Realismo Jurídico

Teoría General del Derecho

El camino recorrido…

 Filosofías trascendentes.
Huidiza
definición del
 Teorías secularizadas.
“Derecho”  Concepciones críticas.
 …corrientes realistas como el…
¿Realismo Jurídico?

 En filosofía suele identificar el término

“real” con la expresión “verdadero”.
 Esta sinonimia terminológica genera
¿Qué muchas auto denominaciones:
significa el
término
“real”? Santo Tomas Hans Kelsen

Derecho verdadero o derecho real

Derecho natural Derecho positivo

Realismo Jurídico

 Que busca el significado de lo jurídico

a partir de ciertos “hechos con
Escuela del características relevantes”.
Derecho…

 Es una concepción que pretende hallar

la noción del “Derecho” desde los
“Hechos relevantes”.
Realismo norteamericano o conductistas

Oliver  Oliver Holmes es el Padre del Realismo

Wendell
Holmes Jr. Norteamericano o Conductista.
(1841-1935)
El estudio del Estudio
es el
de las es el
El gran
Derecho predicciones de la
disidente conducta de los Tribunales
(1902)
La senda del derecho…
…no estudiamos una cosa misteriosa…Estudiamos para
Con motivo
adquirir el conocimiento que necesitaremos cuando…o
de la
inauguración cuando…La razón por la que la práctica del derecho es una
de un nuevo profesión, el motivo por el cual se remunera a los abogados
edificio en la por asesorar…consiste en que sociedades como la nuestra el
escuela de imperio de la fuerza pública…ha sido confiada a los jueces, y
Derecho de la de ser necesario todo el poder del Estado habrá de
Universidad desplegarse para hacer efectivas sus sentencias…La gente
de Boston desea saber en que circunstancias y hasta que punto correrá
afirmo que: el riesgo de hallarse enfrentada con una fuerza tan superior a
Cuando la propia…predicción, esto sólo justifica la tarea de
estudiamos determinar los límites más allá de los cuales habrá de temer
“Derecho”… la materialización de aquel peligro. El objeto de nuestro
estudio es, pues, la predicción: La predicción de la incidencia
de la fuerza pública por medio de los tribunales (…)”.
Hans Kelsen:

Hans Kelsen
cuestiono …El juez no puede resolver un caso sobre la base de una
duramente las predicción, de cómo va a resolverlo él mismo, y que la
afirmaciones regla que un juez aplica en un caso concreto no le dice
que Oliver en qué forma decidirá realmente, sino en que forma debe
Holmes resolver el propio caso. El juez no busca en la ley una
expuso en la respuesta a la pregunta sobre lo que realmente hará, sino
Senda del a la pregunta sobre lo que debe hacer (…)”.
derecho…
Simplemente eso…posiciones diferentes

Sólo un
profesor de la
talla de Ángel
“(…) Holmes se sitúa en el lugar del abogado y Kelsen
Russo,
observó con
se sitúa en el lugar de un hipotético juez (…)”.
detenimiento
este
En consecuencia, ni Holmes, ni Kelsen son dueños de la
enriquecedor
dialogo y
verdad, ello tampoco significa que ambos mientan,
explicó la simplemente parten de posiciones diferentes…
aparente ¡simplemente eso…posiciones diferentes!”
discrepancia:
Kelsen vs Holmes

 El austriaco Hans Kelsen afirmó que: “(…)

existe una diferencia esencial entre el
sentido representado en las normas y el
El
contradictorio sentido de la predicción, por ejemplo, la
se extendió, al predicción de que mañana va a llover (…)”.
punto que:

 El norteamericano Oliver Wendell Holmes,

respondió: “(…) la preocupación del
realismo es pensar cosas, no palabras
(…)”.
“Pensar cosas, no palabras”

 El concepto “obligación jurídica” no se

refiere a una relación abstracta entre
acreedor y deudor.
Por ejemplo:

 Sino a una profecía, en el sentido de que

ocurrirá si el deudor no realiza la conducta
de pagar, sufrirá determinado acto de
coacción.
Realismo norteamericano

 El derecho sería un conjunto de cuerpos

normativos conforme a los cuales los
Felix S.
tribunales resuelven los casos, pero no
Cohen interesa la norma escrita ni el derecho de
los libros, sino su aplicación, su
vigencia, sus efectos concretos sobre la
vida y el patrimonio.

