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DIREITO CIVIL

1ª Aula - 15/03/2003

Lei de Introdução ao Código Civil

1) Direito: É o conjunto de normas jurídicas que regulamenta a vida em sociedade.

No Direito o que se pergunta é: Quais as fontes do direito para encontrar as normas jurídicas?

2) Fontes do Direito:

a) Material - (Povo) – Que é quem elabora o Direito. No Brasil, há uma

democracia indireta, então as normas não são feitas pelo povo diretamente, mas são feitas por pessoas
que o povo elege. As normas jurídicas são então em última análise feitas pelo povo, através de seus
representantes legais. Então, a fonte material do direito é o POVO.

b) Formal - Onde o que se quer saber é de que forma o direito se exterioriza e

aparece, em que lugar se encontra a norma jurídica exteriorizada. O artigo 4° LI CÓDIGO CIVIL
define as fontes formais como principal que é a lei e acessória que pode ser a analogia, os costumes e
os princípios gerais do Direito. Para se usar as fontes formais acessórias deve-se primeiro olhar a lei
e concluir que esta é omissa.

- Principal: Lei, – é a norma geral e abstrata editada pela autoridade soberana e

dirigida à obediência de todos, (quando esta for omissa vai para as assessórias).

analogia
- Acessória costumes
princípios gerais do direito

Uma corrente minoritária afirma também que são fontes formais acessórias:
DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA, EQÜIDADE e DIREITO ESTRANGEIRO.

3) Características da Lei (o que a diferencia):

1ª) Generalidade - A lei é genérica, é dirigida a todos que se encontram na situação

prevista na Lei.
2ª) Coercibilidade - A lei é coercitiva, é imposta, é ordem, não é conselho. A lei dá
um comando que se a pessoa não segue, surge à sanção, pois a lei é dotada de sanção.
3ª) Legitimidade – A lei é legítima, pois foi elaborada pela autoridade soberana,
pessoa investida de poder por nós.

OBS: Só depois da interpretação da lei é que podemos afirmar se ela trata de um caso
concreto.

4) Classificação da interpretação da Lei:

A Interpretação da Lei é buscar seu conteúdo para saber se ela se adeqüa ao caso
concreto. Não é buscar a vontade do legislador, porque quando a lei é elaborada ela separa a vontade
do legislador para que seja buscado o conteúdo da lei. A doutrina apresenta várias classificações da
interpretação quanto ao método:

a) Quanto ao método:
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1) Literal ou gramatical – Em que se busca o conteúdo da lei nas palavras e frases

nelas inseridas – não satisfaz.
2) Sistemática - É aquela que busca o significado da lei confrontando-a com todo o
conjunto de leis. A lei não pode ser interpretada sozinha. Ex: Códigos, caput, incisos, etc...
3) Lógica – Ela vêm mencionada no artigo 5º LICC, onde busca o significado da
lei em razão da sua finalidade.
4) Axiológica – Surgiu no Direito Constitucional. É aquela que se busca o
conteúdo da lei pelo valor que deve prevalecer. Vamos ter conflitos de valores e através dela vamos
ver o valor que irá prevalescer.
Ex: Um filho propõe Ação de Paternidade em face do suposto pai, e protesta por
produção de prova pericial (DNA), o Juiz defere a prova, mas o suposto pai diz que não vai se
submeter a este exame. Dois valores estão em jogo, o primeiro que garante ao suposto pai o direito de
não ter a sua identidade violada para realizar um exame que ele não deseja. Pelo direito a intimidade
não poderia dizer que realmente se o suposto pai não quer fazer o exame, o mesmo não será feito;
mas há outro valor, o do filho saber quem é seu pai, direito garantido pela Constituição. Na
interpretação axiológica vamos ter uma controvérsia. Neste caso, uns dizem que o direito do pai de
ter preservado sua identidade é o que prevalece e esta é a posição, majoritária de nosso Tribunal de
Justiça e outra corrente diz ser direito do filho.

OBS: A Lei pode ser omissa, tendo lacuna, porém o direito não pode ser omisso, não
pode ter lacuna. A Lei sendo omissa vamos buscar as fontes formais assessórias:

Quando a fonte principal é omissa faz-se a Integração com as fontes acessórias.

Ex: Duas mulheres vivem juntas a 30 anos, uma delas trabalhou, adquiriu bens,
enquanto a outra cuidava da casa. A que trabalhava registrou tudo em seu nome, pois a outra era
muito “despreocupada”. Ocorreu a morte da primeira e seus familiares disseram a outra que ela
deveria desocupar o apartamento que moravam e que não tinha direito algum aos bens.
Neste caso, o que se faz primeiro é procurar se o caso concreto se enquadra na Lei.
Verifica-se que a Lei é omissa, não trata do caso concreto, a Lei tem lacuna, não regulamenta o caso
concreto.
O direito não tem lacuna, pois não é conjunto de Leis, é um conjunto de normas
jurídicas.
Quando a fonte principal é omissa, nós realizamos a integração do direito, que é o
uso das fontes acessórias. A Integração do Direito segue a seguinte ordem:

Analogia:

É um processo lógico pelo qual a lei é aplicada a um caso não diretamente

regulamentado nela, mas semelhante. Quando a Lei é omissa, vamos olhar se esta Lei trata de uma
situação parecida com que outra lei trata, aí, aplica-se a outra lei por analogia. No exemplo acima,
enquadramos a Lei de sociedades, aquela que trabalhou, não conseguiria nada se a outra não tivesse ao
seu lado apoiando. A doutrina entende que no caso de união entre homossexuais a Lei de Sociedades
deve ser usada, não sociedade de direito, mas como uma sociedade de fato.

Costume:

É a prática reiterada de um comportamento com a convicção de sua necessidade.

Possui dois elementos:

* objetivo – (externo) a prática, o uso é um comportamento várias vezes iguais

(reiterado).
* subjetivo – (interno) convicção da necessidade. A prática só foi criada porque não
havia lei. O costume que é fonte do Direito era chamado de praeter legem (antes da lei). A prática é
interessante quando não há lei.
Ex: homem e mulher podem adotar o sobrenome um do outro. Para o homem não
tem regra de adotar o sobrenome da mulher.
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Quando o costume não tratar caso concreto, vamos para os Princípios Gerais do
Direito.

Princípios:

São premissas étnicas que pairam sobre a sociedade. São os valores que existem na
sociedade – certo e errado - (direito natural). O juiz quando não enquadra o caso concreto a nenhuma
das fontes formais acessórias, utiliza esses sentimentos que estão na sociedade para julgar. Segundo
alguns, o conjunto destes princípios, formam o chamado direito natural, porque é o direito inerente a
qualquer sociedade. O Código Civil de 2002 se baseou em três princípios:

Sociabilidade – O direito é um instrumento para o alcance das finalidades sociais,

tem que atender a sociedade. Busca um fim social.

Operacionalidade – Significa que o direito deve ser eficiente, trazer soluções rápidas.

Eticidade – As pessoas devem pautar a conduta de modo ético, princípio da boa – fé

(lealdade) e da transparência (não oculta informação).

Principal fonte de direito é a Lei.

5) Início da vigência da Lei:

Quando inicia a vigência de uma Lei - Lei Complementar 95/98 (artigo 8º - a própria
lei diz quando ela entra em vigência) que regulamenta o § único do artigo 59 da CF/88, trata do
Processo Legislativo.
Quando a Lei não informa seu início de vigência, usa-se o artigo 1º da LICC
(aplicação 45 dias após a publicação). A publicação da existência só será obrigatória com a vigência.
O espaço de tempo entre a publicação e a vigência e chamado vacatio legi, e tem
como finalidade:
(1) Todo o povo deve adquirir o conhecimento de lei,
(2) As pessoas se prepararem para o início da vigência, para haver adequação da
lei.

6) Pelo princípio da continuidade:

Quando vai cessar a vigência da Lei?

Pelo Princípio da Continuidade a Lei é contínua, dura e vigora por um período
indeterminado. Exceção:
• Lei permanente (não auto-revogável) = vigora por tempo indeterminado.
• Lei não permanente (auto-revogável) = já se sabe quanto tempo ela ficará em
vigor.
São elas:

(1) Lei temporária = diz em seu texto quanto tempo estará em vigor
(2) Lei excepcional = feita para vigorar durante situação anômala. Acabou a
situação anormal, ela deixará de viger.

7) Fim da vigência da Lei:

Com a revogação,que é perda da vigência da Lei, a Lei não auto revogável será
revogada. Somente a Lei posterior revoga a Lei Anterior. Costume não revoga Lei, desuso também não
revoga Lei.
Quando uma Lei revoga outra, nós classificamos em:
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* Revogação Expressa ou Tácita = A Lei posterior diz que revoga a Lei anterior.
Ex: Código de 2002 fez com o Código Civil de 1916. Diz quais Leis revoga.
A Lei complementar 95/98 acaba com a revogação tácita. Só que o legislador não
respeita essa lei complementar e aí para muitos ainda existe a revogação tácita.
Lei Posterior = Tema = Lei Anterior – É necessário que trate do mesmo assunto que
a Lei Anterior tratava.
Lei Posterior - Tratamento ≠ Lei Anterior - É necessário que a Lei Posterior que
trata do mesmo tema da Lei Anterior, trate de modo diferente.
Lei Posterior - Incompatível – Lei Anterior – É necessário que a Lei Posterior
torna-se incompatível com a Lei Anterior.

Lei 9278/96 Código Civil / 2002

União Estável = direito sucessório União Estável = direito sucessório
Direito real de habitação direito de herança

Revogação integral – AB – ROGAÇÃO – Quando a Lei inteira é revogada, o artigo

ou parágrafo.
Revogação parcial - DERROGAÇÃO - somente quando parte do artigo ou Lei é
revogada.

2ª Aula - 22/03/2003

Se a lei for omissa aplica-se o artigo 1º da LICC, onde a vigência se dará 45 dias após
publicar. A regra é a lei ser permanente, ou seja, vigorar por período indeterminado, daí o Princípio da
Continuidade. Um dia a lei perderá a vigência com uma lei posterior cassando seus efeitos.

OS CONFLITOS DE LEIS NO TEMPO:

Vem uma lei e revoga outra. Eu tenho um caso concreto. Qual lei que vou aplicar? A
anterior (revogada) ou a posterior (revogadora)?
Ex: Celebrei um contrato na vigência do Código Civil de 1916 e agora mudou a lei,
pois é o Código Civil de 2002. Qual lei vai usar? Isso é o conflito de leis, ou seja, o conflito que pode
surgir nos casos concretos em relação à aplicação ou de lei anterior ou de lei posterior.
No novo Código Civil, a partir do artigo 2.028, ele traz o que se chama de
Disposições Transitórias que são regras de Direito Intertemporal. Esse direito intertemporal que vai
trazer regra para solucionar os conflitos de lei no tempo.
Existem dois princípios que norteiam os conflitos de lei no tempo e não há
unanimidade da doutrina com relação a qual desses foi adotado pelo nosso Código Civil. São eles:
1) Princípio da Irretroatividade da Lei – A lei vai regulamentar situações futuras.
Existem três atos:

a) Pretéritos – São os atos que se constituíram na vigência de uma lei e tem seus
efeitos produzidos na vigência daquela lei. Ex: Compra e venda celebrada na vigência do Código Civil
de 1916. Houve o pagamento e a entrega pelo vendedor. O ato já foi praticado e já gerou seus efeitos.
Aí vem a lei nova e será irretroativa, pois não irá regulamentar fato pretérito.
b) Futuros – São fatos que ainda não foram gerados. Ex: Amanhã eu vou comprar
um carro. Qual o Código vou aplicar? É claro que se aplica a lei posterior, pois o fato é futuro.
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c) Pendentes – São fatos que foram constituídos na vigência de uma lei anterior e
não produziram todos os seus efeitos nela. Ex: Celebrei contrato de empréstimo ano passado e até hoje
a coisa está emprestada comigo. Esse contrato embora constituído na vigência de uma lei, ele continua
produzindo seus efeitos na vigência da lei revogadora. Segundo o Princípio da Irretroatividade, aos
fatos pendentes é aplicada a lei anterior, porque a lei posterior só se aplica para o futuro. Alguns
autores sustentam que esse princípio é que é usado por nós. Nesse caso tem que mostrar quem é o
destinatário do princípio da irretroatividade. Se o princípio estiver previsto apenas em lei ordinária,
significa dizer que ele se dirige apenas ao Juiz (O juiz não pode na hora de aplicar a lei, retroagi-la). Se
o legislador quiser, ele pode fazer a lei retroagir. Há quem diga que a previsão em lei ordinária está no
artigo 6º na LICC (...).
Alguns autores olham para esse início desse artigo e dizem que ocorreu o Princípio
da Irretroatividade – “A lei tem efeito geral e imediato” – se aplica para o futuro, só que está se
dirigindo para o juiz.

Segundo o artigo 2.035 do Código Civil de 2002 é para retroagir – “A validade dos
atos jurídicos regula-se pela lei anterior”, mas os efeitos são pela lei nova. Esse artigo autoriza aplicar
para os atos pendentes a lei nova e não a lei anterior, utilizando o Princípio da Retroatividade. Essa
corrente doutrinária entende que essa irretroatividade encontra-se dirigida ao juiz e não ao legislador
(Professor Sílvio Rodrigues).
Professor Caio Mario, entende que quando o princípio da irretroatividade se
encontra na CF, então o destinatário não é só o juiz, mas também o legislador. Nesse caso, fica o
legislador impedido de retroagir a lei.
Alguns autores afirmam que o artigo 2.035 feri a CF/88. Porque ela determina que
inclusive para o legislador há o princípio da irretroatividade. Há quem diga que se encontra no artigo
5º XXXVI (a lei não prejudicará a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito). E o
artigo 6º da LICC tem o início que não consta no artigo 5º XXXVI (a lei tem efeito geral e imediato).
Temos dois posicionamentos:
1) O princípio da irretroatividade é uma regra, mas como ela se dirige ao legislador, a
lei trouxe a retroatividade para linha constitucional, (nesse caso usa-se a lei nova);
2) Regra, é o princípio da irretroatividade não admitir exceção, porque está na CF.
Então quem vai tratar do caso concreto é a lei anterior (código de 1916).

Coisa Julgada – É a decisão irrecorrível. É aquela decisão prolatada no processo que

não pode ser modificado porque não cabe mais recurso. Se for elaborada uma decisão e esta não caiba
mais recurso, não poderá vir lei posterior e atacar a situação considerada pela coisa julgada.
Direito Adquirido – É aquele já incorporado ao patrimônio de seu titular. Na
verdade é o direito que já foi incorporado ou que já podia ser. Ex: Lei diz que tempo para aposentar é
de 30 anos. Quem tem 32 de serviço já pode aposentar, (já teve incorporado ao seu patrimônio o
direito a aposentadoria, estando aposentado ou não). Vem lei nova e muda o prazo para 35 anos. Essa
lei não vai atingir o direito adquirido, aí quem tem 32 anos de serviço e ainda não requereu a
aposentadoria, não terá que trabalhar mais três anos. Para quem faltam dois dias para completar os 30
anos, terá que trabalhar mais cinco anos, pois não tinha o direito adquirido incorporado ao seu
patrimônio.
Ato Jurídico Perfeito - É aquele que já produziu seus efeitos. Ex: Casou em 1998,
divorciou em 2000. As regras do novo Código Civil sobre casamento não irão atingir esse casamento.
Quem vai divorciar em 2003, pode adotar as regras sobre casamento do novo Código Civil, pois não
há ato jurídico perfeito, porque não foram produzidos todos os efeitos do casamento.

RESUMINDO:

Conflitos da Lei no Tempo:

1ª Solução – Princípio da Irretroatividade:

A) Tem apenas como destinatário o juiz, então pode vir uma lei e determinar que a lei
terá efeito retroativo.
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B) Tem como destinatário o juiz e o legislador. O legislador não pode criar uma lei
dizendo que ela vai retroagir.

O problema é que a CF/88 não diz qual a lei vai ser aplicada a um ato pendente.
Então há quem sustente um outro princípio, que é o PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI
(Maria Helena Diniz).
A retroatividade pode ser de três graus. Devemos entender, três atos que esse
princípio da retroatividade estuda:

A) Atos constitucionais (criados) sob a égide de uma lei (1) e que já geraram seus
efeitos durante a vigência desta lei. Quando vem a lei (2), posterior, esse ato que já foi constituído, já
gerou seus efeitos (Ato Jurídico Perfeito).

B) Atos que foram constituídos na vigência de uma lei, deveriam ter gerado seus
efeitos na vigência desta lei, mas a lei foi descumprida, então os efeitos permanecem em aberto. Ex:
Celebrei um contrato de compra e venda em 2000, eu paguei o preço em 2000 e até hoje, 2003, não
recebi o bem. Ele descumpriu a lei de 2000. Qual a lei o juiz vai aplicar? O código Civil de 1916 ou o
Código Civil de 2002?Aqui ela está protegida pelo (Direito Adquirido).

C) Existem atos que foram constituídos na vigência da lei (1), mas que não era para
terminar de gerar efeitos na vigência da lei (2). Seus efeitos perduram no tempo e aí vem uma lei
posterior (2) alcançando este ato pelo meio. Ex: locação que permaneceu e mudou a lei (Atos
Pendentes).

1º GRAU – (Máximo) – A lei posterior retroage e alcança essas três situações.

Alcança o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e os atos pendentes. A nossa CF não adotou esse
grau.
2º GRAU – (Médio) – Faz com que a lei posterior retroaja e atinja o direito
adquirido e os atos pendentes. A nossa CF também não adotou esse grau.
3º GRAU – (Mínimo) – Quando um jurista afirma que o princípio adotado no artigo
6º da LICC e no artigo 5º XXXVI da CF/88 foi o princípio da retroatividade, ele está se referindo ao
princípio da retroatividade em grau mínimo. Significa que a lei posterior vai retroagir para alcançar os
atos pendentes, constituídos na lei anterior, mas que não produziram todos os seus efeitos. Esse
princípio da retroatividade em grau mínimo é o adotado pela nossa CF. o artigo 2.035 do novo Código
Civil está de acordo com ele.

IMPORTANTE: Pelo princípio da irretroatividade, a lei que regulamenta os atos

pendentes é a lei anterior e pelo princípio da retroatividade, a lei que regulamenta os atos pendentes é a
lei posterior.

Então o novo Código Civil 2002 pode retroagir para alcançar os atos que embora
constituídos na vigência da lei anterior (Código Civil/1916) não produziram todos os seus efeitos. Ex:
casamentos, contratos, etc...
Paul Rubier foi quem adotou o princípio da retroatividade em grau mínimo.
O STF entendeu no ano de 2000, que os atos pendentes eram regulamentados pela lei
antiga, ou seja, vale o princípio da irretroatividade. Atualmente ainda não há posicionamento da corte
suprema.

Pessoas Naturais: (ou Física):

1) Conceito de Personalidade Jurídica – É a aptidão para praticar atos da vida civil,

e os atos da vida civil se resumem em dois:

A) Adquirir direitos
A) Contrair deveres
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Quem tiver personalidade jurídica, tendo aptidão para praticar os atos da vida civil,
vai poder ser titular de direitos e deveres. É a lei que vai olhar os entes que compõe o mundo e vai dar
a eles personalidade. Existem dois tipos de entes:

a) Entes materiais, corpóreos, tangentes, físicas: Ex: cadeira.

b) Entes imateriais, incorpóreos, intangíveis: Ex: Curso Glioche.

* O ente que a lei data de personalidade é chamado de pessoa (ser humano). Quando
o ente é material a pessoa se chama física ou natural e quando o ente é imaterial a pessoa formada é
jurídica.
* Quais foram os entes materiais que a lei conferiu personalidade? O novo
CÓDIGO CIVIL não fala em homem e sim em pessoa.
Cuidado – Pessoa do Código é diferente da pessoa que foi aqui mencionada. A
linguagem do Código Civil (artigo 1º).
O ser humano é o único ente material com personalidade jurídica datada pela lei?
Para sabermos, deveremos verificar o início e o fim da personalidade jurídica.

2) Início da personalidade da pessoa do ser humano - Ocorre com o nascimento

com vida; a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.

1ª Corrente – TEORIA NATALISTA

Adotada pela maioria dos autores clássicos. O início da personalidade jurídica ocorre
quando ocorrer nascimento mais vida (tem que haver respiração).
Para essa teoria o nascituro não é pessoa, pois ainda não nasceu com vida. O
nascituro não é pessoa, não tem direito adquirido e sim expectativa de direito.
* Direitos que o nascituro tem por mera expectativa – Artigo 542 CC – O nascituro
pode receber doação. O artigo 1798 – O nascituro pode ter direitos sucessórios (pode receber herança),
direitos de mera expectativa. Se o nascituro nasce com vida adquire direitos, se nasce sem vida, o
direito não encontrou titular. A doação retorna ao doador.

2ª Corrente – TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL

Entende que a personalidade da pessoa inicia na concepção. Daí, o nascituro é

pessoa. Apesar da personalidade iniciar na concepção, essa personalidade está sujeita a condição
resolutiva (é aquela que ao ocorrer, extingue com os efeitos do ato). A condição resolutiva tem efeitos
retroativos.
* Se nascer sem vida, à personalidade resolve, desde a concepção. É como se nunca
tivesse ocorrido pessoa.
Ex: Se der de presentes para o nascituro um par de sapatinhos, se ele nasce com vida,
é dele e se nasce sem vida, resolve a personalidade e tem que devolver os sapatinhos.

3ª Corrente - TEORIA CONCEPCIONALISTA

É defendida na teoria moderna. Entende que a personalidade se inicia com a

concepção e não está sujeita a nenhuma condição resolutiva. Os direitos do nascituro são direitos
adquiridos, (Artigo 2º do CC).
Ex: Os sapatinhos ganhados pelo nascituro sem vida se transferem para sua mãe
(herdeira) que não é obrigada a devolver.

Quem é o nascituro?

Só é nascituro a partir da NIDAÇÃO, que é a fixação do embrião no ventre da

mulher. Fora isso, o embrião não é viável. Não é nascituro a partir da concepção, caso contrário os
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óvulos fecundados em laboratório seriam nascituros antes de serem introduzidos e fixados no ventre
materno.
Para a teoria natalista, se fala em concepção a fecundação do óvulo pelo
espermatozóide e pela teoria concepcionalista a maioria diz que só há nascituro a partir da nidação.

3) Fim da Personalidade – Artigo 6º do CC – Termina com a morte, que pode ser:

a) Morte natural: É aquela comprovada pelo médico na presença
do cadáver, para que em cima do atestado de óbito emitido pelo médico, se possa registrar a morte.
Essa morte natural para que ocorra, ela tem que ser encefálica. A morte encefálica comprovada pelo
médico, já põe fim a personalidade, mesmo que através de aparelhos se consiga manter o corpo em
funcionamento, a pessoa está morta, (Artigo 3º da Lei 9.434/98).

b) Morte Presumida: (Artigo 6º, 2ª parte). 1º caso:

Obs: Só vamos falar da morte presumida do ausente quando chegar o momento da
sua sucessão definitiva. O conceito de ausente está no artigo 22 CC (o ausente é aquele que desaparece
de seu domicílio, sem deixar notícias e sem deixar representantes).
Quem sumiu é desaparecido. Não basta sumir para ser ausente, é necessário que se
ajuíze ação para comprovar que houve desaparecimento sem deixar notícias e representantes. Com a
sentença prolatada pelo juiz será nomeado curador para os bens do ausente.

Importante – Depois de um ano desta sentença, já é possível fazer a sucessão

provisória. Na sucessão provisória, o ausente ainda não é morto, seus bens ficarão para os herdeiros
como meros administradores. Se ele voltar, reassume seus bens. Agora, dez anos após a sucessão
provisória a lei presume o ausente como morto. Aí, é feita a sucessão definitiva, ou então quando ele
contar com 80 anos.
Nos termos do artigo 1572 § 1º do CC, com a sucessão definitiva do ausente, já que
ele é morto presumido, acaba o casamento dele. Se ele voltar, ele estará solteiro e seu cônjuge viúvo.

* Morte Presumida: (Artigo 7º I e II do CC). 2º caso:

Para a morte presumida deste artigo não é necessário propor ação de ausência. Mas,
vai ser necessário propor ação para obter do juiz uma sentença que declare a morte presumida. O
procedimento pode ser o ordinário ou o procedimento de justificação.
A sentença é necessária, devido análise do § único do artigo 7º do CC.
I) Já vinha regulamentada no artigo 88 da Lei 6.015/75 (lei de
registros públicos). O novo CC ampliou este artigo. Ex: de efeitos catastróficos – acidentes de
helicópteros. O novo CC fala em risco de vida. É mais amplo que o artigo 88 da Lei 6.015/73. É
qualquer situação de perigo de vida. Ex: seqüestrador que não voltou.
II) João foi para guerra e foi feito prisioneiro.Passaram-se dois
anos e ele não retornou. Nesse caso é preciso pedir ao juiz que declare o seu óbito.

4) Capacidade – é a medida da personalidade. Existem duas capacidades:

A) Capacidade de direito (Genérica) - É igual à personalidade, ou seja, é a aptidão
para praticar atos de vida civil, (toda pessoa tem). É dito no artigo 1º do CC.
B) Capacidade de fato – É a aptidão para praticar os atos de vida
civil pessoalmente.

REGRA: Se todo ser humano tem personalidade e tem capacidade de direito, terá
também capacidade de fato, salvo algumas exceções.
A exceção é não ter capacidade de fato, retirada pela lei, (incapaz). O incapaz é
aquele que não tem capacidade de fato (Artigo 3º e 4º do CC).
Artigo 3º - Absolutamente incapaz – Não pode praticar sozinho nenhum ato da vida
civil.Vai praticar através de seu representante. O ato que ele praticar sozinho será nulo.
Artigo 4º - Relativamente incapaz – há atos que ele vai poder praticar sozinho. Ex:
Menor entre 16 e 18 anos pode ser mandatário, podendo receber poderes para praticar atos (artigo 666
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do CC). Os atos que ele não puder praticar sozinho ele terá um assistente. O ato que ele praticar
sozinho é anulável.

3ª Aula - 29/03/2003

Quem não tem capacidade de fato não pode praticar os atos da vida civil. Esses são
os incapazes. São divididos em:

1) Absolutamente incapazes (artigo 3º do CC) – São pessoas que não tem

discernimento (noção do homem médio do que é certo e do que é errado).

Artigo 3º do CC - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da

vida civil:
I - os menores de dezesseis anos; (a lei presume de modo absoluto de que ele não
tem discernimento. Não cabe fazer prova em contrário).
II - os que, por *enfermidade ou *deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos; ( *substitui a expressão louco de todos os gêneros). Além
disso é necessário provar que não possui discernimento. O enfermo mental tem “doença e o deficiente
mental não teve o complexo desenvolvimento da parte mental. Ex: Não basta ter arterioesclerose
para se afirmar que é absolutamente incapaz. Tem que provar que perdeu o discernimento em razão
desta.
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (vale
incluir a causa permanente. A idéia é de que a pessoa é portadora de alguma deficiência que não seja a
mental). Ex: Surdo e mudo que não tem condições de se expressasr. Não basta ser surdo e mudo, tem
que ter a falta de discernimento.
Obs: A expressão Causa Transitória é novidade trazida pelo CC/2002. Ex: Esdado
de coma.

1) Relativamente incapazes (artigo 4º do CC) – O relativamente incapaz possui

discernimento, porém ele não é pleno, é reduzido.

Artigo 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; (o menor de 16 anos é menor

impúbere e o menor entre 16 e 18 anos é menor púbere. Não confundir com criança e adolescente.
Estes são encontrados no artigo 2º da Lei 8069/90 (Artigo 2° - Considera-se criança, para os efeitos
desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito
anos de idade.) Hoje o CC está igual ao ECA. Pois com o CC de 1916, menor púbere iria até 21 anos.
Daí os menores entre 18 e 21 anos eram menores para o CC e não eram para o ECA.
Pelo (Parágrafo único - Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente
este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade). O ECA podia ser aplicado para
pessoa entre 18 e 21 anos, quando o próprio ECA previa.

As leis que tratam das pessoas entre 18 e 21 anos foram revogadas?

Ex: Tício, adolescente com 17 anos pratica Ato InfracionalI (crime ou contravenção
penal praticado por adolescente) análogo ao crime de latrocínio. Fugiu e permaneceu foragido até
completar 20 anos. Nesse caso ele vai cumprir medida sócio-educativa pelo ato infracional cometido
quando ele tinha 17 anos. Só que pelo novo CC ele já é maior.
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Ex: Tício com 20 anos pratica crime de latriocínio e é preso em flagrante. Por ter
sido preso em flagrante, tem que ser nomeado um curador por ser ele pessoa entre 18 e 21 anos. Com
o novo CC não precisa nomear curado.
Importante – Ainda não há uma posição pacífica acerca do assunto. O assunto ainda
não foi julgado pelos ministros dos tribunais superiores. Vamos pelas correntes:
1ª Corrente: Entende que todas essas leis que tratam de pessoas entre 18 e 21 anos
foram revogadas pelo CC/02. Porque essas pessoas entre 18 e 21 anos eram protegidas por essas leis
especiais,em decorrência de serem menores pelo direito civil. Agora elas não são mais consideradas
menores pelo direito civil, então não há porque protegê-los.
2ª Corrente: Entende que essas leis que protegem pessoas entre 18 e 21 anos, não
foram revogadas pelo CC/02. Porque o artigo 2º da LICC, ao tratar de revogação diz que lei posterior
revoga lei anterior, expressamente quando mencionado e tacitamente quando for incompatível. Se a lei
posterior for uma lei posteiror genérica, ela não revoga uma lei anterior específica.

Muito Cuidado: O CC é uma lei genérica e pode tratar de um assunto que já foi
tratado em outra lei, aí vai revogar. Mas, se o CC não trata especificamente de um asunto que outra lei
anterior tratou, este CC não revogará a lei especifica anterior.
Ex: O CC não trata de curador em auto em flagrante. Quem trata é a lei processual
penal, específica para isso. Por esse entendimento o CC não teria revogado a lei anterior específica.
O CC nunca falou em criança e adolescente. Quem trata é o ECA. Daí, uma lei
posteiror genérica, como o CC, não revoga lei anterior específica.
Já o CC é genérico e trata especificamente de adoção que também é tratado pelo
ECA que é lei específica. Você tem na lei genérica um assunto de lei específica. É diferente de medida
sócio-educativa em que o CC não trata disso. Sendo genérica, não revoga lei específica anterior.
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido;(os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e as que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. O deficiente mental para ser absolutamente
incapaz é necessário que ele não tenha discernimento. Às vezes, o deficiente mental tem
discernimento, porém, é reduzido.
O ébrio habitual é aquele que faz uso do álcool freqüentemente e que tem o
discernimento reduzido. A mesma observação vale para os viciados em tóxicos. Se um viciado em
tóxico fica sem discernimento, ele se tornará absolutasmente incapaz, pois não poderá expressas sua
vontade.
Obs: Se um viciado em tóxico não ficar com discernimento reduzido após fazer uso ,
será capaz.
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; ( os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo. É o caso dos portadores de síndrome de Down. Na verdade ele é
um deficiente mental. Se ele tiver o discernimento reduzido será relativamente incapaz e se não tiver
discernimento será absolutamente incapaz).
IV - os pródigos. (também são portadores de anomalia psíquica. Dilapidam o
patrimônio sem discernimento. A deficiência é só na parte que lida ao patrimônio.
* A lei expressamente menciona que o pródigo só não vai poder praticar os atos
ligadas ao patrimônio. Os demais atos da vida civil ele vai poder praticar sozinho. Isso devido ao
artigo 1.782 do CC.

Obs: Os silvícolas terão sua capacidade regulamentada pelo Estatuto do Índio (Lei
6001/73), que consideram os índios não socializados como relativamente incapazes.

Conclusões:

1ª) Incapaz precisa ser protegido. Os absolutamente incapazes são protegidos através
de Representante e as relativamente incapazes são protegidas através de Assistente.
 11

* Menor impúbere Estão protegidos pelo Poder Familiar, que é o antigo pátrio poder.
* Menor púbere Os pais, detentores do poder familiar, vão representar os
filhos até 16 anos e assistir até os 18 anos. Os pais não
necessitam ser nomeados pela justiça para exercer
poder familiar.

Na falta do pai ou da mãe, um ou outro exercerá o poder familiar sozinho. Na falta

dos dois, duas situações podem ocorrer:

A) Adoção – com novos pais cumprindo o poder familiar;

B) Tutela – É o instituto para a proteção do menor incapaz – Se já for capaz, não

cabe tutela. Se já for maior não cabe tutela.
É necessário propor ação de tutela para ser nomeado tutor.
Já nos casos elencados nos incisos II e III do artigo 3º e incisos II, III e IV do artigo
4º, serão protegidos pela Curatela. Quem vai representar e assistir é o curador. O amparo está no artigo
1.767 do CC. O curador os representa quando são absolutamente incapazes e as assiste quando são
relativamente incapazes.

C) Curatela – É o instituto para a proteção do maior incapaz.

Para essas pessoas terem um curador, é necessária a propositura de uma Ação de

Interdição. Onde será feita uma perícia, com direito de defesa para o interditado, para ao final ser
julgada a interdição.

* Sentença de Interdição – A natureza jurídica é controvertida na doutrina.

1ª Corrente: Corrente dos Civilistas – É defendida pelos civilistas clássicos.

O que torna uma pessoa incapaz não é a sentença de interdição e sim o fato dela ser
portadora de uma enfermidade ou de uma deficiência. A sentença só vai trazer certeza jurídica. Depois
que ela se torna doente, ela é interditada e aí vem a sentença, mas não é essa sentença que vai torná-la
incapaz, pois ela já era. Essa sentença tem Natureza Declaratória, com efeito retroativo “EX TUNC”,
que gera efeito desde a época em que a pessoa era enfermo mental. Essa corrente baseia-se na letra do
CC no (Artigo 1.773. A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita
a recurso).
2ª Corrente: Corrente dos Processualistas – É defendida pelos civilistas modernos.
É mais atualizada. Diz que não podemos nos contentar com a idéia de que o que torna a pessoa incapaz
é a doença mental e sim o que torna a pessoa incapaz é a Sentença. Daí, enquanto não há sentença de
interdição a pessoa é capaz. Essa sentença tem natureza jurídica Constitutiva, com efeitos para o futuro
- “EX NUNC”.

* Qual o direito dá a natureza jurídica da sentença?

O direito processual. Assim houve equívoco do legislador em colocar a expressão,
declara no artigo 1773 do CC/02.
Obs: Não existe corrente majoritária acerca deste assunto.
* Quando é que acaba a incapacidade?
Cessa por duas maneiras:

1ª) Caput do (Artigo 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a
pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil).Cessa a incapacidade com a
maioridade.
2ª) Com a emancipação – É o ato de tornar capaz quem ainda é menor. A
emancipação não torna a pessoa maior.
Maior e emancipado são capazes. Só que o maior é maior e o emancipado é menor.
 12

As espécies de emancipação estão de forma taxativa (são somente estas) no (Artigo

5º do CC/02, Parágrafo único - Cessará, para os menores, a incapacidade:).
É chamada pela doutrina de Emancipação Expressa, porque será praticado um ato
que tem por fim apenas emancipar.

Importante – Só pode ocorrer para quem tem no mínimo 16 anos.

Obs: Quando tem pai e mãe, a emancipação expressa é uma concessão dos pais
(ninguém pode obrigar os pais a emancipar). Se ocorrer uma controvérsia entre o pai e a mãe, esta, será
resolvida pelo juiz, (Ex: Pai quer emancipar e mãe não quer). A emancipação é feita por instrumento
público de emancipação, e não precisa ser homologada pelo juiz. É ato dos pais no exercício do poder
familiar. Esse ato é irrevogável. Se o ato for inválido (tem vício), poderá ser nulo ou anulável.

Ex: Pai emancipou filho estando coagido – Ato nulo.

Pai emancipou por erro –Ato anulável.
* Se o menor estiver sob tutela, a emancipação é ato de sentença do juiz, ou seja, o
tutor não concede emancipação ao pupilo (tutelado). Quem vai emancipar o pupilo é o juiz através de
sentença. – É necessário que o tutelado proponha uma ação. Importante: Então, tanto o tutor quanto o
tutelado podem solicitar judicialmente a emancipação e no caso de haver pai e mãe com poder
familiar, o filho não pode solicitar judicialmente a emancipação.
As outras modalidades de emancipação estão no (Artigo 5o Parágrafo único.
Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o
menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento; (ninguém se casa só para emancipar).
III - pelo exercício de emprego público efetivo; (Caiu por terra. A maioridade hoje
é com 18 anos e para se ter emprego público efetivo tem que ser por concurso público e todo concurso
público para ser feito tem que ter no mínimo 18 anos).
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; (É uma ficção colar grau em
curso superior com menos de 18 anos).
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
própria. (É novidade implementado pelo novo CC. O menor com 16 anos, além de relação de
emprego, tem que ter economia própria. Trabalhar, mas depender e morar com os pais não é motivo de
emancipação).
E são chamados pela doutrina de Emancipação Tácita, porque a pessoa não pratica o
ato buscando a emancipação. Esta será conseqüência da lei.

Pessoas Jurídicas:

É um ente moral (incorpóreo, intangível), ditado por lei de personalidade. Os entes

morais dotados de personalidade são:
1) Pessoa jurídica de direito público – São divididos em dois:

a) Pessoa jurídica de direito público externo – São as chamadas pessoas

internacionais. A personalidade é do direito civil e do direito internacional público. Encontra-se no CC
- (Artigo 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as
pessoas que forem regidas pelo direito internacional público).

b) Pessoa jurídica de direito público interno – Também conhecida somente por

Pessoa Jurídica de Direito Público. Estão elencados no CC - Artigo 41. São pessoas jurídicas de
direito público interno:

I - a União;
 13

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios;
IV - as autarquias;

O Código Civil solucionou uma controvérsia que havia sobre a Natureza Jurídica do
território, porque o CC/02 deu personalidade ao teritório. Daí, a natureza jurídica do território, embora
não haja atualmente no Brasil, é “pessoa jurídica de direito público interno”

Artigo 18. A organização político-administrativa da República Federativa do

Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos
termos desta Constituição.

§ 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em

Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

A autarquia é pessoa jurídica de direito público, desde o Decreto Lei 200/67.

Novidade é que o (Artigo 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:V - as demais
entidades de caráter público criadas por lei), serão “pessoas jurídicas de direito público”.

Importante – Alguns doutrinadores estão colocando como exemplo deste inciso V as

fundações, instituídas pelo poder público (fundações públicas). Há controvérsia, pois no direito
administrativo, alguns afirmam que as Fundações Públicas são “pessoas jurídicas de direito privado”, e
outros afirmam como “pessoas jurídicas de direito público”, (civilista). A maioria sustenta que pessoa
jurídica de direito público, as vezes são pessoas jurídicas de direito privado e outras vezes pessoas
jurídicas de direito público.

O CC não diz que as Fundações são pessoas jurídicas de direito público.

* Quem são as pessoas jurídicas de direito privado?

Artigo 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações; (a partir do artigo 53 do CC/02).
II - as sociedades; (não estão dentro da parte que trata de pessoa jurídica. São
matérias de Direito Empresarial, a partir do artigo 981 do CC).
III - as fundações. (a partir do artigo 62 do CC/02).

Importante – A diferença entre sociedade civil e sociedade comercial deixou de

existir. A sociedade civil agora é chamada de sociedade simples, mas quando exerce atividade
empresarial ela é chamada de sociedade empresarial.

4ª Aula - 05/04/2003

Pessoa jurídica de direito privado (Artigo 44 CC - São pessoas jurídicas de direito

privado):
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.

Tanto a associação quanto à sociedade nascem a partir da reunião de pessoas, sejam

físicas ou jurídicas. Diferente do que acontece com as fundações particulares. Ela não nasce a partir de
pessoas que decidem se reunir, ela nasce com um patrimônio destacado tem por origem uma dotação
patrimonial.
 14

Ex: Xuxa pegou a parte de seu patrimônio, destacou e deu a ele uma finalidade.
Assim surgiu a fundação Xuxa Menegel.

Fundações particulares não se confundem com associação e sociedade. As fundações

particulares nascem a partir de um patrimônio e a associação e sociedade nascem a partir de reunião
de pessoas. Então, qual a diferença entre associação e sociedade?
Numa associação, as pessoas se reuniam para uma finalidade que não é
econômica (Artigo 53 CC - Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem
para fins não econômicos), já a sociedade tem um fim econômico, mesmo que não seja lucrativo.
A fundação particualr é uma dotação patrimonial para uma finalidade filantrópica. A
filantropia encontra-se no (Artigo 62 CC - Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por
escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se
destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais,
culturais ou de assistência.) (é inovação trazida pelo novo CC).

Início e fim da Personalidade da Pessoa Jurídica de Direito Público:

Se inicia com a lei que os cria e se extingue também com a lei que oos extingue.
Ex: Autarquia, município, território...

Início da Personalidade da Pessoa Jurídica de Direito Privado:

Primeiro é necessário que haja um ato constitutivo (documento escrito). Em uma

fundação tem que celebrar o ato de dotação, podendo chamar ao invés de ato constitutivo, chamar de
estatuto. A fundação pode ser feita até por testamento. Depois é necessário que esse ato constitutivo
seja levado a registro. É o registro que dá início a personalidade. Somente quando o ato constitutivo
está registrado é que começou a existência legal da pessoa jurídica de direito privado.
Algumas pessoas jurídicas precisam de autorização do governo para funcionar. É o
exemplo de uma sociedade estrangeira, de uma sociedade que vinha a criar uma instituição financeira,
que venha trabalhar com serviços secundários. A autorização do governo não dá personalidade. Essa
autorização junto com o ato constitutivo tem que ser levada a registro.
Quando uma sociedade tem um ato constitutivo, porém este não foi levado a registro.
Nós não temos uma pessoa jurídica. A doutrina entende que assim teremos uma sociedade irregular.
Ás vezes, a sociedade está funcionando e não possui nem um ato constitutivo, daí, ela é chamada de
sociedade de fato.
Ex: Arthur e Juliana se reunem e começam a vender limonada na sala de aula.
Há autores que não fazem a distinção entre sociedade de fato e sociedade irregular.

Fim da Personalidade da Pessoa Jurídica de Direito Privado:

O fim se dá com a dissolução. A dissolução extingue a personalidade. O

cancelamento do registro é uma conseqüência da dissolução. A dissolução pode se dar por vários
motivos. O novo CC/02, não traz os motivos de dissolução, que se encontra no CC de 1916 (Artigo 21
- Termina a existência da pessoa jurídica:
 15

I - pela sua dissolução, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da

minoria e de terceiros;
II - pela sua dissolução, quando a lei determine;
III - pela sua dissolução em virtude de ato do Governo, que lhe casse a autorização
para funcionar, quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem
público). A dissolução pode ocorrer porque o governo cessou a autorização para funcionamento,
porque os membros não querem mais ficar reunidos, porque à finalidade não é mais permitida pela lei.
Obs: É importante olhar ainda o CC/16, porque trazia alguns conceitos que o CC/02
não trouxe.

Artigo 50 do CC - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo

desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou
do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.
Ele traz pela 1ª vez no CC, a Teoria da desconsideração da pessoa jurídica, que só era
trazida pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) em seu artigo (Artigo 28 - O juiz poderá
desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver
abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Alguns chamam a Teoria da desconsideração da pessoa jurídica de Teoria de
Desregard doctrine.
* Qual foi a teoria adotada no Brasil para a personalidade da pessoa jurídica? Ou o
mesmo que perguntar qual a natureza jurídica da pessoa jurídica?
Natureza jurídica é origem. Duas teorias vão responder qual a natureza jurídica da
pessoa jurídica. São elas:

1ª) Teoria da Ficção – Diz que a pessoa jurídica não tem personalidade própria. Ela
pega emprestada a personalidade de seus membros. Ela não existe autonomamente. Não existe
domicílio, vontade, patrimônio da pessoa jurídica, e sim de seus membros. Quem pratica ato jurídico
não é a pessooa jurídica e sim seus membros.

2ª) Teoria da Realidade - A natuireza da pessoa jurídica é uma realidade. A pessoa

jurídica é autônoma e não se confunde com os membros que a compõe. Ela tem personalidade própria.
A lei pode dar personalidade jurídica a um ente moral. A vontade, o domicílio, o
patrimônio da pessoa jurídica e de seus membros são distintos, ou seja, cada um tem o seu. É lógico
que a pessoa jurídica sendo um ente moral não tem condições de se exteriorizar sozinha, ela precisa de
um representante para atuar por ela. Mas não podemos confundir a personalidade da pessoa jurídica
com a de seus membros. No Brasil adotamos essa teoria. No CC/16, tínhamos um artigo que deixava
claro essa regra (Artigo 20 - As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros). Daí,
se ela tem personalidade distinta, ela é uma realidade.
Quando uma pessoa pratica ato ilícito, a lei aplica sanção. Quando uma pessoa
pratica um ato ilícito civil, surge uma responsabilidade civil. O ato ilícito civil tem uma característica,
ele causa dano. Só se diz que há ato ilícito civil quando há dano.
Quando uma pessoa pratica um ato ilícito civil ela responde reparando o dano com
seu patrimônio.
A pessoa jurídica pratica o ato ilícito através de seu representante. Quando a pessoa
jurídica pratica ato ilícito ela responde e fica obrigada a reparar o dano com o seu patrimônio e não
com o patrimônio de seus membros. Isso porque ela é uma realidade.

Teoria da Desconsideração:
 16

Ex: Tício quer praticar ato ilícito, mas sozinho, ele responderá pelos danos com seu
patrimônio em caso de prática de ato ilícito. Daí, ele resolve montar uma sociedade com mais dois
amigos e quem responderá pelos atos ilícitos é a pessoa jurídica (sociedade) e não ele próprio.
A doutrina explica que a pessoa jurídica tem um vel para acobertar os atos ilícitos da
pessoa física. O direito permite que as pessoas físicas criem as pessoas jurídicas, mas não para se
ocultarem, porque quando uma pessoa física se oculta ela está abusando do direito. Se ficar provado
que o sócio se ocultou por trás da pessoa física, que o sócio agiu com fraude, com má-fé, abusou do
direito, é possível invocar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica (Desregard doctrine), para no
caso concreto fazer com que o sócio responda com seu patrimônio particular, pois quem praticou o ato
na verdade foi ele.
Ex: Mulher chega no açougue e é atingida por um pedaço de carne em seu olho e
fica cega.
O ato foi praticado pelo empregado, mas quem responde é o açougue (pessoa
jurídica), porque a pessoa jurídica responde pelos atos de seus empregados no exercício da função. A
ação de reparação de dano é oferecida em face do açougue e este é condenado a reparar o dano com
seu patrimônio, só que não paga. É feita a execução, o devedor é citado para nomear bens a penhora e
não momeia. Daí, o credor vai dizer quais os bens que o devedor tem para ser penhorado (Ex: frezzer,
telefone, moto, etc). A mulher (credora) descobre que todos esses bens que estão guarnecendo o
açougue não são da pessoa jurídica e sim dos sócios (pessoa física). Segundo a doutrina, nesse
exemplo, os sócios estão se ocultando atrás da pessoa jurídica e cabe a Desconsideração da Pessoa
Jurídica. É lógico que quando a pessoa jurídica possui patrimônio não cabe desconsideração da pessoa
jurídica.
É importante ressaltar que é pertinente a Desconsideração da Pessoa jurídica,
quando se quer atingir somente o patrimônio do sócio que agiu com abuso de direito.
Pessoa Formal:

Pessoa aqui é um ente moral despersonalizado, e como é despersonalizado não

deveria ser chamado de pessoa. É chamado de pessoa, porque pode ir a juízo, pode ser autor e réu. Não
poderia, porque ente moral despersonalizado não deveria praticar ato processual, porque ato processual
é ato jurídico. Só que a lei processual civil em seu artigo 12 permitiu que alguns entes morais
despersonalizados (porque a lei não deu a eles personalidade), fossem a juízo. Daí, a doutrina resolveu
chamar esses entes morais despersonalizados de Pessoas Formais:
Artigo 12 - Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;
II - o Município, por seu Prefeito ou procurador;
III - a massa falida, pelo síndico;
IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador;
V - o espólio, pelo inventariante;
VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os
designando, por seus diretores;
VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a
administração dos seus bens;
VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador
de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (artigo 88, parágrafo único);
IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

* Condomínio, espólio, massa falida, herança jacente e vacante.

No que tange ao condomínio paira uma controvérsia, quanto a ele ser ou não pessoa jurídica. A lei
civil não deu, ao menos diretamente, personalidade ao condomínio. A maioria da doutrina ainda
entende que o condomínio não é pessoa jurídica porque a lei não deu a ele personalidade. O novo CC
não colocou o condomínio em seu artigo (Artigo 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
 17

I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.)

Todavia, temos uma 2ª corrente que afirma ser o Condomínio, uma pessoa jurídica,
porque não se pode negar que certos atos jurídicos o condomínio pratica em nome próprio, porque
inclusive é dotado de um cadastro no CNPJ. A própria lei o autoriza a praticar certos atos
pessoalmente. Nós temos uma lei que não foi de toda revogada (Lei de Condomínio – Lei 4591/64).
Essa lei permite os condomínios adquirir apartamentos (unidades autônomas). Já que permitiu os
condomínios adquirir apartamentos, os condomínios podem praticar atos da vida civil e se podem
praticar os atos da vida civil é pessoa dotada de personalidade. Porém, é corrente minoritária.

Domicílio:

Para chegarmos ao conceito de domicílio é necessário entendermos a diferença entre

morada, residência e domicílio.
Domicílio
Morada = ficar
Residência
Técnica Minemônica Residência = namoro
Morada
Domicílio = casamento

Morada = É o lugar onde a pessoa é encontrada. O normal é a idéia do

recolhimento. Local onde é encontrada para dormir.
Residência = É a morada habitual. É o local onde a pessoa é encontrada
habitualmente. Ex: Casa de praia.
Domicílio = É a residência com ânimo definitivo. Não é residência eterna. É o local
onde a pessoa é encontrada habitualmente e não sabe quando vai sair. Ânimo definitivo é a vontade
de permanecer. A pessoa pode até não ter vontade de permanecer, mas enquanto ela permanecer de
modo habitual é domicílio, (Ex: morar em um bairro que não gosta).

Domicílio da Pessoa Natural:

A regra está no (Artigo 70 CC - O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela

estabelece a sua residência com ânimo definitivo). É a residência com ânimo definitivo. O domicílio
tem dois requisitos formadores:

1º) Requisito Objetivo:

É a residência. Ele é objetivo porque é externo, você percebe de olhar. Quer saber
onde é a residência da pessoa é só segui-la.

2º) Requisito Subjetivo:

 18

É o ânimo definitivo. É a vontade de permanecer. É subjetivo porque é interno.

O domicílio é importante porque fixa a regra da competência territorial no processo
civil. Ex: Quero ajuizar ação em face do Tício. Vou ajuizar a ação no domicílio do réu (Tício).
Se a pessoa possui apenas uma residência, automaticamente o ânimo definitivo está
lá. A lei traz duas exceções:

A) Pluralidade de Domicílio – (chamada pela doutrina):

A pessoa que possui mais de uma residência. Ex: Pessoa fica durante a semana no
Rio de Janeiro e todo final de semana vai para Cabo Frio. Possui duas moradas habituais. Nesse caso, a
lei estipulou que quando a pessoa possui mais de uma residência, qualquer uma delas serve como
domicílio. Quem tem mais de uma residência, tem mais de um domicílio.

B) Ausência de Domicílio:

Ausência de domicílio pela regra, porque a lei vai estipular um domicílio para a
pessoa.
A doutrina cita como exemplo: os ciganos, os artistas de circo, o cacheiro viajante.
Então o domicílio das pessoas ditas como ausentes de domicílio é qualquer lugar onde elas forem
encontradas.
Obs: Não é qualquer lugar, tem que ser qualquer lugar onde ela seja encontrada.
Caso contrário poderia afirmar que o domicílio de uma pessoa é São Paulo, se ela nunca passou por lá.
Importante – O código traz mais uma exceção a regra para as pessoas naturais. É
porque existe o chamado Domicílio Necessário. Existem pessoas naturais que a lei não permite a elas
escolher o domicílio. A lei impõe uma residência e logo um domicílio, domicílio necessário (Artigo 76
CC - Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso).

Domicílio do incapaz – É o do seu representante. Cuidado: Para não fazer a

interpretação da palavra representante em sentido estrito. Representante pode ser considerado em
sentido amplo, Latu sensu. Representante em sentido amplo pode ser dividido em:
I – Representante em sentido estrito – É aquele que protege o absolutamente incapaz
II – Assistente – É aquele que protege a relativamente incapaz.

Temos que tormar cuidado, porque muitas vezes a lei usa a palavra representante em
sentido amplo e esse é um exemplo. Então quando a lei fala que o domicílio do incapaz é o seu
representante, esse incapaz é tanto o absolutamente como o relativamente. Ex: O domicílio do pródigo
(relativamente incapaz) é o do seu representante curador.

Domicílio do Preso - O domicílio do preso é o lugar onde ele cumpri a sentença

penal condenatória transitada em julgado. Não é apenas sentença penal, mas sim sentença penal
condenatória transitada em julgado. O preso só terá domicílio necessário depois que ele for condenado
e a condenação tiver transitada em julgado..
Ex: Uma pessoa presa por prisão temporária, prisão preventiva, prisão em flagrante
e até mesmo prisão proveniente da sentença penal condenatória não transitada em julgado, não há
que se falar em domicílio necessário, porque a prisão provisória. Nesse caso propõe ação contra o
preso no local onde tem o domicílio pela regra. Depois que o preso estiver cumprindo pena, o
domicílio deixa de ser pela regra e passa a ser o domicílio necessário.

Domicílio da Pessoa Jurídica – É mera leitura do artigo 75 do CC.

 19

Domicílio Contratual – (Artigo 78 CC - Nos contratos escritos, poderão os

contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles
resultantes).
Também chamado pela doutrina por Domicílio de eleição . Nos contratos escritos
poderão os contratantes específicar (eleger) domicílio onde se exercitem e cumprem os direitos e
obrigações dele resultantes. O domicílio contratual vale tanto para a pessoa física quanto a pessoa
jurídica.
Contrato verbal não tem domicílio de eleição, só os contratos escritos.
*Porque que em um contrato escrito as pessoas físicas ou jurídicas podem eleger um
domicílio?
Elas elegem um domicílio para efeitos daquele contrato. Para que se uma tiver que
ajuizar uma ação contra a outra, usar o domicílio eleito por ambos.
Obs: Mesmo aquelas pessoas que tem domicílio necessário podem ter domicílio
contratual. O próprio incapaz pode eleger um domicílio através de seu representante celebrando um
contrato escrito.
Eleição de Foro – É o nome da cláusula do contrato que elege o domicílio.
* Pode haver cláusula de eleição de foro em contrato de adesão escrito?

Tem que tomar cuidado quando esse contrato escrito de adesão estiver regido pelo Código de Defesa
do Consumidor, nesse caso não poderá haver cláusula de eleição de foro. Se houver cláusula de eleição
de foro, ela será nula de pleno direito (idênticos aos do (Artigo 51 CC - Nos casos de dissolução da
pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de
liquidação, até que esta se conclua). Pelo CDC fica eleito foro o domicílio do consumidor.
Ex: Compras pela internet e o objeto comprado veio com defeito. No contrato de
adesão vem escrito que fica eleito o foro de Manaus para as controvérsias oriundas desse contrato.
Essa cláusula será nula.
Contrato de Adesão – É o contrato onde uma das partes cria as cláusulas e a outra
aceita no todo, não podendo aceitar parte do contrato.

Bens Jurídicos:

Bem – É tudo que satisfaz as necessidades da pessoa, seja ela física ou jurídica. Seja
corpóreo ou incorpório.
Ex: Sapato é um bem.
O bem jurídico é aquele bem protegido pelo direito. O bem é jurídico quando ele
satisfaz a necessidade da pessoa e é protegido pelo direito.
Existem bens em que o direito não protege. Ex: Toda noite rezar para quando
morrer ir para o céu. O direito não tem nada a ver com isso. A caridade não é um bem jurídico.
Importante – A virgindade não é um bem que o direito protege. Em caso de estupro,
o direito protege a integridade física da mulher e não a virgindade, caso esta mulher estuprada fosse
virgem.
Existem dois tipos de bem jurídico:

a) Apreciáveis Economicamente – Pode ser valorado em dinheiro. Em conjunto, eles

formam o nosso patrimônio. Ex: Sapato.
 20

b) Não Apreciáveis Economicamente – Não são valorados em dinheiro. Ex: Honra,

integridade física. O conjunto dos bens que não são valorados em dinheiro, formam os nossos direitos
da personalidade,

Patrimônio:

É o conjunto de bens jurídicos de uma pessoa apreciável economicamente. O CC traz

um conjunto de patrimônio no seu (Artigo 91. Constitui universalidade de direito o complexo de
relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico).

Obs: Só quem tem patrimônio é pessoa. Pessoa traz a idéia de que está vivo. Há uma
outra universalidade de direito que você pode colocar um monte de conceitos – conjunto de bens
jurídicos de uma pessoa pareciável economicamente.
Em caso de morte, a pessoa perde a personalidade. Enquanto a pessoa está viva o
conjunto de bem jurídicos se chama patrimônio e quando a pessoa morre o conjunto de bens jurídicos
passa se chamar herança.
Espólio é o nome dado no processo.

Classificação dos Bens Jurídicos:

1) Quanto a mobilidade: - Se divide em:

A) bens jurídicos móveis
B) bens jurídicos imóveis
Temos bens imóveis por natureza e temos bens imóveis por força de lei. Os bens
móveis por natureza estão no (Artigo 82 CC - São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio,
ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social). E
os bens imóveis por natureza estão no (Artigo 79 CC - São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe
incorporar natural ou artificialmente).
Bem móvel é o que se locomove por força própria ou alheia.
Obs: Quando um bem móvel se locomover nem por força própria e nem por força
alheia é bem imóvel.
* Cuidado com o conceito do artigo 79 do CC/02. Solo, subsolo são bens imóveis. O
espaço aéreo também é bem imóvel.
Os bens móveis por força de lei estão no (Artigo 83. Consideram-se móveis para os
efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.), e os bens
imóveis por força de lei estão no (Artigo 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
II - o direito à sucessão aberta.)

Atenção – Para o inciso III do artigo 83 CC – Direito Pessoal é considerado bem

móvel. Contrato gera direito pessoal, é considerado bem móvel.
Já o inciso II do artigo 80 CC – direito a sucessão aberta – É o direito hereditário
(direito a herança). A sucessão é aberta na hora da morte e só fecha com a conclusão do inventário.
 21

Enquanto está em curso o inventário ou até antes, mas já houve morte, o que se tem é o direito
hereditário.
Cuidado – Direito hereditário não é direito pessoal. Direito hereditário é bem imóvel.
• Cessaõ de crédito – ceder bem móvel.
• Cessão de direitos hereditários – ceder bem imóvel.

5ª Aula - 12/04/2003

2) Quanto à Fungibilidade: (artigo 85 do novo CC)

Fungibilidade é a possibilidade de substituição.

 Bens Fungíveis: Bem fungível é aquele que pode ser substituído por outro do
mesmo gênero, quantidade e qualidade.

Ex.: Dinheiro é bem fungível, pode ser substituído por outro dinheiro do mesmo
gênero, qualidade e quantidade. Se você empresta R$ 10,00 a um amigo, ele não vai te devolver a
mesma nota, e sim o mesmo valor, podendo inclusive devolver 10 notas de R$1,00 ou 20 moedas de
R$ 0,50.

 Bens Infungíveis: Bem infungível é o bem insubstituível, não pode ser

substituído por nenhum outro, ainda que seja do mesmo gênero, qualidade e qualidade.
Ex.: Carro é bem infungível. Se a pessoa empresta o seu carro para outra, esta só
poderá devolver aquele carro que foi emprestado. Carro tem o chassi que o individualiza (fora as
características especiais incluídas pelo proprietário). Um carro da mesma marca, modelo, ano e cor não
será capaz de substituir aquele que foi emprestado.
Imóveis são sempre infungíveis: Segundo alguns autores, os bens imóveis são
sempre infungíveis. Somente os bens móveis poderiam ser classificados em fungíveis e infungíveis.

Um apartamento é infungível. Se você empresta um apartamento de 3 quartos, a

pessoa não pode querer te devolver um apartamento diferente, nem melhor nem pior, visto que todos
os bens imóveis são infungíveis, isto é, não podem ser substituídos.
Os doutrinadores que sustentam a infungibilidade dos bens imóveis se fundamentam
na letra do artigo 85 do CC. Ao definir bens fungíveis, o artigo 85 do CC afirma que são fungíveis os
bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. O
dispositivo não fez qualquer referência aos imóveis, logo, só os móveis podem ser fungíveis.

Quando o bem imóvel pode ser fungível?

Lotes: A Lei n.º 6766/79, que trata do loteamento, trás uma hipótese de fungibilidade
de bem imóvel (lote). Quando um terreno (bem imóvel) é loteado, cada um dos lotes constitui um novo
bem imóvel, que a lei considera fungível, no sentido de que um lote pode substituir o outro. O lote é o
único caso de bem imóvel fungível.

Vontade: A vontade das partes pode atuar alterando a classificação dos bens quanto
à fungibilidade. Um bem fungível por natureza pode tornar-se infungível por vontade das partes. Da
mesma forma, um bem infungível por natureza pode ser considerado fungível.
Ex.: A moedinha n.º 1 do Tio Patinhas é, por natureza, bem fungível, pois é dinheiro.
Mas, ele entende que aquela moedinha é única, pois lhe trás sorte, nesse caso, a vontade do
proprietário atuou no sentido de torná-la um bem infungível.
 22

3) Quanto à Consumibilidade: (artigo 85 do novo CC)

 Bens Consumíveis: Os bens podem ser consumíveis em 2 situações:

1a situação: O bem é consumível quando o seu uso importa na sua destruição. Ex:
comida, o uso da comida, para o fim a que ela se destina – alimentação – importa na sua destruição,
logo, comida é bem consumível.

2a situação: O bem é consumível quando se destina a alienação ou transferência. Ex:

Um livro, enquanto na livraria, é um bem consumível, pois destina-se à alienação. Todavia, depois de
comprado, o livro é bem não-consumível, pois seu uso (leitura) não importa na sua destruição.

 Bens Não-Consumíveis: Bem não consumível é aquele cujo uso não importa em
sua destruição e que não se destina à alienação. Ex: Livro depois de comprado.

4) Quanto à Divisibilidade:

OBS: A divisibilidade aqui tratada é a divisibilidade jurídica, e não física.

Fisicamente, tudo é divisível, até o átomo (prótons, elétrons e neutros). Juridicamente, é que os bens
podem ser divisíveis ou indivisíveis.

 Bens Divisíveis: Bem divisível é aquele que, quando fracionado fisicamente, não
perde a identidade e tampouco sofre desvalorização.

Não perder a identidade, ao ser fracionado, significa manter as principais

características que o bem inteiro tinha. A fração não deixa de ser aquilo que o inteiro era. A parte,
embora menor, mantém as mesmas qualidades do todo.
Ex: Uma fatia de pizza, apesar de menor, mantém as mesma qualidades da pizza
inteira, logo, pizza é um bem divisível.

Não sofrer desvalorização significa que o bem manteve-se interessante, do ponto de

vista econômico. Alguma desvalorização sempre há, tendo em vista a redução do tamanho. Mas a não
desvalorização significa que o bem continua sendo economicamente valorizado, ainda que o valor seja
reduzido.

 Bens Indivisíveis: Bem indivisível é aquele que perde a identidade ou perde o

valor, quando fracionado. A parte não é capaz de manter as mesmas características do todo e um valor
economicamente apreciável. Ex: Uma vaca é bem indivisível. Se o animal for partido ao meio, as
partes não conservarão a mesma qualidade do animal inteiro. Cada pedaço seria carne, e não vaca.
È indivisível o bem que, quando fracionado, perde o valor. Se o bem dividido
mantém a identidade, mas perde o valor econômico, ele é juridicamente um bem indivisível. Ex: A
pizza será bem indivisível quando já estiver no menor tamanho possível para ter valor econômico.
Uma fatia de pizza é bem indivisível, pois se for fracionada novamente perde o valor econômico, ainda
que mantenha a mesma qualidade do inteiro.
Módulo Rural: O módulo rural é um bem indivisível, pois se for fracionado perde o
valor econômico. O módulo rural é o tamanho mínimo que o imóvel rural presta economicamente. Não
é possível dividir o terreno além do tamanho do módulo rural, sob pena de perder o valor econômico.
Ainda que duas pessoas desejem dividir um mesmo módulo, isto deve ser feito informalmente, sem
muro e sem regularização junto ao Registro de imóveis e à Prefeitura, pois o módulo é indivisível.

Atuação da Lei e da Vontade: A lei e a vontade das partes podem alterar a

classificação dos bens quanto à divisibilidade. Embora naturalmente divisível, um bem pode tornar-se
indivisível por força da lei ou da vontade das partes (artigo 88 do novo CC).
OBS: A lei (artigo 88 do novo CC) tratou apenas da transformação, em razão da
vontade ou da lei, do bem divisível em bem indivisível. Logo, o contrário – transformação de bem
indivisível em bem divisível – não poderá ocorrer. Só o divisível pode tornar-se indivisível.
 23

5) Quanto ao Estado:

 Bens Singulares: Bem singular é aquele que, embora inserido em um conjunto,

é considerado individualmente, independentemente dos demais (artigo 89 do novo CC). Ex: Livro na
biblioteca; peixe no cardume.

 Bens Compostos: Bem composto é aquele que considera o conjunto. Ex:

Biblioteca; cardume. O bem composto foi chamado pelo novo CC de universalidade. A universalidade
pode ser de dois tipos:

A- Universalidade de Fato: Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens

singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária (artigo 90 do novo CC). Na
universalidade de fato, os bens singulares devem ser encarados em conjunto e razão da vontade.
Ex: Cardume é universalidade de fato, pois os vários peixes reunidos são encarados
em conjunto em razão da vontade de quem olha.

Ex: Estabelecimento empresarial (antigo fundo de comércio) também é

universalidade de fato, uma vez que aqueles bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos estão
reunidos e são encarados como um conjunto por força da vontade do empresário. A sociedade
empresária é que reúne aqueles bens, encarando-os em conjunto de acordo com a atividade
desenvolvida. O conjunto pode ser alterado a qualquer momento pela vontade da sociedade
empresária.

B- Universalidade de Direito: Constitui universalidade de direito o complexo de

relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico (artigo 91 do novo CC). Na
universalidade de direito, os bens singulares reunidos devem ser encarados como um conjunto por
força de lei. A lei determina que os bens de uma pessoa sejam considerados em conjunto.
Ex: A Lei Civil fornece 2 tipos de universalidade de direito: patrimônio e herança.
Patrimônio e herança são bens singulares reunidos que devem ser encarados em conjunto por força da
lei.

OBS: Tanto os bens singulares quanto os bens compostos são bens reunidos. A
diferença está no modo como são encarados. Se o bem que está reunido a outros é encarado
individualmente, ele é classificado como bem singular. Se o bem reunido a outros é encarado no
conjunto, é bem composto. Se o bem não está inserido em nenhum conjunto, ou seja, está sozinho, ele
não pode ser classificado quanto ao estado, nem como singular, nem como composto. Ex: Livro
sozinho na prateleira; peixe fora do cardume.

6) Quanto ao Reciprocidade:

 Bens Principais: Bem principal é aquele que tem existência autônoma, isto é,
ele existe por si só, abstrata ou concretamente, sem necessitar de nenhum outro bem para existir (artigo
92 do NCC). Ex: Árvore macieira existe autonomamente sem depender de outro bem.

 Bens Acessórios: Bem acessório não tem existência autônoma, a sua existência
depende sempre da existência de outro bem, que é o bem principal (artigo 92 do NCC). Ex: A maçã
que para existir depende da macieira.

Princípio da Gravitação Jurídica:

OBS: Este princípio encontrava-se expresso no artigo 59 do CC/1916, mas, embora

não foi reproduzido no novo CC e ainda tem aplicação.
Importante: Pelo Princípio da Gravitação Jurídica o bem acessório segue a sorte do
bem principal. Se o principal é nulo, o acessório é nulo; se o principal é inexistente, o acessório é
 24

inexistente; se o principal morre o acessório morre também, e assim por diante. O bem acessório
gravita juridicamente em torno do bem principal, seguindo o seu destino.

