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Re-leyendo los casos Brown, Madisom y Verbitsky

Re-leyendo los casos Brown, Madisom y Verbitsky

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RE-LEYENDO LOS CASOS “BROWN V. BOARDOF EDUCATION”, “MARBURY V. MADISON” Y “VER-BITSKY, HORACIO S/HÁBEAS CORPUS”: LECCIONESPARA EL LITIGIO ESTRATÉGICO
*
EN LA ARGENTINA
 Jeremy Robbins
**
Introducción
Con el término “litigio estratégico” haré referencia a las accioneslegales que tienen como objetivo generar un cambio social. Es decir,quiero referirme al uso del litigio para resolver problemas que usual-mente estamos acostumbrados a resolver dentro del proceso político.A diferencia del concepto clásico de litigio, en el cual éste no resultamás que una herramienta para la resolución de conflictos entre dospersonas, el litigio estratégico posee un objetivo más amplio, ya quepretende generar un cambio en la relación entre el Estado y sus ciu-dadanos.En su disidencia parcial en el caso “Verbitsky, Horacio s/hábeascorpus”
, en el cual se discutía el 
problema de hacinamiento en las cárce-les bonaerenses, el juez Fayt notó que “los jueces competentes nopodrán ir más allá de sus propias facultades, que no son tan ampliascomo para acordar una solución total, armónica y definitiva en loinmediato”
1
. Fayt no estaba haciendo referencia a los límites legalesde lo que pueden hacer los jueces como producto de la división depoderes, sino a los límites políticos y pragmáticos de sus facultades.Fayt no estaba preocupado por cuestiones normativas, sino por cues-
* El autor es, en la actualidad, Robert L. Bernstein International HumanRights Fellow, y está trabajando con el Centro de Estudios Legales y Sociales(CELS) y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC). Graduado de Yale LawSchool.Quiero agradecer a Rodrigo Borda, Diego Morales, Gabriela Kletzel y a lagente del CELS por su ayuda en cada aspecto de este artículo. También quieroagradecer a Laura Saldivia, Celeste Braga, Natalia Volosin, Leo Filippini, y AlbertoBovino por sus críticas y sugerencias en los primeros borradores, y a FacundoCapurro por su asistencia increíble en corregir los errores del idioma.
1“Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, CSJN, Fallos: V. 856. XXXVIII, sentenciadel 3 de mayo de 2005, disidencia parcial del juez Carlos S. Fayt.
73
Nueva Doctrina Penal 2007/A
, Editores del Puerto, Bue-nos Aires, 2007, ps. 73-125.
 
Doctrina Jeremy Robbins
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tiones positivas o descriptivas, por su capacidad actual en lugar de suobligación teorética, legal o moral. La preocupación de Fayt pasabapor las facultades de un poder judicial, sin el poder de obligar a losotros poderes a cumplir con sus órdenes, y sin el conocimiento insti-tucional necesario para brindar una solución al problema del sistemacarcelario
2
.La teoría del poder de los jueces que anuncia Fayt presupone quela manera en que los jueces logran dichos cambios es mediante unaorden que sea respetada por aquellos a quienes va dirigida. Es unateoría bastante sencilla y es la manera en que la mayoría de la gentese imagina el papel del poder judicial. Pero también es una teoríaincompleta, que solamente tiene en cuenta una de las herramientascon las que cuentan los jueces para realizar cambios profundos en lasociedad. Los jueces, además de lograr cambios sociales mediante elcumplimiento directo de sus órdenes, también pueden alcanzarlos através de su habilidad para instigar y promover el debate en la socie-dad. Su capacidad de posicionarse como un referente legal y moralpermite al poder judicial tener un papel central a la hora de formar lasideas y demarcar el debate sobre los temas más importantes y contro-versiales, y puede ser usado de una manera complementaria a su roltradicional de ordenar y controlar.Esta segunda manera de imaginar la función del poder judicialentiende que el juez no actúa solo. En lugar de proveer sólo solucio-nes individuales a los problemas sociales, esta posición entiende queel juez también puede ser un actor en un proceso político más amplio,en el cual su labor consiste en ayudar a los otros actores a encontrarun acuerdo aceptable para todos. En vez de fijarse en el cambio deacciones, por intentar controlar directamente las prácticas de los otrospoderes este rol del poder judicial hace hincapié en el cambio de ideas.Lo que intenta mostrar este artículo es que, mientras esta segunda
2Otros han expresado sentimientos parecidos a los del Fayt sobre el caso “Ver- bitsky”y los límites del Poder Judicial para solucionar el problema carcelario. Ver, porejemplo, Christian Courtis,
El caso “Verbitsky”: ¿nuevos rumbos en el control judicial de laactividad de los poderes políticos
, en
Colapso del sistema carcelario 
, Centro de Estudios Lega-les y Sociales (CELS), 2005, p. 115; “Sobre la cuestión de la división de poderes, la dis-cusión central planteada es la del alcance de las facultades de la judicatura en el diseñoconcreto de un remedio para el caso. Uno de los puntos debatidos –aunque no el único–es la capacidad del Poder Judicial para establecer una solución detallada que tenga enconsideración todos los factores en juego, y para llevarla a cabo. Al Poder Judicial lecorresponde establecer las pautas a las que debe ajustarse la situación para respetar losderechos y principios en juego. La administración debe articular la actividad destinadaa superar la violación denunciada con el cumplimiento de otros deberes a su cargo”.
 
