Centro de Documentación Judicial

Id Cendoj: 28079370282009100032
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 160/2008
Nº de Resolución: 46/2009
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00046/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 160/2008

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 157/2004

En Madrid, a 6 de marzo de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas
Hernández y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo
160/2008, los autos del procedimiento nº 57/2004, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de
Madrid, el cual fue promovido por VIRTUS INVERSIONES SL, Rubén , Dª. María Milagros , D. Jose
Francisco y D. Juan Pablo contra DYTA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE SAL, siendo objeto del mismo el

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y el
Letrado D. Jaime Gil-Robles Gil-Delgado por DYTA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE SAL y el Procurador
Dª. Mª Jesús González Diez y el Letrado D. Julio Parrilla Quintin por VIRTUS INVERSIONES SL, Rubén ,
Dª. María Milagros , D. Jose Francisco y D. Juan Pablo .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 6 de
febrero de 2004 por la representación de D. Rubén , Dña María Milagros , D. Jose Francisco , D. Juan Pablo
y VIRTUS INVERSIONES SL contra DYTA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE SAL, en la que, tras exponer
los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su
pretensión, suplicaba que:

".declare la nulidad de los acuerdos del Consejo de Administración de DYTA ENERGÍA Y MEDIO
AMBIENTE SAL de 29 de enero de 2004 que constan en el acta notarial acompañada como documento nº 9
y condene a la demandada al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Asimismo, se procedió más adelante a la acumulación de los autos de juicio nº 716/2004
del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid incoados merced a la demanda formulada por la

1
 Centro de Documentación Judicial

Procuradora Dª. Mª Jesús González Diez en nombre y representación de D. Jose Francisco , D. Juan Pablo
y VIRTUS INVERSIONES SL contra DYTA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE SAL, en la que se suplicaba:

"a) declare la nulidad de todos los acuerdos adoptados por la Junta General de DYTA ENERGÍA Y
MEDIO AMBIENTE SAL de 19 de febrero de 2004;

b) subsidiariamente, declare la nulidad del acuerdo de la Junta General de DYTA ENERGÍA Y MEDIO
AMBIENTE SAL de 19 de febrero de 2004 consistente en el nombramiento de auditores para el ejercicio
2003;

c) condene, en todo caso, a la demandada al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes por el Juzgado de Primera
Instancia nº 42 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 19 de septiembre de 2007 , cuyo fallo era el
siguiente:

"Primero.- Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora
Dña. MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ en nombre y representación de D. Rubén , Dña. María Milagros , D.
Jose Francisco , D. Juan Pablo y VIRTUS INVERSIONES SL contra DYTA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE
SAL, debo declarar y declaro la nulidad de todos los acuerdos del Consejo de Administración de la sociedad
demandada de 29 de enero de 2004.

Segundo.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. MARIA JESUS
GONZALEZ DIEZ en nombre y representación de D. Jose Francisco , D. Juan Pablo y VIRTUS
INVERSIONES SL contra DYTA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE SAL, debo declarar y declaro la nulidad de
todos los acuerdos adoptados por la Junta General de la sociedad demandada de 19 de febrero de 2004.

Tercero.- Debo condenar y condeno a la sociedad demandada DYTA ENERGÍA Y MEDIO

AMBIENTE SAL al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento".

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de
DYTA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE SAL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el
mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por VIRTUS INVERSIONES SL,
Rubén , Dª. María Milagros , D. Jose Francisco y D. Juan Pablo , ha dado lugar a la formación del presente
rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, ante la que se ha seguido con arreglo a los
trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 5 de marzo de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es un hecho admitido por las partes en litigio que el 29 de enero de 2004 se celebró una
reunión del consejo de administración de la entidad DYTA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE SAL que no
había sido previamente convocado por su presidente, D. Rubén , en el que éste además no participó y que
generó la posterior convocatoria de una junta general el día 19 de febrero de 2004.

Para los demandantes esa deficiencia conllevaba la nulidad de los acuerdos del consejo y de la
posterior junta general por aquél convocada, por lo que ejercitaron las correspondientes acciones
impugnatorias, que han prosperado en la primera instancia.

La entidad demandada, ahora apelante, considera que el juez, al que dirige además ciertos reproches
por su actuación en el ámbito de la prueba, no ha tenido en cuenta la peculiar situación objeto de litigio, que
consistiría en un enfrentamiento en el seno de la sociedad con una contumaz negativa a efectuar la
convocatoria por parte del presidente, que habría incurrido en un comportamiento abusivo, lo que habría
justificado que ante dicha anormalidad la hubieran acordado los otros consejeros.

