Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos

Por Alberto B

OVINO

I. Introducción

Antes de describir los puntos incluidos en este trabajo, es preciso poner en claro los temas que

abordaremos ylas razones de la exclusión. No nos dedicaremos a los problemas generales del complejo fenómeno ambiguamentedenominado "corrupción" en los EE.UU., ni a todos los mecanismos jurídicos que el derecho positivo de ese paísprevé para enfrentar ese fenómeno. La decisión de no tratar esas cuestiones se debe al simple hecho de que nuncahemos orientado nuestra atención especialmente hacia ellas. Por otra parte, tampoco nos ocuparemosgenéricamente del derecho de ese país pues su organización federal —real y efectivamente federal, no sólodeclamada— genera la existencia de tantos sistemas jurídicos como estados, sistemas a los que se agrega elderecho federal, que en el ámbito de su competencia, representa otro sistema legal.Nos dedicaremos, en cambio, a la descripción y análisis de dos mecanismos previstos en el derecho penal federal

alos que hemos dedicado nuestra atención en el marco de una investigación sobre un tema diferente del de lacorrupción

. Ambas instituciones presentan aspectos interesantes no sólo por ser completamente extrañas a nuestroderecho, sino también porque sus principios se oponen a los criterios fundamentales que estructuran el derechopenal estadounidense.La primera institución consiste en una curiosa acción penal prevista en la legislación civil que organiza un sistema depersecución penal privada fundado en la acción popular: la acción

qui tam

. Esta acción puede ser ejercida por cualquier particular contra particulares que defraudan al Estado federal.El segundo tema elegido opera en sentido inverso, pues organiza un sistema especial de persecución penalaplicable a los altos funcionarios del gobierno federal. Se trata de la designación de un fiscal independiente, queactúa con independencia casi absoluta de las autoridades que comúnmente controlan la persecución penal, parainvestigar y perseguir penalmente a aquellos funcionarios del poder ejecutivo que cometen delitos federales de ciertagravedad.Para una mejor comprensión de las características de ambos mecanismos y de los problemas que plantean, nosdedicaremos, en primer lugar, a una sintética descripción de algunos aspectos básicos del sistema de persecuciónpenal que rige en el ámbito federal.

II. La persecución penal en los Estados Unidos

II.1. La titularidad de la acción penal

La justicia penal federal, en los EE.UU. sólo se ocupa de la persecución de los delitos previstos en las leyesfederales, de modo similar al establecido en la legislación argentina. El sistema de persecución penal esexclusivamente público, y el carácter público de la persecución no contiene excepciones en el derecho federal. "Lasleyes federales y estatales requieren típicamente que 'todas las persecuciones' sean ejercidas por agentesgubernamentales"

. El carácter público de la persecución penal, por otra parte, excluye toda posibilidad de

*Abogado, Universidad de Buenos Aires;

Master in Laws

, Columbia University (Nueva York). Este trabajo fue publicado en la Revista "Penay Estado", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, nº 1.

En este contexto, utilizamos el término "derecho penal" en sentido amplio, de modo que él comprende el derecho penal y también elderecho procesal penal.

La investigación fue realizada en Columbia University para completar un programa de posgrado, y su objeto fue el análisis comparativo delos mecanismos de participación de la víctima en el procedimiento penal estadounidense y argentino (

Victim Participation in Criminal Procedure. A Comparative Analysis between Argentine and American Law

, New York, 1994, inédito).

REEN

, Suart P.,

Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute

, en "Yale Law Journal", 1988, vol.97, p. 489.

intervención de la víctima

, a diferencia de lo que sucede en el derecho de tradición continental que admite laparticipación del ofendido en el procedimiento penal, aun en los delitos de acción pública, como actor civil o comoacusador privado (querellante adhesivo o autónomo)

.El sistema de persecución pública estadounidense no fue heredado de Inglaterra. Los colonos que llegaron al nuevoterritorio establecieron el sistema de persecución penal privada de acción popular inglés

. Ese sistema se mantuvohasta fines del siglo XVII o principios del siglo XVIII

, momento en que fue reemplazado por la regla de lapersecución pública. Si bien los autores no logran explicar las razones de ese desarrollo, existe cierto grado decoincidencia acerca de que fue producto de la influencia del derecho continental, a través de teóricos comoB

ECCARIA

y de la presencia de holandeses, escoceses y franceses en la época colonial

.Como resultado de ese desarrollo histórico no sólo se transformó la persecución pública en una tarea a cargo delEstado, sino que la función se atribuyó exclusivamente al poder ejecutivo —a pesar de que el desarrollo en sí indicalo contrario acerca de la exigencia de exclusividad del ejecutivo en el ejercicio de la facultad de persecución penal

