CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE CHINCHA

EXPEDIENTE : 2008-284
DEMANDANTE : MANUEL JESUS MENDOZA JHONG
DEMANDADO : CECILIA S. MONTOYA HERENCIA Y OTRO
MATERIA : DIVORCIO POR CAUSAL
PROCEDENCIA : JUZGADO ESPECIALIZADO DE FAMILIA
JUEZ : DR. LUIS JACOBO JACOBO

RESOLUCION N° 33.-
Chincha, Diecinueve de Octubre
Del año dos mil diez

VISTOS: Observándose las formalidad prevista por el

artículo ciento treinta y uno del Texto Único de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, e interviniendo como Juez Ponente la señora Juez
Superior Nancy Leng de Wong, escuchado el informe oral, así
como teniéndose a la vista el proceso 2008-242, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- RESOLUCION OBJETO DE APELACION: Es objeto de

grado la sentencia emitida de fojas doscientos noventa y uno al
doscientos noventa y cinco, identificada mediante resolución
veintiséis de fecha veintisiete de Julio del dos mil diez, que falla
declarando Improcedente la demanda interpuesta a fojas diecisiete a
veinte subsanada por escrito de fojas veintiséis y veintisiete por don
Manuel Jesús Mendoza Jhong en contra de doña Cecilia Sabina
Montoya Herencia y el Ministerio Público sobre divorcio absoluto por
las causales de adulterio y de injuria grave, con expresa condena de
costas y costos de conformidad con el artículo cuatrocientos doce del
Código procesal Civil, con lo demás que contiene.

SEGUNDO.- BASAMENTO DE LA APELACION: Conforme al escrito

de fojas trescientos al trescientos dos, se fundamenta la impugnación
por parte del demandado en lo siguiente;
2.1.- Se tomó conocimiento de la causal de adulterio cometido por la
demandada Cecilia Sabina Montoya Herencia mediante la prueba del
ADN realizada a la menor Cristal Stephanya Mendoza Montoya nacida
dentro del matrimonio, cuyo resultado fue emitido el cinco de
noviembre del dos mil siete que obra en autos, por lo que se
encontraba dentro del plazo señalado dentro del artículo 339 del
Código civil.
2.2.- Su parte nunca consintió, ni perdonó a la demandada del
adulterio cometido, por cuanto al saber el resultado de la prueba del
ADN ya no vivía con la demandada, ademàs el recurrente hizo
abandono del hogar en el mes de Noviembre del año dos mil dos, por

1
lo que recién el catorce de octubre del año dos mil tres se dejo
constancia ante la Policía nacional del Perú, es así que se le interpone
demanda de alimentos, conforme al mérito del expediente 1337-
2003, por lo que el recurrente se encontraba separado de cuerpos
con la demandada desde Octubre del dos mil tres.

TERCERO.- SOBRE LA APELACION:

3.1.- Que, siendo el objeto del recurso de apelación, conforme prevé
el artículo 364° del Código Procesal Civil, que el Órgano Jurisdiccional
Superior examine a solicitud de parte o tercero legitimado la
Resolución que le causa agravio, es de señalarse que una vez
efectuada, el Órgano Superior podrá anularla, revocarla (total o
parcialmente) o, en su caso, confirmarla cuando la encuentra
arreglada a ley
3.2.- Así también, resulta relevante para el proceso recordar el
principio jurídico tantum devolutum quantum apellatum prevista en el
artículo 370 del Código invocada, que significa que la instancia
superior sólo conoce mediante la apelación de los agraviados
expresados por el apelante.

