Obligación alimentaria

de los abuelos en
relación a sus nietos.
Interpretación a la luz
de la Convención de los
Derechos del Niño.

Electivo de Filiación

Loretto Cortés

Monserrat Loyola

Jaime Piña

12/11/2010

La obligación alimenticia respecto de menores en Chile

 En nuestro ordenamiento, podemos encontrar dentro de los
llamados efectos de la filiación determinada respecto de un menor, al
derecho de alimentos, el que según el profesor Ramos Pazos, tomando
los artículos 323 en relación con los artículos 329 y 330, lo define como
“el derecho que la ley otorga a una persona para demandar a otra, que
cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe
cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización,
enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio”.1

Para efectos de hacer ejercicio de este derecho, se deben cumplir

ciertos requisitos, establecidos por nuestro ordenamiento,
específicamente la regulación del título XVIII del Libro I del CCCH, y la
regulación de la ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias. Estos requisitos son los siguientes:

1) La necesidad del alimentario.

2) Capacidad económica del alimentante, contando con la presunción

del artículo 3 de la ley 14.908.

3) Título legal, que respecto del menor que demanda a su padre,

madre u otros ascendientes, se trata del artículo 321 n°2.

4) Ausencia de Prohibición, caso del artículo 324 CCCH.

Esta obligación corresponde naturalmente a los padres, y se

trataría del deber de proveer a los gastos de crianza, educación y
establecimiento de los hijos, deber que carga la sociedad conyugal
en caso de estar casados en ese régimen, o que soportan ambos padres
en su defecto según sus facultades económicas, según el artículo 230
CCCH.

Sin embargo, podemos encontrarnos en la realidad de que los

padres, por cualquiera circunstancia, se encuentren en la imposibilidad
de dar cumplimiento a este deber, sea por no contar con los medios
necesarios para dar este sustento, o por no serles posible dar
cumplimiento de manera absoluta a esta obligación.

1
Ramos Pazos, René. Derecho de Familia, Tomo II, Sexta Edición. Ed. Jurídica de Chile,
2007.
 Frente a estas circunstancias de hecho, es que el legislador previó
en el artículo 232 del CCCH, la obligación subsidiaria de los abuelos de
alimentar al hijo que carece de bienes en caso de falta o insuficiencia
de ambos padres.

Esta situación, se regula específicamente a través del artículo 3 de

la ley 14.908, que en su inciso final precisa que “cuando los alimentos
decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar
las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos,
de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil”.

Esta interpretación la podemos extender, según lo que se

desprende de sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de
13/06/2008, 377-2008, número de descriptor LegalPublishing 39244, en
virtud de una interpretación amplia del concepto suficiencia, que no es
definido por el legislador, por lo que se le debe fijar su sentido y alcance,
y en el citado fallo podemos encontrar el siguiente razonamiento:

“en la búsqueda del sentido y alcance de la expresión mencionada no puede

menos que considerarse la normativa contenida en la Convención sobre los
Derechos del Niño, ratificada por Chile, que entró en vigencia el 27 de
septiembre de 1990, y de aplicación obligatoria en Chile conforme al artículo 5º
de la Constitución Política de la República, la que en su artículo 3º Nº 1 y 2
establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño y que los “Estados Partes se comprometen a asegurar
al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas
las medidas legislativas y administrativas adecuadas , y finalmente, el
artículo 27 Nº 4 señala que los “Estados Partes tomarán todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia
por parte de los padres u otras personas que tengan la
responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte
como si viven en el extranjero” .

El interés superior del niño importa la plena satisfacción de sus derechos, entre
ellos, el derecho a que se le concedan alimentos, y de percibirlos
materialmente.
6. Que del estudio armónico del artículo 3º inciso final de la Ley Nº 14.908, 232
del Código Civil, 3º y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, estos
sentenciadores arriban a la convicción que el artículo 232 del Código
citado utiliza la expresión insuficiencia en un sentido amplio,
comprensivo de la situación de carencia de bienes o imposibilidad
absoluta de servicio del demandado principal como también la de no
pago o renuencia en pagar la pensión alimenticia.”

Es por ello que en virtud de la exigencia del artículo 3 inciso final

de la ley 14.908, pareciera ser un requisito insalvable el que exista una
sentencia anterior que decrete los alimentos, y que en un momento
posterior, estos sean calificados por el juez de familia como
insuficientes, o que no sean pagados por el obligado.

Esto lo podemos observar en sentencia de la misma Corte, de

15/04/2009, 33-2009, número de descriptor 41850, donde se discurre de
la siguiente forma:

“2º) Que, en consecuencia, sólo puede recurrirse a los más lejanos

dentro del mismo grado o a los del grado siguiente, en este caso a los
abuelos paternos, cuando se haya establecido a través de una sentencia
ejecutoriada la insuficiencia del padre para otorgar alimentos;

5º) Que conforme a la primera norma transcrita precedentemente, los

abuelos no pueden ser demandados directamente pues es claro que
éstos sólo van a responder cuando los alimentos “decretados no
fueren pagados o no fueren suficientes”, y sólo van a estar decretados
cuando concurra la circunstancia final mencionada en el motivo segundo de
este fallo.”

