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Sala al Jadida
Introduction
Face à l’ouverture de plus en plus importante de l’économie nationale sur le monde, à la rareté
des ressources et à l'accroissement des besoins, et compte tenu du poids de la dette et de la
pression fiscale, l'administration marocaine est appelée à optimiser et à rationaliser la gestion
publique afin de continuer à honorer les engagements pris vis-à-vis de ses différents partenaires.
A cet effet, elle se trouve dans l’obligation d’assurer la maîtrise des coûts, en recourant aux plus
efficaces des modes de gestion, à l'initiation de formes nouvelles de bonne gouvernance et au
développement des mécanismes d’audit et de contrôle en vue de veiller à sa bonne marche et à
la réalisation des objectifs d’après les principes d’économie, d’efficience et d’efficacité ; et ce
dans le respect des droits aussi bien de ses partenaires que des citoyens.
Dans ce contexte, le secteur public a connu de nombreuses réformes au cours de ces dernières
années. Des expériences innovantes ont été menées dans de nombreux domaines.
Les relations de l'Administration avec les citoyens et les entreprises souffrent aussi de difficultés
multiples notamment la complexité des circuits et procédures, la difficulté d'accès à
l'information et les agissements contraires à l'éthique et à la déontologie 1.
Les marchés publics sont, dans ce contexte, un outil fondamental par lequel l’Etat met en
application sa politique. Le domaine de l’achat public est l’un des secteurs sensibles où la
réforme doit être continue afin d’adapter les mécanismes mis en place à l’évolution de
l’environnement économique, politique et social.
Le marché public est défini comme « tout contrat à titre onéreux conclu entre, d’une part, un
maître d’ouvrage, et d’autre part, une personne physique ou morale appelée entrepreneur,
fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de
fournitures ou la prestation de service »2.
Le premier marché dans le contexte marocain remonte à 1907, conclu à l’initiative du Sultan
Moulay Abdelaziz, entre le délégué de Sa Majesté chérifienne à Tanger et le représentant de
1
Ministère de la fonction publique et de la réforme administrative, Amélioration des relations Administration citoyen,
Colloque national sur la réforme administrative, Rabat du 7 au 8 mai 2002, 6p.
2
Décret des marchés publics
2
la société française dénommée la Compagnie Marocaine. Le contrat a porté sur la
construction et l’aménagement d’un môle dans le port de Casablanca, destiné à abriter les
barcasses servant au chargement et au déchargement des navires, fréquemment
endommagées par les intempéries3.
Ces premiers jalons de la réglementation des marchés publics ont été posés en 1913, suite à
l’édiction du dahir du 12/8/1913 des obligations et des contrats notamment son article 723
qui traite du louage de service ou de travail en disposant que ’’ le louage de services ou de
travail est un contrat par lequel l’une des parties s’engage, moyennant un prix que l’autre
partie s’oblige à lui payer, à fournir à cette dernière ses services personnels pour un certain
temps ou à accomplir un fait déterminé. Le louage d’ouvrage est celui par lequel une
personne s’engage à exécuter un ouvrage déterminé, moyennant un prix que l’autre partie
s’engage à lui payer ’’
Pour ce qui est de l’article 769 du DOC, il traite de la responsabilité de l’architecte, de
l’entrepreneur et de l’ingénieur lors de la construction d’un édifice.
L’année 1917 a connu la promulgation du Dahir du 9 juin 1917 portant règlement sur la
comptabilité publique de l'empire chérifien.
En 1948, le dahir du 28/8/1948 sur le nantissement des marchés publics a vu le jour.
Les marchés publics de l’État et des Collectivités Locales ont été soumis aux dispositions du
dahir du 6/8/1958 relatif à la comptabilité de l’État et le décret du 20/8/1959 relatif à la
comptabilité municipale ;
Compte tenu des insuffisances de cette réglementation, une réforme a eu lieu suite à
l’édiction du décret n°2-65-116 du 19 mai 1965 fixant les conditions et les formes dans
lesquelles sont passés les marchés de travaux, de fournitures ou transports au compte de
l'État.
Le texte de 1965 a été abrogé et modifié par le décret n° 2-76-479 du 14 octobre 1976, puis
par le décret n° 2-98-482 du 30 décembre 1998 et récemment par le décret n° 2-06-388 du5
février 2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'État ainsi que
certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle.
