EXPEDIENTE

• 2010-503 DEMANDANTE: FELIX EMILIANO ASCENCIO TASAYCO DEMANDADO
• DIRECCION DE PENSIONES DE LA POLICIA NACIONAL DEL PERU Y OTRO MATERIA
• ACCION DE AMPARO PROCEDENCIA: JUZGADO CIVIL DE CHINCHA JUEZ
• DRA. PILAR NOEMI AGUINAGA LÓPEZ

RESOLUCIÓN Nº 04

Chincha, cinco de noviembre Del año dos mil diez.

AUTOS Y VISTOS: Observándose las formalidades previstas por el artículo ciento treinta y ocho del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; interviene como Juez Superior Ponente, el señor José Luis Cárdenas Medina; y,

CONSIDERANDO: PRIMERO. MATERIA DE LA APELACION

Viene en grado de apelación el auto contenido en la resolución número uno de fecha doce de agosto del año dos mil diez, que obra a fojas veintitrés que declara IMPROCEDENTE la demanda de amparo constitucional interpuesta por Félix Emiliano Ascencio Tasayco en contra de la Dirección de Pensiones de la Policía Nacional del Perú y otros.

SEGUNDO. RECURSO DE APELACION

2.1. De conformidad con lo establecido por el artículo 364° del Código Procesal Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.

2.2. Por su parte el artículo 366° del mismo cuerpo legal prescribe que, es requisito de procedencia del recurso de apelación la fundamentación del agravio indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución impugnada y precisando su naturaleza.

TERCERO. DE LA NULIDAD

Se entiende por nulidad procesal al estado de anormalidad del acto procesal originado bien en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos o, en vicios existentes sobre ellos que potencialmente lo ponen en la situación de ser declarado judicialmente inválido; y, esta se declara por texto expreso de la ley (principio de especificidad), o cuando faltan las condiciones básicas para que el acto procesal alcance su propósito (ausencia de causa final); así lo establece el artículo 171° del Código Procesal Civil. Es importante agregar que cuando se advierte un vicio sustancial que puede alterar los fines concreto o abstracto del proceso, el Juzgador tiene lo que en doctrina se conoce como potestad nulificante del Juzgador en virtud del cual puede declarar de oficio una nulidad, aún cuando no haya sido solicitada; así se desprende del artículo 176° del Código Procesal Civil.

CUARTO. FUNDAMENTOS DE APELACION

El demandante mediante escrito de fojas veinticuatro y siguientes fundamenta su apelación expresando que:

4.1. La resolución apelada vulnera manifiestamente su derecho a la tutela procesal efectiva en su contenido del derecho de acceso a la justica conforme al fundamento número diez de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número 0010-2001AI/TC.

4.2. El actor pasó de la situación de actividad a la de retiro por la causal de incapacidad psicofísica, lo que quiere decir que se encuentra en situación de invalidez total y permanente que afecta gravemente su estado de salud, consecuentemente su caso debe ser atendido en sede constitucional a fin de evitar consecuencias irreparables, esto de conformidad con el fundamento 37c de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 14172005-PA/TC.

4.3. La resolución apelada tiene una aparente motivación porque no responde a ninguna de las alegaciones expuestas en la demanda. Asimismo señala que en su caso existen suficientes elemento de juicio para admitir la demanda, habiéndose optado por una interpretación demasiado restrictiva con lo cual se ha vulnerado el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución Política del Estado.

QUINTO. ANALISIS DEL CASO

5.1. El actor mediante escrito de fojas catorce y siguientes ha interpuesto una demanda de amparo constitucional en contra de la Dirección de Pensiones de la Policía Nacional del Perú y otros, a fin que se le otorgue la ración orgánica única fijada por el Decreto Supremo 040-2003-EF, y la asignación especial al personal militar y policial en actividad, de conformidad al artículo 9° de la ley 28254. Asimismo demanda accesoriamente reintegros tal como se aprecia del referido escrito de demanda.

5.2. Refiere que, al haber pasado al retiro por la causal de incapacidad psicofísica, es decir, por encontrarse en situación de invalidez total y permanente que afecta gravemente su estado de salud, su demanda debió ser admitida pues su caso se encontraba dentro de lo previsto en el fundamento 37c de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1417-2005-PA/TC.

5.3. El referido fundamento 37c, señala que, el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud).

5.4. De fojas cuatro a trece corren sendas sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en las que señala que es procedente el pronunciamiento en sede constitucional sobre el reclamo formulado por el actor teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso.

5.5. De lo expuesto líneas arriba claramente se aprecia que, la pretensión del actor puede ser ventilada en el proceso de amparo, ya que ello se desprende de lo prescrito por el Tribunal Constitucional en sendas resoluciones y en uno de su precedentes vinculantes, mas aún si con el documento de fojas dos se acredita que el actor fue pasado a la situación de retiro por incapacidad psicofísica en condición de inválido.

5.6. Por lo tanto queda claro que, el rechazo de la demanda basado en que el proceso contencioso administrativo es otra vía igualmente satisfactoria a la que debe recurrir el actor es incorrecta, dado el carácter residual del proceso de amparo. Por esta razón la resolución apelada debe ser declarada nula, a fin que el A quo emita nueva resolución arreglada a ley.

POR ESTAS CONSIDERACIONES:

DECLARARON NULA e INSUBSISTENTE la resolución número uno, de fecha doce de agosto del año dos mil diez, que obra a fojas veintitrés que declara IMPROCEDENTE la demanda de amparo constitucional interpuesta por Félix Emiliano Ascencio Tasayco en contra de la Dirección de Pensiones de la Policía Nacional del Perú y otros, con lo demás que contiene y es materia de grado; ORDENARON que la A quo califique adecuadamente el escrito de demanda de fojas catorce y siguientes, tomando en cuenta las consideraciones expuestas; y los devolvieron.

S.S.

MEZA MAURICIO.

CÁRDENAS MEDINA. LENG DE WONG.