Centro de Documentación Judicial

Id Cendoj: 28079370282006100021
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 206/2006
Nº de Resolución: 88/2006
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: GREGORIO PLAZA GONZALEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00088/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación: 206/2006

Materia: Impugnación acuerdos sociales

Órgano Judicial de origen: Juzgado Primera Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Origen: Procedimiento Ordinario 1166/2003

Parte recurrente: DYTA ENERGIA Y MEDIAMBIENTE, S.A.L.

Parte recurrida: VIRTUS INVERSIONES, S.L., Manuel , Paloma Y Eugenio

SENTENCIA 88

En MADRID , a quince de junio de dos mil seis .

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de

Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Enrique García García, D. Rafael Sarazá Jimena y D.
Gregorio Plaza González, los presentes autos de juicio ordinario núm. 1166/2003 sustanciados ante el
Juzgado de Primera Instancia nº Sesenta y siete de Madrid, en virtud de demanda interpuesta por D.
Manuel , Dª Paloma , D. Eugenio y VIRTUS INVERSIONES, S.L. contra DYTA ENERGIA Y MEDIO
AMBIENTE, S.A.L., pendientes en esta instancia al haber apelado la demandada la Sentencia que dictó el
Juzgado el veintidós de julio de dos mil cinco.

Han comparecido en esta alzada la parte demandante, representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª María Jesús González Díez, asistida del Letrado D. José María Buxeda Maisterra y la
demandada, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Torrecilla Jiménez y asistida por el
Letrado D. Ezequiel Martínez Negro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que,
estimando en su integridad la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, interpuesta por la
Procuradora Dª María Jesús González Díez, en nombre y representación de DON Manuel , Dª Paloma , D.
Eugenio Y VIRTUS INVERSIONES, S.L. contra DYTA, ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A.L., debo
declarar y declaro nulos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria celebrada por DYTA

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ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A.L. el día 6 de octubre de 2003, así como la nulidad de los acuerdos
adoptados por las Juntas del Consejo de Administración de dicha entidad celebradas el 6 de octubre de
2003 y el 7 de octubre de 2003.

Se condena a la entidad demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso la parte demandada recurso de apelación, en

unión de D. Mauricio , Dª Rebeca , Dª Amelia y D. Gabriel y evacuado el correspondiente traslado se
formalizó oposición por la parte demandante, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial y turnándose
a la presente Sección, en la que se siguieron los trámites legales y se señaló para la deliberación, votación y
fallo el día quince de junio de dos mil seis.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. A través de la demanda interpuesta se solicita la declaración de nulidad de los acuerdos

adoptados en la Junta General Extraordinaria de DyTA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE, S.A.L. celebrada el
6 de octubre de 2003, así como de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de dicha
sociedad en sus reuniones de 6 y 7 de octubre de 2003.

La convocatoria de la Junta General fue efectuada por el Consejero Delegado de DyTA, D. Esteban ,
por medio de anuncios publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en el Diario "La Razón"
(folios 183 y 184). La Junta se celebraría el día 6 de octubre de 2003, a las 13 horas, en primera
convocatoria, en la Notaría de D. Carlos del Moral, y al día siguiente a las 14 h., en segunda convocatoria.
Se solicitó la presencia notarial a fin de levantar acta de la Junta.

Con posterioridad, el Consejero Delegado procedió a desconvocar dicha Junta, lo que efectuó de la
misma forma en que se publicó la convocatoria, por medio de anuncios en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil y en el Diario "La Razón", ambos de fecha 3 de octubre de 2003 (folios 185 y 186). El motivo
aducido para proceder a la desconvocatoria era la posible nulidad de la Junta por haber sido convocada por
el Consejero Delegado directamente.

Se enviaron también comunicaciones personales (folio 187).

Determinados accionistas personados en el lugar previsto inicialmente en la convocatoria deciden

celebrar la Junta, a pesar de que tenían conocimiento de que había sido desconvocada, como se desprende
del acta obrante al folio 116, en la que se señala lo siguiente : "Existiendo quórum superior al 25% del
capital social que es de 60.120 Euros, todos los presentes por unanimidad, acuerdan la celebración de la
Junta pese a haber sido desconvocada unilateralmente por el Presidente y Consejero Delegado no presente
en este acto, en el BORME de 3 de octubre de 2003, bajo la Presidencia del accionista elegido para esta
función Don Mauricio y con la asistencia de la Secretaria que lo es del Consejo de Administración Doña
Rebeca ".