La réforme du décret sur les marchés de l’Etat intervenue en février 2007 constitue certes, une
grande avancée dans le processus de modernisation des procédures et de renforcement de la
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ALKHAZINA,R e v u e d e l a T r é s o r e r i e G é n é r a l e d u R o y a u m e - N ° 7 F é v r i e r 2009
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transparence et de l’efficacité dans la passation, le contrôle et la gestion de la commande
publique.
L’importance du sujet réside dans le fait que l’étude et l’analyse des composantes de la
définition du Marché Public adoptée par le décret de 2007 permettront de dégager les
principaux éléments qui fondent la notion du Marché Public, dans une approche comparative et
perspective, afin de déduire les éléments forts et les faiblesses qui peuvent entacher la notion
du MP dans le cadre juridique et réglementaire marocain.
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Note de présentation du projet de décret relatif aux marchés publics
4
Plan
1. Les actes placés dans le champ d’application du droit des marchés publics
2. Les actes placés hors le champ d’application du droit des marchés publics.
1. Les parties
5
Partie 1 : la notion du marché public
L’étude de la notion du marché public se limitera à l’analyse des sources de ce droit (section 1)
ainsi que son champ d’application (section 2).
Le droit des marchés publics peut être fondé aussi bien sur des sources internationales (1) que
sur des sources nationales (2).
Le droit des marchés publics résulte de la complication d’un nombre important des textes
juridiques dont les sources sont multiples. Les sources internationales influencent
profondément ce droit, allusion faite au droit français des marchés publics, aux traités et aux
différents accords de libre échange que le Maroc a signé avec un certain nombre de pays dont
l’Union européenne et les Etats Unis d’Amérique.
Il est toutefois intéressant de souligner que malgré le début d’une ouverture du pays sur
l’extérieur du point de vue économique, le droit des marchés publics reste marquer par les
spécificités nationales que ce soit sur le plan économique ou sur le plan juridique voire
l’historique notamment les textes appliqués et qui datent de la période coloniale.
On peut dire que le droit des marchés publics au Maroc reste lié à son origine français d’où
l’introduction de très peu de changements.
Les principales sources internes de ce droit sont les sources constitutionnelles, les sources
législatives et les sources réglementaires.
La constitution :
C’est la source suprême du droit. La première constitution marocaine a été adoptée en 1962 et
son dernier amendement est survenu en 1996. Cette constitution a mis en place plusieurs
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principes de valeur fondamentale il s’agit essentiellement de l'égalité devant la loi et la liberté
d'entreprendre.
La constitution garantit par ce principe que toute personne physique ou morale (sociétés,
coopératives...) ait le même traitement dans une même situation juridique. Ce principe est un
élément fondamental dans la réglementation des marchés publics.
Le rôle du juge dans la mise en application du principe est d'une importance de premier plan.
C'est lui qui détermine la valeur et la portée du principe en fonction de chaque situation.
La liberté d'entreprendre :
C'est un principe qui n'a été introduit que récemment dans la constitution. Il en résulte que
toute personne physique ou morale peut exercer l'activité économique de son choix sans
restrictions qui mettent en question la liberté d'exercer une activité professionnelle déterminée
ou de s'établir dans une partie du territoire.
La loi :
Beaucoup de textes législatifs trouvent leur application dans le cadre du droit des marchés. Il
faut ainsi signaler le dahir du 12/8/1913 des obligations et des contrats notamment son article
723 qui traite du louage de service ou de travail et l'article 769 qui traite de la responsabilité de
l'architecte, de l'entrepreneur et de l'ingénieur lors de la construction d'un édifice. C'est aussi le
cas du dahir du 28/8/1948 sur le nantissement des marchés publics, de la loi relative à la taxe
sur la valeur ajoutée et du code du travail qui défini les conditions dans lesquelles doit s'exercer
le travail salarié.
Il va sans dire que le juge qui sera amené à traiter des questions qui se rapporte au droit des
marchés publics peut avoir recours à des textes de loi qui traitent de questions connexes ou de
questions qui sont au cœur de la réglementation sur les marchés mais dont les dispositions sont
prévues dans un texte législatif.
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Le règlement :
1. les actes placés dans le champ d’application du droit des marchés publics
Le champ d'application est étendu aux collectivités locales comme déjà mentionné. Dans ce
sens, l'obligation du respect des dispositions du texte sur les marchés publics est d'ordre public
et la collectivité ne peut s'écarter de celui-ci sauf dans le cas des dérogations prévues.
8
Pour les établissements publics, la prise en compte du décret dans la passation de leur achat a
été rappelée par le Premier ministre par la circulaire 27/99. En effet cette circulaire avait pour
objectif d'obliger les établissements publics au respect des dispositions du décret en l'absence
de dispositions les concernant et pour une période transitoire.