O CC/1916 informava expressamente quais eram os bens acessórios. Segundo aquela

lei eram bens acessórios os frutos, os rendimentos, os produtos e as benfeitorias.
O novo CC, ao definir os bens acessórios, omitiu os rendimentos e incluiu as
pertenças. Daí surgem duas questões:
1a) Os rendimentos continuam sendo bens acessórios diante do novo CC?;
Sim, os rendimentos ainda são bens acessórios, pois, apesar do novo CC tê-los
omitido, eles encontram-se incluídos entre os frutos

2a) As pertenças são bens acessórios?

a) Frutos: Frutos são utilidades que a coisa principal gera, periodicamente, sem
desfalque na sua substância. Ex: Maçã é uma bem acessório fruto. A maçã é uma utilidade que a
macieira (coisa principal) gera, periodicamente, sem deixar de ser macieira. As crias do animal
também são bens acessórios frutos, pois são utilidades que o animal gera, periodicamente, sem deixar
de ser animal.
Os frutos recebem duas classificações, uma quanto à origem e a outra quanto ao
estado.

1a classificação: Frutos quanto à origem:

 Fruto Natural: É o fruto gerado pela natureza. Ex: Maçã; cria do animal.
 Fruto Industrial: É o fruto gerado com a participação da pessoa, a partir do
trabalho humano. Se a pessoa não atua, o fruto não é gerado. Ex: Calçados produzido numa fábrica de
calçados. Os calçados são utilidades que a fábrica (coisa principal) gera, periodicamente, sem deixar de
ser fábrica, através da atuação da pessoa (se a pessoa não atua, a fábrica não produz nada).

OBS: Para o Direito Civil, os calçados fabricados pela indústria são bens acessórios,
frutos industriais (e não produtos). Para o Direito do Consumidor, os mesmos calçados são
classificados como produtos, se vier com defeito, diz-se que há vício do produto. No Direito civil,
produtos é outra que será estudada a diante.

 Fruto Civil: É o fruto que decorre da lei. É a lei que faz com que a coisa
principal gere o fruto civil.
O fruto civil só é gerado se presentes 2 requisitos:

1o requisito: Cessão de uso da coisa principal: A pessoa deve ceder o uso da coisa
principal a outrem. Mas a cessão não pode ser feita gratuitamente, pois isso é empréstimo ou
comodato, que não gera fruto.

2o requisito: Contraprestação: A pessoa deve exigir uma contraprestação pela

cessão do uso da coisa principal. Quando a pessoa cede o uso e exige algo em troca da cessão do uso
ela está realizando uma locação, que gera fruto civil, os aluguéis.

Ex: Aluguel é um fruto civil, pois é uma contraprestação que representa uma
utilidade gerada pela coisa principal (bem cujo uso foi cedido), periodicamente, sem perder a sua
substância.
Ex: Juros também são frutos civis. Juros são os frutos civis que o capital (dinheiro)
gera. Se a pessoa cede o uso do capital e exige uma porcentagem em troca, ela perceberá os juros, que
são as utilidades geradas pelo capital, periodicamente, em razão da atuação humana, sem alteração da
sua substância (a dívida relativa ao capital cedido continua existindo).

Qual a natureza jurídica do aluguel e dos juros?

O aluguel e os juros, que são redimentos, têm natureza jurídica de furto civil.
 25

b) Rendimento: Rendimentos são os frutos civis. Fruto civil é sinônimo de

rendimentos. Quando se diz que uma pessoa vive de rendimentos significa que ela vive de aluguéis
e/ou de juros, que são frutos civil.

O novo CC não colocou os rendimentos, expressamente, como bens acessórios,

porque eles estão incluídos entre os frutos, já que são frutos civis. O NCC, ao tratar dos frutos,
automaticamente, tratou também dos rendimentos. Logo, respondendo a questão acima colocada, os
rendimentos continuam sendo bens acessórios, por serem frutos civis.

2a classificação: Frutos quanto ao estado:

 Fruto Percipiente: Fruto percipiente é aquele que ainda não foi gerado. Ex:
Laranjeira que ainda não deu nenhuma laranja. As laranjas que futuramente serão geradas são frutos
percipientes.

 Fruto Pendente: Fruto pendente é aquele que já foi gerado, mas ainda não foi
colhido. Ex: As laranjas que estão na laranjeira.

 Fruto Percebido: Fruto percebido é aquele que já foi gerado e já foi colhido.
Ex: Laranjas colhidas. Os frutos percebidos podem ser divididos em estantes e consumidos.
Fruto Estante: Fruto estante é aquele que foi colhido e está armazenado (talvez na
estante).
Fruto Consumido: Fruto consumido é aquele que foi colhido e já foi consumido, ou
seja, foi destruído ou foi alienado (bens consumíveis).

c) Produtos: Produto é toda utilidade retirada da coisa principal, diminuindo sua

substância. Ex: Petróleo é produto, pois quando retirado do poço a quantidade diminui.

OBS: Enquanto os frutos são gerados pela coisa principal, sem que esta sofra
desfalque; os produtos são retirados da coisa principal, de forma que esta sofra uma diminuição.

d) Benfeitorias: Benfeitoria é toda obra ou despesa feita na coisa principal para

conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. A benfeitoria é um bem acessório, gerado a partir de uma
obra, que fica integrado à coisa principal, de modo que não se pode separar. Se fosse possível a
separação, no momento em que a benfeitoria se separasse e ganhasse existência autônoma, ela deixaria
de ser um bem acessório benfeitoria.
As benfeitorias se dividem em 3 espécies, conforme a sua finalidade: necessária, útil
e voluptuária.

1- Benfeitoria Necessária: Consiste na obra feita com o fim de conservar a coisa

principal.

2- Benfeitoria Útil: Consiste na obra feita com o fim de melhorar o uso da coisa
principal.

3- Benfeitoria Voluptuária: Consiste na obra feita com o fim de embelezar a coisa

principal.

OBS: Construção: É a obra feita para aumentar a coisa e está relacionada ao direito
de acrescer a coisa. Não é benfeitoria, pois a benfeitoria só pode ter as três finalidades acima
(conservar, melhorar ou embelezar). Em nenhuma da três hipótese a benfeitoria tem o fim de aumentar
a coisa principal.

2a) As pertenças são bens acessórios?

 26

e) Pertença: É o único bem que o NCC conceituou, por ser um instituto novo.
Segundo o artigo 93, pertenças são os bens (móveis ou imóveis) que, não constituindo partes
integrantes de um outro “bem principal”*, se destinam, de modo duradouro, ao seu uso, serviço ou
aformoseamento.

*OBS: Ao falar em “bem principal” não estamos querendo definir a natureza jurídica
da pertença como bem acessório. É apenas uma forma didática de explicar.
Pertença de Aformoseamento X Benfeitoria Voluptuária:

A pertença de aformoseamento não se confunde com a benfeitoria voluptuária, pois

a benfeitoria é uma obra que integra a coisa principal permanentemente, não dá para separar. Ao passo
que a pertença de aformoseamento não integra a coisa, ela é um bem separado, que se destina de modo
duradouro ao embelezamento da “coisa principal”. A pertença não integra o outro bem, porque se
integrasse, seria benfeitoria.
Pertença é um bem, móvel ou imóvel, que é colocado junto de outro bem, móvel ou
imóvel, de modo duradouro. A finalidade da pertença é prestar ao uso, serviço ou embelezamento do
“bem principal”, tendo em conta que a primeira jamais integrará permanentemente o segundo.

Ex: No carro, a roda não é pertença, pois, embora seja um bem móvel que esteja
servindo ao uso do carro de modo duradouro, a roda integra o carro. Logo, se é parte integrante do
“bem principal”, a roda não é pertença. Por outro lado, o tapete do carro é considerado uma pertença,
pois é um bem móvel colocado a serviço do carro de modo duradouro, mas que não o integra.
Ex: Em uma casa, a parede não é pertença, pois, embora seja um bem imóvel
destinado de modo duradouro ao serviço desta (sustentação do teto, divisão dos cômodos), a parede
integra a estrutura da casa, logo não pode ser pertença. Por outro lado, o aparelho de ar condicionado
instalado na sala da casa pode ser considerado pertença, pois é um bem móvel que se destina de modo
duradouro ao uso e ao serviço daquela casa, mas que não integra a casa.
Ex: Numa fazenda, o gado e o trator são pertenças, uma vez que são bem imóveis
que não integram a fazenda, mas se destinam de modo duradouro ao seu serviço.
Um bem móvel ou imóvel só pode ser chamado de pertença enquanto estiver
servindo de modo duradouro ao “bem principal”. Uma vez retirado do “bem principal”, aquele bem
não pode mais ser considerado pertença, somente de bem móvel ou imóvel.
OBS: O CC/1916, no artigo 43, III, tinha uma classificação dos bens imóveis que o
NCC extinguiu. Era a hipótese dos bens imóveis por acessão intelectual. Bem imóvel por acessão
intelectual era tudo (bens móveis e imóveis) que o proprietário, possuidor ou detentor incorporasse de
modo permanente no imóvel para sua exploração industrial (=serviço), aformoseamento ou
comodidade (= uso).
A grande característica do bem imóvel por acessão intelectual era que ele poderia, a
qualquer momento, ser separado do bem imóvel ao qual estava ligado. Ele só era bem imóvel por
acessão intelectual enquanto estivesse prestando ao imóvel, uma vez desligado deste, o imóvel por
acessão intelectual passava a ser somente bem móvel ou bem imóvel.
Os exemplos de bem imóvel por acessão intelectual fornecidos pela doutrina eram
exatamente os mesmos exemplos de pertença, como o boi na fazenda, que era bem imóvel por acessão
intelectual, enquanto estivesse destinado ao serviço da fazenda.
Por essa razão, há autores afirmando que a pertença é o antigo bem imóvel por
acessão intelectual. Tal afirmação não procede, visto que a pertença é mais abrangente do que o antigo
bem imóvel por acessão intelectual.
Importante: Pertença é bem móvel ou imóvel que está junto de outro bem móvel ou
imóvel. O Imóvel por acessão intelectual era o bem móvel o imóvel que estivesse junto apenas de um
bem imóvel, os bens móveis não estavam incluídos. O tapete do carro é pertença, mas nunca foi
considerado imóvel por acessão intelectual, pois estar ligado a um bem móvel, e não imóvel.

Qual na natureza jurídica da pertença?

Existem duas correntes:

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1a corrente: Bem Acessório: A 1a corrente entende que a pertença tem natureza

jurídica de bem acessório por dois motivos:

 Em primeiro lugar, porque o NCC tratou da pertença no mesmo capítulo do bens

acessórios. Entende-se que as pertenças são bens acessórios, em razão do local onde a matéria está
inserida, a pertença seria o primeiro bem acessório regulado pelo NCC, seguida dos frutos e das
benfeitorias.
 Em segundo lugar, entende-se que as pertenças são bens acessórios devido a
redação do artigo 94 do NCC. Se a lei diz que os negócios jurídicos relativos ao bem principal não
abrangem as pertenças, significas que as pertenças são bens acessórios.
“Artigo 94. Os negócio jurídicos que dizem respeito ao bem
principal não abrangem as pertenças, (...)”

2a corrente: Bem Principal: A 2a corrente entende que a pertença tem natureza

jurídica de bem principal por três motivos:

 Em primeiro lugar, a pertença, ao contrário dos bens acessórios, possui sempre

existência autônoma, em momento nenhuma pertença integra o bem principal. Ela não depende do
outro bem para existir, estando apenas ligada à ele (de forma instável).

 Em segundo lugar, analisando o artigo 94 por inteiro, percebe-se que a pertença

não segue os Princípio da Gravitação Jurídica, tal qual os bens acessórios. A pertença não segue a
sorte do bem principal, justamente por ser um bem autônomo, que também é principal.

“Artigo 94. Os negócio jurídicos que dizem respeito ao bem

principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade ou das circunstâncias.”

Em outras palavras, o dispositivo diz que as pertenças não seguem o destino daquele
bem principal ao qual estão ligadas, salvo se a lei, a vontade ou as circunstâncias determinarem o
contrário.
Então, em regra, ao vender o carro, a pessoa não vende o tapete, nem o rádio, pois
esses bens são pertenças e não seguem a sorte do bem principal, salvo se a vontade ou as
circunstâncias determinarem diferente. Da mesma forma, quando o fazendeiro vende a fazenda, em
não havendo nenhuma disposição em contrário, ele pode retirar os bois, pois eles são pertenças.

 Em terceiro lugar, a 2a corrente entende que a pertença é bem principal, e não

principal, pelo fato do próprio NCC ter feito, em algumas passagens, distinção entre pertenças e bens
acessórios.
No artigo 1712, o NCC distingue pertenças de bens acessórios:

“Artigo 1712. O bem de família consistirá em prédio

residencial ou urbano, com suas pertenças e acessórios (...)”

Ora, se pertença fosse bem acessório, o legislador não teria feito tal distinção.
Bastaria falar em bens acessórios, por entre eles já estaria incluída a pertença. Logo, se a própria lei fez
a distinção.
“Artigo 94. Os negócio jurídicos que dizem respeito ao bem
principal não abrangem as pertenças, (...)”

Em princípio, não há corrente majoritária, pois ainda não há julgados sobre a

matéria. O importante, nesse momento, é conhecer as duas correntes.

7) A última classificação dos bens jurídicos que existe é a que os divide em Bens
Públicos e Bens Particulares. Mas esse estudo é afeto ao Direito Administrativo.
O Bem de Família passou a ser estudado dentro do Direito de Família.
 28

Negócio Jurídico:

Fato: É todo e qualquer acontecimento ou ocorrência. Existem 2 tipos de fato: Fato

Natural e Fato Jurídico.

 Fato Natural: É o fato que não repercute na esfera jurídica, ou seja, não gera
efeitos no mundo do Direito. É o acontecimento não regulamentado pelo Direito. O fato natural,
juridicamente, é um nada. Ex: O aluno dormir na sala de aula. Esse fato é natural, pois não gera efeitos
jurídicos.

 Fato Jurídico: É o acontecimento que tem repercussão na esfera jurídica, ou

seja, gera efeitos no mundo do Direito. É o acontecimento que encontra-se regulamentado pelo Direito.
Ex: Morte. A morte é um fato jurídico, pois é um acontecimento que gera efeitos, por exemplo, põe
fim a personalidade da pessoa natural.

O fato jurídico subdivide-se em dois: Natural e Voluntário.

A- Fato Jurídico Natural: É o acontecimento que decorre da natureza e tem

repercussão no mundo do Direito, gerando efeitos jurídicos. Ex: Morte e nascimento.
B- Fato Jurídico Voluntário: É o acontecimento decorrente da vontade manifestada
por uma pessoa e repercute no mundo jurídico, gerando seus efeitos. O fato jurídico voluntário é, na
verdade, a manifestação da vontade de uma pessoa que gera efeitos jurídicos, visto que só quem
manifesta vontade é pessoa, seja física seja jurídica. Ex: Casamento.
O fato jurídico voluntário, por sua vez, também subdivide-se em dois: Fato jurídico
Voluntário Lícito ou Fato jurídico Voluntário Ilícito.

B.1 - Fato Jurídico Voluntário Lícito: O fato jurídico voluntário é lícito quando a
vontade manifestada pela pessoa estiver de acordo com a lei. Ex: Casamento.
B.2 - Fato Jurídico Voluntário Ilícito: O fato jurídico voluntário é ilícito quando a
vontade manifestada pela pessoa é contrária à lei. A vontade não é amparada pela lei. Ex: Homicídio.
É ato jurídico voluntário contrário à lei.

O fato jurídico voluntário ilícito é chamado pela Lei Civil de Ato Ilícito e encontra-
se conceituado no artigo 186 do NCC.

OBS: O fato jurídico voluntário lícito era chamado pelo CC/1916 de Ato Jurídico e o
conceituava no artigo 81. O NCC, embora mantendo o conceito de ato jurídico, o subdividiu em dois:
Negócio Jurídico e Ato Jurídico Lícito.
Tanto ato jurídico lícito como o negócio jurídico são manifestações de vontade que
geram efeitos no mundo jurídico. A diferença entre os dois está no fato de o feito ser uma busca das
partes ou uma imposição legal.

Negócio Jurídico: É o acontecimento decorrente da vontade lícita de uma pessoa,

cujos efeito decorrem dessa vontade (e não da lei). A vontade da pessoa é manifestada no sentido de
atingir certos efeitos. Ex: Contratos. Todos os contratos são negócios jurídicos, pois os seus efeitos
decorrem da manifestação de vontade das partes. O efeito do contrato vem em conseqüência da
vontade.
Na maioria dos casos em que há manifestação de vontade fica caracterizado um
negócio jurídico (contrato). O ato jurídico lícito é exceção.

Ato jurídico Lícito: É o acontecimento decorrente da vontade lícita de uma pessoa,

cujo efeito decorre da lei (artigo 185). No ato jurídico lícito, a pessoa manifesta a vontade, mas não
com o intuito de atingir determinado efeito jurídico, o efeito é um imposição da lei. É o que a doutrina
chamava de ato jurídico stricto sensu. Ex: Quando a pessoa na praia pega um conchinha, ela
automaticamente se torna proprietária, ainda que não tenha pego a conchinha com o intuito de se
 29

apropriar, o efeito apropriação decorre da lei. A lei diz que torna-se proprietário quem se apodera de
coisa sem dono, trata-se do instituto da ocupação.

OBS: Casamento. O casamento poderia ser um exemplo de ato jurídico lícito, pois a
pessoa manifesta a vontade de casar com o fim de ficar próxima do cônjuge (e não de assumir uma
série de obrigações), mas a lei impõe uma série de efeitos a partir do casamento (fidelidade,
coabitação, mútua assistência). O casamento, no entanto, não é um bom exemplo de ato jurídico lícito,
pois a maioria da doutrina afirma que o casamento tem natureza jurídica de contrato (negócio jurídico).
Entendendo o casamento como contrato, não vale como exemplo de ato jurídico lícito.

6ª Aula - 01/05/2003

Na última aula fiz um quadro e mostrei que negócio jurídico visa gerar efeito no
mundo do Direito.
Para estudarmos melhor vamos dividí-lo em três partes, três planos.

1º plano: PLANO DA EXISTÊNCIA

A lei não aborda, mas a grande maioria da doutrina entende que se estuda este
plano, de forma que se considere que deve ter presentes alguns elementos, considerados essenciais,
porque sem eles não existe negócio jurídico. Vamos ter certeza que negócio jurídico existe. Se faltar
algum requisito, então o negócio jurídico para o direito é inexistente. Para alguns autores é controverso
dizer de negócio jurídico e depois dizer que ele não existente.
São três os elementos e vamos retirar estes elementos descritos no artigo 104 NCC,
onde este artigo não trata de existência mais do plano da validade, mas pode olhar e ler que vai
encontrar os elementos: agente(não é agente capaz), objeto e forma. Para que negócio jurídico exista
é necessário todos estes elementos. Se todos estes elementos estiverem presentes passa-se para o
próximo plano. Ausente um destes elementos, o negócio jurídico é inexistente, e você não vai estudar
mais nada, pois ele não existe.
Agente: Agente é pessoa física ou jurídica. Como negócio jurídico é manifestação de
vontade, no direito só quem manifesta vontade é pessoa. Para haver negócio jurídico é necessário que
se tenha manifestação de vontade e para isto tem que ter pessoa. Ex: se você falar para o cachorro,
“vamos lá, eu quero um negócio jurídico agora”, ele não vai te atender, por quê? Porque o primeiro
elemento do negócio jurídico é pessoa.
Objeto; O objeto é o conteúdo da vontade. Não adianta nada ter pessoa, se a pessoa
não tiver vontade com conteúdo. No direito quem tem vontade, tem vontade de alguma coisa. Se você
não tiver vontade de nada, nada é conteúdo da sua vontade. Ex: você quer ir ao cinema? Talvez...,
então “talvez” é o conteúdo da sua vontade.
Forma; É o sinônimo de modo, que é o meio de externar a sua vontade. Se passar o
dia inteiro olhando para o Tício e ele ficar de boca fechada. Ele está com vontade de comer, é pessoa,
tem o objeto, que é o conteúdo da vontade, só que não vai ter negócio jurídico, pois a sua vontade não
foi externada, não teve forma. Para que exista negocio jurídico é necessário uma manifestação da
vontade através de uma forma: gesto, palavra, mímica etc.
Presentes os três elementos, nós passamos para o segundo plano em que se
estuda o negócio jurídico.

2º Plano: PLANO DA VALIDADE

Numa linguagem leiga o que significa dizer que o negócio jurídico é válido?
Quando digo negócio jurídico válido, estou dizendo que o negócio jurídico obedeceu
a lei. Vamos lembrar alguns conceitos. A lei é uma ordem ou um preceito?
É uma ordem, onde se sabe que se for descumprida vai haver uma sanção. A lei civil
também é uma ordem que se for descumprida vai haver uma sanção. Mas quem dá a sanção é a lei. Por
isto ela demonstra que quer ser cumprida.
 30

O negócio jurídico é uma manifestação de vontade, de acordo com a lei ou contra a

lei?
De acordo com a lei. Então a lei vai exigir alguns requisitos para o negócio jurídico, e
como são requisitos vindos da lei, a doutrina chama de requisitos legais. Outros autores chamam de
pressupostos.
A lei quer que o negócio jurídico obedeça alguns pressupostos que ela, a lei, prevê.
Se estiverem presentes os requisitos, ele obedeceu a lei. Numa linguagem técnica, você irá dizer que o
negócio jurídico é válido. Ausente um ou mais dos requisitos, o negócio jurídico é invalido. Negócio
jurídico invalido é aquele que não cumpriu a lei e vai ser punido com a sanção que vamos ver daqui a
pouco.
Detalhe; a lei criou dois tipos de invalidade. Quando o negócio jurídico não obedece
a lei, podem ocorrer dois tipos de sanção, assim como no direito penal. Neste, quando o indivíduo não
obedece a lei, ele poderá ser punido com uma pena privativa de liberdade, em outras com uma pena de
multa. A própria lei vai dizer se a invalidade causa nulidade ou anulabilidade.
O negócio nulo ou o negócio anulável são negócios inválidos. Nos dois casos,
quando se diz que o negocio é nulo ou anulável é porque ele não obedeceu a Lei.
A Regra é: a lei vai dizer, quando o negócio jurídico for inválido, se ele vai ser nulo
ou anulável. E quando a lei for omissa, vamos nos socorrer de acordo com que vamos estudar aqui. E
se cai na prova um caso que eu não sei? Se for possível uso da palavra inválido, usa-se a palavra
genérica, inválido. Se o examinador quiser que se diga se é nulo ou anulável, se não estiver na lei, na
hora do chute eu vou ficar com a nulidade. Mas normalmente se tem a resposta na lei.
Agora nós vamos olhar quais são os requisitos que devem estar presentes para que o
negócio jurídico seja válido.
Os requisitos estão no artigo 104 do NCC/2002. Na verdade, os requisitos são
qualidades para estes elementos. São qualidades dos elementos: agente, objeto e forma.
Nós estamos estudando negócio jurídico qualquer. No mundo dos negócios jurídicos
todos os casos necessitarão desses três elementos, ou seja, agente, objeto e forma. Mas cuidado!
Quando estiver tratando de negócio jurídico especial, ele pode ter elementos próprios, e caso não os
tenha, mesmo tendo os três que estamos estudando, se não tiverem presentes os requisitos próprios de
cada caso especial, ele será inválido. Exemplo disso é o casamento, que segundo alguns é contrato.
Então ele necessita dos três elementos essenciais, que são: Agente, Objeto e forma. Além disso, se tem
outros elementos como por exemplo diversidade de sexos. Se eu pegar dois homens ou duas mulheres
para realizar o casamento ele será um negócio jurídico inexistente.
De acordo com o nosso estudo genérico o primeiro requisito para que o negócio
jurídico seja válido. Você abre o artigo 104 NCC/2002, e ele vai mostrar;

1º Requisito : AGENTE CAPAZ

Então o primeiro requisito é a CAPACIDADE DO AGENTE. Esta capacidade é a

capacidade de fato, pois a capacidade de direito todo mundo tem. Para o negócio jurídico ser válido a
pessoa deve ser capaz de representar a vontade sozinha.
Se a pessoa for absolutamente ou relativamente incapaz, o negócio jurídico será
inválido. A lei vai dizer se é caso de nulidade ou anulabilidade. O absolutamente incapaz deverá ser
representado para que o ato jurídico seja válido. Nulo ou anulável? Vou olhar a lei e vou ver que é nulo
de acordo com o artigo 106 do NCC/2002.
Se a pessoa for relativamente incapaz e praticar negócio jurídico sozinho?
Não pode. Ele deverá estar assistido para o negócio jurídico seja válido. Se ele
estiver sozinho estará ausente o requisito de validade, e por isto será inválido, nulo ou anulável. Eu vou
consultar a lei e ela vai me dizer que é anulável de acordo com o artigo 171 do NCC/2002.

O segundo requisito está ligado ao elemento OBJETO.

2º Requisito: OBJETO
 31

De acordo com o artigo 104 II, vou descobrir que o objeto traz três requisitos, pois
ele deve ser lícito, possível, e determinado.
São três requisitos de validade; a licitude, a possibilidade e a determinabilidade do
objeto.
1º Requisito: O objeto é o conteúdo da vontade, deve estar de acordo com a lei. Isso
quer dizer que vai haver possibilidade jurídica do pedido. Cuidado para não confundir conteúdo da
vontade lícita ou ilícita, pois se a vontade é ilícita o próprio ato é ilícito. Exemplo: quero matar o Tício,
a vontade é ilícita e por isto o próprio ato é ilícito. Agora, a mãe quer emancipar o filho, a vontade é
licita. O conteúdo da vontade também deve estar de acordo com a lei. Para a mãe emancipar o filho ele
deve ter no mínimo 16 anos, e se o filho tiver 12 anos, o conteúdo da vontade é contraria a lei. Estará
ausente o requisito, e o negócio jurídico é invalido, de acordo com o artigo 166 CC/2002 e o negócio
jurídico é nulo.
2º Requisito: O objeto deve ser possível fisicamente. Isto significa que ele é passível
de ser realizável. O conteúdo da vontade deve ser realizável. Se for impossível fisicamente o negócio
jurídico é inválido. Ex: Eu peço para você cantar a música do Roberto Carlos, mesmo se você não
quiser, você pode cantar. Agora, se eu te peço para você se transformar em minhoca por R$ 15,00, é
impossível fisicamente e o negócio jurídico é inválido e nulo( artigo 166 CC/2002).
3º Requisito: O 3º requisito do objeto é que ele deve ser determinável ou
determinado. Se não for, estará ausente o requisito e o negócio jurídico será inválido e nulo (artigo 166
CC/02).
Para saber se o negócio jurídico é determinado, determinável ou indeterminável, você
olha para o momento do nascimento do negócio jurídico. Se o objeto estiver individualizado é objeto
determinado. Ex: Você vai à lanchonete e já sabe qual a coxinha que quer, podendo até apontar para
ela, então o objeto é determinado.
Já o objeto determinável, na hora que nasce o negócio jurídico não esta
individualizado, mas pode ser determinado. Como por exemplo, alguém chega à lanchonete e pede um
salgado. Você sabe qual o salgado que a pessoa vai comer? Não. Mas, tem condição de saber.
Se o objeto é indeterminável, aí o negócio jurídico é nulo. Ex: Alguém chega à
lanchonete e diz por favor, me vê um, um, não, dois...dois, o quê? A pessoa não sabe o que quer. O
cara vai dizer que a pessoa é maluca, e o objeto é indeterminável.

3º Requisito: FORMA

O terceiro requisito está ligado ao elemento forma. Antes de olharmos o requisito

ligado à forma, vamos olhar o artigo 107 do NCC. Ele foi inspirado nos princípios gerais do Direito,
que é o principio do consensualismo ou liberdade da forma, e ele traz para nós uma regra: a forma é
livre. Então, a regra é que nós podemos exteriorizar a vontade de qualquer forma como escrita, gesto,
verbalmente, etc.
Ex: alguém no ponto de ônibus estica o dedo para que o ônibus pare para ele entrar, ele entra, paga,
passa pela roleta, e desce quando chega no local desejado. Não é necessária nenhuma palavra para
celebrar o contrato com o transporte coletivo.

O artigo 104, III do NCC vai nos dizer sobre a forma.

A Forma deve ser prescrita em lei ou não defesa em lei. Vamos entender?
Excepcionalmente a lei exige a forma, ela diz o meio que se deve usar a forma. Ela
prescreve a forma por dois motivos. O primeiro é porque ela quer tornar o ato mais sério, ela quer
tornar o ato mais solene e para dar solenidade, para dar seriedade ao ato e dizemos forma ad
solenitatem. Ex: eu te chamo para irmos numa festinha sábado à noite. A idéia que se tem é que não
vai ter discurso, será uma festa informal. Porém se eu te convido para ir numa formatura através de um
convite escrito, e a idéia que se tem é que vai ter discurso, a roupa deve ser adequada.
Existem contratos que são sérios. Para entendermos que se trata de contrato sério, a
lei prescreve uma forma. Ex: temos a doação. Ela deve ser celebrada por escrito, para que depois a
pessoa não se arrependa. Dou a minha roupa e depois te vejo com a roupa na rua, acho bonita, e tenho
vontade tê-la de volta.
 32

Tem um segundo motivo da lei prescrever a forma é para provar o negócio jurídico,
devendo ser provado por uma forma. Não é o normal. O normal é que eu posso provar o negócio
jurídico por qualquer forma como testemunha, documento, etc. Esta é a forma exigida ad probationem.
É o que ocorre no estacionamento. Para provar que cheguei com o carro, tenho que ter o ticket do
próprio estacionamento na saída.
O artigo 104 do NCC diz que a forma não pode ser proibida pela lei. A regra é a
forma livre, mas quando a forma é livre, ele deve ser de acordo com a lei. Apesar de ser livre, não pode
ser contrária a lei. Tem-se como exemplo não poder provar que o negócio jurídico praticado por
tortura.
Se a forma for proibida na lei ou não segue a forma prescrita na lei, o negócio
jurídico será inválido e nulo conforme o artigo 166 CC/2002.
Quando o negócio jurídico é inválido ele é punido, vai se sujeitar a uma sanção, seja
nulo ou anulável. Vamos ver qual a sanção. Vamos para o 3º plano.

3º Plano - PLANO DA EFICÁCIA

Quando o negócio jurídico obedece a lei ele é válido. EFICÁCIA é a aptidão para
gerar efeitos.
Negócio jurídico válido é ato pronto para gerar efeitos. O negócio jurídico quer gerar
efeitos. Mas para isto, deve estar de acordo com a lei. Mas devemos gravar uma regra. Mas existem
várias exceções que vamos começar a estudar hoje. Mas primeiro é muito importante guardar a regra.
E qual é a regra?
A regra é que quando o negócio jurídico for inválido, ele é punível, e não consegue
gerar efeitos, então ele é ineficaz. Mas existe negócio jurídico inválido que gera efeitos. Mas isto
somente nos casos de exceção. Estamos tratando de regra.

Importante: Se obedece a lei, é válido e por isto será também eficaz. Se não obedece
a lei, é invalido e não gera efeitos por isto é ineficaz.
Tem várias exceções como exemplo temos o testamento de pessoa viva, mas está
sujeito a termo, e o termo é a morte. Por isto ele é válido e ineficaz. Existe negocio jurídico valido e
ineficaz.

Vamos ver a diferença entre os dois tipos de invalidade.

Para o negócio jurídico ser válido, deve estar presentes os requisitos legais, caso
contrário ele será inválido. Ele sendo inválido, pode ser nulo ou anulável. Qual a diferença?
DIFERENÇA ENTRE O ATO NULO E O ATO ANULÁVEL

1ª diferença:

ATO JURÍDICO NULO - A primeira diferença talvez seja a mais importante. O

negócio jurídico nulo infringiu uma lei cogente que é sinônimo de uma lei de ordem pública. A lei
cogente de ordem pública é aquela em que não podemos afastar pela nossa vontade. Ex: Código de
Defesa do Consumidor. A conseqüência da desobediência da lei cogente é que o ato jurídico, nulo, ele
não gera efeitos, portanto ele é ineficaz. Quando o negócio jurídico não obedece à lei ele é inválido e
sendo inválido ele é ineficaz.

ATO JURÍDICO ANULÁVEL – Diz à doutrina que negócio jurídico anulável é

aquele que não obedeceu à lei, mas não obedeceu a lei dispositiva, que é aquela que a gente dispõe, ou
seja , pode ser afastada pela nossa vontade.

Importante: Muitas vezes a gente não sabe se é cogente ou dispositiva. Muitas

vezes, no caso concreto a gente não sabe se a lei é dispositiva. Se você souber, matou a charada:
descumprimento de lei cogente o ato será nulo, descumprimento de lei dispositiva o ato é anulável.
 33

Na maioria das vezes a própria lei vai dizer se ele é nulo ou anulável. Agora se a lei
não disser, na maioria das vezes que a lei exige um requisito, ela vai ser uma lei cogente, por isto na
maioria das vezes vai se tratar de ato nulo.
O ato anulável não obedeceu a lei dispositiva, por isto é inválido, então ele deve ser
ineficaz. A própria lei dirá para ele, que era uma lei dispositiva e por isto não é tão grave. Então o
negócio anulável, apesar de não ter obedecido a lei, poderá ser eficaz. Então ele é inválido, todavia,
eficaz. Ele é uma exceção da regra dita anteriormente.
O ato válido é eficaz para sempre, gera efeitos para sempre. O ato anulável gera
efeitos até a sentença que o anula. O ato anulável pode gerar efeitos, mas se o interessado quiser, pode
ir ao juiz e requerer a anulação de tal ato. Ex: Uma pessoa absolutamente incapaz não pode praticar
atos jurídicos sozinhos. Enfermo mental foi a uma loja e comprou uma moto, pagou o preço com o
dinheiro que o curador guardara para pagar o seu tratamento. Levou a moto até a casa do curador e
disse que se curou. O curador pensou que em se tratando de ato praticado por absolutamente incapaz
sozinho, é um ato inválido e nulo. Como é nulo ele não gera efeito, mas somente no mundo do direito,
porque no mundo dos fatos gera efeitos. Já que o ato não está gerando efeito nenhum, o curador voltou
a loja e disse que o absolutamente incapaz realizou a compra da moto sozinho. Sendo o ato inválido e
nulo, eu vim devolver a moto e o Sr. me devolve o dinheiro. O lojista disse que o incapaz ficou um
mês paquerando a moto e o negócio foi feito e não vai devolver o dinheiro. O curador vai propor uma
ação para devolver a moto à loja e receber o dinheiro de volta. O juiz vai ver que realmente é inválido,
e após a sentença irá declara-lo nulo.
Uma pessoa que tem 16 anos é relativamente incapaz, e seus responsáveis devem o
assistir. O menor diz que daqui há 2 anos será maior e pede para sua mãe para morar sozinho. E a mãe
diz: “meu filho, como você vai se virar sozinho? E o filho responde: “para o aluguel eu tenho dinheiro,
e venho fazer as refeições aqui, e trago minhas roupas para serem lavadas aqui.” A mãe não permite e
o Tício, como está na “aborrecência” resolve alugar um apartamento sozinho. A mãe, sabendo que é
relativamente incapaz e que o ato não vai gerar efeito, resolve solucionar o problema. O locador
celebrou contrato com o Tício sem ele estar assistido. O ato gera efeito e vai ter que pagar o aluguel.
Mas é importante lembrar que o negócio é anulável. A mãe vai reclamar com o locador e ele não quer
desfazer o negócio. A mãe vai a juízo, e o juiz concordando, declara a sentença e o negócio jurídico é
anulado, não gerando mais efeitos de agora em diante. A sentença mudou o negócio jurídico. Então
temos uma sentença constitutiva.
OBS: É importante ressaltar que o negócio jurídico anulável gera efeitos até a
sentença.

2ª diferença:

NEGÓCIO JURÍDICO NULO - Quando o negócio jurídico é nulo, o juiz de oficio

ou a requerimento, declara a sua nulidade. O juiz não precisa ser provocado para declarar a sentença do
negócio jurídico nulo.

NEGÓCIO JURÍDICO ANULÁVEL - A anulação muda a situação jurídica. Neste

caso, a parte que celebrou o negócio jurídico, tem a vontade de desfazer o negócio com pessoa incapaz
que realizou sozinho a sua vontade, vai ocasionar prejuízo a este. Desta forma, o juiz dependerá de
manifestação do interessado para declarar o ato sem efeito. Ele não pode fazer de ofício, ele deve
aguardar a manifestação do interessado.

3ª diferença:

NEGÓCIO JURÍDICO NULO - Neste caso qualquer interessado e o Ministério

Público podem argüir e provocar o juiz. O interessado é aquele que leva desvantagem e o MP pode
provocar, pois ele intervém na ação e por isto pode requerer a nulidade.

NEGOCIO JURÍDICO ANULÁVEL - Só o interessado pode pedir a anulação e o

MP não pode.

4ª diferença:
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NULIDADE - Pode passar o tempo que for, que o ato não deixa de ser nulo, ele não
convalesce com o tempo. O ato que é nulo hoje, é nulo sempre. Nulidade é imprescindível, e será mais
bem estudada quando estudarmos prescrição e decadência.

ANULABILIDADE - Este ato convalesce com o tempo. Ele está sujeito a

decadência. É como resfriado, não se faz nada para ele passar e ele passa sozinho. A anulabilidade
também cura com o tempo.
Quando estudarmos prescrição e decadência, veremos que tem um prazo para
requerer a sentença anulável.

5ª diferença:

ATO NULO - Não pode ser ratificado. Não pode ser confirmado. A ratificação
significa ser confirmado. O ato nulo não pode ser confirmado.
Como é que a gente confirma?
Ratificar é praticar o negócio jurídico de novo, de maneira válida. A ratificação tem
efeito retroativo. O negócio jurídico nulo é como se não existisse, ou seja, o negócio jurídico quando é
nulo é inexistente, então como poderíamos confirmar alguma coisa que não existe?
Você não pode praticá-lo novamente, mas estará praticando-o pela primeira vez.

ATO ANULÁVEL - Este ato pode ser ratificado, ou seja, ele pode ser confirmado,
pode-se praticar novamente de maneira válida. Ex: O Tício celebrou, aos 16 anos, ato jurídico sozinho.
Ele pode celebrar de novo com a mãe, para ratificá-lo.
Antes de encerramos quero dizer que a doutrina fala sobre nulidade absoluta e
nulidade relativa. O que é nulo desobedece a uma lei cogente e anulável desobedece a uma lei
dispositiva.
Quando o negocio jurídico é nulo, a lei olha pra ele e diz: não fui obedecida, mas a
pessoa que não me obedeceu estava de boa- fé, ou então foi desobediente e ninguém teve prejuízo.
Importante: Mesmo quando o ato for nulo, se não houve má-fé e ninguém teve
prejuízo, o negócio jurídico gera efeito.
Ex. A Lei civil declara que casamento putativo é ato nulo. Não é permitido
casamento de pai e filha, mas se o pai não sabia que a moça era sua filha e ela não sabia que o marido
era seu pai, foi contraído o matrimônio de boa-fé.
Importante: Quando o ato nulo gera efeitos, sua nulidade será relativa, e quando o
ato não gerar efeitos, sua nulidade é absoluta.

7ª Aula - 10/05/2003

Negócio jurídico:

Para que você entenda estes defeitos do negócio jurídico, vou colocar aqui um
simples conceito do que é negócio jurídico.
Lembra que Negócio Jurídico consiste numa manifestação de vontade.
Não é uma vontade exteriorizada? E esta vontade está de acordo com a lei ou
contraria a lei?
Ela está de acordo com a lei. Logicamente, negócio jurídico é uma manifestação de
vontade de acordo com a lei, para gerar efeitos no mundo do direito.
O que interessa para nós hoje: Negócio jurídico, então temos uma pessoa física ou
jurídica exteriorizando sua vontade, vontade esta que se encontra amparada pela lei.
Acontece que às vezes há um defeito, uma falha, vício no negócio jurídico.
Como assim?
Ou o defeito está nesta vontade ou o defeito está na adequação à lei.
Como assim?
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É que às vezes a pessoa tem uma vontade dentro da cabeça e quando ela vai
exteriorizar esta vontade, quando ela vai pegar esta vontade e colocá-la para fora, vem o defeito, vem o
vício e aí à vontade que ela exterioriza é diferente da vontade que ela tinha interna. Uma vontade ela
tinha dentro da cabeça e quando ela vai se manifestar, em razão do defeito, ela coloca para fora a
vontade que não era a interna.
Este defeito que vem na vontade é chamado: vício do consentimento ou vício da
vontade.
Segundo tipo de defeito é aquele que aparece na adequação à lei.
Como assim?
Você olha para negócio jurídico e observa que ele encontra-se numa vontade de
acordo com a lei, uma vontade lícita, só que na verdade, observando melhor e tomando mais
precauções ao olhar para o negócio jurídico, você vai ver que à vontade que a pessoa exteriorizou,
vontade esta, que não tem defeito nenhum, pois ela exteriorizou o que queria, mas você observou que
esta vontade não está de acordo com a lei. É só uma aparência de adequação à lei, na verdade não está.
Este defeito que aparece na adequação à lei dando a aparência de adequado, quando na verdade não
está é chamado de vício social.
E qual é a conseqüência do negócio jurídico ter defeito (ter defeito na vontade
porque à vontade externada não é igual a vontade interna ou ter um defeito à adequação a lei)? Qual
a conseqüência dos vícios do consentimento e dos vícios sociais?
A conseqüência você vai encontrar lá no artigo 171, II do novo CC: Quando o
negócio jurídico tem defeito, ele é anulável.
Você já sabe o que é negócio jurídico anulável: ele gera efeitos até que o interessado
o anule e peça ao Juiz que cesse os efeitos do negócio.
Ele admite confirmação, ratificação? Admite-se!
Quais são os vícios do consentimento e quais são os vícios sociais?
Vício social no novo CC/2002 só existe um, qual seja: é o último que você encontra
no inciso II do artigo 171, todos os demais que estão no artigo 171 são vícios do consentimento,
menos o último que é a fraude contra credores.
Ah, então você já sabe que a fraude contra credores tem um defeito na adequação à lei
e você já sabe que a fraude contra credores é um vício social.
Nós não vamos estudar a fraude contra credores aqui em direito civil porque no curso
este instituto é estudado lá no direito processual civil. Mas um detalhe você tem que lembrar quando
for estudar esta matéria lá no processo civil.
Ah, por que eu tenho que estudar esta matéria em processo civil?
Porque em processo civil vai tratar com vocês de uma outra fraude, chamada de
fraude à execução e na fraude à execução, o professor dirá a vocês; “a conseqüência de fraude à
execução é a ineficácia relativa” .
No curso, a professora Lúcia falou sobre a ineficácia e não falou nada sobre a relativa.
Ela falou sobre nulidade relativa, será que ela errou ou este professor está errando?
Nenhum dos dois.
Quando um ato é válido é porque ele obedeceu à lei e o ato que tiver fraude à
execução, que eu vou estudar depois, é válido.
Lembra da regra? Quando um ato é válido, ele é eficaz ou ineficaz?
Quando um ato é válido, ele é eficaz. Gera efeito.
O ato que tiver fraude à execução, ele obedeceu à lei, ele é válido, ele é eficaz, ele
gera efeito para todos, menos para uma pessoa, o credor. O ato com fraude à execução gera efeitos
para todo mundo: para mim, para você, para Tício, para Caio, menos para o credor. Para o credor o ato
é ineficaz. Ineficaz em relação ao credor. A ineficácia relativa significa isto: Ineficaz em relação a uma
determinada pessoa.
O ato em fraude à execução é válido e eficaz, menos para o credor e o direito
processual civil, como evolui mais nesta ciência que o direito civil, ele pretende e muitas vezes
consegue, e há muitos julgados neste sentido, acaba dizendo que a fraude contra credores tem que ter
a mesma conseqüência e aí o professor de processo civil vai perguntar para você:
Qual é a conseqüência da fraude contra credores? Pela letra da lei, qual é a
conseqüência?
 36

O negócio é anulável. É um vício e o negócio é anulado, só que, os processualistas

pretendem dizer que a conseqüência será a mesma. Mais do que isto eu não vou falar, porque o assunto
está ligado aqui no curso ao estudo do direito processual civil.
O que a gente vai estudar aqui são os vícios da vontade ou do consentimento.
São aqueles que à vontade externada é uma e a vontade interna era outra .
Antes de passarmos ao exame dos vícios do consentimento, é preciso tratar com vocês
de um assunto novo em relação ao Código Civil de 2002. Vamos imaginar uma pessoa com uma
vontade interna e ela acaba externando uma outra vontade. Por um defeito, ela externa uma vontade
diferente. Ela tem uma vontade interna e quando ela vai manifestar esta vontade, ao invés de
manifestar a vontade interna ela manifesta outra, a vontade externa, exteriorizada ou como diz a
doutrina, a vontade declarada vem a ser diferente da vontade interna.
Ex: A pessoa vai ao bar para beber água gasosa, dentro da cabeça a pessoa quer
tomar água gasosa. Ela entra no bar e olha para a prateleira e vê várias garrafas de água e aponta
para uma das garrafas e diz: “Moço, eu quero esta água aqui, por favor”. A água que ela apontou,
pedindo para o vendedor era uma água tônica.
Água tônica é igual à água gasosa?
Não. Ela apontou para a água tônica e o vendedor foi, tirou a tampa da água tônica e
ela começou a beber.
A vontade que a pessoa exteriorizou foi a mesma vontade que ela tinha dentro dela?
Não. Porque quando à vontade exteriorizada é igual à vontade interna, então você
não tem nenhuma dúvida. Não há defeito. Não há vício do consentimento. O negócio é válido.
Quer água gasosa e pediu água gasosa, é válido.
Quer água tônica e pediu água tônica, é válido.
Mas se a pessoa que quer água gasosa e pede água tônica?
Ela externou algo diferente do que ela queria. Havendo diferença entre a vontade
exteriorizada e a vontade interna, então há defeito.
Está presente o defeito e agora? O negócio jurídico vai ser anulável por causa do
defeito ou o negócio jurídico vai ser válido? O que deve prevalecer? O que você acha? Deve
prevalecer a vontade interna?
É isto que pensava o CC/16: Não, a vontade interna deve prevalecer.
Se a vontade interna é diferente da vontade externada e prevalece à vontade interna,
ela não queria água tônica e sim ela queria água gasosa.
Importante: Prevalecendo a vontade interna, se há o defeito, o negócio jurídico é
anulável.
O novo CC mudou. Mudou porque hoje vocês vão ouvir falar muito aqui em direito
civil sobre o princípio que é chamado Princípio da Boa-fé.
O que significa o Princípio da Boa-Fé?
O Princípio da boa-fé significa que as pessoas devem agir com lealdade, devem agir
com franqueza, honestidade.
Esse agir com lealdade no CC/16 que fazia parte também do princípio da boa-fé, era
uma boa-fé interpretada como uma boa-fé subjetiva.
O que é a boa-fé subjetiva?
É a interior. As pessoas devem ter a intenção leal, elas devem querer agir com
lealdade. O que importa é o que a pessoa quer:
Ela quis ser leal ou não?
Bastava querer ser leal. O novo CC transformou a mera boa-fé subjetiva em objetiva.
Não é novidade, porque isto já existia no CDC (código defesa do consumidor), como vamos ver
depois, mas agora em qualquer relação jurídica o que importa é a boa-fé objetiva.
O que é esta boa-fé objetiva?
Eu vou simplificar para você o que é esta boa-fé objetiva: é a lealdade no
comportamento.
Não é mais na cabeça ou no pensamento?
Não. É no comportamento. Por mais que esta pessoa quis ou não agir com boa-fé,
você vai olhar para a conduta dela.
A conduta dela foi leal?Foi franca? Foi honesta?
 37

A pessoa age com boa-fé objetiva quando o comportamento dela é leal, não importa
se ela queria lealdade ou não, o comportamento dela é que tem que refletir lealdade.
Ex: Quanto tempo tem de duração este curso regular no Glioche? Um ano e
terminará em fevereiro de 2004. Vamos imaginar que em dezembro de 2003, o curso virasse para
você, depois de ter tido o comportamento de que o curso teria a duração de um ano, comportamento
este que deve refletir a lealdade e dissessem para vocês: o curso acaba agora em dezembro de 2003 e
não haverá mais aula em janeiro e fevereiro de 2004, com as matérias parando onde pararam.
O que você acha disto? É um comportamento leal?
Não. Se o curso não dará a matéria toda, se o curso vai para em dezembro de 2003
tem que dizer, pois o comportamento tem que ser leal.
Diante desta panorâmica toda de lealdade, você acha que com o novo CC iria
prevalecer a vontade interna?
Se o nosso comportamento reflete lealdade, a mulher aponta para a água tônica no
bar, o comportamento dela reflete lealdade, honestidade, franqueza.
Nós vamos concluir que ela queria a água tônica ou que ela apontou e queria outra
coisa?
Nós vamos concluir que ela queria água tônica.
Este princípio da boa-fé é como se fosse “princípio mãe”, pois tem vários “princípios
filhinhos”. Um deles é o Princípio da Confiança, que não existe só no direito civil .
O que quer dizer princípio da confiança?
Este princípio da confiança significa que devemos acreditar nos comportamentos, nas
palavras. Regra: A gente acredita. Ora, tem haver com a lealdade. Se o comportamento é franco, todo
mundo pode acreditar no comportamento. Se a pessoa realizou um comportamento, descrevendo
alguma coisa, disse alguma coisa, você acredita.
Se o curso disse para você que tinha duração de um ano e você diz: Eu quero uma
prova de que o curso vai durar um ano. Você confiou ou não? A regra não é desconfiar, a regra é
confiar.
Você pega um bombom, abre e está dizendo: Não contém açúcar e você diz: Eu quero
uma prova de que o bombom não contém açúcar.
Já pensou se tudo que nós lêssemos, ouvíssemos, olhássemos, a gente fosse
desconfiar. A regra é a confiança – É o princípio da confiança.
Trazendo tudo isto para o nosso estudo, a idéia do que deve prevalecer é a vontade
exteriorizada.
Pensou se a gente tivesse que confirmar tudo que dissesse, como por exemplo:
Eu quero um café. E o garçom dissesse: Você quer um café? Sim. Eu quero um café.
O que deve prevalecer é a vontade externada ( Princípio da confiança).
Vamos ter um problema: Não basta o princípio da confiança.
O princípio da confiança não veio do princípio da boa-fé?
Sim. Então você vai olhar para esta vontade declarada da seguinte maneira: está
presente o defeito, ou seja, a vontade declarada não é igual a vontade interna, mas havia a boa-fé.
Então se havia boa-fé, quer dizer que a pessoa não sabia o defeito.
Como o vendedor vai saber que aquela mulher queria água gasosa se ela apontou
para a água tônica?
O normal não é perguntar, o normal é acreditar, é a confiança.
Ele pegou a água tônica e entregou para ela.
Ela disse: Ai! Eu quero água gasosa e isto é água tônica.
Ele respondeu: Mas a senhora pediu água tônica!
E ela replicou: Se eu pedi água tônica, o Sr. confundiu.
Já que confundiu, havia defeito e eu não sabia que estava de boa-fé, o negócio é
válido. Diferente é a situação em que havendo defeito, a pessoa age de má-fé.
Má-fé como?
Quando a pessoa sabe o defeito. Má-fé aqui é saber o defeito. Perceber o defeito. Notar
o defeito e ficou calada. Notou o defeito e deixou.
A mulher chega no bar e diz: “Pois é moço, escutei falar que daqui a alguns anos vai
acabar água potável, vai faltar água potável no mundo, por enquanto ainda tem muita água potável. Aí
a pessoa vai ter que se virar com água gasosa, água poluída, água tônica”. Dessas águas eu só gosto e
 38

tomo água potável. O senhor por favor me vê esta água potável aqui e ela aponta para a água tônica.O
homem percebeu o defeito?
Percebeu. Ela pede a água potável e aponta para a água tônica. O homem fica
quietinho e deixa a mulher tomar a água tônica encalhada.
Ele está agindo de má-fé e o negócio jurídico será anulável.
Como saberemos se o princípio da confiança e o princípio da boa-fé só vai ser
anulável quando houver defeito?
São princípios que saem do código e eu vou mostrar para você alguns artigos que
demonstram isto.
Vou chamar a atenção para o artigo 113 do novo CC. Este artigo está tratando da
interpretação do Negócio Jurídico e ele diz que na interpretação do negócio jurídico deve prevalecer a
boa-fé.Quando eu interpreto um negócio jurídico o que deve prevalecer é a boa-fé.
Quando a mulher pede água gasosa e aponta para água tônica, se eu for interpretar
este negócio jurídico o que deverá prevalecer?
A boa-fé. Então para interpretação dos negócios jurídicos eu tenho que levar em conta
a boa-fé e é assim que eu tenho que interpretar os defeitos, sempre levando em consideração a boa-fé.
Tem outros artigos que vamos mostrar melhor este princípio da confiança, mas o primeiro que tenho
que mostrar agora é o artigo 113 do novo CC.

Dos defeitos do negócio jurídico:

O primeiro defeito do negócio jurídico que vamos ver é o erro.

Erro - Começa a sua regulamentação no artigo 138 do novo CC e erro aqui tem o
mesmo conceito que no direito penal.
O que é erro?
Erro é a falsa interpretação da realidade.
Como assim?
A pessoa olha para um acontecimento e vê o que não está acontecendo, por exemplo:
“A pessoa põe a mão no bolso e a outra pensa: Vai sacar de uma arma e atira primeiro. A pessoa só
ia tirar um lenço do bolso porque estava calor”.
Interpretou mal a realidade. Acontece muito em direito civil. Veja que a mulher
apontou para a água tônica e ele interpretou mal a realidade, ela pensou que aquela água era gasosa,
quando na verdade era água tônica.
Você já reparou que nós mulheres incidimos em erro quando o homem está de terno.
Quando o homem está de terno é a maior fonte de erro. Nós falamos: Nossa, que físico! Que peitoral!
O homem tira o terno: Humm! Que falsa interpretação da realidade.
Você já pensou se todo e qualquer erro anulasse o negócio jurídico. Estariam por aí
muitos negócios jurídicos sendo anulados.
O que é necessário para que se anule o negócio jurídico?
O erro deve ser substancial.

Quando o erro é substancial?

O erro é substancial nas hipóteses do artigo139 do novo CC. Nestas cinco hipóteses,
o erro é chamado substancial. O erro substancial é o erro relevante para o direito.
A própria lei vai dizer quando o erro é relevante nestas cinco hipóteses. Fora dessa
cinco hipóteses, o erro é chamado de erro acidental.
OBS: Se o erro for outro diferente dessas cinco hipóteses é o chamado erro acidental.
O erro acidental é irrelevante e o negócio jurídico permanece válido.

Estes são os erros substanciais:

1. Erro quanto à natureza do negócio – A pessoa que pratica determinado

negócio, interpreta mal a realidade e acaba praticando outro tipo de negócio.
Exemplo de quem quer vender e acaba alugando. Exemplo do marido que empresta
dinheiro e a mulher pensa que é doação (má interpretação da realidade).
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2. Erro quanto ao objeto - O negócio é certo, por exemplo, a pessoa quer comprar
e vai, mas o que ela quer comprar é o que vai incidir em erro.
Ex: A pessoa quer comprar um violão e vai numa loja de instrumentos e acaba
levando um cavaquinho.

3. Erro quanto às qualidades do objeto – O negócio é certo, o objeto é certo, mas

as características do objeto é que não são. A pessoa quer comprar e compra, ela quer comprar água e
leva água, mas ela quer água gasosa e acaba levando água tônica.
4. Erro quanto à pessoa (intuito personae) – O erro quanto pessoa, na verdade é o
erro quanto às características da pessoa.Tem negócio jurídico que só são celebrados em razão das
características da pessoa. Há negócio jurídico em que a pessoa é a mais importante, são chamados
negócios jurídicos personalíssimos ou intuito personae.
Ex: Doação, você leva em consideração o donatário.

Veja: A foi à praia, adentrou no mar cheio de ondas, veio a primeira, a segunda e na
terceira onda, A levou um caixote que a levou para o raso e ali começou a afogar, veio B e olhou
aquilo, mas não fez nada. Veio C, por trás de B, esticou a mão e levantou A, salvando-a. A ficou tão
feliz que resolveu doar para a pessoa que a salvou uma importância X e entregou o dinheiro para B.
A pensou que B tivesse a salvo, pois B estava ali, e não o C. A interpretou mal a realidade quanto à
pessoa. A pessoa que A queria beneficiar era quem a tinha salvo e quem tinha estas características
era C .
Erro quanto a pessoa que acontece em outro negócio jurídico, que também só é
realizado em razão da pessoa, é o casamento.
A gente casa com qualquer um ou com alguém que ama?
A gente só casa porque é aquela pessoa, mas às vezes a gente interpreta mal as
características daquela pessoa. Todo casamento, sem exceção, está nos livros, tem erro. Tanto é
verdade que a lei limitou os erros quanto à pessoa em matéria de casamento. Pensou se qualquer erro
anulasse o casamento. Todo casamento tem erro. Mas o erro quanto à pessoa é um erro substancial.
O último tipo de erro é novidade no novo CC. É um erro que era controvertido antes.
É o chamado erro de direito, está previsto no artigo 138, III do novo CC.
O que é erro de direito?
Erro de direito é a má interpretação da lei.
Má interpretação da lei, quer dizer que a pessoa vai ter uma vontade interna e vai
externar uma vontade diferente, porque ela interpretou mal a lei. O que leva esta diferença entre a
vontade interna e a vontade externa é a falsa interpretação da lei.
Ex: Pensou que existia uma lei enquanto não existia, pensou que a lei estava em
vigor enquanto a lei estava revogada.
OBS: Só que temos que tomar cuidado com o princípio que está previsto no artigo 3º
da LICC, que é o Princípio da Obrigatoriedade da Lei.
A lei é obrigatória, todos tem que obedecer a lei, ninguém pode deixar de cumprir a
lei, alegando que a desconhece, Quanto mais alegar que a interpretou mal. Então, você tem que fazer
uma diferença entre as leis, porque às vezes o erro de direito não vai poder ser alegado. O artigo 138,
III do novo CC, preceitua que o erro de direito só vai poder ser usado se não importar em recusa em
cumprir a lei.
Como eu vou saber se importou ou não em recusa em cumprir a lei?

A doutrina vem dando o seguinte critério:

Existem dois tipos de leis: A lei cogente, de ordem pública, não pode ser afastada pela
nossa vontade. Sendo assim, nós não podemos interpretá-la mal, mesmo que isso aconteça, o negócio
jurídico será válido.
A lei dispositiva é ao contrário. A lei dispositiva nós podemos afastá-la, podemos
dispor de modo diferente e se nós interpretarmos mal uma lei dispositiva, poderemos alegar o erro de
direito e anular o ato.
Ex: Tício queria casar e dissemos para ele: O casamento impõe alguns deveres e um
deles, é o dever de fidelidade. Tício foi interpretar o dever de fidelidade. “Na cabeça dele ser fiel, é
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ser solidário, ser companheiro, estar presente, não abandonar o outro”. Interpretou mal a realidade e
casou. Tempos depois de casado virou para mulher e disse: Olha mulher, vou viajar e vou com a
companheira de trabalho, toma aqui o telefone onde vou estar, este é o lugar onde vou ficar, mas olha
mulher: “Eu sou fiel”!
Tício interpretou mal uma lei cogente, pois ninguém pode casar e fazer um pacto
dizendo que a fidelidade não faz parte. Interpretou mal um lei cogente e o casamento é válido, mesmo
com aquela interpretação.
Diferente é a segunda situação: Tício vai se casar e perguntaram para ele: Qual será
o regime? Tício pensa: “Como o Estado se preocupa com a saúde das pessoas. Como o Estado se
preocupa com as pessoas em fazer dieta”. Tício está ali interpretando mal a lei, pensando que regime
significa dieta.
Tício pergunta: Qual é o regime que se adota? Geralmente se adota o regime legal. E
ele diz: “Legal, legal!

Ora, se depois ficar provado o erro, será erro em relação a uma norma dispositiva. Ele
pode adotar o regime legal, que é o da comunhão parcial de bens, ou adotar outro regime. Se ele fez
antes um pacto antenupcial adotando um regime e houve erro de direito, Tício poderá anular aquele
pacto. Ele pode anular a habilitação do casamento.
É possível?
Sim, porque o erro é de direito em relação a uma norma dispositiva.
Então o primeiro requisito para o erro anular um negócio jurídico é que ele seja
substancial.
Este segundo requisito é novidade do novo CC e está lá no artigo 138, 2ª parte, isto é,
não basta que o erro tenha sido substancial, ele tem que ter sido percebido pela outra parte ou pelo
menos, a outra parte tinha que ter condições de perceber o erro.
Por que a outra parte tinha que ter condições de perceber o erro?
Por causa do Princípio da confiança, pois se a outra parte não tinha condições de
perceber o erro, onde ela confiou, foi leal, o negócio é válido. Mas se a outra parte, tem condições de
perceber o erro, o negócio é anulável. Foi o exemplo da água tônica: a mulher entra no bar e aponta
para água tônica. Como é que o vendedor vai saber que ela queria água gasosa? Ele não percebeu,
então, o negócio jurídico é válido. Mesmo o erro sendo substancial, não percebeu, o negócio jurídico
será válido. Agora, imagine o caso da água potável: “Eu só tomo água potável e aponta para água
tônica”. Ele tinha condições de perceber? Tinha, aí o negócio jurídico é anulado por erro, pois o erro
além de substancial, ele tinha condição de ser percebido.
Está no artigo 138, 2ª parte do novo CC (princípio da confiança).
Bem, como agora com o novo CC, o erro tem que ser percebido pela outra parte,
alguns autores vem dizendo que ficou difícil diferenciar o erro, do segundo defeito do negócio
jurídico, que é o dolo.

Dolo:
Está no artigo 145 do novo CC. Cuidado porque dolo aqui não tem o mesmo
significado do direito penal.
O que é dolo aqui?
Dolo é o ato de induzir a erro.
No dolo há erro? Tem.
Então como eu vou fazer a diferença, se no dolo há erro, e o erro é erro?
No erro, a pessoa interpreta mal a realidade sozinha por si só. No erro há um ato
espontâneo, agora este erro, a outra parte tem que perceber. Diferente do dolo, no dolo a pessoa
sozinha não interpreta mal a realidade. Aqui no dolo, há um erro provocado.
Cuidado que o novo CC não diz, mas a doutrina aponta dois tipos de dolo:
# dolus bonus – Este tipo é irrelevante, o direito não se preocupou com ele.
# dolus malus - A pessoa age de má-fé, torpe, que visa prejudicar, visa tirar proveito
do outro, quer gerar prejuízo para o outro.
Exemplo que a doutrina dá: O comprador quer um touro reprodutor, o vendedor
aponta o estéril – dolus malus.
O dolus malus é o que é tratado pelo novo CC, ardiloso, torpe.
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Apesar do dolus bonus não está tratado no novo CC, eu chamo a sua atenção, porque
ele está no CDC. Numa relação jurídica comum, o dolus bonus é irrelevante, mas numa relação de
consumo que vamos tratar depois, você vai ficar atento ao dolus bonus. O CDC veio a proteger uma
parte que se presume mais fraca, que é o consumidor e por isto mesmo que não haja torpeza, não haja
intenção de prejudicar, se o consumidor for vítima de um dolus bonus, ele poderá pleitear a reparação
dos seus prejuízos.
Vou te dar dois artigos que tratam do dolus bonus no CDC:
# artigo 31 do CDC – A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem
assegurar informações corretas, claras, ostensivas, em língua portuguesa. Pode ter propaganda, pode
ter oferta, mas é necessário que haja informação clara, precisa, suficiente, que explique tudo.
Ex: No primeiro Big Brother para eliminar o candidato pelo telefone só vinha o
valor da ligação por minuto, faltando na propaganda o custo do imposto e quando vinha a conta
telefônica, o valor era bem alto. O consumidor foi levado a erro pelo custo apenas da ligação. O
publicitário foi chamado e alegou estar de boa-fé, mas dolus bonus em relação de consumo não vale.
Em relação de consumo, a propaganda foi considerada abusiva, enganosa e agora você nota que nas
propagandas vem o custo da ligação e mais o valor do imposto.
Eu chamo a tua atenção para o artigo 39, IV do CDC, este dispositivo traz um rol
exemplificativo de práticas abusivas. Práticas abusivas, são aquelas que de alguma maneira se
aproveitam do consumidor.
Artigo 39, IV do CDC – Vamos ter aqui a prática abusiva que é prevalecer-se da
fraqueza do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, condição social, conhecimento para fazer
com que ele compre os seus produtos ou adquira os seus serviços.
Ex: Propaganda do Nescau cereal, propaganda de aparelho de ginástica que oferece
movimentos leves quando na verdade é difícil de executar os movimentos.
Tem que tomar cuidado, mesmo que haja boa-fé, havendo prejuízo, é possível pleitear
a reparação.
O dolus malus vem tratado no novo CC e traz dois tipos de dolus malus:

# dolus malus principal – o dolo é o principal, quando ele é a causa do negócio

jurídico, ou seja, sem o dolo o negócio jurídico não é celebrado, não é realizado.
#dolus malus acidental – o dolo é acidental quando ele não é a causa do negócio
jurídico. Mesmo que não haja o dolo, o negócio jurídico é praticado.

No dolus malus principal, o negócio jurídico é anulável, é possível ainda pleitear

perdas e danos ao passo que no dolus malus acidental só é possível pleitear perdas e danos.

Último defeito que vamos estudar hoje é a coação.

Coação :

Está prevista no artigo 15l do novo CC.

O que é coação?
Coação é o uso da força para extrair a vontade. Haverá coação quando uma pessoa
usar de força sobre a outra para retirar dela a manifestação de vontade.
Então dentro da cabeça, a pessoa tem uma vontade, mas ela externa outra porque
usaram de força.
Existem dois tipos de força: Existe a força física onde dá origem a coação física,
chamada de vis absoluta. Existe a força moral que dá origem a coação moral, chamada de vis
compulsiva.
O novo CC só tratou da força moral, da coação moral. Quando há coação moral, o ato
é anulável. O novo CC não tratou da coação física, por isto, a coação é mais freqüente em prova, não
está na lei.
Qual a conseqüência?
Para saber a conseqüência, temos que saber a diferença entre elas.
Qual a diferença entre a coação física e a coação moral?
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Não é a mesma diferença do direito penal. Lá no direito penal é mais simples, usou de
violência é coação física, usou de ameaça é coação moral. Aqui nem sempre coincide, aqui no direito
civil está na possibilidade de escolha ou não. Quando a pessoa sofre coação, ela se vê diante de dois
males, dois atos que ela não quer praticar, dois males injustos, graves e ela tem que optar. Se a pessoa
pode optar, se é possível optar, a coação é moral, apesar de haver mal, ainda há como optar. Quando
nem é possível a opção, a coação é física, como por exemplo: Assina o contrato ou senão eu te dou um
tiro na cara .
Tem opção?
Não, e a pessoa coagida, assina o contrato. A lei não vai dizer a você: Olha, tem
opção e afinal o que é um tiro na cara. Não havendo opção, a coação é moral.
Quando você não tiver condições de optar a coação é física, e qual é a conseqüência
no direito?

Duas correntes:

1ª corrente: O primeiro entendimento sustenta que o negócio jurídico em que houve a

coação física é inexistente. Inexistente por quê? Porque está faltando o elemento agente.
Como assim está faltando o elemento agente?
Você se lembra que o elemento agente faz parte do negócio jurídico e quando a
pessoa sofre coação física é como se ela não estivesse ali. Veja: “Assina o contrato senão morre”. A
pessoa que assina o contrato é como se ela não estivesse ali. Quem assinou foi aquele que coagiu. Mas
a posição que prevalece, é a segunda corrente.
2ª corrente: A posição majoritária é aquela que diz que quando há coação física o
negócio jurídico é nulo.
Nulo por quê?
Porque a vontade do agente está equiparada a de um absolutamente incapaz. A pessoa
que sofre coação física, ela está presente, o agente existe, só que à vontade dela é igual à de um
absolutamente incapaz que não sabe o que está fazendo. Lembra que o ato praticado pelo o
absolutamente incapaz é nulo, então, a maioria da doutrina, para a coação física, aplica-se por analogia
o artigo 166, I do novo CC.

