Trabajo Penal II: Los abusos sexuales

Índice

1. Introducción
2. El bien jurídico protegido
3. Los abusos sexuales
3.1 abusos sexuales sin consentimiento: tipo básico
3.1.1 menor de trece años
3.1.2 privación de sentido
3.1.3 trastorno mental
3.2 abuso sexual de prevalimiento: tipo básico
3.3 tipos agravados comunes a los abusos no consentidos y de prevalimiento
3.4 abusos sexuales con engaño
4. sentencias relativas a los abusos sexuales

Desarrollo del trabajo: Delitos contra la libertad e indemnidad sexual

1. Introducción:

En pocos ámbitos del derecho penal el legislador se ha mostrado más atento a los
cambios sociales y de mentalidad, como en este aspecto, el de la sexualidad. Ya que
todo abuso sexual es una violación al cuerpo, a los limites y a la confianza. Es una
ruptura a los límites personales, emocionales, sexuales y energéticos, que provocan
heridas profundas y dejan cicatrices a nivel físico, emocional, espiritual y
psicológico que producen en las personas una serie de síntomas, dada la relevancia y
el impacto social que originan estas conductas deben ser penados duramente. Los
abusos sexuales vienen regulados y definidos en el vigente código penal en los
artículos 181 al 183 y enmarcados en el capitulo segundo del título octavo.

Las reformas se iniciaron con la ley de 1978 de supresión de delitos de adulterio y

amancebamiento. Que culminaron con la nueva norma que supuso un giro a la
teoría vista hasta el momento, esto se dio el 12 de junio de 1989 que supo cambiar
una tradición decimonónica y desigualitaria. De esta reforma los puntos más
significativos son:

 La equiparación del sujeto activo y pasivo (del delito).

 La admisión que el acceso carnal se puede dar por vía anal, vaginal o bucal.
 El reconocimiento de que la introducción de objetos tanto por vía anal como
vaginal constituye una agresión sexual.
 La nueva rubrica de los delitos “contra la libertad sexual” frente a la antigua
que iba contra “ la honestidad” que se mantuvo desde 1848 hasta la reforma
 de 1989 se le denomino de este modo ya que el medio comisivo, en cuanto a
los hechos tipificados se cometen mediante acciones deshonestas, inmorales
desde el punto de vista del pudor pero con la reforma se le va a dar una
relevancia más importante, real y factible a este tipo de conductas y además
sirve para proteger con especial significación el bien jurídico protegido del
individuo.

Ya con el código de 1995 se pone el acento en doblegar e incriminar las

conductas que limitan la esfera sexual de la víctima. Es decir que el código penal
protege ante todo la libertad de decisión en el ámbito sexual del individuo.

2. El bien jurídico protegido

La esfera de la libertad que afecta a la sexualidad en el bien jurídico protegido

se recoge en el título VIII del código penal. Se tutela el derecho que tiene toda
persona a decidir libremente la realización o no de actos de contenido sexual que
como veremos excepto cuando no media consentimiento o está viciado, son
perfectamente lícitos. También alude a los conceptos que la doctrina considera:
la intangibilidad o la indemnidad sexual se refiere, a la especifica, especial
protección de que es objeto por ejemplo los menores o incapaces (que tienen
limitada o carecen de de una capacidad para poder decidir en este ámbito).

En el caso de los menores prohíbe realizar actos de contenido sexual ya que esto
puede perjudicarle o afectarle en el desarrollo de su personalidad, produciéndole
alteraciones en el equilibrio psíquico lo que lo condicionarían en el ámbito
sexual.

Para los incapaces el concepto viene definido en el artículo 25 del código penal
la prohibición es menos intensa que en el caso anterior pues debe probarse en el
caso concreto la incapacidad del sujeto pasivo para decidir sobre la sexualidad
libremente. Es decir la conducta típica o el elemento objetivo del delito lo
constituyen el acto de naturaleza o connotación sexual, la ausencia de violencia
o intimidación en la acción y la ausencia en el consentimiento de la víctima,
mientras que el elemento subjetivo queda configurado por el dolo del sujeto
activo que debe abarcar todos los elementos configuradores de la conducta
típica. Es imposible que este tipo de delitos sean cometidos de modo
imprudente ya que se necesita tener un ánimo malicioso en la conducta. De
igual manera que pueden existir errores pero no influyen en estos delitos de
modo relevante.