En effet les établissements publics ne sont pas soumis aux dispositions du décret sur les marchés
publics et que la seule condition qui leur imposée concerne le recours à la concurrence toutes
les fois que la nature des opérations ou leur importance l'exige et ce conformément aux
dispositions du Dahir n° 1-59-271 du 14/4/1960 sur le contrôle financier des établissements
publics.
La loi n° 69-00 du 11/11/2003 relative au contrôle financier de l'Etat sur les entreprises
publiques et autres organismes a confirmé, dans son article 19, une nouvelle fois que les
établissements publics et les sociétés d'Etat soumis au contrôle financier sont tenus de
respecter la transparence, l'égalité d'accès, l'appel à la concurrence et l'efficacité dans leurs
dépenses.
Cette loi impose aux établissements publics et autres organismes que le règlement fixant les
règles et les modes de passation des marchés soit soumis à l'approbation du ministre chargé des
finances pour qu'il devient définitif (article 7).
2. les actes placés hors le champ d’application du droit des marchés publics.
Au niveau matériel, l'article 2 du décret précité a exclu expressément du champ d'application les
conventions et les contrats que l'Etat passe dans les formes et selon les règles du droit commun.
Il s'agit des contrats et conventions concernant le loyer, les télécommunications, l'électricité,
l'eau, les architectes... ces contrats et conventions relèvent du droit commun et répondent ainsi
aux dispositions du Dahir du 12 août 1913 formant code des obligations et contrats et les autres
textes appliqués dans la matière.
Pour ce qui est des contrats dont les conditions d'exécution et de prix sont arrêtées dans une
législation spéciale, l'entité publique et son contractant ne peuvent modifier les termes du
contrat et qui prend la forme de contrat d'adhésion.
Le texte a aussi introduit des dérogations dans le cas des marchés passés dans le cadre d'accords
ou de conventions entre le Maroc et des organismes internationaux ou des Etats étrangers au
9
cas où ces accords ou conventions stipulent expressément l'application de conditions et de
formes particulières de passation des marchés.
Il faut signaler dans ce cadre que les projets financés par l'Union européennes ou la Banque
mondiale et qui sont mis en exécution par des organismes publics doivent respecter des cahiers
de charges et des directives concernant les travaux, les fournitures et services élaborés à cet
effet. Il est ainsi de l'obligation des organismes publics de respecter les particularités du droit
européen dans la matière.
Les cahiers de charges sont conçus dans une optique européenne mais ont fait l'objet de
modification à la demande du Maroc surtout que les procédures proposées sont plus souples et
les entreprises ont plus de garanties.
10
Partie II- les composants et types du marché public
1. Les parties
Le marché public est un contrat réalisé entre un maître d’ouvrage et une
personne physique ou morale appelée entrepreneur fournisseur ou
prestataire de service. L’article 15 dudit décret précise que les marchés
sont des contrats écrits dont les cahiers des charges précisent les
conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés.
5
Bulletin officiel n°5518 du 19 avril 2007 décret du 5 février 2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de
l’Etat ainsi que certaines règles relatives à la gestion et à leur contrôle.
11
commune intention des parties. A l’instar des contrats de droit privé le
marché public a une force obligatoire. Il constitue la loi des parties. C’est
ainsi que conclure un marché public avec l’administration est plus
contraignant que conclure un contrat de droit privé.
L’acheteur :
Tout d’abord le maître d’ouvrage peut être qualifie comme un acheteur
c’est l’administration qui au nom de l’Etat passe le marché avec le
fournisseur ou le prestataire de service. Donc nous pouvons dire que la
personne habilitée à conclure un marché public c’est l’Etat, les
collectivités locales6 et les établissements publics. Le maître d’ouvrage est
l’entité porteuse du besoin définissant l’objectif du projet, son calendrier
et le budget consacré à ce projet, le résultat attendu du projet est la
réalisation et la livraison d’un produit appelé ouvrage.
6
Le PCC est habilité selon l’article 47 de la loi 17.08 à conclure les marchés de travaux, de fournitures ou de service, comme mesure
d’exécution des délibérations du conseil
12
Il fournit les informations aux concurrents ;
Il convoque les membres de la commission d’appel d’offre, de la
commission d’admission et du jury du concours ;
Il informe les candidats des résultats définitifs ;
Il décide d’accepter ou de refuser les sous-traitant ;
Il établit le rapport de présentation du marché ;
Il établit le rapport d’achèvement de l’exécution du marché.
