2.2.1. La regulacién laboral del outsourcing en el Derecho comparado. 2.2.1.1. Caracterizacién laboral del outsourcing. Una definicién dei outsourcing que tiene gran acogida en e! Derecho comparado, es la que lo conceptiia como “una estrategia empresarial que lleva a las empresas a fragmentar el ciclo productivo para centrarse en las que consideran, en su caso, competencias nucleares (core competences), contratande con proveedores extemnos actividades de la empresa que no se consideran competencias basicas de ésta E/ outsourcing es configurado a partir de dos rasgos “que constituyen sus notas de identidad: la tragmentacién 0 segmentacién del ciclo productivo y Ja externalizacign o exteriorizacién de clertas fases, funciones 0 actividades de dicho ciclo La sentencia espafiola del Supremo Tribunal Social del 2 de diclembre de 1987, ha precisado que el ciclo productivo viene a ser “el complejo de ‘operaciones normal e integramente neceserias para obtener un resultado, enel cual se identifica el fin de la empresa” La caracterizacién de! outsourcing a partir del ciclo productive ha llevado, en Ja practica, a que la externalizacién de las actividades que no pertenezcan al mismo (ledse actividades complementarias 0 no principales) se encuentren desreguladas desde el punto de vista laboral. Esto ocasiona que Ja proteccién especial que se brinda a jos trabajadores en los supuestos de outsourcing de actividades principales, no se haga extensible 2 ios trabaladores que realizan labores complementarias (como |impleza, vigilancia, etc.) encargadas a terceros. Este esquema regulatorio, ademas de privar de tutela a los “colectivos de trabajadores mas vuinerables™* por el outsourcing, genera una jurisprudencia “escasamente uniforme y en ocasiones contradictoria™* debido el permanente anaiisis que implica Ja determinacién del ciclo productive en cada caso concreto por parte de los tribunales Otro error consiste en identificar el ciclo productive de la empresa con las actividades de produccién, Es un error suponer que el core business sé encuentra necesarlamente dentro de las actividades de produccién, ya que e/ mismo puede haberse desplazado hacia fas actividades de pre- produccién (Investigacion y desarrollo, por ejemplo) o de postproduccién (publicidad, distribucién, etc.) Para ilustrar io anterior, veamos qué pasaria si un juez intentara delimitar fa actividad principal de IBM. Probablemente diria que ésta radica en la fabricaci6n de computadoras. No obstante, a mediados de jos afios noventa, IBM redefinié su esencla especializandose en ja prestacién de servicios y soluciones de e-business, investigacién, disefio y arquitectura y fabricacién de semiconductores. Actualmente, ya no fabrica hardware ni componentes informaticos, sino que los adquiere de sus contratistas. Con esta estrategia logré revertir unas pérdidas de 8,100 millones de dolares en 1993, llegando a alcanzar unos ingresos netos de 8,090 millones de délares enelafio 2000.Pero ain si ef juez fuera diligente en la busqueda de informacién empresarial, habria casos en los que dificilmente podria establecer el core business de una compaiiia. Intel, por ejemplo, externaliza la fabricacién de chips®*. Dejé de lado la produccién, para dedicarse a algo tan ininteligible para e! operador juridico como puede ser “el disefio de sistemas altamente especializados de retroalimentacién de pruebas que dan soporte 4 un culdadoso yy, selective portafolio de productos con base en ef conocimiento™”. Se puede afirmar, entonces, que ia caracterizacién tradicional del ‘outsourcing obliga al operador juridico a establecer, “al margen o contra las manifestaciones del empresario, cuél es la “propla actividad” de éste y cuando conirata obras 0 servicios correspondientes a su propia actividad y cuando no™. Pero la realidad de la practica empresarial nos lleva a concluir que la actividad principal “no puede ser controlable judicialmente, ya que dependeré exclusivamente de /as decisiones estratégicas adoptadas por ef empresario ejercitando la libertad de empresa™. Por todas estas razones, la doctrina laboralista” viene propugnando Ia eliminacién del ciclo productive como elemento esencial en la regulacién laboral del outsourcing.