3. Los abusos sexuales

Mayor complejidad que las agresiones presentan los tipos de abusos sexuales
que como veremos requieren un esfuerzo interpretativo. En ellos se contienen
básicamente aquellos comportamientos antes denominados de “estupro” y que se
caracterizan por ser la realización de actos de contenido sexual sin hacer uso de
violencia o intimidación.

El bien jurídico protegido al igual que en las agresiones sexuales es el mismo la

libertad e indemnidad sexual del individuo. Los sujetos activos y pasivos pueden
ser cualesquiera, no necesitan cualificación para ser cometidos es decir no son
delitos especiales en los que para cometerse haya que tener un grado de
formación, un puesto, etc. Existe un tipo básico y otro agravado. El básico
establece el abuso sin consentimiento. El agravado establece ciertas bases como
el de prevalimiento o engaño. La reforma de 1999 de la ley orgánica así como la
actual reforma de 2010 afecto de modo significativo al abuso aumentando
algunas de las penas establecidas en el código penal.

3.1 Los abusos sexuales sin consentimiento: tipo básico

Supone la realización de determinadas conductas de ámbito sexual que no

consisten en acceso carnal o introducción de objetos realizados sin violencia ni
intimidación. En realidad se trata de casos en los que el consentimiento existe
pero se declara irrelevante o se presume su inexistencia ya que según el artículo
181 párrafo segundo considera abusos no consentidos aquellos que se realicen
sobre menores de trece años o personas con trastornos o incapacidades

3.1.1 Menores de trece años

Como se señala en la ley orgánica de 1999 ha aumentado el límite de la minoría

de edad de doce a trece años en todo caso se refiere a una edad cronológica no
mental por lo que se presume iuris et de iure la capacidad para consentir de la
víctima. Por lo demás algo que merece la pena resaltar es la regulación de la
imprudencia que se da en el nuevo código penal el llamado sistema de numerus
claussus ha intentado solventar el error invencible que se da cuando se confundía
la edad del sujeto pasivo dado que no está expresamente previsto.

3.1.2 Privación de sentido

La privación de sentido, por su parte alude a los casos o los supuestos donde el
sujeto pasivo se encuentra en un estado total o parcial de inconsciencia por
hallarse desmayado, narcotizado, o en definitiva en una situación donde no
puede manifestarse libremente su oposición a la conducta social, a diferencia del
caso anterior, no se declara irrelevante el consentimiento sino que se establece
una presunción de la falta del mismo. El articulo 181 párrafo segundo dice
“personas que se hallan privadas de sentido supone que la situación puede haber
sido originada por un tercero, por la propia víctima o por causas naturales.
Incluso puede darse por causas en las que el autor actué de modo no violento
(por ejemplo dando un somnífero).

3.1.3 Trastorno mental

La tercera de las hipótesis es que la conducta sexual se realice abusando de una
persona que padezca un trastorno mental del sujeto pasivo, resulta similar a la
contemplada en la legislación precedente que aludía al abuso de la enajenación
ambos supuestos hacen referencia a que la victima padezca una grave alteración
psíquica que le impida apreciar el significado de la acción sexual por lo que el
sujeto debe hallarse en una situación de inimputabilidad en el sentido que
requiere la eximente 20.1 del código penal. No obstante el trastorno es un
concepto más amplio que el que la enajenación requiera que esta alteración
tenga un carácter permanente o un origen patológico, sino que el trastorno puede
deberse a motivos de índole emocional o afectiva, en todo caso, resulta
indiferente que las causas del trastorno sean externas o internas en el sujeto
pasivo.

Pero por lo así nombrado tanto la doctrina como la jurisprudencia suele concebir
este concepto de trastorno mental habla sobre la conexión necesaria entre
trastorno y el deber de tener limitado la libertad de decisión en el ámbito sexual.
En este camino el requisito legal de que el sujeto activo ha de aprovecharse del
estado de la victima para conseguir sus fines, lo que supone que no basta con la
existencia objetiva de esta alteración sino que el autor debe conocer su situación
y además de eso ha de ser determinante en su actuación.

3.2 Abusos sexuales de prevalimiento: tipo básico

La reforma de la ley orgánica de 1999 ha afectado al abuso de prevalimiento

que en su redacción originaria se concebía como un tipo privilegiado.