A pesar de lo anterior, algo nuevo nos aporta un voto de minoría

emitido en la misma sentencia, que nos permitiría accionar
conjuntamente contra el demandado principal y el subsidiario, y esto
según el siguiente razonamiento:

“a) Que, la disposición del artículo 326 del Código Civil no excluye la
posibilidad de que el titular del derecho de alimentos accione en una misma
demanda en contra del obligado calificado de principal y en contra de aquél
que deba responder en el caso de insuficiencia del título. Esto, dado que el
texto tiene un carácter sustantivo y no procesal.

b) Que, a su vez, el artículo 17 de la Ley Nº 19.968, sobre Juzgados de Familia

dispone que los Jueces de Familia deberán conocer en un solo proceso, los
distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración. En la
especie, se trata de asuntos de naturaleza análoga lo que hace más
concluyente la posibilidad de tramitar en un mismo proceso las acciones
dirigidas contra el obligado principal y el obligado subsidiario.

c) Que, la conclusión anterior permite dar aplicación al principio del interés

superior del niño, en cuanto no se divisa dificultad alguna en que una
eventual condena en contra del obligado subsidiario pueda coexistir con otra
en contra del obligado principal, las cuales se cumplirán una vez firme y
ejecutoriado lo resuelto. Así, resultaría innecesario someter al titular del
derecho de alimentos, a una sucesión de pleitos, dilatando
innecesariamente la eficacia del derecho, que en este caso, afecta las
necesidades básicas de los menores de autos.”

Esto sería aplicable al supuesto donde asumiendo la probable

ineficacia de la acción de alimentos contra el obligado directo (padre o
madre) por su insuficiencia, se demandaría a él y en subsidio a los
abuelos, que serían los que finalmente responderían frente al menor,
tomando como estandarte el interés superior del niño, en aras de no
afectar las necesidades más básicas del menor, que resultaría en caso
de que se exigiera cumplir con todas las etapas procesales, sin contar
con alimentos en el intertanto.

Pero podríamos legítimamente preguntarnos ¿qué sentido tendría

ejercer esta acción contra el padre o madre para que se declarase su
falta o insuficiencia, frente a situaciones tan evidentes o notorias, como
si el padre o madre fuere menor de edad y se encontrare estudiando
(con el inconveniente de exigirle dejar sus estudios para que luego
intente entrar al campo laboral), si fuera un indigente, o si cae en
situación de demencia? entonces, ¿es justo cargar a los menores con la
obligación de demandar a su progenitor que le debe alimentos, teniendo
conciencia de su insolvencia, y teniendo que esperar durante todo el
proceso, o incluso mucho más, para poder contar con alimentos que le
permitan sustentar sus necesidades más básicas?, ya que tampoco sería
procedente solicitar alimentos provisorios, puesto que si el progenitor no
cuenta con fuente de ingresos, si no puede proveer alimentos
definitivos, menos aún podrá otorgarlos provisoriamente. Finalmente,
cuando transcurrido un tiempo este menor obtenga esta declaración, ahí
recién estará habilitado para dirigirse a sus abuelos, teniendo que
esperar otro proceso más para ver satisfecho su legítimo derecho a ser
proveído de lo necesario para su subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social (artículo 323 CCCH), derecho que
hasta el momento sólo pudo ser proveído, en la medida de sus fuerzas
económicas, por el progenitor que lo tiene a su cuidado.

Esto podría ser parcialmente salvado en el caso ya mencionado en

que se aceptara interponer una demanda por el menor contra su
progenitor y en subsidio contra los abuelos, pero de todas maneras nos
veremos en la misma situación respecto de los alimentos provisorios, ya
que mal podrían decretarse respecto de los demandados subsidiarios, y
si se decretan respecto del demandado principal caemos en lo ya
señalado en el párrafo anterior.

Nos encontramos entonces frente a una realidad evidentemente

injusta a todas luces, y es por ello que se hace necesario salvar esta
carga, y podemos encontrar en la Convención de los Derechos del Niño
una buena alternativa para estos efectos.

En este sentido los artículos 3 N° 1 y 2 ya citados, en relación al

interés superior del niño, y especialmente el 27 N° 4 que señala que
los “(…) estados partes tomarán todas las medidas apropiadas
para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los
padres u otras personas que tengan la responsabilidad
financiera por el niño”, al no distinguir entre solidaria o
subsidiariamente responsables, permitirían sustentar la idea de que la
obligación alimenticia de los abuelos sería directa y solidaria, o cuanto
menos que esta subsidiariedad establecida por el legislador, debería
observarse desde una perspectiva distinta.

