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Es que a poco que se ahonde con perspectiva histórica por los andariveles evolutivos
del Derecho Civil y del Derecho Penal, se aprecia mucho más proximidad de lo que a
primera vista pueda parecer. Y por ello celebramos esta instancia analítica que cumple
con un mandato histórico irrenunciable: la interdisciplinariedad.
Resulta excesivo extenderse en torno a los múltiples tópicos sobre los cuales
debemos profundizar desde tiendas civiles y penales, o al menos resulta apasionante la
idea de comparar conclusiones, vaya a guisa de ejemplo lo atinente a relación de
causalidad (causalidad adecuada, imputación objetiva, causalidad virtual, teoría del caos
entre otras) o razonar en torno a las causas de justificación partiendo de la base de una
antijuridicidad que la concebimos en un plano integral. Los actos antijurídicos afectan la
totalidad del ordenamiento, sin perjuicio de la disciplina que se encarga de pautar
consecuencias para el desarrollo conductual ilícito.
Es por lo mencionado, y por la pluma legislativa que siempre puede deparar nuevos
desafíos interpretativos, que se torna ineludible afrontar multidisciplinariamente los
fenómenos normativos, tanto como que no puede tenerse acabada visión del Derecho
Penal si no se explora en Criminología, Filosofía, Sociología, y hasta en propio
análisis de la Política Criminal del momento.
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Por Mauro Rinaldis en RINALDIS, Mauro, y NICOLA, José Luis, “La real malicia en el Derecho
Uruguayo”, en AA.VV. Revista Crítica de Derecho Privado, n.º 6, Montevideo, La Ley, 2009.
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El autor desea inmortalizar en estas páginas el gran agradecimiento al Núcleo de Derecho Civil.
Agradecer al Núcleo significa mezclar apreciación crítica con emoción. La primera, viniendo de la mano
de la sencilla constatación de una realidad que pauta al Núcleo pujante y tenaz en torno a la excelencia
académica. La segunda, porque hablar de este grupo humano es hablar de grandes amigos. Hace algún
tiempo reflexionábamos en otra instancia científica acerca de la asociación entre valores académicos y
valores personales, y la conclusión era unívoca: cuando la academia da la espalda a los valores humanos
no genera espacio atractivo, es más, quizá no sea siquiera academia. En un marco en donde todos los días
buscamos conocimiento pero también, buenas personas para compartirlo, hemos descubierto en el Núcleo
un fermento unificador de ambos pilares.
debemos incluso ante un pequeño avance resaltar un principio cardinal para nosotros: la
mejor ley penal de prensa es la que no existe.
Al respecto, todo lo que tiene que ver con la libertad de expresión que atañe a
individuos y en el caso en particular a los M.C. (manifestación de la inalterable libertad
que tutela la Constitución de la República así como los principales instrumentos de
Derechos Humanos que ratificó el Uruguay y que alcanzan rango constitucional, cuando
no supraconstitucional para algunas tesis) se perfila como de inaceptable
criminalización de acuerdo a nuestro marco conceptual en materia penal. Lo predicho
resulta contextualizado en la Ley 18.515 mediante su artículo 3°.
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Claramente que no resulta ésta la ocasión para el acabado desarrollo de la tesis que venimos germinando,
pero sí es propicio pautar algunos lineamientos de contexto pensante dado que la hipótesis de trabajo
junto al Derecho Civil se plantea como oportuna. Es que en el derrotero de abolición, el sistema
preventorio y resarcitorio civil adquiere relevancia como ámbito ideal en el tratamiento de ciertos
conflictos como el que atañe a las figuras penales que se ven incididas por la delimitación de la real
malicia. En estas situaciones queda más que nunca patentizado que la apuesta al Sistema Penal no da
dividendos, y lo que es peor, el costo de ese azar que siempre ignora es demasiado elevado.
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Uno de los puntos que desde ya pautaba en el Código de 1934 una nota de incompatibilidad manifiesta
era la aspiración de realizar una obra de política criminal que amalgamara al positivismo con el
clasicismo, lo cual era tanto como aunar agua y aceite, y lo que es peor, peligrosidad con culpabilidad.
Francamente, esto no es nada nuevo, y suele suceder en aquellas hipótesis que
delinean a Códigos de larga vigencia. Y uno de los vicios que en ese contexto
desactualizado se produce es el de la ley de nombre propio, el del delito simbólico, y
aquel que muchas veces se crea para cumplir con condicionamientos internacionales.
Sin perjuicio todo esto de aquellas situaciones en las cuales nos enfrentamos a
mutaciones que demuestran abiertamente una carencia técnica alarmante, donde son
desoídos aquellos que en teoría son más ilustrados en la disciplina, con una academia
que por momentos parece ser la más conservadora del sistema por la fuerza de los
hechos al sentir el desaire de un sistema político renuente a escucharla (las palabras no
siempre endulzan los oídos). Y ese conservadurismo forzado se trasunta en al menos
intentar evitar que la situación empeore aprobándose más normas penales.
Pero sin ingresar en el fondo de las motivaciones que el legislador de turno tenga
para agregar una gota de desarmonía en un vaso que se derrama desde hace tiempo, en
el fondo lo que se advierte es que la cuestión se divide en torno a dos grandes pilares:
expansión o reducción del fenómeno punitivo. Crecimiento o Descenso en la apuesta al
Sistema Penal como mecanismo legítimo y efectivo en la resolución de conflictos es la
histórica e irrenunciable dicotomía.