13
Suivi, coordination et contrôle des travaux ;
Réception de l’ouvrage.
S’agissant du vendeur :
Traditionnellement, le vendeur est considéré comme adversaire de
l’administration, aujourd’hui on tend davantage à le considérer comme
collaborateur de la puissance publique. Plusieurs dénominations
accordées à cette personne telle candidat 10, concurrent11, attributaire qui
est un soumissionnaire dont l’offre a été retenue avant la notification de
8
ZOUBEIR Abdelaziz, les imperfections du système de rémunération instauré par le contrat type d’architecte, revue ALKHAZINA,
N°4, P.3-6.
9
Article 5 de la constitution marocaine de 1996 « tous les marocains sont égaux devant la loi »
10
Toute personne physique ou morale qui participe à un appel d’offre ou au concours dans sa phase antérieure à la remise des
offres ou des propositions ou à une procédure négociée avant l’attribution du marché.
11
Candidat ou soumissionnaire
14
l’approbation du marché, soumissionnaire ou aussi titulaire c’est
l’attributaire auquel a été notifiée l’approbation du marché.
15
indemnité à une demande présentée par ses ayants droits ou ses héritiers
pour continuer le marché.
16
l’initiative du maître d’ouvrage ou de l’administration13. Le titulaire doit
respecter aussi les clauses techniques prévues dans le cahier des charges.
17
Toutefois, il est difficile de distinguer entre eux, cet ainsi que pour
différencié le marché des travaux de celui de fourniture il faut se référer au
droit commun et établir la distinction entre le contrat de vente et le contrat
d’entreprise. Si la vente est le contrat par lequel l’une des parties transmet
la propriété d’une chose ou d’un droit à l’autre contractant contre un prix
que ce dernier s’oblige à lui payer14 ; alors le louage de services ou de
travail est un contrat par lequel l’une des parties s’engage moyennant un
prix que l’autre parties s’engage à lui payer , à fournir à cette dernière ses
services personnels pour un certain temps ou à accomplir un fait déterminé
15
. Leur différence vient de ce que dans le contrat de vente, une personne
réalise une chose sans savoir à qui elle va le vendre, alors que dans le
contrat d'entreprise, la personne réalise quelque chose sur demande
expresse de quelqu’un.
En ce qui concerne le prix, celui-ci vise une somme d’argent à payer qui
s'exprime en termes monétaires permettant d'obtenir un ouvrage, un
produit ou un service. Il constitue le droit du vendeur et l’obligation de
l’acheteur.
14
Article 478 du dahir des obligations et contrats du 12 août 1913.
15
Article 723 du dahir des obligations et contrats du 12 août 1913.
18
Il s’agira, par exemple, de l’autorisation donnée au cocontractant
d’exploiter les panneaux publicitaires installés sur le domaine public, en se
rémunérant par les recettes publicitaires y afférents ou de l’autorisation
donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d’un cours
d’eau dont il a réalisé le curage.
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Section 2 : les types de marchés
Conformément au décret n° 2- 06- 388 du 05/02/2007 (B.O n°5518 du 19 avril 2007) relatif aux
marchés publics, ces derniers sont divisés en deux catégories à savoir : le marché public selon le
mode d’exécution et le marché public selon le prix.
a) Le marché cadre
Selon l’article 5 on dit d’un marché public un marché cadre lorsque le caractère des prestations
visées est prévisible et permanent mais qu’il est impossible de déterminer à l’avance la quantité
et le rythme de son exécution.
Dans ce type de marché la limitation du minimum et du maximum des prestations est faite en
fonction des crédits inscrit sans toutefois que le maximum ne soit supérieur a deux foi le
minimum.
Le marché cadre doit indiqué la spécificité et le prix des prestations ainsi que les modalités de
leur détermination sans oublié le plus important à savoir la durée pour laquelle il est conclu, ce
type de marché dispose d’une clause de tacite reconduction mais a condition que chaque
marché ne dépasse pas une durée de trois années.
Il est à préciser également que pendant la durée du marché cadre la quantité des prestations et
la durée de leur exécution sont déterminées pour chaque commende par le maitre d’ouvrage et
cela en fonction du besoin à satisfaire.
La liste de ses marchés est fixée par décision du premier ministre (n°3-56-99 du 13/07/1999.
Ces marchés doivent indiqué la durée pour laquelle ils sont conclu et déterminer la spécification,
la consistance, les modalités d’exécutions ainsi que le prix des prestations susceptibles d’être
réaliser au cour d’une période n’excédant pas une années budgétaire en cours et dans la limites
des crédits de paiement disponibles.