SEGUNDO.- La parte apelante dedica buena parte de su escrito a criticar el modo en que se han

2
 Centro de Documentación Judicial

practicado las pruebas en la primera instancia, lo que le llevó a interesar que volvieran a realizarse algunas
de ellas en esta alzada y a proponer la adición de algunas otras.

Se interesó así la aportación de dos documentos (identificados con los nº 1 y 2) consistentes en

sendas resoluciones judiciales que este tribunal no pudo admitir, como explicamos en su momento, a tenor
de los artículos 281 y 283 de la LEC , pues aun refiriéndose a un litigio de interés para la entidad
demandada, no guardaban directa relación con lo que estaba siendo objeto de este proceso. Porque tales
documentos no resultaban relevantes para enjuiciar sobre la correcta convocatoria de los eventos
societarios cuya nulidad se pretende, al no referirse ni a la existencia de previo requerimiento al presidente
para la realización de los mismos ni ser adecuados para evidenciar la negativa de éste a convocar, que es
lo que constituye el motivo de la polémica.

Tampoco pudo admitir este tribunal que se procediese a lo que de facto hubiese consistido en una
repetición, siquiera parcial, del interrogatorio de los Sres. Juan Pablo Rubén y del testigo Sr. Pascual , ya
practicados en primera instancia. Revisada el acta audiovisual de la vista, consideramos, atendido el objeto
de litigio, que carecía de justificación el reproche dirigido al juzgador sobre el modo de llevar la dirección del
acto del juicio, ya que utilizó un criterio razonable, y no arbitrario, al ejercitar la facultad de admisión de
preguntas que al órgano judicial atribuyen los artículos 302.2 y 368.2 de la LEC.

Por último, respecto a la práctica en segunda instancia del interrogatorio del testigo incomparecido Sr.
Victoriano , que según se referenciaba en los autos tuvo el pretérito carácter de representante de los
trabajadores de DYTA, no alcanzó a entrever este tribunal, porque ni se lo explicó la recurrente en la
proposición de prueba ni lo hizo tampoco la proponente en su solicitud de diligencias finales, qué papel
pudiera jugar el mismo en relación con la forma de la convocatoria de los eventos societarios objeto de
litigio, no siendo aquí de relevancia cuál fuese el ambiente laboral de la entidad, por más que la demandada
hubiese querido hacer referencia a él. Lo que relevó a este tribunal de tener que citar a dicha persona, ya
que la Audiencia Provincial tiene libertad de criterio para, a la luz de los artículos 281 y 283 de la LEC ,
considerar impertinente o inútil un medio probatorio que la parte le pidiese que admitiera.

TERCERO.- Abordando ya la fundamentación jurídica del recurso, remarcamos que es necesaria la

previa convocatoria del consejo de administración para que este órgano pueda adoptar acuerdos válidos. La
falta de convocatoria o la invalidez de la misma conllevará la nulidad de los acuerdos del consejo, pues
entraña un defecto que viciaría el correcto proceso de formación de la voluntad del órgano de
administración de la sociedad.

Incumbe la competencia para convocar al consejo de administración a su presidente o a quién haga

sus veces (artículo 140 del TRLSA ). La facultad de éste último (ya sea el vicepresidente o quién indiquen lo
estatutos) es subsidiaria de la del presidente y no compartida con aquél.

Si el presidente no convoca el consejo, bien cuando ello resulta preceptivo bien cuando las
circunstancias así lo requieran, la consecuencia correspondiente es que podrá serle exigida responsabilidad
por el daño que cause con la tardanza o la omisión en la realización de la convocatoria, pudiendo además
dirigirle, en su caso, los demás miembros las correspondientes acciones de repetición por resultarle
imputable la falta de aquélla.

Existe, no obstante, un precedente en la jurisprudencia (como lo es la sentencia del Tribunal Supremo

de 28 de julio de 1993 ) que en un supuesto de reiterado enfrentamiento y litigiosidad entre el presidente del
consejo de administración y el resto de los consejeros, ante la negativa de aquél a convocar una sesión en
la que se pudiera decidir su cese en el cargo, se llegó a admitir que la convocatoria la ordenasen los
restantes miembros del consejo, formalizándola el secretario y citando al presidente, interpretando para ello
con flexibilidad las previsiones estatutarias con la finalidad de desbloquear tan anómala situación. Pero no
debe olvidarse que esta salida es una solución excepcional que solo debe aplicarse cuando las peculiares
circunstancias del caso lo justifiquen, sin que pueda convertirse en una vía para obviar el régimen general
de derecho imperativo que regula la competencia para las convocatorias del consejo de administración.