CUARTO.- RESPECTO AL DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO

E INJURIA GRAVE:
4.1.- El ADULTERIO: Consiste en las relaciones sexuales con una
persona distinta del cónyuge. El adulterio se configura por el simple
acto sexual fuera del matrimonio.
4.2.- Para la comprobación del adulterio como causal de divorcio
debe admitirse la prueba indirecta, habida cuenta de que el medio
directo para la comprobación de esa causal es casi imposible, no
menos cierto es que ese medio de convicción indirecto debe
encaminarse a demostrar precisamente la conducta infiel del cónyuge
demandado, y por tanto el actor tiene la carga de probar en el juicio
las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjeron los
hechos, de los cuales se pretende deducir que el culpable tuvo
relaciones sexuales con personas distintas de su cónyuge.
4.3.- Por otra parte, para estar en posibilidad de determinar si la
acción se registró oportunamente, es decir para estar en legal
posibilidad de establecer si operó o no la caducidad en términos del
artículo trescientos treinta y nueve del Código Civil.
4.4.- En cuanto a la injuria grave ella viene a ser la conducta
deshonrosa aquel modo de proceder de una persona de manera
incorrecta, indecente e inmoral y que está en directa oposición al
orden público, la moral y las buenas costumbres. Es la realización de
hechos carentes de honestidad que atentan contra la estimación y
respeto mutuo que debe existir entre los cónyuges, es decir actitudes
de los cónyuges impropias o escandalosas que originen el rechazo de
terceras personas, haciendo incompatible la paz conyugal.

QUINTO.- ANTECEDENTES:

2
5.1.- Mediante escrito de fojas seis y siguientes don Manuel Jesús
Mendoza Jhong interpone demanda de divorcio por causales de
adulterio e injuria grave en contra de su esposa doña Cecilia Sabina
Montoya Herencia, para que se disuelva el vínculo matrimonial entre
ellos, indicando haber contraído matrimonio el tres de setiembre de
mil novecientos noventa y ocho, habiendo procreado durante su
relación conyugal al menor Carlos Aníbal Manuel Mendoza Montoya,
siendo esta relación matrimonial armoniosa, pero con el tiempo se ha
venido deteriorando, es así que ante la duda sobre la paternidad de la
niña Kristal Estephanya de cinco años de edad, la cual había sido
inscrita con los apellidos del recurrente, realizándose una prueba de
ADN, que demuestra que no es el padre de la menor antes indicada,
por lo que considera que siendo ello una falta de fidelidad constituye
injuria grave.
5.2.- La demandada a fojas ciento cincuenta y seis absuelve la
demanda solicitando se declare infundada o improcedente, siendo
cierto que son casados y de su unión matrimonial han procreado al
menor Carlos Aníbal Manuel Mendoza Montoya, siendo que el trece de
octubre del año dos mil tres lo demandara por alimentos que no ha
cumplido. Que con el demandado se encontraban separados de
cuerpos desde principios de Enero del año dos mil y a pesar de estar
separados, en varias oportunidades era coaccionada y condicionada
por el demandante a tener relaciones sexuales, es así que en el mes
de Julio del año dos mil dos llegó a violarla; llegando posteriormente
el recurrente a tener conocimiento que se encontraba embarazada y
al no estar segura de su paternidad, fue él quien solventara los gastos
de embarazo pre y post natal, con la finalidad de volver a ser una
familia. Siendo improcedente la demanda con arreglo a la norma del
trescientos treinta y seis del Código Civil.

SEXTO.- Los medios probatorios forman una unidad y como tal

deben ser examinados y valorados por el juzgador en forma conjunta,
confrontando uno a uno todos los medios de prueba, a fin de concluir
sobre el convencimiento que a partir de ellos se forme e igualmente
existe una serie de principios que delimitan su contenido entre los
cuales, puede mencionarse, los principios de pertinencia, idoneidad,
utilidad, preclusión, licitud, contradicción, debida valoración, entre
otros que se hallan regulados algunos de forma explícita y otros de
modo implícito, en los artículos ciento ochenta y ocho y siguientes del
Código acotado; ahora respecto de la carga de la prueba, se debe
entender esta no como la obligación o la facultad de probar un hecho
que tienen las partes, sino como la existencia de un interés en
hacerlo, dado que de no ser así ella misma se vería afectada 1Ahora
bien, los cónyuges tendrán que acreditar los hechos que configuran
su pretensión u oposición (defensa), como lo señala el artículo ciento
noventa y seis del Código Procesal Civil.

1
(Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Medellín. Tomo I y
II. Biblioteca Jurídica Dike. 1987).