—. En la actualidad, es un principio firmemente aceptado que la labor de investigar y perseguir los delitos es una tarea

típica

central

exclusivamente

ejecutiva

que deriva de la genérica facultad del poder ejecutivo de ocuparse de laaplicación de las leyes, según el marco constitucional que divide las tareas de los poderes del Estado (art. II de laConstitución federal)

II. 2. Organización y designación de las fiscalías federales

Si bien en la gran mayoría de los estados (en 45 de ellos) el fiscal de distrito local es designado por eleccionespopulares

, en el sistema federal los fiscales de distrito son funcionarios designados por el presidente, y pueden ser removidos de sus cargos por él discrecionalmente, sin necesidad de invocar causa alguna

.Los fiscales federales son funcionarios del poder ejecutivo que dependen del Procurador General de los EE.UU.(

Attorney General

). En la práctica, éste delega su autoridad en los fiscales de distrito, quienes, a pesar de suindependencia, responden ante él. Esta descentralización

de facto

obedece a la necesidad de responder a lascircunstancias locales. Hay 94 fiscales federales de distrito, uno por cada distrito judicial, a cargo de oficinas detamaño variable de acuerdo con el número de asistentes que allí trabajen —esos fiscales asistentes son quienes seocupan personalmente de los casos—. La cantidad de asistentes por distrito puede variar entre dos de ellos y másde cincuenta en los distritos urbanos importantes

Cf. G

REEN

Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute

, cit., p. 489, quien aclara que la regla a laque hace referencia la nota anterior ha sido interpretada en el sentido de que sólo los agentes del gobierno pueden intervenir en lapersecución penal.

Sobre la participación de la víctima en el procedimiento penal en ese ámbito, cf. M

AIER

, Julio B. J.,

La víctima y el sistema penal

, enAA.VV.,

De los delitos y de las víctimas

, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.

LSTYNE

, W. Scott Jr.,

The District Attorney. A Historical Puzzle

, en "Wisconsin Law Review", 1952, vol. 1952, p. 125; C

ÁRDENAS

,Juan,

The Crime Victim in the Prosecutorial Process

, en "Harvard Journal of Law & Public Policy", 1986, vol. 9, p. 360.

Cf. V

LSTYNE

The District Attorney. A Historical Puzzle

, cit., p. 137; C

ÁRDENAS

The Crime Victim in the Prosecutorial Process

, cit.,ps. 368-369.

Cf. V

LSTY

ne,

The District Attorney. A Historical Puzzle

, cit., ps. 129-134 y 137; C

ÁRDENAS

The Crime Victim in the Prosecutorial Process

, cit., ps. 368-370; Green,

Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute

, cit., p. 495.

Una estudio serio de las razones históricas que impiden conceder esa exclusividad al poder ejecutivo en K

RENT

, Harold J.,

ExecutivePower over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History

, en "American University Law Review", 1989, vol. 38, ps. 275. Otro autor ha sostenido que el monopolio concedido al poder ejecutivo es más una interpretación errónea de la historia que un principio del derechopositivo, cf. G

OLDSTEIN

, Abraham S.,

Defining the Role of the Victim in Criminal Prosecution

, en "Mississippi Law Journal, 1982, vol. 52, p.549.

Cf., entre otros, US v. Cox, 342 F. 2d 167, 170-172 (5th Cir. 1965).

Cf. G

REEN

Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute

, cit., p. 492.

Cf. I

SRAEL

, Jerold H., K

AMISAR

, Yale y L

AVE

, Wayne R.,

Criminal Procedure and the Constitution

, Ed. West Publishing, St. Paul(Minn.), 1990, 2ª ed., p. 22. La Corte Suprema afirmó, en un fallo referido a uno de los institutos que analizaremos, que "... los fiscalesfederales de distrito son designados por el presidente y sujetos a ser despedidos a su voluntad", Morrison v. Olson, 487 US 654, 696(1988).

Cf. I

SRAEL

AMISAR

y L

AVE

Criminal Procedure and the Constitution

, cit., p. 21.

