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LA FENOMENOLOGÍA DEL SOFT LAW EN EL ÁMBITO DEL DERECHOTRIBUTARIO INTERNACIONAL
A propósito de las Directrices sobre Precios de Transferencia de la OCDE y su inserción enlos sistemas normativos nacionales
Por: Oscar M. Sánchez Rojas
Abogado por la Universidad de LimaDiplomado en Relaciones Internacionalespor la Academia Diplomática del Perú.
 
1. Cuestiones introductorias
Cuando en el año 2001 mediante la ley Nº 27356 se introdujeron por primera vez en nuestralegislación del Impuesto a la Renta las normas sobre Precios de Transferencia bajo elinflujo evidente de las Directrices de la OCDE sobre Precios de Transferencia paraEmpresas Multinacionales y Administraciones Tributarias
1
, muchas dudas afloraronrespecto de la asimilación legal de dichos lineamiento propuesto por un organismo decarácter internacional del cual nuestro país, al igual que la mayoría de paíseslatinoamericanos excepto México, resulta exógeno. Dudas que se vieron acrecentadascuando en un artículo incorporado por el Decreto Legislativo Nº 945 de fecha 23 dediciembre del 2003 a la Ley del Impuesto a la Renta, se estableció como
fuente deinterpretación
de las citadas normas a las directrices internacionales de la OCDE.Sobre la base de nuestra realidad legislativa, emergieron entonces las medularesinterrogantes: ¿Cuál es el valor jurídico de las directrices de la OCDE? ¿Constituyen unanueva fuente del Derecho Tributario Internacional? ¿ Pueden unas reglas no obligatorias ( ono vinculantes) legitimar-legalizar conductas estatales? ¿Cómo se asimilan (insertan) en elderecho interno? Son algunas de las cuestiones que suscitaron en nosotros un interés poraproximarnos a una respuesta. Cuestiones, que por cierto, son vigentes en gran parte de
1
Contra lo que muchos puedan pensar, la regulación de los precios de transferencia no es un tema novedosoen el plano internacional (la primera referencia puede hallarse en la reglamentación interpretativa de lasección 482 del Código del Impuesto a la Renta de los EE.UU. de 1935), incluso a la fecha existe unavigorosa tendencia crítica a estos instrumentos, desde la perspectiva del impuesto unitario o del
“Global formulary apportioment”
de la Comisión Europea ver al respecto nuestro estudio:
“Algunos apuntes para unestudio del Impuesto Unitario a las Ganancias de las Empresas Transnacionales”
en:
Sánchez Rojas, Oscar.
“Tributación y Postmodernidad”,
Ed. Pre-textos Legales. Serie Ensayos. Lima-2007.
 
ordenamientos latinoamericanos que contemporáneamente a nuestra legislación normaronlos Precios de Transferencia bajo la influencia de la OCDE, siendo el caso colombiano, através del
“affaire”
constitucional
“Saldarriaga Sanín”
donde abiertamente se handiscutido dichas cuestiones.No obstante, una relativa validación del problema lo podemos encontrar en el desarrollo deun novedoso fenómeno propio de la sociedad global y que han cuestionado la esenciamisma del Derecho Internacional, en particular del Derecho Tributario Internacional:
 El Soft Law
.
Al respecto, el profesor de la Universidad de Málaga, Ignacio Cruz Padial
2
señalaoportunamente lo siguiente:
“Puede afirmarse que la globalización económica estáincidiendo en la configuración de las fuentes en que se fundamenta el Derecho Tributario. Las nuevas “fuentes” (soft law) tienen la peculiaridad de que son establecidas siguiendounos cánones distintos a lo que podríamos considerar principios impositivos clásicos y, lomás importante, se generan al margen y sin intervención directa de los Parlamentos decada País. Entre estas, en las que cada día se inspira más el actual Derecho Tributario, podemos citar como más relevantes las Directrices sobre Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias, o los Modelos de convenios para evitar la doble imposición según los principios que elabora el Comité Fiscal de laOCDE.”
 Reconociendo a las directrices de la OCDE sobre Precios de Transferencia como unaespecie del denominado
Soft Law
, pretenderemos en este estudio un alcance ontológicosobre esta última categoría en ciernes, su influjo en el Derecho Tributario y su asimilación(inserción crítica) en las legislaciones internas. No si antes exponer acerca del estatus de laOCDE como principal fuente productora de esta especie de
“no derecho
que sin embargose irradia de tal forma en el mundo globalizado que resulta imprescindible, desde unaóptica doméstica como la nuestra, detenernos a meditar sobre sus alcances.
2. Acerca del estatus jurídico y real de la OCDE2.1 La OCDE como sujeto del Derecho Internacional
La OCDE es una organización internacional de carácter intergubernamental
3
que al estarconstituida formalmente mediante un tratado, le otorga dicha circunstancia, sureconocimiento legal, convirtiéndolo por tanto en sujeto del Derecho Internacional Público,capaz de entrar en acuerdo con otros sujetos de derecho internacional como los Estados yotros organismos internacionales.
2
Cruz Padial, Ignacio.
“Globalización económica: sinónimo de desnaturalización tributaria·”
, En CrónicasTributarias Nº 109/2003.
3
Debemos precisar que existen dos tipos principales de organizaciones internacionales; las organizacionesintergubernamentales internacionales (IGOs), cuyos miembros pueden ser los Estados soberanos u otrasorganizaciones intergubernamentales; y por otro lado, las organizaciones no gubernamentales (ONGs), queson organizaciones privadas.
 