20
Ces marchés disposent d’une clause de tacite reconduction sans toutefois que la durée totale de
chaque marché puisse dépasser trois années.
une tranche ferme : cette tranche est couverte par les crédits disponible et doit
être exécuter dés la notification de l’approbation du marché ;
une ou plusieurs tranches conditionnelles : l’exécution de la prestation est
subordonnée d’une part à la disponibilité des crédits et d’autre part à la
notification d’un ou de plusieurs ordre de services prescrivant son /leurs
exécutions dans les délais prévu par le marché.
Ce type de marché doit porter sur la totalité de la prestation ainsi que définir la consistance le
prix et les modalités d’exécution de chaque tranches.
Le maître d'ouvrage choisit entre ces deux modalités de réalisation des prestations en fonction
des avantages économiques, financiers ou techniques qu'elles procurent. Dans le cas où
plusieurs lots sont attribués à un même concurrent, il peut être passé avec ce concurrent un seul
marché regroupant tous ces lots.
Le maître d'ouvrage peut le cas échéant, pour des raisons liées à la sécurité de
l'approvisionnement, limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même concurrent.
2. Selon le prix
Le décret du 5/2/2007 distingue entre les marchés publics selon la nature de leurs prix, soient
qu’ils sont à prix global, à prix unitaire, à prix mixtes ou s’il s’agit des marchés comportant des
prestations sur dépenses contrôlées.
21
a) Les marchés à prix global
Le prix global est celui qui couvre de façon forfaitaire la totalité de la prestation, celle-ci peut
d’ailleurs se décomposer en un certain nombre d’unités qui font chacune l’objet d’une
évaluation forfaitaire et le prix global résulte de l’addition des prix forfaitaires résultant des
différentes unités.
Il est à préciser que toute modification introduite en cour d’exécution du marché est évaluée
conformément au cahier de charge.
Le prix définitif du marché est alors obtenu par le rapprochement des prix unitaire de ces
différents postes avec les quantités exécutées conformément au marché.
Le montant des prestations rémunérées sur la base de dépenses contrôlées ne peut excéder 2%
du montant initial du marché.
22
Conclusion
En somme, si le décret du 5 février 2007 est venu pour combler les lacunes
et les insuffisances qui caractérisaient le décret du 1998 de manière à
renforcer la transparence vis-à-vis des fournisseurs potentiels et au sein de
l’administration, à introduire des dispositions spécifiques contre la
corruption ; ce décret n’a pas pu atteindre ses perspectives raison pour
laquelle un nouveau projet est en cours d’élaboration qui souligne comme
objectif :
La question qui se pose dans ce contexte est celle de savoir est ce que la
réforme projetée par le législateur permet-elle de créer un partenariat
équilibré entre l’administration et le secteur privé pour réaliser un produit
de meilleure qualité et au coût optimum ?
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Bibliographie
I. Ouvrages
1) Droit administratif marocain, M. Rousset et J.Garagnon, éditions la Porte, 6ème édition,
2003 ;
2) Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13ème édition, 2001.
II. Revues
1) Marchés publics, nouvelle réforme et attentes des CL, ministère de l’intérieur, octobre
2007 ;
2) ALKHAZINA,R e v u e d e l a T r é s o r e r i e G é n é r a l e d u R o y a u m e - N ° 7 F é v r i
e r 2009 ;
3) Marchés publics guide pratique du gestionnaire, revue Marocaine d’administration
locale et de développement, collection « guide de gestion », 2004.
III. Mémoires
1) Gestion locale des marchés publics et service public local: Le cas communal, Ikram El
Qaouti, Université Mohammed V des sciences juridiques économiques et sociales,
(Maroc) Rabat Agdal, UFR : Mangement de développement politique et social. Mémoire
préparé pour l'obtention du diplôme d'études supérieures approfondie en management
de développement social, sous la direction de : M. Mohamed Haddy
2) MEMOIRE DE RECHERCHE POUR L’OBTENTION DU DIPLOME DUMASTER EN
ADMINISTRATION PUBLIQUE, SESSION 2007/2008, Mohamed Abdelmouhcine HANINE,
‘’La procédure de passation des marchés publics au Maroc : Étude analytique et
réflexions à la lumière du code français des marchés publics (et des directives
européennes) et des directives de la Banque Mondiale’’, Sous la tutelle de Monsieur le
Professeur Gabriel ECKERT, Professeur de Droit Public à l’Université de Strasbourg et
Avocat au Barreau de Strasbourg
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