 El derecho no es una ciencia, sino una

actividad prágmatica.
Uniformidad predecible de las sentencias judiciales

 Instaura el término “Uniformidad

predecible de las sentencias
Felix S. judiciales” como el objeto de estudio.
Cohen

 La descripción del jurista no se dirige

al enunciado legal sino de un modo
indirecto…el jurista observa el
comportamiento de los tribunales.
Realismo norteamericano moderado

 Posición ecléctica dentro del Realismo: “(…) El poder de

declarar derecho lleva consigo el poder de hacer derecho
cuando no existe ninguno, yo no quiero significar que me
incluya entre los juristas que parecen sostener que en
Benjamín realidad no hay otro derecho que las decisiones de los
Nathan tribunales…pienso que la verdad se halla a mitad del
Cardozo camino entre los dos extremos…La teoría de lo autores más
(1870-1938) viejos era que el juez no legislaba en absoluto. Una norma
preexistente estaba siempre presente, incrustada en el
cuerpo del derecho consuetudinario, hoy más bien existe el
error de incurrir en otro error, contrario al anterior (…)”

Derecho Derecho
preexistente Tribunales
Realismo norteamericano moderado

 El derecho nunca es, sino que esta siempre a punto de ser.

Se materializa solamente cuando esta encarnado en una
sentencia, y al materializarse, expira. No hay normas o
principios; sólo hay sentencias aisladas.
Benjamín
Nathan
1° El juez debe aplicar el 2° Resta la tarea de
Cardozo derecho proveniente de sus interpretación…
diversas fuentes…
(1870-1938)
¿En dónde, encuentra el Juez Si, la norma es clara, entonces
el Derecho que incorpora en no hay problema, pero si la
su sentencia? norma es oscura ¿Qué hará?
Ley y Constitución Acudir al common law
La tarea del juez es la …y, frente a las lagunas de las
aplicación de las normas mismas, la creación del
existentes… derecho.
Realismo norteamericano extremo

 En la mayoría de los pleitos los abogados no tienen la

menor dificultad en anticipar que normas jurídicas
Jerome aplicarán los tribunales, desde que la mayoría de las
Frank normas son precisas y bien asentadas, y ni las partes ni
los jueces se molestan por ellas, porque los únicos
() problemas son problemas de hecho.

 Lo que llamamos “hechos” derivan de la “creencia de los

jueces” sobre la confianza que deben merecer los
testigos.
Realismo norteamericano extremo

 Los hechos están en el pasado, en el momento actual del

juicio los jueces no pueden observar los sucesos
Jerome pretéritos, todo lo que el tribunal tiene del pasado son
Frank versiones de los testigos.

()
 No hay seguridad alguna de que la creencia de los jueces
se aproxime a los acontecimientos del pasado, debido a
lo siguiente: i) los testigos mienten a veces, ii) y aún los
testigos honestos yerran.
Realismo norteamericano extremo

 La mayoría de los pleitos son “pleitos sobre hechos”,

pleitos en que las decisiones dependen solamente de las
Jerome creencias de los jueces sobre acontecimientos pasados
Frank acerca de cuya ocurrencia se disputa y; por ende, la
predicción que pretendían los realistas significa la
() profecía de estas creencias de los jueces sobre los
hechos pasados.

 Hay un proceso de pensamiento, y no un método de

razonamiento. En conclusión, el derecho no consiste en
regla sino en un conjunto de decisiones.
Realismo norteamericano

 El derecho es una tarea de “ingeniería

Roscoe Pound social”.
No el derecho
 Si una máquina más eficiente logra mejor
en los textos su finalidad, lo mismo ocurrirá con el
(law in the
books), sino derecho.
el derecho en
acción (law in
 Derecho es una institución social para
the action). la satisfacción de necesidades
sociales…
 El derecho es una maquinaria social de
eficacia cada vez mayor.
Realismo norteamericano o conductista

 Hay que traer el derecho a la tierra y construir una

ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con
Conclusiones: proposiciones empíricamente verificables. Si buscamos
hechos, ¿Qué más podemos encontrar que constituya el
derecho que las decisiones judiciales?

 La ciencia del derecho consiste en predecir las decisiones

judiciales, entonces, el derecho no es más que un cierto
conjunto de tales decisiones.