En la actualidad se establece con la pena como en los supuestos anteriores. Se

establece que se da este supuesto si se presta un consentimiento aunque este no
se haya prestado libremente. Para que esta situación se dé debe haber una
relación de superioridad que puede tener su origen en múltiples causas como la
dependencia económica, las relaciones docentes, de amistad, de vecindad, pero
también se puede generar por el desamparo o la inmadurez de la víctima. En
todo caso no solo debe establecerse una relación de superioridad sino que
además el autor debe prevalerse de ella, además ha de ser consciente de la
influencia que esto ejerce en el sujeto pasivo y aprovechar esta para sus fines
sexuales. Pero la novedad introducida en el código penal de 1995 consiste en
que no hay una limitación basada en la edad comprendida de los doce a los
dieciocho años, la supresión resulta por que el consentimiento está viciado ya
que no puede decidir libremente.

3.3 tipos agravados comunes a los abusos no consentidos y de prevalimiento

En primer lugar, y del mismo modo que sucedía en las agresiones sexuales
según el artículo 182 párrafo primero del código penal la pena se eleva a prisión
de 4 a 10 años cuando los abusos no consentidos consisten en acceso carnal( por
vía vaginal, anal, bucal) o por la introducción de objetos por las dos primeras de
 las vías. No existe con respecto a los abusos ninguna particularidad en esta
modificación por lo que resulta aplicable lo señalado para la violación termino
que el legislador ha reservado para cuando se obtiene la conducta con violencia
o intimidación.

Así como en los abusos no consentidos y de prevalimiento de modo básico o

agravado(los artículos 181 párrafo cuarto y 182 párrafo segundo obligan a
imponer las penas en su mitad superior cuando concurran las circunstancias
tercera y cuarta del articulo 180 como ya sabemos cualificaba las agresiones
sexuales y abusos por la especial vulnerabilidad de las víctimas o por prevalerse
el responsable de una relación de superioridad o parentesco. Además de lo que
ya hemos señalado en el capitulo anterior respecto de estas circunstancias, hay
que añadir que como señalan los casos resulta imposible los casos la doble
valoración del mismo hecho. Así la agravación por vulnerabilidad de la víctima
no puede apreciarse cuando este es menor de trece años. No se puede calificar el
abuso de prevalimiento en situaciones en las cuales ya se han tenido en cuenta
situaciones como los de los trastornos mentales o situaciones de parentesco.

3.4 abusos sexuales con engaño

A pesar de las críticas que siempre ha venido recibiendo por parte de la doctrina
del código penal de 1995 ha mantenido el supuesto de abuso sexual por engaño
que sigue también limitado por la edad del sujeto pasivo que ha de ser una
persona mayor de entre quince años y dieciséis años. Del mismo modo que en
los demás la conducta ha de tener un contenido sexual básico o agravado y en
ambos casos el consentimiento del sujeto pasivo se ha obtenido mediante
engaño. En realidad este tipo que en su día provoco numerosos
pronunciamientos judiciales actualmente no tiene mucha aplicación ya que hoy
en día el medio de engaño más admitido es la promesa de matrimonio aunque no
siempre resulta suficiente. Últimamente también se han venido admitiendo otras
formas de engaño como el fingimiento de estado civil o la simulación de
matrimonio.