 Dicha organización internacional reunió en sus inicios a los países más industrializados con
economía de mercado
4
. Tiene sus raíces en 1948, en la Organización para la CooperaciónEconómica Europea que tuvo el objetivo de administrar el Plan Marshall para lareconstrucción europea. En 1960, dicho planeamiento internacional había cumplido sucometido y los países miembros acordaron invitar a Estados Unidos y Canadá en lacreación de una organización que coordinara las políticas entre los países occidentales, lanueva organización recibió el nombre de Organización para la Cooperación y DesarrolloEconómico, cuya sede se encuentra en la ciudad de París.Formalmente, el acto constitutivo de la OCDE es la
Convención
que para los efectosfirmaron un 14 de diciembre de 1960 los siguientes Estados: Alemania, Austria, Bélgica,Dinamarca, España, Francia, Grecia, Irlanda Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, PaísesBajos, Portugal, Reino Unido, Suecia, Suiza y Turquía. Algunos años después seincorporaron Japón (1964), Finlandia (1969), Australia (1971) y Nueva Zelanda (1973).Mucho tiempo después lo hicieron, algunos países que pertenecieran a la extinta órbitasocialista como Polonia ( 1996), República Checa (1995), la República Eslovaca y Hungría(1996). En el mismo año fue aceptada la incorporación de Corea del Sur, mientras que porLatinoamérica el único país miembro es México.Actualmente 16 países aspiran a ser miembros plenos, teniendo el estatus de miembrosobservadores: Chile
5
, Brasil, China y Rusia.Los objetivos y compromisos planteados en su acto fundacional, sucintamente podemosresumir en los siguientes puntos:Objetivos:
Realizar la mayor expansión posible de la economía y el empleo y un progreso en elnivel de vida dentro de los países miembros, manteniéndola estabilidad financiera ycontribuyendo así al desarrollo de la economía mundial.
Contribuir a una sana expansión económica en los países miembros,
así como nomiembros, en vías de desarrollo económico.
Contribuir a la expansión del comercio mundial sobre una base multilateral y nodiscriminatoria conforme a las obligaciones internacionales.
 
4
Es importante resaltar este término, pues provee el contenido ideológico que subyace en la conformaciónvoluntaria de los Estados, y que más adelante nos servirá para comprender la influencia de los actos de laOCDE en países no conformantes, pero suscritos a la noción de la economía de mercado.
5
Debemos indicar que en Sudamérica, Chile es el país que más ha avanzado para efectos de superar el statusde miembro observador y convertirse en miembro pleno de la OCDE. De hecho, el país sureño ha suscritoalgunos importantes instrumentos legales con dicho organismo, como el
Punto Nacional de Contacto
(PNC)que es una instancia gubernamental , cuyo objetivo es velar por el cumplimiento de las recomendaciones de laOCDE, siendo el punto más crítico de control, el referido al tema del medio ambiente, que de alguna manera,es quizás el factor que más a retrasado su configuración como miembro pleno.

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