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Richard Posner - El análisis económico del Derecho en el common law, en el sistema romano germánico y en las naciones en desarrollo

Richard Posner - El análisis económico del Derecho en el common law, en el sistema romano germánico y en las naciones en desarrollo

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Artículo de Richard Posner sobre las implicacias del análisis económico del Derecho (derecho y economía) en las distintas naciones.
Artículo de Richard Posner sobre las implicacias del análisis económico del Derecho (derecho y economía) en las distintas naciones.

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REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHOINVIERNO 2005 / 7
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHOEN EL
COMMON LAW 
, EN EL SISTEMA ROMANO-GERMÁNICO, Y EN LAS NACIONESEN DESARROLLO*
RICHARD A. POSNER**
El rápido crecimiento en las últimas décadas delalcance y rigor de la microeconomía ha motivado elsurgimiento y continuo crecimiento de un subcam-po importante y concreto de la teoría legal, el Análisis Económico del Derecho o, como se le llamacomúnmente (aunque un poco engañosamente),“Derecho y Economía”. Cada una de las facultadeslíderes en la enseñanza del Derecho en EstadosUnidos tiene uno o más Ph.D en Economía comoprofesores de sus facultades y, además, los profesoresde los cursos regulares de Derecho, por lo general,incluyen la perspectiva económica en sus cursos.Nueve revistas (ocho en Estados Unidos y una enEuropa) se especializan en el Análisis Económico delDerecho
1
. Hay varios libros de texto, una amplialiteratura monográfica, dos enciclopedias de variosvolúmenes (ambas editadas en Europa), y asociacio-nes profesionales en Estados Unidos, Europa, América Latina, Australia y Canadá. Varios juecesfederales de las Cortes de Apelación en EstadosUnidos, incluyendo un juez de la Corte Suprema,son antiguos estudiosos del Análisis Económico delDerecho (Stephen Breyer es el juez de la CorteSuprema, y entre los jueces de las Cortes Federalesde Apelaciones nos encontramos Guido Calabresi,Frank Easterbrook, Douglas Ginsburg, Stephen Williams, Ralph Winter y yo); y la mayoría de los jueces federales y estatales han asistido a programasde educación continua en Análisis Económico delDerecho. Anthony Kronman, decano de la Facultadde Derecho de Yale, crítico del movimiento del Análisis Económico del Derecho, lo llama, no obs-tante, “una enorme fuerza alentadora en el pensa-miento legal americano”, y dice que “sigue siendo laescuela de teoría legal con mayor influencia en estepaís”
2
. A pesar de la referencia del profesor Kronmanal “pensamiento
americano
” y a “
este 
país” (es decir,Estados Unidos), el movimiento del Análisis
Revista de Economía y Derecho
, Vol. 2, Nº 7 (Invierno 2005). Copyright © Sociedad de Economía y Derecho UPC. Todos los derechosreservados.*El presente artículo ha sido traducido por Enrique Pasquel R. con la autorización del autor y de la revista 
Ratio Juris 
, donde fuepublicado en su versión en inglés.**Juez de la Corte de Apelaciones del Sétimo Circuito de Estados Unidos, señor lecturer, University of Chicago Law School. El presentetexto es el borrador revisado de una exposición plenaria dada en el XXI Congreso Mundial de la Internationale Vereinigung für Rechts- undSozialphilosophie (IVR) en Lund, Suecia, el 14 de agosto de 2003. El autor agradece a los participantes del Congreso por los comentariosque le han ayudado a revisar su exposición para su publicación.
En este trabajo, Posner –sin duda la figura más influyente del Análisis Económico del Derecho– narracómo este movimiento se ha desarrollado a lo largo del mundo. Asimismo, explica cómo el enfoque económico permite entender por igual el 
common law 
 y el sistema romano-germánico, haciendo posible explicar sus diferencias y similitudes. Finalmente, Posner advierte cómo el Análisis Económico del Derecho puede ayudarnos a encontrar qué cambios legales son necesarios en países en vías de desarrollo.
 