4. Sentencias

Id Cendoj: 28079120012010100535
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 172/2010
Nº de Resolución: 608/2010
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Tipo de Resolución: Sentencia
Voces:
• ABUSOS SEXUALES
• ABUSO SEXUAL SIN CONSENTIMIENTO
• DENEGACIÓN DE PRUEBA PERTINENTE
• SUPUESTOS (SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL)
• PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
• DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA
• INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
• COSTAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR
Resumen:
Abuso sexual. Presunción de inocencia: declaración de la víctima. Abuso sobre persona
Privada de sentido.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional
que ante Nos pende, interpuesto por Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Madrid (Sección 16ª) que le condenó por delito de abuso sexual, los
componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se
han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados
y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martin, siendo también parte el
Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sandín
Fernández. Ha intervenido como parte recurrida Silvia representada por la Procuradora
Sra. Ortiz Cornago.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid instruyó Sumario con el
número 8/08, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital
que, con fecha de 3 de diciembre 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS: "En la mañana del día 4-5-07 doña Silvia , de 22 años en esa
fecha, fue sometida a una cirugía maxilofacial para la extracción de cordales y quiste
parade en el Sanatorio Quirúrgico Virgen del Mar, S.A., sito en calle Honduras número
14 de Madrid.
Después de la operación, que se realizó bajo anestesia general de la paciente, el
anestesista don Bernardo procedió a despertaría en el quirófano, pasándola a
continuación a una sala contigua para controlar su reanimación, esperando que se la
pasara el llanto que presentaba a partir de despertarla. Cinco minutos después, cuando el
doctor referenciado estima que Silvia estaba consciente, dentro de su estado
postanéstesico, la pregunta por qué lloraba, contestándola que había tenido un mal
sueño. Disponiendo a continuación que el acusado Rodolfo , celador del Sanatorio,
mayor de edad y sin antecedentes penales, la bajara en el ascensor a su habitación en la
segunda planta, desde la sexta en que se encontraban.
Despidiéndose de ella a la puerta del ascensor a las 13:45 horas.
Durante el trayecto en el ascensor, el acusado, viendo que Silvia llevaba los ojos
cerrados y aprovechando que estaban solos la efectuó, al menos dos veces, tocamientos
en la zona vaginal, tras sucesivas paradas del ascensor que manipulaba a su antojo. Al
apercibirse Silvia de tales tocamientos, incapaz de reacción y confusa ante lo que
sucedía, rompió a llorar. Ante lo cual, el acusado al apercibirse de que la paciente estaba
despierta, trató de calmarla al tiempo que la tocaba un pecho. Cesando en dicha cuando
el ascensor llegó a la planta segunda. Trasladándola a su habitación, en donde la
esperaban su madre doña Belén y su hermana, a quienes relató lo sucedido tan pronto el
acusado, tras dejarla en la cama, abandonó la habitación. Contándoselo también a
renglón seguido a doña Raquel, médico intensivista del Sanatorio, que acudió a verlas
por cortesía por ser amiga de la familia.
La madre de Silvia participó lo ocurrido al médico que realizó la intervención
quirúrgica, don Cristóbal, ante dos enfermeras y poco después, antes de llevarse del
Sanatorio a Silvia esa tarde, presentó, junto a su marido, hoja de reclamación en
impreso normalizado, firmado por Silvia, en el que se relataba lo ocurrido. Procediendo
el Sanatorio el día 7-5- 07 a comunicar los hechos al Juzgado de guardia, facilitando el
nombre de camillero, esto es, del acusado.
No consta acreditado que el acusado, al tiempo de efectuar los tocamientos en la zona
vaginal de Silvia, quien llevaba puesto un tanga, la introdujera un dedo en la
vagina."[Sic]
SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como responsable, en
concepto de autor, de un delito de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6
meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio de su oficio de celador por igual
tiempo y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Imponiéndole, además, la prohibición de aproximarse a Silvia a menos de 500 metros
de donde habite, trabaje o se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio
por plazo de 3 años."[Sic]
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de
Rodolfo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e
infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta
Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACION: Primero.- Por infracción de ley del artículo 849-1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal ya que el presente procedimiento se ha iniciado sin existir
denuncia de la supuesta perjudicada, como exige el artículo 191-1º del Código Penal ,
habiéndose citado a declarar a ésta por el Juzgado de Instrucción al haber remitido el
hospital al Juzgado de instrucción una hoja de reclamaciones, dirigida a la Consejería de
Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid. Segundo.- Por
quebrantamiento de forma del artículo 850-1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por denegación de la práctica de la prueba testifical del Doctor
D. Cristóbal, inicialmente admitida por la Sala de instancia y debidamente propuesta, en
tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales de esta parte y que no llegó
a practicarse por la incomparecencia de dicho testigo. Tercero.- Amparado en el
artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por violación del derecho
constitucional a la presunción de inocencia de mi representado al fundamentarse la
Sentencia dictada, única y exclusivamente, en las declaraciones de la supuesta
perjudicada quien, en el momento de ocurrir los supuestos hechos, consta acreditado el
que se encontraba bajo los efectos de drogas anestésicas que pueden provocar
alucinaciones lo que invalidad pues resta total credibilidad de sus manifestaciones.
Cuarto.- Amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por
violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia de mi representado al
fundamentarse la Sentencia dictada, única y exclusivamente, en las declaraciones de la
supuesta perjudicada sin que tales manifestaciones estén corroboradas de manera alguna
por medio de prueba periférica o de clase alguna; existir una cierta relación previa que
afectaría a las manifestaciones de la supuesta perjudicada, según esta misma manifiesta,
y haberse puesto de manifiesto evidentes contradicciones, ambigüedades y no ser
coherentes las declaraciones practicadas, tanto en el periodo de instrucción como en el
acto de la vista oral.
Quinto.- Al amparado del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
aplicación indebida del párrafo segundo del artículo 181 del Código Penal pues, según
la declaración de hechos probados, en relación con la Fundamentación Jurídica que
consta, no puede apreciarse manera alguna el que la supuesta víctima se encontrara de
sentido cuando ocurrieron los hechos. Sexto.- Al amparo del artículo 849-1º de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley por falta de motivación de la pena
impuesta, artículo 120-3º de la Constitución en relación a los artículos 61 y siguientes
del Código Penal que obligan a motivar expresamente al Juzgador de Instancia la pena
en concreto impuesta y su extensión. Séptimo.- Por infracción de Ley del artículo 849-
1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber impuesto la condena en costas de la
acusación particular a mi representado con clara violación del artículo 124 del Código
Penal y la jurisprudencia que la desarrolla.
QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la
inadmisión y subsidiariamente impugna el mismo y la parte recurrida expone lo que a su
derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para
señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para
el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de junio de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un
delito de abuso sexual, a la pena de un año y seis meses de prisión, fundamenta su
Recurso de Casación en su Segundo motivo, primero que procede analizar dada su
naturaleza formal y los efectos que de su admisión se derivarían, al amparo del artículo
850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Audiencia no acordó la
suspensión del Juicio Oral para posibilitar la declaración de un testigo, en concreto del
médico que atendió a la denunciante antes de que ésta pasase a ser trasladada en camilla
por el recurrente,incompareciente a ese acto, y que había sido admitida previamente,
como prueba testifical pertinente, por el
Tribunal.
Y a tal respecto, en efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la
indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece
"...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo"
con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los
Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de
ratificación" (STS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).
Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho
absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para
valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas,
procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.
Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el
referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se
inadmite, o que, admitida, no llega a practicarse, lo haya sido con carencia de
motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial
efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa
motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a)
pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en
concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que
guarde auténtica relación con él; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede
extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto
esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la
decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se
encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con
absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el
resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c)posible , toda vez que
no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el
mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un
juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una
diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la
realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en
modo alguno factible. (STS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995,
18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las STC
de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras
numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de
Septiembre y 19 de Diciembre de 1990).
En este caso se trata de una testifical inicialmente admitida como pertinente por el
Tribunal "a quo" que, ante la incomparecencia del testigo al acto del Juicio y haciendo
uso del artículo 746 de la Ley procesal penal, decide que dicha prueba no resulta ya
necesaria y, por ende, no suspende el acto de la Vista para posibilitar su práctica, sino
que acuerda su continuación y alcanza Sentencia sin oír esa declaración.
