2.2.1. La regulacién laboral del outsourcing en el Derecho comparado. 2.2.1.1. Caracterizacién laboral del outsourcing. Una definicién dei outsourcing que tiene gran acogida en e! Derecho comparado, es la que lo conceptiia como “una estrategia empresarial que lleva a las empresas a fragmentar el ciclo productivo para centrarse en las que consideran, en su caso, competencias nucleares (core competences), contratando con proveedores extemnos actividades de la empresa que no se consideran competencias basicas de ésta E/ outsourcing es configurado a partir de dos rasgos “que constituyen sus notas de identidad: a tragmentacién 0 segmentacidn del ciclo productivo y Ja externalizacign o exteriorizacién de clertas fases, funciones 0 actividades de dicho ciclo. La sentencia espafiola dei Supremo Tribunal Social del 2 de dictembre de 1987, ha precisado que el ciclo productivo viene a ser “el complejo de ‘operaciones normal e integramente neceserias para obtener un resultado, enel cual se identifica él fin de la empresa” La caracterizacién de! outsourcing a partir del ciclo productivo ha llevado, en Ja practica, a que la externalizacién de les actividades que no pertenezcan al mismo (ledse actividades complementarias 0 no principales) se encuentren desreguladas desde ef punto de vista laboral. Esto ocasiona que Ja proteccién especial que se brinda a jos trabajadores en Jos supuestos de outsourcing de actividades principales, no se haga extensible a ios trabaladores que realizan labores complementarias (como |impleza, vigilancia, etc.) encargadas a terceros. Este esquema regulatorio, ademas de privar de tutela a os “colectivs de trabajadores mds vuinerables™* por el outsourcing, genera una jurisprudencia “escasamente uniforme y en ocasiones contradictoria™* debido el permanente anailsis que implica la determinacién del ciclo productivo en cada caso concreto por parte de los tribunales Otro error consiste en identificar el ciclo productive de la empresa con las actividades de produccién. Es un error suponer que el core business se encuentra necesarlamente dentro de las actividades de produecién, ya que e/ mismo puede haberse desplazado hacia fas actividades de pre- produccién (investigacién y desarrollo, por ejemplo) o de postproduccién (publicidad, distribucién, etc.) Para jlustrar io anterior, veamos qué pasaria si un juez intentara delimitar fa actividad principal de IBM. Probablemente diria que ésta radica en la fabricaci6n de computadoras. No obstante, a mediados de jos afios noventa, IBM redefinié su esencla especializandose en ja prestacién de servicios y soluciones de e-business, investigacién, disefio y arquitectura y fabricacién de semiconductores. Actualmente, ya no fabrica hardware ni componentes informaticos, sino que los adquiere de sus contratistas. Con esta estrategia logré revertir unas pérdidas de 8,100 millones de dolares en 1993, llegando a alcanzar unos ingresos netos de 8,090 millones de délares enelafio 2000”,Pero ain si el juez fuera diligente en la busqueda de informacién empresarial, habria casos en Ios que dificilmente podria establecer el core business de una compaiiia. Intel, por ejemplo, externaliza la fabricacién de chips®®. Dejé de lado la produccién, para dedicarse a algo tan ininteligible para el operador juridico como puede ser “s! disefio de sistemas altamente especializados de retroalimentacion de pruebas que dan soporte a un cuidadoso y_ selective portafolio de productos con base en ef conocimiento”. Se puede affrmar, entonces, que la caracterizacién tradicional del ‘outsourcing obliga al operador juridico a establecer, “al margen o contra las manifestaciones def empresario, cual es la ‘propia actividad” de éste y cuando contrata obras 0 servicios correspondientes a su propia actividad y cuando no™*. Pero la realidad de la practica empresarial nos lleva a conciuir que la actividad principal ‘no puede ser controlable judicialmente, ya que dependera exclusivamente de las decisiones estratégicas adoptadas por ef empresario ejercitando la libertad de empresa”. Por todas estas razones, la doctrina laboralista” viene propugnando Ia eliminacién del ciclo productive como elemento esencial en la regulacién laboral del outsourcing.