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Fuentes Del Derecho Indiano

Fuentes Del Derecho Indiano

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07/02/2013

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Fuentes del derecho indiano:
En general las fuentes del derecho indiano se refieren fundamentalmente a lo habladosobre el la ley castellana que va a actuar al igual como la costumbre tanto indígena comoespañola, que tiene que cumplir ciertos requisitos, y fundamentalmente también las leyes creadasespecialmente para Indias, que en su conjunto serán la mayor parte de las fuentes del derechoindiano.Desde esa perspectiva se elabora un pequeño cuadro que resume esta situación y a partir del cual se analizarán las fuentes del derecho indiano.
La ley:
en un primer momento se encuentra como fuente, que puede ser de dos clases:
Metropolitana: 
que surge en los organismos que regulan Indias, radicadosen España, y que fundamentalmente está dada por reales cédulas, reales órdenes,decretos y cartas del rey
Criolla o municipal: 
como su nombre lo indica, nace en América decualquiera de las autoridades establecidas en Indias que tengan facultades de gobiernos;entre ellas podemos encontrar:
Ordenanzas: 
nacen de los cabildos
 Autos acordados: 
nacen fundamentalmente de las reales audiencias
Bandos: 
que nacen de los gobernadores y de los virreyes
Reales provisiones: 
también emanan de esas autoridades 
La costumbre:
es otra fuente fundamental, aquí nuevamente se encontrará costumbre:
Metropolitana: 
es la que traes los españoles consigo
Indiana: 
dada fundamentalmente por la costumbre de los indios que tiene ydebe ser respetada, salvo que vaya en contra de la razón, Dios, rey y contra las leyespropiamente tales
La que también es española o criolla: 
pero será propia del suelo o territorioamericano. Como lo que nace en América y que no se aplicó en América, sobre losCabildos que sacaban y ponían a los gobernadores; atribución que se les va a reconocer por la costumbre y por las características propias de América, pero que en ningún casoera un reflejo fiel de lo que pasaba en los municipios en EspañaLas anteriores son las fuentes de derecho fundamentales aquí en América, pero tambiénexistirán otras dos, que serán:
La Jurisprudencia de los Tribunales:
dentro de esto se encontrarán
Metropolitana
Indiana propiamente tal  
Literatura jurídica o jurisprudencia doctrinaria:
será también producto de autores indianosy metropolitanos
Características de la ley como fuente del derecho indiano:
Hay que remitirse a la definición de ley que hacen las partidas, de acuerdo a ésta
ley 
es el
establecimiento hecho para que los hombres sepan vivir bien y ordenadamente según el placer deDios y según conviene a la buena vida en este mundo
. Es una definición bastante extraña de ley, a
 
la cual se remiten prácticamente todos los documentos indianos, pero que finalmente da ciertoslineamientos específicos que nos la podrían explicar mejor.En primer lugar, de acuerdo a eso:La ley es un mandato escrito basado en el derecho natural y que se establece para ordenar la vida del hombre.Como vimos, en un primer momento fundamentalmente la ley que se aplica aquí enAmérica seley castellana, tal cual se establecía para el territorio castellano; estofundamentalmente de acuerdo al derecho común vigente en ese momento si se ganaba o seadquiría algún nuevo territorio, en ese territorio debía regir el mismo derecho que el del país o reinoque lo había conquistado, es decir, una
imposición del derecho
.Por diferencias de cultura existentes en el territorio, de clima, de organización que se va aimponer, se vio que no era lo más adecuado traer tal cual la misma ley castellana, por lo tanto seirá dando casi en forma natural el surgimiento de nuevas disposiciones creadas especialmentepara este territorio, tanto desde España misma como aquí en América. Por lo tanto, esto hará quela legislación castellana quede relegada fundamentalmente a una carácter de derecho supletorio,que rige cuando hay vacíos, cuando no hay ley propia para ese determinado caso; para acudir a lalegislación castellana se utilizará el orden de prelación de fuentes que se aplica en el sistema jurídico castellano, desde el Ordenamiento de Alcalá de Henares, que es el más antiguo y amedida que va avanzando el tiempo, se van agregando nuevos textos legales.La mayor parte de la legislación aplicada en América, estará constituida fundamentalmentepor documentos legales que regulan o se refieren especialmente a la organización del territorioamericano en el aspecto de gobierno, entonces fundamentalmente el derecho indiano será público,casi en un 90%; esto porque en el ámbito privado si se aplicará derecho castellano.Estos tipos de documentos o fuentes son:
Ordenanzas:
son reglamentaciones generales que se refieren a una materia determinada, queregularán el funcionamiento de algo, alguna institución, autoridad o un hecho concreto;establece qué se puede hacer y qué no se puede hacer. Por ejemplo, las que regulan elfuncionamiento de las reales audiencias, del consejo de indias, las sobre nuevosdescubrimientos y poblaciones (1573). Establecen ciertas regulaciones de algo
Instrucciones
: dadas generalmente a personas, y regulan su actuar. Se definen comoadvertencias particulares a una autoridad determinada sobre como desempeñar sus funcionesEstos dos tipos de mandatos de gobierno se van a plasmar en numerosos documentos quetienen un formato distinto, entre los cuales encontramos los más comunes:
Cartas Reales:
son las misivas o cartas, que enviaba personalmente el rey a las autoridades oa particulares residentes aquí en América, en las cuales podía otorgar ciertas concesiones,felicitarlo o amonestarlo por sus actuaciones. A este tipo de forma legislativa corresponden lasleyes de Burgos de 1512, ordenanzas de la casa de contratación de 1552 y las del consejo deindias
Reales Provisiones:
es un documento solemne que es emanado del rey directamente y delconsejo de indias; es solemne ya que sigue un formato que se ha establecido rigurosamente yque data de la antigua tradición castellana, generalmente se utiliza en aquellos actoslegislativos importantes. Es tan formal porque están divididos en una serie de partes distintasque se deben seguir rigurosamente, por ejemplo:
o
Intitulación: 
está encabezado por ella. En la cual se indícale nombre del rey y todos sustítulos, lo que va desde mayor a menor jerarquía en cuanto a los cargos que posee
o
Dirección: 
señala fundamentalmente al particular o a la autoridad a la cual estádestinada esta disposición; por ejemplo, real audiencia en Chile
 