La cuestión estriba, por consiguiente, no tanto en determinar la pertinencia de la prueba,
o su relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, que es indudable que la tiene y
que, como tal, fue inicialmente admitida por los Jueces "a quibus", sino en sí, una vez
incomparecido el testigo, su declaración sigue resultando necesaria para el
esclarecimiento de los hechos o la misma ha devenido prescindible, a la vista del
resultado del resto de pruebas practicadas, de acuerdo con lo que prevé el mencionado
artículo 746.3ºde la Ley de ritos, cuando faculta al Tribunal de instancia para suspender
el Juicio, en caso de incomparecencia de testigos, pero sólo si considera necesaria la
declaración de los mismos.
Aquí es evidente que esa necesidad no existía, ya que, como el Tribunal "a quo"
entiende, poco
Podría añadir al esclarecimiento de lo acontecido, tras la prueba practicada, la
declaración de quien no presenció los hechos objeto de enjuiciamiento.
Y más aún si tenemos en cuenta que no se hicieron constar, por quien ahora recurre, las
preguntas que pretendía formular al testigo incompareciente, como la norma procesal
exige de manera inexcusable, por elementales razones dirigidas a posibilitar la
valoración del interés que dicha prueba, en realidad, pudiera haber tenido.
Por lo que, en definitiva, este primer motivo objeto de análisis ha de rechazarse.
SEGUNDO.- Por su parte, los motivos Tercero y Cuarto, se refieren ambos, por vía del
artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a una supuesta infracción del
derecho a la presunción de inocencia que al recurrente ampara (art. 24 CE), pues la
condena se produce sin el soporte de pruebas bastantes para acreditar la comisión, por
su parte, del delito objeto de acusación y para enervar, por tanto, aquel derecho
constitucional. Cuando nos hallamos, como en el presente caso, ante una alegación
relativa a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia,
consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, hemos de tener muy
presente que ello no significa, de acuerdo con nuestra estricta función casacional que se
abra ante nosotros la vía para llevar a cabo una nueva valoración del material probatorio
disponible. Antes al contrario, la tarea en ese caso se ciñe, exclusivamente, a la
comprobación de que el Tribunal "a quo" cumplió debidamente con su obligación de
Juzgador en el ámbito de acreditación de los hechos, constatando, de una parte, la
existencia efectiva de pruebas de cargo lícitas en su producción y procesalmente válidas
en su eficacia, que, de otro lado, se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa
inocencia que, inicialmente, ha de presumirse a todo ciudadano, así como bastantes
también para fundamentar la convicción condenatoria, a la vista de la lógica y
razonabilidad de los argumentos que, a este respecto, se contengan en la Resolución
objeto de Recurso de Casación.
Y en este sentido, el Tribunal de instancia dispuso, para su valoración, de elementos
probatorios tan determinantes como la propia declaración de la víctima de los hechos,
que ha de ser tenida por bastante, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala,
especialmente en delitos como el presente de carácter clandestino e inexistencia de
huellas objetivas de su producción. Declaración de la víctima que, no obstante, ha de
gozar, lógicamente, de la necesaria credibilidad, cuya valoración corresponde en
principio exclusivamente a los Jueces "a quibus", que gozaron del privilegio de la
inmediación, siempre que en su discurrir ofrezcan argumentos lógicos y razonables en
sustento de la convicción que al respecto alcanzaron.
Y en esta ocasión, a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Cuarto de la
recurrida, puede afirmarse que, en efecto, tales razones existieron y resultan plenamente
asumibles, pues allí se nos recuerda cómo la denunciante no conocía previamente a
Rodolfo y, por ende, no resulta concebible la existencia de motivos espurios en su
denuncia, tales como animadversión o malquerencia contra el denunciado, además de
que relató lo acontecido a sus familiares inmediatamente después de acaecidos los
hechos y nada más quedarse a solas con ellos, tras ausentarse el celador, versión que ha
venido manteniendo en todo momento, sin contradicción sustancial alguna, llegando a
personarse en el procedimiento con posterioridad como Acusación Particular y sin que
puedan tampoco alegarse razones para dudar de su correcta percepción de lo acontecido,
puesto que el propio anestesista manifestó en el acto del Juicio que, cuando abandonó la
antesala contigua al quirófano, pudo percibir su grado suficiente de consciencia
llegando a mantener una breve conversación con el especialista, excluyendo la
posibilidad de “alucinación postanestésica" alguna.
Prueba, por lo tanto suficiente, como queda dicho, para enervar el derecho a la
presunción de inocencia del recurrente, con aplicación de criterios de razonabilidad
bastante que no pueden ser corregidos en este momento, máxime cuando el propio
Juzgador afirma también, de manera categórica que " El testimonio de Silvia,
impresiona de absoluta sinceridad".
En consecuencia, estos motivos deben desestimarse.
TERCERO.- A su vez, y por último, los restantes motivos, Primero, Quinto, Sexto y
Séptimo, aluden todos ellos a otras tantas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), por
incorrecta aplicación del Derecho sustantivo al relato fáctico contenido en la Resolución
de instancia.
El cauce casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos
pronunciamientos de esta Sala al respecto, supone la comprobación por este Tribunal de
Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos
de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la
intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia,
sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido,