En la referida Junta se acordó ejercer la acción social de responsabilidad contra Don Esteban y
destituirle de sus cargos, designando como consejero en su sustitución a Doña Amparo .

Las reuniones del Consejo de Administración de 6 y 7 de octubre de 2003 se celebran sin la

presencia del consejero destituido, interviniendo Doña Amparo (folios 131 y 220). Ambas reuniones se
celebran por estar presentes todos los miembros del Consejo, que deciden, por unanimidad, celebrar la
sesión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de los Estatutos Sociales.

El recurso interpuesto por la representación de DyTA y de D. Mauricio , Dª Rebeca , Dª Amelia y D.

Gabriel parte de fijar unilateralmente determinados hechos como no controvertidos y se titula "Hechos
Incontrovertidos. Prueba de los mismos" sin mención alguna a los medios de prueba. Al margen de
apartarse de lo que la Sentencia de Primera Instancia considera probado, dicho preámbulo sirve para
introducir valoraciones propias de la parte. De este modo el recurrente sustituye sin más los hechos y
valoraciones de la Sentencia por los propios, lo que no puede aceptarse.

Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas hemos de referirnos en
primer lugar a la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de 6 de octubre de 2003. Dicha
convocatoria fue efectuada por el Consejero Delegado, sin acuerdo previo del Consejo de Administración. A
este respecto debemos señalar que el Tribunal Supremo ha venido fijando un criterio reiterado que excluye

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la posibilidad de que el Consejero Delegado pueda efectuar las convocatorias de Juntas. Como señala la
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002 : ".la jurisprudencia ha interpretado esta
delegación en el sentido de que la convocatoria debe ser acordada por el Consejo aunque si se faculta a un
miembro para hacerlo, esta facultad o delegación «será a los solos y exclusivos fines de firmar el anuncio de
convocatoria, pero sin que él personalmente y unilateralmente pueda acordarla», tal como expresa la
sentencia de 24 de febrero de 1995 ". Y añade lo siguiente: "no tiene un consejero-delegado facultad de
convocarla, personal y unilateralmente, sino de llevar a cabo el anuncio de la misma, habiendo un previo
acuerdo del Consejo de Administración que es el único que tiene tal facultad, como dice la sentencia citada
de 24 de febrero de 1995 ", distinguiendo entre la facultad de convocar la Junta y el contenido de la
convocatoria.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 (SS. nº 160 y 161 de 2005) afirman
que: "Esta Sala ha mantenido con reiteración el carácter indelegable por el Consejo de Administración de la
facultad de convocar la junta que el art. 94 de la Ley de Sociedades Anónimas ".

Al margen de alguna resolución aislada cuyo pronunciamiento además no constituye ratio decidendi
de la misma, es clara la línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo.

De lo anterior se desprende que existía objetivamente un motivo justificado para la desconvocatoria

de la Junta de 6 de octubre de 2003. Una Junta así convocada es nula, y dicha nulidad no se convalida por
la comparecencia o no a la Junta de los miembros del Consejo de Administración, pues falta el acuerdo
previo de convocatoria válidamente adoptado para entenderla debidamente constituida. En cualquier caso el
motivo de la desconvocatoria se justifica porque el convocante, con anterioridad, intenta evitar cualquier
defecto.

SEGUNDO. Partiendo de lo expuesto, debemos examinar los efectos de la desconvocatoria.

Realmente en este caso no debería plantearse ninguna duda, pues si la convocatoria efectuada por un
Consejero Delegado carece de efecto alguno, resulta irrelevante que se produzca o no desconvocatoria
posterior. Esto conduce a declarar la nulidad de los acuerdos adoptados.