Económico del Derecho es genuinamente interna-cional, y tiene tanta relevancia sobre el Derechoromano-germánico y los países en desarrollo comoen los países del
common law
. De hecho, existe unmovimiento del Análisis Económico del Derechoromano-germánico que se concentra en temas delrégimen legal que son de particular importancia paralos países en desarrollo.El Análisis Económico del Derecho tiene aspec-tos heurísticos, descriptivos y normativos
3
. En elaspecto heurístico, busca mostrar coherencias subya-centes en las doctrinas e instituciones legales. En sumodo descriptivo, busca identificar la lógica econó-mica y los efectos de las doctrinas e instituciones y las causas económicas del cambio legal. Y, en suaspecto normativo, asesora a los jueces y a otros crea-dores de políticas con respecto a los métodos máseficientes de regular las conductas a través delDerecho. El espectro que abarca se ha vuelto amplio.De hecho, trata sobre todo. Explotando los avancesen el análisis económico de conductas no comercia-les, el Análisis Económico del Derecho se ha exten-dido más allá de su concentración original en elDerecho de la competencia, la tributación, la regula-ción de los servicios públicos, las finanzas corporati-vas y otras áreas que son de regulación económicaexplícita; mientras que, dentro ese dominio, se haextendido para incluir campos tales como la propie-dad y el Derecho contractual, el Derecho previsio-nal, las transacciones en el mercado de valores, elDerecho de reestructuración patrimonial y, específi-camente, el Derecho de propiedad intelectual, uncampo de especial rápido crecimiento e importanciaeconómica. El “nuevo” Análisis Económico delDerecho abarca los campos del Derecho no comer-ciales o casi no comerciales, tales como el Derechode responsabilidad civil extracontractual, Derechode familia, Derecho penal, de libre expresión,Derecho procesal y teoría de la prueba, los procesoslegislativos, Derecho internacional público, Derechode privacidad, la regulación sobre salud y seguridad,las leyes que prohíben la discriminación en elempleo y las normas sociales vistas como una fuentede, como un obstáculo para, y como un substitutodel Derecho formal. También incluye el estudio delas principales instituciones legales, incluyendo juezy jurado, agencias reguladoras y legislaturas. Los eco-nomistas son contratados como peritos en campostales como el Derecho de la libre competencia y laregulación del mercado de valores, así como en cual-quier tipo de caso –ya sea sobre daños personales opatrimoniales– en el que deba calcularse los daños odeba aplicarse otro remedio legal. Aunque el Análisis Económico del Derecho hatenido su mayor impacto práctico en campos deregulación explícitamente económica, tal como elDerecho de la libre competencia y la regulación delos servicios públicos, en donde los analistas econó-micos han jugado un papel importante en la orien-tación del derecho estadounidense en la direccióndel libre mercado, del mismo modo es cada vezmayor su importancia en otras áreas del Derecho,tales como el medioambiental (en donde los dere-chos comerciables de emisiones llevan el sello dis-tintivo del análisis económico del medioambiente),el Derecho del dominio eminente (en donde la cre-ciente preocupación judicial con respecto a laexpropiación “regulatoria” ha sido marcada por losanalistas económicos del Derecho), y la ley deldivorcio (en donde las intuiciones feministas y eco-nómicas se han unido para hacer énfasis en ladimensión económica de la producción doméstica).Todo eso ha dado como resultado la adopción porparte de las cortes de métodos nuevos para dividir lapropiedad conyugal y calcular la pensión alimenti-cia en los casos de divorcio. Sin embargo, los recien-tes escándalos financieros en Estados Unidosobligan a reenfocar el Análisis Económico delDerecho en una de sus principales preocupaciones,el problema de los “costos de agencia” en el ámbitocorporativo, es decir, el problema de alinear losincentivos de los gerentes de las empresas con losintereses de los propietarios de accionariado difun-dido, accionistas que pueden tener pocos incentivoso información para controlar el comportamiento desus agentes, los gerentes.El aspecto “teórico” más ambicioso del enfoqueeconómico del Derecho ha sido la propuesta de unateoría económica del Derecho unificada. En esta teo-ría
4
se entiende que la función del Derecho es facili-tar la operación de los mercados libres y, en áreas endonde los costos de transacción en el mercado sonprohibitivos, “imitar al mercado”, estableciendo elresultado que podría esperarse si las transacciones enél fueran factibles. Un corolario de esta proposiciónes la teoría económica positiva del
common law
(esdecir, el Derecho de origen jurisprudencial, que esdistinto del Derecho legislativo, y que abarca impor-tantes campos como el Derecho de propiedad, elDerecho contractual, asociaciones y responsabilidadcivil extracontractual, al igual que la estructura bási-ca del Derecho penal, procesal y de los remedioslegales), que se entiende mejor como si los jueces, aldesarrollar ese Derecho, hubiesen estado intentandoconscientemente (lo cual no estaban haciendo)lograr una asignación eficiente de los recursos.
 
REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHOINVIERNO 2005 / 8
 
contractuales, y, por lo tanto, debe compensar a laotra parte por las consecuencias que cause tal incum-plimiento. En contraste, cuando la ejecución forzadaes un remedio legal estándar para los casos de incum-plimiento contractual, las partes no pueden retirarsedel contrato sin haber negociado primero un arreglocon la otra parte. Este acuerdo inducirá a esta últimaa desistirse de la ejecución forzada y la necesidad dedicha negociación hará que sea más difícil incumplirel contrato.El segundo corolario del enfoque económico delDerecho que estoy exponiendo es que cuando, apesar de los mejores esfuerzos del Derecho, los costosde transacción del mercado siguen siendo altos, elDerecho debería simular la asignación de recursos delmercado asignando a los derechos de propiedad a losusuarios que más los valoren. Un ejemplo es la doc-trina del
 fair use 
de los derechos de autor en EstadosUnidos, la cual permite, entre otras cosas, a los escri-tores publicar pequeñas citas de un trabajo que tienederechos de autor sin negociar con el titular de losmismos
7
. Usualmente, los costos de tales negociacio-nes serían prohibitivos. Y, cuando no lo fueran, elresultado de la negociación generalmente sería per-mitir la cita del trabajo a un precio muy cercano acero. En consecuencia, la doctrina del
 fairuse 
se daríasi las transacciones del mercado fueran factibles.El artículo de Coase, con la importancia quetiene, no fue el comienzo del Análisis Económico delDerecho. El hecho de que la economía tiene unarelación con el Derecho es conocido, por lo menos,desde la discusión de Hobbes sobre la propiedad enel siglo XVII. David Hume y Adam Smith discutie-ron las funciones económicas del Derecho. La con-tribución de Jeremy Bentham fue fundamental,tanto para extender el pensamiento económico a lasconductas no comerciales cuanto en aplicarlo alDerecho penal. En el continente europeo, Max Weber realizó importantes contribuciones para com-prender el papel económico del Derecho. Hacia1930, un gran número de campos legales, principal-mente el Derecho de la libre competencia y la regu-lación de los servicios públicos, que tratabanexplícitamente sobre la competencia y los monopo-lios, estaban recibiendo la permanente atención delos economistas líderes ingleses y estadounidenses.Hacia 1968, cuando Gary Becker publicó un artícu-lo sobre el análisis económico del crimen y el casti-go
8
, reviviendo y refinando a Bentham, empezaba aparecer que no habría campo del Derecho que nopudiese ponerse bajo el lente de la economía sinresultados iluminadores. A partir de entonces, lassiguientes décadas han confirmado las expectativas.La teoría positiva se construye sobre el famosoartículo escrito por Ronald H. Coase, a principios de1960, respecto al costo social
5
. El “teorema deCoase” sostiene que, cuando los costos de tran-sacción del mercado son cero, la asignación inicial dederechos es irrelevante para la eficiencia, ya que, si laasignación es ineficiente, las partes la rectificarán através de una transacción privada. Hay dos corola-rios importantes. El primero es que el Derecho, encuanto compete a la promoción de la eficiencia eco-nómica, debería procurar minimizar los costos detransacción. Por ejemplo, definiendo claramente losderechos de propiedad, haciéndolos transferibles sindificultad y creando soluciones baratas y efectivascuando hay un incumplimiento de contrato. Losanalistas económicos del Derecho han identificadouna serie de doctrinas, procedimientos e institucio-nes para lograr el objetivo de minimizar los costos detransacción del mercado.Sin embargo, surge inmediatamente una pregun-ta con respecto al Análisis Económico del Derecho“comparativo”. Al descubrir que las teorías y elDerecho difieren según los distintos países, ¿las dife-rencias deberían atribuirse a diferencias económicasrelevantes o al hecho que algunos países no tienenteorías y sistemas legales eficientes? Consideremos,por ejemplo, el hecho de que el remedio legal están-dar en el caso de incumplimiento de un contrato enel
common law
es la indemnización por daños y per- juicios. La ejecución forzada (es decir, una orden, unmandato judicial por naturaleza, que obligue alinfractor a cumplir con sus obligaciones según lo esti-pulado en el contrato) es disponible únicamentecuando la indemnización es inadecuada. Y veamos elcaso del Derecho de Europa continental, en donde laejecución forzada no constituye un remedio legalexcepcional para el incumplimiento de un contrato
6
.¿Es acaso la norma del
common law
eficiente y la delDerecho de Europa continental ineficiente, o vice-versa? Tal vez ambas son eficientes, dadas las distintascondiciones económicas. Al punto que –por razonesque pueden no estar relacionadas con las diferenciasen las instituciones legales– Estados Unidos tiene unaeconomía más dinámica que Europa continental, encuanto se adapta más rápido a condiciones diferentesy a las nuevas oportunidades, por lo que existe unamayor necesidad de permitir el ajuste de las relacio-nes contractuales cuando las condiciones cambiancon respecto a las existentes al momento de celebrarel contrato. Un sistema de remedios que hace énfasisen la indemnización de los daños hace que sea másfácil para las partes “retirarse” del contrato, pues unacorte no puede forzarlas a cumplir con sus deberes
REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHOINVIERNO 2005 / 9

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