Dado el grado de discreción con que operan los fiscales y la delegación de autoridad del Procurador General, ésteredacta un manual de pautas básicas que orientan la política de persecución penal para evitar una prácticaincoherente o caótica. Ciertas decisiones, por otra parte, requieren la aprobación efectiva del Procurador

.La estructura informal y desburocratizada del procedimiento, y la inactividad absoluta de los tribunales en laactividad investigativa obliga a los fiscales a realizar todas las investigaciones necesarias relacionadas con lapersecución penal y la presentación de los casos ante los tribunales. Por esta razón, los fiscales de distrito de áreasmetropolitanas cuentan con varios servicios de apoyo (investigadores, bibliotecarios, empleados administrativos,etc.), y, además, con un número importante de fiscales asistentes

II. 3. Principio de oportunidad y discrecionalidad

El derecho de los EE.UU. desconoce el principio de legalidad procesal que rige como regla en los países de latradición continental europea —v. gr. nuestro art. 71, CP— y que obliga a los órganos estatales correspondientes aperseguir todos los delitos de acción pública de los que tengan noticia. El principio de oportunidad es la reglaabsoluta del sistema. Los tribunales han respetado ese principio a pesar de que algunas leyes establecen el carácter obligatorio de la persecución penal, en términos similares a los de nuestro derecho

. La legislación federal, por ejemplo, establece que "cada fiscal de distrito...

debe

... perseguir

todos

los delitos contra los Estados Unidos..."

. Laidea de que el fiscal pueda ser obligado a iniciar la persecución penal en términos generales resulta inimaginablepara un jurista estadounidense, dado que el sistema, como veremos, no admite siquiera que el fiscal pueda ser obligado a perseguir en un caso concreto por algún órgano estatal extraño al poder ejecutivo. Aun los autores máscríticos de tal amplitud del principio de oportunidad no imaginan, por ejemplo, la posibilidad de que el poder legislativo dicte una ley que establezca la persecución obligatoria de ciertos delitos de extrema gravedad

.El respeto irrestricto al principio de oportunidad implica que los fiscales ejercen sus facultades persecutorias con unadiscrecionalidad ilimitada

. Por ello, se considera que una "de las características más asombrosas del sistemaestadounidense es el amplio rango de discreción, casi completamente incontrolada, que ejercen los fiscales"

.La decisión de iniciar formalmente la persecución penal es una de las funciones más importantes del fiscal. Pero esadecisión es sólo uno de los aspectos de la discreción de fiscal, pues una vez que él supere el obstáculo dedemostrar ante un tribunal la existencia de causa probable para creer que alguien ha cometido un delito, tieneamplia autoridad para decidir si investiga el hecho, si inicia formalmente la persecución, si garantiza inmunidad a unsospechoso o si negocia con él; también para elegir qué cargos formula, cuándo los formula y dónde los formula

.La principal razón que limita la posibilidad de controlar judicialmente las decisiones del fiscal es, probablemente, elprincipio de la división de poderes, pues, al ser considerada la persecución penal una tarea típicamente ejecutiva, elpoder judicial no puede interferir con el libre ejercicio de los poderes discrecionales del fiscal

. Tampoco se admiteque la víctima impugne judicialmente la decisión del fiscal de no perseguir

Cf. I

SRAEL

AMISAR

y L

AVE

Criminal Procedure and the Constitution

, cit., p. 22.

Cf. I

SRAEL

AMISAR

y L

AVE

Criminal Procedure and the Constitution

, cit., ps. 22-23. En los distritos importantes, la cantidad deasistentes también genera problemas de disparidad de criterios en la política de persecución penal.

ELLING

, Sarah N.,

Victims in the Criminal Process: A Utilitarian Analysis of Victim Participation in the Charging Decision

, en "ArizonaLaw Review", 1988, vol. 30, p. 106.

28 USC § 547 (1966) (destacado nuestro). En términos similares la legislación de Kentucky, Ky. Rev. Stat. §15.725(1) (1985).

Toda restricción al principio de oportunidad les parece tan extraña que una propuesta tal les parece extremadamente original.

Sobre los aspectos más importantes de esa discrecionalidad y los problemas que ella plantea, cf. B

REESE

, Elisabeth A.,

Prosecutorial Discretion

, en "Georgetown Law Review", 1987, vol. 75, p. 859.

AVE

, Wayne R.,

The Prosecutor's Discretion in the United States

, en "American Journal of Comparative Law", 1970, vol. 18, p. 532.

La Corte Suprema sostuvo que una vez que el fiscal demuestra la existencia de la causa probable, la decisión acerca de si inicia o no lapersecución, o sobre qué cargos formula ante un tribunal o presenta ante un gran jurado queda generalmente a su entera discreción. Cf.Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357, 364 (1978).

Cf., por ejemplo, US v. Cox, 342 F. 2d 167, 170-172 (5th Cir. 1965); Newman v. US, 382 F. 2d 479, 480 (D.C. Cir. 1967).

Cf. Linda R. S. v. Richard D., 410 US 614 (1973). A pesar de que esta decisión de la Corte Suprema parece impedir en forma terminantetoda posibilidad de que un individuo impugne la decisión sobre la persecución de un tercero, la Corte dejó abierta una posibilidad, puesrechazó el pedido porque en el caso, la víctima no demostró un "nexo directo" entre su interés y la aplicación de la ley penal.