Los efectos de la desconvocatoria solo pueden plantearse cuando ha existido una convocatoria previa
válidamente efectuada, bien por el administrador o por acuerdo del Consejo de Administración. En estos
casos igualmente se ha declarado la nulidad de la Junta celebrada a pesar de la desconvocatoria.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 15ª) de 18 de febrero de 2004 se

analiza esta cuestión partiendo de la distinción entre las competencias que la Ley atribuye a cada órgano,
señalando lo siguiente:

"Se ha de partir de que la facultad y competencia para convocar las Juntas generales en una
sociedad anónima corresponde en exclusiva a los administradores de la sociedad (art. 94 Texto Refundido
de la Ley de Sociedades Anónimas [RCL 1989\2737 y RCL 1990, 206 ], aplicable a la modalidad de, SAL),
sin perjuicio de los supuestos de Junta universal (art. 99 ) y de convocatoria judicial (art. 101 ), sin que dicha
facultad sea susceptible de atribución a personas ajenas al órgano social por vía de apoderamiento.
Siquiera podrá la Junta general llevar a cabo una convocatoria de junta, sino en su caso dar al órgano de
administración el mandato de convocar (así lo indica la STS de 29 de julio de 1999 [RJ 1999\5723 ], que
distingue entre el mandato de convocar, que efectivamente puede corresponder a la Junta General, con la
concreta convocatoria... que ha de hacer el órgano de administración correspondiente).

Si la convocatoria, que no es sino el llamamiento formal a los socios para que constituyan el órgano
supremo que rige la voluntad social, no puede ser llevada a cabo por la propia Junta, se concluirá que, por
más que no se pueda negar su soberanía sobre los demás órganos de gobierno de la sociedad (STS 16 de
septiembre de 2000 [RJ 2000\7628 ]), no puede suplir, en este punto, al órgano designado legalmente para
realizar ese acto preparatorio y necesario en orden a la válida constitución de la Junta, que es la
convocatoria.

Este deslinde de competencias determina que una convocatoria (no ya una junta válidamente
constituida) pueda ser dejada sin efecto por decisión del órgano competente para convocar, antes de que la
junta se haya constituido válidamente, sin que en tal caso exista indebida atribución de competencias. Al
margen de que, en ese caso, la junta no podrá decidir que, pese a todo, se reúne (pues no se ha constituido
como órgano), es a los administradores a quienes corresponde decidir si la junta se constituye o no (fuera
del caso de junta universal), y si la decisión negativa vulnera un mandato legal (porque en determinados
casos existe obligación de convocar), la propia Ley establece un mecanismo supletorio a fin de lograr la

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válida convocatoria (art. 10 1)".

Por eso concluye dicha resolución rechazando que la Junta pueda entenderse válidamente
constituida desde la convocatoria, de manera que se bloquee cualquier decisión sobre dicha convocatoria
que no sea la de la Junta, o que se prive al Consejo de Administración de la facultad de dejar sin efecto sus
acuerdos, facultad que se reconoce a la Junta (artículo 115.3 TRLSA).

Esta Sentencia, ante la ausencia de regulación expresa, sigue las pautas de una adecuada
interpretación integradora.

Debemos asumir plenamente dicha argumentación para reconocer que el Consejo de Administración
puede dejar sin efecto sus acuerdos y desconvocar la Junta, decisión que se adopta en el ámbito de sus
competencias. Obsérvese que en este caso partimos de que la propia convocatoria ya es nula por no
concurrir acuerdo del Consejo de Administración.

Por su parte el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de marzo de 2004 , contempla esta cuestión
desde la perspectiva de los socios, considerando que la desconvocatoria, una vez comunicada la decisión
por los mismos medios de la convocatoria, crea una situación irregular que de hecho impide a los socios
ejercer sus derechos, lo que conduce igualmente a la nulidad de la Junta. A pesar de que no existe doctrina
jurisprudencial consolidada al respecto, hemos de advertir que igualmente se parte de una convocatoria
válida, lo que no ocurre en este caso.

La solución que contempla el Alto Tribunal como vemos no es la de la celebración de la Junta a todo
trance, sino que los socios interesados en la celebración deben acudir a solicitar la convocatoria judicial del
artículo 101 TRLSA.

TERCERO. El recurso pretende convertir el procedimiento en una causa general contra el Consejero
Delegado que resulta improcedente, además de extender la conducta pretendidamente abusiva al "círculo
afín". La existencia de grupos enfrentados en el seno de las sociedades no determina que las actuaciones
que lleven a cabo sean abusivas, especialmente cuando no puede convertirse el procedimiento, porque no
es su objeto, en un examen de la actuación y gestión del presidente o consejero delegado. Por ello,
cualquier abuso debe relacionarse con los extremos concretos de la impugnación, sin que pueda admitirse
que se pretenda efectuar una valoración general de la conducta del convocante, y menos que de ello resulte
que se vea privado, por sí o a través de la sociedad que controla, del ejercicio del derecho de impugnación.
Aún menos admisible resulta que todo ello se extienda a cualesquiera otros socios, tengan o no intereses
afines.