En efecto, esta interpretación la encontramos en la doctrina

Argentina, y la podemos advertir en fallo N°52990 “Y.J.D. c/T.A.D y
T.M.A. s/ Alimentos. Embargo Prev.” de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Azul, que no obstante de optar por una postura más
ecléctica, señala:

“No obstante lo expuesto, no escapa a mi criterio que existe una postura

diferente sostenida por prestigiosa doctrina, la cual entiende que a tenor de la
Convención sobre los Derechos del Niño (que cuenta a partir de 1994 con
jerarquía constitucional)2, la obligación alimentaria de los abuelos respecto a
sus nietos menores de edad se ha transformado en directa o, al menos, en
simultánea con la que incumbe al progenitor. Y ello en virtud de que la
aludida convención internacional, de rango constitucional, desplaza a la
2
Esto porque en 1994, en una reforma a la Constitución Argentina, se le incluyeron 10
tratados incluyendo la convención, los cuales fueron declarados con jerarquía
constitucional (art. 74 N°22).
subsidiariedad establecida en el art.367 del Código Civil, cuando de
menores se trata…”

“con la postura armonizadora de Belluscio, la cual si bien es conteste con el

carácter subsidiario de la obligación que incumbe a los abuelos, a tenor de lo
establecido en la referida convención señala que cuando los beneficiarios son
menores de edad, tal subsidiariedad debe estar desprovista de la
exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación. Por ello
no cabe exigir que se agoten una serie de actos procesales, si las propias
circunstancias del caso demuestran que serían inútiles, bastando con arrimar
elementos a la causa que lleven a la convicción del juez de que no existe
otro remedio que hacer efectiva la obligación alimentaria que atañe a
los abuelos. Sostiene el mencionado autor que de esta manera se conjugan
de manera acertada los dos ordenamientos legales, puesto que el inciso
2 del art.27 de la Convención, que establece la responsabilidad de
proporcionar alimentos necesarios para el desarrollo del niño, no se
contrapone con la subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos
prevista en nuestro Código Civil. En función de lo expuesto, afirma Belluscio
3
que se deben evitar las formalidades exacerbadas que hagan que tal
obligación se diluya o que, al menos, no se cumpla con la urgencia
que las necesidades alimentarias requieren.”

En Chile, podemos hacer un símil en lo que respecta al artículo 5

de nuestra Constitución, que declara en su inciso segundo que “Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos (los esenciales que emanan de la naturaleza humana),
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”, donde no obstante las discusiones que ha presentado para
la doctrina el señalado artículo, el Convenio de los Derechos del Niño
tendría un rango supralegal4, lo que permitiría al menor evitar un litigio
cuyo resultado sería conocido de antemano.

3
Belluscio Claudio, Prestación alimentaria. Régimen jurídico. Aspectos legales,
jurisprudenciales, doctrinales y prácticos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2006.,
págs.450, 451, 452, 453, 454 y 455.

4
TELLEZ SOTO, Claudia. VALOR JURIDICO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL
DERECHO INTERNO. Rev. derecho (Valdivia). [online]. dic. 1998, vol.9, no.1 [citado 10
Noviembre 2010], p.179-190. Disponible en la World Wide Web:
<http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09501998000200010&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950. Y más recientemente en:
Estudios Constitucionales, año 6, N°2 2008, pp 73-119, ISSN 0718-0195. Centro de
Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. “Jerarquía de los tratados de
derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos” Miriam Lorena
Henríquez Viñas.
 Inclusive en estos casos, sería igualmente necesario que se
probara por el menor en el litigio contra sus abuelos, a través de su
representante, la insuficiencia de recursos del progenitor, lo que
también podría salvarse a través de esta interpretación, bastando que
sólo se cumplan los requisitos de procedencia de los alimentos para su
otorgamiento,5 de manera que cualquier otra interpretación sólo
resultaría vulneradora de los derechos del menor.

Por último, debemos asumir que en virtud del a veces excesivo y

riguroso legalismo de nuestros juzgadores, pareciera recomendable
optar por una postura a primeras vista más respetuosa de nuestro
ordenamiento, aunque cabe destacar que ambas lo serían, donde
argumentando a la luz de la Convención de los Derechos del Niño,
podría el menor en una sola demanda dirigirse contra su progenitor y su
abuelo como responsables solidarios, pero probando en ese litigio la
insolvencia de su padre o madre, la que se declararía en la misma
sentencia junto a los alimentos de sus abuelos, cumpliendo así el
requisito del artículo 3 de la ley 14.908.

5
Morello Augusto y Ramírez de Morello M. s. sostienen en “La obligación alimentaria de
los abuelos ante la
convención de los derechos del niño” JA 1998-IV-1095.