8ª Aula - 24/05/2003

Negócio Jurídico:

Houve uma manifestação de vantagem, pode por vezes ter um vício de defeito na
exteriorização dessa vontade. A pessoa tem uma vontade interna em razão da presença do vício, ela
acaba por exteriorizar algo diferente do que ela pensava. E nós concluímos que nós vamos falar dos
vícios do consentimento, exatamente em que os defeitos eles estão na manifestação de vontade.
Na última aula falava-se em erro, dolo e coação e hoje vamos falar nos defeitos que o
NCC trouxe, que não existiam no CC de 1916. São eles: estado de perigo e lesão.
Como vou diferenciar dolo por omissão do erro?
Tem a ver com o fato de já ter dito que o erro requer para que o ato seja anulável, que
a outra parte tome conhecimento do erro.
Quando é que o negócio jurídico é anulável por erro?
Quando a pessoa que recebeu a manifestação de vontade teve condições de saber que
o outro estava interpretando mal a realidade, agindo de boa fé tinha que ter esclarecido.O que ela
deveria ter feito?
Foi aquele exemplo da água mineral com a água tônica. Falei que detesto água tônica
e aponto para esta quando peço água gasosa. O balconista percebeu o erro. O que o balconista deveria
ter feito?
Deveria ter alertado, falando que não era água gasosa e sim água tônica Na boa-fé
deveria ter alertado, mas não alertou, entregou a água tônica e isso é erro.
Eu disse qual a diferença do erro e do dolo. É que no dolo a pessoa está em erro, mas
é um erro que não foi provocado por alguém. Ás vezes o erro é provocado em alguém por omissão.
 43

Ex: Caminhando com Tício, sei que ele não gosta de água tônica, só de água gasosa.
Assim o levo para um bar que é especialista em água gasosa, e sei que lá tem setor de água tônica, e
omito para Tício isso. Em razão da minha omissão eu causo nele o erro. Porque eu havia dito para ele
que nós íamos numa loja especialista em água gasosa. Eu não disse para ele que naquela loja tinha um
setor especialista em água tônica. A omissão gera nele o erro.
Veja, você pode até ficar achando que é difícil determinar o erro por omissão, que a
outra parte sabe, do dolo por omissão. Mas, a diferença ainda que seja só técnica, ela consiste nesse
fato: No erro a pessoa age sozinha, no dolo ainda que por omissão, a omissão de alguém que gera o
erro. Um exemplo típico de dolo por omissão é do elemento que quer comprar um touro. A pessoa vai
comprar touro para reproduzir, o vendedor diz: aqueles expostos à venda são reprodutores. O
comprador perguntou: Qual o melhor deles? O vendedor apontou para um, afirmando ser o melhor, só
que este era estéril. O vendedor se omite. Veja que a pessoa errou comprando um touro estéril, mas
errou em razão da omissão, em razão do dolo.
OBS: Ainda que você tenha dificuldade no caso concreto, na técnica, na escrita, você
pode dizer que no erro a pessoa age sozinha, no dolo por omissão, a omissão de alguém provoca o
erro.
Nos dois casos a pessoa que recebeu a manifestação de vontade sabia

Vamos para o estado de perigo e lesão, que são dois novos defeitos trazidos pelo NCC
e tem grande probabilidade de cair em prova..

ESTADO DE PERIGO:

Por ser um defeito novo, está conceituado no código. Você abre o NCC no artigo 156
e encontra lá o seguinte: Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de
salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação
excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o
juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Para a gente entender bem, vamos extrair do conceito os requisitos do Estado de

Perigo.
O que é necessário para alegar estado de perigo?
Antes eu tenho que lembrar para você a conseqüência do negócio jurídico que tem
defeito. Quando o negócio jurídico tem defeito o que acontece?
Ele é anulável.
Então, provado que houve estado de perigo, negócio jurídico será anulado.
1º requisito - Para se alegar Estado de Perigo é que se tenha alguma pessoa em
situação de necessidade. Essa situação de necessidade não é uma situação qualquer, a lei diz: “de
salvar de grave dano”. Então é a necessidade de salvar de grande dano.
Salvar quem de grande dano?
Salvar a própria pessoa que manifestou a vontade ou pessoa de sua família e nos
termos do parágrafo único desde que juiz se convença, de salvar de grave dano pessoa que não seja da
família. Ex: A necessidade não é minha, nem de membro de minha família, mas a pessoa é quase um
cônjuge para mim, ou seja, nessa união de pessoas do mesmo sexo, embora alguns não vêem como
família. Mas se a pessoa é tão chegada e se é ela que está em situação de necessidade, eu convenço o
juiz que eu manifestei vontade em razão da necessidade dela.
O primeiro requisito é que haja uma pessoa, ela própria ou alguém de sua família, ou
até mesmo alguém de fora de sua família, em situação de necessidade de salvar de grave dano.
A doutrina interpreta que esse grave dano importa na existência de um risco pessoal,
ou seja, a necessidade aqui está no grave dano à vida ou a integridade física, da própria pessoa que
manifestou vontade, alguém de sua família ou até estranho a ela.
Exemplo de pessoa em necessidade de salvar de grave dano, que importa em um risco
de vida: Sujeito que sobreviveu a um naufrágio, está em alto mar quase nú, agarrado a uma tábua, em
local onde tem tubarão. Essa pessoa está correndo risco de vida?
Sim.
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Meu filho que chegou da China com pneumonia asiática. Ele está em situação de
necessidade?Corre risco de vida e risco a integridade física?
Sim.

Então esse 1º req uisito é que você tenha uma pessoa em estado de necessidade. E é
exatamente porque ela se encontrava em estado de necessidade e, olha o que aconteceu.

2º requisito – Ela acabou assumindo uma obrigação excessivamente onerosa, diz a lei,
ou seja, a pessoa assumiu obrigação que não é só onerosa, difícil de cumprir, e sim muito onerosa, em
razão da situação de necessidade. O 2º requisito é a assunção de uma obrigação muito onerosa.
Onerosa quer dizer difícil de cumprir, árdua.
Quantas vezes nós já assumimos obrigação onerosa?
Final do mês o dinheiro está acabando, a gente tem aquele dinheiro contado pelas
coisas certas, fixas, mas a mulher resolve ir ao salão de beleza. Essa é uma situação onerosa, mas não
está em situação de necessidade. Não há que se falar em estado de perigo.
O problema é quando a pessoa em razão de situação de necessidade, assumi uma
situação muito onerosa, muito difícil de cumprir muito pesada.
Ex: Sobrevivente do naufrágio navegando sobre uma tábua, passa um veleiro e o
tripulante vê e não faz nada, vai embora. O náufrago diz: me salva que te dou R$10,00 ou melhor,
R$10.000,00 - valor que ele não tem. Em razão da necessidade assumiu obrigação excessivamente
onerosa, visto que numa situação normal, não de necessidade, só poderia dispor de no máximo
R$300,00.
Ex: Chego no hospital lotado, enfermaria lotada, com meu filho necessitando de se
salvar de grave dano, em decorrência da pneumonia asiática, só há o apartamento, que é a suíte
presidencial. Assumo obrigação excessivamente onerosa por causa de necessidade de salvar meu filho.

3ºrequisito - Outra parte, olha para o artigo 156 do NCC, a outra parte sabe da
situação de necessidade. Ela não agiu de boa-fé, porque quando a gente age de boa-fé, sabendo que
uma pessoa está em situação de necessidade, procuramos ajudar.
No hospital, por exemplo, não tendo vaga, a direção do hospital deveria dizer que ia
apertar para colocar o seu filho que está com pneumonia asiática, mas diz: olha, não tem jeito, o
hospital está lotado e também a senhora não tem condições de pagar a suíte presidencial.
A outra parte toma conhecimento, o que Doutrina chama de dolo de aproveitamento,
ou seja, a outra parte sabia da situação de necessidade e aproveitou-se dela, não agindo de boa-fé, por
isso que o negócio jurídico é anulável. Se a outra parte não souber da situação de necessidade, eu terei
que cumprir a obrigação onerosamente excessiva. Por quê eu terei que cumprir?
Importante: Porque faltando um requisito, o negócio jurídico é válido. Para ele ser
anulável, devem estar presentes os 3 requisitos.
A doutrina vem dizendo muito do seguinte caso como exemplo de estado de perigo.
Só peço a atenção de vocês, porque há muitos julgados dizendo que esse mesmo exemplo é coação.
Ex: Eu chego no hospital, o médico examina meu filho e diz que ele está com uma grave doença e que
ele precisa ser internado imediatamente para tratar dessa doença. Me encontro em situação de perigo,
situação de necessidade de salvar do risco em relação ao meu filho. Me fazem duas perguntas:
Primeira qual o plano de saúde, se não tiver plano de saúde tem que deixar um cheque caução. Cheque
caução para garantia de quê?
De que você vai pagar os gastos da internação.
A professora vê como coação, porque ou você deixa o cheque ou não fica internado. E
há muitos julgados dizendo que isso é coação, porque são julgados anteriores ao Código Civil de 2002,
numa época em que só anulava o NJ quando havia coação. O estado de perigo não existia.
Importante: Agora com base no NCC, com advento do estado de perigo, não preciso
dizer que foi exigido, basta dizer que é norma do hospital. Mesmo que não seja exigido, vou assumir
obrigação excessivamente onerosa devido a minha situação de necessidade, livre e espontaneamente, e
com certeza o hospital está se aproveitando da minha situação de necessidade, e ainda assim
caracteriza-se o estado de perigo.
Então, mesmo que o hospital não exija de mim, o fato dele me apresentar essa norma
e, eu assumir livre e espontaneamente a obrigação, já caracteriza estado de perigo.
 45

O que a lei diz no artigo 156 do NCC?

Necessidade de salvar. Você poderia interpretar: Salvar de um endividamento,
porque lei dispõe sobre salvaguarda de dano. Mas não é essa a interpretação da doutrina, pois ela
interpretou como risco pessoal, de vida ou integridade física.
Mas quando o risco for um endividamento?
Aí você pode pensar na lesão.
Aqui é só risco de vida e a integridade física que são riscos pessoais.
OBS: A Lei não diz, mas posso pensar em situação iminente, algo que está prestes a
acontecer, para configurar estado de necessidade, não tem que ser algo que já esteja ocorrendo.
Caso da mãe, anulado negócio jurídico com hospital, resta que ela pague o serviço
pelo valor que ela, se não estivesse em necessidade, poderia assumir. Retira-se pois, o excesso. Então
ela pagaria por uma enfermaria ou por um quarto simples, sem ser oneroso demais para ela, é isso que
ela vai pagar então.

LESÃO:

O novo Código Civil também conceituou Lesão, em razão de ser um instituto novo.
Artigo 157 do NCC: Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação
oposta.
Mais uma vez vamos retirar requisitos para caracterizar Lesão.

1º requisito – Tem que ter uma pessoa que se encontre em situação de necessidade ou
inexperiência.
OBS: Situação de necessidade é qualquer outra que não seja igual a do estado de
perigo. Porque aqui no estado de perigo a lei diz: Necessidade de salvar de grave dano, o que importa
em risco pessoal. Lá a lei coloca necessidade e não coloca mais nada. Mas se for o mesmo risco, eu
não vou saber distinguir uma hipótese da outra.
Importante: Então, no estado de perigo a necessidade importa em um risco pessoal,
na vida ou integridade física. Aqui na lesão a necessidade é outra. Se é outra, o risco aqui é de ordem
patrimonial
Exemplo típico de risco patrimonial é o da pessoa que está endividada. Está em
necessidade, mas não é necessidade de risco pessoal, é risco patrimonial. A pessoa que está
endividada, ela procura não ver declarada a sua insolvência.
Ou então a pessoa está em situação de inexperiência. Como é situação de
inexperiência?
Está vivendo um acontecimento do qual não tem costume, que não há vivência já
experimentada anteriormente, é comum certas reações, como nervosismo, exemplo de fazer júri,
participar de audiência pela primeira vez.
Por causa dessa necessidade ou por causa dessa inexperiência a pessoa vai assumir
uma obrigação manifestamente desproporcional em relação a obrigação oposta.
Para você entender bem isso, deixa eu te mostrar uma 2ª diferença entre o estado de
perigo e a lesão. No estado de perigo tem necessidade?
Tem, mas a necessidade incorre em risco pessoal.
No estado da lesão se tem necessidade, mas não é risco pessoal, e sim patrimonial.
No estado de perigo a pessoa assume obrigação, veremos que no estado de lesão
também, mas a diferença está na origem, na fonte da obrigação, pois esta como veremos em
Obrigações, pode nascer do contrato, da lei, de vontade só.
Importante: No estado de perigo a obrigação pode nascer de qualquer fonte, seja lei,
contrato ou vontade só. Na lesão, já que a obrigação tem que ser desproporcional está implícito que
essa obrigação nasceu de um contrato (não está escrito no Código), não vem da Lei, nem de uma
vontade só, e não é de qualquer contrato, só do bilateral, e não somente isso, tem que ser também
comutativo.
Por quê tem que nascer de um contrato?
 46

Tem que nascer do contrato, já que este se refere a um acordo de duas vontades, e só
falo em lesão se tiver duas vontades em acordo, é a proposta e aceitação encontrando-se, e quando isso
ocorre nasce do contrato.
Contrato é fonte de obrigação, já que contrato gera obrigação para duas partes. É o
que acontece na compra e venda, o vendedor se obriga a entregar a coisa devida e o comprador a pagar
o preço, não basta que somente nasça obrigação para duas pessoas, o contrato tem que ser comutativo.
O que é contrato comutativo?
É aquele contrato em que tem que haver equivalência entre as obrigações. Se colocar
a obrigação de cada parte numa balança, os pratos desta permanece o mesmo, há equilíbrio entre
acordo das duas vontades, preço que pago corresponde àquilo que levo, ainda que tenha pago pouco
mais ou pouco menos. É isso que ocorre em um contrato bilateral e comutativo.
Já a pessoa que se encontra em estado de necessidade ou de inexperiência, então ela
aceita assumir obrigação muito desproporcional à obrigação assumida pela outra parte. Se colocar na
balança, a obrigação dela é muito mais pesada. E assume essa obrigação porque se encontrava numa
situação de necessidade ou inexperiência.
Ex: Preciso de R$5.000,00 para saldar uma dívida e não ver declarada minha
insolvência; então vou vender jóia da família e que vale mil reais. Como precisa muito, quer vender e
oferece por R$500,00, R$300,00 - faço por R$100,00. Só achou comprador quando ofereceu por
R$30,00. Mas devido à situação de necessidade vendo, assumindo a venda de um brinco que vale
R$1000,00 por R$30,00. Muito desproporcional
Muitas vezes se assume obrigação desproporcional por falta de experiência, de
vivência. Ex: Quando a professora passou no concurso, comprou um carro, e quando ele foi ficando
velho, um amigo dela que tinha o carro dos seus sonhos resolveu vendê-lo para ela, dizendo: Se quiser
comprar o carro tem que fechar o negócio logo, foi quando resolveu vender o dela. O pai dela a
aconselhou que deveria vender primeiro, e com dinheiro na mão poderia negociar melhor. Só que não
foi o que ela fez, comprou o do amigo e ficou com os dois carros. Anunciou o carro no jornal, ninguém
apareceu, procurou nas agências e nada. Quando já estava desesperada, e o preço oferecido era muito
aquém do valor do carro, vendeu por inexperiência, por valor muito inferior do que ele valia para
cobrir o cheque que havia dado para comprar o tão sonhado carro.

Artigo 157 do NCC:

A lei está dizendo que situação de necessidade tenha que ser do conhecimento da outra
parte? A lei exige que outra parte saiba da situação de necessidade ou inexperiência, como foi exigido
no estado de perigo, artigo 156?
Aqui a lei não exige e no estado de perigo a lei exige.
Controvérsia, o dolo de aproveitamento, da outra parte ter conhecimento é requisito
ou não da lesão?
Há uma primeira corrente que sustenta que dolo de aproveitamento não é requisito,
porque a lei não exigiu, a lei não prevê. Então as situações vão dizer que a lesão no Código Civil é
Objetiva, porque ela exige dolo, basta que a pessoa esteja numa situação de necessidade e que tenha
assumido obrigação manifestamente desproporcional.
Mas entendimento que me parece melhor, que se lê nos livros anteriores ao Código de
1916, é que: Toda lesão tem dolo de aproveitamento, porque como já foi visto que em razão do
Princípio da Confiança, uma pessoa acredita no que ouve da outra, e se esta não agiu de má-fé o
negócio jurídico subsiste.
Qual a conseqüência da lesão?
É que o negócio jurídico será anulável, ora, para ser este anulado a outra parte tem
que ter conhecimento e se aproveitar da situação. Se a outra parte não sabia da situação de necessidade
ou inexperiência, ela acreditou. Então, a maioria da Doutrina, antes do Código Civil, e que parece ser a
melhor hoje é que o dolo de aproveitamento é requisito. Como pode ser se não está escrito no artigo?
É que este é presumido. Veja, se vendi meu brinco que valia R$1000,00 por R$30,00,
quem comprou não tinha condições de imaginar que eu sou inexperiente ou necessitada?
A outra parte tem condições de saber. Então a lei não colocou, porque o dolo de
aproveitamento não precisa ser provado, pois ele é presumido.
 47

OBS: Quando pretender anular o negócio jurídico por lesão, basta ser provada a
necessidade ou inexperiência e que assumi uma obrigação manifestamente desproporcional. Só que
presunção é relativa, porque pode ser ilidida, afastada. A parte pode provar que não imaginava a
necessidade ou inexperiência. Pode ser feita a prova em contrário, acho difícil, mas pode ser feita..
Humberto Theodoro Júnior, que escreveu um livro sob supervisão do ministro Sávio
Figueiredo, defendendo essa corrente. Não há como saber qual é majoritária, mas professora indica a
2ª corrente. O professor Silvio Rodrigues vem adotando a 1ª corrente em seu livro. Ainda não tem
corrente majoritária, porque o Código é muito recente.
Importante: Bem, a lesão tem de ser apurada no momento da celebração do negócio
jurídico, é na hora de celebrar o NJ que deve ficar de olho para a desproporção. Leia o § 1° art 157 –
olho para valores ao tempo em que é celebrado negócio, se nesta hora estiver presente desproporção,
haverá lesão.
Ex: No dia 1º de maio celebro contrato de compra e venda para aquisição de um carro
pagando por ele 3.000 dólares, e no dia 1º o dólar valia R$3,00, assim obrigação nasceu no dia 1º,
qual seja, a de pagar R$9.000,00, o que era razoável. Só que o dinheiro teria que ser dado no dia 24 de
maio, e neste dia dólar vai a R$6,00. Só para lembrar em 99 o real era moeda forte. O carro passou a
valer R$18.000,00, valor esse muito alto, esse negócio jurídico tem vício da lesão? Ele está
desproporcional?
Não, porque o exame da lesão é feito no momento em que foi celebrado o negócio
jurídico. No momento em que foi celebrado o negócio jurídico o valor era desproporcional?
Não, mas ficou posteriormente. Se ficou desproporcional depois, vamos estudar esse
instituto posteriormente (Teoria da imprevisão, cláusula rebus, mas não lesão).
Importante: A lesão é auferida quando nasce o negócio jurídico, não depois.
A lesão não é instituto novo, pois já estava prevista no Código de Defesa do
Consumidor, e vamos ver o tratamento que o CDC deu para a lesão.
O CDC é a Lei 8078/90. Em dois artigos você vai encontrar a lesão.
O primeiro artigo é o artigo 51, inciso IV. Ele traz cláusulas abusivas, ele é um rol
exemplificativo de cláusulas abusivas. Qual a conseqüência de se ter cláusula abusiva em contrato?
A cláusula abusiva é nula. E o restante do contrato?
O restante do contrato, vamos olhar para § 2º do artigo 51, que em regra o resto do
contrato você salva, mantém-se válido. Você tira a cláusula abusiva, mas o resto do contrato você
mantém. O resto do contrato é válido. É como se tirasse um dente de uma pessoa, tira e ela sobrevive.
Mas, às vezes a cláusula abusiva é muito importante para o contrato. Então pode
acontecer uma exceção. Pode acontecer de você tirar uma cláusula abusiva e o resto todo perder o
sentido, assim resto todo fica nulo junto com cláusula. Comparação feita: retirada do coração.
Confissão de dívida não é título de crédito, faço um ato confessando que devo uma
dívida, por força de um contrato. Isso não pode ser lesão, porque a pessoa tem que contratar com você
que assume obrigação desproporcional, cadê desproporção aí?
Preciso de falta de equilíbrio e em ato unilateral não se fala em equilíbrio.
O Código de defesa do consumidor trata também da lesão no artigo 6º, Inciso V,
prevê como direito básico do consumidor, a modificação das cláusulas consideradas desproporcionais,
tratamento diverso do que foi dado pelo Código Civil.
Importante: No Código Civil quando presente a lesão, o negócio jurídico é anulável.
No CODECON, há duas situações:
1ª- Ou a cláusula que tem lesão é abusiva ou nula, e você a retira do contrato, ou;
2ª O consumidor pode querer mantê-la, e sendo esta desproporcional, o consumidor
vai a juízo e pede que modifique a cláusula, tornando-a equilibrada.
O negócio jurídico, na relação de consumo não é anulado quando há lesão, ou a
cláusula é nula, ou será ajustada, pedindo que o juiz vele por esse equilíbrio.
Outro detalhe que eu quero chamar sua atenção é que lá no CC exige-se a situação de
necessidade ou inexperiência para caracterizar a lesão e segundo alguns exige-se também dolo de
aproveitamento. Se não ficar provado a situação de necessidade ou inexperiência, é presumido o dolo
de aproveitamento, mas pode ser retirado. Se for retirado, não haverá lesão no Código Civil.
Importante: No CODECON a lesão é objetiva, basta haver desproporção. Não é
necessário que consumidor se encontre em situação de necessidade ou inexperiência, e nem é
necessário provar o dolo de aproveitamento.
 48

OBS: A necessidade, a inexperiência e o dolo de aproveitamento estão presumidos de

modo absoluto.
Como consumidor é parte hipossuficiente, mais vulnerável dentro da relação jurídica
de consumo, a própria lei presume seu desconhecimento, sua inexperiência, presume necessidade e
aproveitamento por parte do fornecedor.
Então em uma relação de consumo, nada disso é necessário que seja provado.
A lesão no CC, o que você tem que provar é a situação de necessidade ou
inexperiência.
A lei não usa a palavra vulnerabilidade. Essa palavra vulnerabilidade a gente usa para
qualificar o consumidor, e já que ele é vulnerável, ele é inexperiente. Mas é uma presunção absoluta lá.

SIMULAÇÃO:

No Código Civil de 1916 a simulação era um defeito do negócio jurídico e o tornava

anulável. No novo CC, no artigo 167, o que você encontra é que a simulação, ela não é mais
considerada defeito do negócio jurídico, porque os defeitos tornam o negócio jurídico anulável e a
simulação é vista no novo CC como uma causa de nulidade do negócio jurídico.
Negócio jurídico em que há simulação é nulo. Nulo como?
Vamos entender qual o conceito de Simulação – Simular é praticar um negócio
jurídico, visando efeitos de outro, ou seja, na simulação uma pessoa pratica um negócio jurídico, mas
na realidade ela não quer esse negócio jurídico que ela praticou. Ela quer outro negócio jurídico.
Se ela quer outro negócio jurídico, porque ela não praticou o outro?
É que na simulação a pessoa quer fraudar, enganar, e o que caracteriza a simulação é
que há bilateralidade, há um acordo. As pessoas fazem um ajuste, um acordo para enganar ou fraudar
outra.
Ex: Pai que tenha três filhas. Quer fazer doação só para filha mais velha, e ficou
sabendo que a doação importa em adiantamento daquilo que filha só receberia após a sua morte –
herança legítima. E se é adiantamento, filho tem que prestar conta após morte do pai. Então o pai
pensa: “Vou doar para essa minha filha e os outros vão pedir para prestar contas, melhor não
acontecer isso”.
O pai então chama genro e faz seguinte acordo: “Vou doar para você e você passa
para minha filha”. O pai simulou, praticou um negócio jurídico, doação para o genro, mas ele buscava
os efeitos de outro negócio jurídico - doação para filha.

Artigo 167 do novo CC - É nulo negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
Temos dois negócios jurídicos: Esse negócio jurídico aqui que foi a doação para o
genro, que foi o negócio jurídico que apareceu, o negócio jurídico praticado é chamado de negócio
jurídico simulado. Esse outro negócio jurídico, doação para a filha, foi o negócio jurídico oculto, é o
negócio jurídico que está escondido, por baixo da doação ao genro, é chamado de negócio jurídico
dissimulado. Então no artigo 167, é nulo simulado, mas substituirá o que se dissimulou.
A doação para o genro, que é o negócio jurídico simulado é nulo. Tirada esta doação
para o genro, aparece doação para filha, que subsistirá o que se dissimulou. Subsistirá quer dizer é
válido. Quando fica nulo, a doação ao genro, aparece lá a doação a filha, válida. Então a filha terá que
prestar contas depois.
RESSALVA: Subsistirá negócio se válido for na substância e na forma, é que às
vezes o negócio jurídico dissimulado é anulável ou nulo, não posso dizer que subsiste. Aí você não
pode dizer que é válido.
Se o negócio que tem em baixo é nulo ou anulável, você não pode dizer que subsiste
quando se torna nulo o simulado.
Ex: Tício é casado, tem uma amante e quer fazer doação para ela, resolve doar um
brinco que era de sua mãe, mas, doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice no adultério, é anulável
por seu cônjuge ou herdeiros. O marido verifica que é anulável e então pensa em vender o bem para a
amante, que não tem como pagar. Ele diz para ela que só dirá que vendeu, mas que ela na verdade não
precisaria parar.
 49

Esta venda é ato simulado e a doação que está por baixo é ato dissimulado. A venda é
nula, e ato dissimulado não existe, porque a lei o considera anulável.
OBS: O que acontece é que o ato dissimulado aparece quando você diz que é nulo um
ato simulado.
Por fim, eu não poderia deixar de comentar, junto com a simulação, um outro
instituto, que também é novo no CC, que está lá no artigo 110, que é a reserva mental.

RESERVA MENTAL:

A lei não conceitua reserva mental. Seu conceito é o mesmo que o da Simulação.
Porque na reserva mental a pessoa pratica um negócio jurídico buscando os efeitos de outro.
Se o conceito é o mesmo, como é que vou saber se pessoa simulou ou fez reserva
mensal?
Importante: Na Simulação há acordo, há bilateralidade. Na Reserva há ato unilateral,
de um pensamento só. Pratico negócio jurídico sozinho, querendo outro, a outra pessoa na sabe, pois se
souber junto comigo configura-se a Simulação.
Baseado no Princípio da Boa-fé e Confiança insertos no novo CC, se uma pessoa
sozinha faz uma reserva mental, diz uma coisa querendo outra, ela pode pretender anular negócio
jurídico?
Não.
O que é fazer a reserva mental?
É a reserva do pensamento. Eu digo para você: Quer me vender a bolsa? Você me
responde que sim, mas dentro de minha cabeça eu quero de graça. Só que você não sabe. Ora, fiz
reserva mental e queria algo diferente, sem a outra parte saber, o negócio subiste, é válido.
Ex: Caso do pai que quer doar para filha e doa para genro, mas este não sabe que a
verdadeira intenção do pai é que mais tarde ele repasse esse bem para sua esposa, filha do doador. O
genro aceita a doação, sem saber que sogro queria era doar para filha, não para ele. O sogro fez a
reserva mental. Aí o negócio jurídico de doação para o genro é válido.
Art 110 do NCC: A manifestação de vontade subsiste, ainda que o seu autor haja feito
a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento,
neste caso haverá Simulação.
Se o destinatário tem conhecimento não é reserva mental, é simulação, por isso tem
esse salvo. Porque se é simulação, o negócio jurídico é nulo.

9ª Aula - 28/06/2003

PRESCRIÇÃO e DECADÊNCIA:

Prescrição e Decadência é uma matéria que para maioria de nós houve um trauma na
faculdade. Isso porque a prescrição e decadência é dada no 1º ano, o final do estudo da parte geral.
Quando se estuda essa matéria, não temos a menor noção sobre o que é o direito de ação. Para nós a
ação é um papel onde alguém escreve alguma coisa para levar na Justiça, que será distribuída e depois
de um tempo descobrimos que aquele papel é a petição inicial e que Ação é um Direito Abstrato. Então
quando começa a estudar prescrição e decadência falam para gente sobre ação, misturam conceito de
ação com outros direitos que vão originar a decadência, a prescrição. Os livros dizem, cada um, uma
coisa diferente.
No segundo ano de faculdade geralmente tem-se o estudo das obrigações, começa o
estudo do Direito Penal, e todos apagam da memória que existiu prescrição e decadência. Até que em
Penal, no final da parte geral, aparece novamente a matéria prescrição, pois está se falando de extinção
da punibilidade.
Com o novo Código Civil as dificuldades sobre o que é prescrição e o que é
decadência, o que é prazo prescricional e o que é prazo decadencial, acabaram.
Será explicada a diferença científica entre prescrição e decadência de acordo com o
que diz o novo Código Civil, mesmo nesta diferença entre o que prescrição e o que é decadência existe
 50

controvérsia. Existem várias correntes para explicar, e deve ser adotada uma de preferência a do
Código que deverá ser a mais aceita já que ela está na letra do novo Código.
Mesmo que não consiga visualizar a diferença não há que se preocupar o novo
Código tratou das matérias em capítulos separados, então não haverá dificuldade em quando aplicar
prescrição e quando a decadência.
Para que se entenda a prescrição e a decadência, vamos ter que ver alguns pontos em
comum:
1º- Prescrição e decadência são efeitos do tempo, o tempo passa mesmo. Já que o
tempo é um fato natural, oriundo da natureza que gera efeitos no mundo do direito, fato jurídico natural
é um acontecimento que não temos como evitar, mas que gera efeito no mundo do direito. O tempo
será o grande responsável pela prescrição e pela decadência.
Mas não é só do tempo que temos que lembrar. Devemos lembrar da grande razão de
ser do direito que acaba refletindo na prescrição e na decadência. Nós precisamos de segurança.
O Direito de um modo geral, o ordenamento jurídico, formado por leis, costumes,
analogias, princípios, ele é importante para nos dar segurança.
Quando uma pessoa na rua um leito, que não estudou Direito, diz assim “Isso está
errado”, é um palpite. Nós como juristas temos uma segurança, pois para saber se está certo ou errado
nós sabemos onde está a lei, consultamos e ficamos seguros para fazer o que é certo e o que saber o que
é errado.
Notamos bem isso no Direito penal em que toda conduta para ser crime ou
contravenção, tem que estar descrita na lei.
A prescrição e a decadência foram geradas para nos dar segurança dentro das nossas
relações jurídicas.
Qual é a razão de existir? Qual é o fundamento da Prescrição e da Decadência?
A necessidade que nós temos de segurança dentro das relações jurídicas.
Para distinguir a prescrição da decadência, o melhor método já apresentado foi aquele
que distingue o direito que origina a prescrição do direito que vai dar origem a decadência.
Existe um direito que dá origem à prescrição e um outro direito que dá origem a
decadência.
Ora se nós temos direito um detalhe deve ser mostrado, no nosso ordenamento
jurídico só pode ser titular de direito, sujeito de direito, pessoa. Então temos um titular de direito que é
uma pessoa seja física ou jurídica.
Se uma pessoa tem direito, é porque existe a chamada relação jurídica (simbolizada
por um retângulo). O estudo da relação jurídica é extremamente complexo e de pura praticidade. Em
matéria de prova não se pergunta o que é relação jurídica, o que é direito, para não dizer que não se
pergunta, a um 2 (dois) ou 3 (três) concursos atrás para o MP o examinador frustrando o óbvio,
perguntou a diferença entre direito subjetivo, poder jurídico, direito potestativo e faculdade jurídica.
Aliás, foi uma aberração, porque não é o normal, mas considerando o examinador que era, ele tem um
livro de Teoria geral do Direito, o que torna a situação diferente porque o candidato tem que ler os
livros do examinador, mas normalmente não se pergunta conceito de direito seja ele qual for. Então
durante a explicação não serão dados os conceitos. Mas deve-se ter atenção ao examinador.
Enfim, se temos um direito é porque temos uma relação jurídica, relação porque do
outro lado há alguma coisa.

Prescrição:

Direito Relação Jurídica ( )

⇑
Titular

Aqui na decadência também temos um direito em que uma pessoa é titular, havendo
então uma relação jurídica e do outro lado alguma coisa.
Decadência

Direito Relação Jurídica ( )

⇑
 51

Titular

Qual é a diferença entre a prescrição e a decadência?

A prescrição ela tem por origem, ela nasce de um direito chamado subjetivo. A
decadência nasce de outro direito, ela nasce do direito chamado potestativo.
O que caracteriza o direito subjetivo? Como se sabe que está diante de um direito
subjetivo?
Normalmente, o mais comum é que os direitos nascem da lei tem origem na lei, e o
direito significa que uma pessoa tem possibilidade de agir. O Direito subjetivo significa a possibilidade
de agir, faculdade de agir a chamada facultas agendi. Quando uma pessoa é titular é porque a lei deu a
ela uma possibilidade de agir, ou a analogia, ou o costume ou os princípios, vamos pensar em lei
porque é a fonte principal.
Mas o que se caracteriza o direito subjetivo?
Porque na decadência também se tem um direito, mas esse potestativo, então também
se tem uma pessoa com possibilidade de agir. O que vai diferenciar o direito subjetivo do direito
potestativo?
O que vai diferenciar é o outro polo da relação jurídica. Na prescrição uma pessoa
tem a possibilidade de agir e essa é correlata, está ligada a um dever.

Direito ------ Relação Jurídica------ (DEVER)

⇑
titular Direito subjetivo

Na decadência, no direito potestativo, a pessoa tem a possibilidade de agir e essa não

se encontra relacionada a um dever, se encontra ligada a uma sujeição.

Direito ------- Relação Jurídica ------ (SUJEIÇÃO)

⇑
titular Direito potestativo

Como será feita a distinção?

No direito subjetivo uma pessoa é titular do direito que ela sozinha não tem como
satisfazer, só satisfaz na medida que esse dever é cumprido. Na prática essa é a distinção vista. Quem
for titular desse direito tem uma possibilidade de agir, um poder uma faculdade jurídica, mas não tem
como satisfazê-la, porque a satisfação do direito só ocorre com o cumprimento do dever.
Ex: Tício acordou com dor de dente, foi ao dentista. Chegando lá o dentista disse que
o dente estava muito comprometido e que seria necessário fazer um canal, ou o melhor que seria tirar o
dente. Tício diz ao dentista que está sem dinheiro, mas o dentista disse que ele poderia pagar só no dia
01 de julho e isso aconteceu no dia 01 de abril. Ficou combinado que o Tício iria no dia 01 de julho
ao consultório para pagar o valor de R$ 250,00.
O dentista então fez a cirurgia, aplicou as anestesias necessárias, na hora o Tício não
sentiu nada, passado o efeito da anestesia a boca inchou e começou a doer.
O vamos notar aqui é algo elementar, o dentista tem direito de receber os R$
250,00?
Tem.
O Tício deve os R$ 250,00?
Deve
Vimos então que há um direito ligado a um dever. Se ligado a dever esse direito se
chama subjetivo.
O direito subjetivo não se satisfaz com o cumprimento do dever.
Se perguntar: Quando o dentista ficará feliz?
No dia que o Tício pagar os R$ 250,00. Em uma linguagem jurídica o direito é
satisfeito com o cumprimento do dever.
O direito nasceu no dia 01 de abril. O dia de cumprir o dever é 01 de julho (dia do
cumprimento do dever).
 52

No dia 01/07 Tício vai ao consultório e paga os R$250,00, então o direito subjetivo é
satisfeito. A relação jurídica então termina.Essa é a regra.
Vamos a exceção.
Às vezes o titular do dever, chega o dia de cumprir o dever e ele não cumpre. Chegou
o dia 01/07 e o Tício disse que não iria entregar ao dentista o valor de R$ 250,00. No dia 02/07 Tício
não cumpriu o dever. O direito do dentista foi satisfeito?
Não, o direito não foi satisfeito.
O direito é satisfeito com o cumprimento do dever, mas como o Tício não cumpriu o
dever, o direito não foi satisfeito.
Se o dever não foi cumprido, o direito sofre aquilo que se chama de lesão, o direito é
lesionado.
No dia 01/07 quando o Tício, não cumpriu o dever, o direito que o dentista é titular,
sofreu lesão.
Aí então temos de um lado, um dever descumprido e do outro lado, um direito
subjetivo lesionado.
O que é que se pode fazer diante de um direito subjetivo lesionado?
Quando o direito subjetivo sofre lesão, o ordenamento jurídico teve que trazer uma
solução, quando existe a lesão nasce aquilo que se chama de pretensão.
Antes de explicar a pretensão é necessário que seja visto o querer do Tício e o do
dentista. Em outras palavras, ver qual é o interesse do Tício e qual é o querer do dentista.
O que quer o Tício? Pagar, cumprir? Ou não pagar, não cumprir?
Não pagar, não cumprir.
Qual é o interesse, a vontade do dentista?
Então nós que estudamos as leis, que sabemos que da lei nasceu esse direito, vamos
então ver qual é o interesse que merece prevalecer, o do Tício, de não pagar ou o do dentista de
receber?
Quando o direito sofre lesão, nasce a pretensão que é a possibilidade de sujeitar o
interesse alheio ao interesse próprio.
O direito do dentista está amparado pela lei, ele tem direito de receber, se o direito
dele sofreu lesão porque não foi cumprido o dever, ele deve relaxar e ver que seu interesse é o
principal, pode então exigir que o interesse do Tício se sujeito ao dele.
O interesse do dentista encontra respaldo na lei, o do Tício não. Então o dentista
pode sujeitar o interesse do Tício de não pagar, ao dele.

Sujeitar como?
O interesse do Tício deve se curvar, deve se esconder, não pode prevalecer.
O interesse que merece apoio é o de receber, então quando o direito sofre lesão o
dentista respira aliviado e pensa, “eu posso sujeitar o interesse dele ao meu”.O interesse de não pagar
vai se sujeitar.
Então o dentista, no dia 02/07, o que faz?
Chegou o dia 02 de julho, o direito subjetivo sofreu lesão, mas ele pode sujeitar o
interesse do Tício ao interesse dele, então ele por exemplo, vai até a casa do Tício, e explica que é
titular de um direito de receber R$ 250,00, para que o direito seja satisfeito tem que haver cumprimento
do dever. Acontece que no dia 01/07, Tício descumpriu o dever, aí o direito do dentista ficou
lesionado, nesse momento o dentista se lembra que tem a possibilidade de sujeitar o interesse de não
pagar do Tício de não pagar que não tem amparo na lei. Então o dentista diz ao Tício que ele deve
pegar seu interesse de não pagar e esconder, sujeitando-o ao dele e pagando, pois sua pretensão importa
em fazer com que ele esconda o interesse de não pagar diante do interesse de receber.
Após toda argumentação de dentista, Tício diz que não está interessado em pagar,
resistindo então a pretensão. A pretensão do dentista encontrou resistência, é uma pretensão resistida.
O dentista pode exigir do Tício, que sujeite seu interesse de não pagar ao seu de receber, que esse
prevaleça diante do interesse do Tício. Acontece que essa pretensão encontrou resistência por parte do
titular do dever. Se o Tício concordasse com a argumentação do dentista e pagasse, não haveria uma
pretensão resistida, o dever seria cumprido e o direito satisfeito.
Quando a pretensão é resistida, primeiro deve prevalecer o interesse do dentista, ele
pode fazer prevalecer agindo com as próprias mãos?
 53

Não. Então quando a pretensão é resistida, já eu o Estado monopolizou a Jurisdição,

o dentista precisa ir a Juízo. E como uma pessoa vai a Juízo?
Através de uma ação.
Então segue-se a ordem:
1º - A pessoa tem um direito que nasceu o direito em 01/07;
2º - O direito tem que sofrer lesão, porque se não houver lesão não há que se falar em
ação. Lesão ocorreu em 01/07.
Quando o direito sofre lesão, na mesma hora nasce a pretensão e, sendo resistida, na
mesma hora o ordenamento jurídico coloca a disposição do titular do direito subjetivo lesionado, um
outro direito que é o direito de ação.

Direito de Ação:

O direito de ação é garantido para todos pela Constituição, só que o direito de ação
que lá está expresso, é um direito de ação abstrato. Como assim abstrato?
Está garantido independentemente de precisar ou não. Este direito de ação que está
garantido na Constituição, independe de um caso concreto. Se não está ligado a um caso concreto é um
direito abstrato, não está apegado a um caso concreto, mas é garantido para todos, para que se um dia
for preciso sabe-se que há uma ação.

Quando é que a ação nasce concretamente?

No dia 01 /04, no direito que o direito subjetivo do dentista nasceu, ele já tinha direito
de ação abstrato.
Vamos imaginar que no dia 01 /04 o dentista tem o direito abstrato e resolve propor
uma ação, cobrando do Tício os R$ 250,00, essa ação foi distribuída, chegou as mãos do Juiz.
Pergunta se o dentista tem o direito, mas concretamente podia cobrar os R$ 250,00?
Não. Então no dia 01/04 tinha o direito abstrato, não o tinha concretamente.
Concretamente o direito de ação só nasce no dia que o direito subjetivo sofre lesão, aí
nasce a pretensão, podendo exigir que o direito alheio se sujeite ao seu.
Como se faz isso se a pretensão é resistida?
Indo a juízo através de uma ação.
Concretamente a ação só nasce no dia que o direito subjetivo sofre lesão. Esse
momento a doutrina chama de actio nata, nascimento da ação.
Essa prescrição tem como origem o direito subjetivo. Como sabemos que estamos
diante de um direito subjetivo?
Ele é correlato a um dever.
Concretamente junto com o direito subjetivo nasce o direito de ação?
Não, o que nasce primeiro é o direito subjetivo depois o direito de ação.
Mas sabe-se que o direito de ação que nasceu depois do direito subjetivo que sofreu
lesão está garantido na Constituição.
Alguém pode tirar o direito de ação de outrem?
Não. Está garantido na Constituição Federal.

No dia 02/07 o direito do dentista está lesionado, ele tem a pretensão, pode exigir que
o direito do Tício de não pagar se sujeite ao dele de receber, mas que não pode ser pelas próprias mãos,
tem que ir a juízo propor uma ação. O dentista resolve não propor ação, prefere dar um tempo. Neste
momento recordamos a frase: o ordenamento jurídico não socorre quem dorme.
Quando o ordenamento jurídico colocou a nossa disposição o direito de ação. Olha,
quando a ação nasce concretamente, cuidado, porque quando existe abstratamente, não precisa de um
caso concreto, mas quando ela nasce concretamente, nasce junto com um prazo.
A lei diz assim, tudo bem surgiu a situação concreta, mas você tem tantos dias, meses
ou anos para propor esta ação para levar a juízo sua pretensão.
É encontrado no Novo Código Civil, ele não diz mais prazo para propor ação e sim
prazo para levar a juízo a pretensão.
 54

Artigo 206 do NCC:

§ 1º - Prescreve em um ano: a pretensão
§ 2º - em dois anos: a pretensão
§ 3º - em três anos: I - a pretensão

OBS: Então quando o meu direito sofre lesão e nasce a pretensão e se tem um direito
de ação, tem-se um prazo, não é exatamente para propor a ação é para levar através da ação, mas para
levar a pretensão através da ação a juízo. Tem-se um prazo para levar a pretensão através da ação a
juízo.
Importante: Com o código Civil/1916 o prazo para o dentista cobrar seus honorários
era de 1 (um) ano. Com o novo Código passou para 05 (cinco) anos.
O dentista não cobrou dentro desse prazo, não quis propor ação. Passaram-se 05
(cinco) anos, Tício era um dos que não haviam pago dentista. O dentista resolveu cobrar todos que o
deviam, procurou um advogado, no meio dos devedores estava o Tício, verificando que o prazo para
pretensão ser levada a juízo escoou. Não existe mais a pretensão que é a possibilidade de fazer com que
o interesse alheio se curve. Se o titular do direito perde o prazo, ele não tem mais como fazer o titular
do dever pegar seu interesse e esconder em uma bolsa. Não pode mais exigir que o interesse alheio se
esconda e prevaleça seu interesse. Não tem como fazer seu interesse de receber se sobrepor ao interesse
de não pagar. Mas continua com o direito de ação que está garantido pela Constituição Federal.
Poder propor ação todos podem, mas a necessidade de haver uma pretensão. Ação
tem, o que não terá com a perda do prazo é a pretensão. O direito ainda existe, ainda está lesionado.
Quando o direito foi lesionado nasceu a pretensão, só que a pretensão deve ser levada
a juízo através de uma ação e há um prazo para pretensão ser levada a juízo, se o prazo escoa perde-se
a pretensão, não se perde a ação que é direito garantido pela CF. Não perdeu o direito subjetivo,
continua lesionado, mas não há como exigir que o outro interesse se curve, mas o direito existe.
O que ocorreu neste caso foi uma prescrição.

PRESCRIÇÃO:

Conceito: É a perda da pretensão oriunda de um direito subjetivo lesionado, em

razão da inércia de seu titular.(em razão de não ter sido proposta no prazo).
O primeiro artigo no novo Código Civil que trata do assunto é o artigo 189 “violado o
direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue. Está sendo extinguido é a pretensão, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206”. Ou seja, o novo Código Civil adotou a
posição pela qual com a prescrição o que é extinto é a pretensão.
O que dá origem à prescrição?
O Direito subjetivo
O que nasce primeiro, o direito subjetivo ou o direito de ação?
Direito Subjetivo.
Quando é que nasceu a pretensão e a ação?
Quando ocorreu a lesão do direito.
A prescrição importou na perda de que?
Da pretensão.
Essa posição que o NCC tomou é a posição dos processualistas, é lógico que alguns
civilistas também concordam que a prescrição importa na perda da pretensão, mas esta palavra
pretensão está na linguagem processual. O civilista não trabalhava com a idéia da existência da
pretensão, então, existe livros que os autores não abordam a pretensão.
A maioria dos autores com livros atualizados pelo NCC, está adotando o que o novo
código diz, a prescrição importa na perda da pretensão.
Mas sempre vão existir aqueles que não irão atualizar seus livros e continuavam
dizendo com uma linguagem anterior que o que ocorre é a perda da ação.
Alguns autores sustentam que a prescrição importa na perda do direito da ação.
Para nós a prescrição é a perda da pretensão.
Com relação à perda do direito de ação não faz muito sentido, já que este direito é
garantido pela Constituição. Essa era a linguagem utilizada pelo civilista que não conhecia a palavra
pretensão.
 55

Com o novo código dizer que é a perda do direito de ação está se dizendo uma
aberração, já que este direito é garantido pela C/F, a pretensão não acaba ou extingue o direito de ação.
Outros autores dizem que a prescrição extingue o direito subjetivo. Caio Mário, para
ele a prescrição extingue o próprio direito subjetivo, que encontra-se fraco, quase morto, o que existe é
uma grande boa vontade, o direito já não existe.
A maioria está com o novo Código Civil.
O dentista foi ao advogado e pediu para ele propor as ações. O advogado observou
que havia ocorrido prescrição, ou seja, que não havia mais pretensão.
O advogado informando que ocorreu a prescrição, que a pretensão está extinta, que
não há como exigir que o interesse dele se curve ao seu, estará dizendo para o dentista procurar outro
advogado que terá o seguinte discurso: o seu direito está quase mortos, pois havia um prazo para levá-
lo a juízo e o Sr. não viu, o Sr. não pode mais fazer com que o interesse deles de não pagar se curve
diante do interesse de receber, não posso garantir o sucesso das ações, mas o Sr. ainda o tem, o direito (
o que é vedado), só que não pode mais exigir que o interesse de não pagar se sujeite ao seu.
Propor a ação sempre incomoda a outra pessoa, ser citado é uma situação que
incomoda.
O advogado então propõe ao dentista ajuizar a ação, pois o Tício se sentirá
incomodado e não descumprirá mais os seus deveres.
O dentista pede que sejam propostas as ações. O Tício foi citado, procurou um
advogado. Quando o advogado olha a inicial, verifica que o tempo já havia passado e informa isso para
o Tício, diz que o dentista não tem mais a possibilidade de exigir o que o seu direito se sobreponha,
então se não quiser não precisa pagar. Tício pergunta então se o dentista não tem mais o direito de
receber, o advogado responde que o direito de receber o dentista tem.
Mas então se não pode exigir o recebimento como tem o direito de receber? Tício
pergunta: Devo ou não devo?
O advogado responde que ele deve, então Tício resolve pagar.
Nessa resposta o Tício vai dizer que ocorreu a prescrição ou não?
O advogado diz para alegar a prescrição, mas o Tício resolve pagar não sendo então
alegada a prescrição.
Não pode o dentista exigir, mas o Tício resolve pagar.
“Diz a lenda” que o juiz quando recebe a petição inicial, ele lê, e neste caso ele leu e
verificou que estava prescrito, quando verificou a resposta, viu que o réu não havia argüido a
prescrição.
Importante: O Juiz neste caso tem que respeitar, se o autor tem o direito e o réu tem o
dever, mesmo que o juiz veja a prescrição o juiz não pode de ofício reconhecê-la.
OBS: Com o novo Código há uma exceção, que está no artigo 194, salvo se favorecer
a absolutamente incapaz.
Para quem é boa a prescrição?
Para o titular do dever.
Importante: Se o titular do dever for absolutamente incapaz, o juiz vai reconhecer de
ofício a prescrição.
Deve-se tomar cuidado quando estiver fazendo concurso para o Ministério Público,
porque sempre que há na causa um incapaz, há intervenção do MP que pode provar o juiz a conhecer
de ofício aquela prescrição.
Regra: Juiz não conhece de ofício a prescrição.
Exceção: Salvo para favorecer absolutamente incapaz que será titular do dever.
No exemplo, o juiz não pode conhecer de ofício, então condenará Tício a pagar.
O Tício com as palavras “condeno o réu” se sentiu ofendido e resolveu não pagar e
pediu ao advogado para recorrer. Pode na apelação Tício argüir a prescrição?
Artigo 193 do NCC: Pode a prescrição ser alegada em qualquer grau, só que deve ser
tomado cuidado com recurso especial e com o extraordinário que tem requisito de admissibilidade, esse
requisito é o pré-questionamento onde a matéria deve ter sido discutida antes. Para alegar nesse caso a
prescrição, tem que ter sido discutida antes.

10ª Aula - 05/07/2003

 56

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA:

Nós vimos em nossa última aula, o conceito de prescrição e até falamos sobre
algumas das características da prescrição e que vamos até relembrar.
Nós vimos que na prescrição nós temos o que?
Temos o direito subjetivo que é correlato a um dever, que importa no direito de
obter o cumprimento de um dever, mas que quando o dever é descumprido, o direito subjetivo sofre
uma lesão.
Quando o direito subjetivo sofre uma lesão, nasce para o seu titular a pretensão, ou
seja, nasce a possibilidade de exigir o cumprimento do dever.
O titular do direito subjetivo tem direito ao cumprimento do dever, mas quando o
dever é descumprido e lesiona o direito subjetivo nasce à pretensão que não é só ao cumprimento do
dever, é o direito também de exigir o cumprimento do dever.
O interesse do titular do dever em não pagar vai se curvar ao direito do titular do
direito de ver seu direito satisfeito, então, a pretensão importa no poder de exigir o pagamento, poder
de exigir o cumprimento do dever.
Só que nós vimos que a lei fixa um prazo para o direito subjetivo lesionado que tem
aquela pretensão ter esta pretensão levada a juízo. A lei fixa um prazo para a pretensão ser levada a
juízo, ou seja, para propor a ação que é o exercício da pretensão.
Se o titular do direito lesionado, titular da pretensão, fica inerte e não propõe a ação
no prazo, não leva a pretensão a juízo no prazo, perdendo o prazo por causa da inércia, ele vai perder a
própria pretensão.
Nós vimos que há uma controvérsia na doutrina:
Para alguns, prescrição é a perda da ação e para outros, prescrição é a perda do
direito subjetivo.
Prevaleceu no novo CC o entendimento de que a prescrição é a perda da pretensão.
Na prescrição ocorre a perda do direito subjetivo?
Não.
Na prescrição ocorre a perda do direito de ação?
Não.
O que é que se acaba, o que se extingue?
A possibilidade de exigir o cumprimento do dever. O titular do dever ainda deve, se
ele quiser cumprir o dever, ele abre mão da prescrição e cumpre o dever, mas se ele não quiser cumprir
o dever, ele alega a prescrição e o Juiz não vai poder dizer que o direito merece ser satisfeito, porque
se o titular do dever alega a prescrição, o titular do direito, embora tendo do direito não podia exigir
mais nada.
Agora nós vamos falar sobre a decadência e depois eu vou comparar um instituto
com o outro.
O que é que acontece na decadência?
A decadência tem por origem um direito chamado de potestativo.
O que é o direito chamado potestativo?
O direito potestativo importa num poder de sujeitar a vontade alheia a sua. Poder de
sujeitar a vontade do outra à própria. A vontade alheia a sua, ou seja, o titular do direito potestativo
tem o poder que gera para outrem uma sujeição.
Vou explicar melhor: “A lei é a principal fonte do direito. Então a lei cria direitos
para nós. Ás vezes este direito que a lei criou para nós é um direito potestativo”.
Como é que eu vou saber que o direito, que a lei criou para mim é potestativo?
Assim: “O direito potestativo dá a você um poder que quando você exerce reflete nos
outros. O direito potestativo é satisfeito pelo cumprimento, pelo exercício pelo próprio titular”.
O titular tem um poder que ele exerce para satisfazer o direito e quando ele exerce,
outro sofre as conseqüências porque não há como impedi-lo de exercer o direito.
Não é todo o direito potestativo que vai nos interessar no estudo da decadência. O
direito potestativo que nos interessa para fins de decadência é aquele que apresenta duas
características.
 57

1) É um direito potestativo exercido através de uma ação. Só vai nos interessar para
fins de decadência aquele o direito potestativo que uma pessoa tem e maneira de exercer este direito é
só indo a juízo e propondo uma ação. Direito potestativo que eu posso exercer em casa, fora de uma
ação não interessa para fins de decadência.
Vou te dar um exemplo: Imagina você e um parente teu com o qual você não tem
muita simpatia, herdam um apartamento pequeno, uma kitinete, mas no Município de Búzios. Você e
este teu parente estranho, herdam um apartamento pequeno em Búzios. Começou o que se chama de
Condomínio. Você e teu parente são condôminos. Vocês dois tem direito de usar o bem, de usar o
apartamento. Só que você e teu parente não se dão.
Quando a gente se dá com um parente: “Fulano eu vou para Búzios este final de
semana e eu só vou sábado depois do curso, mas eu vou”, “eu também vou sábado, então vamos
juntos, vamos de carona, ficamos juntos no apartamento”. A kitinete é pequena, mas os parentes se
amam.
Ah!, mas quando os parentes não se dão, começa o problema. E aí você vai este final
de semana? Vou. Conclusão: Eu não posso ir.
Você tem direito de usar e teu parente também. Vocês, então, resolvem fazer um
revezamento. Um dia um, um dia outro, uma semana um, uma semana do outro, um mês de um, um
mês de outro. Mas como vocês não querem se cruzar, fizeram o revezamento de um ano de um, um
ano de outro. Como você é melhor que teu parente deixou primeiro que o outro começasse. Primeiro
ano teu parente usando a kitinete em Búzios. Quando terminou o primeiro ano chegou o momento do
parente passar para você usar, mas o parente é difícil.
Ele diz: Me adaptei tão bem nesse lugar, acostumei tão bem com a vida aqui no
Município. Resumindo: Não vou sair e pronto.
Olha aí o teu problema. Calma! A lei criou para você um direito.
Diz o artigo 1320 do novo CC - É lícito a qualquer tempo aos condôminos de exigir a
extinção do condomínio. Ou seja, qualquer condômino tem direito, tem poder de exigir a extinção do
condomínio. Condomínio dá briga, então a lei criou este direito. Se um condômino quiser extinguir a
extinção do condomínio, basta um querer e o outro vai se sujeitar. É um direito que você tem e quando
você exerce o outro se curva, o outro se sujeita porque o seu direito importa no poder de sujeitar a
vontade alheia a sua.
Então você diz isto para o seu parente: Vou acabar com o condomínio. Sabe como
você faz isto. Por exemplo, você e teu parente vendem o bem e dividem o preço ou vende para o teu
parente a tua parte, ou compra a parte do teu parente.
Este é um direito potestativo que você não precisa propor a ação para exercê-lo.Você
tem um direito potestativo que você pode exercê-lo extrajudicialmente. Só que o teu parente é difícil.
Quando você diz para ele: “Olha, eu tenho um direito potestativo, ao qual você se sujeita”. Ele diz: Me
sujeito nada! Eu não me sujeitarei! Aí não tem jeito, você terá que ir a juízo e propor uma ação de
dissolução de condomínio, ação de extinção de condomínio, mas é um direito que não tem que ser
exercido através de uma ação.
Este direito potestativo vai me interessar para fins de decadência?
Não. Ele é um direito que não vai gerar decadência.
Como este direito se chama? Cenas do próximo capítulo. Não é matéria para este
momento.
Este momento, eu quero que você veja que só interessa para fins de decadência
aquele direito potestativo, que seja exercido através de uma ação, este é o primeiro requisito.

2) Este direito potestativo que sempre é exercido através de uma ação exige um prazo
para ser exercido. A lei fixa um prazo para que o direito potestativo seja exercido em juízo, ou seja,
para levar o direito potestativo através de uma ação em juízo para ser exercido.
Vamos dar outro exemplo de direito potestativo: Eu descobri que meu marido estava
me traindo e eu não perdôo. Ah não! Quando eu olhei para ele, só imaginava a traição, imaginava ele
imundo, ou seja, quando ele infringiu o dever conjugal tornou-se insuportável à vida em comum.
Diz a lei que quando um cônjuge infringe o dever conjugal, tornando-se insuportável
à vida em comum, o outro tem direito de pedir a separação judicial.
Quando um cônjuge tem direito a pedir a separação judicial, o outro se curva e não
há nada em que o outro possa fazer para impedir o exercício deste direito.
 58

Se tiver provado que o marido infringiu este dever conjugal e que tornou a vida em
comum insuportável, é porque o cônjuge tem este direito potestativo e aquele infringiu vai ter que se
sujeitar.
Dá para separar judicialmente em casa ou ter-se-á que propor uma ação judicial?
Em casa a gente mata, separa de fato, agora separar judicialmente só através de uma
ação.
Qual é o prazo que a mulher tem para propor esta ação de separação judicial?
Um ano, dois, cinco, dez anos... Não tem prazo!
Ex: Um filho tem direto de saber quem é o teu pai. É o direito ao qual o pai se
sujeita, só que para o pai se sujeitar, o filho tem que propor uma ação de investigação de paternidade.
Aí o direito do filho em saber quem é o teu pai faz com que o pai se sujeite, pois o juiz vai dizer quem
é pai, quem não é pai. Este direito de ter reconhecida a paternidade é exercida através de uma ação de
investigação de paternidade, não tem prazo, sendo assim, não interessa para fins de decadência.
Para fins de decadência qual o direito potestativo que interessa?
O que só é exercido através de uma ação e que esta ação tenha prazo porque aí eu
vou ter um tempo.
Eu disse na última aula: Prescrição é efeito do tempo, decadência também. O sujeito
tem um prazo para exercer o teu direito potestativo através de uma ação e ele fica inerte: Han! Han! e o
prazo passa!
Vou te dar um exemplo que você não pode esquecer que é de direito potestativo e
que interessa para decadência, porque só se exerce através de uma ação e sempre tem prazo, qual seja,
é o direito de anular. O direito de anular é um direito potestativo que vai gerar decadência porque a
gente só anula negócio jurídico, só anula ato jurídico, propondo uma ação de anulação e toda ação de
anulação tem prazo.
Como a gente só guarda besteira, só bobagem mesmo, eu criei um exemplo bem
fantasioso de anulação para traumatizar você com tamanha bobeira dele, para não esquecer mais. Um
rapaz e uma moça namoraram por dezesseis anos e nada aconteceu, não rolava. Entendeu, não é?
O rapaz insistia e a moça nada, ela dizia: “Só vai rolar com você depois do
casamento”. O homem ficou muito bravo, rompeu várias vezes por causa disto, mas acabou vendo que
aquela mulher era limpa, exclusiva e casou com ela. Bom, uma mulher como esta que ele esperou tanto
para ter, ele não vai romper na primeira noite. Ele resolveu levar esta mulher numa espécie de oásis, no
meio do deserto, criou uma tenda e lá nesta tenda que ele montou ele ia praticar o ato. Ele levou
quatorze dias para chegar a este oásis e lá, durante três dias seguidos, ele praticou com ela tudo que sua
mente poluída estava pensando, tudo que você faz e que nunca faria, mas já ouviu dizer que fazem,
aconteceu! Três dias de pura luxúria.
Quando terminou o ato, ele pensou: Caramba, esta mulher fez de tudo. Pensando
bem a gente sabe quando a mulher era ou não portadora da flor, pela experiência. Este negócio de
sangue já era, é pelo now-how, é pelo desprendimento (Ato ou efeito de desprender-se) se era ou não
portadora de alguma flor. Como a mulher fez tudo isto que você imaginou, o homem estranhou que ela
tivesse alguma flor e ele perguntou para ela: “Fulana, nós namoramos dezesseis anos e nunca
aconteceu nada, mas você desempenhou um papel e tanto aqui”. Você já era deflorada?
Ela disse: Não!
Olha o que aconteceu e vamos interpretar juntos. Durante 16 anos, ela fez alguma
coisa com ele? Eu disse alguma vez aqui que ela era portadora de alguma flor?
Não. Na cabeça dele o que ele imaginou: Não está rolando comigo, não rola com
mais ninguém. Mas ele interpretou mal a realidade.
Você já parou para pensar que depois que você casa é uma monotonia só, que é só
com aquela pessoa. Ela pensou: Caramba, depois que eu casar com este homem que eu amo, vai ser só
com ele e eu vou começar a monotonia antes, durante o namoro e o casamento. Só com ele, só com
ele. Não! Durante o namoro, eu vou com outros obter um now-how, conhecimento técnico da arte e
depois que eu casar, eu sou dele!
Ora, foi isto que ela fez, quer dizer, não era mais virgem e tinha uma experiência e
tanto.
Ele podia ter casado com uma mulher que ele namorou 16 anos e que era virgem e
não topava a metade que você pensou.
 59

Esta diz: Fulano, isto eu não faço não, eu sou de família! Isto eu também não faço
não! Mas não, a mulher aceitou tudo que você imaginou e ele devia se dá por satisfeito. Hoje ela é uma
mulher ímpar, não é? Exemplar! Vai ser fiel a ele com toda esta técnica, só com ele. É melhor do que
uma mulher que ele treinou por 16 anos, vai treinar por mais 20, mas só o trivial.
Mas ele não aceitou, porque o homem tem disto, ele não perdoou e voltou para o Rio
de Janeiro e consultou com um advogado. Este era um exemplo de erro em matéria de casamento.
O marido, só o marido podia anular o casamento por erro, por desconhecer que a
mulher fosse deflorada. A mulher não podia anular o casamento por erro, porque até o que se dizia nos
bastidores é que o homem quanto mais experiente, deflorado, melhor! Não havia igualdade entre o
homem e a mulher, isto acabou com a CF/88 e o novo CC nem traz mais este caso de erro.
Direito de anular é um direito potestativo. Como é que o marido anula o casamento?
Em casa?
Não, propondo uma ação.
E sabe qual é o prazo para anular o casamento por erro de defloramento?
Dez dias. Como é que vocês sabem, heim?
É porque nosso potencial de guardar bobagem é enorme, mas o que interessa a gente
esquece, mas o prazo de dez dias ninguém esquece, pois é o prazo para realizar o exame e saber
mesmo se o defloramento ocorreu naquele tempo, ou antes.
No nosso exemplo quanto tempo ele levou só para chegar no oásis? Quatorze dias.

Ele perdeu o prazo e quando ele perde o prazo o que aconteceu?

Quando se perde o prazo, se perde o próprio direito potestativo. O prazo é para
exercer o direito potestativo. Se perdeu o prazo, perdeu o próprio direito potestativo, ocorreu
decadência.
Só que às vezes a pessoa não se conforma e pergunta ao advogado. Perdi o prazo?
O advogado responde: Perdeu, pois o prazo é de dez dias, mas bem que a gente te
contou: Dezesseis anos e nada, você não acreditou!
Mas ele perdeu a ação? Ele pode ainda propor ação?
Pode. Ação todo mundo tem. Mas ele tem direito potestativo?
Não.
Diz ele: Mas mesmo assim eu vou propor a ação. Vou contar para todo mundo o que
ela fez, vou ridicularizar esta mulher. Coisa de homem, né? Quando ele propôs a ação contra ela, ela
estava tão mal, tão sofrida por tudo aquilo.
Ela pensou: Eu me preparando com qualquer um, e ele não me quer, logo eu que topa
tudo, isto é um absurdo!
Conclusão: Quando propuseram a ação, ela não falou que tinha ocorrido decadência.
Na resposta, ela não falou da decadência, ela ficou quieta, mas não adianta porque quando há
decadência não existe mais direito potestativo e o Juiz não precisa aguardar nenhuma alegação. O Juiz
viu que houve decadência é porque não existe direito potestativo e o Juiz de ofício, sem provocação
vai dizer que houve decadência.
Eu vou colocar agora escrito, aquilo que falei sobre conceito de decadência para que
possamos ver a diferença entre prescrição e decadência.
Qual é o conceito de prescrição?
Qual é o conceito de decadência?
Decadência é a perda do direito potestativo, em razão da inércia de seu titular, em
não propor a ação no prazo legal.
O que você vai guardar de importantíssimo neste conceito?
# a decadência tem por origem um direito potestativo. É necessário que este direito
potestativo seja exercido através de uma ação e que esta ação tenha prazo.
Agora vou complementar.
# decadência é a perda do direito potestativo.
Houve a perda do direito de ação?
Não. Trata-se de outro detalhe importante.
Esta decadência que estamos vendo é a decadência que tem prazo na lei e ela é
chamada de decadência legal.
E quando é que a decadência é legal?
 60

Quando o prazo para exercer o direito potestativo está na lei.

Eu estou falando isto, pois vamos ver que existe uma decadência que será chamada
de decadência convencional.
O novo CC criou uma decadência chamada de convencional. A decadência chamada
de convencional não precisa de ação. Ela precisa de direito potestativo e não precisa de ação. O que
caracteriza esta decadência é que você tem um direito potestativo sujeito um prazo, sim, mas um prazo
oriundo da vontade.
Toda vez que existe um direito potestativo que se exerce de qualquer maneira e que o
prazo vem da vontade – decadência convencional.
Eu daqui a pouco vou falar sobre esta decadência convencional, mas primeiro eu
quero mostrar para você as características da prescrição e decadência e depois eu falo desta decadência
convencional.