CUARTO.- Para poder justificar una actuación tan excepcional de los consejeros de DYTA ENERGÍA
Y MEDIO AMBIENTE SAL como fue convocar por sí mismos una sesión del consejo de administración,
prescindiendo de que lo hiciera el presidente de dicho órgano, debería haber quedado perfectamente
constatada la voluntad obstativa del presidente y su negativa frontal a efectuar la convocatoria que solo a él
le competía por disposición legal.

Pues bien, a tenor de los alegatos de la parte recurrente no cuestionamos que mediase una situación

3
 Centro de Documentación Judicial

de conflictividad en el seno de la entidad DYTA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE SAL e incluso un abierto
enfrentamiento entre el presidente del consejo y el resto de sus miembros. Tampoco dudamos de que ese
enconado ambiente, sembrado incluso de un marco de litigiosidad por diferentes motivos, hubiese sido el
motivo determinante de la frustración de precedentes eventos societarios, tanto consejos como juntas
generales. Ahora bien, lo realmente determinante para poder justificar la actuación de los consejeros y
poder reprochar al presidente de modo indubitado su voluntad obstativa, hubiese sido que hubiese mediado
un previo requerimiento formal a éste para la convocatoria de esta concreta reunión del consejo. Y eso es lo
que este tribunal no identifica ni entre los alegatos de la parte recurrente ni entre las pruebas por ésta
citadas referentes a la indicada conflictividad social.

Lo que no puede defenderse es una actuación de los consejeros invasora de atribuciones del
presidente al socaire de que, como les parecía evidente que no quería convocar, ellos decidieron suplir su
actuación y hacerlo por sí mismos. Ese comportamiento supone una infracción legal que vicia la validez de
la constitución del consejo y por tanto de los acuerdos que pueda adoptar.

Si les constaba a los demás consejeros una actitud renuente del presidente lo que debieron hacer es
dirigirle una solicitud expresa y formal, que es para lo que les facultaban los estatutos sociales (artículo 27 ),
al objeto de que convocase la reunión del consejo. Pero eso exigía un requerimiento ad hoc, que no puede
entenderse suplido por otros verificados en momentos pretéritos, cuando intermediaron actuaciones con
incidencia en el ámbito societario, algunas de ellas incluso al hilo de actuaciones judiciales en trámite que
podían tener influencia en el devenir de la sociedad y de sus órganos, que rompían el nexo con la
convocatoria objeto de litigio. Los consejeros debieron requerir por conducto fehaciente al presidente del
consejo para dejar constancia inequívoca de su voluntad remisa a cumplir su cometido, antes de plantearse
soluciones extremas y cuestionables, como era tratar de suplir sus atribuciones legales.

De lo que existe constancia, en el presente caso, no es de ese requerimiento ad hoc, sino de una
mera comunicación al presidente, Sr. Rubén , por carta de los demás consejeros (documento nº 8 de la
demanda de impugnación del consejo y nº 10 de la de la junta, que aquél recibe el 23 de enero de 2004 )
por la que simplemente le informaban de que el inmediato 29 de enero de 2004 se iba a celebrar un consejo
que ellos ya habían convocado en el que podría participar, lo que conllevaba una incuestionable usurpación
de atribuciones. Los consejeros se prevalieron de la situación de conflictividad para tratar de justificar la
convocatoria, sin adoptar la precaución de efectuar primero el requerimiento que dejase constancia de una
posible actuación abusiva del presidente que debería venir referida a la actuación concreta que planteaban
(la convocatoria específica y no la situación general de conflicto subyacente). No cabe, por lo tanto,
defender, en este caso, una actuación como la realizada en contra de una previsión legal diáfana.

En consecuencia, la declaración de nulidad del consejo de administración de DYTA ENERGÍA Y

MEDIO AMBIENTE SAL de fecha 29 de enero de 2004 entraña la nulidad, por la comisión de infracción
legal (artículo 143 del TR de la LSA en relación con el artículo 140 del mismo cuerpo legal), de todos los
acuerdos adoptados en su seno, y acarrea, asimismo, la nulidad de los ulteriormente decididos en la junta
general de 19 de febrero de 2004 (artículo 115 del TR de la LSA ), cuya convocatoria tiene su causa en
dicha reunión del consejo, ya que la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria,
constitución o celebración de la junta general o de un consejo de administración afecta de forma general a
la totalidad de los acuerdos allí adoptados.

QUINTO.- Las costas derivadas de su apelación deben ser impuestas a la parte recurrente al resultar
desestimadas sus pretensiones, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este
tribunal dicta el siguiente

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DYTA ENERGÍA Y

MEDIO AMBIENTE SAL contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera
Instancia nº 42 de Madrid , en el juicio ordinario nº 175/2004 del que este rollo dimana, debemos confirmar y
confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la

4
 Centro de Documentación Judicial

firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.