3
SETIMO.- ANALISIS DE LAS APORTADAS SOBRE LA
PRETENSION DEMANDADA:
7.1.- El actor don Manuel Jesús Mendoza Jhong y la emplazada doña
Cecilia Sabina Montoya Herencia contrajeron matrimonio el tres de
setiembre del dos mil ocho (fojas dos y veintidós)
7.2.- El divorcio por la Causal de Adulterio, se produce por la
cohabitación ilegítima de un hombre y una mujer, siendo uno de ellos
o ambos casados; para que la demanda resulte fundada sólo basta
probar la consumación del acto sexual de un cónyuge con una
persona distinta del consorte y la acción de divorcio por la causal de
Adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el
ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida dicha
causal, conforme lo establece el Artículo trescientos treintinueve del
Código Civil, concordante con los Artículos trescientos treintitrés
inciso primero y trescientos cuarentinueve del mismo Código antes
acotado.
7.3.- En autos consta la partida de nacimiento correspondiente al año
dos mil tres de la menor Kristal Stephania Mendoza Montoya, nacida
el día veintiuno de Marzo del dos mil tres, siendo declarada por la
madre y teniendo como padre al actor Manuel Jesús Mendoza Jhong
Anicama
7.4.- Conforme se aprecia del segundo punto de los fundamentos de
hecho del escrito de demanda, el actor indica que tomo conocimiento
del nacimiento de la hija adulterina de la demandada recientemente,
el 05 de Noviembre del 2007, a razón de la prueba de ADN
formulado el treinta y uno de octubre del año dos mil siete.
7.5.- Es así que su pretensión de divorcio por la causal de adulterio,
la acredita con la prueba de ADN que corre a fojas cuatro, con lo cual
se concluye que el recurrente no es el padre biológico de la menor
antes indicada, comprobando que la demandada hubiera cometido
adulterio, solicitando la disolución del vínculo matrimonial.
7.6.- De la revisión de autos, se advierte que la demanda se ha
presentado dentro del término de ley por parte del actor, conforme lo
señala el ciento ochenta y tres inciso segundo del Código Civil 2 por lo
que no hubiera vencido el plazo de caducidad que señala el artículo
339 del acotado.
7.7.- En el caso se tiene que no existe probanza de que el actor
hubiera perdonado a la demandada del delito de adulterio cometido o
continuado sus relaciones maritales, pues el anexo de fojas ciento
cuarenta y uno y ciento cuarenta y dos suscrito por la demandada el
trece de octubre del dos mil tres, posterior al nacimiento de la menor
citada, se expresa “ La señora manifiesta a esta defensoría que el
padre de sus menores hijos, no cumple con los alimentos y otras
cosas para sus hijos, desde hace un año seis meses hasta la
actualidad”; es decir en ella consigna a los dos menores como hijos

2
El plazo señalado por meses, se cumple en el mes de vencimiento y en el día de éste correspondiente a la
fecha del mes inicial. ….