Características da prescrição e decadência

Primeira característica da prescrição que você deve guardar é a seguinte: Na

prescrição nós temos um direito subjetivo que é correlato a um dever. O dever é descumprido e o
direito subjetivo é sofre uma lesão. Nasce a pretensão. O sujeito tem um prazo para levar a juízo a
pretensão e ele perde o prazo e quando ele perde o prazo, ele perde a tua própria pretensão.
O direito subjetivo foi perdido?
Não.
O dever deixou de existir?
Não.
Quem é que gosta da prescrição? Será o titular do direito ou titular do dever?
O titular do dever, porque quando ocorre a prescrição ninguém pode mais exigir dele
o cumprimento do dever. Ele gosta. O titular do dever gosta da prescrição.
O titular do dever ainda deve?
Deve e se ele quiser pode cumpri-lo, isto é, pode ter um ataque de moral, e querer
cumprir o dever.
Quando o titular do dever já tendo ocorrido à prescrição resolve cumprir o dever.
Você sabe o que está acontecendo?
Ele está abrindo mão da prescrição, a prescrição é boa para titular do dever e ele está
abrindo mão dela. Ele quer cumprir um dever que ninguém poderia dele exigir, ele está abrindo mão
dela. E ao abrir mão de um direito recebe-se um nome, qual seja, renúncia.
Importante: O que eu estou querendo te dizer é que a prescrição admite renúncia.
Quem é que vai renunciar a prescrição?
Aquele que gosta dela, o titular do dever. O titular do dever pode renunciar a
prescrição abrindo mão dela.
Quando é que ele renuncia?
A renúncia pode ser expressa: Quando ele diz: renuncio a prescrição e cumpro o
meu dever.
A renúncia pode ser tácita: Quando ele pratica um comportamento que demonstra a
renúncia. Como por exemplo, ele deixa de alegar em toda a ação, a prescrição.
Quando ele não alega a prescrição é porque ele está renunciando tacitamente.
Só que um detalhe: Esta renúncia à prescrição só pode ocorrer se a prescrição estiver
consumada.
O que é prescrição consumada?
É a prescrição que já operou, que já ocorreu o prazo, você só pode renunciar a
prescrição, depois que o prazo acabou e ninguém pode renunciar a prescrição antes do prazo terminar.
Por exemplo: O prazo é de dez anos e já se passaram dois anos e o titular do dever já diz: Estou
renunciando a prescrição; isto não pode! Ele só pode renunciar a prescrição depois que o prazo
terminou.
A prescrição precisa ser alegada pela parte a quem ela aproveita e quem tira
proveito da prescrição?
O titular do dever, pois é, ele quem deve alegar a prescrição. Nós vimos que a
prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, mas tem que ser alegada.
 61

E se o titular do dever não alega a prescrição? O Juiz conhece a lei, o Juiz viu que
está prescrito? O Juiz pode alegá-la de ofício?
Importante: A prescrição, o Juiz não a reconhece de ofício, o Juiz precisa aguardar a
provocação, mas nós vimos na última aula que há uma exceção, qual seja, o Juiz vai reconhecer a
prescrição de ofício se ela for boa para um absolutamente incapaz.
Os prazos prescricionais estão todos na lei e nós não podemos modificar o prazo
prescricional, nem aumentando e nem diminuindo.
A decadência é diferente. A primeira diferença que eu chamo a tua atenção é esta:
“Decadência é legal quando o prazo decorre da lei, mas nós podemos mudar os prazos decadenciais e
nós podemos criar prazos decadenciais”.
Quando o prazo está na lei e é modificado ou o prazo vem da nossa vontade,
decadência convencional. Decadência legal, que é freqüente em prova, tem os prazos na lei. Mas existe
a decadência convencional, que tem os prazos criados pela vontade.
E por que você tem que saber a diferença entre a decadência legal e a decadência
convencional?
É porque para a decadência convencional você aplica as regras da prescrição. Admite
a renúncia, precisa ser alegada e o Juiz não a conhece de ofício.
OBS: Quando a decadência é legal, aí é diferente, logo que o Juiz verifica que houve
decadência. Ora, se houve decadência, não existe mais direito potestativo. Então, primeiro detalhe que
você tem que guardar: “O Juiz olhou, ocorreu, ele mesmo diz de ofício e não é necessário que seja
alegada, não é preciso alegar a decadência. Houve decadência, o Juiz verifica e declara, ou seja, ainda
que a pessoa tente renunciar a decadência, abrir mão da decadência”.
Veja por exemplo à mulher: Ela não queria ficar mais casada e não alega a
decadência, fica calada no momento da resposta e renuncia a decadência. Vai adiantar?
Não, pois o Juiz conhece de ofício a decadência. A decadência não admite renúncia.
Eu vou te dar um exemplo de decadência convencional para você aplicar as regras da
prescrição.Você já percebeu que vamos a determinadas lojas e compramos um produto trazendo uma
etiqueta: prazo de troca, por exemplo, dez dias. Já aconteceu isto com você?
Eu te pergunto: Este prazo para trocar é só quando o produto tem defeito?
Não, pois o prazo para defeito está na lei (é decadência legal). Este prazo para troca é
da vontade, tem loja que dá vinte dias, quinze ou até trinta dias.
Eu por exemplo fui numa loja, comprei uma bolsa e achei-a minha cara. Cheguei em
casa e como eu tenho um péssimo hábito em mostrar algumas coisas que eu compro de certo valor para
o meu marido: Olha fulano o que eu comprei!
Marido: Lúcia que bolsa brega, cafona. Meu marido tem esta mania. Ele acha que eu
sou brega! Ele olhou a bolsa e disse que a bolsa é incompatível com aquilo que nós queremos para
você. Olha, fiquei arrasada (humilhada, vexada, mortificada) quando ele falou isto para mim e eu não
tive coragem de falar que era um absurdo aquela conversa e guardei a bolsa. Guardei a bolsa e adoeci e
fiquei doze dias mal. Mas quando acabei aquela minha doença cheguei a uma conclusão: Vou trocar
aquela bolsa. Voltei na loja e disse: Olha quero trocar a bolsa, pois não gostei muito dela, sei lá, achei
que não combina com o que eu quero para mim mesma e vim trocá-la por outra. Primeiro a vendedora
olhou se eu não tinha usado a bolsa e concluiu que eu não tinha usado, ela olhou a etiqueta e disse:
Minha filha, infelizmente o prazo era de dez dias e já passaram doze dias, você perdeu o prazo. Se eu
perdi o prazo, eu perdi o próprio direito potestativo, não tenho mais, ocorreu decadência. Mas eu não
me conformei e falei com a moça: Poxa moça, só dois dias, eu estava doente, quer uma prova, eu não
vim aqui, pois eu estava doente. A moça replicou: Minha filha não discuta, você perdeu o prazo, volta
para casa e seja feliz com a bolsa.
Olha, fiquei revoltada, mas eu sabia que tinha perdido meu direito potestativo, mas
como eu ainda tinha ação, ação a gente sempre tem, está lá na CF/88 eu fui lá no JEACÍVEL (juizado
especial adjunto cível) chegando lá.
Eu estava fora do prazo?
Sim.
Eu tinha direito potestativo?
Não. Se fosse uma decadência legal, o Juiz iria conhecer de ofício?
Sim.
 62

Só que chegando lá, primeiro a audiência de conciliação e eu também pedi

indenização por dano moral pelo meu sofrimento. E nós fomos para audiência com o Juiz. Se fosse
uma decadência legal, primeira coisa que o Juiz iria ver e diria: Vai se embora, minha senhora, pois já
está prescrito.
Mas trata-se de decadência convencional e o Juiz não pode de ofício dizer. Aí é
lógico que mudou um pouco a postura dela em relação ao consumidor e resolveu aceitar a troca,
mesmo fora do prazo. Então não alegou. Precisava ser alegado?
Sim. Admite renúncia?
Sim, admite.
O exemplo que eu dei é de decadência convencional e para ela, aplica–se às regras da
prescrição.
Tem mais alguma característica sobre a prescrição?
Sim, há uma última característica da prescrição, vamos ver.
O prazo prescricional está sujeito a três fenômenos (situações) que não ocorrem, em
regra, com o prazo decadencial. Que situações são estas?
Eu não estou dizendo que todo prazo prescricional fica impedido, suspenso ou
interrompido. O que eu estou dizendo que como o prazo é prescricional, impedimento, suspensão e
interrupção podem ocorrer.
O prazo decadencial veremos daqui a pouco.

FENÔMENOS DO PRAZO PRESCRICIONAL:

1- Impedimento

No impedimento, o prazo não se inicia.Como assim? Na prescrição então o direito é

subjetivo ou potestativo?
É direito subjetivo.
O direito subjetivo está correlato a quê?
A um dever. O direito subjetivo é correlato a um dever. O dever é descumprido. Olha
o que acontece quando o dever é descumprido: o direito subjetivo sofre uma lesão, nasce a pretensão e
começa a correr o prazo, ou seja, inicia a contagem do prazo, tudo na mesma hora.
O prazo, regra, inicia quando o dever é descumprido, quando o direito sofre a lesão e
nasce a pretensão.
Então se o prazo é de vinte dias, o prazo se inicia quando o direito sofreu a lesão, que
é o dia em que o dever foi descumprido, que é o dia em que nasceu a pretensão. Só que às vezes este
prazo não se inicia. Por quê?
O dever é descumprido, o direito sofre lesão, a pretensão nasce, mas o prazo não se
inicia. Não se inicia, por quê?
Porque a lei traz causas de impedimento e se uma dessas causas de impedimento
ocorreu, o prazo fica paradinho, não corre. Estas causas de impedimento estão elencadas nos artigos
197 até 200 do novo CC.
Ex: Olha para o artigo 197, inciso I do novo CC. Não corre prescrição entre cônjuges
durante a sociedade conjugal. Então durante o estado civil de casado entre marido e mulher o prazo
não se inicia (não corre). Por quê? Porquê marido e mulher estão juntos? Por interesse patrimonial
ou afetivo?
Afetivo. A lei sabe que marido e mulher estão ligados por um afeto muito maior que
o dinheiro. Então para ninguém ficar em dúvida, a lei disse que não corre o prazo entre marido e
mulher.
Ex: Durante o casamento, o marido diz assim: Pôxa minha mulher, você podia me
emprestar àquela economia de solteira, aquela sua poupança que você tinha em solteira para eu colocar
em meu empreendimento. Ela empresta, para não perder o marido, ela empresta e o marido combina
em pagar, por exemplo, no dia 01/04/90. Vamos imaginar que o prazo seja de dez anos. Chegou o dia
 63

01/04/00 e o marido não pagou, o direito subjetivo dela sofreu lesão e nasceu a pretensão, mas o prazo
não começa porque eles estão ligados um ao outro pelo afeto.
Quando acabar o estado civil de casado, aí o prazo inicia.
Quando é que o estado civil acaba? Isto você tem que aguardar outra aula.
Entre companheiros corre a prescrição?
Corre. A maioria da doutrina entende que corre, pois a lei só disse somente cônjuges.
Ah, mas eu já vi entendimento diferente!
Ah! Você tem que aguardar a aula sobre a União Estável. O que eu posso te dizer é
que entre marido e mulher enquanto estiverem no estado civil de casados não corre a prescrição, isto é,
o prazo não se inicia.

2- Suspensão

Na suspensão é diferente, o prazo já iniciado paralisa e depois continua a correr. Na

suspensão é diferente do impedimento, pois o prazo começa, ou seja, o direito subjetivo sofre lesão,
nasce a pretensão e o prazo começa correr, só que por uma causa prevista na lei este prazo que havia se
iniciado vai parar, vai ficar suspenso e depois que terminar a causa prevista na lei de suspensão, de
paralisia, quando terminar a causa de suspensão, o prazo vai prosseguir, vai continuar. Você não vai
pegar o prazo e jogá-lo fora, você vai continuar de onde estava. Ele não tinha começado? Dali de onde
ele parou, ele continua.
Viu que impedimento não começa, e na suspensão o prazo iniciou para e prossegue
de onde estava.
Quais são as causas de suspensão?
As mesmas causas de impedimento - Artigos 197 até 200 do novo CC. As mesmas
causas que fazem o prazo não começar, fazem também o prazo parar.
Se são as mesmas causas, como é que eu vou saber se está impedindo ou está
suspendendo o prazo?
Você vai saber levando-se em conta o momento em que a causa ocorre.
Eu vou usar o mesmo exemplo do artigo 197, I do novo CC para você entender. Não
corre prescrição entre cônjuges durante a sociedade conjugal.
E entre namorados, corre?
Corre, pois a lei não protegeu o namoro.
Vamos imaginar este exemplo que eu dei tenha se dado no namoro. A moça namora
um rapaz há dezesseis anos, só fica no namoro, a moça só pensa no enxoval. É sempre assim, quando a
gente está num barco e olha para o barco do vizinho, acha melhor que o nosso. Depois que a gente pula
para aquele barco vamos ver que o nosso barco que era bom. Eu digo isto, pois eu fui à última a casar
na minha família, eu olhava para minhas irmãs casadas, e pensava: Casar deve ser tão bom, mas
quando eu pulei para o grupo de lá que eu vi: Hum, por que elas não me contaram que era assim? Elas
não contam, só contam o que é bom, ninguém abre o coração de verdade e foi o que aconteceu com
esta moça. Dezesseis anos namorando e só pensava em casar. O rapaz disse para ela: Fulana, se você
me emprestar tua economia e eu melhorasse de vida, eu estarei pronto para você.
 64

Ela acreditou e emprestou o dinheiro para ele, sonhando com o casamento e ele disse
que iria pagá-la no dia 01/04/90. Bom, chegou o dia 01/04/90 e ele tão bem nos negócios que esqueceu
do detalhe de pagá-la. Nesse dia, o direito subjetivo dela sofreu lesão e nasceu à pretensão, prazo: Dez
anos para ela cobrar.
Corre pretensão entre namorados?
Corre. Passaram-se cinco anos e em 01/04/95 ela chegou para ele e disse: Fulano,
metade do prazo que eu tinha dado para mim mesma já ocorreu, você precisa tomar uma decisão hoje.
Ele abre uma caixinha e tira de lá uma aliança e coloca na mão dela, findo noivos e o olho dela
brilhou: não era bem esta decisão que eu queria, mas serve e mais três anos se passaram.
Quanto tempo já passou? Oito anos.
Nestes três anos, a cada ano, ela dava entrada nos papéis para dar entrada na
habilitação para o casamento. Sabe-se que quando está habilitado para o casamento tem-se um prazo
para casar. Tem gente que se esquiva daqui e dali e perde o prazo para o casamento, foi o que
aconteceu com eles, perderam o prazo em 96, 97 e em 98 ela disse: Vou pegá-lo pelo pé e ela no dia
01/04/98 fala: Fulano você tem mais três anos de prazo.
Não fala mais nada, disse ele, pegou-a pela mão e levou-a ao Juiz de paz e casaram.
O que aconteceu com o prazo? Primeiro, ele tinha iniciado?
O prazo tinha iniciado.
Mas quando casou, não corre prescrição entre cônjuges, o prazo paralisou, suspendeu
e vai ficar paralisado enquanto eles forem cônjuges e quando acabar o estado civil de casados, o prazo
vai continuar.
Eles ficaram casados por um bom tempo, mas chegando em 2002 eles separaram
judicialmente. Quando eles separaram judicialmente o prazo voltou a correr. Quanto tempo falta?
Dois anos. Não joga fora o prazo que correu na suspensão, você vai jogar fora na
interrupção.

3- Interrupção

Na interrupção o prazo já iniciado recomeçará.

Primeiro detalhe: Na interrupção o prazo inicia?
Inicia. Então você viu diferença para o impedimento?
Sim, pois no impedimento o prazo não se inicia.
Na suspensão?
Na suspensão o prazo inicia, para e continua, passaram-se oito anos, parou
(casamento) e continua, faltam dois anos.
Na interrupção, o prazo inicia e por uma causa prevista na lei, você pega o prazo e
joga-o fora e começa a contar tudo de novo. As causas de interrupção estão elencadas no artigo 202 do
novo CC.
Ex: Interrompe a prescrição, o protesto. O despacho que determina a citação,
interrompe a prescrição, todos estes atos que estão elencados aí no artigo 202 demonstram que o credor
saiu da inércia. E quando o credor saiu da inércia, o que a lei faz?
Pega o prazo joga-o fora e recomeça a contar o prazo novamente.
Dois detalhes importantíssimos:

1) A interrupção com o novo CC só pode ocorrer uma vez, não pode mais
interromper o prazo várias vezes, o prazo só sofre interrupção uma vez.
2) O último inciso do artigo 202 do novo CC traz um ato de interrupção que vem
do devedor, é o devedor fazendo o prazo interromper.
Ex: O médico tem direito subjetivo a receber de seu paciente, que são os honorários.
O paciente deve os honorários. O médico tem cinco anos para cobrá-los. O paciente não paga e não
cumpre o dever. O direito subjetivo do médico sofre lesão, nasce a pretensão e o prazo para levar a
juízo a pretensão é de cinco anos. Já passaram quatro anos e onze meses. Falta pouquinho para
terminar o prazo?
Sim.
Quem vai gostar de terminar o prazo?
 65

O titular do dever. Ah, ele está tão ansioso e quer dar uma mãozinha para sorte e
escreve uma carta para o médico, titular do direito, dizendo assim: Querido doutor; sei que eu devo os
honorários, mas este mês está ruim, espere mais daqui a dois meses. Hannnnn, quando o médico
chegar – Prescrição!
Leiam o último inciso do artigo 202 do novo CC, olha o que interrompe a prescrição:
qualquer ato do devedor, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento da dívida. Quando
ele reconheceu a dívida, ele jogou fora o prazo e o prazo recomeçou.
Agora uma situação que ficou diferente da prática:
Devedor que deve X ao banco. Vamos imaginar que o banco tenha cinco anos para
cobrar e passaram quatro anos e onze meses e o banco chama o devedor. Aí devedor, você não paga, a
gente vai propor ação, mas para você não ficar com o nome sujo e não ter ação proposta, quer fazer um
acordo para parcelar a dívida.
Devedor diz: Ah! Está bom. Aí o devedor reconhece que deve e parcela a dívida.
Quando o devedor reconhece a dívida, o que acontece com o prazo?
Interrompe e começa tudo de novo. No novo CC só pode interromper uma vez, no
Código Civil de 1916, não tinha limites e toda vez que estava para expirar o prazo, o banco chamava o
devedor e o devedor ia lá e reconhecia a dívida, pois não conseguia pagar os parcelamentos. Esta
prática dos bancos, hoje, perdeu o interesse. O banco pode chamar o devedor uma vez, uma vez
interrompe, mais nada vai interromper porque a interrupção só pode ocorrer uma vez. Isto é prescrição!
E a decadência?
Decadência, regra: Não admite impedimento, suspensão e interrupção. O prazo
decadencial é fatal. Não suspende, não interrompe, não sofre impedimento. Quando o prazo inicia vai
até o final sem parar. Tem exceção?
Tem.
Existem duas exceções atualmente:
As duas exceções são de impedimento e suspensão. As duas exceções são casos em
que o prazo ou vai impedir ou vai ser suspenso. Ou não corre, ou começa e paralisa.
Não há exceção atualmente em direito civil de prazo decadencial, interromper, mas a
lei pode criar a qualquer tempo esta exceção. Só existe exceção de impedimento e suspensão porque
você já sabe que a mesma causa que impede também suspende e vai depender do caso concreto.
Pois bem, quais são estas exceções?
A primeira exceção está no artigo 26, § 2º do CDC – Lei 8078/90. Esta hipótese de
impedimento e suspensão de prazo decadencial no CDC nós vamos comentar quando estudarmos os
vícios redibitórios. Você vai aguardar até lá.
Qual é a outra hipótese?
A outra hipótese está no artigo 208 do novo CC. Este artigo diz que se aplica a
decadência o artigo 198, I do novo CC. O artigo 208 do novo CC determina que devemos aplicar para
a decadência o artigo 198, I do novo CC.
E o que diz o artigo 198, I do novo CC?
Diz que também não corre prescrição, leia-se também, decadência contra
absolutamente incapaz. Não corre contra, mas a favor corre, quer dizer, não corre em prejuízo, não
corre para prejudicar, para favorecer o prazo corre.
Eu vou te dar um exemplo para que você entenda.
Ex: O pai tem um filho e o pai quer vender uma fazenda, que tem trinta anos.
Diz a lei que para o pai vender para o filho, o outro filho precisa dar o consentimento.
O outro filho tem três meses. Então para o pai vender para o filho de trinta anos, o filho de três meses
precisa dar o consentimento. Quando o advogado disse isto para o pai, este olhou para o filho de três
meses e disse: Papai quer vender a fazenda para o irmão de trinta anos, filhinho dá um sorriso se achar
que sim, faz carinha de choro se achar que não.
Ah, advogado como é que meu filho vai consentir?
Você já notou que o filho é menor, ele vai dar o consentimento representado. E quem
é o representante deste menor?
O pai. Então há um conflito de interesse entre o pai (representante) e o filho
(representado). Neste caso vamos estudar depois que a lei determina que se deve nomear um curador
especial para dar o consentimento pelo filho.
O pai diz: Eu vou vender para o mais velho e ponto.
 66

Sabe o que a lei diz?

Quando a venda é feita sem o consentimento, ela é anulável.
Anular é um direito subjetivo ou potestativo?
É um direito potestativo, isto você não pode esquecer. E o prazo para anular é de dois
anos a contar da celebração do negócio, passou o tempo e este filho agora tem doze anos e ele foi à
fazenda do irmãozinho que agora tem quarenta e dois anos. Poxa! Eu queria tanto ter uma fazenda que
nem esta, agora que sou adolescente, vou começar a me preparar para ter uma fazenda que nem esta.
Irmão, como é que você conseguiu esta fazenda?
Como eu consegui, agora você não consegue mais, papai fez uma venda para mim
toda especial e até na época disseram que você teria que consentir, mas você era um bebezinho.
O menino ficou com uma pulga atrás da orelha. Adolescente, foi consultar um
advogado vizinho dele. Ele quer saber se ele tem prazo para fazer alguma coisa?
Tem. Por quê?
Porque a prescrição e a decadência, não correm em prejuízo de um absolutamente
incapaz, então o prazo não corre até ele completar até dezesseis anos.
Agora vamos ver o inverso.
O pai quis vender para o filho de três meses, filho novo, bonzinho, porque ainda não
cresceu, o pai não gosta do filho de trinta anos, pois este só me traz problema. Vou pegar minha
fazenda e vou vendê-la para o menor e não vou contar para o mais velho, nem espalha para o mais
velho, hein!!!
Precisava do consentimento do mais velho, mas nem contou para o mais velho.
Quando este prazo começa a contar?Quando o mais velho ficar sabendo ou quando
este ato foi celebrado?
Quando o ato foi celebrado.
Então vão guardando isto: O direito é que tem que contar para você que tua lesão
ou que teu direito potestativo nasceu?
Não! Você é quem tem que ficar de olho.
Oi papai, tudo bem? Vendeu alguma coisa para alguém, vendeu?
Ah! Passaram-se doze anos e o filho mais velho está com quarenta e dois anos e
descobre que o pai vendeu fazenda para o filho menor. Ele perdeu o prazo?
Perdeu.
O prazo não corre contra o absolutamente incapaz, mas a favor corre.
O prazo é bom para o menor?
É, então o prazo correu.
O maior perdeu o prazo, mas ele não ficou sabendo, que injustiça! Lei não é igual a
justo.
Por fim, quando começamos a estudar prescrição e decadência, a nossa maior
neurose passa a ser os prazos.
Por favor, Lúcia, conta-me todos os prazos.
Calma, nós vamos ver primeiro os prazos prescricionais. Eu tenho um direito
subjetivo, que sofreu lesão, nasceu a pretensão, eu quero saber o prazo que tenho para levar a juízo a
pretensão.
Regra: É o prazo que você encontra no artigo 205 do novo CC. É o prazo de dez
anos. Prescrição em dez anos é chamada de prescrição decenal.
Tem exceções?
Tem. Existem prazos diferentes destes?
Existem.
Onde estão as exceções?
No novo CC encontra-se as exceções no artigo 206 do novo CC, aí nós vamos
encontrar prazos de 1, 2, 3, 4 e 5 anos, lembrando que a prescrição em cinco anos é chamada de
prescrição qüinqüenal.
E fora do novo CC, nas chamadas leis especiais ou leis extravagantes você terá
outros prazos.
Importante: Então você tem exceção ao prazo de dez anos no próprio novo CC, no
artigo 206 do novo CC, ou em leis especiais.
Lúcia, meu problema são estas leis especiais, eu não sei quais são elas?
 67

Você vai pegar o novo CC da RT ou da SARAIVA, o “grande” e vai abrir no artigo

206 de 2003. Abriu no artigo 206 do novo CC, o organizador destes códigos: SARAIVA e RT,
colocou junto ao artigo 206, os principais prazos das leis especiais. Não vale este código comparado e
nem os pequenininhos.
O organizador destes códigos referidos acima colocou os principais prazos de leis
especiais aí no artigo 206 do novo CC.
Você vai para uma livraria grande a e chegando lá você faz uma cópia para o teu
código, ou seja, você faz uma remissão ao artigo 206 do novo CC (isto não é cola, é uma remissão).
Se o caso concreto não tem exceção, ele está na regra – 10 anos.
Último detalhe: O mais interessante no novo CC é que ele acabou com a nossa
dúvida, qual seja, o que é prazo decadencial e o que é prazo prescricional. Eu ainda não falei sobre os
prazos, mas um detalhe eu tenho que te mostrar agora: Os únicos artigos que trazem prazos
prescricionais são os artigos 205 e 206 do novo CC.
Importante: Em outras palavras, todo prazo fora do artigo fora do artigo 205 e 206
não são prazos prescricionais.
Então se alguém perguntar assim para você: Qual é a natureza jurídica do prazo do
artigo 206 do novo CC?
Prazo prescricional.
Lúcia, diz a natureza do prazo do artigo 1070 do novo CC? Está no artigo 205 ou
206 para ser prescrição?
Não. Então não é prescrição e se não é prescrição, é decadência.

Agora Lúcia, artigo 2000 do novo CC?

Agora não precisamos mais fazer ginástica que fazíamos no Código Civil velho.
É direito potestativo ou subjetivo? Sofreu lesão? Tem sujeição?
Calma, se o prazo está fora do artigo 205 e 206, é prazo decadencial. E se está no
artigo 205 e 206 do novo CC, é prazo prescricional.
Perdeu a graça o que é prescrição e decadência.

11ª Aula - 12/07/2003

Vamos começar a falar do prazo decadencial. O quê nós precisamos ver acerca do
prazo decadencial? Primeiro nós vamos parar um pouquinho.
Prescrição tem por origem um instituto que surge quando nós estamos diante de um
direito subjetivo ou potestativo?
Subjetivo. E o que caracteriza o direito subjetivo é que ele é correlato de um dever, é
o poder de obter o cumprimento de um dever.
Já a decadência tem por origem um outro direito que é um direito potestativo. Aí eu
chamei atenção de você para alguns detalhes.
Importante - O direito potestativo que interessa para fins de decadência é só o direito
potestativo que é sempre exercido em juízo, através de uma ação. Cuidado também com um detalhe,
não basta o direito potestativo ser exercido através de uma ação não. É necessário que a lei tenha
fixado um prazo, para a propositura dessa ação.
Eu chamei a atenção de vocês que para fins de decadência só vai nos interessar o
direito potestativo que é exercido através de uma ação e que esta ação tenha prazo. O que nós vamos
ver agora, são esses prazos.
Mas você deve ter ficado curioso, e aquele direito potestativo que não é exercido
através de ação? E aquele direito potestativo que até tem ação, mas a ação não tem prazo?
Vamos chegar a uma conclusão. Esse direito potestativo que não é exercido através
de ação, eu exemplifiquei na última aula, ou que tem ação, mas cuja ação não tem prazo. Esse direito
potestativo vai gerar decadência?
Não. É um direito potestativo que não gera decadência, porque eu já te disse que para
a decadência interessa prazo, então tem que ter uma ação sujeita a prazo. Então se o direito potestativo
não precisa de ação, ou tem ação, mas a ação não tem prazo, é um direito que não gera decadência. Ele
deveria se chamar direito indecadencial. Não é?
 68

Não gera decadência não sofre decadência, indecadente.

Só que o código de 1916, desconhecia o instituto da decadência o CC/16 só usava, só
conhecia o nome prescrição. Então, esse direito potestativo, coitadinho dele, que não tem ação ou tem
ação e não tem prazo, e que não gera a decadência, ficou conhecido como direito imprescritível.
Direito imprescritível na verdade, você está vendo agora, ele não é um direito que
não gera prescrição, porque todo direito subjetivo tem prazo para a pretensão. Eu te mostrei os prazos
na última aula, está no artigo 205 ou no artigo 206.
O direito que não tem ação, ou que tem ação, mas não tem prazo, e que não gera
decadência, deveria se chamar indecadencial. Só que o código velho por não conhecer esse nome
decadência, deu a esse direito potestativo o nome imprescritível, e a ação quando ela existe é chamada
também de ação imprescritível. Se você quiser da outro nome que a doutrina elegeu, perpétuo, direito
perpétuo, ação perpétua. Mas agora você já sabe. Direito perpétua ou imprescritível ação perpétua ou
imprescritível, é na verdade ações e direitos que não geram decadência.
Então interessa muito saber quais são os prazos. Porque se você não achar o prazo o
direito é o quê?
Perpétuo, imprescritível, para isso a gente precisa conhecer os prazos.
Se você está diante de um direito potestativo, encontrou a ação e não encontrou o
prazo. |O direito é o quê?
Perpétuo, imprescritível, então vem a pergunta: Então onde estão os prazos?
Primeiro detalhe. O prazo pode estar no artigo 205 e o artigo 206 do CC?
Lembra que eu te disse na última aula e que você não pode esquecer. O artigo 205 e
o artigo 206 estão usando qual o nome? Prescrição ou decadência?
Prescrição, o artigo 205 e artigo 206, o prazo é de natureza prescricional. Agora,
todos os outros prazos que você encontrar no CC fora do artigo 205 e artigo 206, vão ser de que
natureza?
Decadencial.
Importante: Então você deparou com um prazo fora do artigo 205 e fora do artigo
206, você já sabe que esse prazo que não está no artigo 205 e não está no artigo 206, é um prazo de
decadência. Eu não preciso mostrar todos, não conheço nenhum livro que tenha elencados todos, ao
longo do seu estudo você vai encontrado esses prazos. Está fora do artigo 205 e está fora do artigo 206,
esses prazos são de natureza decadencial.
Agora, existe sempre aquela pergunta: Estou diante de direito potestativo e que é
exercido através de ação, encontrei o prazo, está fora do artigo 205 e artigo 206, que prazo é esse de
que natureza?
Decadencial.
Mas pode acontecer, lá no CC você se deparar com o direito potestativo, ou com um
direito qualquer verificar que ele é exercido através de uma ação e não encontrar o prazo. Se esse
direito é potestativo, é exercido através de uma ação, e não tem prazo o direito como é que se chama
mesmo?
Imprescritível.
Mas eu disse para vocês que tem um direito potestativo, que é exercido através de
uma ação e que essa ação tem prazo, e que você não poderia esquecer porque era o melhor exemplo
porque gera decadência, lembra qual foi?
Direito de anular, o direito de anular é um direito potestativo que sempre se exerce
através de ação, e que com o novo CC sempre vai ter prazo. Tem um prazo de regra para efeito de
anular, eu vou tornar mais prático para você o que eu estou dizendo, vamos ver um exemplo aqui.
Vamos abrir o CC no artigo 555, quando você abre no artigo 555, você vê do
seguinte: “A doação pode ser revogada por ingratidão”. Revogar doação por ingratidão é um direito
potestativo. Se for direito potestativo, ascende uma luz na minha cabeça e eu lembro. Será que ele
exercido através de uma ação ou não é?
Ele é exercido através de uma ação, a lei mesmo vai dizer.
Artigo 559 do CC - “A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada
dentro de um ano”. Pleiteada, olha eu sou interprete da lei, pleitear é pedir. Pedir a quem? A vovó? É
pedir para quem?
Para o juiz. Propondo uma ação. A revogação deve ser pleiteada, então e tenho que
propor uma ação. E a lei está dando prazo?
 69

Está. Qual é a natureza jurídica desse prazo? Ele é prescricional ou ele é

decadencial?
Ele é decadencial.
Direito de revogação sou direito de potestativo, eu não precisava nem saber que é
potestativo, porque se a lei está dizendo que é um direito que é dado, para o doador que exerce através
da ação e fixou prazo, o prazo não é do artigo 205 nem do artigo 206, o prazo é decadencial. Se o
prazo é decadencial o direito só pode ser o quê?
Potestativo.
Agora eu concluo que o direito é potestativo pelo prazo, se o prazo está fora do artigo
205 e artigo 206 o prazo é decadencial. Se o prazo é decadencial o direito só pode ser o quê?
Potestativo.
Mas quanto ao direito de revogar eu poderia ficar em dúvida, isso é direito
potestativo ou não é? Mas tem um direito que você não pode esquecer que é potestativo, qual é?
O direito de anular. Sempre é direito potestativo, que se exerce através de uma ação e
que a ação tem prazo.
Mas não vai estar sempre perto do artigo não, você vai ter que procurar olha aí o
artigo 496. Olha para o artigo 496 lá na compra e venda. “É anulável a venda de ascendente para
descendente, salvo se outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem
consentido”.
É anulável a venda sem que os outros filhos e o cônjuge dêem o consentimento
expresso, então se a venda foi feita sem consentimento ela é anulável, e o direito de anular eu já te
falei, é sempre um direito potestativo, que sempre se exerce através de uma ação e que tem prazo.
Qual é o prazo, você poderia olhar em toda à parte que trata da compra e venda que
não vai encontrar, esse prazo, o CC criou um prazo de regra, só vale para o direito de anular, porque o
direito de anular sempre vai ter prazo, porque se você não achar o prazo para o direito de anular do
lado perto, no próprio capítulo do direito de anular, você vai aplicar esse prazo de regra, e que está lá
no artigo 179.
O artigo 179 diz que só vale para a anulação.
Artigo 179 do CC - “Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, não está
dizendo revogável, está dizendo anulável, então está tratando de anulação, sem estabelecer prazo para
pleitear a anulação, pleitear anulação está dizendo para você que é propor uma ação, porque a gente
não pleiteia anulação em casa para o filho, olha, vim pleitear a anulação”. Então, pleitear a anulação é
ir ao juízo, sem fixar prazo para a anulação será este de dois anos a contar da data da conclusão do ato.
O termo inicial é a conclusão do ato. Não é quando a pessoa ficar sabendo. O que
você deve guardar de prazo decadencial é isso.
Importante: Prazo do CC, fora do artigo 205 e artigo 206 é de natureza decadencial,
todo direito de anular tem prazo, se eu não encontrar o prazo o prazo é do artigo 179.
Agora, se eu estiver diante de um direito potestativo e não encontrei o prazo, não vi o
prazo é porque o direito é imprescritível ou perpétuo.
O artigo 555 tem um prazo, próprio. O artigo 555 não é o direito de revogar?
Eu não te mostrei o prazo de um ano, no artigo 559. Volto a dizer que nem sempre o
prazo vai estar colado no artigo, às vezes está no capítulo, mas se não tiver no capítulo das duas uma,
se for direito de anular você aplica o prazo do artigo 179, se não for direito de anular é porque não tem
prazo, trata-se de um direito imprescritível.
Então para finalizar o tema da prescrição e da decadência, nós vamos abordar o
direito intertemporal. Como assim?
Nós vamos ver como é que ficaram os prazos com a mudança do CC. Prescrição é
efeito do tempo, o prazo pode ter mudado e uma determinada fração de tempo pode ter transcorrido
quando do código novo entrou em vigor.
Primeira observação que nós vamos fazer é saber se o próprio CC não trouxe alguma
regra de direito intertemporal em matéria de prescrição e decadência, e para isso eu quero que você
olhe o artigo 2028, que é o primeiro artigo lá das disposições finais e transitórias do NCC. O artigo
2028 menciona assim: “Serão os da lei anterior os prazos”. Está dizendo aí que esse prazo é
prescricional?
Não sei, o código, não está dizendo. Está dizendo que o prazo é decadencial?
 70

Não, também não está dizendo. Um outro detalhe está dizendo aí que o prazo é de
usucapião?
Não. Usucapião que eu não falei até agora é instituto que nós vamos estudar lá em
direitos reais, mas alguns autores sustentam que o usucapião é uma modalidade de prescrição, não é
matéria para nós tratarmos agora, mas eu preciso dizer esse detalhe para você, alguns autores
sustentam que usucapião é uma modalidade de prescrição, existe então duas modalidades de
prescrição, essa que nós estudamos que se chama a prescrição extintiva; extintiva porque extingue.
Extingue a pretensão e existiria uma outra prescrição que é sinônimo de usucapião chamada de
prescrição aquisitiva, porque como nós vamos estudar depois no usucapião ou na usucapião ou na
prescrição aquisitiva, não ocorre a extinção de direitos, pelo contrário, aquele que tem posse adquire a
propriedade, mas está aí no artigo 2028 dizendo prazo de usucapião, ou de prescrição aquisitiva, então
o primeiro detalhe que eu preciso lhe dizer que para alguns autores, o artigo 2028 se aplica em
qualquer prazo, se aplica à prescrição, se aplica à decadência e se aplica também a prescrição
aquisitiva; sinônimo de usucapião. Por que se aplica a tudo?
Porque ele não está fazendo nenhuma distinção, então se aplica tudo quanto é prazo.
Prazo de prescrição, prazo de decadência e prazo de usucapião. Para outros autores só se aplicam para
a prescrição e decadência, porque prazo é prescricional e decadencial, usucapião não é prescrição,
então não tem que se falar em prazo prescricional. Para uns é só para prescrição e decadência.
Eu ainda não ouvi ninguém dizer que é só para usucapião, eu ainda não ouvi, mas
não vou achar que é nenhuma maluquice se alguém aparecer dizendo que é só para usucapião; eu ainda
não ouvi ninguém dizer, mas é muita ousadia minha dizer o que prevalece. Qual é a posição
majoritária?
Posição majoritária num código que está seis, sete meses em vigor, é muita ousadia
minha. Bom, mas o que eu acho melhor, eu, se você quiser seguir a minha opinião, a primeira a lei não
fez distinção, serve para qualquer coisa.
Agora, aqui tem um livro nessa segunda posição, na primeira não tem, porque o
autor comentando de usucapião não aplicou o artigo 2028 para usucapião. Por que ele não aplicou?
Porque é só para prescrição e decadência. O autor se chama Marco Aurélio Bezerra
de Mello, ele é conhecido aqui no Rio de Janeiro, porque ele tem um livro pela editora Lumem Iures,
comentando artigo por artigo da parte direitos reais. Enfim, todavia, a posição dele foi muito criticada,
parece até que na segunda edição ele já está pensando em mudar a posição. Ouvi isso, sabe como é que
é o boato que a gente não certificou.
Então eu vou concluir isso para nós, por enquanto não interessa muito, quando
chegar a usucapião daqui os três a quatro meses; a matéria já vai estar um pouco mais pacificada. E eu
vou voltar a comentar com vocês o artigo 2028, mas por enquanto gente de qualquer maneira só vai
tratar para a prescrição e decadência. Pois bem, o que o artigo 2028 menciona vamos voltar a leitura
dele.
Serão os da lei anterior os prazos quando reduzidos (olha quem interpreta a lei, não
está só lendo, ler e interpretar) serão os da lei anterior os prazos quando reduzidos. A três situações
podem ocorrer com os prazos.
Primeira situação: O prazo do CC /16 é igual ao do CC/02, por exemplo, o prazo
que o advogado tinha para levar a juízo a pretensão de exigir honorários era de cinco anos, e continua
com o novo CC a ser de cinco anos. Se o prazo ficou igual, qual é a lei que eu vou aplicar?
Não vai dizer que tanto faz, tanto faz ficou tudo igual. Mas essa aqui (CC/16) foi
revogada, então eu aplico a nova, eu vou aplicar o CC novo. Vou aplicar como? Vou dar um exemplo:
O médico tem o direito de subjetivo de receber os honorários o paciente deve os honorários, e esse
dever tem que ser cumprido no dia 01/02/1999, aí o titular do dever não cumpriu o dever, o direito
subjetivo sofreu lesão, nasceu a pretensão e o prazo para levar a juízo essa pretensão é de cinco anos.
Em 2000 passou um ano, em 2001 passaram dois anos, em 2002 passaram três anos, em 2003
passaram; já tinha mudado a lei em 01/02/2003. Em 01/02/2003 quanto tempo já tinha passado?
Quatro anos. E quanto tempo falta?
Um ano, porque o prazo ficou igual, só que você vai dizer agora que o prazo é o da
lei nova, não vai mais se referir à lei antiga, porque a lei antiga foi revogada.
Bem a segunda situação que pode ocorrer, é que o prazo do CC/16 é menor que o
prazo do CC/02, ou seja, nas entrelinhas o prazo aumentou, não foi?
 71

É o que aconteceu com os honorários do dentista.O dentista tinha um ano para cobrar
os seus honorários, com a mudança da lei, ele passou a ter o mesmo prazo do advogado cinco anos. O
prazo aumentou.
O artigo 2028 está se referindo a redução, dizendo que se aplica a lei anterior quando
o prazo é reduzido, conclusão da nossa interpretação, quando o prazo é aumentado código novo. Então,
vamos exemplificar ali no canto.
O dentista tinha direito de receber os honorários do paciente, e o paciente tinha que
pagar os honorários em 01/02/1999, o dentista não recebeu seus honorários, sofrendo lesão em seu
direito, nascendo a pretensão, e o prazo em 01/02/1999 o prazo é de um ano. Eu já sei que esse prazo
mudou, mudou para cinco anos. Quando chegou o dia 01/02/2000 o que aconteceu com o prazo?
Acabou. Então a prescrição ocorreu?
Ocorreu. Se a prescrição ocorreu esquece o CC novo. Mas Lúcia se eu aplicasse o
CC novo ele ainda tinha prazo. Mas já ocorreu a prescrição esquece.
Você só vai aplicar o CC novo, para os prazos que aumentaram e estavam em curso,
porque se já terminou o prazo, já houve prescrição. Sujeira! E quem disse que a lei é justa?
Então, só vai aplicar o CC novo nos prazos que aumentaram e estavam em curso,
então vamos colocar aqui.
No dia 01/02/2002, o paciente não pagou o direito do dentista sofreu lesão. O
paciente não pagou, quando o CC entrou em vigor?
Controvérsia. Olha aí a data que o CC foi publicado, na capa do CC traz. Acho que
foi publicado no dia 10, pensando assim o CC entrou em vigor no dia 11/01/2003, posição majoritária.
Mas há aqueles que estão aplicando a contagem do prazo pela lei complementar 95, e
pela lei complementar 95, o último dia do prazo não é início da vigência, só o dia seguinte, conclusão
vigência em 02/01/2003. Aliás, posição em que pese minoritária, me parece melhor essa.
Então vamos lá, no dia 12 ou 11 como você preferir porque para esse caso não vai
fazer diferença. No 12/01/2003 o prazo de um ano já havia terminado?
Não. Estava em curso?
Sim. Entrou em vigor o novo CC, quanto tempo falta?
Então você vai fazer em casa, falta mais de um ano, falta quatro anos e esses dias
aqui.
Terceira e última situação: O prazo do CC/16 era maior do que o prazo do CC novo,
ou seja, o CC novo ele reduziu o prazo, o prazo diminuiu. Então eu cheguei na hipótese da lei do artigo
2028 do CC e vou continuar repassando, vamos continuar a ler: “Serão os da lei anterior (CC/16) os
prazos, quando reduzidos por esse código”.
Parou aí ou tem mais alguma coisa?
Então não é para ninguém concluir a quando o prazo é reduzido aplica-se a lei velha,
não é isso que o CC está dizendo, a redação não parou aí, tem um outro detalhe que você vai ter que
considerar.
Serão os da lei anterior os prazos quando reduzidos por esse código e se na data de
sua entrada em vigor (data que a gente já viu que é controvertida) já houver transcorrido mais da
metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Bom, eu já cheguei a conclusão que a terceira situação é uma situação de redução de
prazo, não é isso? Quando o prazo sofre redução eu tenho que observar dois detalhes.
Na data que o CC novo entrou em vigor, na data que iniciou a vigência do CC novo,
que eu já sei que é controvertida, para uns 11, para outros 12 de janeiro de 2003. Eu já sei que nesse
dia, quanto tempo já tinha passado do prazo velho?
O prazo velho era maior, o prazo do CC novo é menor, e quanto tempo do prazo
velho já havia transcorrido.
Quando entrou em vigor o CC novo? Já havia transcorrido mais da metade? Ou não
havia chegado ainda a metade? Já passou mais da metade ou ainda não chegou a metade?
Porque quando já passou mais da metade, aí eu vou aplicar o CC velho, já passou
mais da metade do prazo pela lei velha, continua a lei velha. Mas se não chegou à metade, então eu já
vou aplicar a lei nova.
Vamos exemplificar para entender o que foi dito.
Direito subjetivo correlato a um dever, vamos ver exemplo de prazo que sofreu
redução? A maioria dos prazos foi reduzida. O prazo que o locador tinha para cobrar o aluguel era de
 72

cinco anos. Com o novo CC o prazo que o locador tem para cobrar os seu aluguel passou a ser de três
anos. O prazo sofreu redução. Quando o prazo é reduzido eu preciso saber se no início da vigência já
transcorreu mais da metade ou não. E se tiver bem na metade?
Ainda não transcorreu mais da metade. Aqui é está na metade ou não chegou a
metade, ai eu vou aplicar o código novo.
Vamos imaginar para ficar bem certinho, para nós não termos dificuldades para
aplicar os prazos, vamos imaginar que a lesão o descumprimento do dever tenha ocorrido no dia
12/01/2000, datas que nós vamos imaginar para todos que é início da vigência do CC novo
12/01/2003. No dia 12/01/2000 o locatário não pagou o aluguel e o direito do locador sofreu lesão,
nasceu a sua pretensão. E qual é o prazo?
Cinco anos. Em 2001 passou um ano, 2002 passaram dois anos. Em 2003, data que o
CC entrou em vigor, passaram quantos anos?
Três anos. Tudo aqui é matemática.Qual é a metade de cinco?
Dois anos e seis meses.
Três anos é mais do que dois anos e seis meses?
É. Então no dia que o CC entrou em vigor já havia transcorrido mais da metade ou
não?
Já, três é mais do que dois anos e meio. Então, você vai aplicar a lei velha.
O prazo continua sendo de cinco anos, passaram três quantos faltam?
Dois anos. Se o prazo era de cinco anos e do início da vigência passaram três faltam
dois anos.
Agora vamos para outra situação.Em 12/01/2002 o locatário não pagou o aluguel, o
direito do locatário sofreu lesão e nasceu a pretensão. Em 12/01/02 qual é o prazo?
Cinco anos.
Chegou o dia 12/01/2003, data da vigência do novo CC, quanto tempo havia
transcorrido?
Um ano.
A metade de cinco? Dois anos e meio. No início da vigência já havia transcorrido
mais de dois anos e meio ou menos de dois anos e meio?
Um é menos que dois anos e meio, então no início da vigência havia transcorrido
menos da metade, menos do que dois anos e meio, um ano. Então, o prazo é o do CC velho ou do novo
CC?
Do novo CC. Aqui agora vem a controvérsia.
O prazo é o do CC novo ninguém tem dúvidas. Então quanto tempo falta?
Passou um ano o prazo era cinco caiu para três anos, com a entrada em vigor do
novo CC já havia passado um ano, você já sabe que o prazo é do novo CC.

Quanto tempo ainda falta?

Uns vão dizer faltam dois, porque o prazo do novo código é três anos passou um
faltam dois.
Prescrição é uma conseqüência do tempo aliada a quê?
Inércia.
Você tem que premiar o preguiçoso ou não? O que você acha, o preguiçoso tem que
ser premiado ou não? Olha o preguiçoso passaram três anos, ele foi preguiçoso? Foi, ele exerceu o
direito dele rápido?
Não, mas o código diz que o prazo é do CC velho.
E o sujeito que só esperou um ano, nem chegou à metade quando tempo vai faltar
para ele dois a mesma coisa que o preguiçoso. Isso é para mostrar para vocês que esse raciocínio em
que pese lógico, ele é lógico, ele é ruim, esse raciocínio o que a maioria fez ele é lógico, passou um
ano é o do código novo, se o código novo são três anos, passou um lógico faltam dois.
Só que esse prazo lógico é ruim, vou te mostrar o principal exemplo, regra do prazo
prescricional. Qual é a regra do prazo prescricional agora?
No artigo 205 a regra é de dez anos.
Com o código velho a regra do prazo era de vinte anos, no código velho o prazo era
de vinte caiu para dez, agora olha um detalhe qual é o prazo que a pessoa tem para pleitear a reparação
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de dano. Artigo 206, §3º,V do CC. Com o código velho o prazo que uma pessoa tinha para pleitear
reparação de dano era o de regra vinte anos, com o código novo o prazo é o artigo 206, §3°, V do CC.
Que prazo é esse?
Três anos. O prazo caiu ou despencou? Despencou. Então vamos ver o primeiro
exemplo.
Eu estou lidando com um prazo que foi reduzido, então é a terceira regra, se já
passou mais da metade código velho, se não chegou à metade código novo. O sujeito foi preguiçoso,
no início da vigência do código novo, é aquele que o primeiro dia da vigência do código novo já
tinham passado quinze anos.
Quinze é mais do que a metade de vinte anos? E a metade de vinte é dez, então se
passou mais da metade o prazo é de que lei? Se for no Código velho, então quanto tempo falta? Era
de vinte passaram quinze quanto tempo faltam?
Cinco anos. Esse sujeito aqui foi preguiçoso?
Foi, quinze anos e ele ainda tem cinco.
Vamos imaginar uma outra situação, o sujeito que só esperou passarem cinco anos,
no início da vigência do código novo do prazo de vinte já tinha passado cinco anos. Cinco anos são
mais ou menos a metade de vinte, a metade de vinte é dez. Cinco é mais ou menos dez? Menos, então
no início da vigência havia transcorrido menos que a metade se havia transcorrido menos que a
metade. É a regra A ou é a regra B?
É a regra B. Pelo código novo qual é o prazo?
Três anos. Quanto tempo falta? Falta nada, se deu mal. Mas quem disse que a lei tem
que ser justa?
Então o outro preguiçoso ainda tem cinco, e esse o prazo é de três já passou cinco e
ele está devendo dois. E tem gente que diz isso, acabou ele não fica, ele tinha que ter proposto a ação
no período da vacatio Legis. Com esse raciocínio lógico que a gente fez que alguns sustentam; nesse
caso concreto a pessoa perdeu o prazo.

Mas essa pessoa foi pega de surpresa? Não pegou não, para que existe a vacatio
legis?
Para nós nos prepararmos, a pessoa tinha há que ter proposto a ação o período da
vacatio legis e aí ela tinha interrompido o prazo, mas se ela não propôs a ação meus pêsames, perdeu o
prazo. O direito não socorre quem morre.
Não é a posição pelo menos para prescrição e decadência, não é posição que vem
prevalecendo, a posição que vem prevalecendo ela não é lógica, ela não é lógica, mas ela faz proteção
a quem foi menos inerte. Vamos entender a segunda posição.
No início da vigência não chegou a metade do prazo, então se não chegou à metade
do prazo eu sei que tenho que aplicar a lei nova. Então quanto tempo vai faltar?
O prazo da lei nova inteira. Todo o prazo inteiro da lei nova, eu aplico a lei nova ao
prazo dela inteiro.
Nesse caso aqui, vinte caiu para três?
Do início da vigência passaram cinco anos, menos da metade, eu aplico a lei nova
inteira, ele ainda está com menos tempo do que o outro, mas pelo menos ele tem tempo, e no primeiro
raciocínio ele não teria nada, a lei não diz isso. Mas assim você não prejudica as pessoas. Você sabe
que na realidade as pessoas não conhecem a lei. Quem e que no período da vacatio legis ingressariam
em juízo? Imagina. É romantismo no Brasil. Então, assim a pessoa ainda tem prazo quando o código
entrar em vigor.
Mas que fundamento tem aqui?
Não está escrito no artigo 2028 não, é interpretação, o que o artigo 2028 escreve é
essa regra, isso aqui é conclusão, porque se você usar a conclusão lógica você prejudica certas pessoas.
Então o prazo é o da lei nova inteira. O prazo é o da lei nova por inteiro, não o que falta, certo?
Qual é a posição que parece, porque é ousadia minha dizer que prevalece. Qual é a
posição que parece prevalecer?
É a que devolve o prazo por inteiro, mas nenhum Tribunal ainda se pronunciou, não
temos a posição ainda nenhum Tribunal superior, então nós temos que saber as posições dos livros.
Prazo por inteiro a partir do início da vigência.
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Quem defende isso?

Devolvendo o prazo por inteiro o professor Silvio Capanema, a outra posição é a
lógica.
Já encontrei professores dizendo da primeira posição que ela é a mais óbvia, agora,
não tem escrito.
Mas o que a Maria Helena Diniz diz?
Ela não comenta.
E o professor Silvio Rodrigues?
Também não comenta.
Então o comentário quando muito é dizer que o direito intertemporal é do artigo 2028
do CC, mas isso que eu estou lhes dizendo é de ouvir por aí, palestras conferências.
O prazo reduziu não chegou a metade eu aplico a lei nova inteira, então nunca vai ter
ocorrido à prescrição esquece todo o anterior.

OBRIGAÇÕES

Um conceito bastante breve do que seja obrigação, a gente tem muita mania de dizer
que obrigação é sinônimo de dever, a eu tenho uma obrigação eu tenho um deve, eu tenho que fazer
isso.
Olha como inicia esse conceito de obrigação.
Obrigação é o vínculo pelo qual uma pessoa pode exigir de outra, de outra o quê?
Pessoa, uma prestação economicamente apreciável, por cujo, descumprimento
responde com seu patrimônio.
Esse conceito é muito importante porque até nós concluirmos o estudo das
obrigações, nós vamos sempre estar falando em obrigação, então você tem que entender o que é
obrigação, até quando chegarmos em direito real e você esquecer um pouco o que é obrigação.
Para entendermos esse conceito, nós vamos extrair dele os elementos da obrigação,
eu vou tirar aqui do conceito de obrigação as partes principais, os elementos da obrigação e vou
explicando cada um para que você possa entender efetivamente o que é obrigação.

O primeiro elemento da obrigação

A) O primeiro elemento da obrigação é o elemento subjetivo, trazendo a idéia de

sujeito, então o primeiro elemento da obrigação é o elemento subjetivo, nós vamos dizer quais são os
sujeitos envolvidos na obrigação, quais são as pessoas envolvidas na obrigação.
Eu olho para o conceito e ele diz assim: “É o vínculo pelo qual uma pessoa pode,
pode é porque tem poder e no direito quem tem poder, é porque é titular de um poder de um direito,
essa é a primeira pessoa”. E pode exigir de uma outra, e você já me disse que essa outra aqui é uma
outra pessoa. Conclusão, no conceito eu vou ter duas pessoas, eu vou ter dois sujeitos. Essa é a
principal característica do elemento subjetivo, a duplicidade, não existe obrigação com um sujeito só,
toda obrigação precisa de dois sujeitos, duas pessoas diferentes.
A primeira pessoa vai ser o chamado sujeito ativo, sujeito ativo porque é o titular do
poder, do direito. O titular do direito é chamado de sujeito ativo. Sinônimo de sujeito ativo?
Credor. Porque esse direito é visto como um crédito, então ele é titular do crédito.
O outro sujeito é o sujeito passivo, a outra pessoa da qual se pode exigir é o sujeito
passivo, a outra pessoa ela, veja. Obrigação é o vínculo pelo qual uma pessoa pode exigir da outra uma
prestação. Olha se pode exigir da outra uma prestação é porque a outra deve a prestação. O sujeito
passivo é o titular do dever. Ele tem o dever. (eu vou explicar melhor o que é esse dever, esse poder,
esse crédito, daqui a pouco) ele tem o dever de cumprir essa prestação. Ele é chamado também de
devedor. Ele é chamado também de devedor, porque o dever é visto como um débito ele é titular do
débito.
Só para você não achar que eu estou falando rápido o elemento subjetivo, já está me
dizendo quais são os sujeitos, sujeito ativo é o credor e sujeito passivo é o devedor. Eu é que estou
adiantando e dizendo para vocês que sujeito ativo é titular de direito e que o sujeito passivo é titular de
dever, porque não é o elemento subjetivo que diz isso, porque o elemento subjetivo só diz para você
 75

olha obrigação tem dois sujeitos, um que se chama credor sujeito ativo e outro que se chama devedor
sujeito passivo, só que a gente já estudou e já sabe alguma coisa então eu já estou adiantando.
Vou explicar melhor, daqui a pouco, esse direito, esse dever, esse, crédito e esse
débito.
Então você acabou de ver o primeiro detalhe, em nenhuma obrigação nós vamos ter a
mesma pessoa credora e devedora. Toda obrigação é de elemento subjetivo dúplice, então uma pessoa
é credor e outra pessoa é devedor.
Já pensou você se olhando no espelho e dizendo assim: “Ai eu me devo um
emagrecimento, eu me devo à aprovação nesse concurso”, eu não me devo nada, porque não pode a
mesma pessoa ser credor e devedor. Olha isso tem um pouco de psicológico, se você parar de cobrar
de você tanta coisa você passa a conseguir, a pior coisa que tem é além da cobrança externa a sua,
porque ninguém dá força, só te coloca para baixo. “To me devendo isso. Ta se devendo nada”. Porque
a obrigação tem que ter dois sujeitos eu sou um só, eu não me devo nada. E aí despida de que eu não
me devo nada talvez eu consiga alguma coisa.
Bom, olha um outro detalhe.
Se um é titular de direito e outro é titular de dever, como é que vai se chamar esse
direito aqui? Como é que se chama o direito que é ligado ao dever?
Subjetivo. Esse direito aqui é um direito subjetivo, e ele é chamado aqui na
obrigação, o direito subjetivo é chamado de direito obrigacional. Para depois você poder fazer a
distinção do direito real, então esse direito subjetivo aqui na obrigação é chamado também de direito
pessoal. Direito pessoal ou direito obrigacional é o nome desse direito aqui, subjetivo, ele é um tipo de
direito subjetivo.
Por que ele é um tipo de direito subjetivo?
Porque ele está ligado a um dever.
Acabou o elemento subjetivo, o que eu tenho que guardar é que na obrigação o
elemento subjetivo é dúplice, temos dois sujeitos o sujeito ativo credor e o sujeito passivo devedor,
pronto.

Vou para o segundo elemento

B) O segundo elemento é o elemento objetivo, o elemento objetivo vai dizer para nós
qual é o objeto da obrigação. Objeto da obrigação significa o quê?
O que vai ter em comum o sujeito ativo e o sujeito passivo da obrigação. Qual é o
objeto da obrigação?
Então eu vou perguntar conceito.Obrigação é o vínculo pelo qual uma pessoa pode
exigir de outra o quê?
Prestação, essa prestação é o objeto da obrigação.
Prestação tem um conceito que é tão ridículo que chega a ser difícil. Sabe uma coisa
que é tão óbvia e por isso a gente tem dificuldade.
Prestação é aquilo que o devedor deve. É aquilo que o devedor deve, em outras
palavras: “É aquilo que o credor tem direito”. É o objeto.
Então o credor tem direito à prestação, o devedor deve a prestação. A prestação é
aquilo que o devedor deve e que o credor tem direito. Se você colocar isso na prova, o examinador vai
dizer.
- Uau!, ele sabe o que é prestação.
Então eu vou dizer para você de uma outra forma. A prestação é um comportamento,
é um comportamento que o credor terá direito a esse comportamento, e que o devedor deverá realizar
esse comportamento. A prestação é uma conduta que o credor tem direito a obter e que o devedor deve
realizar
E essa conduta, e essa prestação podem ser de três tipos, esse comportamento que o
devedor deve e que o credor tem direito vai poder ser de três tipos, de dar, fazer, e não fazer.
Então existem três modalidades de prestação:
1- De dar;
2- De fazer;
3- De não fazer.
 76

E eu tenho que desde agora ter uma noção da diferença, para mostrar para você que
dar, fazer e não fazer; são condutas que o devedor deve e que o credor tem direito.
Quando a prestação for de dar, o que ocorre com a prestação de dar?
Prestação de dar é aquela que consiste na entrega de coisa, em toda prestação de dar a
conduta é entrega de coisa. Pode ser devolver, restituir, a você me emprestou o gravador, se você me
emprestou o gravador eu tenho que devolver, se eu tenho que devolver a minha conduta consiste na
entrega do gravador. A minha prestação é do tipo dar.
Eu devo dinheiro para o Banco, eu tenho que entregar dinheiro para o Banco, a
minha prestação é o tipo dar.
E fazer?
Fazer consiste em realizar serviço, toda vez que uma pessoa se obriga à realização de
um serviço, seja empregando a sua força física, ou sua força intelectual, nós estamos diante de uma
obrigação de fazer.
Consertar o carro, pintar um quadro, a gente fala muito errado. Eu chego em casa e o
meu marido me pergunta assim: Deu aula hoje? Eu digo: - Eu não dei, eu fiz.
Dar aula é serviço ou entrega de coisa? Eu distribuí código civil aqui? Dar aula
consiste numa prestação do tipo dar ou do tipo fazer? Fazer, e o outro dar?
Quem deu, deu. Esse deu aí é prestação de dar ou de fazer?
De fazer, a gente fala muito errado, então cuidado.
E o que é a prestação de não fazer?
A prestação de não fazer é aquela que consiste em uma abstenção, toda vez que o
devedor se obriga a abster-se a não realizar certa conduta, prestação do tipo não fazer, o devedor se
obriga a uma omissão a não realizar um certo comportamento, a não ir a determinado show, a não
erguer um prédio com mais de cinco andares. Toda vez que a prestação, conduta for uma abstenção,
prestação de não fazer.
Qual é a principal característica desse elemento objetivo?
Está no conceito.
A prestação tem que ter um caráter econômico, então a característica é
patrimonialidade. A característica é a patrimonialidade. Como assim? Você só vai estar diante de uma
obrigação, quando?
Quando essa conduta que é a prestação, seja de dar, fazer ou não fazer, puder ser
valorada em dinheiro. Se você tiver diante de uma conduta de um dar, de um fazer, de um não fazer,
que não pode ser valorada em dinheiro, então a obrigação não tem nada haver como direito. Essa
obrigação deve ser religiosa, moral.
Ex: Quando a filha ficou mocinha, (entendeu?) a mãe virou para ela e disse: “Minha
filha, os homens são muitos maus, vãos tentar arrancar a sua pérola, você, por favor, não realize a
conduta antes do casamento. Você jura para mamãe?” Pois não mamãe eu me obrigo a não fazer.
Entendeu?
A mãe é credora a filha é devedora, a mãe pode exigir que a filha não faça e a filha
tem o dever de não fazer. Quanto vale em dinheiro o não fazer?
Não, não tem preço não, essa conduta não tem caráter econômico. Sabe como é que
eu te mostro isso?
Se por um acaso essa conduta for descumprida não tem como responder com o
patrimônio. É importante que essa prestação tenha um valor econômico, porque quando ela for
descumprida a pessoa responde com o patrimônio.
Você já viu uma ação em juízo assim? Uma mãe cobrando da filha para exigir a
reparação do dano porque a filha se obrigou a não dar e deu?
Da mãe, não é da filha perante o fulano. Minha filha se obrigou e não cumpriu a
obrigação, eu vim ajuizar essa ação para minha filha reparar o dano que ela causou a mim. Isso não
existe, porque essa prestação não tem caráter econômico. Se você está achando que tem o problema é
de outra ordem, pois não tem.
Assim, como o sujeito que vai lá na igreja e digo, eu me obrigo a dar o dízimo. Todo
mês eu venho aqui cumprir o dízimo. Ótimo se cumprir, mas se não cumprir, se não entregar aquilo
que se obrigou, não tem caráter econômico, tanto que a sanção é de ordem religiosa, não vai para o
céu.
 77

Porque eu estou querendo mostrar para você que a principal característica do

elemento objetivo é a patrimonialidade.

Terceiro e último elemento

C) O último elemento da obrigação é o elemento jurídico, que alguns autores

chamam de elemento espiritual, porque você não vai ver esse elemento, mas é ele quem vai dar vida a
obrigação. O que o conceito diz?
Que obrigação é um vínculo. Vínculo à gente não vê, eu estou vinculada a meu
marido pelo casamento. Você está vendo o vínculo?
Você não vê. Você está vinculada a seus pais pelo vínculo da paternidade. Cadê o
vínculo? Se sente que está vinculada a eles pela paternidade?
Vínculo à gente não enxerga. Então o elemento jurídico vai nos dizer dentro do
direito o que une as partes, os sujeitos, o que vai unir os sujeitos é essa prestação, essa conduta, então o
elemento jurídico é o vínculo, que eu não vejo. O vínculo é um liame, um fio condutor invisível, não
dá para ver. Agora é esse vínculo que vai fazer a união do sujeitos com o objeto.
O que nós temos por enquanto, eu sei que o elemento subjetivo que toda obrigação
nós temos um sujeito ativo credor, e um sujeito passivo devedor. O que mais eu sei?
Eu sei que pelo elemento objetivo que o credor e o devedor tem uma obrigação, eu
sei que o elemento objetivo é uma prestação que é uma conduta, dar, fazer, não fazer. O elemento
objetivo é só isso, conduta, dar fazer, e não fazer. Está tudo boiando no espaço, agora vai vir o
elemento jurídico e vai unir credor, devedor, conduta.
O elemento jurídico, vínculo, olha o que ele vai fazer com o credor: “Vai dizer que o
credor tem direita a prestação, quem dá o direito ao credor não é o elemento objetivo nem subjetivo é o
elemento jurídico”. Pelo elemento jurídico eu vou concluir que o credor tem direito à prestação. E se o
credor tem direito à prestação, conclusão, o devedor tem o dever de cumpri a prestação. Eu podia dizer
assim tem o dever de prestar, mas para não precisar tirar o nome prestação daqui eu vou colocar o
nome cumprir. O devedor tem o dever de prestar de realizar a conduta de dar, fazer e de não fazer.
E o credor?
Ele tem o direito de receber essa prestação. Tem o direito de receber dar, fazer, o não
fazer. E nós já sabemos lá pelo estudo da prescrição, que esse direto que está ligado ao dever. Como é
que ele se chama?
Subjetivo. E como é que ele se satisfaz? Como é que esse direito fica feliz?
Com o cumprimento da prestação. Com o dever sendo realizado. Obrigou-se a dar,
dê, se obrigou a fazer faça; obrigou-se a não fazer, abstenha-se. Quando o dever é cumprido o direito
fica satisfeito.
Só que o elemento jurídico vai dar mais, olha só que o conceito diz.
Ele está dizendo que a pessoa tem direito ou ele pode exigir?
Ele não tem só direito ela tem mais alguma coisa, então primeiro deixa-me dar o
sinônimo, esse direito à prestação é chamado de crédito, toda vez que você tiver um direito a um
comportamento de alguém, tem direito a um comportamento de alguém tem direito a um crédito.
Aquele que tem o dever de cumpri uma prestação, tem o dever de realizar uma conduta, tem o dever de
dar, fazer ou não fazer o que tem é um débito.
Só que o elemento jurídico vai dar mais ao devedor, se o débito for cumprido o
crédito vai ser satisfeito, só que às vezes não é o que ocorre. Nós já vimos lá ao estudar prescrição que
pode acontecer que o titular do dever que hoje eu sei que se chama devedor, que tem um dever a
cumprir, que tem que realizar um comportamento às vezes ele não realiza. E quando o devedor não
realiza a prestação, o que acontece com esse direito?
Sofre lesão. E aí nós vimos que nasce a pretensão. O vínculo vai dar ao credor mais
do que o crédito, ele tem direito à prestação e se prestação não for satisfeita espontaneamente, se a
prestação não for cumprida espontaneamente o credor tem direito de exigir a prestação e isso se chama
pretensão.
Significa que ele pode ir a juízo e fazer com que o direito alheio se submeta ao dele,
ele não tem só o direito de receber a prestação e aguardar que ele se submeta espontaneamente. Não se
ela não for cumprida espontaneamente ele pode exigir o cumprimento dela, porque ele tem pretensão.
E você sabe que ele para exigir esse cumprimento ele tem que propor uma ação, porque ninguém pode
 78

sair fazendo justiça com as próprias mãos. Mas ele tem o poder de exigir. Isso que está escrito aqui é
pretensão.
Ele pode exigir porque o devedor ele não tem só dever não, ele não tem só débito
não, o devedor deve. Olha só o que diz o conceito, o credor pode exigir do devedor uma prestação, por
cujo descumprimento o devedor responde com o seu patrimônio. Ah! Se o devedor não cumprir a
obrigação, olha só o que o elemento jurídico faz, ele vai ser responsabilizado. Ele tem o dever de
responder, mas não é responder com a vida com a liberdade, ele vai responder com o seu patrimônio.
Esse responder com o patrimônio chama-se responsabilidade.
Quando alguém te diz que você é responsável, significa que além de você ter um
débito você responde pelo descumprimento desse débito, você tem responsabilidade.
Então o elemento jurídico dá para o credor o crédito e a pretensão que é a
possibilidade de exigir a prestação. E o devedor?
Ele tem através do elemento jurídico o débito, porque ele deve a prestação, e ele pode
ser responsabilizado patrimonialmente pelo descumprimento da prestação. Isso é que é o estudo da
obrigação o tempo todos nós vamos lidar com isso aqui, crédito, débito pretensão e responsabilidade.

12ª Aula - 19/07/2003

Bom, na última aula nós vimos o conceito de obrigação, pelo qual é o vínculo que
uma pessoa (credor) pode exigir de outra (devedor) uma prestação, que se o devedor não cumprir ele
vai responder com o seu patrimônio.
Nesse conceito nós tiramos os três elementos da obrigação:
1- Os elementos subjetivos: sujeitos: credor e devedor.
2- O elemento objetivo a prestação que é uma conduta de dar, fazer ou não fazer.
3- E o principal, o elemento jurídico, obrigação gera um vínculo, esse vínculo trás
para o credor o crédito, direito à prestação e a pretensão, poder de exigir a prestação. E trás para o
devedor o débito, dever de prestar e a responsabilidade, ele vai responder com o patrimônio dele em
caso de descumprimento.