Frente a la justificación objetiva que se ofrece de la desconvocatoria se sostiene por los demandados
que intentaba evitar el Sr. Esteban su destitución porque supuestamente conocía esta intención por parte de
otros socios. Al margen de que en la Sentencia de primera instancia no se considera ello probado ni se
justifica tal suposición, carece de sentido que pese a todo fuera el propio Sr. Esteban el que efectuase la
convocatoria. Le bastaba no haber convocado la Junta. Cabe no obstante que el supuesto conocimiento
tuviese lugar también supuestamente tras la convocatoria, lo cual obviamente tampoco consta, al margen de
que se trataría de un esfuerzo inútil por la posibilidad de plantear la cuestión en cualquier Junta, previa
reunión del Consejo, o de remover cualquier obstáculo por medio de la convocatoria judicial, a pesar de que
no parece que exista obstáculo alguno en que el Consejo acuerde la convocatoria de cualquier Junta, ni
tampoco un solo miembro del Consejo puede obstruir ninguna decisión al respecto.

El recurso, como señalamos, introduce cuestiones por completo ajenas a las actuaciones, que
continuamente impregna de sus propias valoraciones, y buena muestra de ello es la totalidad de la página
14 del escrito de interposición, para acabar convirtiendo el objeto del procedimiento en un totum revolutum,
que no solo se refiere al citado señor, sino también a los denominados "acólitos", que también debían verse
privados del derecho a impugnar la Junta.

Pero es que además el supuesto abuso de derecho en ningún caso puede convalidar actos nulos,
destacando el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de diciembre de 1993 , refiriéndose a la nulidad de
las Juntas convocadas por un Consejo constituido defectuosamente, que "el abuso no puede estimarse
cuando el ejercicio del derecho encuentra acogida o está garantizado por un precepto legal, siendo de hacer
notar, por último, que la defectuosa convocatoria de una Junta, determina no sólo su nulidad, sino la
totalidad de los acuerdos en ella adoptados, como así ha sido reiteradamente declarado en Sentencias de
esta Sala, entre otras, las citadas por la parte recurrente, de fechas 28-4-1967 y 13-5-1976 , y dado que la
nulidad originaria, la concerniente a la tan repetida Junta de 8-5-1985, proyecta su influencia hacia el futuro,

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está fuera de duda que invalidó, también de raíz, las convocatorias de las posteriores y los acuerdos todos
que se tomaron en las mismas".

Por todo lo expuesto resulta irrelevante examinar la posibilidad de la Junta de cesar al administrador
en cualquier momento. No obstante debe destacarse que si bien se admite la consecutiva designación de
administrador, ello es más discutible cuando se destituye a un solo miembro del Consejo, por el carácter
excepcional de los supuestos de adopción de acuerdos sin previa inclusión en el orden del día de la
convocatoria, al margen de la validez o no de la destitución.

La nulidad de la Junta a través de la cual se destituye a un miembro del Consejo lleva consigo la
nulidad de los acuerdos adoptados en las reuniones posteriores del Consejo por estar defectuosamente
constituido. Como vemos, la nulidad no depende de las mayorías con las que se adopten los acuerdos o del
número de miembros indebidamente destituidos, sino de la defectuosa constitución del Consejo de
Administración. La existencia de convocatoria es un presupuesto imprescindible, salvo que se encuentren
reunidos todos los miembros del Consejo, en el caso del denominado consejo universal. En el supuesto que
nos ocupa se apartó a uno de los miembros del Consejo en virtud de un acuerdo nulo, lo que impide
considerar válidamente constituidas las reuniones del Consejo de 6 y 7 de octubre de 2003, además de
intervenir en la deliberación y votación una persona que no podía tampoco ostentar válidamente la
condición de miembro del Consejo.

CUARTO. Visto lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto con imposición a la parte
recurrente de las costas derivadas del mismo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

FALLAMOS

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DyTA ENERGÍA Y MEDIOAMBIENTE,

S.A., D. Mauricio , Dª Rebeca , Dª Amelia y D. Gabriel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
primera Instancia nº Sesenta y siete de Madrid, en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte
dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de costas a la recurrente.

Remítanse los autos originales al Juzgado de primera instancia, con testimonio de esta Sentencia, a
los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.