4
del demandante ( artículo doscientos veintiuno del Código Procesal
Civil)3
7.8.- Igualmente en el segundo punto de su contestación a la acción
por parte de la demandada, se indica “ nos encontramos separados
de cuerpos desde principios de Enero del año dos mil, … sin embargo
en julio del año 2002 como en muchas oportunidades, se vio obligada
a acceder a sus requerimientos sexuales y que en Julio del año dos
mil dos fue víctima de violación sexual, no habiendo denunciado el
hecho” de modo tal, que no existe probanza de que el demandante
tuviera conocimiento de que hubiera mantenido relaciones
adulterinas con otra persona distinta al actor, porque de ser
así, no hubiera solicitado la prueba del ADN, en el año dos mil
siete.
7.9.- Estando a lo expuesto en los considerandos precedentes, así
como de los medios probatorios actuados en autos, en especial de la
prueba consistente en el ADN de fojas cuatro realizada en la persona
de las partes en este proceso, la cual no ha sido objeto de
cuestionamento alguno, se puede apreciar que la menor Kristal
Stephanya, es hija extramatrimonial de la demandada, nacida el
veintiuno de Marzo del dos mil tres, configurándose por ende la
causal de adulterio.
7.10.- Se suma a lo glosado, que no existe prueba aportada por parte
de la emplazada para demostrar el conocimiento del adulterio antes
de la prueba del ADN, como que lo hubiera consentido el actor, pues
el acta de nacimiento ha sido declarada solo por la madre o
demandada, máxime que el expediente 61-2008 y expediente
183516-2008 sobre Tenencia de solo el menor hijo Carlos Aníbal
Manuel Mendoza Montoya, son posteriores a la interposición de la
acción, muy por el contrario, se acreditan que los cónyuges han
optado en los hechos por apartarse el uno del otro, dejando de lado el
deber marital de convivencia y de la vida en común.
7.11.- De manera que estando a lo afirmado por la propia
demandada y los medios probatorios fehacientes, se advierte
claramente que ésta ha faltado a su deber de fidelidad de cónyuge,
configurándose con ello el elemento intencional del cónyuge
para sustraerse de su deber de fidelidad; por lo que siendo ello
así, en autos se ha llegado a acreditar fehaciente la pretensión
invocada por al actor, y por tanto, debe ser amparada.
7.12.- En cuanto a la pretensión al divorcio por injuria grave no corre
en el proceso probanza alguna por parte del actor que demuestre que
la actitud de la demandada es impropia o escandalosa, fueron las
consecuencias de la ruptura de su unión o si existiera acto
incompatible con la paz conyugal; no existiendo ofensas o realización
de actos por parte de la demandada por la cual se éste afectando el
honor de la parte demandante.
7.13.- Que, por tales fundamentos y atendiendo a que la demandada
hubiera tenido trato sexual con persona diferente a su cónyuge,
3
Declaración asimilada, “Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes,
se tienen como declaraciones de éstas, aunque el proceso sea declarado nulo, siempre que la razón del
vicio no las afecte de manera directa”.

5
teniendo como consecuencia el haberse procreado a una menor cuyo
padre no es la persona con quien hubiera contraído matrimonio civil y
estando a las normas legales invocadas así como lo señalado en el
trescientos treinta y tres inciso primero del Código Civil; es
amparable su pretensión.
7.14.- De lo actuado se tiene que hubiera motivos atendibles de
litigar por ambas partes, por lo que debe exonerarse del pago de
costas y costos, así como por la naturaleza de la pretensión.
POR TALES CONSIDERACIONES:

RESOLVEMOS: REVOCAR la sentencia emitida de fojas doscientos

noventa y uno al doscientos noventa y cinco, resolución veintiséis del
veintisiete de Julio del dos mil diez, que falla declarando
Improcedente la demanda interpuesta a fojas diecisiete a fojas veinte
subsanada por escrito de fojas veintiséis a veintisiete por don Manuel
Jesús Mendoza Jhong en contra de doña Cecilia Sabina Montoya
Herencia y el Ministerio Público sobre divorcio absoluto por las
causales de adulterio y de injuria grave, REFORMANDOLA:
DECLARAMOS FUNDADA la pretensión principal de DIVORCIO por
la causal de Adulterio, interpuesto por Manuel Jesús Mendoza Jhong
en contra de doña Cecilia Sabina Montoya Herencia, en consecuencia,
DECLARAMOS DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL contraído
por don Manuel Jesús Mendoza Jhong con doña Cecilia Sabina
Montoya Herencia, el día el tres de setiembre del dos mil ocho, por
ante la Municipalidad del Distrito de Ocucaje Provincia y
Departamento de Ica, para lo cual se oficiara a fin de que procedan a
lo dispuesto en la presente, así como que se cursen los respectivos
partes al Registro Personal de los registros Públicos de la Provincia de
Ica. SE DECLARA: Fenecida la Sociedad de Gananciales; así mismo
DECLARAMOS INFUNDADA la pretensión de injuria grave deducida
en el mismo escrito de fojas diecisiete; sin costas, ni costos. SE
DISPONE: la devolución del presente al juzgado de origen, para los
fines legales pertinentes.

S.S.

MEZA MAURICIO

CARDENAS MEDINA

LENG DE WONG