Modalidades ou classificações das obrigações

Primeira modalidade:
a) A obrigação, ela se classifica em obrigação natural e obrigação civil. Obrigação
natural também é chamada de obrigação imperfeita e a obrigação civil também é chamada de obrigação
perfeita. Natural ou imperfeita e civil ou perfeita.
Qual é a diferença entre obrigação natural e a civil?
A diferença está no vínculo, a obrigação civil apresenta o vínculo íntegro inteiro,
natural ao contrário, a obrigação natural não apresenta o vínculo inteiro, vou explicar. A obrigação civil
é a regra, o vínculo está inteiro.
Inteiro como? Vamos lembrar? O que o vínculo trás para o credor?
O vínculo trás para o credor o direito a prestação, crédito e o poder de exigir a
prestação.
Como é que se chama isso?
Pretensão.
E o vínculo trás o que para o devedor?
O devedor tem dever de prestar, isso se chama débito e ele responde com o seu
patrimônio caso descumpra, responsabilidade. Viu como integro, obrigação civil ou perfeita, o que é a
regra.Ex: Você me emprestou R$10,00, eu te devo R$10,00, você como credor tem direito aos
R$10,00 e se eu não pagar você tem direito a exigir de mim os R$10,00. E eu?
Eu devo os R$10,00 e se eu não cumprir espontaneamente serei responsabilizada no
meu patrimônio. O vínculo se encontra íntegro o que é a regra, obrigação civil perfeita.
Importante: Antes de falarmos da obrigação natural, vou dar um sinônimo que às
vezes o examinador gosta de perguntar por aí. O débito ele é chamado também de schuld e a
responsabilidade ela é chamada também de Haftung, decora como escreve tá bom? Então se alguém te
falar Schuld é o débito e Haftung é a responsabilidade. É uma linguagem alemã.
 79

Agora, vamos ver obrigação natural.

Obrigação natural ou imperfeita não tem o vínculo íntegro, por quê?
Porque na obrigação natural ou imperfeita o credor só tem o crédito, não tem
pretensão. Então ele tem direito a prestação, mas ele não pode exigir essa prestação. O devedor só tem
débito, ele só tem dever de prestar, mas se ele não presta ele não será responsabilizado. Vamos ver um
exemplo de obrigação natural.
Dívida prescrita, a dívida que foi alcançada pela prescrição.
Você lembra o que o artigo 149 diz da prescrição?
OBS: Prescrição extingue a pretensão. Então, o credor não tem mais pretensão, ele só
tem crédito. A pretensão é correspondente à responsabilidade. Se o credor não pode mais exigir porque
não tem mais pretensão, então o devedor não é mais responsabilizado, ele só tem débito. Como a dívida
está prescrita ela é um exemplo de obrigação natural.
Outro exemplo de obrigação natural, que é muito comum em prova é a dívida de jogo
ou aposta, essa dívida de jogo ou aposta é aquela que você encontra lá no artigo 814 do CC. Para eu
poder explicar para você essa obrigação do jogo ou aposta lá do artigo 814, eu quero lembrar
rapidamente que existem três tipos de jogo ou de aposta.
Primeiro tipo de jogo é o jogo proibido, como o próprio nome está dizendo ele é
vedado. Quando é que o jogo é proibido ou vedado?
Quando o resultado do jogo depende só da sorte ou principalmente da sorte, a
habilidade do jogador quase não é levada em consideração, se a habilidade quase não é levada em
consideração, porque o resultado depende só da sorte ou principalmente da sorte, jogo proibido. Diz a
doutrina: “É que o legislador não quer estimular o ócio”.
Exemplo de jogo proibido - Jogo do bicho. E a raspadinha?
A raspadinha você aguarda. Se esse jogo é proibido e eu celebro um contrato com
esse jogo, vou fazer um jogo de bicho, (não estou falando na esfera penal).
Civilmente qual é a conseqüência desse jogo?
Ora, se o jogo é proibido o objeto é ilícito, e quando o objeto é ilícito artigo 166 do
CC o contrato o negócio jurídico é nulo. Se o negócio jurídico é nulo, eu e você fizemos o jogo de
bicho, eu ganhei, você não me deve nada e eu não tenho direito a nada (por isso é que se mata).
Civilmente não tem direito nenhum, não tem dever nenhum, não tem crédito, não tem pretensão, tudo
nulo, e nulo não gera efeito, não tem débito, não tem responsabilidade, não tem nada.
O segundo tipo de jogo é o do artigo 814, é o chamado jogo tolerado.
Quando é que o jogo é tolerado?
Quando o resultado depende principalmente da habilidade do jogador, sorte sempre
há, mas o resultado depende principalmente da habilidade do jogador. (olha nós não vamos ficar aqui
discutindo qual são esses casos, outro dia na outra sala um aluno falou, xadrez é raciocínio, é também
sorte, você já ouviu falar em comer mosca? O sujeito é craque e comeu uma mosca, também é sorte,
mas o resultado depende principalmente da habilidade do jogador. Futebol? Brasil ganhou a última
Copa. Foi só habilidade? Também, habilidade também, sorte e habilidade, depende principalmente da
habilidade, esse é o jogo tolerado. O legislador aceita porque depende da habilidade, mas não estimula,
ele não estimula porque esse jogo ele gera uma obrigação natural.
Então eu e você vamos apostar se o Brasil vai ou não vai ganhar a próxima Copa, aí
você aposta e o Brasil ganha. Então, eu devo para você determinada quantia, devo sim. Você tem
direito?
Tem sim. Mas eu digo: - Não vou pagar.
Você tem direito de ingressar contra mim em juízo? Eu serei responsabilizada caso
descumpra o meu dever?
Não. Porque a obrigação é natural.
Agora existe o terceiro tipo de jogo que é o jogo lícito. Quando é que o jogo é lícito?
Quando uma lei especial o regulamentou. Eu falei lei especial porque está fora do
CC, quando uma lei especial o regulamentou. O legislador percebeu que certos jogos poderiam ser
bons para a coletividade, tão poético, não importa se o resultado depende só da sorte, principalmente da
sorte, se depende da habilidade o legislador regulamentou, é o caso do Bingo, da raspadinha, você sabe
que o dinheiro arrecadado no Bingo serve para patrocinar os esportistas?
 80

É. Igual esse dinheiro arrecadado pela Caixa Econômica Federal com esses jogos de
loteria e outros, é para financiar a casa própria, é... É para o bem de todos, quando o jogo é lícito, a
obrigação é civil. Ganhei na loteria, a Caixa Econômica deve, e se não pagar?
Será responsabilizada. E se for objeto de contrato?
Não. Mesmo que eu crie um jogo tolerado, por escrito, direitinho no contrato, a lei
está dizendo que é obrigação natural.

OBRIGAÇÃO DE DAR:

Bem segunda modalidade de obrigação, a segunda modalidade de obrigação é a

chamada obrigação de dar. Quando é que a obrigação é de dar?
Nós vimos na última aula, obrigação de dar é aquela em que a prestação é do tipo dar.
E o que é prestação de dar?
A prestação é de dar quando ela consiste na entrega de coisa. Toda vez que o devedor
assume entregar coisa, prestação de dar obrigação de dar.
Nós vamos subdividir a obrigação de dar em três tipos, só para facilitar o nosso
estudo, está bom?

1- Obrigação de dar coisa certa

Primeiro tipo de obrigação de dar é a obrigação de dar coisa certa. O que é a

obrigação de dar coisa certa?
É aquela que consistem nas entrega de coisa. Então você vai dizer que é obrigação de
dar coisa certa, quando essa coisa a ser entregue, ela é de dar coisa certa, quando a coisa a ser entregue,
está determinada. Como assim está determinada?
Você tem que olhar o momento em que a obrigação nasce. Eu, ué... ué...(isso é um
choro de criança). Nasceu a obrigação, olha para ela, a coisa a ser entregue já está individualizada? Já
está identificada? Já está determinada?
Então eu tenho obrigação de dar coisa certa. Ex: Uma mulher estava muito carente no
inverno, resolveu comprar um cachorro. Só que a mulher chegou na loja e logo deparou com um
cachorro, ela olhou para o cachorro o cachorro olhou para ela, sentiu uma energia assim de pele. Ela
virou para o vendedor e disse: Vendedor eu quero comprar esse cachorro, o violeta, vou levar o violeta.
( congela a imagem).
O vendedor está obrigado a entregar uma coisa que já está determinada?
Está, então obrigação de dar coisa certa. Então obrigação de dar coisa certa, só tem
um problema, ela é única, nada é igual a coisa certa, ela é singular, o violeta é o violeta, pode até ser
outra cachorro mais caro, mais bonito, mas não é o violeta. E já que a coisa certa é uma coisa
determinada, como é que vai ficar a obrigação se a coisa certa sofrer perda? Como é que vai ficar a
obrigação se a coisa certa sofrer deterioração? Qual é a diferença entre perda e deterioração?
Importante: Na perda a coisa deixa de existir. O que vai acontecer com a obrigação,
se coisa certa deixar de existir? E na deterioração, o que é deterioração?
A coisa existe mas está defeituosa, o que vai acontecer se o cachorro ficou
defeituoso?
Ex: a mulher chegou lá na loja, se apaixonou pelo violeta, o vendedor se obrigou a
entregar o violeta, mas não agora, porque o violeta tem que tomar umas vacinas, e o veterinário vai vir
aqui na loja mas só à noite, a senhora vem aqui amanhã, Domingo de manhã. Tá bom, adeus violeta a
mamãe volta amanhã, foi embora. À noite vem o veterinário para vacinar o cão, quando o violeta vê o
tamanho da injeção que o veterinário ia aplicar nele, o violeta ficou muito assustado, saiu correndo pela
loja e se deparou com um buraquinho, o violeta passou igual a um rato. Ele deu uma alongada de
corpo, pulou pela aquele buraco e caiu lá embaixo, e morreu. Houve perda ou deterioração?
Houve perda, e como é que fica?
A mulher chegou lá de manhã. Cadê o Violeta, cadê o Violeta? Ele está ali no canto
deitado em uma caixa morto. Perda ou deterioração?
Perda. Como é que fica a obrigação?
Toda vez, você vai se perguntar, essa perda se deu sem culpa do devedor ou a perda
foi com culpa do devedor (essa aula de hoje você vai notar, tem muito mais haver com o
 81

descumprimento do que com modalidades de obrigação, o que a gente vai falar aqui é o que acontece
quando uma pessoa descumpre e quando uma pessoa descumpre, ela responde. Essa é uma matéria que
na verdade podia ser estudada lá em responsabilidade civil, eu poderia pular tudo isso aqui e dizer a
isso nós vamos estudar lá em responsabilidade civil. Mas se eu dissesse isso para você, você ia cutucar
o outro e dizer, tá vendo pulou matéria, de novo pulou matéria, mas como eu já estou meio escolada eu
vou dar, agora não vou explicar nessa aula o que é culpa.
Você já estudou culpa em direito penal? Já. Aqui no curso? Já estudou dolo? Já.
Então você vai interpretar essa culpa aqui, como tudo o que você chamou de culpa mais o que você
chamou de dolo, por enquanto aqui no direito civil, é tudo o que você chamou de culpa e tudo o que
você chamou de dolo. Tá certo? Mais do que isso a gente vai ver na aula de direito civil.
OBS: Então voltando, toda vez que houver perda você tem que perguntar, foi sem
culpa ou foi com culpa do devedor, porque você vai ver que a regra lá em responsabilidade civil é a
seguinte:
Uma pessoa só é punida em direito civil, ela só responde em direito civil, quando ela
age com culpa, às vezes uma pessoa vai responder mesmo sem culpa, mas isso não é regra. E aqui a
gente vai trabalhar com a regra.
Se houve perda sem culpa do devedor, o que acontece com a obrigação? No nosso
exemplo, houve culpa do vendedor quando o cachorro morreu? Quando é que uma pessoa normal ia
imaginar que o cachorro iria ficar assustado ao ver a injeção? Quando é que uma pessoa normal ia
imaginar que o cachorro pularia por aquele buraco?
Então foi sem culpa, quando há perda sem culpa do devedor, a obrigação se resolve, a
obrigação é extinta, volta tudo ao estado anterior, o devedor não deve mais cachorro nenhum, e a
mulher não tem mais direito a cachorro nenhum.
Mas se a mulher já pagou o preço?
Devolve.
Mas se não quiser devolver?
Vai a juízo para pedir de volta, porque se a obrigação se resolve, ninguém deve nada
a ninguém.
Mas se a perda foi com culpa? O homem que jogou o cachorro pela janela, toim!
morreu! Caiu lá embaixo, e aí?
Aí como há culpa do devedor, ela deve o equivalente em dinheiro, ele não vai dar
mais o cachorro, ele vai dá o equivalente em dinheiro e mais as perdas e danos. As perdas e danos
funcionam como uma punição pela culpa.
Eu não vou na aula de hoje explicar em que consistem as perdas e danos, o código
fornece um conceito de perdas e danos lá no artigo 402, por enquanto você fica com esse conceito do
artigo 402. Certo? Eu não posso explicar o que são perdas e danos, porque eu não expliquei nem o que
são danos, dano material, dano moral. Então por enquanto dano seria prejuízo, o devedor dará o
equivalente ao cachorro em dinheiro e vai ressarcir os prejuízos que o credor sofreu.
E se houver deterioração?
Você vai ter que se perguntar mais uma vez, se foi sem culpa do devedor ou com
culpa do devedor.
O cachorro caiu por aquele buraco, mas não morreu, perdeu as patas traseiras.
Ocorreu deterioração. Foi com culpa ou foi sem culpa? Foi o cachorro que se lançou ou foi o devedor
que lançou o cachorro?
Se foi sem culpa do devedor abre-se para o credor a opção, o credor pode escolher
entre resolver a obrigação, e aí volta tudo ao estado anterior, eu não vou querer ficar com o cachorro.
Ou então ela pode aceitar o cachorro nesse estado, ainda é o violeta, não é. Mas o cachorro está
valendo menos? Cachorro com duas patas vale mais ou menos do que cachorro com 4 patas?
Menos, então quando ela aceita o credor tem direito ao abatimento.
E se a deterioração decorreu de culpa?
O vendedor se arrependeu de vender o violeta, e o jogou lá em baixo e ele perdeu as
patas traseiras. Aí o credor também pode escolher, o credor pode escolher entre o equivalente em
dinheiro ou aceitar o cachorro naquele estado. Em ambos os casos ele terá direito ao pagamento das
perdas e danos pelo prejuízo. Porque quem age com culpa repara os danos que causa.
1.1- Obrigação de restituir:
 82

OBS: Segunda modalidade da obrigação de dar, na verdade essa Segunda modalidade

de obrigação de dar o CC estuda junto com a obrigação de dar coisa certa, eu só vou destacar para
você visualizar bem, obrigação de restituir.
O que é restituir?
Restituir é devolver, toda vez que uma pessoa devolve restitui, ela está entregando
coisa certa. Ah!, então porque não chama só de dar?
Porque vai ter diferença. E sabe por que vai ter diferença? Quando é que eu uso
restituir e quando é que eu uso dar?
Importante: Você vai usar restituir quando o devedor entrega coisa de propriedade do
credor, toda vez que o devedor está integrando ao credor uma coisa que é de propriedade do credor, ele
está é devolvendo, porque nessa daqui de dar o devedor ele está entregando ao credor coisa que é de
propriedade dele devedor. Vamos usar os exemplos para entender. Ex: A mulher chegou lá na loja para
comprar o cachorro, escolheu o violeta, o vendedor pegou o cachorro para mulher, está com o cachorro
no colo( congela a imagem congelou? ), o vendedor ele é devedor. Vamos facilitar a história. Contrato
de compra e venda você tem dois aspectos você tem a compra e a venda, vamos olhar para o aspecto da
venda, melhorou?
Mas no aspecto da venda, o vendedor está com o cachorro no colo, o vendedor tem
alguma obrigação?
Tem. Nesta obrigação ele é credor ou ele é devedor?
Devedor, estou olhando para o aspecto da venda. Ele é devedor. A obrigação dele é
de dar, fazer, ou não fazer?
É de dar.
Ele tem o dever de entregar coisa certa, o devedor ele está entregando uma coisa que
pertence a ele devedor ou que pertence ao credor?
Pertence a ele devedor, então você chama a obrigação dele devedor de obrigação de
dar ou restituir?
De dar.
Que lindo o seu gravador, me empresta? Tá vendo o gravador, é de quem o
gravador? Da aluna ou da Lúcia? Da aluna. Dificuldade para emprestar! Eu tenho obrigação de
entregar o gravador para ela? Eu tenho a obrigação de entregar o gravador para ela?
Tenho. Eu quero saber se eu vou chamar a obrigação de dar ou de restituir, eu sou
devedor?
O devedor vai entregar coisa que é de sua propriedade ou da propriedade do
credor?
Do credor. Então você chama de restituir.
Como é que fica a obrigação se aquela coisa que o devedor tem que entregar ao
credor, e que é do credor, sofrer perda ou sofrer deterioração?
Vou te dar um exemplo: Tício virou para mim e perguntou: Lúcia você vai usar a
bicicleta no sábado de tarde?
Não, pois sábado à tarde eu estou dando aula. Lúcia então me empresta para eu
pedalar aqui pelas ruas. Então eu emprestei a bicicleta para o Tício. Tício tem obrigação de dar ou de
restituir?
Restituir. Tício estava pedalando com a bicicleta quando apareceu um menor infrator
e roubou a bicicleta. Pergunto: houve perda ou deterioração nesse caso?
Perda. A perda foi sem culpa do devedor ou foi com culpa do devedor?
Sem culpa do devedor. E quando a perda se dá sem culpa do devedor a obrigação se
resolve, ela é extinta. Diz a lei assim: “ o credor sofre a perda”.
Mas não deveria ser assim não Lúcia! Olha se você forem me perguntar isso lá em
casa eu também vou dizer que também não é assim. Lá em casa quando o Tício me pediu a bicicleta eu
falei assim: -“ olha só Tício, você vai levar a bicicleta mas olha só se aparecer alguém e te perder, olha
perdeu a bicicleta, mesmo que coloque a arma na tua cabeça, você vai me dá outra, Você está
entendendo?
Porque eu sei que pela lei o que acontece?
A obrigação termina. Aí Lúcia, não te devo nada?
Não. O credor sofre a perda, a perda é do credor. A gente deturpa tudo como credor
por aí. Mas essa que é a regra.
 83

E se foi com culpa do devedor? E se a perda se deu com por culpa do devedor?
Aí é diferente. Aí o devedor terá que dar o equivalente em dinheiro mais ressarcir os
prejuízos mais perdas e danos. Cuidado que quem conhece muito as lei acaba fazendo bobagem, Tício
conhecia a lei, ele sabia que se a bicicleta fosse roubada, era perda sem culpa e a obrigação se resolvia.
Aí ele foi passear de bicicleta e ficou desatento. Tício viu uma garota lá bonita, e
disse vou lá “passar um papo”, e largou a bicicleta. Quando ele largou a bicicleta o “de menor “ se
aproximou, olhou a bicicleta, Tício não tava olhando, o “ de menor” ficou circulando em volta da
bicicleta e o Tício não tava olhando e o de menor levou a bicicleta.
Se eu conseguir provar tudo isso, não me pergunte como eu vou provar, mas se eu
conseguir provar, eu posso dizer que a perda decorreu da culpa do Tício de não vigiar a bicicleta com a
prudência de um homem normal. Bem, aí ela vai dar o equivalente em dinheiro mais perdas e danos.
E se houver deterioração?
Mais uma vez você tem que se perguntar se foi sem culpa do devedor ou se foi com
culpa do devedor. Se a deterioração se deu sem culpa do devedor, caso o credor aceite a coisa no
estado em que se encontra, a obrigação se resolve. O devedor devolve a coisa com defeito e o credor
aceita. E não pode exigir nada?
Não. Só pode exigir se houver culpa.
Se houver culpa aí o credor poderá escolher entre o equivalente em dinheiro mais
perdas e danos, ou aceitar a coisa com defeito mais perdas e danos.
Uma vez o meu marido foi ao Nordeste em um Congresso, e pediu ao pai aqueles
computadores, Lep Top, Nout Book, meu sogro emprestou, depois de ser muito “ pão duro” e egoísta,
resolveu emprestar. Então o meu marido levou e estava usando a bateria e disse que lá pelas tantas a
bateria ficou arreada e resolveu colocar na tomada e não verificou que lá a voltagem era de 220. E
assim que ele colocou na tomada estragou o Nout Book. E aí ele levou para o conserto e a pessoa falou
tem que trocar uma peça que custava quase o preço de um aparelho novo. Houve uma deterioração,
mas foi com culpa ou sem culpa do meu marido?
Com culpa. Porque uma pessoa normal iria verificar a voltagem.
Quer dizer que ele teria que dar o equivalente em dinheiro ou reparar o dano do meu
sogro. É ruim, ele contou que foi sem culpa. Ah, você vê que o leigo pensa que sem culpa é sem
querer, ah foi sem culpa, cadê? Ah foi sem querer, eu não queria. Ficou por isso mesmo. Mas pela lei
não é assim, a gente sabe que pela lei não é assim.
Obrigação de dar coisa incerta:

Terceira modalidade de obrigação de dar, é a obrigação de dar coisa incerta. A

obrigação é de dar coisa incerta quando a coisa é determinável, como assim Lúcia? A coisa é
determinável?
No momento em que a obrigação nasce, no momento em que a obrigação surge,
nasceu a obrigação, a coisa não está individualizada, só se tem o gênero e a quantidade, não precisa ter
a qualidade. Quando na hora que a obrigação surge, nasce, você só tem o gênero e a quantidade,
obrigação determinável.
Eu chego na loja e digo, por favor moço, um cão, eu estou dizendo que é o Violeta?
Não. Eu estou dizendo um cão, coisa determinável.
Quando a obrigação é de dar coisa certa pode haver perda, pode haver deterioração,
mas na obrigação de dar coisa incerta não se fala em perda, nem em deterioração. Ah, então o que vai
acontecer na obrigação de entregar um cão e o cão sofrer perda? O cão sofrer perda significa que em
todo planeta Terra e em todos os outros planetas, se você acreditar que existe vida, não tem cão. Isso é
possível?
Não, pois não vai deixar de haver cão na face da Terra. Portanto há uma frase que diz:
o gênero nunca perece. Então não se fala em perda e nem em deterioração na coisa incerta.
Agora, o gênero e quantidade estão determináveis na hora que a obrigação nasce, a
coisa é incerta na hora que a obrigação nasce, no momento em que a obrigação for ser cumprida, no
momento de cumprir a prestação, no momento de entregar a coisa, a coisa já tem que estar
individualizada, a coisa tem que estar determinada.
Importante: O que eu quero chamar a sua atenção é que há um momento em que a
coisa incerta passará a ser certa, há um momento em que a coisa incerta passará a ser certa, em que a
coisa determinável passará ser determinada, para que a obrigação possa ser cumprida. E esse momento
 84

é chamado momento da escolha ou da concentração. Momento da escolha ou da concentração é aquele

em que a coisa incerta passa a certa. E aí você passa a aplicar as regras da obrigação de dar coisa certa.
A partir daí pode haver perda, pode haver deterioração.

OBRIGAÇÃO DE FAZER:

Terceira modalidade de obrigação, obrigação de fazer. Quando é que a obrigação é

de fazer?
Você vai chamar a obrigação de fazer, toda vez que a prestação for do tipo fazer.
Lembra que nós vimos na última aula o que é obrigação de fazer?
É aquela que consiste na realização de um serviço, toda vez que o devedor assume
realizar um serviço, prestação de fazer, e logo obrigação de fazer.
O que nós vamos estudar aqui nessa obrigação de fazer?
Eu tenho que contar para você que existe uma classificação do fazer, essa
classificação que eu vou dar do fazer, depois eu vou estender para as outras obrigações, mas por
enquanto você vai pensar nessa classificação só na obrigação de fazer. A obrigação de fazer ela pode
ser:
Personalíssima ou também chamada de intuito personae ou ela pode ser fungível.
Quando é que a obrigação de fazer é personalíssima e quando é que a obrigação de
fazer é fungível?
Você vai dizer que a obrigação de fazer é personalíssima quando o devedor não puder
ser substituído, repetindo, a obrigação de fazer é personalíssima quando o devedor não puder se
substituído. O devedor é muito importante, o credor só quer o fazer se for realizado pelo devedor. O
credor não aceita o fazer por outra pessoa. No caso contrário a obrigação é de fazer fungível.
Quando é que a obrigação de fazer é fungível?
Caso contrário, quando o devedor puder ser substituído, o credor agora aceita que o
serviço, que o fazer seja realizado por outro. Então quando o credor aceita a substituição do devedor
fungível, quando não aceita personalíssima. Ex: Baile de deputantes, a menina chamou o galão de
novela para dançar com ela. Qual foi o galã chamado?
Rodrigo Santoro foi chamado para dançar com a menina valsa de 15 anos. A
obrigação dele é de dar fazer ou não fazer?
Só fazer, ou seja, dançar a valsa. Você acha que a menina de 15 anos aceita a
substituição do Rodrigo Santoro pelo Professor Gliochê?
Poderia ser o professor Glioche, meu pai, como o pai de qualquer um. O que você
acha? Aceita a substituição do Rodrigo Santoro pelo seu pai? Sim ou não?
Não. Então a fazer é fungível ou personalíssimo?
Personalíssimo. Outro exemplo: Quebrou o cano da privada lá de casa, aí eu contratei
o encanador, aí e o cara o aparece e diz que dá para fazer o serviço. Dá para substituir?
Dá. É um fazer personalíssimo ou fungível?
Fungível.
Por quê eu preciso ter essa diferença?
Porque às vezes o devedor não realiza o serviço. Viu é estudo de descumprimento. E
aí como é que fica?
Depende. Primeiro você tem que saber quando o devedor não realizou o serviço, o
fazer era personalíssimo ou fungível, e depois saber se foi sem culpa ou com culpa. Foi com culpa ou
sem culpa?
Se foi sem culpa resolve a obrigação.
Agora vamos imaginar que o Rodrigo Santoro não foi porque não quis. Ele agiu com
culpa. Dá para mandar outro no lugar dele?
Não, conclusão ele vai ter que perdas e danos. .
Se foi sem culpa a obrigação se resolve. E se foi com culpa?
Eu contratei o porteiro para ir lá em casa consertar o cano, ele disse que vai, termina o
serviço dele da portaria e ele vai para casa. Aí eu vou na casa dele chamá-lo. Ele diz não vou não. Por
quê?
Porque eu mudei de idéia. Foi com culpa. Foi aí o credor pode escolher abre-se para o
credor a opção. O credor pode escolher:
 85

O credor pode chamar um terceiro para realizar as custas do devedor, mais perdas e
danos que é a sanção pela culpa. Ou pode só se contentar em pleitear do devedor perdas e danos.
OBS: Eu quero chamar sua atenção para uma novidade do CC aqui. Essa novidade
você vai encontrar no artigo 240 parágrafo único, e o que eu vou dizer no 249 parágrafo único é igual
para a obrigação de não fazer que nós vamos ver daqui a pouco. É igual ao que está no artigo 251,
parágrafo único, eu vou comentar o 249 parágrafo único e aí você vai ter condição de entender a norma
do 251, parágrafo único sozinho.
Olha, a regra que uma pessoa só responde se ela agir com culpa, você até poderia até
pela vontade criar uma reparação de dano sem culpa, isso até poderia ser possível encontrar, mais não é
a regra. Depende do contrato, se o contrato envolve algum tipo de risco, aí a responsabilidade pode ser
sem culpa. Eu acho num contrato de risco dizer que a pessoa vai responder mesmo sem culpa seria um
abuso. Eu posso combinar.
Vamos imaginar que eu combinei com o porteiro encanador que ele iria lá em casa às
16 horas, para consertar o cano. Fechei o registro porque estava escorrendo água pela casa inteira, o
cano estava vazando. Deu 6 horas da tarde e ele não apareceu. No outro dia ele não apareceu, o fazer é
fungível, foi descumprido com culpa do encanador, porque ele disse que não quer mais na minha caso
porque eu sou esquisita. Qual é o meu direito como credora?
Ou peço perdas e danos ou eu peço para um terceiro para realizar o serviço mais
perdas e danos. Eu conheço a lei eu viro para o devedor e digo: Ora esse fazer é fungível e você agiu
com culpa, abre-se para o credor duas opções: Primeira opção é receber do devedor, mas
provavelmente ele vai dizer para o credor ir a juízo. Se ele disser que não vai me dar na hora, eu poço
tirar do bolso dele?
Não. Eu tenho que ir a juízo?
Tenho.
Olha a Segunda opção, eu poço pedir para terceiro realizar o serviço e mando a conta
para o devedor. Eu posso exigir que ele me pague o serviço feito pelo terceiro?
Importante: Sim, mas só em juízo. Pois bem, com o CC/16, entendia-se que o credor
não podia chamar terceiro para realizar a prestação sem ir a juízo, tinha que ir a juízo. Chamar o
terceiro, fazer uma licitação para saber qual é o terceiro que faz pelo menor preço. O que o CC novo
fez?
Criou uma modalidade de exercício regular de direito, exercício regular de direito,
pelo artigo 188, inciso I configura ato lícito. Ou seja, o que o credor pode fazer agora: Toda vez que for
urgente o serviço, e na maioria das vezes é, no exemplo que eu dei de cano furado, é urgente. Toda vez
que for urgente o serviço o credor pode chamar um terceiro para fazer e depois mandar a conta para o
credor, logicamente mandar em juízo, mas não precisa mais ir a juízo para depois mandar o terceiro. Eu
poço chamar o terceiro e depois mandar a conta. Eu não preciso mais ir a juízo para eleger o terceiro.
Você vai ver que isso vai se repetir na obrigação de não fazer, também lá quando for
urgente a chamada de terceiro ela será possível, independentemente da ida em juízo.

OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER:

Bem, quarta modalidade de obrigação, obrigação de não fazer. Quando é que a

obrigação é de não fazer?
Obrigação de não fazer é aquela que a prestação é do tipo não fazer. Vamos lembrar o
que é prestação do tipo não fazer. É aquela que consiste em uma abstenção. Toda vez que a conduta do
devedor for uma abstenção, prestação de não fazer obrigação de não fazer.
Qual é mais uma vez o problema aqui?
É que às vezes o devedor realiza a conduta que assumiu abster-se. Às vezes o devedor
faz o que combinou que não faria. E aí?
Mais uma vez você vai procurar se o devedor agiu com culpa ou sem culpa, por
exemplo: Dois vizinhos combinam não fazer muro maior de 1 metro em relação ao terreno do outro, e
aí vem uma lei municipal e determina que em todos os terrenos contínuos, que em todos os terrenos
vizinhos tem que ser erguido o muro de 5 metros. Aí vem o vizinho e ergue o muro de 5 metros. Ele
realizou o que se obrigou a não realizar?
Sim. Mas ele obrou com culpa ou sem culpa?
Sem culpa, se foi sem culpa a obrigação é extinta, ela se resolve.
 86

Mas vamos imaginar que um vizinho ergueu um muro de 5 metros, quando havia
combinado a não erguer o muro com mais de 1 metro, porque ficou com raiva do outro, e aí fez aquele
muro de 5 metros. Ele realizou o que se obrigou a não realizar, sem culpa ou com culpa?
Com culpa, nesse caso abre-se para o credor 2 opções, o credor pode escolher. Ou o
próprio devedor vai desfazer o ato, ou o terceiro vai desfazer as custas do devedor, e nos dois casos,
como houve culpa, há o pagamento de perdas e danos. Ou então, por fim, o credor vai pleitear perdas e
danos. Ou o credor vai exigir que o vizinho desfaça o muro ele mesmo, mais perdas e danos. Mas às
vezes o vizinho pode dizer, eu não vou desfazer, eu não se mexo. Então, vou chamar o Rodrigo Santoro
para desfazer e vou mandar a conta para a sua casa dele mais perdas e danos, ou então vou exigir só
perdas e danos, ou vai ficar com aquele muro e perdas e danos.

OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA:

Quinta modalidade de obrigação, a Quinta modalidade de obrigação seguindo a

ordem do CC, é a obrigação alternativa, vou colocar aqui um conceito porque a lei não oferece.
Obrigação alternativa é aquela em que há pluralidade de prestações devidas e unidade
de cumprimento.
Vou fazer aqui no quadro um desenho que a gente utiliza para simbolizar a obrigação.
A gente desenha assim: credor de um lado, devedor do outro e traço simbolizando a prestação.
Prestação
Credor--------------------------------------------devedor
Olhando aqui, quantos traços existem nessa obrigação que desenhei?
Uma, e essa é a regra. A regra é que na obrigação existe uma prestação. Toda vez que
a obrigação tiver uma prestação só, você vai chamar a obrigação simples.
O que é obrigação simples?
É aquela em que há uma prestação só.
Você me emprestou o gravador, eu me obriguei a devolver o gravador, a restituir o
gravador, e é só essa a minha obrigação, é só essa a minha prestação, prestação única, obrigação
simples.
Mas às vezes o devedor assume perante o credor mais de uma prestação. Quando o
devedor assumir pluralidade de prestação, quando o devedor deve mais de uma prestação, a obrigação
é chamada de obrigação composta. Eu me obriguei com o professor Glioche de dar aula, eu me
obriguei com o professor Glioche de tirar as dúvidas e eu me obriguei com o professor Glioche de
redigir uma apostila. Três prestações. Obrigação simples ou composta?
Obrigação composta. Olha só para o conceito que eu dei de obrigação alternativa, é
aquela que há pluralidade de prestações devidas. Parou aí, então ela é simples ou composta?
Composta. Vamos continuar o raciocínio.
Na obrigação composta, o devedor deve mais de uma obrigação, qual é o normal?
Se por exemplo o devedor deve três prestações, qual é o normal? ele cumprir as três
ou cumprir uma só?
Quem deve três normalmente cumpre três. Isso é tão normal que o CC não previu.
Quando o devedor tem mais de uma prestação composta, e cumpre todas as prestações, obrigação
chamada de conjunta, é o normal, tão normal que a lei não previu.
Mas se o devedor tem mais de uma prestação devida, ele deve mais de uma
prestação, mas ele só for cumprir uma?
Aí aquela vai ser chamada alternativa. Olha de novo para o conceito de obrigação
alternativa: Ela é aquela que exige mais de uma prestação devida, mas quantas prestações o devedor
vai cumprir?
Uma, unidade de cumprimento. Quantas prestações o devedor vai cumprir, uma?
Então o devedor vai dever no nosso exemplo 3, mas ele só vai cumprir uma. Por
exemplo: A prestação A, existe a prestação B, e existe a prestação C. Olha só prova de múltipla
escolha, marque a opção correta na obrigação alternativa, que tenha 3 prestações. A< B< C, o devedor
deve: três opções:
a) A, ou B,ou C
b) A , B e C
 87

Qual é a opção correta? Olha o conceito, na obrigação alternativa quantas

obrigações são devidas? Quantas prestações o devedor deve?
No nosso exemplo ele teve a A, a B e a C. Ele deve. Resposta correta letra b).
Agora vou pergunta diferente, quantas ele vai cumprir?
Uma, ou a A, ou a B, ou a C. Ela é única no cumprimento, mas quanto ao dever ele
deve mais de uma. Vou dar um exemplo para você visualizar, mas antes vou te dar uma regra:
Importante: Na obrigação alternativa o devedor tem mais de uma prestação que ele
deve, mas ele vai cumprir uma só. Regra, qual vai ser cumprida?
A escolha cabe ao devedor, é o devedor que vai realizar a escolha, essa é a regra. Mas
às vezes o devedor não escolhe e aí a opção passa para o credor. Eu chamei a atenção que a regra é a
escolha é feita pelo devedor, porque nesse exemplo que eu vou lhe dar é exceção e a escolha vai caber
ao credor.
Olha o artigo 18, parágrafo primeiro, do CDC ( lei 8078/90). Esse artigo 18,
parágrafo primeiro do CDC, ele está tratando da hipótese que o consumidor adquire um produto que
tenha defeito, que tenha vício. O consumidor comprou um produto viciado, por exemplo: Comprou um
CD, não é pirata não, quando comprou o CD para escutar em casa, está defeito. Qual é o direito que o
consumidor tem? Olha qual é o direito que o consumidor tem?
O consumidor tem os seguintes direitos, então ele é credor. Se ele tem direito, ele é
credor. Artigo 18, parágrafo primeiro, ele pode pedir a troca do produto por outro em perfeita
condições de uso, ele pode desfazer o contrato, pedindo o dinheiro dele de volta e devolver o CD
quebrado. E ele pode também pedir um abatimento no preço.
Se o credor consumidor pode, é porque o fornecedor deve, e o parágrafo primeiro diz
assim: o consumidor pode alternativamente a sua escolha. Então o devedor, ele deve as três, mas ele
vai cumprir uma só. Cuidado para não se pegar dizendo assim: “ devedor deve uma só, isso é leigo, o
leigo não vê diferença entre dever e cumprir, ele diz assim: eu só devo uma, não vai escolher as três
não, porque eu só devo uma. Ele deve as três, mas ele cumpre uma. Ele deve a troca?
Deve, tanto ele deve que o devedor pode escolher a troca, não pode? Então ele deve.
Ele deve desfazimento do contrato?
Deve, tanto que o credor pode escolher isso. Ele deve o abatimento? Deve, porque o
credor também, pode escolher isso. Mas apesar dele ter pluralidade de prestações ele vai cumprir uma
só.

OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA:

Para terminar, alternativa quase não cai em prova porque a alternativa está na lei. Mas
a alternativa tem uma amiguinha torpe, muito parecida com ele mas não está prevista na lei, e aí o
examinador gosta de perguntar sobre ela. A facultativa.
O que ocorre na facultativa?
A obrigação facultativa é aquela em que há unidade de prestação devida, parei aqui.
Há unidade de prestação devida, então ela é simples ou é composta?
Simples só deve uma.
É aquela que há unidade de prestação devida, e liberdade ( para não usar faculdade)
de cumprimento de prestação diversa.
Eu vou fazer o desenho da obrigação facultativa: Um credor, um devedor, quantas
prestações eu vou colocar? Uma, vou chamar essa prestação de prestação A, essa prestação que o
devedor deve. Se ela é a prestação que o devedor deve, eu te pergunto: o credor pode exigir do devedor
a prestação A?
Pode. Por quê?
Porque ele deve, porque ela é devida. Só que na obrigação alternativa, o devedor deve
a prestação, e o contrato ou a lei colocaram uma outra prestação, essa outra prestação o devedor não
deve, mas ele pode se quiser no lugar de cumprir a que ele deve, cumprir a outra. Essa outra prestação
que eu vou chamar de B, é uma faculdade ou uma opção do devedor, colocada pela lei, ou colocada
pelo contrato. O devedor só deve a prestação A, mas a lei ou o contrato dão ao devedor a liberdade na
hora de cumprir colocar de lado a prestação que ele deve a A e cumpre uma outra que é a B. O mais
importante, que essa B que é opção, é liberdade, é faculdade, guarda esse detalhe, o credor não pode
exigir a prestação facultativa, a prestação que é faculdade no nosso exemplo a B.
 88

Eu vou dar um exemplo para você visualizar, em exemplo que é muito freqüente, não
quer dizer que ocorra sempre. Vamos imaginar um contrato de seguro, aqui está o segurado e aqui está
a seguradora. Eu só vou olhar para a obrigação da seguradora. A seguradora, no contrato de seguro, ela
se obriga a indenizar o segurado em caso de sinistro. Vamos colocar aqui que o sinistro seja roubo de
um carro, vamos colocar aqui que o segurado contratou com a seguradora que a seguradora indenizaria
ou prejuízo dele, em dinheiro, caso o seu carro fosse roubado. Entendeu qual a obrigação?
Então eu te pergunto: O carro do segurado foi roubado, o segurado pode exigir da
seguradora o dinheiro?
Pode. A seguradora deve o dinheiro?
Deve. Mas o contrato de seguro, muitas vezes prevê que a seguradora pode, se quiser,
no lugar de dar dinheiro ela pode entregar um carro correspondente, aquele que foi roubado. Se a
seguradora quiser, o que ela deve? O dinheiro ou o carro?
O dinheiro. Mas se ela quiser ao invés de entregar o dinheiro entregar o carro ela
pode?
Pode. E o segurado vai ter que aceitar?
Vai. Mas ela não entregou nem o carro e nem o dinheiro, e aí o segurado vai em
juízo, pode em juízo o segurado exigir o dinheiro?
Pode. Mas ele pode exigir o carro?
Não. E por que ele não pode exigir o carro?
Porque é uma prestação que não é devida, é uma prestação que há faculdade de
cumprimento.

13ª Aula - 26/07/2003

OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL e INDIVISÍVEL

O que é obrigação divisível e o que é obrigação indivisível?

Dá para você notar que uma é o contrário da outra. Então eu vou dizer o que é
obrigação divisível, e você vai concluir o que é a indivisível.
Quando é que a obrigação é divisível?
Obrigação divisível é aquela que aceita, que admite cumprimento fracionado. Se eu
posso cumprir em partes obrigação divisível.
Ex: Curso Glioche, eu sou contratada para dar aula de civil, eu assumi a obrigação de
dar a matéria de civil. Essa é uma obrigação que eu posso cumprir de modo fracionado?
Posso. Tanto que eu posso vir aqui sábado e dar um pouquinho, no outro mais um
pouquinho, tem sábado que não tem aula, não é?
Agora, vamos imaginar, lembra da última aula aquela em que a mulher resolveu
comprar um cachorro, ela foi à loja comprar um cachorro, o vendedor assumiu a obrigação de entregar
o cachorro.
Aquela obrigação cabe cumprimento fracionado? Pode em um sábado pegar uma
pata no outro uma outra pata? Será? Assim, mata o cachorro. Então aquela obrigação do vendedor
ela é divisível ou indivisível?
Indivisível. A indivisível é ao contrário, ela não aceita o cumprimento fracionado.
Bem qual é o problema aqui? Às vezes, não é sempre, às vezes a obrigação
indivisível tem mais de uma parte, mais de um sujeito, por exemplo.
Dois credores e dois devedores. Toda vez que a obrigação tiver mais de um sujeito,
mesmo que ela seja indivisível, vejam o que eu estou dizendo: mesmo que a obrigação seja indivisível,
quando ela tem mais de um sujeito você tem que dividir as obrigações pelos sujeitos.
Vou dizer de novo, mesmo quando a obrigação é indivisível, se ela tem mais de um
sujeito, você divide a obrigação pelo número de sujeitos.
Ex: A e B devem para C e D um cachorro.
Essa obrigação é divisível? Dá para entregar um cachorro em partes?
Não. Essa é uma obrigação que não admite cumprimento fracionado. Eu vou repetir a
frase que eu disse: “Mesmo que a obrigação seja indivisível, quando ela tem pluralidade de partes,
você divide a obrigação pelos números de partes”.
 89

Está escrito assim na prova: A e B devem para C e D um cachorro, a obrigação é

indivisível “cachorro”, tem pluralidade de partes A e B, C e D, tem que dividir pelo número de partes,
ou seja, eu vou te perguntar agora. O que o A deve?
A ele deve meio cachorro.
B ele deve meio cachorro.
Vou repetir o que eu já falei várias vezes, até que uma hora dá um estalo, A e B
devem para C e D um cachorro, mesmo que a obrigação seja indivisível quando ela tem pluralidade de
partes, se divide a obrigação pelo número de partes.
Logo, A deve um cachorro ou meio cachorro?
Meio, estou repetindo Lúcia, porque você falou, mas estou altamente desconfiado.
Então eu vou dar a explicação jurídica para você ver a conclusão que eu cheguei aqui te dizendo.
O leigo, ele diz, assim: Eu e o A nós somos os donos de um cachorro. Eu e o A, nós
dois juntos, somos donos de um cachorro, e nós vendemos o cachorro, juntos, para o C e o D. Aí o
leigo diz assim: Eu devo um cachorro, e o B deve o cachorro, porque nós dois somos donos do
cachorro. O cachorro é meu e dele, eu devo o cachorro e ele deve o cachorro. Tudo errado.
A gente também entende assim, eu comprei uma televisão junto com o meu irmão,
então eu sou dona da televisão e ele também. Mentira, vou te mostrar, abre aí o artigo 1314 do CC.
O artigo 1314 é o primeiro artigo a tratar de condomínio, daqui a algumas aulas a
gente vai ver que o condomínio ocorre, quando duas ou mais pessoas são proprietárias, donas de um
mesmo bem, aí o leigo falando, “Eu e meu irmão somos donos de um cachorro”, mentira.
No condomínio, cada proprietário, cada condômino é dono de parte da coisa, ele não
é dono da coisa inteira, cada condômino é dono de parte da coisa. Não procure na lei um artigo que
diga isso expressamente. Mas esse artigo vai dizer lá no finalzinho que cada condômino pode alienar, a
respectiva parte ideal.
Artigo 1.314 do CC - Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação,
sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a
sua posse e alienar a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
Eu só posso vender, eu só posso doar, eu só posso dispor o meu. No condomínio cada
condômino dispõe de parte.
Por quê? Se for dono da coisa inteira por que só dispõe de parte?
Porque não é dono da coisa inteira nada, é dono de parte. Quando duas pessoas são
juntas, donas, dizem assim como leigas, de um cachorro, na verdade cada uma delas é dona de parte.
Eu não vou dizer isso, na minha casa eu posso, no meu prédio, nem na minha casa o
meu marido não vai entender. Olha, eu e minha irmã compramos juntas essa televisão, eu sou dona de
meia televisão e a minha irmã é dona de meia televisão. A Lúcia é complicada, comprou a televisão
com a irmã é dona de uma televisão e a irmão é dona de uma televisão. Não, cada uma é dona de
metade.
É por isso que quando duas pessoas resolvem vender um cachorro, quando cada
uma deve, é dona de meio cachorro?
Então, se A e B devem para C e D um cachorro na verdade A deve meio cachorro e B
deve meio cachorro.
Mas Lúcia, se A só deve meio cachorro por que na hora ele entrega o cachorro
inteiro?
O C aparece lá e diz: “A vim pegar o que você me deve”. O quê o A deve?
Meio cachorro, aí ele vai lá rasga o cachorro e traz o cachorro sangrando. Pode?
Não. Ele deve meio cachorro, mas a obrigação dele é indivisível, então na verdade
ele cumpre a obrigação dele e a parte do outro.
Então, na obrigação indivisível cada devedor deve parte. Mas cumpre tudo? Ele deve
meio cachorro, mas entrega o cachorro inteiro?
Entrega. Mas cumpre por inteiro. Por que ele cumpre por inteiro?
Porque a obrigação é indivisível. Não dá só para cumprir o que ele deve, não dá para
cumprir o que ele deve só.
Esse é problema da obrigação indivisível com pluralidade de partes, ela é indivisível
o sujeito só deve um pedaço, mas como ela é indivisível o sujeito cumpre tudo.
 90

Então quando vem escrito A e B devem para C e D um cachorro, A deve meio e B

deve meio. Então, C tem direito de receber meio e D tem direito de receber meio.
Mas dá para entregar para o C meio cachorro?
Não. Cada credor tem direito à parte.
Mas se ele tem direito à parte, porque ele leva o cachorro inteiro?
Porque não dá para receber só metade. Mas recebe por inteiro.
O devedor cumpre por inteiro, mas só deve parte. O credor recebe por inteiro, mas só
tem direito à parte. A entrega e o recebimento são por inteiro porque a obrigação é indivisível.

OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA

Eu comecei aula dizendo que nós íamos falar agora numa obrigação muito parecida
com a outra, que é a que a gente vai começar a falar, chamada de solidária. Eu vou falar na obrigação
solidária e você vai achar parecida com essa, e se não encontrar diferença, você pergunta. Lúcia eu
não estou vendo diferença? Porque aqui eu posso baixar o nível da aula para vermos a diferença. Os
livros não trazem. Para você ver bem a diferença. Vou perguntar de novo.
Aqui (obrigação indivisível) você está vendo o cumprimento por inteiro? A entrega o
cachorro inteiro ou meio cachorro?
Entrega por inteiro.
Mas ele deve por inteiro?
Não. Olha um último detalhe para passarmos para a solidária, A e B devem para C e
D um cachorro. Está dizendo em conjunto?
Não. Está dizendo solidariamente ou conjuntamente?
Não. Então não imagina, criatividade nessa aula não é bom.
Bem agora então vamos pensar na obrigação solidária.

Qual é o conceito de obrigação solidária?

É aquela em que há pluralidade de partes e unidade de prestação. Você lembra que
quando eu falei a diferença entre obrigação divisível e indivisível, eu disse assim: “A obrigação
indivisível pode ter unidade de partes ou pluralidade de partes, a obrigação indivisível pode ter um
credor e um devedor, ou mais, mais de um credor e mais de um devedor”.
Importante: Agora olha para a solidária. Toda a obrigação solidária sempre vai ter
pluralidade de partes, não existe obrigação solidária com um credor e um devedor. Então já está
diferente da indivisível?
Está, porque a indivisível às vezes, só tem um credor e um devedor. Eu devo a você
um cachorro, é indivisível com um credor e um devedor.
E a solidária?
A solidária sempre tem pluralidade de partes. Então pode ter mais de um credor e
você vai chamar de solidariedade ativa, ou então vai ter mais devedor, no que você falará em
solidariedade passiva. Ou então, os dois, mais de um credor e também mais de um devedor, nesse caso
nós chamaremos de solidariedade mista. Mais sempre mais de um.
E um outro detalhe importantíssimo da obrigação solidária e que não importa se a
obrigação pode ou não ser cumprida em partes, “aquelas partes”, sujeitas (são mais de uma), todos eles
assumiram uma só prestação, a prestação é única, não importando se ela é divisível ou indivisível, ela é
única para todos os credores e todos os devedores.
Então no desenho eu falei assim.
Dois credores e dois devedores, solidariedade mista, quantas prestações nós vamos
ter aqui?
Uma. E se essa obrigação for indivisível? Lembra o que eu já falei da obrigação
indivisível?
Quando a obrigação for indivisível e tiver pluralidade de partes você divide pelo
número de partes. E cada um deve partes.
Agora, vamos pensar na solidária. Na solidária não importa se aqui, a prestação é
divisível, pode ser cumprida em partes, ou indivisível, não pode ser cumprida em partes, ela é única.
Quando a prestação é solidária só tem uma prestação, sendo divisível ou indivisível.
 91

Lúcia, como eu vou saber que ela é solidária?

Porque você falou que a indivisível quando tiver mais de uma parte tem que
fracionar.
Ex 1: A e B devem para C e D R$100,00. Eu falei que é em conjunto, falei A e B
devem para C R$100,00.
É divisível ou indivisível?
Divisível.
Quanto o A deve? A deve R$100,00 ou R$50,00?
Deve R$50,00.
Quanto você pode receber?
Posso receber R$50,00. Ela é divisível, pois dividi pelo número de partes.
Ex 2: Agora, vou colocar o cachorro, A e B devem para C e D um cachorro. É
divisível ou indivisível?
Indivisível, nesse segundo exemplo é um cachorro, quando a obrigação é indivisível
e tem pluralidade de partes e divide pelo número de partes.
A deve um cachorro ou meio cachorro?
Meio. Agora eu chego para você e digo olha na obrigação solidária A e B, C e D,
pluralidade de partes, e uma prestação só. Então seja a obrigação divisível ou indivisível, não fraciona.
Então se são R$100,00, não fraciona, se é um cachorro não fraciona. Então, você vai me perguntar:
Lúcia como é que eu vou saber se é solidária ou não é? De onde nasce a solidariedade? De onde ela
vem?
A solidariedade não se presume, não se conclui, não se imagina, ou ela vem da lei ou
vem da vontade. Ou a lei diz que existe solidariedade ou o contrato vai dizer, mas você não tem que
imaginar. Então ela vai estar expressa, aí você vai saber, se a lei não diz, se o contrato não diz, aí você
vai saber que ela não é solidária. Quem raciocina muito aqui erra. Não se conclui.
Então se disser assim A e B devem para C e D R$100,00. Está dizendo que é
solidariamente?
Não, então eu vou dividir, A deve R$50,00 e B deve R$50,00 e cada um vai cumprir
partes, A vai entregar só R$50,00 e B vai entregar só R$50,00, porque ela é divisível.
Agora, eu digo, A e B devem para C e D um cachorro. Disse solidariamente?
Não. Então, eu vou dividir a obrigação indivisível pelo número de partes. A
obrigação indivisível quando ela tem pluralidade de sujeitos você divide pelo número de sujeitos: “A
deve meio cachorro e B deve meio cachorro”.
Mas por que A que só deve meio cachorro e entrega o cachorro inteiro?
Porque ele é indivisível.
Agora eu vou mudar: A e B devem para C e D R$100,00, em conjunto, ou
conjuntamente, ou solidariamente. E agora?
A e B devem para C e D R$100,00 em conjunto. Agora a prestação é única, agora a
obrigação é solidária. Então não importa se ela é divisível ou indivisível ela é única, você não divide.
Todos devem tudo, todos têm direito a tudo. A deve R$100,00 B deve R$100,00. C tem direito de
receber R$100,00.
Se fosse um cachorro?
A deve o cachorro inteiro, B deve o cachorro inteiro, C tem direito ao cachorro
inteiro e D tem direito ao cachorro inteiro. A impressão que você pode estar tendo nesse momento é
que vão entregar o cachorro todo e que vão receber R$200,00. Aí eu tenho que explicar outras coisas
para você chegar a conclusão que não é bem assim, mas eu quero que você saiba que quando a
obrigação é solidária a prestação é única. Mas para ela ser solidária e ter prestação única a lei vai
dizer ou vai estar escrito no contrato. Então na hora da prova vai ter que estar escrito em algum lugar,
ou na lei que conhecer para fazer o concurso ou na vontade que vai estar escrito no contrato, eu não
tenho que concluir, devem ser solidária, A e B devem (solidária). Não A e B devem, dois devedores,
para ser solidária tem que está escrito que é devedor solidário ou estar na lei.
Solidariedade passiva

Para eu explicar bem solidariedade, para saber que os dois devem que os dois têm
direito, nós vamos fracionar o lado ativo do lado passivo.
 92

Então nós vamos ver primeiro os efeitos da solidariedade passiva, porque a

solidariedade passiva é mais freqüente na vida, portanto, torna-se mais freqüente na prova. E a lei vai
trazer vários casos de solidariedade passiva, a lei vai trazer vários casos. Eu quero chamar a atenção de
vocês para um exemplo para que a gente possa estudar os efeitos da solidariedade passiva.
A Tícia estava muito mal, porque o namorado brigou com ela, esse papo de
namorado (preciso de um tempo, estou me sentindo pressionado, preciso ficar sozinho para ver se é
isso que eu quero, ficar sozinho acompanhado, no máximo uma semana Tícia, uma semana passa
rápido) aí a Tícia como não tinha outro jeito teve que se conformar e chamou sua amiguinha Mévia,
para ir ao Shopping, (aí Mévia vamos nos distrair, preciso rodar, ver gente bonita, vou esquecer o
Caio). Quando ela chega ao Shopping, ela vê o Caio só que o Caio está na companhia de uma terceira,
que é a Cimprônia, e ela vê um beijo. Mas ele disse que precisava de um tempo para ficar sozinho, e já
apareceu uma oportunista. Aí, ela ao invés de ficar com raiva dele porque foi ele que pediu um tempo
para ficar sozinho, fica com raiva dela porque é uma oportunista, aproveitou esse momento de dor de
fragilidade.
E você sabe que as amigas pegam os nossos problemas, aquela amiga que é unha e
carne, você diz que está com problema virou dela. Tícia, não é o teu namorado nos braços de outra,
você não vai fazer alguma coisa?
Dito e feito as duas foram em direção aos dois, arrebentaram os cabelos, o rosto ficou
todo arranhado, mordidas pelos braços, ela era meio molinha nas pernas. Conclusão todos para a
delegacia.
Eu tenho direito de pleitear reparação pelos danos?
Tem.
De quem?
Pelas mordidas de Tícia, Tícia responde, pelas mordidas de Mévia e pelos puxões de
cabelos, e a gente vai ter que provar, de Mévia. Quantas pessoas lesionaram a Cimprônia?
Duas. Quem responde? Quem é que tem dever?
Vamos para a lei. Vamos olhar para o artigo de responsabilidade civil que é o artigo
942, caput, parte final do CC: Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem,
ficam sujeitos a reparação do dano, agora, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderam
solidariamente pela reparação.
Quem vai responder pela reparação? Só Tícia? Só Mévia? Ou elas são solidárias?
Está na lei, se está na lei, conclusão, todos os dois cumprem. Vamos imaginar que os
danos de Cimprônia ficaram, para ficar fácil, em R$1.000,00.
Quanto Tícia deve?
R$1.000,00.
Quanto Mévia deve?
R$1000,00.
Sorte de Cimprônia que foram duas, ela vai receber R$2.000,00. Porque se Tícia
deve R$1000,00 e Mévia deve R$1.000,00 o total será de R$2.000,00. Total nada, quanto ela tem
direito de receber?
R$1.000,00. De quem ela vai receber?
Ela escolhe.
Ela pode cobrar só de Tícia, rival, ela pode cobrar só da Mévia, se ela propor a ação
só em face da Mévia. A Mévia deve R$1.000,00?
Deve, então ela vai ter que pagar.
Ou ela pode propor a ação em face das duas, o que não é aconselhável para não ter
mais do que um réu, mas o credor escolhe. Pode cobrar tudo de um devedor sozinho, ou pode acionar
só o outro devedor sozinho, ou pode acionar os dois. E depois a gente vai estudar processo e a gente
vai ver que se acionar um só, esse pode chamar o outro. Mas em civil a gente não precisa chegar a esse
ponto. É só lembrar que o credor pode cobrar tudo de um devedor só ou pode cobrar tudo do outro
devedor só, ou pode acionar os dois.
Cada devedor deve parte ou deve tudo?
Tudo. Você viu que na indivisível ele devia parte, ele cumpria tudo porque não dava
para fracionar, aqui ele deve tudo, ele cumpre tudo porque ele deve tudo. A esse é o primeiro efeito,
cada devedor cumpre por inteiro porque deve por inteiro. Deve tudo porque a prestação é única.
 93

Mas aí a gente fica assim, quer dizer então que se a Cimprônia só cobrar da Mévia, se
ela entrar só com uma ação para cobrar da Mévia, a Tícia se deu bem, afinal de contas o namorado foi
dela, ela foi lá e bateu e não pagou, e não tem problema nenhum. Não é assim.
Você vai guardar um segundo e importantíssimo detalhe: solidariedade é externa.
Solidariedade é entre credor e devedor, é uma parte perante a outra, não existe solidariedade
internamente; internamente não existe solidariedade. Como assim?
Entre os devedores e entre os credores, a solidariedade é uma parte perante a outra,
mas internamente, entre os devedores ou entre os credores não tem nada disso. Aí só divisível mesmo.
Então, eu Concluo com você. Quando Ciprônia cobrou tudo de Mévia. Mévia deve
tudo?
Deve. Pagou tudo.
O que aconteceu quando Mévia pagou tudo?
A obrigação terminou, foi extinta porque foi cumprida.
Mas Mévia bateu sozinha?
Não.
Então internamente você divide, ela não é divisível?
É.
Quanto cada uma deve? Se tiver uma perícia para dizer quanto cada uma deve?
Cada uma deve R$500,00. Internamente Mévia deve R$500,00. Então esses outros
R$500,00 ela vai cobrar de Tícia. O devedor que paga passa a credor do outro devedor, esse é o
segundo efeito. Aquele devedor que paga, passa a credor dos demais.
Daqui a algumas aulas a gente vai estudar que passar a ser credor tem um nome,
assumir o lugar do credor tem um nome, eu vou colocar o nome aqui só porque esse nome você vai
encontrar na lei, mas não quero que você se preocupe com esse nome agora. Aquele devedor que paga,
sub-roga-se nos direitos de credor. Sub-roga-se no direito do credor, quer dizer: Passa a ser credor dos
outros ou dos outros devedores.

Solidariedade ativa

Vamos então agora pensar nos efeitos da solidariedade ativa, a solidariedade ativa ela
é mais rara, depende da vontade, não é tão freqüente, mas, também pode ocorrer. Para que a gente
possa falar na solidariedade ativa vou dar um exemplo também. Ex: Tício está precisando de dinheiro,
aí ele procura um parente dele que é o Caio, parente é a primeira pessoa que a gente lembra quando
está no sufoco, precisando de dinheiro vai procurar um parente. O Caio parente de Tício, achou que
ficava mal dizer que não podia emprestar, afinal ele podia. Mas ele ficou pensando se o Tício não
pagar das duas uma, ou eu esqueço a dívida ou eu tenho que ir a juízo cobrar. Mas para eu ir a juízo
cobrar de parente, é tão feio, o que os outros vão dizer? Já sei, Caio resolveu chamar um amigo Mévio,
advogado e disse: “-Olha eu estou emprestando um dinheiro para o Tício, R$1.000,00, o dinheiro está
vindo do meu bolso”, disse Caio, mas, eu vou pela nossa vontade, fazer um contrato (olha vontade lá)
e colocar você Mévio como credor também, vamos ficar dois credores. E o Tício devedor, e aí você vai
dizer, que bonzinho esse Caio! Vai fazer o Mévio ser credor, e aí o Mévio vai poder receber os
R$1.000,00, que cara bom. Não é assim não! Ele vai botar o Mévio para ir a juízo.
Então ficou assim, Tício deve a caio e a Mévio, em conjunto, solidariamente,
R$1.000,00. Tício deve R$1.000,00.
Quanto Caio tem direito de receber?
R$1.000,00.
Quanto Mévio tem direito de receber?
R$1.000,00.
Caio pode cobrar e propor uma ação em face de Tício sozinho?
Pode.
Mévio pode cobrar e propor uma ação em face de Tício sozinho?
Pode.
Os dois podem em conjunto ir a juízo propor uma ação em face de Tício?
Podem.
Vamos imaginar que o Caio proponha a ação (sozinho), Tício pagou a obrigação e
ela foi extinta, terminou. O dinheiro saiu do bolso de quem?
 94

De Caio.
Internamente não há solidariedade, entre os credores existe solidariedade?
Não. Solidariedade é de uma parte perante a outra.
Então vamos devagarzinho colocar os efeitos da solidariedade ativa.
Primeiro efeito da solidariedade ativa.
Cada credor tem direito à parte ou tem direito a tudo?
A tudo.
Pode receber tudo ou só pode receber parte?
Pode receber tudo. Cada credor recebe por inteiro, porque tem direito ao inteiro.
Uma parte perante a outra na solidariedade ativa quer dizer, cada credor tem direito a tudo e pode
cobrar tudo sozinho.
Agora, vamos internamente, entre os credores e entre os devedores não há
solidariedade. Internamente é diferente.
Internamente quem deu o dinheiro para emprestar a Tício? Caio ou Mévio?
Caio. Então Caio foi quem recebeu, acabou tudo.
E se o Mévio é que tivesse cobrado sozinho?
Recebeu os R$1.000,00.
E agora o dinheiro veio do bolso dele ou veio do bolso do outro?
Do bolso do outro. Quem emprestou foi Caio.
Então o Mévio recebeu R$1.000,00 e agora deve para quem?
Para o Caio.
E se tivesse vindo R$500,00 de cada um?
Mévio recebeu R$1.000,00 e só emprestou R$500,00. Então ele deve R$500,00 para
o Caio.
Então, a segunda conclusão é: “Aquele credor que recebe passa a devedor dos
demais”. Mas cuidado, que às vezes não passa, eu dei um exemplo do Caio que recebeu os R$1.000,00
de Tício. Ele recebeu e passa a ser devedor do outro?
Não. Pode acontecer a não passar ser devedor do outro, mas normalmente é meio a
meio. Então aquele que recebe passa a ser devedor do outro. Esse daqui não vai mais poder cobrar do
devedor ele só vai poder cobrar do outro.

Pagamento

Então a gente vai passar, ainda no estudo das obrigações, para o primeiro efeito da
obrigação, estou diante de uma obrigação.
E daí o que vai acontecer quando estou diante de uma obrigação?
O normal de acontecer quando estamos diante de uma obrigação é a extinção dela. A
obrigação; vamos ver na próxima aula, é um vínculo transitório, ela foi feita para durar um tempo.
Conclusão: Estou diante de uma obrigação. O que é o normal?
O normal seria a obrigação terminar pelo cumprimento. O devedor a uma prestação
que é uma conduta para com o credor e ele cumpre essa conduta e a prestação.
Então o primeiro efeito da obrigação que nos vamos estudar é esse chamado de
pagamento. Pagamento na linguagem do leigo é entregar dinheiro, eu devo dinheiro, paguei. Mas
pagamento é sinônimo de cumprimento, qualquer prestação quando é cumprida você pode dizer:
Paguei. Eu vou sair daqui da aula e vou dizer paguei, quer dizer cumpri a prestação de lecionar aqui na
turma. Pagar é cumprir. Dentro pagamento existe alguns aspectos que nós vamos analisar.
O primeiro aspecto que nós vamos analisar. Quem é o solvente?
Solvente aqui não é o contrário de insolvente, solvente aqui é aquele que paga. Quem
paga quem cumpre a obrigação recebe o nome de solvente, (então é para raciocinar com lógica, você já
percebeu que o direito regulamenta o lógico). Ainda mais no direito civil, ele regulamenta o óbvio,
então é para responder com o óbvio, se imaginarmos muito aqui erra, então civil não é muito difícil, é
só o óbvio. A quem paga? É difícil?
O devedor. Então normalmente o solvente é o devedor, eu só vou esclarecer porque
você já sabia, o devedor ou representante dele. Vamos imaginar que o devedor seja absolutamente
incapaz, o pagamento terá que ser feito por seu representante.
 95

Eu tenho que pagar R$1.000,00 para Caio, mas não dá para eu ir à casa de Caio, aí eu
chamo um representante para ir. Então o pagamento ele deve ser feito pelo devedor ou pelo seu
representante.

Pagamento por terceiro

Acontece que a lei autoriza o pagamento pelo terceiro. A lei diz que o terceiro
também pode pagar. Terceiro é um conceito único em todo o direito. Terceiro é aquele que não é parte,
não é devedor não é credor a gente chama de terceiro. O terceiro em razão dele não ser devedor, ele
não deve pagar, mas ele pode pagar. Só quem deve pagar é o devedor, ele é que deve pagar, o terceiro
não é devedor, então ele não deve pagar, mas, ele também pode pagar.
E o terceiro para o direito, ele também é classificado. Existem dois tipos de terceiro.
Existe o terceiro interessado e existe o terceiro não interessado.
Qual é a diferença? Terceiro tem débito? É devedor?
Não.
Terceiro interessado: Ele não tem débito, porque ele não é devedor, mas ele tem
responsabilidade. Terceiro interessado é aquele que não tem débito não é devedor, mas, tem
responsabilidade sobre a dívida. A dívida não é dele o débito não é dele, mas ele assumiu a
responsabilidade pela dívida. O que significa que o credor pode cobrar dele, como o credor pode
cobrar dele, ele tem interesse em pagar, por isso ele se chama terceiro interessado. Você vai visualizar
quando que eu fizer aqui o desenho do principal exemplo, mais fácil para a gente visualizar hoje que é
o exemplo do fiador.
Olha aqui: Credor e devedor. O devedor deve R$1.000,00. O devedor tem débito?
Tem. Você lembra o que é débito? Tem dever de prestar?
Tem. Se ele não cumprir o dever, ele responde?
Responde. Então ele tem também responsabilidade. Então eu te pergunto no direito
civil, ele responde:
a) Com a liberdade
b) Com a vida
c) Com o patrimônio
Resposta: Com o patrimônio.
Só que quando ele foi ao patrimônio do devedor o que ele encontrou?
Nada. Então o credor disse: Estou me sentindo inseguro, porque se o devedor não
pagar ele responde com o patrimônio, só que no patrimônio dele não tem nada. Aí ele diz: Olha
devedor, eu te empresto só que eu não estou vendo bens no seu patrimônio para que você responda,
então quero que você chame um amigo, tem que ser muito amigo, que venha com um patrimônio que
me dê segurança. (casas, veículos, obras de arte).
E aí vem essa pessoa aqui, fiador e celebra um contrato e assume uma obrigação com
o credor. Não é obrigação jurídica entre o fiador e o devedor que é uma relação de confiança, uma
relação de amizade, de cortesia, de burrice, não é uma relação jurídica. Relação jurídica existe entre o
fiador e o credor.
Sabe o que o fiador assume diante do credor?
Ele diz assim para o credor: O débito dele não é meu, quem assume e que no dia tem
que pagar é o devedor, quem tem que pagar é o devedor, ele que tem o débito, agora, eu respondo se
ele não pagar, eu assumo com ele a responsabilidade, (eu já falei com ele se ele não pagar) vou assumir
só para você se sentir seguro credor. Então o credor está seguro, pois, só quem deve é um mais tem
dois patrimônios responsáveis.

Olha para o fiador ele é devedor ou ele é terceiro?

Ele é terceiro.
Mas ele é responsável?
É. Então ele tem interesse em pagar. Chega o dia do pagamento, quem deve pagar é o
devedor, mas ele tem responsabilidade se o devedor não pagar o credor pode vir cobrar dele. Chega no
dia do pagamento esse terceiro interessado é que vai lá e paga. E ele pode pagar?
 96

Ele pode pagar.

