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La real malicia en el Derecho Penal Uruguayo

Una digresión necesaria: la interdisciplinariedad, obra de nunca acabar.

Insertar desde tiendas del Derecho Penal, una reflexión acerca de cualquier tópicoen el contexto de una publicación científica privatista, amerita una reflexión de cortemás general que el propio tema que pueda convocarnos en la ocasión.Es que a poco que se ahonde con perspectiva histórica por los andariveles evolutivosdel Derecho Civil y del Derecho Penal, se aprecia mucho más proximidad de lo que aprimera vista pueda parecer. Y por ello celebramos esta instancia analítica que cumplecon un mandato histórico irrenunciable: la interdisciplinariedad.Resulta excesivo extenderse en torno a los múltiples tópicos sobre los cualesdebemos profundizar desde tiendas civiles y penales, o al menos resulta apasionante laidea de comparar conclusiones, vaya a guisa de ejemplo lo atinente a relación decausalidad (causalidad adecuada, imputación objetiva, causalidad virtual, teoría del caosentre otras) o razonar en torno a las causas de justificación partiendo de la base de unaantijuridicidad que la concebimos en un plano integral. Los actos antijurídicos afectan latotalidad del ordenamiento, sin perjuicio de la disciplina que se encarga de pautarconsecuencias para el desarrollo conductual ilícito.Es por lo mencionado, y por la pluma legislativa que siempre puede deparar nuevosdesafíos interpretativos, que se torna ineludible afrontar multidisciplinariamente losfenómenos normativos, tanto como que no puede tenerse acabada visión del DerechoPenal si no se explora en Criminología, Filosofía, Sociología, y hasta en propioanálisis de la Política Criminal del momento.El encierro pertinaz en nuestros Códigos y leyes especiales sólo puede traernosperniciosos resultados académicos, pues privaremos a ambas disciplinas de un círculovirtuoso conceptual de retroalimentación que las enriquecerá sideralmente. Por otraparte, no puede haber preocupación mayor desde el ejercicio de la docencia y desde elatril del académico expositor, que aquel que consume el desvelo para sembrargeneraciones futuras con un marco analítico que se supere de manera constante.

Marco Iusfilosófico: los medios de comunicación, buen comienzo paraempezar a abolir.

Pese a que alguien puede pensar que si se analiza claramente el alcance de lareforma aprobada, se produce una reducción criminalizante en torno a los M.C.,

Por

Mauro Rinaldis

en RINALDIS, Mauro, y NICOLA, José Luis, “La real malicia en el DerechoUruguayo”, en AA.VV.

Revista Crítica de Derecho Privado

, n.º 6

Montevideo, La Ley, 2009.

El autor desea inmortalizar en estas páginas el gran agradecimiento al Núcleo de Derecho Civil.Agradecer al Núcleo significa mezclar apreciación crítica con emoción. La primera, viniendo de la manode la sencilla constatación de una realidad que pauta al Núcleo pujante y tenaz en torno a la excelenciaacadémica. La segunda, porque hablar de este grupo humano es hablar de grandes amigos. Hace algúntiempo reflexionábamos en otra instancia científica acerca de la asociación entre valores académicos yvalores personales, y la conclusión era unívoca: cuando la academia da la espalda a los valores humanosno genera espacio atractivo, es más, quizá no sea siquiera academia. En un marco en donde todos los díasbuscamos conocimiento pero también, buenas personas para compartirlo, hemos descubierto en el Núcleoun fermento unificador de ambos pilares.

debemos incluso ante un pequeño avance resaltar un principio cardinal para nosotros:

lamejor ley penal de prensa es la que no existe

.Resulta harto difícil en el entramado social actual, pensar en que fácilmente y de undía para el otro el fenómeno punitivo pueda desaparecer por completo. Quizá nosinterese más en cuanto a lo utilitario, lo que en lo personal podemos denominar como

abolición progresiva

.La

abolición

progresiva

se compondría de dos grandes líneas de acción, ladesaparición de delitos y la desaparición del encierro como castigo. En cuanto a ladesaparición de ilícitos, tal como se ha dicho reiteradamente incluso por corrientes nonecesariamente abolicionistas (tal el caso del minimalismo), cabría identificar aquellasfiguras más cuestionables en cuanto a su existencia para comenzar la progresiva tarea yallí proceder sin más a su derogación, para en todo caso apostar a solucionesalternativas de conflicto, tal como en el contexto actual puede llegar a ser la civil.Al respecto, todo lo que tiene que ver con la libertad de expresión que atañe aindividuos y en el caso en particular a los M.C. (manifestación de la inalterable libertadque tutela la Constitución de la República así como los principales instrumentos deDerechos Humanos que ratificó el Uruguay y que alcanzan rango constitucional, cuandono supraconstitucional para algunas tesis) se perfila como de inaceptablecriminalización de acuerdo a nuestro marco conceptual en materia penal. Lo predichoresulta contextualizado en la Ley 18.515 mediante su artículo 3°.

Un nuevo jalón en la desarmonía penal.