En un primer lugar, nos encontramos frente a una real malicia que en la medida de
que no exista, implicará la carencia de responsabilidad. Nos enfrentamos por tanto a
cualquiera de las hipótesis de los literales A) a C). Y aquí no importará ya si el hecho
que el medio de comunicación endilga es cierto o no, sino que lo que termina primando
es que las manifestaciones se enmarquen en las hipótesis de los predichos literales, cuyo
análisis excedería el objeto del presente trabajo.
En este caso en particular, creemos que la expresión utilizada por el legislador, lejos
de sentar las bases de una situación de inculpabilidad, nos proyecta a una situación clara
de atipicidad en el marco del entendimiento de la teoría del delito. Ello lleva a
establecer que nos estaremos enfrentando a una conducta que será lícita, por lo que
además no será antijurídica y mucho menos culpable, adoptando un sistema de análisis
estratificado en marco de la teoría del delito.
De acuerdo a la predefinida real malicia, la misma pasa insertarse en el seno del tipo
subjetivo que se desvanece en el caso de que la misma no aparezca. Desde nuestro
punto de vista, no existen razones para creer que estamos ante la creación de un nuevo
tipo subjetivo ni mucho menos, simplemente estamos ante un precepto que no hace más
que referir a un dolo direccionado al agravio particularizado en torno a las personas en
sí o a su entorno de vida privado.
En cuanto al agravio a las personas, nos enfrentamos a una conducta que excede
subjetivamente la voluntad de desarrollar una manifestación y que pasa a tener como
derrotero la finalidad de denostar o humillar a un sujeto, donde en cierta forma la
manifestación pasa a ser el medio y el agravio la finalidad. Mientras tanto, cuando la
real malicia no existe, la expresión es un fin sí mismo que resulta una conducta no
delictiva.
Realmente, se adopte una postura u otra, se haga tabla rasa en cuanto al ámbito
privado o íntimo de vida o se manifieste un concepto relativo, lo cierto es que nos
enfrentamos a campos de conceptos inciertos, de difícil delimitación, donde otra vez el
magistrado actuante según su leal saber y entender debería trazar una raya que delimite
el contorno de lo que es la vida privada del sujeto.
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A este respecto, en cierta forma, el instituto en análisis sustituye a la expresión del texto anterior cuando
el autor se veía exento de pena, salvo que empleare medios o frases gratuitamente injuriosas.
particular, todo nos lleva a pensar en un caso que podemos denominar como muy
cercano a tintes de un perdón judicial encubierto pues es tan difícil determinar de
antemano la configuración de la causal e incidirá tanto el criterio de la magistratura, que
el mandato del legislador de no castigar esa hipótesis en cierta forma es desarmónico
con el amplio campo de discrecionalidad que tiene el Juez para formar su criterio de
configuración de la real malicia que no da paso a la eximente.
Todo indica que en el novel artículo 336 del Código Penal se proyecta una relación
de género y especie. Mientras que en la causa de impunidad nos enfrentamos al instituto
concebido de forma genérica, al momento de estudiar la exención de responsabilidad,
hallamos un perfilamiento que particulariza el direccionamiento o el contenido de esa
suerte de ida más allá en el plano de las exteriorizaciones.
El artículo 338 del Código Penal, en su tercer inciso establece el mecanismo a través
del cual una entidad colectiva, puede efectivizar la instancia por los delitos de
difamación e injuria. Es además recurrente ejemplo normativo y de cátedra de cómo las
entidades de tal especie pueden ser sujetos pasivos de delitos.
Una vez más, con cargo a las garantías del sujeto sometido a proceso, será el Juez
que entienda en la eventual causa el que establecerá la delimitación y alcance típico. Y
no puede llevarnos esto a otra reflexión que no sea la de que la real malicia se perfila
como expresión típica abierta que deberá ser cerrada por el Magistrado. Y ello, que
incide directamente en la fisonomía del delito, conlleva sin ambages una vulneración
ineludible al principio de legalidad.
Una vez más, bajo esta línea conceptual y con un Derecho Penal de base en la
Constitución de la República, recordemos que el principio de legalidad tiene uno de sus
pilares esenciales en la estrictez normativa. Ley penal, con sus caracteres de previa,
escrita y estricta conforma un tridente garantista engendrado en la pluma del
constituyente y que el legislador no puede ignorar. Y francamente, la real malicia no
honra a la última de las exigencias.
Todo este desarrollo, mal que nos pese, nos lleva a postular la inconstitucionalidad
del precepto real malicia para agraviar a la persona o vulnerar su vida privada por
conllevar una apertura conceptual inadmisible desde el máximo texto normativo. Los
preceptos abiertos, en cierta forma, trasladan de la órbita parlamentaria a la judicial la
delimitación exacta de la conducta reprendida. Y esa tarea no debe cargar sobre los
hombros del Juez. Ese traslado, esa transferencia que termina de dar fisonomía a la
conducta reprendida es prohibida por el principal de los principios penales que nace de
la raíz garante del segundo inciso del artículo 10 de la Constitución de la República.