Quando o terceiro ele é interessado e paga, o que acontece quando o terceiro
interessado paga?
Ele se sub-roga. O credor é satisfeito, dá o seu lugar ao fiador. Resumindo porque
hoje não é para se aprofundar. Quando o terceiro interessado paga ele passa a credor do devedor. Se
ele passa a credor do devedor, passar a credor, daqui a algumas aulas nós vamos ver que isso se chama
sub-rogação. Ocorre sub-rogação, eu não quero explicar sub-rogação hoje. Sub-rogação será matéria
de outra aula.
O que eu quero que você veja hoje. Quando o terceiro interessado paga ele pode
cobrar do devedor?
Pode. É isso que você tem que ver hoje.

Terceiro não interessado

E o terceiro não interessado, não é devedor, porque senão não se chamava terceiro, o
terceiro não interessado não é devedor e nem tem responsabilidade. Porque quando tem
responsabilidade terceiro interessado.
O terceiro não interessado é aquele que não tem débito e nem responsabilidade.
Então porque ele paga?
É muita devoção. Ele não deve, não é responsável. Por que ele vai e paga?
Ele paga, porque ele tem algum interesse que não é jurídico, algum interesse ele tem,
só que não é jurídico. Exemplo típico: Agora na hora do almoço, algumas pessoas vão fazer um
lanche, e aquele rapaz que desde do início do curso estava olhando para a garota, só nessa aula
conseguiu trocar assim uma meia dúzia de palavras, aí ele vira para ela e diz: - Você não quer ir à
lanchonete comigo, comer sua merenda comigo?
Ela: Não tenho companhia, a minha amiga sumiu. Eu vou. Chega na lanchonete a
menina pede três salgados e dois refrigerantes. Ele conta até seis. Ele come um salgado e toma uma
água. O rapaz da lanchonete pode cobrar dele quatro salgados?
Não, ele deve um salgado, e os três salgados (da menina) vai ser cobrado dela. Mas
na hora que ela vai buscar o dinheiro. Ele diz: Não absolutamente, convidada minha, eu pago. O rapaz
jamais vai cobrar dele, porque ele é um terceiro não deve e nem está responsável. Existe alguma lei
que diga que quando um homem adentra a uma lanchonete acompanhado de uma mulher, ele paga, ele
deve, ele é responsável. Se ela não pagar cobra dele?
Não. Então ele é terceiro não interessado. Ele paga toda aquela coisa que ela comeu,
esperando que o outro interesse dele que não é jurídico venha a ser satisfeito. Namoro ou amizade?
Amizade, não aconteceu nada. Aí o rapaz vai perguntar: -Não aconteceu nada, mas,
eu gastei dinheiro, eu gastei esse almoço mais três sábados porque eu só como um salgado, fiz
investimento e agora, eu não posso cobrar dela?
Depende.
O terceiro interessado tem duas maneiras de pagar. O terceiro interessado pode pagar
em nome próprio ou ele pode pagar em nome do devedor. Pagar em nome próprio significa pagar em
nome dele, ele diz: -Pago em nome de Tício; geralmente a pessoa pede recibo, põe o recibo em meu
nome Tício de tal.
Quando paga em nome próprio, o terceiro não interessado tem uma ação de
reembolso em face do devedor (daqui algumas aulas a gente vai ver que essa ação de reembolso se
chama novação, eu não vou explicar hoje o que é novação, eu só estou dizendo que é novação para
você já perceber que vai ter diferença da sub-rogação.) Mas hoje você tem guardar apenas o seguinte.
Os dois poderão cobrar do devedor?
Sim. O terceiro não interessado que paga em nome próprio também vai poder cobrar
em nome do devedor, não vai ser exatamente igual ao outro, você vai ver que não é exatamente igual
quando eu explicar a diferença entre novação e sub–rogação, mas os dois poderão cobrar. Então,
cuidado com esses garotos que pedem recibo, normalmente eles não pedem recibo, estão tão assim
pasmados pela companhia que não pedem recibo nenhum.
Quando não pedem recibo agiu em nome do devedor. E aí?
Aí a lei é omissa, a lei não diz o que vai acontecer. Maioria da doutrina então: Agiu
em nome do devedor agiu como representante do devedor, pagou como se devedor fosse, fez uma
 97

liberalidade para o devedor. Aliás, é o que a gente imagina, pagou a minha conta porque tinha, é uma
liberalidade. Fez uma liberalidade não poderá cobrar.
Mas alguns autores mais recentes passaram a defender uma segunda posição
(minoria), mas, há quem defenda. Qual?
Que liberalidade não se presume, você não pode presumir, quis fazer uma doação,
quis fazer um agrado. Então se a pessoa provar que não quis fazer uma liberalidade, ela tem que
propor, ela pode usar de uma ação de reembolso senão haveria enriquecimento sem causa.
No exemplo que eu dei da lanchonete, é fácil a gente ver uma liberalidade, mas eu
vou te dar um outro exemplo. Eu esqueci em cima da televisão da minha casa a guia de pagamento da
TELEMAR, está em cima da televisão. A minha mãe pega aquela guia de pagamento e vê o dia do
vencimento. Coitada da Lúcia esqueceu de pagar a TELEMAR e resolve ir ao banco para ela. Aí paga.
Aí a minha mãe chega para o funcionário do banco e diz: Eu não sou interessada e quero agir no meu
nome, coloca o recibo em meu nome. Isso seria possível?
Seria, mas ele disse autenticação mecânica, tá muito bem, sim autenticação mecânica,
pagou em meu nome. Aí ela chega em casa e diz: Olha Lúcia, você esqueceu de pagar a TELEMAR e
eu paguei. Aí eu digo a mãe, você é terceira, a TELEMAR jamais cobraria de você porque você não
deve e nem tem responsabilidade. Mamãe você tem o recibo em seu nome?
Não. Ah mamãe, então você pagou em meu nome e segundo a teoria majoritária,
você pagou para fazer uma liberalidade, muito obrigado. Você acha certo?
Então, há essa controvérsia.
Segundo aspectos do pagamento que nós temos que analisar é quem recebe o
pagamento. Quem vai receber o pagamento?
A pessoa que recebe o pagamento leva o nome de acipiente. Quando o solvente vai
pagar, paga ao acipiente, e em regra o acipiente é o credor; é o credor que tem direito e é ele que
recebe. Eu chamo a sua atenção, porque o pagamento também pode ser feito ao representante do
credor. Igual a gente viu para o devedor, ou devedor paga ou o representante dele. O credor recebe ou
o seu representante. E o terceiro?
O pagamento pode ser efetuado por terceiro, o terceiro pode pagar.
Mas o terceiro que não é parte pode receber?
Aí você vai lembrar daquela frase que traumatizou a maioria de nós lá na faculdade.
“Olha cuidado como você vai pagar, você paga para o credor ou para o representante dele, quando
você paga para o credor ou para o representante dele, você está pagando bem, logo, o efeito desse seu
pagamento bem feito é a extinção da sua obrigação, a obrigação termina quando o pagamento é
efetuado ao credor. Ele recebeu, a obrigação terminou”.
Mas às vezes por erro, não é como na doação que eu peguei uma coisa e dei para o
terceiro, mas às vezes por erro o pagamento é efetuado por terceiro, se você disser assim para mim:
Lúcia você me deve R$1.000,00, não deve?
Devo. Por favor, vai lá no meu prédio e deixa o dinheiro debaixo da porta. Chego lá
no prédio e procuro o andar, chego no andar um corredor com duas portas. Duas portas significam o
quê? Primeira conclusão frente e fundos. Segunda conclusão, 201 e 202. Mas para ser 201 e 202 tem
que ter um número, não tem?
Tem. Mas não tem nada pensei: frente e fundos, escolhi qualquer uma das portas e
coloquei o envelope debaixo da porta. Quando Tício que acordou ao meio dia, e está cheio de dívidas,
o Tício que estava acordando e já tinha rezado, Deus, por favor, eu espero um milagre no mês de julho,
aí ele pega aquele envelope, automaticamente se ajoelhou e disse: “Deus ouviu as minhas preces”.
Quando o devedor liga para o credor e disse: Aí credor, recebeu o dinheiro? Ele diz:
Não, já procurei e não achei nada. Mas eu deixei bem na porta dos fundos. Portas dos fundos?
Não aqui só tem porta da frente, o pagamento foi efetuado a um terceiro. O
pagamento efetuado a terceiro, o terceiro não é credor, ao terceiro nada se deve, é um pagamento
indevido, o pagamento efetuado a terceiro é um pagamento mal feito, é um pagamento que não
extingue a obrigação. O devedor continua devendo, daí aquela frase que quem paga mal paga duas
vezes. Porque continua devendo.
 98

Importante: O efeito do pagamento indevido é que ele gera a obrigação de devolver,

o terceiro está obrigado a devolver “O que Deus não foi uma liberalidade”. Foi pagamento indevido.
Ele abre a porta e diz: “Lúcia, olha aqui o seu dinheiro”.
Muitas vezes o solvente tem que cobrar de quem recebeu mal, essa ação inclusive
leva um nome de ação de repetição ou de restituição de indébito. Ação de repetição ou restituição de
indébito é para se pedir de volta o que se pagou mal.
Lúcia essa hipótese é diferente do pagamento feito ao credor putativo?
É diferente.
Qual é a regra, já que você falou em credor putativo?
Pagamento feito ao terceiro é um pagamento indevido, é mal feito, não extingue a
obrigação, e gera o efeito de devolver. Mas a lei criou uma exceção, que é o pagamento feito ao credor
putativo. Credor o que?
Putativo ou aparente. Quem é o credor putativo ou aparente?
É aquele que não é credor, mas, aparenta ser, diante de uma situação concreta aos
olhos de qualquer um ele surge como credor embora não seja.
Ex: Tício é credor de Caio que é devedor. Caio deve para Tício R$1.000,00. Tício
morreu, a morte do credor não extingue a obrigação, transmite o crédito para o terceiro. Quem é o
herdeiro de Tício?
Ele não deixou testamento, e só tinha um filho, era solteiro, então era o filho. E todo
mundo passou a ver o filho como herdeiro, e aí o Caio que devia R$1.000,00 para o Tício pensou:
“Agora eu devo R$1.000,00 para o filho de Tício”. Foi lá e pagou para o filho de Tício. Mais tarde se
descobre que Tício fez um testamento, ele deserdou o filho, provada a causa de deserdação, a gente vai
estudar depois, o filho é excluído, então o filho não é herdeiro nada. E o Caio?
O Caio pagou para terceiro, (pagou mal). Só que esse terceiro era um credor putativo,
era um credor aparente. Conseqüência da lei, esse pagamento é válido. O pagamento efetuado ao
credor putativo é válido e liberta o devedor. O devedor não deve mais nada. Cabe o verdadeiro credor
cobrar o credor putativo, mas não poderá cobrar do devedor. O pagamento feito ao credor putativo
pelo devedor é válido.

B) Objeto do pagamento

Terceiro aspecto do pagamento que a gente deve analisar é o que se paga.

Quando o solvente vai pagar ao acipiente, qual é o objeto desse pagamento, ele
paga o que? O que o devedor deve? Então o que ele paga?
O devedor paga o que deve, se ele deve a prestação, regra, ele vai cumprir o que deve
a própria prestação, o objeto do pagamento é o mesmo objeto da obrigação a prestação. Eu me obriguei
a dar, já dei. Direito de fazer, farei. Não fiz, deixarei de fazer. Toda vez que o devedor vai pagar, que o
solvente vai pagar, regra. Qual é o objeto do pagamento?
A prestação, eu digo regra porque esse pagamento, esse objeto do pagamento é
norteado por dois princípios que vão sofrer exceções.
O primeiro princípio é o Princípio da Identidade do Pagamento, significa
exatamente isso que eu quis dizer, o devedor paga o que deve, ou seja, a prestação. Ele não pode pagar
mais e nem menos do que ele deve. Ele não pode pagar algo diferente mesmo que mais valioso, ele
cumpre o que ele deve.
O devedor não pode exigir que o credor receba algo diferente, e nem o credor pode
exigir que o devedor pague algo diferente. Se a obrigação é de dar R$1.000,00, ele vai dar R$1.000,00.
Não pode dar R$100,00 e nem R$1.100,00. Exceção, a gente vai ver quando estudar os outros tipos de
pagamento.
Segundo princípio que norteia o objeto do pagamento é o Princípio da
Indivisibilidade, por esse princípio da indivisibilidade regra: o pagamento é efetuado por inteiro.
Mesmo aquela obrigação que é divisível, que aceita cumprimento fracionado, quando ela vai ser
cumprida, ela é cumprida por inteiro. A regra é o pagamento integral, por inteiro, o fracionamento só é
possível se houver acordo. Mesmo que eu deva um bem que possa ser fracionado, eu vou cumprir por
inteiro, salvo se houver acordo.
Quando o solvente paga, ele tem direito de obter a prova do pagamento, o solvente
pagou ele faz jus a prova do pagamento. A prova do pagamento em regra, é a quitação. A quitação é
 99

aquilo que nós chamamos no dia a dia de recibo. Quando o devedor solvente paga, ele tem direito de
receber do acipiente o recibo, a quitação.
Mas paira entre nós o princípio da liberdade das provas, por esse princípio da
liberdade das provas, a prova do pagamento pode vir de outra maneira, até por confissão e por
testemunha a gente pode provar o pagamento. É por isso que para encerrar, eu vou destacar para vocês
três presunções relativas de pagamento. Três situações que a lei presume, e aí vale como prova, que
houve pagamento. Vamos lembrar que a presunção relativa é aquela que aceita prova em contrário, é
aquela que pode ser ilidida, então nessas três presunções será possível a prova em contrário.
A primeira presunção relativa é quando a dívida está representada em um título,
quando a dívida está representada em um título, que é o exemplo da NP, o título é guardado com o
credor, no dia do pagamento o credor mostra o título para o devedor e o devedor paga.
Então quando uma dívida está representada em um título, com quem fica o título?
Com o credor ou com o devedor?
Com o credor.
E se o título está com devedor?
Está pago.
Então essa é a primeira presunção, título nas mãos do devedor, presume pagamento,
presunção relativa, mas, presume. Se o título está nas mãos do devedor presume-se pagamento.
O segundo caso, é o do pagamento efetuado em quotas, ou melhor, dizendo, da
prestação divididas em quotas. Existem casos que a prestação, que a obrigação tem quotas periódicas.
É o exemplo da locação. Celebrei o contrato de locação de um apartamento em um ano, ao invés de eu
pagar de uma vez, eu divido em quotas, doze meses. O contrato vai de janeiro de 2003 a dezembro de
2003. O que eu pago primeiro?
Janeiro.
Se eu estou pagando o mês de agosto eu já paguei julho? Já paguei maio? Já paguei
janeiro?
Já. Essa é a Segunda presunção, o pagamento da última quota presume o pagamento
das quotas anteriores. Se eu já paguei dezembro é porque eu já paguei para trás. É de janeiro para
frente. Se eu já paguei dezembro presume-se o pagamento das quotas antecedentes.
E por fim quando há capital mais juros. Pagamento de capital mais juros. Nós já
vimos que juros são rendimentos, juros são frutos que nascem do capital, por isso o normal é pagar
primeiros os juros para que o capital continue rendendo os frutos, só depois de pagos juros é que se
paga o capital. Daí a presunção se eu tenho o recibo do capital presume-se que eu já paguei os juros. O
pagamento do capital presume o pagamento dos juros.

14ª Aula - 02/08/2003

Obrigações: Continuação

Na última aula começamos a tratar do Pagamento como forma de extinguir a

Obrigação, aliás, é o modo normal da Obrigação ser extinta. O devedor, que é aquele que deve,
procura o credor, que é aquele que tem o direito de receber e cumpre a prestação.
É isto que nos vimos no Pagamento, vimos que o solvente, em regra, é o devedor, e o
acipiente, em regra, é o credor. Quando o solvente paga ao acipiente, ele cumpre a prestação, que é o
que ele deve.
Agora vamos prosseguir na venda; qual é o lugar do Pagamento, em que lugar o
devedor, que em regra é o solvente pagará. Para estudarmos o lugar do Pagamento precisamos fazer
uma classificação das Dívidas. As dívidas podem ser classificadas em:
 Dívida Quesível é o mesmo que dívida chamada de Quérable;
 Dívida Portável é o mesmo que dívida chamada de Portable.
A diferença entre a Dívida Quesível e a Dívida Portável: A Dívida Quesível é aquela
cumprida no domicílio do devedor, então o lugar do Pagamento é o domicilio do devedor, o credor vai
se dirigir até o domicílio do devedor para lá receber o Pagamento. Já Dívida Portável é diferente, o
Pagamento é efetuado no domicílio do credor. Quando o Pagamento é efetuado no domicílio do
credor, nós chamamos a Dívida de Portável, porque o devedor porta, leva o Pagamento até o credor.
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OBS: Para se saber o Lugar do Pagamento devemos olhar primeiro a Lei, porque às
vezes a Lei diz o lugar do Pagamento, depois devemos olhar para o Acordo, por exemplo, para o
Contrato, o que ele diz quanto ao Lugar do Pagamento. Às vezes a Lei não diz nada, o acordo não diz
nada, mas a Natureza da Obrigação revela o lugar do Pagamento. Às vezes o Lugar do Pagamento está
na Lei, outras vezes está no Acordo ou na Natureza da Obrigação. Mas se nada disso houver?
A Lei não diz o lugar do pagamento, o Acordo silencia e se pela Natureza da
Obrigação não tem como perceber o lugar. O Pagamento será efetuado onde?
De acordo com a regra, conta como Lugar do Pagamento o domicílio do devedor,
de acordo com a regra a Dívida é Quesível, se nada houver quanto ao lugar a ser efetuado o
Pagamento.
O último aspecto do Pagamento a ser analisado é o Tempo do Pagamento, quando o
solvente pagará. O devedor, que em regra é o solvente, quer saber quando e de que maneira ele terá
que efetuar o Pagamento.
O Tempo do Pagamento vai variar conforme a Obrigação seja: A Termo, Condicional
ou Sem Termo.
Para saber o Tempo do Pagamento é preciso saber se a Obrigação é A Termo,
Condicional ou Sem Termo. Para isto vamos ver a diferença entre Termo e Condição. O conceito de
um e de outro é bem semelhante.
Termo: É todo evento futuro e certo, ao qual se subordinam os Efeitos de um
Negócio Jurídico.
Condição: É um acontecimento futuro e incerto, ao qual se subordinam os Efeitos de
um Negócio Jurídico.
A observação que a gente faz é a seguinte: Tanto a Condição como o Termo vão
mexer nos efeitos do Negócio Jurídico, vão mexer no Plano da Eficácia. Quando estudamos a Eficácia
a professora disse assim: “Olha, o Plano da Eficácia é estudado através de uma regra, regra que se o
Negócio Jurídico obedecer a Lei ele é válido e o Negócio Jurídico válido é eficaz, ao contrário, se o
Negócio Jurídico não obedecer a Lei, ele é inválido, ele será ineficaz”. Esta regra tem que ser guardada
porque ao longo do estudo do Direito Civil nó vamos nos deparar com as exceções.
Condição e Termo são exceções que mexem com o Plano da Eficácia, com os
Efeitos do Negócio Jurídico.

Vamos estudar primeiro o Termo e como ele mexe com os efeitos do Negócio
Jurídico:
O Termo é um acontecimento, um evento futuro (que ainda não ocorreu, vai ocorrer,
pois se já ocorreu é pretérito e se está ocorrendo é presente) e certo (ninguém dúvida).
Exemplo dado pela professora: Vai acabar a aula às 16:30h. Às 16:30h é um
acontecimento futuro e certo, porém, pode acontecer alguma coisa que faça com que a aula termine
mais cedo, uma explosão de bombas, mas chegar às 16:30h continua sendo um acontecimento futuro e
certo. Tempo é o maior exemplo de Termo.
Outro exemplo muito freqüente do Termo é a morte, todo mundo adora lembrar
disso. Morte para quem está vivo é um acontecimento futuro e certo.
Às vezes em um Negócio Jurídico é colocado um Termo, para entendermos como o
Termo mexe com os efeitos do Negócio Jurídico precisamos ver a sua principal classificação. O Termo
pode ser:
 Termo Inicial é o chamado dies a quo.
 Termo Final é o chamado dies ad quem.
O Termo Inicial é o momento em que o Negócio Jurídico começa a gerar efeitos.
Quando o Negócio Jurídico está sujeito a um termo inicial, então ele vai começar a gerar efeitos
quando o Termo Inicial chegar. Ex: Testamento é Negócio Jurídico que só gera efeitos a partir da
morte. A morte é acontecimento futuro e certo em que começam os efeitos do Testamento.
Outro exemplo: A professora faz um testamento para deixar uma bicicleta para uma
aluna. A aluna chega querendo levar a bicicleta hoje, mas a professora diz: “Hoje não, apesar do
testamento já está feito, ele está sujeito a um Termo Inicial que vai gerar seus efeitos, que é a minha
morte”.
 101

O Termo Final é ao contrário, é o momento que cessam os Efeitos do Negócio

Jurídico, que terminam os Efeitos do Negócio Jurídico. Ex: Te empresto a minha bicicleta até o dia 12
de outubro; e 12 de outubro é o Termo Final. Vai chegar? Vai, neste momento os efeitos do
empréstimo vão terminar, quem pegou a bicicleta emprestada vai ter que devolver.
Agora vamos estudar a condição: A Condição é bem semelhante, porque a
condição também vai mexer com os efeitos do Negócio Jurídico, só que a condição é um
acontecimento futuro e incerto e a incerteza é objetiva, que significa que ela é coletiva, não é uma
incerteza subjetiva, individual. Incerteza individual é aquilo que se chama de dúvida. Para ser condição
é necessário ser uma incerteza coletiva.
Pensar em passar em um concurso como condição, evento futuro e incerto, não vai
passar nunca, passar em um concurso tem que pensar nele como Termo, evento futuro e certo. Dizem
que tudo que a gente pensa Deus diz que sim, temos que pensar positivo: “eu vou passar no concurso”
e Deus diz que sim. Se dissermos que não estamos preparados, Deus vai dizer: “Sim vocês não estão
preparados”. Então este exemplo não vale como sendo uma Condição.
Um exemplo que é válido como condição é o casamento, o casamento ainda bem é
um acontecimento futuro e incerto, ainda dá tempo para quem está solteiro de pensar duas, três ou
quatro vezes antes de casar. Já pensou se o casamento fosse um acontecimento futuro e certo, os alunos
estariam na sala tensos, pensando: será que o meu pretendente está aqui. Sendo um acontecimento
futuro e incerto os alunos podem ficar relaxados quanto a isto.
Se a Condição (acontecimento futuro e certo) e colocado junto ao Negócio Jurídico
este Negócio Jurídico fica diferente. Para mostrar como a Condição altera os efeitos do Negócio
Jurídico, vamos classificá-la em: Suspensiva ou Resolutiva.
Condição Suspensiva é aquela que impede o Negócio Jurídico de gerar efeitos até o
seu implemento. A condição suspensiva não deixa que o Negócio Jurídico produza efeitos até que ela
ocorra. A condição suspensiva faz que os efeitos do Negócio Jurídico se encontrem suspensos,
levantados, bloqueados, ou seja, eles não vão ocorrer até que a própria condição ocorra. Ex: Diz a
lenda que a mãe da mulher pressiona a mulher para se casar, então para que isto ocorra à mãe diz a
filha que vai lhe doar uma casa se ela se casar. A mãe simplesmente não dá a casa à filha, pois se ela
desse a filha poderia ir morar na casa no dia seguinte, a doação já geraria efeitos. A mãe coloca uma
condição para a filha poder morar na casa. A casa só passará a ser da filha quando ela se casar,
enquanto a filha não casa, os efeitos do Negócio Jurídico estarão bloqueados, impedidos. Aí, a filha
arranja qualquer um, casa, para ficar com a tal casa. Os efeitos do Negócio Jurídico só vão começar a
gerar efeitos com o casamento.
A Condição Resolutiva é ao contrário, a condição resolutiva cessa os efeitos do
negócio jurídico. Extingue os Efeitos do Negócio Jurídico com o seu implemento, aliás, resolver é
terminar.
Quando o namorado diz para a namorada vamos resolver o nosso namoro, ele quer
dizer: “Vamos terminar o nosso namoro”; mas quando ele diz vamos resolver o problema do nosso
namoro, ele está querendo acabar com o problema do namoro, mas o namoro vai continuar.
A Condição Resolutiva resolve, extingue, termina com os efeitos do Negócio
Jurídico. Quando o Negócio está sujeito a uma condição resolutiva, ele gera efeitos, mas quando a
condição ocorre os efeitos acabam, os efeitos terminam. Ex: Diz a lenda que o homem é o contrário da
mulher, a mãe do homem não quer que o filho case, o filho tem 50 anos, namora a menina há vinte
anos, a mãe ainda vira para ele e diz: “Meu filho, você não acha que é muito cedo para casar, tem
certeza que ela é a mulher certa, que ela vai cuidar bem de você como eu cuido”. Ela não quer que o
filho case, acha melhor para ele ficar ao lado dela. Para que o filho não case a mãe diz para ele assim:
“Meu filho a mamãe empresta o carro, a casa de praia, até você casar, se você casar vai acabar tudo”.
Com o casamento os efeitos cessam, então o filho prefere ficar com o carro, com a casa de praia,
namorando e enrolando a namorada, pois se ele se casar os efeitos cessam.

Tempo do Pagamento:

Quando a obrigação vai ser cumprida, quando devedor vai pagar. O tempo do
Pagamento vai depender se a Obrigação tem Termo ou não. Ora, se a obrigação tem termo o
pagamento deverá ser efetuado no termo, isto é lógico, nem antes e nem depois. Se a Obrigação tem
 102

uma data a ser cumprida, então ela vai ser cumprida na data, este é o tempo do pagamento, este é o
momento de cumprir.
O devedor pode pagar antes do Termo?
O termo é certo, devedor pode renunciar ao termo e pagar, isto é possível, só que tem
que tomar cuidado, porque às vezes o Termo é bom para o credor, o termo é a favor do credor, o
credor pode se recusar a receber antes do Termo.
Exemplo de Obrigação a Termo, em que o Termo é bom para o credor, o Termo foi
colocado em favor do credor: Quando a professora engravidou, contratou uma pessoa para o fazer o
berço do bebê e combinou com a pessoa para que ela só entregasse o berço depois do dia 30 de março,
porque antes o quarto do bebê não estaria pronto para receber o berço. O indivíduo aparece para
entregar o berço no dia 02 de janeiro, a professora pode recusar-se a receber o berço, pode não aceitar
que a obrigação seja cumprida antes do Termo, o Termo foi colocado em benefício do credor. Só que
não é assim em regra, a regra é que para Termo seja colocado em benefício do devedor, então o
devedor tem que pagar no Termo, mas se ele quiser ele pode renunciar o Termo e pagar antes.
A professora disse que vira e mexe ela esquece de pagar a conta telefônica e para que
isto não aconteça, ela costuma pagar a conta antes, adiantado, é bom para ela e também para a própria
Telemar.

Obrigação Condicional:

É a obrigação sujeita a condição, condição suspensiva, enquanto a condição não

ocorrer não é tempo do pagamento. Obrigação Condicional impede que o Pagamento efetuado antes
que ocorra a Condição.
E se o Pagamento for efetuado antes da Condição?
Pagamento efetuado antes da condição é um pagamento indevido, e já sabemos que
quando o Pagamento é indevido ele não extingue a Obrigação, ele gera obrigação de devolver. A
Obrigação Condicional tem que ser cumprida com o implemento da condição, quando a condição
ocorrer.
Detalhe: É o credor que deve provar que o devedor tomou ciência do implemento da
condição, ocorreu à condição é o tempo do pagamento. Cabe ao credor dar ciência ao devedor que
ocorreu a condição, porque é a hora de pagar. Mas, normalmente a obrigação é Sem Termo, a regra é a
Obrigação não ter Termo, detalhe, a Obrigação Sem Termo é obvio que não tem Condição. Obrigação
Sem Termo é o Normal. Ex: Um aluno chega na cantina e pede um refrigerante e pergunta para o
vendedor, qual é o tempo do Pagamento, é fixado o Termo, por exemplo, 16:30h, condição. Quando
não tem Termo e nem condição é pago no ato. Quando a Obrigação não tem Termo ela é cumprida
imediatamente, porque a Obrigação é vinculo temporário, é um vinculo transitório, se a obrigação
fosse eterna virava escravidão. Toda obrigação é um vínculo temporário e tem uma hora que ele vai
terminar.
Qual é a hora que vai terminar? Qual é o Tempo do Pagamento?
Importante: Quando não há Termo, quando não há Condição, o Pagamento é
efetuado imediatamente, com o devedor se libertando, a Obrigação acaba.
Acabamos de ver o Pagamento, o Pagamento é efetuado pelo solvente e quem recebe
é o acipiente.
Importante: O devedor paga o que deve no lugar que, em regra, é o domicílio do
devedor e imediatamente se não houver Termo.
Vamos ver aquilo que a Doutrina chama de Pagamento Indireto. Primeiro temos que
fazer uma classificação do Pagamento. O Pagamento que acabamos de estudar é chamado pela
Doutrina de Pagamento Direito. Pagamento Direto é o pagamento normal, é o cumprimento da
obrigação de modo normal, espontâneo, o devedor paga para o credor o que deve, no lugar combinado
e no Tempo combinado. Só que às vezes a Obrigação termina de modo diferente, ela é cumprida de
modo diferente, e a Doutrina diz que este modo diferente é chamado de Pagamento Indireto.
Pagamento Indireto são outras maneiras de pagar, são outras maneiras de cumprir a
obrigação, de extingui-la. Ex: A professora deve para um aluno R$5,00. A professora é a devedora e o
aluno é o credor. Os R$5,00 é o objeto do Pagamento. O Lugar combinado para o Pagamento é o
Curso, o Tempo combinado é dia 02/08/2003 (hoje), às 10:15h. Porém, na hora que a professora vai
pagar o aluno, ele perdoa a dívida. A Obrigação acabou, mas a professora não pagou do modo normal,
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foi um Pagamento Indireto, remissão da dívida, perdão da dívida. Então existem outras maneiras da
Obrigação terminar.

Modalidades do Pagamento Indireto:

1ª- A primeira modalidade de Pagamento Indireto é o chamado Pagamento Por

Consignação ou Consignação em Pagamento.
Pagamento por Consignação ou Consignação em Pagamento é o Depósito Judicial ou
Extrajudicial da coisa devida. Isto quer dizer que o devedor pode escolher se ele paga ao credor ou se
ele faz o depósito judicial ou extrajudicial da coisa devida?
Não, a Consignação só é possível nas hipóteses do artigo 335. Se ocorrer algumas
dessas hipóteses do artigo 335, aí o devedor fará a Consignação, ou seja, depositar em juízo ou
extrajudicialmente a coisa devida.
O exemplo mais freqüente é a recusa do credor em receber, o credor se recusa a
receber, não por perdão da dívida. O credor quer que o devedor pague a quantia devida com aumento,
isto ocorrendo o devedor não deverá gastar a quantia com outra coisa, pois a dívida ainda existe. Se o
credor se recusa a receber, cabe ao devedor fazer o depósito judicial ou extrajudicial da coisa devida.
Este depósito judicial significa a propositura de uma Ação, tem que ser proposta uma Ação para
chamar o credor para receber, esta Ação não se chama Ação de Depósito, e sim Ação de Consignação
em Pagamento. O juiz vai citar o credor, para o credor receber em Data, Lugar e Hora marcados, se o
credor não comparecer o juiz prolata uma sentença que vale como recibo. Sentença que o devedor vai
guardar e vai ser a sua quitação.
O Depósito Extrajudicial só é possível quando a coisa é dinheiro, quando a coisa
devida é dinheiro. Ao invés de propor uma Ação, poderá fazer o depósito em um Estabelecimento
Bancário a favor do credor. A regulamentação desta consignação é uma matéria mista, híbrida, e afeta
o Direito Civil e o Processo Civil. Mas, o tema que mais se discute em Direito Civil em relação à
Consignação em Pagamento ou Pagamento por Consignação é quando ela cabe, não são só as
hipóteses do artigo 335 que a Obrigação é possível Consignação em Pagamento. Já sabemos que
existem três tipos de prestações que vão gerar três tipos de Obrigações: Prestação de Dar, Fazer e
Não Fazer.
Vamos começar com a prestação de Não Fazer, na Prestação de Não Fazer não cabe
Consignação em Pagamento.
Obrigação de Dar:
Ex: A professora deve ao aluno R$5,00, mas ele não quer receber, é uma obrigação,
então a professora faz a Consignação em Pagamento. Na Obrigação de Dar cabe Consignação em
Pagamento.
Obrigação de Fazer:
Ex: A Obrigação da professora é dar aula, mas o diretor do Curso afirma que a
mesma não pode entrar.
Como ele a impede de dar aula, ela pode fazer o depósito de suas aulas?
Importante: Não, na Obrigação de Fazer não cabe Consignação em Pagamento, o
Legislador afirma que não cabe. Agora cuidado, às vezes, o fazer se materializa em coisa, como por
exemplo, eu me obriguei a pintar um quadro, pintei uma obra de arte, quando vou entregar a obra ao
credor ele diz que ficou horrível e que não quer mais o quadro, porém, eu me obriguei a entregar como
conclusão do meu fazer, mas o credor se recusa a receber, neste caso cabe consignação em pagamento,
quando o fazer se materializa em coisa a ser entregue.
A 2ª modalidade de Pagamento Indireto é Pagamento com Sub-rogação.
Pagamento com Sub-rogação  Sub-rogação é a substituição de um credor por
outro, mantendo-se o restante da obrigação.
Sub-rogar significa substituir, esta sub-rogação vai ser uma sub-rogação pessoal,
porque uma pessoa (o credor) vai ser substituída por outra pessoa, então temos um credor primitivo e
um credor subseqüente. Esta sub-rogação é pessoal, onde a pessoa substituída é o credor, só o credor
vai mudar, mais nada. Na sub-rogação o restante não é alterado.
Ex: A é credor de B, que é o devedor. B deve R$ 100.000,00. A olhou para o
patrimônio do devedor e não encontrou nada. Então A exigiu do devedor B uma garantia, que
chamasse um parente com patrimônio vasto para que o mesmo se responsabilizasse por sua dívida.
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Como o parente pode morrer a qualquer momento, A exige de B um imóvel. Lembrando, existe muitas
vezes no patrimônio da pessoa um imóvel que a pessoa reside com a sua família, chamado Bem de
Família. O Bem de Família está protegido por Lei, ele é impenhorável, não responde, em regra, por
dívidas, é mesma coisa que nada, só que o credor às vezes, exige que o devedor pegue o Bem de
Família e o dê como garantia, o imóvel é Hipotecado, se o devedor não pagar a casa responde, se o
devedor não pagar o fiador responde, esta é uma dívida que tem duas garantias: uma garantia pessoal
e uma garantia real, matéria que ainda vamos estudar!
Na sub-rogação muda o credor, mas o resto é mantido.
O fiador é terceiro interessado, ele pode pagar a dívida. Quando o terceiro
interessado paga os R$100.000,00 que A tem o direito de receber, A teve seus direitos satisfeitos e a
Lei diz que quando o terceiro interessado paga ele assume o lugar do credor, só isto que vai acontecer,
o credor foi o único que recebeu, ele foi satisfeito, então só ele vai mudar. Pela Lei o fiador passa ser o
credor, a Lei diz que só vai mudar o credor, o resto não vai sofrer alteração.
O devedor ainda deve?
Sim, o devedor continua devendo; devendo R$ 100.000,00, a casa continua
hipotecada, só deixa de existir o fiador, é óbvio, porque o fiador virou credor. O credor foi substituído
e o resto da Obrigação foi mantido, isto se chama Sub-rogação.
Existem duas modalidades de Sub-rogação:
Legal ou Convencional.
Sub-rogação Legal  Quando ela decorre da Lei (artigo 343). A Lei, por exemplo,
diz que quando o interessado paga, ele sub-roga os direitos do credor. Sai o credor, entra o terceiro
interessado, e o resto é mantido. De acordo com o artigo 349 todo o resto da obrigação é mantido.
Porque a Sub-rogação transfere para o credor subseqüente tudo que era do credor primitivo.
Sub-rogação Convencional  Quando ela vem da vontade do credor ou quando ela
vem da vontade do devedor, só que temos que ficar atentos para um detalhe, a sub-rogação que vem da
vontade do credor ou que vem da vontade do devedor, ela é muito parecida com a Cessão de Crédito e
com a Novação, tudo isto tem que ser muito bem explicado. Por enquanto vamos ver a Sub-rogação
Legal, aquela que decorre da Lei.
A Sub-rogação Convencional pela vontade do credor é muito parecida com a cessão
de Crédito, esta Sub-rogação só vai ser explicada quando formos ver Cessão de Crédito, aí vamos ver a
diferença. A Sub-rogação convencional pela vontade do devedor vai ser explicada ainda nesta aula de
hoje, quando formos ver Novação.

3ª- Terceira Modalidade de Pagamento Indireto: É Imputação em Pagamento.

Imputar é escolher.
A Imputação do Pagamento é a escolha entre mais de um débito com o mesmo
credor. Só vai haver imputação do pagamento quando o devedor dever ao mesmo credor mais de uma
dívida. Ex: O devedor deve R$100,00, R$150,00 e R$200,00, três dívidas com o mesmo credor. O
devedor vai à casa do credor e deixa R$200,00, ele está pagando a dívida de R$200,00. Vamos
imaginar que a dívida de R$100,00 venceu no dia 01/07, a dívida de R$150,00 venceu no dia 10/07 e a
dívida de R$200,00 venceu no dia 15/07. Se ele deu R$200.00, ele pode estar pagando a dívida que
venceu primeiro e parte da segunda.
Importante: É necessário fazer a escolha, a regra é que a imputação (escolha) seja
feita pelo devedor, ele vai fazer a imputação quando for pagar a dívida, só que às vezes, o devedor
paga, mas não escolhe qual a dívida que está pagando e neste caso a imputação passa para o credor, o
credor faz a imputação na hora que vai dar a quitação, na hora de dar o recibo.
Mas, se o devedor na hora que pagou, não fez a imputação e o credor também não
fez a imputação na hora de dar a quitação, o que vai ocorrer?
Quando nem o credor e nem o devedor fazem a imputação, a ordem da Lei é que foi
paga a primeira dívida que venceu e se elas venceram na mesma data, a mais onerosa.
Quarta Modalidade de Pagamento Indireto: É da Dação em Pagamento
Dação é o cumprimento de prestação diversa da dívida, com a anuência do credor.
A regra é que o devedor pague o que deve, só que às vezes o credor concorda em
receber coisa diversa da devida e o devedor cumpre o que não deve com a aceitação do credor. E
quando o devedor cumpre o que não deve com a aceitação do credor, este cumprimento extingue a
Obrigação. Ex: A deve a B, que é credor, um cachorro, só que A se apegou ao cachorro. A vira para B
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e diz: “Credor ao invés de lhe entregar o cachorro posso dar aula de Direito Civil para você?”. Não é
isto que A deve, existem duas Obrigações contrárias, a primeira de Dar e a Segunda de Fazer. Se o
credor aceitar, o devedor é obrigado a cumprir a prestação diversa da pretendida. Quando ele cumpre a
Obrigação é extinta. Na hora que A cumpre a Obrigação de Fazer, esta Obrigação é extinta, extinta
pela dação em Pagamento. Depois de dar a aula de Direito Civil, A não deve mais o cachorro, a
obrigação de entregar o cachorro foi extinta, não podemos dizer que ela foi cumprida, que ela foi paga,
pois se dissermos paga, vamos pensar no Pagamento Direito, temos que dizer que ela foi extinta pela
Dação em Pagamento, porque aí vamos entender que foi pelo cumprimento de uma prestação diversa
da pretendida, o cumprimento da prestação diversa que é a Dação.
Se A se propuser a dar dez aulas de Direito Civil ao invés de entregar o cachorro,
enquanto ele não cumprir as dez aulas não faz a Dação. O que se ajusta realizando em parte não pode
ser chamado de Dação. Para ser Dação tem que haver o cumprimento.

NOVAÇÃO:

Na Dação tem que haver cumprimento. Quando não há cumprimento só ajuste é

Novação.
Novação é a criação de obrigação nova para extinguir a anterior.
Primeiro Detalhe: Tem que ter uma obrigação nova, diferente da anterior, ela não
pode ser igual, mesmo credor, mesmo devedor, mesmo objeto (que é a prestação). A obrigação nova, a
Lei diz que tem que ser diferente, ou muda o credor, ou o devedor ou o objeto, alguma coisa tem que
mudar.
Importante: Existem três tipos de Novação: Quando a mudança é do credor,
chamamos de Novação Subjetiva Ativa, quando a mudança é do devedor, chamamos de Novação
Subjetiva Passiva e por último quando a mudança é do objeto (da prestação), nós chamamos de
Novação Objetiva.
Na Novação nos temos um credor A, que tem o direito de receber de um devedor B
uma prestação, por exemplo, um cachorro. Esta Obrigação vai ser extinta pela criação de uma
Obrigação nova, diferente, que vai ocupar o seu lugar.
Vamos falar primeiro na Novação Objetiva, vai ser criada uma obrigação nova para
ocupar o lugar desta, a Obrigação nova vai ser diferente, porque vai mudar o objeto, vai mudar a
prestação. B deve um cachorro, B vira para o credor e diz: “A aceita receber no lugar do cachorro um
cavalo?”. O credor aceita e B entrega para o credor um cavalo, B cumpriu uma prestação diversa da
devida, isto vai se chamar Dação, porém, se B só ajustar com A, B diz ao A: “Semana que vem eu te
entrego um cavalo no lugar do cachorro, você aceita?” O credor aceita, B não entregou o cavalo,
apenas ajustou a entrega, então não podemos chamar de Dação, vamos chamar de Novação, foi criada
uma obrigação nova de entregar o cavalo para extinguir a anterior de entregar um cachorro. Chega
semana que vem e B vira para A e diz: “Me arrependi, não vou entregar o cavalo, você aceita que eu
dê aula de Civil?”. A não aceita. O que B deve, o cachorro ou o cavalo?
B deve o cavalo, pois a obrigação de entregar o cachorro foi extinta pela Novação.
Importante: Então quando há cumprimento: Dação, normalmente na dação há
entrega, a pessoa combina entregar uma coisa diferente, não precisa ser só entregar, pode ser fazer,
pode ser não fazer, mas tem que ser cumprida. Porque se for só um ajuste é Novação. É muito
importante que o aluno entenda a diferença de Dação e Novação.
Professora, depois que você cumprir a Novação ela se transforma em dação, como
por exemplo, eu ajusto que vou dar um cavalo no lugar de um cachorro na semana que vem, isto é
Novação, na semana combinada eu entrego efetivamente o cavalo, a Novação foi transformada em
Dação?
Não, você está devendo um cavalo e este entregando um cavalo, isto é um
Pagamento Direito. Mas, se na hora de cumprir a obrigação ele entrega um cachorro ao invés do cavalo
e o credor aceita, a Obrigação foi extinta por Dação.
Novação é a criação, é o ajuste.
Diferença: Entregou Dação, combinou para depois Novação.
Agora vamos ver a diferença entre Sub-rogação e Novação Subjetiva Ativa: Na
Novação Subjetiva Ativa o elemento novo na Obrigação a ser criada é o credor. O credor é o elemento
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novo, mas tem gente que vai dizer: Isto não é Sub-rogação? Para que possamos entender a diferença
vamos usar um exemplo que já foi dado.
A é credor e tem direito de receber de B, que é devedor, R$100.000,00, havia um
fiador e havia uma casa hipotecada, o fiador é um terceiro interessado.
Agora vamos ver a mesma Obrigação em outro exemplo:
A é credor e tem direito de receber de B, que é devedor, R$100.000,00. Tem um
fiador e uma casa hipotecada. Só que agora quem vai querer pagar a dívida é o pai de B. O pai de B é
um terceiro não interessado. A Lei diz que quando o terceiro interessado paga ele ocupa o lugar do
credor, A sai porque foi satisfeito, ocorreu o pagamento para ele, ele passou o lugar dele para o fiador,
ele sub-rogou, o fiador ocupa o lugar de A porque a Lei mandou, é uma Sub-rogação Legal.
OBS: Quando o terceiro não interessado paga, ele paga em nome próprio, paga no
nome dele, diz a Lei que ele também pode cobrar do devedor, mas através de uma Ação de Reembolso.
Quando o terceiro não interessado paga, o credor é satisfeito, a obrigação entre A e B termina, ela foi
cumprida. O terceiro não interessado vai cobrar do devedor exatamente o que ele gastou, normalmente
o terceiro não interessado paga tudo que o devedor deve, mas se ele pagar menos ele vai cobrar do
devedor aquilo que ele gastou. Se ele pagou R$100.000,00 ele vai cobrar R$100.000,00, mas se ele
pagou R$80.000,00 e o credor aceitou extinguir a Obrigação, é uma Novação Parcial.
OBS: O terceiro não interessado vai cobrar o que ele pagou.
Temos que perceber que o devedor é o mesmo, o objeto é o mesmo, a obrigação entre
A e B foi extinta, foi criada uma nova, o devedor continua devendo, só que para outro credor, não
podemos dizer que houve um Pagamento Direito. No Pagamento Direito quem paga é quem deve,
neste caso quem pagou foi um terceiro, isto não é um Pagamento Direito, isto é um Pagamento onde
ocorreu Novação, a Obrigação foi extinta e criada uma nova onde mudou o credor.
Importante: Isto não é uma Sub-rogação, porque na Sub-rogação muda o credor, mas
o resto é mantido, na Novação não muda só o credor e o resto é mantido, esta Obrigação termina e o
Acessório segue a sorte do Principal, as garantias são acessórios, quando esta Obrigação foi extinta
acabou a fiança e a hipoteca também acabou no segundo exemplo, quando o terceiro não interessado
paga, quando o terceiro interessado paga ele ainda tem a Hipoteca.
E se a Obrigação não tiver nenhum acessório, ficaria igual?
Na prática ficaria, porque quem pagou passa a ser credor, as duas não tem acessórios,
mas na prática e não na Lei, para a Lei no primeiro exemplo houve uma mera substituição desta
obrigação, a obrigação não terminou, houve uma mudança de credor. No segundo exemplo, a
Obrigação foi extinta e nasceu uma nova.
Foi dito que a Sub-rogação pode se dar por iniciativa do credor ou do devedor, e foi
dito que a Sub-rogação por iniciativa do credor é parecida com a Cessão de Crédito e a Sub-rogação
por iniciativa do devedor é parecida com a Novação. Nós podemos ter uma Sub-rogação por vontade
do devedor.
Vamos ver a Sub-rogação, mas tirar o fiador pagando, o fiador ocupa o lugar do
credor, o fiador ocupa o lugar do credor porque a Lei manda, vamos tirar o terceiro interessado
pagando no primeiro exemplo, vamos reestruturar a obrigação. Se o pai do devedor pagar, ele é
terceiro não interessado, a obrigação vai ser extinta e vai nascer uma nova, em que o pai vai ser o
credor, que vai cobrar do filho devedor o que ele gastou, se o pai, terceiro não interessado paga, a
primeira obrigação termina, a fiança vai embora e a hipoteca também some. O pai vira para o filho e
diz: “Meu filho, vou pagar a sua dívida, vou procurar o credor e oferecer para ele uns R$80.000,00”.
R$ 80.000,00 não é o que o devedor deve, porém o credor pode aceitar os R$80.000,00 é melhor do
que cobrar na Justiça os R$100.000,00, quando o credor aceita coisa diversa da devida ocorre Dação
em Pagamento. A Obrigação foi extinta, acabou, mas poderia haver um pagamento parcial, ele pegou e
pagou R$80.000,00, mas deve ainda R$20.000,00, mas no caso ele vai extinguir, ele vai dar os
R$80.000,00 para extinguir a obrigação de R$100.000,00. O pai só vai poder cobrar do filho os R$
80.000,00 que ele pagou, a Obrigação nova vai nascer com R$80.000,00, é uma Novação Subjetiva
Ativa e Objetiva, mudou a prestação também. Porém, pai pode combinar com o filho de pagar o seu
credor, mas, em troca o filho tem que dar o lugar do credor, pela Lei isto não acontece, pela Lei
quando o pai paga, ele não ocupa o lugar do credor, pela Lei é Novação, mas o pai combina com o
filho, que ele vai pagar o credor, vai sair, ele passa a ocupar o lugar dele, o pai passa a ser o credor do
filho, isto é Sub-rogação pela vontade do devedor. O filho aceita a proposta do pai e o deixa ficar no
lugar do credor, foi uma Sub-rogação por iniciativa do devedor. Isto só vai ocorrer se o devedor quiser,
 107

ninguém pode obrigar o devedor a aceitar, pela Lei o que acontece é Novação. Novação é diferente de
uma Sub-rogação pela vontade do devedor.
No lugar do pai o que você prefere, ocupar o lugar do credor, pegar a fiança, a
hipoteca e cobrar os R$100.000,00, mesmo tendo pagado só R$80.000,00 ou deixar a conseqüência
da Lei, prefere a Novação ou a Sub-rogação?
A Sub-rogação é melhor, a Novação está em extinção, na prática a Sub-rogação é
mais freqüente, por isto é mais freqüente em prova pergunta de Sub-rogação do que de Novação. A
Novação freqüente é a objetiva, Novação Subjetiva Passiva e Ativa está em desuso.
Por enquanto não vai ser dado nenhum exemplo de Novação Subjetiva Passiva, só
quando formos ver Assunção de Dívida. A Novação Subjetiva Passiva também está em desuso, porque
existe instituto melhor que é a Cessão de Crédito e a Assunção de Dívida.

15ª Aula - 06/09/2003

OBRIGAÇÕES

6- Pagamento Indireto:

A obrigação, no pagamento indireto, também será cumprida, mas, de uma maneira

diferente.
Vimos na última aula à consignação, a sub-rogação, a imputação, a dação e a
novação. Agora prosseguimos falando na compensação.
F) Compensação:
Está disciplinada no Código Civil, a partir do artigo 368 do CC.

E o que é compensação?
É o encontro de dívidas recíprocas.
Como assim?
A é credor de B. O B deve para A R$100,00. (Vamos falar que há dívida recíproca
quando a pessoa é ao mesmo tempo credora e devedora da outra). B é credor de A em R$150,00.
Esse encontro pode ser da dívida toda ou de parte da dívida, por isso a compensação
pode ser total ou parcial. Quando a dívida inteira se encontra, compensação total. Quando parte da
dívida que é encontrada, a compensação será parcial.

Devedor______R$150,00______ Credor (dívida vencendo em 06/09/03).

A B
Credor_______R$100,00_______Devedor (dívida vencida em 01/09/03).

A deve para B R$150,00. B deve para A R$100,00.

Você acha necessário que hoje o B pegue R$100,00 e entregue para A, para que o A
pegue mais R$50,00 e devolva para B?
Não é necessário, pois na verdade houve um encontro de dívidas de R$100,00; então
a obrigação de B junto ao A foi extinta pela Compensação Total.
E a obrigação de A junto a B foi extinta pela Compensação Parcial. Então A deve
para B R$50,00.
Esta é a compensação da lei que ocorre independentemente da nossa vontade é a
Compensação Legal.
A Compensação Legal exige para existir alguns requisitos, quais são os requisitos?
- O primeiro requisito: Está no conceito é que haja Reciprocidade, onde uma pessoa é
o mesmo tempo credor e devedor de outra.
Na hipótese de A que deve para B que deve para C e C que deve para A, não pode
haver compensação, isso porque não há reciprocidade de dívidas.
- O segundo requisito: A compensação só ocorre se as dívidas estiverem vencidas.
Não pode haver compensação de uma dívida vencida com uma que ainda vai vencer. Nesta situação a
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compensação por vontade pode ser feita, mas a compensação legal exige que as dívidas estejam
vencidas.
O que mais?
- O terceiro requisito: É necessário que as dívidas sejam líquidas.
Quando é que uma dívida é liquida?
Uma dívida é líquida quando tem duas características:
• Valor determinado.
• Existência certa.
Ou melhor, é aquela dívida que é determinada quanto ao valor e certa quanto à
existência; ninguém duvida que a dívida exista, há certeza que a dívida existe, não pode fazer
compensação com uma dívida que tenho com uma que acho que tenho, tem que haver certeza, além
disso, tem que ter os valores determinados.
Ex: A deve para B R$150,00 na moeda atual que é real. B deve para A R$100,00 na
moeda que existia em 1985, cruzeiro.

Quanto vale esses 100 cruzeiros hoje?

B sabe que deve, mas não sabe quanto, por isso não pode compensação, o valor tem
que estar determinado. Se não sabe o valor, se tem dúvida quanto ao valor, não pode fazer
compensação.
- Quarto e último requisito: É necessário que as dívidas sejam fungíveis entre si,
substituíveis entre si.
Cuidado Importante - Essa fungibilidade recíproca e fungível entre si é mais do que
uma ser trocada pela outra, na verdade essa fungibilidade requer identidade. Como assim?
Nós não podemos compensar coisas diferentes, dinheiro eu compenso com dinheiro,
cachorro com cachorro, não posso, por exemplo, devo para B R$150,00 e B me deve um coelho, não
pode haver compensação legal.
OBS: Não pode fazer compensação legal se as coisas não forem fungíveis entre si.
Fungíveis entre si, quer dizer idênticas.
Sendo assim, existem quatro requisitos para que haja compensação, mas há casos que
a lei veda a Compensação Legal:
- A primeira hipótese é quando as partes excluírem a compensação. As partes podem
fazer um acordo e excluir a compensação é o que preceitua o artigo 375 do CC.
- A segunda hipótese é quando as dívidas têm causas, origens diferentes, como
disposto no artigo 373 do CC.
- A terceira e última hipótese, a lei veda compensação na hipótese do artigo 380 do
CC, fica impedida se prejudicar terceiro.
O artigo 374 do CC que trata de compensação, em matéria tributária, foi revogado
por uma medida provisória, já convertida em Lei; este artigo não está mais em vigor.
G) Confusão:
Instituto previsto no artigo 381 do CC. É o encontro de credor e devedor na mesma
pessoa. Toda obrigação tem dois sujeitos que devem ser pessoas distintas. A mesma pessoa pode ser ao
mesmo tempo credora e devedora.
Vamos imaginar que nasceu uma obrigação, uma pessoa é credor e outra é devedor,
acontece que no curso da obrigação, por uma razão estranha à própria obrigação, credor e devedor
passam a ser a mesma pessoa.

Ex: A __________R$100,00__________ B
Credor Devedor
Pai Filho

A é credor de B que é devedor, A tem direito de receber R$100,00. Acontece que A é

o pai de B que é único filho. A morre, já que não deixou testamento e só deixou um filho, esse filho
como herdeiro de A vai receber os bens e entre eles um crédito. Então B passa a ser credor, a obrigação
foi extinta pela confusão.
 109

Se credor e devedor passam a ser a mesma pessoa, a obrigação deixa de existir é

extinta pela confusão e todos os acessórios que a obrigação tiver serão extintos também.
OBS: Então se houver uma fiança, uma hipoteca, tudo será extinto também.
Em matéria de confusão há uma controvérsia, de menor importância, mas devemos
ficar atentos. Quando abrimos o artigo 384 do CC, verificamos que ele preceitua que a confusão pode
cessar, pode terminar.
Ex: No exemplo anterior, A que é o pai morreu não deixou testamento e B é o único
filho, herdou. Mas vamos imaginar que A não deixou um testamento notório. Passados alguns meses
da morte de A surge um testamento particular que ele havia feito e deixado com alguém. Nesse
testamento A deixa o crédito para Tício, então a confusão não ocorreu, cessou a confusão, ela era um
estágio transitório.
Qual é a controvérsia?
Se a confusão cessa ou pode cessar. Alguns autores sustentam que a confusão não é
um modo de extinguir a obrigação, ela não termina a obrigação, ela neutraliza a obrigação, suspende o
dever de cumprir, porque na hora que a confusão cessa a obrigação retorna, isso porque ela (obrigação)
não foi extinta.
Alguns autores entendem que a confusão não importa em pagamento indireto, não
extingue a obrigação, neutraliza, suspende a obrigação por um período que pode ser até indeterminado.
A maioria sustenta que é pagamento indireto, porque foi colocada no Código Civil
junto com as modalidades de Pagamento indireto e é muito rara a hipótese de uma confusão cessar.

Vamos falar da última modalidade de pagamento indireto encontrado:

H) Remissão:
Disposto no artigo 385 do CC. É o perdão da dívida.
O que é perdão?
É o ato pelo qual o credor isenta o devedor de cumprir a obrigação
A única controvérsia que existia no Código Civil acerca do perdão, da remissão, o
novo Código Civil acabou. Este artigo 385 do CC, pois fim a controvérsia que existia na doutrina que
era a seguinte:
Remissão é sinônimo de Renúncia? Ou é diferente?
O novo Código Civil optou pela diferença entre Remissão e Renúncia e essa
diferença fica clara lendo o artigo 385 do CC.
Qual a diferença?
É que a remissão é um ato bilateral, enquanto a renúncia é um ato unilateral.
A renúncia é ato de uma vontade só, o credor despojasse do seu crédito, abre mão do
seu crédito do seu direito. Diz que não quer receber e basta sua vontade – credor.
A remissão e o perdão são institutos diferentes, pois são bilaterais, exigem duas
vontades. Para dizer que ocorreu perdão, remissão, é necessário que o credor liberte o devedor de
pagar e que o devedor aceite. O perdão pelo artigo 305 deve ser aceito.
Qual a diferença prática disso?
Ex: C me deve R$50,00. Eu falo para C que o perdôo e se C não quiser, não vai
ocorrer perdão.
Se houver a insistência para se despojar do direito, o que vai ocorrer é a renúncia.
Tem que observar se há entre esses devedores solidariedade ou não, se não há
solidariedade o perdão, a remissão feita a um devedor não vai aproveitar os outros, mas se houver
solidariedade o perdão feito a um devedor aproveita aos demais porque entre eles existe solidariedade.
OBS: A renúncia pode ser total ou parcial, e se foi deita em relação a uma obrigação
em que havia pluralidade de devedores solidários ou não. Se renúncia e os devedores são solidários há
um aproveitamento se não há solidariedade não aproveita.
Vamos passar agora para outro item ainda no estudo das obrigações. É outra
conseqüência da obrigação.

7 – Descumprimento:

Estamos diante de uma obrigação, o que vai acontecer?

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O primeiro efeito nós acabamos de estudar: O devedor titular do dever cumpre o

dever e o cumprimento na linguagem do Código, quer dizer pagamento. Havendo o pagamento de
modo direto ou indireto, a obrigação é extinta.
O devedor agora tem um dever, uma prestação a realizar, mas não realiza.
O que é descumprimento?
A – Conceito: Haverá descumprimento quando o devedor não realiza a prestação (o
dar fazer ou não fazer) no tempo, lugar ou forma devida.
Vejam que o descumprimento não é só no tempo, pode ser no lugar ou na forma.
Ex: Contratei um marceneiro para fazer uma estante na minha casa, e pedi uma
estante com vinte prateleiras. O marceneiro combinou que faria a entrega da estante no dia 05/09, na
minha casa.
Agora, pelo exemplo, vamos ver o que é descumprimento.
Se o marceneiro não aparece no dia 05/09 para entregar a estante, houve
descumprimento?
Houve, no tempo.
Mas vamos imaginar que o marceneiro vai no dia 05/09 na minha casa, mas como
achou vinte prateleiras muita coisa, fez uma estante só com dez prateleiras. Houve descumprimento?
Houve, na forma.
Mas se no dia 05/09, com uma estante de vinte prateleiras o marceneiro vem e me
entrega no Curso Glioche. Houve descumprimento?
Houve, no lugar.
O descumprimento não é só ligado ao tempo, apesar de ser o mais freqüente.
Visto o conceito de descumprimento vamos ver como se classifica.
B – Classificação: Existem dois tipos de descumprimento, ele admite uma
classificação, podendo ser:
- Relativo: Quando o devedor não realiza a prestação no tempo, lugar ou forma
devida, mas a prestação ainda é ÚTIL para o credor, ou seja, o devedor não realizou a prestação, mas
ainda pode realizar, porque aquela prestação não perdeu sua utilidade.
Ex: Esqueci de pagar a conta telefônica ontem, estou então devendo a Telemar,
houve um descumprimento em relação ao tempo, mas quando for pagar a Telemar irá aceitar, foi um
descumprimento que ainda posso cumprir.
OBS: Esse descumprimento relativo é chamado pela lei de MORA.
- Absoluto: Quando o devedor não realizar a prestação no tempo ou forma devida,
tornando a prestação INÚTIL para o credor. O devedor não cumpriu a prestação (o dar, o fazer e o não
fazer) e ela se tornou um nada, o credor não vê mais interesse naquela prestação.
O exemplo clássico que a doutrina fornece é o do fotógrafo que perde o dia do
casamento.
O fotógrafo esqueceu o dia do casamento, o casamento era na quarta–feira e ele por
achar que anotou errado não vai, só aparece na sexta, mesmo ele afirmando que é só colocar o vestido
que fica a mesma coisa, isso não é verdade.
Quando o devedor não realiza a prestação e nem dá para realizar depois, o
descumprimento é absoluto.
OBS: Esse descumprimento absoluto, a lei chama de INADIMPLEMENTO.
Agora vamos estudar separadamente cada tipo de descumprimento, primeiro a Mora
e depois o Inadimplemento.

C – MORA:

O Código Civil fornece o conceito de mora no artigo 394 do CC. O curioso é que
quando abrirmos o artigo 394 do CC para fazer a leitura do conceito de mora, nós veremos que mora é
mais do que esse descumprimento relativo.
Mora não é igual ao descumprimento relativo? Então o que é Mora?
É o devedor não realizar a prestação no tempo, no lugar e na forma devida, mas a
prestação ainda é útil ao credor.
Ao ler o artigo 394 do CC, verificamos que a mora é mais:
 111

1) Conceito: Artigo 394 do CC – “Considera-se em mora o devedor que não

efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou
convenção estabelecer”. Conclusão – Existem duas modalidades de mora.
2) Modalidades:

1ª- Do Devedor- Devedor não realiza a prestação no tempo, lugar e na forma devida,
mas ainda ser útil ao credor.
2ª- Do Credor- Inicialmente é complicado entender como pode existir mora do
credor.
Por que mora não é descumprimento?
Então se mora é descumprimento, para havê-lo tem que ter um dever.
E qual é o dever que o credor tem para descumprir e ficar em mora?
Vamos ver alguns detalhes para podermos entender: A obrigação é um vínculo onde
de um lado há um credor que é o titular do direito e outro lado o devedor que é o titular do dever. O
credor com direito a prestação e o devedor com dever de realizar a prestação. Se o devedor tem dever e
descumpre de modo relativo, ele estará em mora – mora do devedor.

Como é que existe mora do credor se ele não tem dever?

Vamos olhar como pode se chegar à idéia que o credor tem dever.
A obrigação é um vínculo transitório do qual o devedor quer se livrar. Para se livrar
dessa obrigação é necessário que o devedor cumpra o dever, tem que pagar.
Quando o devedor paga e cumpre, a obrigação termina. Quando o devedor paga, tem
a obrigação terminada.
Se com pagamento a obrigação termina e o devedor quer que a obrigação termine, ele
terá direito de pagar para a obrigação terminar. O devedor deve a prestação, mas por outro lado ele tem
direito de pagar para se livrar e se tem esse direito, o credor tem o dever de receber esse pagamento
para deixar o devedor se livrar, logicamente que o devedor tem o direito de pagar o certo, o devido, no
tempo, lugar e na forma devida. Não tem direito de pagar de qualquer maneira.
Quando o credor não recebe o pagamento devido ele está prejudicando o devedor.
Ex: Devo a uma pessoa uma garrafa de água cheia, hoje, aqui no curso, realizo o pagamento devido,
mas a pessoa não aceita. O que fazer?
Juridicamente, deve-se realizar a consignação em pagamento, contratando advogado,
propondo uma ação e será marcada audiência com o juiz. Isso gera muito trabalho, então a lei vai punir
por isso o credor, esse credor que tem o dever de receber o pagamento certo para deixar o credor se
libertar.
A lei vai punir dizendo que houve mora.
Mora do credor – Ocorre quando o credor se recusa a receber o pagamento devido.
/OBRIGAÇÃO\
/ Prestação \
/ \
credor devedor
(direito) (dever)
/ \
/ \
/ mora do credor \
Dever de receber * ---------------- Direito de pagar o devido no tempo, lugar e forma
devida

* A lei pune se não quiser receber.

3) Mora do Devedor: O devedor não realiza a prestação no tempo, lugar e forma

devida, mas, a prestação ainda é útil para o credor, ainda pode ser cumprida.
Essa mora do devedor tem dois requisitos; que devem estar presentes, são eles:
1º objetivo (Externo) = É o devedor não realizar a prestação no tempo, forma e lugar
devido, mas ainda é útil. É objetivo externo porque a gente vê.
 112

2º objetivo (Interno) = Não basta o requisito objetivo para dizer que o devedor está
em mora, tem que saber o motivo, o porquê a mora do devedor tem um requisito subjetivo e esse
requisito está na lei, quando você abre o artigo 396 do CC verifica o requisito subjetivo.
O artigo 396 do CC diz assim: “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor,
não incorre o devedor em mora”.
Então, o devedor não estará em mora se não houver fato ou omissão imputável a ele.
Esse fato ou omissão imputável a ele se chama culpa (tudo que se chamou de culpa no Direito Penal -
imprudência, negligência, imperícia e o dolo – voluntário).
Para o devedor ser moroso é necessário que além de não ter realizado a prestação, ele
não o tenha feito por culpa. Ex: Não paguei minha conta telefônica ontem. Por que Lúcia?
Só não paguei, não será mora, tem que saber o dado subjetivo. Não paguei, porque
me esqueci. Neste caso foi negligência, agiu com culpa. Então estou em mora.
Por que você não pagou a conta ontem?
Porque não quis. Então, agi com culpa.
No caso de, por exemplo, uma bala perdida me atingir, por isso não pude ir pagar a
conta telefônica.
Neste caso não houve culpa, então vou dizer que o devedor está em mora?
Para o devedor estar em mora, o não realizar a prestação tem que ter sido por culpa.
Quando o devedor está em mora, qual é a conseqüência desta mora?
A conseqüência vem prevista no artigo 395 caput do CC. Só que o Código Civil não
diz o principal. O Código diz assim: “Responde o devedor pelos prejuízos que sua mora causar,
acrescido de honorários, juros, atualização monetária”. Só diz a lei que o devedor em mora fica
obrigado a ressarcir os prejuízos que a mora causou, a lei esqueceu de um detalhe importantíssimo,
conseqüência da mora, que vamos chamar atenção para não haver esquecimento.
Mora é descumprimento absoluto ou relativo?
Relativo, a prestação ainda é útil.
Se for útil o devedor vai cumprir?
Vai.
Conseqüência da Mora = Devedor cumpre a prestação e vai pagar perdas e danos
(vai ressarcir os prejuízos que causou).
O devedor que está em mora cumpre a prestação, além disso, tendo causado danos ao
credor, vai ressarcir os danos sejam morais ou materiais.
É o parágrafo único do artigo 395 do CC?
O parágrafo único do artigo 395 do CC não está tratando de mora.
Se a prestação se tornar inútil, é mora ou inadimplemento?
Inadimplemento.
O parágrafo único do artigo 395 do CC preceitua assim: “Se a prestação devido à
“mora” (colocar a mora entre aspas, pois, neste caso quer dizer descumprimento) se tornar inútil ao
credor, este poderá enjeitar a prestação e exigir perdas e danos”.
OBS: Quando a prestação fica inútil é inadimplemento, então o parágrafo único do
artigo 395 do CC trata de inadimplemento.
O parágrafo único está demonstrando a conseqüência do inadimplemento, enjeita a
prestação e exige perdas e danos.
4) Mora do Credor: A mora do credor ocorre quando o credor se recusa a receber o
pagamento devido. O devedor vai pagar o devido e o credor se recusa a receber.
A mora do credor só tem um requisito, por isso que a doutrina diz que a mora do
credor é objetiva, isso porque ela só tem o requisito objetivo.
OBS: A mora do credor não tem requisito subjetivo, não exige culpa. O credor estará
em mora sempre que se recusar a receber a prestação devida. Basta o credor se recusar a receber a
prestação devida, não importa o motivo que estará em mora.
A lei não exige culpa para mora do credor, a lei assim premia a situação do devedor.
Ex: Caio telefonou para Tício que é dono de uma grande fazenda, onde faz a criação de cavalos. O
Caio interessado em comprar um cavalo na fazenda do Tício, ligou e combinou que no dia 05/09 iria lá
na fazenda do Tício para comprar o cavalo Rossi e que pagaria o valor de R$100.000,00.
No dia 05/09 o Caio não apareceu, houve então mora do credor. Não importa o
problema, se o credor não recebeu a prestação que estava a sua disposição ele, credor, está em mora.
 113

Vai gerar alguma coisa?