En esta instancia, en el marco de una nueva modificación al Código Penal, cabrá sercoherentes y claros en un aspecto: la pérdida de coherencia y fisonomía del Códigopatrio.La obra de IRURETA GOYENA (por demás criticable en varios aspectos) al menostentaba la idea de tener un texto normativo coherente de acuerdo a determinadosprincipios y convicciones de quien legisla.

Pero el añejo Código ha sido por demásmodificado.Es que el legislador contemporáneo ha venido recorriendo un derrotero pautado porla inflación penal, con un brutal afán criminalizador, pretendiendo dar respuesta a lossupuestos reclamos por

seguridad pública

. Quizá la denominada Ley de SeguridadCiudadana, N° 16.707 del año 1995, haya inaugurado vehementemente la era deexpansión penal contemporánea.

Claramente que no resulta ésta la ocasión para el acabado desarrollo de la tesis que venimos germinando,pero sí es propicio pautar algunos lineamientos de contexto pensante dado que la hipótesis de trabajo junto al Derecho Civil se plantea como oportuna. Es que en el derrotero de abolición, el sistemapreventorio y resarcitorio civil adquiere relevancia como ámbito ideal en el tratamiento de ciertosconflictos como el que atañe a las figuras penales que se ven incididas por la delimitación de la realmalicia. En estas situaciones queda más que nunca patentizado que la apuesta al Sistema Penal no dadividendos, y lo que es peor, el costo de ese azar que siempre ignora es demasiado elevado.

Uno de los puntos que desde ya pautaba en el Código de 1934 una nota de incompatibilidad manifiestaera la aspiración de realizar una

obra de política criminal

que amalgamara al positivismo con elclasicismo, lo cual era tanto como aunar agua y aceite, y lo que es peor, peligrosidad con culpabilidad.

Francamente, esto no es nada nuevo, y suele suceder en aquellas hipótesis quedelinean a Códigos de larga vigencia. Y uno de los vicios que en ese contextodesactualizado se produce es el de la ley de nombre propio, el del delito simbólico, yaquel que muchas veces se crea para cumplir con condicionamientos internacionales.Sin perjuicio todo esto de aquellas situaciones en las cuales nos enfrentamos amutaciones que demuestran abiertamente una carencia técnica alarmante, donde sondesoídos aquellos que en teoría son más ilustrados en la disciplina, con una academiaque por momentos parece ser la más conservadora del sistema por la fuerza de loshechos al sentir el desaire de un sistema político renuente a escucharla (las palabras nosiempre endulzan los oídos). Y ese

conservadurismo forzado

se trasunta en al menosintentar evitar que la situación empeore aprobándose más normas penales.Pero sin ingresar en el fondo de las motivaciones que el legislador de turno tengapara agregar una gota de desarmonía en un vaso que se derrama desde hace tiempo, enel fondo lo que se advierte es que la cuestión se divide en torno a dos grandes pilares:expansión o reducción del fenómeno punitivo.

Crecimiento o Descenso en la apuesta alSistema Penal

como mecanismo legítimo y efectivo en la resolución de conflictos es lahistórica e irrenunciable dicotomía.

Alcances y efectos normativos.

D.1 La exención de responsabilidad.

Como se vio anteriormente, la real malicia aparece inserta en el artículo 336 delCódigo vernáculo. Ahora bien, si se aprecia con detenimiento la reciente norma,veremos que la misma refiere en dos momentos al instituto que nos ocupa. Y cada vezque refiere a ello, lo hace pautando consecuencias drásticamente diversas.En un primer lugar, nos encontramos frente a una real malicia que en la medida deque no exista, implicará la carencia de

responsabilidad.

Nos enfrentamos por tanto acualquiera de las hipótesis de los literales

. Y aquí no importará ya si el hechoque el medio de comunicación endilga es cierto o no, sino que lo que termina primandoes que las manifestaciones se enmarquen en las hipótesis de los predichos literales, cuyoanálisis excedería el objeto del presente trabajo.Ahora bien, establecido este aspecto, cabe delimitar el significado de lo que ellegislador denomina como

exención de responsabilidad

, pues si bien a primera vistaparece llevarnos a la conclusión de que es la culpabilidad en el campo de la teoría deldelito, como cobijadora del reproche, la que parece desaparecer, ello puede no sernecesariamente así.En este caso en particular, creemos que la expresión utilizada por el legislador, lejosde sentar las bases de una situación de inculpabilidad, nos proyecta a una situación clarade

atipicidad

en el marco del entendimiento de la teoría del delito. Ello lleva aestablecer que nos estaremos enfrentando a una conducta que será lícita, por lo queademás no será antijurídica y mucho menos culpable, adoptando un sistema de análisisestratificado en marco de la teoría del delito.De acuerdo a la predefinida

real malicia

, la misma pasa insertarse en el seno del tiposubjetivo que se desvanece en el caso de que la misma no aparezca. Desde nuestropunto de vista, no existen razones para creer que estamos ante la creación de un nuevo