DoctrinaLecciones para el litigio estratégico
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manera de lograr cambios sociales puede aparentar como el reflejo deun poder más tenue e insustancial, en realidad resulta la manera másfuerte y eficaz en que el poder judicial puede actuar. A partir de unanálisis de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que junto a lasCortes de países como Sudáfrica, Colombia e India es vista como lacabeza de uno de los sistemas de justicia más poderosos, y como tri- bunales capaces de efectuar cambios en la realidad social, intentarémostrar que la utilización por parte del poder judicial de su capacidadde influir en el debate político permite enfrentar problemas másamplios y profundos.Estamos acostumbrados a que algunas trascendentales sentenciasde la Corte Suprema de los Estados Unidos, tales como “Brown v.Board of Education”, en cuya sentencia la Corte dijo que la segrega-ción
de jure 
en las escuelas públicas era inconstitucional, o “Marburyv. Madison”, en la cual la Corte afirmó el poder de la revisión judicial,sean estudiadas como decisiones trascendentes en donde la Corte obli-gó al poder ejecutivo a cambiar sus prácticas con el fin de que se res-petaran los derechos que estaban en juego. Pero como demuestra lasegunda parte del trabajo, la realidad de estos fallos es más compleja.En ambos –”Brown”y “Marbury”
– 
, el proceso de cambio fue un pro-ceso paulatino, en el que la Corte se valió más de su poder para pro-poner ideas en un debate social, que del poder de obligar a que secumpliera lo ordenado en sus sentencias. Contrariamente a lo relata-do en la versión mítica por la doctrina local dominante, ninguno delos dos fallos provocó inicialmente cambios demasiado palpables. Sutrascendencia estuvo dada por las ideas que instalaron y, particular-mente en el caso de “Brown”, por el proceso de debate y lucha socialque inició. Usualmente estudiados como pasos fuertes, estos dos casosfueron en realidad ejemplos de deferencia y prudencia.Esta distinción entre el poder de obligar y el poder de promoverdebate es esencial para entender los límites y posibilidades de lograrcambios sociales desde el poder judicial. Si tanto los jueces como lospromotores del litigio estratégico se limitan al entendimiento del pri-mer poder, el poder judicial no se enfrentará a problemas que puederesolver o, en su defecto, utilizará herramientas y argumentos inefica-ces al intentar resolverlos. El lenguaje de obligar es diferente del idio-ma de dialogar, y hay que saber identificar cuándo es más prudenteusar el idioma de cada uno, y cuando sea prudente usar el idioma delos dos en conjunto. Es decir, hay veces cuando una orden que pro-mueva el diálogo es más efectiva que una que intenta controlar accio-nes en forma directa, o viceversa. De modo similar, en muchas ins-tancias hay que utilizar las dos vías para generar cambio en la mismaopinión. Entendiendo cómo el poder judicial genera cambios sociales,

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