Sim, vai gerar conseqüências.
Quais são as conseqüências da mora do credor?
Em resumo a lei podia ter simplificado dizendo assim: A conseqüência da mora do
credor é que o credor vai ter que ressarcir os prejuízos que causou ao devedor.
A lei explicitou esses prejuízos no artigo 400 do CC e vai listar três conseqüências
para a mora do credor.
1ª Conseqüência: Se o preço da coisa oscilar, o credor vai pagar o valor melhor para
o devedor. Irá pagar o valor que melhor atender ao devedor.
Ex: O cavalo custava R$100.000,00, isso em 05/09, mas o credor só apareceu em
05/12, até esta data o cavalo treinou, participou de competições, ganhou medalhas e está custando
R$500.000,00.
Quanto o credor irá pagar? O valor do contrato (R$100.00,00) ou os
(R$500.000,00) que vale hoje?
Os R$500.000,00 que vale hoje
2ª Conseqüência: O credor ressarcirá as despesas efetuadas na conservação da coisa.
O credor vai ressarcir todas as despesas que o devedor efetuar para conservar a coisa.
Ex: O cavalo come, toma banho, treina, vai ao veterinário. Não pode o Tício falar
para o cavalo que como seu dono não veio ele tem que seguir a vida e ir. Tício continuará treinando,
alimentando o cavalo realizando despesas que o credor terá que ressarcir.
3ª Conseqüência: O credor em mora libera o devedor isento de dolo da
responsabilidade pela conservação da coisa.

CUIDADO - Para não ler aqui que o credor libera o devedor de conservar a coisa,
não é isso que está escrito, só porque o credor está em mora o devedor não tem que conservar a coisa,
não é isso. O que acontece é que o credor moroso ele liberta o devedor que não age com dolo, da
responsabilidade pela conservação.
Essa obrigação que o Tício tem de entregar o cavalo é uma obrigação de dar, fazer
ou não fazer?
Uma obrigação de dar.
A coisa é certa ou incerta?
Certa.
Quando a coisa é certa ela pode sofrer perda ou deterioração?
Quando há perda e deterioração sem culpa a pessoa não responde, mas quando há
perda ou deterioração com culpa a pessoa é punida, porque agiu com culpa.
Então se a coisa é certa e sofre perda ou deterioração com culpa do devedor, ele
responderá pela perda ou pela deterioração.
Vamos imaginar que o credor está em mora e o devedor continua com a coisa e com
a obrigação de dar coisa certa, só porque o credor está em mora. Se o credor tivesse recebido já haveria
cumprimento.
Se a coisa sofrer perda ou deterioração qual a culpa do credor?
A regra é que o devedor responde, mas quando o credor está em mora deve-se fazer a
distinção na culpa, entre dolo e culpa, isso porque quando o credor está em mora, ele liberta o devedor
isento de dolo da responsabilidade.
Quando a coisa sofre perda ou deterioração e o credor está em mora, havendo dolo o
devedor responde, mas se houver culpa o devedor está liberto da responsabilidade. Ex: Meia noite e o
Caio, dono do cavalo, não apareceu, então o Tício olhou para o cavalo e disse: “Seu dono não veio te
buscar”; e por isso atira no cavalo matando-o.
Caio sofreu perda? Com dolo ou culpa?
Sofreu a perda e com dolo, por isso responde.
Porém se tivesse decorrido de culpa?
Ex: Tício ao contar para o cavalo que Caio não veio, o cavalo ficou mal e começou a
correr sem que ninguém pudesse alcançá-lo.
A perda decorreu de culpa, Tício não responde.

16ª Aula - 13/09/2003

 114

Na ultima aula, nos começamos a falar do descumprimento e há este, quando o

devedor não realiza a prestação, no tempo, lugar e forma devida.
Vimos que há duas modalidades de descumprimento:
1- O descumprimento relativo - Quando o devedor não realiza a prestação, mas esta
é ainda útil e este descumprimento é chamada de MORA.
2- O descumprimento absoluto - Quando o devedor não realiza a prestação e nem
pode mais realizar porque a prestação ficou inútil para o credor. E este é chamado de
INADIMPLEMENTO.
Com relação à MORA, há duas modalidades de mora, ou seja, mora do devedor,
quando ele não realiza a prestação e a mora do credor, quando este não recebe a prestação que vem na
forma, no lugar e no tempo devido.
Nós terminamos a última aula vendo os efeitos, as conseqüências da mora do devedor
e do credor.
Em que momento se configura a mora? Quando é que se pode dizer que o devedor
ou o credor esta em MORA?
Configuração da mora nada mais é do que examinar em que momento pode se
afirmar que o devedor e o credor estão em mora.
Análise de três situações:
1- Como se configura a mora nas obrigações positivas, nas obrigações negativas e
por fim em se tratando de ato ilícito?
O que é obrigação positiva?
É aquela em que a conduta do devedor importa em um comportamento ativo, em uma
conduta por comissão.
Então é obrigação de dar e obrigação de fazer, em que há uma conduta positiva, daí
obrigação positiva.
O que é Obrigação negativa?
É aquela em que há uma conduta por omissão, então é obrigação de não fazer.
Quando é que se configura a mora em uma obrigação positiva? Seja de dar ou de
fazer?
Depende. Tem que se olhar se a obrigação tem termo, com termo, ou se a obrigação
não tem termo, é uma obrigação sem termo.
OBS: Tem que se lembrar da aula de pagamento, do tempo do pagamento.
Lembrando: Quando a obrigação tem data de pagamento a ser cumprida, quando é
feito o pagamento de uma obrigação com termo?
Na data, no termo. É quando é que se configura a mora numa obrigação de dar e
fazer que tenha data, termo.
Chegou a data é o momento de pagar, não pagou, a mora vem automaticamente. A
mora se configura automaticamente com a data, veio a data e não pagou, a mora já esta configurada. A
minha conta telefônica venceu ontem, obrigação com termo, eu não paguei, descumprimento. Hoje já
estou em mora.
Quando a obrigação é com termo a mora vem no próprio termo. Chegou o termo, não
pagou, a mora é automática. Essa mora recebe o nome de MORA EX RE, que é mora que vem da
própria coisa, da própria data do próprio vencimento.
E quando a obrigação não tem termo e data, o devedor paga quando?
Imediatamente, na hora. Ex: Se comprei água, me obriguei a pagar o preço,
obrigação sem termo.
Quando é que se configura a mora?
Quando a obrigação não tem termo, ela é cumprida imediatamente, mas a mora só
fica configurada depois quando o credor cobra, realizando a interpelação judicial ou extrajudicial.
Então para dizer quando o devedor esta em mora é necessário que haja a interpelação,
essa mora vem do ato da pessoa do credor que cobra, daí se chamar MORA EX PERSONA.
Não se empresta sem data, por exemplo, um livro, porque se não devolver na
segunda-feira está em mora, o desavisado empresta para um parente sem data, corre um risco enorme,
porque só está em mora depois que a gente interpelar. Não é cobrar por telefone ou por e-mail. Então,
emprestou, tem que marcar data.
 115

A obrigação negativa - Obrigação de não fazer não gera mora, porque toda vez que
o devedor descumpre uma obrigação negativa, esse descumprimento é absoluto.
Quando o devedor descumpre a obrigação negativa, a prestação fica inútil, daí o
descumprimento é absoluto.
O Novo Código Civil não trata mais de mora em obrigação negativa. O NCC colocou
a obrigação negativa no inadimplemento, tirou da mora.
A obrigação positiva tem MORA. Artigo 397 NCC.
OBS: A obrigação negativa já que não tem mora, esta fora do capítulo da mora, esta
no artigo 390 CC.
O devedor desde o momento em que ele descumpre o não fazer, esta no
descumprimento absoluto; ele está no inadimplemento, mas não há mora. Ex: Tício se obrigou a não
erguer um prédio, não erguer o prédio. A obrigação do Ticio é não fazer. Ele se obrigou a não fazer.
Um dia resolveu a erguer o prédio, Tício descumpriu e descumprimento relativo, a prestação ainda é
útil, já o descumprimento absoluto a prestação ficou inútil.
Importante: Descumprimento relativo é a MORA. Descumprimento absoluto é o
INADIMPLEMENTO.
Obrigação negativa não tem mora, o descumprimento é absoluto. Ex: Tício ergueu o
prédio, como é que ele vai cumprir a prestação de não fazer?
A prestação ficou inútil, o inadimplemento é que ocorreu. Agora não adianta dizer
que não vai fazer, porque está feito, então a obrigação negativa não tem mora.
Mora em decorrência de ato ilícito (artigo 398 CC): Quando uma pessoa pratica um
ilícito penal, responde penalmente. Quando uma pessoa pratica um ilícito civil, responde civilmente.
Quem pratica ilícito civil, a resposta civil não fere, não atinge a nossa liberdade.
Responde-se civilmente com o patrimônio. Quem pratica um ilícito civil, responde civilmente, ficando
obrigado a reparar os danos que causou. No momento que a pessoa pratica ato ilícito, assume uma
obrigação de reparar os danos que causou, só que tem gente que não cumpre essa obrigação. Ex: Estou
dirigindo o meu carro, atropelo um pedestre na calçada, tenho que reparar os danos sofridos pelo
pedestre, só que tem gente que não repara, pratiquei ato ilícito, assumi a obrigação de reparar os danos.
Se o devedor descumpre a obrigação de reparar o dano, ele pode reparar o dano
depois? Pode reparar depois, é mora, ela se configura quando? Essa obrigação de reparar o dano
tem data?
Não, então a mora só viria quando a vítima fizesse a interpelação, mas a Lei não quis
que fosse assim, por isso o artigo 398 CC.
Importante: Quando a pessoa pratica ato ilícito fica obrigada a reparar o dano, se não
reparar, está em mora desde o dia que praticou o ato ilícito. Não precisa de interpelação alguma.

PURGAÇÃO DA MORA:

É aceitar espontaneamente seus efeitos.

Analisamos os efeitos da mora na última aula. O devedor em mora, responde pelos
danos que causou ao credor e cumpre a prestação.
Quando o devedor em mora espontaneamente aceita esses efeitos, está purgando a
mora.
O credor em mora vai pagar o valor mais alto da coisa se ocorrer oscilação de preço.
Pode ocorrer purgação da mora por ato do credor, quando a mora é do credor e
purgação do devedor quando a mora é deste.
Importante: Mora é descumprimento relativo, pois descumprimento absoluto é
chamado de inadimplemento.
Inadimplemento, o devedor não realizou a prestação, ele ainda pode realizar a
prestação?
Não, porque ela ficou inútil. Ex: Fotógrafo que perdeu o dia do casamento
É um ato certo ou errado?
Errado.
É um ato ilícito ou lícito?
Ilícito.
 116

Quando o devedor descumpre a sua obrigação de tal modo que a prestação torna-se
inútil, ele está praticando ato ilícito. Quem pratica ato ilícito responde civilmente com o patrimônio
assumindo a obrigação de reparar prejuízos, reparar o dano que causou.
O estudo do inadimplemento é ligado a responsabilidade civil que chamamos de
responsabilidade civil contratual ou negocial, que estudaremos mais à frente.
Inadimplemento é responsabilidade civil porque gera a obrigação de reparar o dano,
conforme o artigo 389 do CC. “Não cumprida a obrigação responde o devedor por perdas e danos.’’
Ele fica obrigado a reparar o dano”.
Como se repara o dano, nós vamos estudar quando falar desta responsabilidade civil
contratual ou negocial e aí estaremos estudando o inadimplemento.
A obrigação tem três efeitos, três conseqüências:
1ª- A obrigação é cumprida, o devedor cumpre, é o chamado pagamento.
2ª- O devedor descumpre, não realiza a prestação.
3ª- Existe uma obrigação, tem credor e devedor. Não haverá pagamento para
satisfazer o credor, e nem descumprimento, aquela obrigação será transmitida, muda o credor, ele não
recebe porque ele sai e muda o devedor. O devedor ele nem cumpre e nem descumpre, ele transfere.
Então transmissão das obrigações.
A obrigação tem dois pólos: o lado do credor e o do devedor, então teremos dois
tipos de transmissão da obrigação. A transmissão da obrigação do lado do credor se chama cessão de
crédito.
Conceito de cessão de crédito: É a transferência da qualidade de credor para terceiro.
Se o credor transfere sua posição de credor para o devedor, a obrigação é extinta pela
confusão.
O credor vai ceder o seu crédito para alguém que não é o devedor, para terceiro.
As partes na cessão de crédito são: CEDENTE, que é o credor primitivo, é aquele
que cedeu o seu crédito e CESSIONÁRIO, que é o credor subseqüente, é o terceiro que recebeu o
crédito.
OBS: Alguns autores dizem que há uma terceira parte que seria o CEDIDO, que
seria o devedor. Cuidado para não pensar que o que é cedido é o devedor, porque cedido é o crédito.

CLASSIFICAÇÃO DA CESSÃO DE CRÉDITO

1- TOTAL ou PARCIAL:

Total: Quando todo o crédito é transferido, quando o cedente transfere ao cessionário

a integralidade do crédito.
Parcial: Quando o cedente transferi parte do crédito, o cedente é mantido como
credor, porque ele não transferiu o crédito por inteiro.

2- ONEROSA OU GRATUITA:

Onerosa: Quando o cedente tem uma retribuição a receber. Há uma contra prestação
por parte do cessionário.
Gratuita: O cedente não tem retribuição a receber não tem contra prestação por parte
do cessionário. Ex: A é credor de B (que é devedor). B deve A 100 reais. O A vai transferir a sua
qualidade de credor para terceiro, ele chama C e diz que tem um crédito com B, B deve 100 reais, que
vencerá em 25/12/03, no natal. O A diz: Eu estou transferindo para você este crédito e não precisa me
remunerar, é um presente de natal. Essa cessão de crédito é gratuita, não há contra prestação.
Ex: Imaginamos que A está precisando de dinheiro, e o crédito dele só tem
vencimento em dezembro, ele chama C e diz: vou transferir para você meu crédito de 100 reais e basta
que você me dê por este crédito 90 reais. C entrega 90 reais para A e A transferiu o crédito para B. Esta
cessão de crédito é onerosa.
Só que a gente fica pensando que na cessão de crédito onerosa o máximo que o C
pode entregar para A é 100 reais, que é o valor que B deve. Ele pode entregar mais, porque a cessão de
crédito não é pagamento, é transmissão.
E quando for ONEROSA pode ter caráter especulativo.
 117

A pessoa pode transferir sem receber nada, porque não é pagamento. A pessoa pode
transferir muito mais. Ex: Caio é apaixonado por Ticiana, esta não quer nem vê-lo. Caio chegou para o
A (credor de Ticiana) e disse que sabia que Ticiana tinha uma dívida que venceria no Natal, Caio
queria ser credor dela, ela devia 100 reais, Caio disse ao A que daria 180 reais pelo crédito de Ticiana.
Essa transferência de crédito é ONEROSA.

EFEITOS DA CESSÃO DE CRÉDITO PARA O DEVEDOR:

A Cessão de crédito não precisa da concordância do devedor, este não tem que ser
ouvido.
Às vezes a lei veda a cessão de crédito. Há casos em que há uma cláusula que veda a
cessão de crédito, esta cláusula tem que ser anterior da cessão de crédito se realizar. Devedor e credor
podem ajustar entre eles, que o credor não vai ceder o crédito para ninguém. Se a lei não veda, se não
há cláusula proibitiva, então a cessão de crédito é feita independentemente da vontade do devedor.
Então temos que saber quando a cessão de crédito gera efeitos para o devedor, ele
não precisa consentir, mas ele vai pagar, ele quer pagar ao credor, quer pagar “bem”, ele precisa saber
quem é o credor.
Importante: A cessão de crédito só gera efeitos para o devedor depois que ele é
notificado, e assim sendo, ele paga ao cessionário, porque este é o novo credor.
E se o devedor não for notificado e pagar ao credor primitivo, está pagando bem. Só
restará ao cessionário, que é o novo credor, pedir do credor primitivo o valor da prestação. Para gerar
efeitos perante o devedor, é necessário que ele tenha sido notificado.
E para gerar efeitos perante terceiros?
O A é o credor e ele é devedor, pode ter interesse em saber se o A cedeu ou não o
crédito.
Quando é que os terceiros serão atingidos pelos efeitos da cessão de crédito?
A cessão de crédito só vai atingir terceiros:

1°- Se ela for feita por instrumento público em sendo assim, já há publicidade, não
precisa notificar, então gera efeitos para terceiros.
Se ela for feita por instrumento particular, também vai gerar efeitos perante terceiros,
desde que estejam presentes os requisitos de uma procuração, instrumento do mandato.
Foi feita a cessão de crédito. O credor primitivo saiu; ele não responde por mais
nada, ele não é responsável por mais nada? Qual é a responsabilidade que o credor primitivo
mantém? Aquele credor que cedeu o crédito, cedente, ainda tem alguma responsabilidade?
Dois aspectos serão analisados:

1°- Se o credor é responsável pela existência do crédito, vou receber cinco mil no
natal, vou ceder este crédito para você gratuitamente, notifiquei o devedor. Quando você procura o
devedor para receber o crédito este não existe e aí eu sou responsável pela existência?
A lei colocou existência, mas é um plano que a lei nem aborda, este plano é mais
amplo que o da validade. Aquele plano da existência inclui o plano da validade.
Se eu te cedi um crédito que existe, mas é nulo, eu respondo. O cedente que é o
credor primitivo é responsável pela existência, pela validade do crédito ou não é?
Depende. Se a Cessão for onerosa, aquela em que o devedor retribui, aí o credor ele é
responsável. Mas no caso em que a cessão é gratuita o credor responde?
Depende se ele estava de boa ou má-fé. Se o credor estiver de boa-fé, quer dizer ele
não sabia que o crédito não existia, se não sabia, não pode ser punido, ele não recebeu nada em troca,
porque foi gratuita, não responde.
Se ele sabia que não havia crédito nenhum, e mesmo assim agiu de má- fé, ele vai
responder pelos danos que causou ao cessionário.
O segundo aspecto de responsabilidade que vamos analisar na cessão de crédito é se
o credor responde pela solvência do devedor. Eu cedi meu crédito para você, você é credora agora de
Tício, Tício é devedor. Quando você procura Tício, ele é insolvente, não tem meios para pagar. O
credor é responsável pela insolvência do devedor?
Em regra não.
 118

CUIDADO: Ele responde se o crédito existir ou não, for válido ou não, mas não vai
responder se o devedor for insolvente, em regra. Por exceção pode haver uma cláusula na cessão de
crédito na qual o credor responde.

SEGUNDA MODALIDADE DE TRANSMISSÃO:

É a ASSUNÇÃO DA DÍVIDA. Foi o nome que o Código Civil deu, mas você pode
chamar de ASSUNÇÃO DE DÉBITO.
Essa matéria não vinha regulamentada no CC. O NCC regulamentou-a.
Conceito – É a transferência da qualificação do devedor para o terceiro.
Modalidades – O CC só trata de uma delas.
A doutrina que já tratava deste instituto, prevê uma outra modalidade, que usara as
mesmas regras da modalidade que está em lei.
1- Prevista no CC – Assunção de Dívida Liberatória – O devedor vai transmitir o
seu débito para terceiros, e vai se exonerar, deixar de ser devedor.
2- Assunção de Dívida Cumulativa – Só está prevista no CC, mas aplicaremos as
regras do CC.
O devedor transfere a sua qualificação de devedor para um terceiro e permanece
devedor. Passa haver solidariedade passiva; nessa dívida cumulativa, o devedor transfere a sua
qualificação de credor para um outro que vai assumir a dívida junto com ele. Ele não sai. Há dois
devedores.
OBS: Não esquecer nessa assunção de dívida que para ela ocorrer sem exceção,
precisa-se do consentimento do credor. Ex: Mesbla, pessoa jurídica, faliu. Imaginemos que ainda
exista. Deve para Caio R$ 1.000,00 reais. Vou transferir a minha qualificação de devedor para Mesbla
e vou sair (liberatória). Mesbla é o novo devedor de Caio. Lógico que Caio tem de consentir. Ele pode
fazer algumas exigências, dizer que não concorda.
O devedor pode fixar um prazo para o credor dizer se concorda ou não com a
assunção de dívida. Quero transferir a minha dívida de R$1.000,00 reais em que Caio é credor para
Mesbla. Eu vou e notifico à Mesbla e fixo um prazo de trinta dias para dizer se concorda ou não.
Terminou a prazo de trinta dias e o credor ficou em silêncio. Como é que vamos interpretar aquele
silêncio?
Interpretamos como RECUSA, não concordou.
Importante: Só há uma exceção que está prevista no artigo 303 do CC. Essa exceção
está dando muita discussão. O CC tem mais de seis meses de vigência. Esse artigo 303 do CC será
exceção a regra de que o silêncio significa recusa. Ex: Assunção de Dívida em se tratando de imóvel
hipotecado.
O A juntou dez mil reais para que pudesse realizar o sonho de comprar a casa própria.
A casa dos seus sonhos custava trinta mil reais. A foi à Caixa Econômica Federal e pediu vinte mil
reais emprestados. Surgiu entre A e a Caixa Econômica Federal uma relação obrigacional. A deve para
a Caixa Econômica (credor) vinte mil reais. Pegou os vinte mil, mais os dez mil que tinha e pagou a
Caio. Foi feita uma escritura pública de venda e esta foi levada à registro. A, proprietário da casa, deve
vinte mil reais ao Banco. Se houver descumprimento, ele responde. A casa pela Lei 8.009, se ele mora
nela com a família, é bem de família. Não responde por dívida em regra.
OBS: O bem de família vai responder pela dívida se ele hipotecar.
A Caixa Econômica sempre exige a hipoteca ou entregar o bem em garantia.
Hipotecar a casa significa que se o devedor não pagar a dívida, a casa é vendida, uma
alienação forçada, e o dinheiro vai ressarcir o credor.
A Caixa aceita emprestar, empréstimo de dinheiro a juros. No futuro veremos que
esse empréstimo se chama mútuo feneratício e A é o mutuário da casa própria. Hipotecou a casa para
que esta pudesse responder pela dívida caso ele não pagasse.
Tudo seria lindo se A pagasse a dívida com todos os reajustes e no final acabasse a
dívida e a hipoteca.
A resolve não mais dever a Caixa. A é dono da casa e a vende por trinta mil reais a
Tício, ele (A) repõe os dez dele e os outros vinte mil, paga a dívida. Não tem mais dívida e nem a casa.
Às vezes não ocorre o descrito acima. A anuncia a casa por dez mil reais, mas, a pessoa que comprar
assumira sua dívida. Esse assumir a dívida é que se chama Assunção de Dívida. O Tício vai compra
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por dez mil reais, vai passar a ser proprietário depois que for levada a registro, mas vai assumir a
dívida. E para um devedor mudar, o credor precisa consentir. Você comunica a Caixa. A Caixa é
consultada se concorda ou não. Ela diz que depende, porque quer rever o valor, as parcelas, não
conhece Tício, faz várias exigências.
OBS: As pessoas costumam vender, transferem a dívida, tudo em um contrato que
gera efeitos entre as partes, mas não dizem para a Caixa Econômica Federal, que não fica sabendo.
Então o contrato do jeito que feito de venda e de Assunção de Dívida não pode ser levado a registro,
para transferir a propriedade. E aquele contrato chamado de “Contrato de Gaveta”, fica guardado na
gaveta das pessoas. O risco é o terceiro não pagar. Se ele não pagar, a Caixa vai cobrar de A. Se pagar,
a Caixa libera o devedor, porque este pagou, é feita a transferência da propriedade para o A. Qual é o
outro risco?
Tício não paga. A Caixa cobra de A e A tem de cobrar de Tício. O outro risco é o A
não passar para o Tício. Este pagou, terminou de pagar, a Caixa liberou. Só que A morreu. Aí, existem
os herdeiros, aqueles problemas.
O artigo 303 do CC veio uma exceção a regra. Qual é a regra?
Quando o devedor fornece um prazo para o credor dizer se aceita ou não, e o credor
fica em silêncio, o silêncio importara em recusa.
Importante: Pela exceção do artigo 303 do CC que é para essa hipótese de imóvel
hipotecado. Se o credor ficar em silêncio, este importa em concordância.
É este o problema que a Caixa vem enfrentando. Não preparou seus advogados para
o novo CC. O pessoal esta notificando e a Caixa não esta respondendo, ficando em silêncio, então a
Caixa esta concordando.
Daqui a pouco ela vai criar uma carta padrão para recusar, mas enquanto não fizer
isto algumas pessoas serão beneficiadas pela inércia.

17ª Aula - 20/09/2003

Na última aula nós terminamos obrigações e vamos adentrar no estudo dos contratos.

CONTRATOS

Contrato é o acordo de vontades que gera obrigação (quando é uma só) ou obrigações
(pode ser mais de uma).
Desse conceito de contrato, nós vamos tirar dois detalhes importantíssimos, que você
não deve esquecer:
Primeiro Detalhe: O contrato é um acordo de vontades.
Logo, como é que nós formamos o contrato? Como é que se dá a formação do
contrato? Vai ser com uma vontade só?
Não. Se você tem acordo de vontades, é porque uma vontade vai encontrar com a
outra, tem que ter um acordo, uma encontrada com a outra, é nesse sentido.
Já que contrato é um acordo de vontade, vamos ver como essas vontades se
encontram, como essas vontades entram em acordo.
A primeira vontade para formar o contrato, é a chamada proposta, (ou oferta ou
policitação).
O que é a proposta?
Proposta é ato de oferecimento, (Quer uma bala? Quer comprar o meu relógio? Me
empresta a sua caneta?), isso é proposta, é um ato de oferecimento.
Essa proposta é feita por uma pessoa que se chama proponente. Se você fala a oferta,
ofertante. Se você fala policitação, policitante. Mas o normal é proposta, proposta é feita pelo
proponente, pelo ofertante, pelo policitante. É ele que emana à vontade de oferecer.
Essa proposta é dirigida a uma pessoa, ou a várias pessoas, que recebe o nome de
oblato. Quem é o oblato?
O oblato é o destinatário da proposta, é a pessoa que recebe a oferta, que recebe a
policitação, é o destinatário.
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A gente não sabe de antemão o que o oblato vai dizer, eu não posso dizer que a
proposta é feita a quem aceita, a proposta é feita ao oblato, que é o destinatário que pode tomar dois
comportamentos:
O primeiro comportamento do oblato é dizer não.
Se o oblato disser não, houve encontro de vontades? As vontades tiveram acordo?
Não. Tiveram desacordo, então, quando o oblato diz não, não se forma o contrato.
É necessário que o oblato diga sim. Quando o oblato diz sim, quando o oblato
concorda com os termos da resposta, aí o oblato manifesta a vontade que entra em acordo com a outra,
essa é a segunda vontade que entra em acordo com a outra. É a aceitação.
O que é a aceitação?
É o ato de anuência com os termos da proposta, é o ato de aquiescência, é o oblato
que disse sim. Esse oblato que disse sim passa a se chamar aceitante. E só agora nasceu o contrato.
O contrato só vai nascer se tivermos unido proposta e aceitação.
Numa prova o examinador perguntou:
“O ditado popular, quem cala consente, aplicasse aos contratos?”. Eu quero que
você se imagine em um shopping cheio de lojas, (compre aqui a blusa, compre aqui o celular).
Quando você recebe esse monte de proposta, como você se chama?
Oblato. Quem cala consente. Então quando você chega ao final do shopping, sua
conta está enorme.
Então, esse sim, pode vir por um comportamento, mas ele não pode vir pelo silêncio.
Importante: Em contrato, quem cala está dizendo não, e não forma contrato nenhum.
A aceitação pode vir por um gesto, mas não pode vir, pelo silêncio, salvo, se a vontade pactuar
diferente, salvo, se a lei trouxer uma exceção (e a gente vai ver que há exceções no contexto da lei).
À vontade e a lei, pode excepcionar essa regra, qual regra?
A aceitação não se dá pelo silêncio.
Ficou quieto, não formou contrato nenhum. Então, o contrato é formado quando a
proposta encontra a aceitação, duas vontades.
Se nós concluirmos que eram duas vontades, vamos chegar a outras conclusões:
Contrato tem manifestação de vontade?
Tem.
Está de acordo com a lei?
Está e é para gerar efeitos.
Então, o que eu estou querendo resumir: Será que contrato é negócio jurídico?
É e é o mais perfeito.
Lembra o que é negócio jurídico?
É a manifestação de vontade de acordo com a lei apta a produzir efeitos.
E o que a gente faz no contrato?
A gente manifesta vontade, de acordo com a lei, para produzir efeitos.
Então, não precisa ninguém duvidar, contrato é um dos exemplos de negócios
jurídicos.
Agora, vamos ver uma classificação do negócio jurídico, eu não estou classificando
contato, eu pulei com vocês a classificação dos negócios jurídicos de propósito, porque ela é igual à
classificação dos contratos, menos essa. Essa classificação que eu vou dar agora é a única, que você
não vai poder usar em contrato.
Nós vamos classificar o negócio jurídico quanto à formação, quanto à maneira com
que ele se forma.
Quanto à formação ele se classifica em: “Negócio jurídico unilateral e negócio
jurídico bilateral”, (tem outro nome que é mais fácil, sinalagmático).
Qual é a diferença?
Negócio jurídico unilateral é aquele que se forma; eu estou olhando para a formação,
é aquele que se forma com uma só vontade. É o exemplo da renúncia, para pessoa renunciar a um
direito, basta um ato dela, eu não quero mais esse direito.
Outro exemplo: Testamento; para você fazer seu testamento, basta você querer,
ninguém precisa ir junto com você, concordar com você. Quando a pessoa for receber, você vai estar
morto, ela não precisa saber, concordar, consentir, ninguém está ali para concordar.
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Então, testamento é negócio jurídico que se forma com uma só vontade, então, é
negócio jurídico unilateral.
O que é o negócio jurídico bilateral?
É aquele que se forma com duas vontades. É o exemplo do casamento, que pena, se
bastasse uma vontade todo mundo casava com aquele que amava.
É igual o perdão, nós vimos na última aula, o perdão tem que ser aceito. Um perdoa e
o outro recebe o perdão, duas vontades, negócio jurídico bilateral.
E o contrato?
O contrato se forma com duas vontades. Então, o contrato, sem exceção, todos eles,
precisam de proposta e aceitação, todo o contrato é negócio jurídico bilateral.
Como negócio jurídico todo contrato, (compra e venda, doação, seguro, empréstimo,
transporte) são todos negócios jurídicos bilaterais. Por quê?
Porque se formam com duas vontades, proposta e aceitação.

Segundo Detalhe: Quando uma pessoa celebra um contrato, quer dizer, uniu a
proposta e a aceitação.
Qual é o efeito do contrato?
Do contrato vem a obrigação, que é o que o contrato gera de efeito, de conseqüência,
e nós não podemos esquecer isso. Por quê?
Porque falamos errado, se você não lembrar isso na hora da prova vai escrever errado
e o que a gente diz por aí, vou mostrar: Contrato gera obrigação que tem dois sujeitos, credor e
devedor. O credor ele é titular de um direito; e o devedor é titular de um direito. Esse direito aqui é um
direito subjetivo, porque ele está ligado a dever, e tem um nome é chamado de direito obrigacional ou
impessoal, ou de crédito.
Do contrato nasce direito obrigacional?
Nasce, porque se nasce obrigação tem direito obrigacional para um e dever para o
outro.
Nós não estudamos ainda, mas, existe um amiguinho do direito obrigacional, que é
da mesma família do direito obrigacional, é o direito real (a gente ainda não estudou), mas eu estou te
dizendo que o direito real é da família do direito subjetivo, então da mesma família do direito
obrigacional.
A gente ainda não estudou, mas acho que todo mundo tem uma idéia, que o exemplo
do direito real é a propriedade.
O que o conceito está dizendo? Contrato é um direito que gera obrigação ou direito
real?
Obrigação. Então do direito que está dentro do contrato é direito obrigacional ou
real?
Obrigacional, só que a gente fala errado, a gente vive dizendo por aí que do contrato
nasce direito real, principalmente direito de propriedade.
Eu vou falar assim para ela:
Que lindo o seu gravador, como você conseguiu obter a propriedade dele?
Eu comprei.
Compra e venda é contrato, gera para alguém propriedade que é direito real?
Não, o contrato dele não nasce direito real, dele nasce obrigação.
Mas se a propriedade não vem do contrato, não vem da compra, vem da onde?
Matéria para outra aula.
OBS: Como é que um direito real nasce?
Depende, ele recai sobre uma coisa móvel ou se ele recai sobre uma coisa imóvel. Se
ele recai sobre uma coisa móvel, como é o caso do gravador, a aquisição do direito real se dá pela
tradição, (aqui tradição é a entrega, ato de passar da mão de um para outro).
Na hora de escrever, cuidado, contrato faz surgir obrigação, direito real, se o bem for
móvel, surge pela tradição.
E se o bem for imóvel?
Se o bem for imóvel a aquisição se dá pelo registro de um título, esse documento,
pode ser até um contrato, mas não é o contrato, que faz a pessoa se tornar titular do direito real, porque
o contrato ele tem efeito, ele gera obrigação.
 122

Importante: Isso você não pode esquecer: Contrato se gera com duas vontades, e
contrato tem por efeito gerar obrigação.

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

Essa classificação que eu vou iniciar, vale para contrato e para negócio jurídico, mas
você vai tomar cuidado, é com essa primeira aqui:
Essa primeira classificação vai levar em conta os efeitos do contrato, quanto aos
efeitos.
Você já sabe qual é o efeito do contrato?
Obrigação.
Então, você vai levar em conta as obrigações que estão nascendo, tantos nomes o
legislador tinha para usar, dizem que a língua portuguesa é muito vasta, o legislador podia te usado
vários nomes, mas só para dificultar olha o nome:
Quanto aos efeitos os contratos se classificam em:
Unilateral e bilateral, então cuidado lá em negócio jurídico unilateral, você diz que
é o que se forma por uma vontade só, e é bilateral quando ele se forma com duas vontades. Aqui você
vai chamar do mesmo nome, unilateral e bilateral, por motivo completamente diferente, nada haver
com a formação, porque você já sabe: “Que todo contrato, sem exceção se forma com duas vontades”.
Então todo contrato vai ser negócio jurídico bilateral.
Depois que nasceu o contrato, é que você vai olhar para os efeitos e dar nome, não
vou usar o nome unilateral e bilateral agora. Você vai dizer que o contrato é maçã quando ele gerar
obrigação para uma só das partes, toda vez que o contrato gera obrigação para uma das partes só ele é
chamado de unilateral, nós não vamos, ainda, estudar esse contrato que eu vou dar de exemplo, mas é
um dos contratos mais fáceis da gente visualizar, porque todo mundo aqui, eu espero, já celebrou esse
contrato: Doação, você chegou aqui cedo no curso, tinha um sujeito praticando doação na porta.
Na doação nós temos duas manifestações de vontade, você não era obrigada a aceitar
o livro, a pessoa ofereceu com o gesto e você não era obrigado a aceitar. Mas se eu estico a mão com a
oferta, e você aceita, porque é grátis, foi celebrado o contrato.
Doação é um contrato que só gera obrigação para uma das partes, então eu vou
colocar uma palavra para você visualizar:
Quer esse livro de graça? (Isso é uma proposta).
Eu quero esse livro de graça. (Isso é aceitação).
Formou o contrato?
Formou.

Agora quem é que tem obrigação?

Quem tem obrigação é quem fez a proposta, (Quer o livro de graça?), você não é
obrigado a aceitar, mas já aceitou, só quem tem obrigação é o doador, você não está obrigado a
receber, receber é um direito ligado a um dever de entregar.
Isso a gente vai estudar melhor no contrato de doação, eu só quero mostrar para você,
que existe contrato que só gera obrigação para uma parte. Esse contrato que só gera efeitos para uma
parte, recebe o nome de contrato maçã.
Mas é contrato?
É.
Então, é negócio jurídico bilateral ou unilateral?
Bilateral.
O contrato maçã é negócio jurídico unilateral ou bilateral?
Bilateral.
Agora, nós só vamos substituir as palavras:
Doação é um contrato unilateral, mas é um negócio jurídico bilateral. Doação é
contrato unilateral, mas é negócio jurídico bilateral.
O que é contrato bilateral, pêra?
É aquele contrato que gera obrigação para as duas partes, é o exemplo fácil de ver da
comprar e venda, e todo mundo aqui já celebrou contrato de compra e venda.
 123

O nome ajuda, um é comprador e o outro é vendedor.

O comprador é obrigado a pagar o preço, e o vendedor é obrigado a entregar a coisa,
supondo que a coisa é móvel.
Os dois têm obrigação, então, compra e venda é contrato pêra, vamos usar esse
nome.
Esse contrato pêra que a compra e venda é um exemplo, ele é contrato?
É, então ele é negócio jurídico bilateral.
Complete a lacuna:
Compra e venda, agora nós vamos usar o nome certo, é contrato bilateral, e é
negócio jurídico bilateral.
Pode existir um contrato unilateral sendo negócio jurídico bilateral?
Pode.
Vou dar uma dica: De vez em quando dá uma olhada na matéria, porque se deixar
para ver daqui uns meses, vai esquecer, cuidado na hora da prova se o examinador está falando
contrato ou negócio jurídico, para ele não te confundir com o jogo de palavras.

A segunda classificação vai levar em conta as vantagens, quanto às vantagens.

Quanto às vantagens, o contrato se classifica em gratuito e oneroso, isso é fácil, o
que é gratuito é grátis. Na maioria das vezes isso coincide, mas cuidado se você disser na prova que
gratuito é grátis, está errado, no conceito não é isso.
Quando é que um contrato é gratuito e quando é que o contrato é oneroso?
Você vai olhar para as vantagens, o contrato é gratuito quando ele gerar vantagens
para uma só das partes; e você vai dizer que é oneroso quando gerar vantagens para as duas partes.
Ex: Você ontem, isso é geralmente coisa de mulher, a gente vai a papelaria e não
consegue ver uma canetinha diferente e diz: Vou levar para sublinhar uma matéria na sala de aula; aí
você vem para aula com duas canetas e usa a velha. Aí senta uma pessoa no seu lado, e diz: Me
empresta uma caneta?
Você pega a caneta nova e empresta.
Pensa no empréstimo, qual é a vantagem jurídica de quem empresta?
Lógico que quem empresta foi bom, vai para o céu, mas juridicamente não recebe
nada, quando muito a caneta usada, mordida, fedorenta.
Então, quem empresta não tem vantagem nenhuma, mas quem recebe tem, usa a
coisa do outro, usa a caneta alheia.
Então o contrato gera vantagem para um só, então ele chama-se contrato gratuito.
OBS: O oneroso é aquele que gera vantagem para as duas partes. Ex: Eu vou pegar o
metrô, transporte, tem vantagem para as duas partes, ele recebe o preço da minha passagem e eu sou
locomovida de um local para o outro. Gerou vantagem para ambas as partes, oneroso.

A terceira classificação diz que o contrato também se classifica quanto à previsão

em lei, e pode ser típico ou também chamado de nominado, e contrato atípico também chamado de
inominado.
Para você lembrar a diferença basta você lembrar do Direito Penal.
O contrato típico é aquele que está previsto em lei, é o caso da compra e venda, da
doação.
Mas nós podemos criar contratos que a lei não tenha previsto, esses contratos que
não estão previstos em lei são os contratos atípicos.
O que são os contratos atípicos?
São aqueles que não estão previstos em lei.
O novo CC é expresso e admite a celebração de contratos atípicos, dizendo que para
esses contratos atípicos, nós vamos aplicar as regras gerais de um contrato, artigo 425 do CC.

A quarta classificação diz respeito à comutatividade, na verdade comutatividade

tem haver com equilíbrio com proporção, quanto à comutatividade os contratos se classificam em
contratos comutativos e aleatórios.
Qual é a diferença entre o contrato comutativo e aleatório?
Detalhe, em regra o contrato que é unilateral, ele é gratuito, e o bilateral é oneroso.
 124

Tem exceção?
Às vezes o contrato unilateral é oneroso, para outra não tem exceção, o bilateral é
sempre oneroso. O unilateral que em regra é gratuito e por exceção será oneroso.
Porque essa classificação quanto à comutatividade, você só vai usar quando estiver
diante de um contrato que é ao mesmo tempo bilateral e oneroso.
Contrato bilateral oneroso é que pode ser classificado quanto comutatividade, por
quê?
Porque você vai pegar aquela balança que a justiça segura, e vai colocar nos pratos da
balança as obrigações e as vantagens. Essa classificação é para contrato bilateral.
Bilateral gera obrigação para as duas partes?
Gera. Então você vai colocar uma obrigação aqui e a outra ali, essa obrigação é para
contrato oneroso, contrato oneroso gera vantagem para as duas partes.
Mas se o contrato ficar equilibrado, então esse contrato é comutativo. Então contrato
comutativo é aquele que há equivalência, correspondência entre a obrigação e a vantagem, o que isso
quer dizer: Que a obrigação que a parte assumiu corresponde à vantagem que ele vai ter, para outra
também a obrigação que ela assumiu corresponde à vantagem que ela vai ter. Ex: Compra e venda. Eu
sou comprador, vou pagar um preço, minha obrigação, que corresponde à coisa que eu vou receber,
minha vantagem. Havendo esse equilíbrio o contrato é comutativo e ele é assim em regra. Bilateral
oneroso e comutativo.
Só que por exceção ele pode ser aleatório.
O que é o contrato aleatório?
Olha para a palavra aleatório, a palavra aleatório tem a palavra álea, e essa palavra
significa risco. Então, o contrato aleatório é aquele em que a parte assumiu o risco da equivalência
entre a obrigação e a vantagem, é aquele que a parte assumiu o risco da equivalência entre a obrigação
e a vantagem.
Assumiu o risco, de ter ou não aquele equilíbrio, entre a obrigação e a vantagem que
ela vai ter. Ex: Contrato de seguro. No contrato de seguro as partes são seguradas, e segurador ou
seguradora, vamos imaginar o seguro de um veículo: O segurado tem uma obrigação, a obrigação dele
é pagar um valor em dinheiro pelo serviço que o segurador vai prestar, e esse pagamento em dinheiro
leva um nome, que é o prêmio, que corresponde ao valor do seguro.
Então, eu consigo ver logo que a seguradora ou o segurador tem uma vantagem, o
segurador e a seguradora vão receber como vantagem aquele pagamento, aquele prêmio.
Agora, qual é a obrigação, qual é o serviço que o segurador se obriga a prestar?
O segurador se obriga a indenizar o segurado, a dar um valor em dinheiro, em caso
de sinistro. Para veículo o sinistro, geralmente, é roubo, incêndio, então ele se obriga a indenizar o
segurado dos prejuízos que ele sofrer caso ocorra sinistro, um roubo, incêndio.
Para o segurado qual é a vantagem dele?
A vantagem é que ele vai receber uma indenização em caso de sinistro.
Eu não sei porque que quando o carro tem seguro não ocorre o sinistro, você paga um
ano, não tem sinistro. Cadê a vantagem?
Não tem.
Segundo ano, paga o prêmio, renova o seguro. Cadê o sinistro?
Não ocorreu.
Terceiro ano, quarto ano, mesma coisa, no quinto ano ninguém quer esse carro, só eu;
parece que fica escrito na frente do carro que não tem segurado, aí o segurado vai lá na seguradora,
paguei três anos e não recebi o carro, agora, eu só quero 1/3 do valor do carro. Não vai receber porque
se assumiu o risco.
Para o segurador foi um risco também, recebeu uma merreca de prêmio para segurar
um carro que vale muito mais, e às vezes no primeiro mês o carro é roubado. Pode acontecer?
Pode.
O contrato tem álea, tem risco, mas não é regra, e se não é regra o risco, tem que
estar mencionado no contrato para que a parte possa assumir.

A quinta classificação é quanto à forma o contrato se classifica em:

* Contrato não solene
* Contrato solene ou formal
 125

Qual é a diferença?
Contrato não solene é regra, é aquele em que a forma é livre, ele pode ser celebrado
por qualquer forma.
Se você quiser na hora do almoço, você pode celebrar um contrato de prestação de
serviço na hora do almoço, para aquisição do salgado e do refrigerante, então, você pode celebrar
como geralmente se celebra verbalmente, pode ser por gesto, (peça pelo número) pode ser escrito (eu,
Lúcia, através desse documento), a regra é a forma livre.
Mas, ás vezes, a lei exige forma e o contrato é solene.
E o que é contrato solene?
É aquele que a lei exige forma. Se a forma exigida pela lei é desobedecida o contrato
é nulo, a forma prevista em lei é exceção para ser obedecida, se nós desobedecermos conseqüência o
contrato é nulo.

A sexta classificação essa você tem que prestar atenção de novo, porque essa
classificação aqui não vale para negócio jurídico, é só para os contratos. Quanto à formação:
Você já sabe como o contrato se forma, o contrato se forma com o encontro de duas
vontades, proposta e aceitação, então para ter contrato é necessário que haja proposta mais aceitação.
Tem exceção? Tem algum contrato que se forma só com proposta ou só com
aceitação?
Não, todo contrato vai precisar das duas vantagens.
Nesse caso de desobediência da forma não seria caso de inexistência do contrato?
O novo CC não prevê o plano da inexistência, você pode dizer que o contrato é
inexistente quando falta vontade, quanto à forma não é obedecida você diz que é nulo, porque a lei
comina essa sanção; lá no artigo 166, inciso IV, esse plano da inexistência a lei não prevê. Aqui em
contrato você pode dizer que ele é inexistente quando falta vontade.
Imóveis se a gente celebra de boca, existe, porém é nulo.
Quanto à formação, então volto afirmar, todo contrato para se formar, sem exceção,
precisa de proposta e aceitação. O que eu vou fazer agora é ampliar o seu conhecimento, nós vamos
ver algo a mais:
Quanto à formação o contrato se classifica em: Consensual e Real.
O contrato consensual é a regra, e é aquele que se forma com o consenso, esse
consenso é o encontro das vontades, união das propostas e da aceitação. É aquele que se forma com o
consenso, encontro da proposta e da aceitação, proposta mais aceitação nasceu o contrato. A regra o
contrato é consensual.
Só que o legislador é humano, conhece a própria raça, ele sabe que às vezes a gente
aceita, mas tem dúvidas, então o legislador criou um contrato que vai ser o real, que também vai
precisar de proposta e aceitação, mas que a lei vai exigir algo a mais e quando esse algo a mais não
ocorrer, não vai ter algo formado, está na lei.
Às vezes a lei vai exigir além de proposta e aceitação, algo a mais, então enquanto
esse algo a mais não ocorrer o contrato não está formado.
E por que ele não está formado?
Porque quando ele se forma ele gera obrigação.
Proposta mais aceitação em contrato consensual já nasceu à obrigação.
Proposta mais aceitação no contrato real já vai ter obrigação? O que é o contrato
real?
Ele vai exigir algo a mais, além da proposta e aceitação, algo a mais e enquanto não
tiver esse algo a mais, não há proposta.
Você sabe, aquela pessoa que grava a aula e transcreve, ele traz o caderno para sala é
a Tícia, do lado dela sentou o Siprônio, que é aquele rapaz que entrou agora no curso, várias vezes ele
entrou e largou pelo meio, agora ele resolveu pegar do meio pelo fim.
Quando ele sentou do lado da Tícia, ela arrepiou, pois o Siprônio fisicamente era
lindo, e Tícia olhou para o Siprônio sentiu uma inibição, o Siprônio viu o caderno, e pediu o caderno
emprestado (congela a imagem).
Isso é proposta?
 126

É, o que passa na cabeça da Tícia, se ela disser não, acabou o clima, “menina
egoísta”. A vontade é dizer não, olha o risco, vai que ele some.
Mas relaxa, pois empréstimo é contrato real que precisa de mais alguma coisa, e esse
mais alguma coisa a lei diz que só está formado o contrato depois da entrega da coisa.
A maior prova que você pode dar a alguém que quer emprestar é a entrega.
Quando a gente não quer, a gente diz tá bom na aula que vem eu trago o caderno, e
não traz, se esconde. Aí a entrega não acontece, porque falta essa alguma coisa.
Aí o Siprônio, que não assistiu essa aula, acha que agora Tícia está obrigada a
entregar o caderno, pois obrigação nasce de contrato.
Esse contrato já se formou, quer dizer que agora ela tem obrigação de entregar?
Entregar é ato livre, espontâneo, se a pessoa praticar está agora sim formando o
contrato.
Então, contrato real é aquele que a lei exige, para a sua formação, a entrega da coisa.
Ex: Artigo 579 é o contrato de comodato, que é um tipo de empréstimo e que a lei exige a entrega da
coisa. A lei está dizendo, perfaz-se com a tradição, ou seja, com a entrega do objeto, coisa, a lei exige
para formar o comodato, que é um tipo de empréstimo, a entrega da coisa.
Então, empréstimo é um contrato real por exceção.

A sétima classificação, os contratos também se classificam quanto à liberdade de

negociação em: “Contrato paritário ou negociado e contrato de adesão ou por adesão”.

Qual é a diferença entre contrato paritário e por adesão?

É uma classificação que vai levar em consideração a liberdade de negociação, nós
vamos chamar o contrato de paritário quando as partes livremente e discutem e elaboram as cláusulas
contratuais.
É o que acontece, por exemplo, quando as partes vão vender um imóvel, comprou um
apartamento com grande dificuldade, tempão pagando, agora quer vender o apartamento.
Vai renunciar, vai ouvir o que o oblato tem a dizer, vai elaborar o preço, tudo vai
ficar acordado por livre discussão entre ambas as partes.
Então, o contrato paritário ou por negociação demanda tempo, tempo para a
negociação, e cada vez mais nós estamos sem tempo, e aí a gente prioriza. E por isso que o contrato
hoje está deixando de ser paritário em regra, para ser um contrato de adesão.
Porque o contrato de adesão tem a característica de ser um contrato celebrado em
massa, várias vezes, de modo igual, com várias pessoas e até em lugares diferentes.
O que é um contrato de adesão?
Nós temos um conceito de adesão lá no artigo 54 do CDC, Lei 8078/90.
Vamos ver o conceito: Contrato de adesão é aquele em que uma das partes elabora as
cláusulas, e a outra as aceita em bloco, em conjunto, sem poder discutir.
É verdade que às vezes um detalhe ou outro pode ser discutido, mas esse detalhe não
influi no contexto, no bojo do contrato, é caso de quando a gente celebra o contrato de cartão de
crédito.
A gente discute as cláusulas?
Eles só deixam escolher o vencimento.
Por deixar escolher o vencimento ele é um contrato paritário?
Não, ele é um contrato de adesão, ou celebra do jeito que está lá ou não celebra.
Esse contrato de adesão que muito tempo se negou que ele fosse por natureza jurídica
um contrato, está previsto no CDC, e ninguém discute mais. Ele é contrato e tem regras próprias que
nós vamos examinar, mas ele é contrato.
Eu queria chamar a sua atenção, porque pelo artigo 54 do CDC, existem dois tipos de
contrato de adesão:
Existe um primeiro contrato de adesão que tem as cláusulas fiscalizadas pelo
governo, então a gente pode relaxar porque sabemos que o governo fiscalizou as cláusulas por nós, é o
caso do abastecimento de luz elétrica. É um contrato de adesão, mas o governo fiscaliza por nós.
 127

Há um segundo contrato de adesão em que o governo não fiscaliza as cláusulas,

então você tem que olhar se ele está obedecendo o artigo 54, para ele ser válido, o artigo 54 ele vai
fazer algumas exigências para esse contrato de adesão que o governo não fiscaliza.
E se essas cláusulas não obedecerem ao que o artigo 54 preceitua, elas são nulas,
então ela tem que ser redigida em termos claros se houver alguma cláusula que limita direitos essa
cláusula que limita direito tem que estar destacada, (negrito, fonte maior).
O novo CC se refere ao contrato de adesão em dois artigos. O artigo 423 e o artigo
424, ou seja, já que eu acabei de mencionar aqui o CDC, eu tenho que te alertar que contrato não é
uma matéria disciplinada só no CC, contrato é uma matéria que tem ser estudada no CC e no CDC.
O que a gente vai ver agora?
Nós vamos ver agora, quando nós vamos aplicar o CDC.
Será que em qualquer relação jurídica eu aplico tanto o CC como o CDC?
Não, o CDC é uma lei especial para regulamentar uma relação jurídica especial, essa
relação jurídica especial é chamada de relação consumerista.
A relação consumerista nada mais é do que a relação de consumo, você só vai aplicar
o CDC quando você estiver diante de uma relação de consumo.
E se não for uma relação de consumo?
Aí você aplica o CC.
A escolha não é sua, o artigo 1º do CDC preceitua que essa lei é uma lei de ordem
pública, então se é uma lei de ordem pública a gente não pode afastar a aplicação dela por nossa
vontade, se tiver relação de consumo tem que aplicar o CDC não pode aplicar o CC.
O que é uma relação de consumo?
A relação de consumo ela se caracteriza principalmente pelos sujeitos que a
envolvem, mas também, pelo objeto.
Quais são os sujeitos da relação jurídica de consumo?
Os sujeitos são:
O consumidor, em um pólo e do outro lado e fornecedor, toda vez que tiver de um
alado o consumidor e do outro o fornecedor é uma relação de consumo.
E quem é consumidor?
A lei diz quem é consumidor, artigo 2º do CDC, traz o conceito de consumidor,
dizendo assim: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica, então pode ser pessoa jurídica, que
adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatário final.
O que caracteriza ao consumidor não é ele consumir, adquirir um produto utilizar um
serviço, o que caracteriza o consumidor é que ele é o destinatário final do serviço, se ele não é
destinatário final ele não é consumidor.
Então, nós temos hipótese que fica fácil ver que não há consumidor.
Mas existem outras hipóteses em que a doutrina e jurisprudência discutem se ali tem
consumidor ou não.
Ex1: A Tícia foi à Friburgo comprar roupas íntimas, e trouxe para o Rio de Janeiro
para vender na época do Natal, a Tícia comprou a roupa íntima e teve um problema na compra.
Ela quer saber se esse contrato de compra ela pode aplicar o CDC?
Não, porque ela não é destinatária final, ela é intermediária, adquiriu para repassar,
então não é consumidor.
Ex2: O curso, você sabe que pessoa jurídica pode ser consumidor, resolveu comprar
dois computadores para modernizar esse sistema de fichas.
Veja que o curso comprou os computadores para utilizar no serviço que o curso
presta, então, alguns dizem que o curso não é consumidor, porque adquiriu para passar para diante
dentro da sua prestação de serviço. A pessoa só seria consumidor de um computador, quando ela
compra o computador para ela usar, sem em outro produto ou outro serviço.
Então, essa é uma situação controvertida, para alguns é uma situação de consumo e
para outros não é.
Eu chamo a tua atenção que nós temos três hipóteses de consumidor por equiparação.
Consumidor é aquele do artigo 2º. Mas nós temos três hipóteses em que você vai equiparar algumas
pessoas ao consumidor.
O artigo 17 traz uma hipótese que a gente vai estudar em responsabilidade civil.
 128

O artigo 29 traz outro caso, que nós vamos estudar na próxima aula, quando falarmos
da oferta no CC.
Eu agora quero comentar com você só o parágrafo único do artigo 2º, o consumidor
pode ser uma pessoa indeterminada, pode ser uma coletividade. Não é necessário para se ter uma
relação de consumo que você individualize quem é o consumidor, às vezes você ver o fornecedor, mas
você não consegue pegar, segurar na mão um consumidor, não faz mal, o consumidor pode ser uma
coletividade, um conjunto de pessoas indeterminadas, por exemplo: Tem uma pessoa que presta um
serviço de elaboração de propaganda, colocar o seu produto com uma propaganda veiculada na
televisão, e a propaganda às vezes ela é abusiva, porque ela abusa do senso comum, muitas vezes de
criança, (eu me lembro que teve um em que minha sobrinha queria uma boneca de Natal, e custou
caríssimo, quando ela apanhou está faltando coisa, a boneca vem em um campo com amigas, ela achou
que vinha com tudo). É claro que no final da propaganda vinha escrito “Não vem com o resto”, mas a
gente que é adulto não sabe ler, ainda mais ela que é analfabeta.
Então, a propaganda às vezes é abusiva, se você perguntar: Cadê a criança que
pensou? Ela não aparece à mãe não a deixa se expor, o adulto é a mesma coisa, às vezes a gente é
induzido em erro pela propaganda, mas não quer se expor, então não precisa, o consumidor pode ser
uma pessoa indeterminada, uma coletividade. Isso é para facilitar a propositura das ações coletivas, da
ação civil pública.
Quem é fornecedor?
O fornecedor está conceituado no artigo 3º do CDC, pode ser uma pessoa física ou
jurídica, pode ser até um ente despersonalizado, uma sociedade de fato, que não é pessoa, pode ser
considerado fornecedor.
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, ou ente
despersonalizado que desenvolvem atividades, produção, montagem comercialização de produtos ou
serviços.
O que é principal?
O que caracteriza o fornecedor é que ele exerce atividade.
Sabe o que é atividade?
É a prática reiterada do ato.
Lúcia você está praticando atividade física?
Não, porque é um dia aqui, cinco dias não volto, isso não é atividade.
Atividade é a prática reiterada, então para ser fornecedor tem que ter a prática
reiterada do fornecimento. Ex: Eu vendo para você o meu relógio, mas eu não tenho a prática reiterada
de venda de relógio, eu não sou fornecedora. Você comprou o relógio para você, você é consumidora,
mas como eu não sou fornecedora não tem relação de consumo.
Então, os sujeitos são consumidor e fornecedor.
E o objeto?
O objeto é aquilo sobre o qual recai à vontade, que é o conteúdo da vontade que vai
ligar o consumidor ao fornecedor. O objeto é produto ou serviço.

O que é produto?
O que é produto não é difícil, o conceito está aí no artigo 3º, §1º do CDC, não é
difícil ver o que é produto, móvel, imóvel, você tem que ter um bem, uma coisa.
O que é serviço?
Serviço tem que ficar atento, o conceito de serviço está no artigo 3º, §2º do CDC,
vamos ler:
Serviço é qualquer atividade, fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira de crédito, securitária, salvo, as decorrentes
de relação de caráter trabalhista.
Então, cuidado que você só pode aplicar o CDC, quando você tiver uma relação de
consumo, e ela exige que o serviço seja prestado, com remuneração.
Importante: Se o serviço é prestado sem remuneração, não se aplica o CDC.
E aí eu quero que você preste atenção naqueles serviços que parecem não ter
remuneração, a remuneração às vezes é indireta, como por exemplo: Imagine aquele supermercado que
permite que os seus consumidores façam uso do estacionamento, o estacionamento é de graça, aí você
chega no estacionamento deixa o seu carro, chega na porta do elevador e vê que o alarme do seu carro
 129

disparou, vê o meliante correndo com a rés furtiva na mão, e você começa a passar mal, não chegou a
comprar nada.
A primeira coisa que o supermercado vai dizer é que o serviço era gratuito,
estacionamento é grátis.
Mas o estacionamento não é um atrativo para a clientela?
Tem gente que compra do lado de casa, que é caro, porque é perto.
Tem gente que vai ao supermercado porque tem estacionamento, porque andar com
aquele bando de bolsa pela rua, o estacionamento é um serviço aparentemente gratuito.
O estacionamento é um serviço aparentemente gratuito, aparentemente que não tem
remuneração, mas no preço da mercadoria está embutido o estacionamento.
Mas o sujeito não comprou nada?
Mas o outro que comprou pagou o teu estacionamento.
Então, tem casos que tem que tomar cuidado, em que essa não remuneração é só
aparente.

18ª Aula - 27/09/2003

CONTRATOS

Bibliografia: - Cláudia Lima Marques : “Contratos no CDC”.

- Marco Aurélio Bezerra de Melo (Membro da Banca do MP).

PRINCÍPIOS CONTRATUAIS:

A) Princípio da Autonomia da Vontade

Primeiro princípio que nós vamos estudar, que norteia os contratos, é o chamado
princípio da autonomia da vontade. Esse é um princípio básico dos contratos. Você não pode esquecer
dele.

O que significa o princípio da autonomia da vontade?

Significa liberdade de contratar. Pelo princípio da autonomia da vontade, a nossa
vontade é livre, é autônoma para contratar.
Ninguém contrata porque é obrigado. Ninguém contrata de modo forçado. O contrato
é um ato de vontade, é a nossa vontade que nos leva a contratar. Ninguém obrigou você a estar
estudando no curso em pleno sábado. Você celebrou contrato por um ato livre de vontade. Para o curso
pode até servir. Ninguém foi lá na sua casa e disse: “Vem estudar”. Só que eu quero que você avalie
essa liberdade contratual no contrato de fornecimento de luz elétrica. Você sabe que a maioria de nós
celebra o contrato de luz elétrica com a Light, mas não porque ela é única e sim, porque ela é a melhor.
O preço em comparação com a concorrência é o preço mais baixo. A qualidade do serviço é enorme e,
o principal, ela nos dá facilidade se nós nos atrasarmos umas duas ou três contas, sem corte.
Então, a Light é uma excelente prestadora de serviço. É por isso que, diante da gama
de prestadores de serviço, a maioria de nós elege a Light.
É assim? Se você não quiser celebrar contrato de luz com a Light, você irá celebrar
com quem?
Nós não temos para onde correr.
Tem contratos que nós temos para onde correr: “Tem a TIM, a OI, a VIVO, etc”.
Tem tantas, que tem para onde correr.
Existem contratos em que nós não somos livres para contratar. Existem contratos em
que, ou a gente celebra com quem está ali, ou não celebra.
Às vezes, a pessoa mora numa região que, para aquela região, só existe uma linha de
ônibus. O serviço é péssimo, o ônibus passa de duas em duas horas. A van está com uma fiscalização
enorme ali; então, não tem mais van. Então, o sujeito fica ali esperando aquele ônibus. “Ele celebra
aquele contrato porque ele quer. Se ele não quiser, ele que vá a pé”.
A gente sabe que tem contratos que a pessoa não é livre para contratar. Ele contrata
porque não há outra opção.
 130

Então, hoje, esse princípio da autonomia da vontade se encontra mitigado. Mitigado

quer dizer atenuado, misturado. Hoje o princípio da autonomia da vontade se vê mitigado por um outro
princípio, que é o princípio da função social do contrato. E é isso que o 1º artigo do Código Civil diz.
É isso que está lá no artigo 421 do CC. Mas atenção, esse princípio da função social em que pese, ele
não está escrito lá no Código de Defesa do Consumidor. Ele também vale para as relações de consumo.
Já existia nas relações de consumo. Agora está no Código Civil.
O que significa o princípio da função social do contrato?
Significa que o contrato não existe apenas para tender os interesses das partes.
Quem é que manifesta vontade no contrato? Todo mundo ou as partes? A
coletividade ou as partes?
As partes.
O contrato é de vontade livre das partes. Mas o princípio da função social vem e
atenua esse princípio, dizendo: “O contrato não existe só para atender os interesses das partes. O
contrato existe para atender os interesses da sociedade, da coletividade”.
O contrato não é mais só para servir as partes. O contrato é para servir a sociedade. A
nossa maior dificuldade é entender.
Como assim? O contrato tem que servir a sociedade?
Passa a ficar muito subjetivo. Passa a ficar difícil de ter sensibilidade de
compreender.
Então eu vou dar uma maneira de você compreender: “Você deve lembrar, hoje, o
tempo todo, daquele princípio que norteia a República Federativa do Brasil, que está lá no artigo 1º,
inciso III da CF/88, que é o princípio da dignidade da pessoa humana”.
Esse princípio da dignidade da pessoa humana tem que ficar colado na sua testa.
Tudo que você olhar em direito civil tem que ter ele em mente. Como assim?
Se você disser que o contrato é de vontade livre das partes, as partes só irão olhar
para os interesses dela. Mas quando você disser que o contrato tem uma função social, tem que ser
bom para a coletividade, então você vai lembrar que o contrato é uma maneira de tornar os seres
humanos melhores, de ter dignidade para as pessoas.
Vamos usar um assunto polêmico, agora.
Quer ver um contrato que está aí celebrado entre as partes que a gente, em tese, não
participa, mas que é atingido?
Você já viu que, às vezes, uma pessoa contrata uma emissora de televisão para fazer
propaganda do produto dela dentro de um programa. Por exemplo, você está assistindo ao programa da
Luciana Gimenez. Vocês já viram que quando ela está no programa, ela pára tudo e diz: “Vamos agora
ver o produto “tal”. Ela pára tudo para ver um biscoito da marca “tal”.
Aquele biscoito celebra um contrato para a emissora fazer a propaganda dele no meio
daquele programa. E nós, que não temos nada a ver com isso, ficamos lá assistindo.
Se você pensar só nos interesses das partes e não pensar em função social, você vai
esquecer que os contratos também servem para a coletividade. Você vai esquecer tudo o que é
anunciado. Você não participou, não serve para você, você não participou daquele programa, da
instalação daquela emissora de televisão, você não participou da contratação daquela publicidade no
meio do programa, você não tem nada a ver com isso. Você só está ali vendo.
Você não acha que aquele contrato vai refletir na sua vida, no que está assistindo?
Tem que ser uma coisa boa?
Então vamos imaginar que virasse moda aquilo que aconteceu no dia 07/09/03 ou
08/09/03. Naquele programa (Gugu) apareceram aquelas pessoas no meio do biscoito “tal”. O biscoito
“tal” pagaria, vamos imaginar, R$ 500,00 para ir ao ar. Mas como ia ser naquele dia, e naquele dia
todo mundo falando: “Olha lá o canal “tal”. Todos comentam, ligam para os outros. Então, o biscoito
“tal”, para aparecer ali, ele pagou R$ 50.000,00.
Você vê que as partes enriqueceram as custas de um peso social, ele pode obter
aquilo para quê?
Então, contrato, toda vez que um contrato é celebrado, não é só mais relação de
consumo não. Toda vez que um contrato é celebrado, o contratante deve lembrar: “Esse contrato não é
só para atender os meus interesses, é para atender os interesses coletivos”.
Vou dar um exemplo então mais próximo: Fornecimento de luz. Você sabe que a
pessoa, para colocar a luz lá na nossa casa, ela tem um gasto Ela tem que melhorar o serviço em muito
 131

para que ele chegue na nossa casa. E captar a luz não é uma coisa tão simples. Tem que desenvolver
tecnologia, tem que pagar pesquisa tem que importar, e há um gasto. A lei autoriza a pessoa que
fornece o serviço de repassar, ao usuário, os seus gastos. Se a pessoa repassa para o usuário os gastos,
a luz, que já não é barata, vai ficar um bem que ninguém consegue obter.
Se a pessoa fizer o que a lei autoriza, que é repassar os gastos para o usuário, o
usuário não vai conseguir obter luz.
Se pensar só na autonomia da vontade: “Celebra contrato de luz, quem quiser. Então,
quem quiser vai pagar o preço caro, e vai ficar cada vez mais caro, porque é menos gente usando,
porque não pode pagar”.
Então, essa pessoa que fornece a luz deve lembrar que a luz é indispensável para a
nossa dignidade.
Como é que você vai estudar a noite, guardar seus alimentos na geladeira, se você
não tem luz?
É o típico contrato que atende à coletividade. Então, não é para repassar de uma vez
só tudo que gastou. Vai repassar, ao invés de um ano, em vinte anos, lentamente. Por quê?
Para que o contrato sirva aos interesses das partes, mas também sirva ao interesse
social.
Então, lembre-se, sempre o contrato não é celebrado só para servir as partes. Ele é
celebrado, também, para atender aos interesses da sociedade. Se você verificar que aquele contrato não
atende aos interesses da coletividade, então ele não está obedecendo ao princípio da função social, e aí
vem a pergunta:
O que se pode fazer? O contrato não atende ao princípio da função social, o que se
pode fazer?
Duas coisas podem-se fazer:
1º) Pedir reparação de dano. Se o contrato não atende à função social, a pessoa deve
ter sofrido um dano e ela vai, então, a juízo pedir reparação de dano. Ela sofreu um dano e vai pedir
reparação desse dano.
2º) É pedir a intervenção do Estado naquele contrato. Como assim pedir a
intervenção do Estado?
Pedir que o juiz reveja as cláusulas do contrato. Vai-se ao Estado; ao juiz e pede: “-
Sr. Juiz reveja as cláusulas desse contrato, porque elas não estão atendendo à função social.” Aí, o
contrato será revisto pelo juiz, afim de que ele venha a cumprir a função social.
Eu estou dizendo isso para não ficar aéreo:
“Ah, é um princípio, e se não cumprir? Se não cumprir, não acontece nada?”.
Não. É um princípio que está agora na lei. Não é só um princípio. Está na lei. Se não
cumprir, é possível pedir reparação de danos e é possível pedir a revisão do contrato pelo juiz para que
haja o cumprimento da função social.

B) Princípio da Probidade

O segundo princípio que norteia os contratos é o princípio da probidade.