o
Prefacción: 
en la que el rey señala cuáles son los motivos que lo llevan a dictar taldisposición. Hace una exposición de los hechos y fundamenta su decisión
o
Parte resolutiva: 
en la cual se dispone lo que se ha de hacer, ya sea prohibir o permitir algo
o
Data o fecha
o
Subscripción: 
donde va la firma del rey
o
Firma del secretario del consejo real o del consejo de indias
o
Sello real: 
el que es lacrado en cera, que se hace con el anillo que lleva el reyEn el dorso del documento se suele poner un resumen firmado por el secretario delconsejo de indias. Las partes siguen toda una reglamentación que puede llegar a ser similar a lo que hoy en día es la
sentencia
.
Reales Cédulas:
es tal vez el más común y que constituye la manera habitual de cómo el rey yel consejo de indias se relaciona con las autoridades americanas. Son mucho menos formalesque la anterior, y por lo tanto, por lo tanto las formas más comunes son encabezadas por lafrase “el rey mando u ordena”, son firmadas no directamente por el rey, sino por un timbre quereproduce la firma real; generalmente emanan no del rey sino que del consejo de indias y elrey las autoriza. Las reales cédulas suelen ser enviadas a América y el organismo que tiene lamisión de hacer las valer y abrirlas es la real audiencia; en esto podía pasar que ocurriera unfenómeno de que se interpusiera contra ellos la súplica y que dijera que se obedece pero no secumple, entonces tiene que hacerle el trámite de aceptación de la norma y es un trámite muycurioso. Esto no significa que la disposición se aplique y se puede interponer sobre ellos lasúplica siempre que se considere que el texto tenga algunos vicios, que haya sido hecho sinconocimiento de la realidad o con falseamiento de la misma y que produzca daño irreparable.Para salvaguardar a la población indígena se considera que no pueden ser suplicadas lasleyes que se refieren al tratamiento de los indios
Autos acordados:
son acuerdos de un organismo colegiado que puede ser de 2 tipos y enambos se trata de aspectos reglamentarios:
o
Consejo de Indias
o
Casa de Contratación
Reales Órdenes:
son utilizadas mayormente en el periodo de los Borbones. Constituye lamanifestación del absolutismo Borbón; y con estos documentos se ordena coercitivamente uncierto mandato que ha de ser cumplido. En éstos no existe la justificación del mandato, sino loque se hace es que simplemente se ordena
Reales decretos:
son disposiciones emanadas directamente del monarca sin intervención delos secretarios de despachoEstos 6 documentos constituyen disposiciones emanadas de autoridades metropolitanaspara ser aplicadas en América.
Documentos criollos o municipales:
Son aquellos documentos que emanan de las autoridades que tengan atribuciones degobernar o legislar:
Reales provisiones de los virreyes:
los virreyes podían dictar provisiones similares a losdocumentos emanados en la metrópoli. Esta fue una atribución dada incluso a Colón.Respecto a estos documentos se pidió que se refirieran a actos que tuvieran que ver con elterritorio de gobierno del virrey o de los asuntos de incumbencia del virrey
Bandos:
puede ser de virreyes o gobernadores; que se refieren a la publicación de unaresolución, y cuya mayoría se refiere a los
bandos del buen gobierno
, los cuales son referentesa materias policiales

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