como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
En este sentido, es clara la improcedencia también de todos estos motivos toda vez que:
A) El motivo Primero denuncia la indebida aplicación del artículo 191.1 del Código
Penal, en tanto que en el mismo se exige como requisito de procedibilidad, en el caso de
delitos como el que aquí se enjuicia, la existencia de denuncia previa de la persona
agraviada lo que, según el Recurso, en este supuesto no se ha producido, ya que Silvia
se limitó a poner en conocimiento de sus familiares los hechos acaecidos.
Pero lo cierto es que, a continuación de ese relato, dichos familiares comunicaron lo
ocurrido al
personal del Hospital, el que inmediatamente lo trasladó a las Autoridades,
constituyéndose posteriormente como Acusación Particular la interesada.
Facilitación a terceros de la "notitia criminis" y ulterior actuación acusadora, todo ello
producido antes de la prescripción del delito y, por consiguiente, subsistente aún la
posibilidad del ejercicio de la acción, con lo que evidentemente se cumple la exigencia
procesal prevista en el precepto de referencia.
B) El Quinto motivo alude a la indebida aplicación del artículo 181.2 del Código Penal,
que describe el delito de abuso sexual objeto de condena, en clara contradicción con el
contenido, intangible en este momento, de los hechos declarados probados por la
recurrida, en los que se relata cómo Rodolfo, sin contar con el consentimiento de Silvia ,
que él creía aún dormida y que se encontraba consciente pero aún confusa y sin
capacidad de reacción por acabar de salir de la anestesia, realizó tocamientos sobre la
zona vaginal de ésta e, incluso, cuando rompió a llorar, sobre sus pechos.
Lo esencial en este tipo delictivo es la realización de actos de contenido sexual y
trascendencia libidinosa sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a
ellos, circunstancia que, según el Indicado apartado 2 del referido artículo 181, se da en
todo caso cuando ésta se halle "privada de sentido”, lo que no tiene por qué suponer
una absoluta anulación de consciencia sino que basta tan sólo, como en Este caso, con la
imposibilidad de la víctima para consentir libremente, a causa de un estado psíquico que
le Impida reaccionar oponiéndose a tales actos.
Teniendo en cuenta además que el autor de éstos tampoco puede alegar que presumiera
el
Consentimiento de la mujer, dada la apariencia de dormida de ésta, según el relato de
los hechos de la Recurrida.
C) El motivo Sexto alega la indebida aplicación del artículo 61 del Código Penal, con
relación en este Caso al 120.3 de la Constitución Española, por considerar que no se
encuentra suficientemente motivada la Imposición de la pena privativa de libertad,
máxime al existir como alternativa la posibilidad de aplicar una Sanción pecuniaria.
Pero olvida el recurrente que el párrafo segundo del Fundamento Jurídico Quinto de la
Sentencia Recurrida explica, acertadamente, el por qué de la elección de la pena de
prisión, con expresa exclusión de La multa, y dentro de aquella la imposición en su
mitad inferior, dada la "...gravedad intrínseca que Representa que quien, como
camillero, se le confía el traslado de la paciente y abusa de ella...”, lo que Basta para
justificar esa decisión de la Audiencia, al margen de que dicha conducta se realice
además Aprovechando el estado "postanestésico" de la víctima, lo que, en efecto, forma
parte del tipo penal Aplicado.
D) Y, finalmente, el Séptimo y último de los motivos del Recurso, se refiere a la
indebida aplicación Del artículo 124 del Código Penal, en relación a la inclusión de las
ocasionadas por la Acusación Particular En las costas impuestas en la instancia, con
argumentos que han de rechazarse, pues no sólo es criterio Reiterado de este Tribunal el
que, salvo supuestos de absoluta inutilidad de su actuación o plena Discrepancia con los
pronunciamientos alcanzados, las costas producidas por la Acusación Particular deben
Ser, como regla general, incorporadas a la condena, sino incluso porque, además,
tampoco podemos olvidar Cómo, en el presente caso y aunque el Fiscal también
sostuviera la acusación contra el recurrente, nos Hallamos ante un delito caracterizado
por la necesidad de una previa denuncia de parte de la ofendida, lo
Que evidentemente otorga a ésta un mayor protagonismo procesal y, coherentemente
con ello, la idoneidad De que de los gastos que el procedimiento le ocasionó sea
resarcida por quien, a la postre, resultó Condenado como autor de los hechos que dieron
lugar a aquel.
En consecuencia, con la desestimación de los anteriores motivos, procede la del Recurso
en su
Integridad.
CUARTO.- A la vista de la conclusión desestimatoria y de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 901 De la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al
recurrente las costas procesales causadas. En su consecuencia, vistos los preceptos
mencionados y demás de general aplicación al caso,
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto
por la Representación de Rodolfo contra la Sentencia dictada por la Sección Décimo
Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el 3 de Diciembre de 2009, por delito de
abusos sexuales. Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el
presente Recurso. Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales
oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue
remitida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, Mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez
Melgar D. José Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco
García Pérez
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado
Ponente Excmo. D José Manuel Maza Martin, estando celebrando audiencia pública en
el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.