O que significa o princípio da probidade?
O princípio da probidade está aí no Código Civil. Vou explicar junto, ao lado do
princípio da boa-fé.
Você os encontra no artigo 422 do CC.
Mais uma vez, esses princípios também estão presentes no Código de Defesa do
Consumidor. O princípio da boa-fé está no artigo 4º, inciso III do CDC.
O princípio da probidade, ele veio de dentro do princípio da boa-fé. O princípio da
boa-fé é um “princípio-mãe”. Dele nascem vários outros princípios, dentre eles, esse princípio da
probidade.
O que significa o princípio da probidade e o princípio da boa-fé?
O princípio da probidade significa que as partes devem agir, devem se comportar
com eticidade, com moralidade.
O princípio da probidade tem um caráter bem subjetivo, porque ele vai exigir que as
partes se comportem dentro da ética, dentro da moral. E você sabe que o que é moral e o que é ético, é
bem de valor, é bem subjetivo.
 132

O que é um comportamento ético? O que é um comportamento moral?

Existe uma moral média em cada sociedade, em cada grupo, mas às vezes, é difícil
auferir.
Então, eu vou dar um exemplo gritante, que acho que vai chocar a ética e a moral de
todos.
Vamos imaginar que eu fosse vendedora de quadros. Vendo quadros que eu pinto.
Um dos meus quadros, eu estou vendendo por R$ 30,00. Uma pessoa passa e acha meu quadro bonito
e acha que deve valer uns R$ 500,00 e se dispõe a pagar os R$ 500,00.
Ela pergunta quanto custa o quadro. Eu respondo que está custando R$ 30,00 e digo
que ela pode levar porque o preço está bom.
Ela oferece R$ 500,00 no quadro, mas ela quer que a pessoa que pintou o quadro dê
uma lambida no pé dela. Ela paga R$ 500,00, mas tem que lamber o pé dela.
Existe alguma lei que me impede de dar uma lambida no pé de alguém? A lei me
impede?
Não.
Mas você acha que isso é um comportamento ético?
O sujeito acha que meu serviço vale R$ 500,00, mas eu estou vendendo por R$
30,00. Ele dá os R$ 500,00 desde que ocorra a tal da lambidinha no pé. E aí?
Então, a pessoa não está agindo dentro da moral, dentro do que é ético.
Eu ainda não tenho nenhum caso concreto desse princípio da probidade para te
mostrar. Porque, lá no Código de Defesa do Consumidor, se usa muito o da boa-fé e, dentro da boa-fé
é que está o princípio da probidade. Então, geralmente, se usa como fundamento o da boa-fé e, o
Código Civil tem pouco tempo de vigência. Então, eu não tenho nenhum caso para te mostrar de
alguém que tenha sido punido porque, dentro de um contrato, não cumpriu o princípio da probidade.
Mas eu vou ter exemplo para te mostrar de quem não cumpriu o princípio da boa-fé e, dentro da boa-
fé, está lá o princípio da moralidade, da eticidade.
Então, para cumprir o princípio da probidade, as partes devem agir dentro de um
caráter moral, ético.
Mas tudo isso vem da boa-fé. E o que é a boa-fé?
Hoje se fala muito em dois tipos de boa-fé: “Fala-se na boa-fé subjetiva, para
comparar uma chamada boa-fé objetiva”.
E aí, o que todo mundo discute é a boa-fé objetiva. O que é a boa-fé objetiva?
Então, primeiro, falar em boa-fé subjetiva é falar numa boa-fé interna. É falar numa
boa-fé que vem no pensamento e, durante muito tempo, se você pegar autores como Caio Mário, por
exemplo, você vai ver que um dos princípios que norteia o contrato é o princípio da boa-fé. Só que o
princípio da boa-fé, durante muito tempo, foi subjetivo. A boa-fé estava no pensamento. A pessoa
devia pensar na lealdade. O pensamento dela deveria ser leal, as pessoas deveriam pensar sempre em,
durante o contrato, manter a lealdade. Isso é boa-fé subjetiva. Mas a boa-fé, hoje, é vista de modo
objetivo.
E o que significa boa-fé objetiva?
A boa-fé objetiva é aquela que é exteriorizada. É aquela que está do lado de fora, ela
é externa. É aquela que decorre, não do que a pessoa pensa, mas do que a pessoa faz. Então, ela está na
conduta.
Então, o que é boa-fé objetiva?
Significa que as partes devem agir com lealdade.
Veja que na probidade eu já botei agir. Não é pensar em ser moral, ético. É agir
dentro da moral. A mesma coisa na boa-fé. Não é a pessoa pensar em ser leal, é, ela se comportar, de
maneira leal.
Como é que você vai saber se uma pessoa cumpriu ou não o princípio da boa-fé?
Olhando para o comportamento dela dentro do contrato.
Então, por exemplo: Hoje em dia, isto está até na lei, mas só para você ter uma idéia
do que seria boa-fé. Você sabe que muita gente tem mania de que não quer engordar. E tem gente que,
realmente, não pode comer açúcar. Então, os produtos que foram lançados escrevendo “sem açúcar”
logo no início (há uns quinze anos atrás), depois da Constituição, quando houve, realmente, uma
grande mudança e depois, em 1990, depois do Código de Defesa do Consumidor, então, naquela época
há uns quinze anos atrás, quando vieram os primeiros produtos escritos “sem açúcar”, vendeu.
 133

A pessoa não tinha nenhum produto sem açúcar. Veio um, começaram a comprar. Aí
o outro vem e diz assim: “Só porque está dizendo que é sem açúcar, está vendendo pra caramba. O
meu tem açúcar, mas tem pouco. A maioria das pessoas que compram estão só fazendo dieta, não são
diabéticos. Vou botar essa etiqueta no meu produto. Se tiver um problema ou outro, uma pessoa ou
outra, em mil, uma, faz parte. Uma, der um problema, em mil.” Então, ele bota a etiqueta “sem
açúcar”.
Essa pessoa podia ter a maior vontade de agir dentro da lealdade. Ela diz: “Eu não fiz
por mal. Eu não estava interessado em prejudicar ninguém, (isso estava, tudo, no pensamento dela). Eu
não quis, em momento algum, eu não quis ser desleal.” Mas agiu de modo desleal?
Sim, agiu.
Então, você não tem que perguntar o que a pessoa quis, o que ela pensou, tem que
olhar o que ela fez, como ela se comportou.
Então, por exemplo, você vai abrir uma conta corrente. Os bancos até hoje não se
adaptaram. Até hoje eles acham que o Código de Defesa do Consumidor não vale para eles, que é uma
relação à parte, que é um mundo à parte, uma justiça à parte.
Você vai ao banco: “Por favor, eu gostaria de abrir uma conta corrente. Eu queria
saber quais são os contratos de conta corrente que existem. Desde aquela que é para quem tem mais
dinheiro, até aquela que é para quem tem menos dinheiro, e examinar os contratos.”
O banco responde: “Não é assim não. Aqui não é assim não. A gente é que vai dizer
qual é o seu perfil e qual é a conta que você pode abrir aqui.”
A pessoa diz: “Então está bom. Analise o meu perfil e diz qual é a conta que posso
abrir”. O banco diz qual o tipo de conta que você pode abrir.
A pessoa: “Eu queria dar uma olhada no contrato.”
O banco: “Como assim?”
A pessoa: “Eu quero ler o contrato que eu vou assinar com o banco.”
O banco: “Nós temos aqui um panfleto (propaganda). Essas são as cláusulas
principais do contrato.”
O banco convence você a abrir a conta sem ler o contrato. Você assina o contrato e
pede uma cópia e o banco nega.
Você acha que é agir com lealdade?
Você não fica sabendo direito, vem um negócio na conta e você vai perguntar no
banco o que é isso. O banco responde que isso tem no contrato. Eles aumentam valor cobrando por um
serviço que antes não cobrava. Você fica à mercê da sorte. Isso é agir com lealdade?
Vou trazer mais para perto, mais para a realidade aqui do curso. Quando você se
matriculou aqui no curso, foi dito a você que a aula sempre termina às 16:30 h ou que, às vezes, teria
uma matéria para terminar às 18:00 h?
Tem uma matéria que termina às 18:00 h.
Foi dito que tem uma matéria para 19:30 h?
Não.
Então, vamos imaginar: Durante esse mês de outubro as aulas vão encerrar às 12:30
h.
O que você acha disso? É agir com lealdade?
Não. Fala uma coisa e faz outra.
O curso diz: “É para o bem dos alunos. Os alunos não estão conseguindo estudar.
Então vão ficar com a tarde livre para estudar.”
O curso disse assim: “Toda semana tem Direito Civil, Penal, Processo Penal,
Processo Civil”.
Foi dito isso ou a matéria é a que vier?
A que vier.
A pessoa tem que dizer a verdade.
Então, já vou dizendo logo uma outra: Ás vezes, a matéria não termina em um ano.
Mas ela é dada, prorroga um pouco, mas você não vai pagar mais nada. Acabou o mês de fevereiro, se
precisar dar aula em março, você não paga mais nada, mas, às vezes, prorroga um pouco. À vezes, vai
ter que marcar aula domingo.
O que não pode é chegar em fevereiro e dizer que acabou, se não demos, por
exemplo, família e sucessões. O curso diz: “Meus pêsames.”
 134

Então, tem que falar a verdade, isso é agir com lealdade. O comportamento deve ser
leal. Então as partes dentro do contrato devem nortear seu comportamento pela lealdade.
E se não for leal? Se não for leal quem sofreu a deslealdade? E se não agiu com
probidade?
Quem sofreu com a imoralidade pode pedir reparação de danos. Se não houver
lealdade, se não houver moralidade, está havendo o dano e quem sofreu o dano pode pleitear
reparação.

C) Princípio da Relatividade Contratual

Terceiro princípio que norteia os contratos é o princípio da relatividade contratual ou

da relatividade dos contratos.
Por esse princípio da relatividade, o contrato gera efeito entre as parte. O contrato
vincula as partes, gera efeitos entre as partes. É óbvio, só as partes manifestaram vontade. Então, o
contrato só pode gerar efeito para quem participou dele manifestando vontade.
Qual é o efeito do contrato? O que o contrato gera?
Obrigação.
E você sabe que na obrigação nós temos dever para uma parte e direito para outra.
Em resumo: O contrato só vai gerar direitos e deveres, para quem foi parte. Se você não participou de
um contrato, você não vai ser atingido por ele.
O contrato só vai gerar efeito para quem foi parte.
OBS: Há exceções. Há contratos que acabam gerando efeitos para quem não
participou dele. Esses contratos que vão atingir terceiros, vão atingir terceiros beneficiando os
terceiros. Então, esses contratos que venham a favorecer terceiros, que venham a beneficiar quem não
participou, são chamados de estipulações em favor de terceiros.
Mas estipulações em favor de terceiro, o terceiro que não participou do contrato, que
não manifestou vontade, vai ser beneficiado por ele (contrato).
Vamos ver um exemplo de estipulação em favor de terceiro:
Vamos pensar no contrato de seguro, e seguro de vida.
Nós já vimos o seguro de um carro na última aula para que você tivesse idéia das
partes. As partes são: A seguradora ou segurador e o segurado.
O segurado é aquele que paga um prêmio. Ele paga um valor mensal ou anual, a fim
de obter do seguro, obter do segurador, o seguro. Esse seguro, na verdade, vai importar em uma
indenização, no caso de ocorrer o chamado SINISTRO. Então, o segurado, ele paga um prêmio ao
segurador e o segurador vai indenizar o segurado, caso ocorra um sinistro.
Só que estamos pensando em seguro de vida, e o sinistro é a morte do segurado. O
segurado celebra um contrato pelo qual no ano de 2003, se ele morrer, o segurador indenizará por esse
sinistro.
Indenizará o morto? Vai dar a indenização para o morto no dia do enterro?
O segurado vai pagar um prêmio ao segurador, que indenizará terceiro. O terceiro vai
ser beneficiado, o terceiro é o beneficiário, o terceiro não é parte. Ele, às vezes, nem sabe do contrato
de seguro. Ele não é chamado, ele não é ouvido. Se o terceiro não aceitar, depois, obter a indenização,
aí você vai chamar o herdeiro. Mas o terceiro não precisa participar. Então, o terceiro é beneficiado por
um contrato que ele não participou. Isso não é regra, por que a regra é o princípio da relatividade: “O
contrato gera efeitos entre as partes”. Só pode trazer vantagem, só pode trazer dever para quem
participou dele.

D) Princípio da Obrigatoriedade

O outro princípio que norteia os contratos é o princípio da obrigatoriedade.

O que significa o princípio da obrigatoriedade?
Que os contratos são obrigatórios.
Em outras palavras: O que nasce do contrato? O que vem do contrato? O que gera o
contrato?
 135

Obrigação.
Essa obrigação que vem do contrato é para ser cumprida ou não?
Sim, é para ser cumprida.
Essa obrigação que veio do contrato foi uma obrigação que a nossa vontade buscou
ou que veio da lei? Contrato é ato de vontade?
Nós contratamos porque queremos, logo, essa obrigação veio da vontade. E vai ser
cumprida.
O princípio da Obrigatoriedade, na verdade, traz a nossa obrigação de cumprir o
dever que veio do contrato. Se o contrato gera obrigações, essas obrigações devem ser cumpridas,
porque são produtos da nossa vontade.
Esse princípio da obrigatoriedade, ele é lindo, quando você esquece que o tempo
passa e as coisas mudam. Muitas vezes, nós celebramos um contrato que é bom hoje, mas daqui a um
tempo deixou de ser. Então, esse princípio da obrigatoriedade, igual ao princípio da autonomia da
vontade, ele vai ficar mitigado, ele vai ficar diferente. Mas para eu explicar para você a diferença, que
ele ficou diferente, eu tenho que ir devagar.
Eu quero que primeiro você lembre do que é um contrato comutativo.
Contrato comutativo: É aquele que é ao mesmo tempo bilateral e oneroso, e há um
equilíbrio entre obrigação e a vantagem. A gente viu na última aula que o contrato comutativo é aquele
que quando você coloca em uma balança, ele tem equilíbrio entre as obrigações e as vantagens. Ele
não é melhor para uma parte do que para outra.
Esse contrato comutativo, às vezes, logo no início dele, ou seja, logo na hora que ele
nasce, às vezes, o contrato comutativo, logo no momento do nascimento dele, ele já está
desequilibrado.
Quando um contrato comutativo, logo no seu nascimento estiver desproporcional.
O contrato comutativo é para ser desproporcional?
Não, é para ter equilíbrio.
Se na hora do nascimento do contrato, e você já vê que ele está desproporcional, ele
tem vício, ele tem um vício chamado LESÃO.
Contrato comutativo é para ter equilíbrio. Se na hora em que ele surge, ele está
desproporcional, ele tem um defeito, ele tem um vício. Um vício do consentimento chamado LESÃO.
E aí?
E aí, a gente já estudou lesão.
Quando um contrato comutativo, na hora em que ele nasce, ele já apresenta
desproporcional, ele está viciado pela lesão. E se for uma relação de consumo, a lesão está prevista lá
no artigo 6º, inciso V, 1ª parte. Se for uma relação de consumo, o consumidor pode pedir ao juiz a
modificação das cláusulas do contrato que se mostrem desproporcionais, ou seja, que se mostrem com
lesão.
Se na hora em que o contrato nasce, ele está desproporcional e é uma relação de
consumo, então, o consumidor, pode pedir a modificação das cláusulas contratuais que estão
desproporcionais. Vai ao juiz e pede: “-Sr. Juiz, por favor, modifique estas cláusulas, porque eu assinei
esse contrato e não tive outra opção.” O contrato tem que cumprir uma função social e ele não está
cumprindo, ele está desequilibrado, ele está ruim, ele tem lesão e, aí, o juiz vai e traz o equilíbrio de
volta.
E se for uma relação fora de consumo?
Se for uma relação fora de consumo será caso de aplicar o Código Civil (artigo 157
do CC).
E pelo Código Civil, o que pode a parte que sofre a lesão?
Ela pode pedir ao juiz a anulação do contrato.
Então, aquele contrato é anulado, volta tudo ao estado anterior.
Pare agora e pensa: O que é melhor, modificar as cláusulas para salvar o contrato,
ou anular o contrato e acabar com ele?
Às vezes, a gente celebra um contrato e quer o contrato. Outro, também, que tem,
várias vezes, lesão é o Plano de Seguro de Saúde. Eu celebrei aquele contrato de seguro de saúde cheio
de cláusula desproporcional. O segurador, ele pode “isso”, “isso”, “isso” e, eu só posso “isso aqui”. É
desproporcional. Eles podem um monte de coisas e eu não tenho direito a quase nada, desproporcional.
Mas eu quero aquele plano, eu não quero ficar sem. A anulação desfaz o contrato. Então, a doutrina,
 136

não está na lei, mas a doutrina vem entendendo que se o juiz pode anular um contrato, ele pode
também modificar as cláusulas. Se o juiz pode o “mais”, porque a lei o autoriza, que é anular o
contrato, o juiz pode também modificar as cláusulas para manter o contrato.
Importante: Então, a doutrina vem entendendo que também cabe a modificação das
cláusulas fora de uma relação de consumo, numa relação comum.
O contrato nasce desequilibrado, ele tem lesão, mas agora eu vou pensar no que a
gente espera o que seja a regra. O contrato comutativo nasceu sem desequilíbrio, nasceu perfeito.
Se ele nasceu equilibrado, ele tem lesão?
Lesão é um defeito no momento em que o contrato nasce. A lesão, você constata na
hora em que o contrato surge.
Agora, o contrato nasceu perfeito, tem lesão?
Não. Não tem desequilíbrio, não está desproporcional, não tem lesão.
Mas agora eu quero que você pense além do contrato comutativo. Tem equilíbrio o
comutativo, agora. Eu quero que você pense num contrato de execução diferida no tempo. O que é
isso?
O contrato de execução diferida no tempo é aquele contrato que se cumpre, que se
executa ao longo do tempo. É o contrário de contrato instantâneo.
Os contratos se classificam em instantâneo e contrato de execução prolongada ou
diferida no tempo.
Qual é a diferença entre contrato instantâneo e o contrato de execução prolongada
ou diferida no tempo?
Contrato instantâneo: Se executa, se cumpre em um ato só. Compra e venda à vista.
Ex: Me vê uma água, pois não, toma. Toma o dinheiro.
Acabou, a parte vai embora e nunca mais vê o outro.
Compra e venda à vista é um exemplo de contrato que se cumpre em um ato
instantâneo.
Contrato de execução diferida no tempo: É o contrato que não se cumpre em um ato
só. O contrato é cumprido ao longo do tempo.

Quem é que contrata locação de imóvel, para fim residencial e tem a condição de
pagar em um ato só?
Mesmo que o locatário pague o aluguel em um ato só, a obrigação do locador é de
execução diferida no tempo. Porque a obrigação do locador é conceder o uso pelo tempo de contrato.
O locador vai ter que permitir o uso no tempo.
Então, existem contratos que se prolongam no tempo. E daí?
E daí que aquele contrato que nasceu equilibrado, com o passar do tempo, ele foi
ficando todo “torto”, desequilibrou. E aí?
Se você lembrar do princípio da obrigatoriedade, tem que cumprir.
O contrato é obrigatório. Se com o passar do tempo ele ficou “torto”, problema seu.
Daí aquela frase: “Contrato é lei entre as partes.”
Lei é aquilo que a gente cumpre nem que à custa de um sacrifício enorme.
É lei, não pode, paciência. Não pode.
Imagina se, de repente, vem uma lei dizendo: “É Proibido o uso do tabaco e cigarro”.
E o sujeito que é viciado?
O problema é dele. Lei é lei. Aqui a mesma coisa.
O contrato ficou desequilibrado, e aí?
Problema seu. O contrato é obrigatório, tem que cumprir. Se não cumprir vai pagar
uma multa enorme. Se não cumprir, vão levar todo o seu patrimônio.
É isso. Aí o princípio ficou mitigado. Vai surgir um outro princípio para atenuar o
princípio da obrigatoriedade.
Não é lesão, porque lesão, a gente vê na hora em que o contrato nasce.
Eu, agora, estou pensando que o contrato nasceu perfeito, mas com o passar do
tempo, ele ficou desproporcional. E aí?
E aí surgiram duas teorias.
 137

A primeira teoria que surgiu (você sabe que teoria é um conjunto de princípios), a
primeira teoria que surgiu deu origem a uma cláusula e, hoje, ela é conhecida pelo nome da própria
cláusula: É a cláusula rebus sic standibus.
Entendeu-se que em todo contrato de execução diferida no tempo havia implícita
uma cláusula: esta cláusula rebus sic standibus.
Pela cláusula rebus sic standibus, se o contrato ficar desequilibrado, não porque
motivo, mas se o contrato ficar desequilibrado, será possível, ou resolver o contrato, desfazer o
contrato, acabar com ele ou a revisão do contrato.
Se o contrato ficou desequilibrado é possível ou acabar com o contrato ou rever o
contrato. Ir ao juiz e pedir para modificar as cláusulas do contrato, rever as cláusulas do contrato.
Esta cláusula, rebus sic standibus, inspirou-se em uma teoria. Eu disse que hoje ela é
conhecida por cláusula rebus, mas ela sofreu inspiração em uma teoria. Essa teoria é chamada de
teoria da base do negócio jurídico.
O que significa teoria da base do negócio jurídico?
Essa teoria, da base do negócio jurídico, diz que o contrato está fundamentado, está
baseado, está fundamentado no equilíbrio. O fundamento, a base, o que sustenta o contrato é o
equilíbrio dele. E você sabe que contrato é negócio jurídico. O que sustenta o contrato como negócio
jurídico é que ele tem equilíbrio, logo se o contrato fica desequilibrado, acabou a sua base.
Daí a necessidade de existir, no contrato de execução prolongada no tempo, uma
cláusula implícita que permita acabar com o contrato ou ir ao juiz pedir a sua revisão.
Se aquele equilíbrio terminou, então, o contrato termina também, ou então se vai ao
juiz para que o juiz traga de volta, o equilíbrio.
Tem gente que diz que a cláusula rebus é a única teoria que existe. Baseada na base
do negócio jurídico, é a única que existe. Mas tem autores que fazem diferença e me parece que são
maioria, que fazem diferença entre a cláusula rebus e a chamada teoria da imprevisão.
Tem gente que pensa que não tem diferença entre cláusula rebus e teoria da
imprevisão, mas a maioria vê a diferença. A teoria da imprevisão também foi baseada na teoria da base
do negócio jurídico. Mais uma vez, a base, o que sustenta o negócio jurídico é que, como o contrato, é
o equilíbrio.
Quando o contrato fica desequilibrado acabou o sustento, acabou a base. Temos que
encontrar a solução, e a solução, pela teoria da imprevisão, é a seguinte: Não é qualquer motivo de
desequilíbrio que tem que ter revisão, que tem que ter solução.
A teoria da imprevisão, ela só considera relevante o desequilíbrio que decorra de
fatos que nós não poderíamos prever quando o contrato foi celebrado.
Existem acontecimentos que, quando a gente celebra um contrato, já sabem que
podem ocorrer e não é, então, o desequilíbrio por qualquer motivo que vai permitir alguma
modificação. É o desequilíbrio que decorra de fatos imprevisíveis.
Aqui vamos chegar a um ponto da aula. Nós não vamos discutir o que é fato
imprevisível.
Tem gente que prevê tudo e tem gente que não prevê nada. Então, o que é previsível
e o que é imprevisível, isso é discussão para casos concretos.
Por exemplo: Você, homem, no máximo trinta anos, solteiro.
Ter um filho hoje é previsível ou imprevisível? Se você disser imprevisível, será?
Quem está na área do risco é previsível, o resultado.
Tem gente que diz que ter filho agora é imprevisível, pode ser previsível.
Inflação no próximo ano. Imprevisível?
Só se você vive num mundo dourado. É previsível.
Então, tem gente que não prevê nada e tem gente que prevê tudo, e não vamos ficar
nessa discussão.
O que importa é que, para a teoria da imprevisão (que se fundamentou na teoria da
base, também, porque o que sustenta o contrato é o equilíbrio), não é qualquer desequilíbrio que é
relevante.
Só é relevante o desequilíbrio que decorra de fatos imprevisíveis.
Ocorreu um desequilíbrio por um fato imprevisível, e aí?
E aí, a teoria da imprevisão, ela só autoriza a revisão do contrato. Ela não permite a
resolução do contrato, não permite desfazer o contrato.
 138

Porque ela diz assim: “Permitir resolver um contrato é deixar as partes inseguras”.
A gente não celebra um contrato para daqui a pouco ele ficar desequilibrado e acabar.
A gente celebra um contrato para que, se por acaso ele ficar desequilibrado, ele vai ser revisto, mas
mantido.
Permitir resolver um contrato é deixar as partes muito inseguras. Então a teoria da
imprevisão ficou diferente da cláusula rebus.
Só que tudo isso é teoria. Teoria e conjunto de princípios e você já sabe que o
princípio não é a principal fonte do direito.
Qual é a principal fonte do direito?
A lei.
Então, a lei olhou para os princípios e disse, o legislador, na hora de elaborar a lei,
ele olhou para os princípios e disse: “Nossa, como esses princípios são bons”. E resolveu botar esses
princípios na lei. Hoje nós temos esses princípios dentro da lei. A lei se inspirou nesses princípios.
Então, vamos olhar primeiro a lei, o Código de Defesa do Consumidor.
Ela se inspirou nesses princípios e criou o que?
Ela criou a previsão do artigo 6º, inciso V, 2ª parte.
Artigo 6º, inciso V, 2ª parte - “São direitos básicos do consumidor…”
Direito básico do consumidor é aquele que, ele mesmo, devia escrever num papel e
levar no bolso, porque todos devem zelar por esses direitos.
Inciso V, 2ª parte - “São direitos básicos do consumidor a revisão das cláusulas
contratuais que, em razão de fatos supervenientes, que as tornem excessivamente onerosas”.
Importante: Então veja só, é possível a revisão das cláusulas contratuais que, em
razão de fato superveniente, tenham se tornado excessivamente onerosas. “Tornar excessivamente
onerosas”, significa que houve desequilíbrio. Então, o desequilíbrio tem que ocorrer.
“Por fatos supervenientes”, mas os fatos têm que ser imprevisíveis?
Só tem que ocorrer depois.
Você já sabe que, se o desequilíbrio vem na hora, isso é lesão. É desequilíbrio que
ocorreu depois: “Por um fato superveniente”.
Mas tem que ser imprevisível?
Não precisa ser um fato imprevisível.
Se o contrato ficou desequilibrado, por qualquer fato, não precisa ser um fato
imprevisível, o que o consumidor pode fazer?
Ele pode pedir a revisão das cláusulas contratuais.
E, numa relação que não seja de consumo? Qual é o direito que o consumidor tem,
quando, em uma relação que não é de consumo, o contrato fica desequilibrado?
Primeiro nós vamos olhar o artigo 478 do CC. O artigo 478 do CC está tratando de
desfazimento de contrato, de maneiras, do contrato, terminar.
Artigo 478 do CC: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação
de uma das partes se tornar excessivamente onerosa (se tornar excessivamente onerosa significa
desequilíbrio), com extrema vantagem para outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis (então os fatos têm que ser imprevisíveis), poderá, o devedor, pedir a resolução do
contrato.”
Então, o tratamento foi igual no Código Civil e no Código de Defesa do
Consumidor?
Não.
Na relação de consumo, o consumidor pode pedir a revisão e, numa relação comum o
que se pode pedir é a resolução. E mais, numa relação de consumo o fato que trouxe o desequilíbrio
não precisa ser imprevisível e, na relação comum, tem que ser um fato imprevisível.
OBS: Por que é que ali não precisa ser imprevisível? Por que a lei não exigiu que
fosse imprevisível?
Porque você não deve esquecer que na relação de consumo o que se quer é proteger o
consumidor. O consumidor é considerado hipossuficiente.
A hipossuficiência não é econômica, a hipossuficiência é jurídica. O consumidor não
é suficiente igual ao outro juridicamente. Esquece até o plano econômico. Mas, no plano jurídico. Para
começar, pela contratação de um advogado. A maioria dos consumidores acaba parando no Juizado
Especial Cível, onde ele não precisa contratar advogado nenhum e ele aceita uma limitação na
 139

reparação de seu dano, exatamente porque ele não tem condições de contratar um advogado. Ele só
sabe que ele tem direito de uma coisa, mas quais são os direitos e fazer valer aqueles direitos, ele não
sabe.
Muitas vezes, ele litiga com alguém que pode contratar o melhor escritório de
advocacia do Estado ou do País.
Então, a hipossuficiência existe para o consumidor, por isso você vai encontrar uma
série de regras que são melhores numa relação de consumo para proteger o consumidor, que numa
relação comum.
Eu tenho verificado, na prática, que, mesmo na relação de consumo, os juízes estão
aplicando o artigo 478 cominado com o artigo 187. Eles acabam entendendo que, havendo
desequilíbrio, eles permitem a resolução dos contratos.
O que, pelo Código Civil é possível?
Pelo Código Civil é possível a resolução.
Vou dizer a mesma coisa que eu havia dito no caso da lesão.
O que eu disse da lesão?
Que há, havendo lesão no Código Civil, é possível a anulação do contrato. Todavia,
se pode o “mais”, pode o “menos”. Aqui também. Quando o Código Civil autoriza que se faça a
resolução do contrato quando ele ficar desequilibrado.
Por que o juiz não poderia fazer o “menos” e rever o contrato para mantê-los?
Então é possível, segundo a doutrina, a revisão do contrato.
A lei só autoriza a resolução, mas a doutrina entende que cabe também a revisão.
Chegando no ponto em que você perguntou, que o Código de Defesa do Consumidor
veio para proteger o consumidor, porque ele é hipossuficiente. Mas o Código de Defesa do
Consumidor só autoriza a revisão, tanto na lesão como aqui. Em caso de desproporção, ou usando a
linguagem da lei, em caso de onerosidade excessiva. Aí a doutrina veio e disse:
Mas será que se o Código Civil autoriza a resolução numa relação comum, isso não
poderia ser usado para beneficiar a parte hipossuficiente? Se numa relação jurídica que não há
hipossuficiência a lei autoriza a resolução, por que não aplicar essa resolução também quando não
houver uma parte que precisa de maior proteção?
Então, a doutrina vem entendendo que cabe a resolução também numa relação de
consumo, ou seja, subsiste mesmo como diferença (o que eu já disse que a gente só vai poder discutir
em casos concretos, que é se o fato é previsível ou imprevisível).
Fato imprevisível é exigida apenas numa relação comum, em relação de consumo
isso não é exigido.

VÍCIOS REDIBITÓRIOS

Vamos passar para o outro ponto ainda dentro dos contratos, vamos falar dos vícios
redibitórios.
Vício redibitório é uma matéria que hoje está disciplinada, tanto no Código Civil,
quanto no Código de Defesa do Consumidor.
Nós vamos estudar primeiro a disciplina do vício redibitório no Código Civil e
depois vamos falar do vício redibitório dentro de uma relação de consumo.
O que é vício redibitório? Qual é o conceito de vício redibitório?
Só para você poder acompanha se quiser, essa matéria (vício redibitório) vem
regulamentada no Código Civil a partir do artigo 441.
Qual é o conceito de vício redibitório?
Vício redibitório é o defeito oculto na coisa que a torna imprópria para o fim a que se
destina ou que diminui seu valor.
Desse conceito nós vamos retirar três requisitos para configuração do vício
redibitório. Você só vai dizer que estaremos diante de vício redibitório quando estivessem presentes
esses três requisitos:
1º) Que o defeito seja oculto:
Defeito oculto é aquele que o homem médio não percebe, passa desapercebido pelo
homem médio.
 140

Você acha que o homem médio percebe quando ele compra um produto fora da data
de validade?
Sim, percebe.
No produto tem: Vencimento-validade até 10/08/03.
Aí, vai você é compra (27/9), data vencida. Então não pode dizer que esse é um
defeito oculto.
Mas quando você compra um iogurte dentro da data de validade, tendo validade até
10/10/03. Você compra. E se estiver podre por dentro? Como é que você faz para saber se está podre
ou não está, lá dentro?
Você abre.
Mas como é que você vai fazer isso no estabelecimento comercial? Com um saco de
açúcar, como é que você faz para saber se está furado ou não?
Levanta o saco e dá umas tapas e vê se está ou não furado. Mas com o iogurte não dá
para você fazer.
O defeito oculto é aquele que passa desapercebido pela pessoa de prudência normal.
2º) O defeito tem que existir:
Tem que ser concomitante ao momento da aquisição do produto. Não é para ser um
defeito anterior ou um defeito futuro. O defeito existe no momento da aquisição do produto.
Veja, eu não estou dizendo que o defeito tenha que se manifestar na hora da
aquisição do produto, às vezes, o defeito só se manifesta depois, mas ele é um defeito que já existia na
hora da aquisição. Às vezes, isso vai ser muito difícil de ser provado, mas o defeito tem que existir no
momento da aquisição.
3º) O defeito tem que gerar conseqüência: E por fim, aquele defeito gerou uma
conseqüência. Qual foi a conseqüência?
Ele tornou a coisa imprópria para o fim de que se destinava ou destinava ou diminuiu
o valor da coisa.
Se o defeito não torna a coisa imprestável, se o defeito não diminui o valor da coisa,
então não há que se falar em vício redibitório.
Vamos dar um exemplo de que torne a coisa imprestável. Ex: Você abre o iogurte
que está dentro do prazo de validade. Abriu e parece que soltaram um gás. Um cheiro horrível vem de
dentro do pote. Quer dizer, está impróprio para o fim que se destina que é comer.
Vamos imaginar que agora você abrisse o iogurte e ele estivesse perfeito, sem cheiro
nenhum. Só que tivesse ali todo o pote, que seria de 200ml, teria 50ml. Está próprio para o fim a que
se destina, dá para comer.
Só que está valendo a mesma coisa?
Você pagou 200ml e só vem 50ml.
Está valendo a mesma coisa?
Não.
Então, ou o defeito tornou a coisa imprestável ou diminuiu o valor da coisa, aí você
pode falar em vício redibitório.
Muito bem, presente o vício redibitório, qual é o efeito, qual é a conseqüência do
vício redibitório?
O adquirente é aquele que adquiriu a coisa, ou porque comprou, ou porque trocou,
mas o adquirente vai ter um direito, direito esse que ele vai exercer em face do alienante.
Quem é o alienante?
O alienante é aquele que alienou a coisa, seja porque vendeu, seja porque trocou.
Então, o adquirente terá um direito a ser exercido em face do alienante.
Que direito é esse?
Esse direito é exercido através de uma ação.
Para você não esquecer o nome dessa ação, vamos imaginar: Imagina que você
pudesse na hora do almoço, aqui no sábado do curso, comer em casa. Ir almoçar em casa. Imagina
mais, que chegando na sua casa, uma pessoa sensível pelo fato de você passar sempre os sábados no
curso, tivesse feito aquela comida já estivesse posta na mesa. Olhando para aquela comida que você
admira tanto você ia suspirar e dizer: “Edilícia”.
Edilícia é o nome dessa ação.
 141

Para você não dizer que a ação chama redibitória, a ação do vício redibitório se
chama ação edilícia.
E ação edilícia se divide em duas:
Ação redibitória e ação estimatória.
A estimatória tem um outro nome, ela é chamada também de quanti minoris.
Então, o adquirente diante da aquisição de uma coisa que tenha vício redibitório, ela
vai poder propor, em face do alienante, uma ação edilícia, ou redibitória ou estimatória, sendo a
estimatória também chamada de quanti minoris.
E o que o adquirente vai pleitear na ação edilícia, seja ela redibitória ou
estimatória?

19ª Aula - 04/10/2003

Hoje nós vamos prosseguir no estudo dos Contratos e nós vamos falar dos vícios
redibitórios. Vamos lembrar o que falamos sobre o vício redibitório na última aula.
Nós vimos primeiramente o conceito de vício redibitório que é o vício na coisa e torna
a coisa imprópria para o fim a que se destina ou diminui o seu valor.
E aí quando nós analisamos os requisitos dos vícios redibitórios e nós começamos a
falar dos efeitos do vício redibitório.
O vício redibitório começa no artigo 441 do Código Civil e nós vimos que quando o
adquirente recebe uma coisa com o vício redibitório ele pode exigir do alienante que responda e ele
pode propor uma ação em face do alienante chamada de ação edilícia.
A ação edilícia se divide em duas espécies:
• Ação redibitória
• Ação estimatória ou ação quanti minoris.
Paramos aí.
O que é que o adquirente pleiteia do alienante numa ação redibitória e o que é que o
adquirente pleiteia numa ação estimatória?
Na ação redibitória o que se quer é redibir o contrato, ou seja, redibir o contrato
significa desfazer o contrato, acabar com o contrato.
O adquirente diz: Eu não quero esta coisa porque esta coisa tem defeito, então, ele vai
devolver a coisa ao alienante e ele vai pedir de volta o preço que ele pagou, ele quer a restituição do
preço pago, o contrato é desfeito porque foi redibido. Contrato redibido você associa logo, ou seja,
contrato desfeito pelo vício redibitório.
Na ação estimatória o adquirente vai dizer ao alienante que ele aceita ficar com a
coisa, apesar do defeito que ela tem, mas a coisa já que ela está valendo menos, ele quer o abatimento
do preço.
Ah! E se ele já pagou o preço, ele quer o abatimento, logo, ele quer o abatimento de
parte do preço. Então o adquirente ou desfaz o contrato ou ele mantém o contrato, fica com a coisa e
pleiteia o abatimento.
Qual é o prazo que o adquirente tem para propor a ação, veja que é para propor a
ação, ir à Juízo, não estou dizendo aqui do prazo para reclamar junto alienante.
Qual é o prazo que o adquirente tem para ir a juízo e propor a ação?
Depende. Depende se o bem é móvel ou se o bem é imóvel. Se o bem for móvel o
prazo é de trinta dias e se o bem for imóvel o prazo é de um ano.
Quando é que começa a correr o prazo?Qual é o termo inicial do prazo? Quando é
que começa a correr este prazo de trinta dias ou um ano?
Regra: A regra é que o prazo se inicia com a entrega da coisa. A partir da entrega da
coisa, o adquirente tem trinta dias ou um ano para ir a juízo e propor uma ação edilícia, só que a lei vai
fixar duas exceções:
1ª) A primeira exceção é quando a coisa já estiver na posse do adquirente, quando a
coisa já estiver junto ao adquirente. Quando a coisa já estiver junto ao adquirente o prazo começa a
correr da celebração do contrato.
 142

Vou dar um exemplo:

Eu vou numa loja e compro um gravador, comprei no dia vinte de setembro, mas a
moça diz para mim: “-Eu não vou entregar este gravador que está aqui na loja porque ele é mostruário.
Eu vou pegar o gravador lá na matriz e vamos fazer a entrega na tua casa dentro de uma semana”.
Realmente uma semana depois, no dia vinte e sete de setembro, o gravador estava em minha casa.
Quando é que começa a correr o prazo?
O prazo começa a correr da entrega da coisa e não da celebração do contrato.
Agora na primeira exceção, se a coisa já estava na posse do adquirente, o prazo
começa contar da celebração do contrato. Ex: Você me empresta um gravador para ficar uma semana,
mas eu sou folgada e estou com o teu gravador há um ano e você diz para mim:
Lúcia sabe aquele gravador que é meu e está com você há um ano?
Lúcia: Desculpa, mas eu esqueço de trazê-lo.
Você me diz: Lúcia você não quer comprar o gravador, pois já está contigo mesmo?
Lúcia: Está bom!
E aí o prazo começa da entrega?
Se for da entrega já perdi o prazo.Você me entregou na hora em que emprestou o
gravador.
O prazo nesta hipótese começa da celebração do contrato.
2ª) A segunda exceção é para aqueles vícios difíceis de se perceberem num primeiro
momento, esta exceção está no artigo 445, §1º do CC, e a lei diz assim: “Quando o vício por sua
natureza só puder se conhecido mais tarde”.
O que é isto de vício por sua natureza só puder ser conhecido mais tarde?
Existem defeitos que são difíceis de constatar e nós não o constatamos no primeiro
dia, segundo dia que usamos, não! Só constatamos tempos depois.
Por exemplo: Computador é uma coisa que ajuda muito, mas às vezes nos deixa na
mão.
Vamos imaginar que você compra um programa que veio com o seguinte vício oculto:
Vai deletar todas as informações do teu computador em um prazo, dependendo do uso, de um ano.
Depois de um ano você não tem mais nada no seu computador e aí você percebe que é daquele
programa adquirido. O vício você não percebe na hora, pela natureza, você só vai detectá-lo depois de
já ter deletado todas as informações do seu computador.
Pois bem, quando o vício pela sua natureza só puder ser conhecido mais tarde, o prazo
contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, logo, o prazo neste exemplo só começa com a
ciência do defeito, da ciência do vício, enquanto a pessoa não souber do vício o prazo não corre.
Só que a lei não para aí porque ela vai ter uma redação no finalzinho do parágrafo
primeiro do artigo 445 do CC e que a doutrina não está sabendo o que a lei quer dizer exatamente. Este
finalzinho do parágrafo primeiro do artigo 445 do CC é controvertido.
Vamos ler o artigo 445, § 1º do CC - Quando o vício por sua natureza, só puder ser
conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência até o prazo máximo
de cento e oitenta dias em se tratando de bens móveis e de um ano em se tratando de bens imóveis.
Então quando o vício for difícil de se detectar nós temos duas correntes, a saber:
1ª corrente:
O prazo não é mais aquele porque o vício difícil de se detectar o prazo é outro. Se o
bem é móvel o prazo será de cento e oitenta dias e se o bem é imóvel o prazo será de um ano. Então se
o vício for difícil de se detectar, pela natureza deles, o prazo começa da nossa ciência, não é da entrega
e sim da nossa ciência e o prazo é diferente, principalmente olhando para coisa móvel.
2ª corrente:
O segundo entendimento diz assim: Não é isto que está escrito aí. O prazo continua
sendo o mesmo, ou seja, trinta dias para bens móveis ou um ano para bens imóveis.
Mas que prazo é este de cento e oitenta dias ou um ano que está escrito no parágrafo
primeiro do artigo 445 do Código Civil?
Segundo entendimento desta corrente, este prazo de cento e oitenta dias ou um ano
são os prazos para que você tenha ciência do defeito.
 143

A primeira corrente está dizendo que este prazo de cento e oitenta dias ou um ano são
os prazos para a propositura da ação. Para a segunda corrente o prazo para a propositura da ação é
igual aquele lá: trinta dias para bens móveis e dias para bens imóveis.
Então para que serve o prazo de cento e oitenta dias e um ano?
É para você tomar ciência do defeito.
No exemplo que eu dei do computar onde foi colocado nele um programa que veio
depois de um ano deletar todas as informações nele contidas, assim, para a primeira corrente depois de
um ano eu tomei ciência e como o bem que eu comprei é móvel eu ainda tenho cento e oitenta dias
para propor a ação.
Para a segunda corrente, o prazo começa da ciência, mas eu tenho que tomar
ciência em cento e oitenta dias se o bem for móvel ou um ano se o bem for imóvel?
No meu exemplo, eu tomei ciência do defeito, um ano depois e o bem era móvel,
logo, eu já perdi o prazo para tomar ciência.
O prazo para ir à Juízo começa da ciência, mas eu tenho que ter ciência neste prazo
aqui: Cento e oitenta dias para bens móveis ou um ano para bens imóveis.
Para primeira corrente você pode tomar ciência cinco anos depois e aí começa a
contar o seu prazo, mas para a segunda corrente, não! Para a segunda corrente você tem este prazo de
cento e oitenta dias ou um ano para tomar ciência do defeito.
Professora e se eu descobri o defeito depois deste prazo?
Chora! Não se pode fazer mais nada.
As duas interpretações são razoáveis pelo parágrafo primeiro do artigo 445 do Código
Civil.
E qual vai prevalecer?
Também não sei. Eu até acho que a maioria da doutrina vem defendendo a segunda
corrente, mas a primeira corrente parece que nos traz mais segurança onde nós acabamos nos tendendo
a primeira corrente. Mas isto é numa relação que não é de consumo.
Vocês já devem ter ouvido falar que às vezes um produto, uma coisa é vendida com
garantia: O comerciante diz que oferece um prazo de um ano de garantia e ficou até famoso aquele
caso da compra da televisão que dava garantia até a próxima copa.
Este prazo de garantia faz o que com o prazo de garantia legal?
Este prazo de garantia suspende o prazo de garantia da lei. O prazo da lei só vai correr
após o prazo de garantia e a linguagem do Código Civil novo é bem clara quanto a isto.
O artigo 446 do Código Civil diz - Não correrão os prazos do artigo antecedente na
constância da cláusula de garantia. Enquanto houver o prazo da garantia, o prazo da lei fica suspenso.
Terminou o prazo da garantia aí começa o prazo da lei.
Vamos ver aqui o que o Código Civil continua dizendo na redação do artigo 446 do
Código Civil: O adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu
descobrimento sob pena de decadência. O que significa isto?
Significa que aqui no Código Civil havendo prazo de garantia, primeiro corre o prazo
de garantia para depois correr o prazo da lei. Se no prazo de garantia houver um defeito, o adquirente
tem trinta dias para procurar o alienante e contar do defeito, denunciar o defeito.
E se o adquirente deixa passar o prazo de trinta dias para procurar o alienante?
Perdeu o prazo, logo, ocorre a decadência. Eu nem precisava dizer que este prazo é de
decadência porque se este prazo não está no artigo 205 do Código Civil e não está no artigo 206 do
Código Civil, logo, o prazo só pode ser decadencial.
Vamos olhar agora o vício redibitório lá na Lei 8078/90 o chamado Código de Defesa
do Consumidor.
Quando houver uma relação de consumo como é que fica o vício redibitório?
Lá no Código de Defesa do Consumidor a lei deu um tratamento ao vício redibitório,
diferente do Código Civil, regulamentou a matéria pelo seu nome correto. Quando a pessoa transfere
uma coisa que tem defeito, ela está praticando ato ilícito, ela está gerando dano aos outros, ela então,
vai responder civilmente.
O Código de Defesa do Consumidor já trata desta matéria, vícios, junto com a
responsabilidade civil. Essa matéria começa lá no artigo 18 do CDC e se você abrir lá no artigo 18 do
CDC e olhar para a sua ementa, vai ver que ela diz assim: Da Responsabilidade Civil pelo vício do
produto e pelo vício do serviço.
 144

Duas observações:
1ª) O Código de Defesa do Consumidor não está dizendo que o vício é redibitório, ou
seja, ele não está dizendo que o vício precisa ser oculto. Para você reclamar junto ao Código Civil o
vício tem que ser oculto. Se o vício é aquele que o homem médio percebe numa relação do Código
Civil, você não vai poder fazer nada. Agora, se a relação for de consumo, lembra? O consumidor é a
parte mais fraca, é a parte hipossuficiente e recebeu da lei toda proteção. Como proteção?
No Código de Defesa do Consumidor o vício pode ser oculto, que é o vício redibitório
que o homem normal, homem médio não percebe ou pode ser um vício aparente.
O vício aparente também nos traz dano veja: Eu fui ao supermercado e estava com
uma pressa enorme, peguei um iogurte, coloquei no carrinho e levei para casa e quando cheguei em
casa, aí que sentei, aí que eu fui comer, aí que eu fui perceber que a data de validade estava vencida.
A minha mãe fala assim: Como é que eu não notei, burra, eu! E joga fora o produto.
Lúcia: Mãe é um vício aparente.
A mãe: É minha filha o vício é aparente, mas eu não percebi.
Lúcia: Mãe, isto não podia estar exposto.
Mãe: Ah, Lúcia você é tão encrenqueira!
O Código de Defesa do Consumidor não exige que o vício seja oculto, mesmo que o
vício seja aparente.
Cadê a qualidade do produto?
Este é o primeiro detalhe, qual seja, numa relação de consumo você não tem que olhar
se o vício é oculto ou não é oculto. Você tem que olhar se o produto ou serviço tem vício.
O que é produto ou serviço com vício?
A Lei diz o que é produto com vício e está aí no artigo 18, §6ºdo CDC e no artigo 20,
§2º do CDC você vai encontrar o que é serviço defeituoso.
2ª) Era esta a segunda observação que eu queria fazer: O Código Civil não trata de
vício redibitório em serviço, só em coisa, então, produto. É novidade uma lei tratando de vício em
serviços e nós não estamos ainda acostumados a reclamar de defeitos que os serviços apresentam. Mas
nós temos o direito de reclamar ou por defeito aparente ou por um defeito oculto, principalmente,
quando o defeito é aparente e ninguém faz nada.
Como diz minha mãe: É falta de sorte minha.
Vou dar um exemplo: Quando eu estava fazendo concurso, teve um dia que eu tive
ataque de desespero, dentre vários dias, em um deles, eu falei: “Hoje não vou estudar nada, eu me dou
o direito de ir ao cinema”, e aí fui ao cinema numa primeira seção, num dia em que estava fazendo um
sol enorme, a população inteira estava na praia, eu levei meus filhos para a casa da minha sogra e fui
ao cinema com o meu marido, aí cheguei lá para ver aquele filme “Matrix”. Olha eu não sei se foi
arrependimento, sentimento de culpa, eu estava fora do ar, só sei que lá pelas tantas eu olhei para tela e
vi tudo nublado e pensei: “Ah, caramba, eu não estou conseguindo enxergar nada de tanta culpa por
estar aqui no cinema”, passou um tempo, eu cocei meu olho por causa da lente que eu uso, virei para o
meu marido e disse: “-Não estou enxergando mais nada”, e ele me disse: “-Eu também não”. Não
conseguíamos ver mais nada e acabou o filme.
Quando a seção terminou não exitei, conspirei com algumas pessoas ali na porta e
disse: “-Nós temos que fazer alguma coisa porque o serviço foi viciado”. Conseguimos reunir umas
sete pessoas e fomos até ao setor de bilheteria para reclamar e eu queria recitar os artigos do CDC,
nem precisou e os sete entraram e ganharam um bilhete válido por trinta dias para qualquer seção
daquele cinema.
A qualidade dos serviços não melhora porque nós não reclamamos.
Quais são os nossos direitos quando há produto viciado e serviço viciado?
Primeiro vamos ver o vício do produto.
Quando o produto está viciado, o primeiro direito que o consumidor tem está no
artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor e pelo artigo 18 do CDC, o consumidor pode pleitear
seus direitos quando o produto está viciado.
Ex: Comprei um ar condicionado no início de outubro para passar o verão sentindo-
me fresquinha, ligo o ar condicionado e vai a família inteira, umas quinze pessoas para o quarto; um
barulho! Daí sai metade do pessoal, sai todo mundo, o quarto fica vazio. Vocês sabem que eu sou igual
ao professor Glioche e para ter ar condicionado é para sentir frio no osso, tem que congelar, se não
congelar está com defeito.
 145

Qual é o meu direito?

O primeiro direito como consumidora é o de pedir a substituição da parte viciada. Aí
eu vou lá na loja e digo: “-Olha este ar condicionado não refrigera e eu quero a substituição da parte
viciada”.
Primeiro detalhe que você vai guardar: Aquela reclamação que o consumidor faz,
desde que ele possa comprovar a reclamação, é melhor ser escrita. Aquela reclamação que o
consumidor faz vai suspender o prazo para ir à Juízo.
Então quando eu chego lá eles dizem assim: “-Tem que deixar o ar condicionado aqui,
pois vamos remetê-lo para nosso setor de fabricação e enviaremos para a senhora a resposta”.
“-Pois não, eu quero por escrito”.
O vendedor diz: “-Não dá para ser por escrito a reclamação porque é norma da casa”.
Lúcia: “-Meu filho, eu estou com um sério problema de cabeça e eu esqueço de tudo,
então eu vou pegar aqui um pedaço de papel, um lenço de pano e você escreva aqui, por favor, não é
por mal”. Com a reclamação escrita, meu prazo fica suspenso e eu volto para a casa.
Diz à lei que o fornecedor tem trinta dias para fazer a substituição, mas este prazo
pode ser reduzido para sete dias ou aumentado para cento e oitenta dias, mediante acordo entre as
partes. As partes podem aumentar ou reduzir o prazo.
Decorreu-se quarenta e cinco dias para fazer o conserto e metade do verão já se
passou e eu aqui sem o ar condicionado, terminou o prazo.
O que o consumidor pode fazer se terminou o prazo e não ocorreu o conserto?
O consumidor terá direitos alternativos, se o conserto não se realizar nos trinta dias.
O que significa direitos alternativos?
Significa um, ou outro, ou outro. Aqui há uma obrigação alternativa com pluralidade
de débitos e uma só prestação a cumprir.
O consumidor vai poder exigir um destes direitos aqui, a escolha é dele, feita à
escolha, é só aquilo que é devido, feito a escolha à obrigação passa a ser simples.
O que o consumidor pode?
O consumidor pode, igual lá no Código Civil, desfazer o contrato, redibir o contrato e
pedir o preço de volta; ele pode dizer que aceita ficar com o produto, mas diz que quer o abatimento do
preço, igual lá no Código Civil. Só que aqui há uma opção que não havia lá no Código Civil, qual seja,
o consumidor pode pedir a troca de um produto por outro em perfeitas condições de uso.
Então me deram quarenta e cinco dias, quarenta e cinco dias se passam e não houve o
conserto, aí vou lá e digo: “-Eu quero outro ar condicionado em perfeitas condições de uso”.
Só que tem um detalhe, às vezes o defeito que o produto apresenta vai dar ao
consumidor um outro direito e você vai olhar para o parágrafo terceiro do artigo 18 do CDC, este §3º
do artigo 18 do CDC permite ao consumidor que faça uso imediato daqueles direitos alternativos.
Faça uso imediato?
Este parágrafo terceiro do artigo 18 do CDC autoriza o consumidor logo que veja o
defeito no produto peça os direitos alternativos ao invés de pedir antes, a substituição da parte viciada.
A hipótese em que o consumidor pode fazer uso imediato dos direitos alternativos é
quando o defeito comprometer todo o produto. Ex: Eu comprei um iogurte com a data de validade
vencida e vou lá na loja pedir a substituição da parte viciada, o copinho está ótimo, mas o conteúdo
está com a data de validade vencida. Não tem sentido eu trocar o conteúdo e manter o copinho, logo,
eu vou chegar lá e fazer uso imediato das soluções, quais sejam: desfaz-se o contrato e recebe o
dinheiro de volta; ficar com o copinho e pedir o abatimento do preço ou então se troca o produto com a
validade vencida por outro.
Outro caso é quando se trata de um produto essencial. Produto essencial também não
dá para fazer a troca.
Vamos imaginar um sujeito que comprou um carro que tem defeito no freio e ele usa
o carro como taxista, não dá para ficar trinta dias sem o carro para consertar a parte viciada do carro
porque ele precisa do carro para ofício dele, então, ele pode fazer uso imediato destas soluções, destes
direitos alternativos.
O segundo direito que tem o consumidor quando há vício no produto está lá no artigo
19 do Código de Defesa do Consumidor, este artigo também trata de vício do produto.
A nossa dúvida é: Quando é que vou usar o artigo 18 do CDC para vício do produto
e quando é que eu vou usar os direitos do artigo 19 do CDC?
 146

O artigo 19 do CDC vai trazer direitos alternativos para o consumidor, direitos estes
que vocês verão depois uma vez que a redação do dispositivo não é difícil. O artigo 19 do CDC vai
trazer direitos para o consumidor quando não há vício no produto, mas vício na quantidade. Então a
nossa dúvida a esclarecer aqui apenas é quando usar o artigo 18 do CDC e quando usar os direitos do
artigo 19 do CDC.
Você vai usar o artigo 19 do Código de Defesa do Consumidor quando o vício que o
produto tiver for um vício de quantidade. Toda vez que o defeito estiver na quantidade esquece o
artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, você vai aplicar para o consumidor os direitos que
estão lá no artigo 19 do Código de Defesa do Consumidor. Ex: Eu vejo que muita gente aqui no curso
compra água lá fora, acabam comprando uma garrafinha d’água ao invés de trazer de casa como eu
faço. Aqui há uma garrafinha com 510 ml de água e há também aqui uma garrafinha com 500 ml e as
pessoas pagaram o mesmo preço, R$1,00 (um real).
A questão é:
Vocês já mediram? Já chegaram em casa e colocaram em um copo para medir e
certificar de que na garrafinha d’água tem 500 ml ou 510 ml?
Ninguém checa nada, o que nós esperamos é que o controle de qualidade feito pelo
Governo cheque para nós. Vamos supor que você leve para casa e cheque a quantidade e certifica que
só tem 490 ml, isto é vício de quantidade. Você não vai fazer uso da substituição da parte viciada, você
vai fazer uso das opções que estão aí no artigo 19 do Código de Defesa do Consumidor.

Vícios do Serviço

Vamos estudar agora os vícios do serviço. Quando o produto tem defeito nós vimos o
que acontece. O Código Civil não trata dos serviços com defeito, mas o Código de Defesa do
Consumidor trata.
Quando o serviço tem defeito quais são os direitos que o consumidor tem?
O consumidor têm direitos alternativos.
Quais são estes direitos alternativos?
O primeiro direito que o consumidor tem é de pleitear a reexecução do serviço.
O segundo direito é o desfazimento do contrato, é lógico que não vai se devolver o
serviço mal prestado, você só terá de volta o dinheiro pago.
O terceiro direito é pleitear o abatimento do preço.
A professora Lúcia acha que o desfazimento é melhor uma vez que no abatimento
você terá o desconto, mas vai ter que gastar alguma coisa e se não tem como devolver o serviço, então,
pede logo o desfazimento e se devolve tudo que foi pago.
Qual é o prazo que o consumidor tem para ir a juízo para reclamar pelos vícios do
produto e pelos vícios do serviço?
OBS: Não é não é para reclamar junto ao comerciante.
O prazo para ir a juízo está lá no artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor e este
prazo é decadencial. Qual é o prazo?
O prazo é de trinta dias se o produto ou serviço for não durável. Produto não durável
seria a hipótese do iogurte e serviço não durável seria a hipótese do cinema.
O prazo é de noventa dias quando o produto ou serviço for durável. Produto durável é
a hipótese do ar condicionado e serviço durável é a hipótese da pintura de parede vez que pintura de
parede permanece.
Corte de cabelo é durável?
Não. Exibição de um filme também não é durável, a aula também não é durável.
Quando é que se inicia este prazo? Qual é o termo inicial deste prazo?
Só aqui a lei vai fazer distinção entre o vício oculto e o vício aparente.
Vício oculto é aquele que o homem médio não percebe e o prazo para reclamar dele é
de trinta ou noventa dias, mas este prazo só vai iniciar do momento em que ficar evidenciado o defeito.
Enquanto o consumidor não souber do defeito o prazo não inicia.
E se o consumidor ficar sabendo do defeito cinco anos depois?
Cinco anos depois começa o prazo de trinta ou noventa dias. O prazo só começa
quando ele tomar ciência do defeito, quando aparecer o defeito, quando o defeito ficar evidenciado.
 147

E se o vício for aparente?

Vício parente é aquele que a pessoa de diligência normal percebe. Pode reclamar em
trinta ou noventa dias.
E quando começa este prazo?
O prazo começa da entrega do produto.
E quando o prazo começa a correr tratando-se de serviço?
O prazo começa correr da sua execução. O prazo começa da execução do serviço.
Eu quero fazer outras observações com vocês sobre a responsabilidade civil pelo vício
do produto e pelo vício do serviço. Duas observações que deveriam ser aguardadas no momento do
estudo da responsabilidade civil porque eu não vou poder explicar muita coisa agora, mas eu já quero
fazer estas observações uma vez que vou considerar esta matéria dada para não ter que voltar no vício
do produto e do serviço lá em responsabilidade civil.
1ª observação:
Quem é que responde pelo vício do produto e pelo vício do serviço?
A lei diz assim: O fornecedor do produto e o fornecedor do serviço, então, esta
palavra fornecedor vai incluir o comerciante. Responde pelo vício do produto e pelo vício do serviço
quem os fornecem, inclusive, o comerciante. O comerciante está solidário aos demais responsáveis.
Pode ter mais de um fornecedor do produto ou do serviço, mas eles serão solidários.
Então o consumidor pode escolher: Eu quero reclamar do produto na fábrica ou na
loja que me vendeu o produto, naquela companhia que me trouxe até a minha porta, logo, se têm mais
de um fornecedor eles serão solidários, isto inclui o comerciante. Isto nós vamos ver que no fato do
produto não é assim, mas no vício é assim.
2ª observação:
Esta responsabilidade civil que faz com que o fornecedor responda pelos vícios é uma
responsabilidade civil que não vai precisar da culpa. Ela vai ter um nome daqui a algumas aulas. Ela
vai se chamar responsabilidade civil objetiva. Para o consumidor reclamar ele não vai precisar provar a
culpa do fornecedor e nem o fornecedor vai se eximir de pagar se disser que não teve culpa. Isto eu
vou explicar melhor em outra aula, mas só para que vocês fiquem com a matéria organizada no
caderno eu achei por bem dizer.
Vamos passar agora ao exame da evicção.
Qual é o conceito de evicção?
Evicção é a perda da coisa por decisão judicial que a reconhece como direito anterior
de outrem.
Vou dar um exemplo para você compreender esta perda, esta evicção: O Caio anuncia
a venda de uma casa, (uma casa linda). Lúcia fica apaixonada pela casa e quer comprá-la, procura Caio
e conversa com ele. Caio mostra toda a documentação da casa para Lúcia. Lúcia vai ao cartório e
confirma que aquela documentação está perfeita. Lúcia verifica que todos os impostos estão pagos e
então resolve comprar a casa que é de Caio. Celebrada a compra e venda da casa e levada a registro, a
propriedade da casa passa para Lúcia.
Dois anos depois aparece o Tício que vai à casa da Lúcia e diz assim: “-Lúcia esta
casa que você comprou de Caio, você comprou mal!”.
E ela diz assim: “-O quê! Mas eu fui ao cartório, chequei toda a documentação da
casa”.
E Tício diz a ela: “-Houve um erro, Lúcia, porque anos atrás o pai de Caio teve um
problema com o meu pai, pela briga desta casa, onde o pai de Caio passou para um sujeito do cartório
e este sujeito do cartório registrou a casa em nome do pai de Caio. O pai de Caio morreu, passou para o
Caio. Na verdade esta casa tinha que ser do meu pai”.
Lúcia diz assim: “-Que história do arco da velha”, e como você descobriu que o pai
de Caio pagou para o sujeito do cartório?”.
Tício responde: “-O sujeito do cartório está à beira da morte e disse que fez muita
fraude e quer ser perdoado e chamou as pessoas para contar”.
Lúcia: “-Mas que história ridícula! Você acha que eu vou acreditar nisto?”. Vai se
embora e se você tem algum direito pede-o na justiça; “pleft” fechou a porta.
Como Lúcia não aceitou a história dele, então, Tício ajuíza uma ação contra ela
dizendo que a casa é dele e ele quer que o Juiz declare que a casa é dele. Tício conta esta história toda
 148

e junta as papeladas todas, inquire como testemunha o sujeito do cartório para dizer do ocorrido, aí o
Juiz prolata uma sentença julgando procedente o pedido do Tício. E a casa é de Tício mesmo.
O que aconteceu com a Lúcia?
Lúcia perdeu a casa por uma decisão judicial que reconheceu aquela casa como
direito anterior de uma outra pessoa.
Esta pessoa que perde a coisa é chamado de evicto.
Evicto é aquele que sofre a evicção. E pessoa que fez Lúcia perder a coisa, Caio, é
chamado de evictor.
Veja que a casa é materialmente perfeita, não há vício oculto ou aparente na casa, não
há que se falar em vício redibitório, mas a casa tem um defeito jurídico.
Qual é a diferença entre vício redibitório e evicção?
Vício redibitório é um vício material, ou seja, a coisa tem um defeito ao passo que na
evicção é um defeito jurídico que a coisa tem.
Mas diz Lúcia que ela não sabia da evicção e aí?
E aí que o evictor responde pela evicção.
Qual é a conseqüência da evicção?
O evictor vai responder pela evicção.
E o evictor vai responder como?
Ele vai ter que restituir o preço que foi pago e além disto ele terá que dar ao evicto
tudo que consta aqui dos incisos do artigo 450 do Código Civil, que não tem redação difícil e você
pode ler depois, ou seja, quando a pessoa sofre a evicção ela pode procurar o evictor para que ele
responda por esta perda, responda devolvendo o preço e mais tudo que está aí nos incisos do artigo 450
do Código Civil. Você vai ver o evictor pagando custas e honorários.
Eu só quero chamar a tua atenção porque a lei preceitua que esta responsabilidade do
evictor, segundo o artigo 448 do Código Civil, autoriza as partes por cláusulas expressas reforçar,
diminuir ou excluir a responsabilidade por evicção.
Qual é a responsabilidade pela evicção?
O evictor vai restituir o preço pago mais as responsabilidades que constam dos incisos
do artigo 450 do Código Civil, mas esta responsabilidade pode ser reforçada, quer dizer ela pode
aumentar, ela pode sofrer diminuição, então ela fica reduzida ou então ela pode nem existir, desde que
haja cláusula expressa neste sentido. Por isto vocês têm que tomar cuidado quando assinam um
contrato, tem que lê-lo. Lendo-o para quê?
Para saber se não existe lá uma cláusula que exonere o evictor da responsabilidade,
que diminui a sua responsabilidade ou que venha reforçar a sua responsabilidade.
Se você fizer a leitura de todos os artigos sobre a evicção não vai encontrar em
nenhum deles menção de que a evicção é a perda judicial, por decisão judicial. A lei não dá um
conceito de evicção para dizer que a evicção é uma perda que decorre de decisão judicial, mas a
doutrina toda faz esta afirmação, isto é, diz que precisa de uma decisão judicial.
Por que a doutrina diz isto?
Primeiro porque nos incisos do artigo 450 do Código Civil você vai ter a menção às
custas e custas trazem a idéia de que houve ação, mas o principal é pelo que consta no artigo 456 do
Código Civil, este artigo preceitua assim: Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o
adquirente notificará do litígio o alienante mediato ou qualquer dos anteriores quando e como lhe
determinarem as leis do processo.
O evicto reclama do evictor através de como disserem as leis do processo. Na lei do
processo que é a lei processual civil nós vamos encontrar a denunciação à lide. Sem requerer adentrar
aqui ao exame da denunciação à lide, que é matéria processual, surge lá na denunciação a lide uma
controvérsia onde muitos autores dizem que a única maneira do evicto cobrar do evictor que responda
pela evicção é denunciando-o a lide e por isto este é um caso de denunciação a lide obrigatória, ou
você denuncia à lide ou não pode mais propor a ação e pleitear a responsabilidade.
Por outro lado, outros autores entendem que podem sim e que a denunciação à lide
não seria obrigatória, o artigo 446 do Código Civil, diz que podem cobrar como disserem as leis do
processo.
E a única lei do processo que existe é aquela que regulamenta a denunciação à lide?
 149

Não. Lá está dizendo que você pode usar da evicção através da denunciação á lide,
mas pode usar depois também uma ação de regresso. Perdeu a coisa usa-se de uma ação de regresso
depois.
Isto é uma controvérsia processual que veio aqui por este artigo do Direito Civil.
Retomando: Se for como disser a lei do processo surge à idéia de que a evicção é uma
perda por decisão judicial, mas isto não está escrito no Código Civil, mas eu estou dizendo isto para
você porque alguns autores defendem que poderia haver evicção em decorrência de decisão
administrativa. Com entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, isto já faz treze anos,
perdeu um pouco o sentido esta corrente, mas há até hoje quem diga isto, isto é, que é possível usar da
evicção quando houver uma decisão administrativa que gera perda.
Vou dá-los um exemplo para que vocês entendam:
Fui ao uma loja para comprar um carro usado. Chego lá na loja para comprar um
carro usado e pergunto assim para o vendedor: Quantos proprietários este carro teve?
E o vendedor responde: Só teve um proprietário.
Tem certeza de que só teve um proprietário?
Vendedor responde: Sim e se você comprar será a segunda proprietária.
Como você pode ter certeza de que só teve um só proprietário?
Vendedor: Eu tenho certeza porque eu já consultei os cadastros do DETRAN.
Está bem!
O DETRAN é aquele órgão responsável pela fiscalização dos veículos (e de uma
competência enorme).
Fui lá e comprei aquele carro.
Vamos imaginar que num domingo de verão, todo mundo dentro do carro, os homens
sem camisa e as mulheres também de biquíni ou maiô. Todo mundo lá dentro do carro, felizes,
pulando e numa blitz os policias fazem o carro parar e no computador de bordo, os policiais checam a
placa do carro e chegam à conclusão de que o carro é roubado.
Os policias dizem: “-Olham nós vamos até a delegacia local para averiguar esta
informação”.
“-Mas este carro só teve um dono e olha aqui o documento escrito pelo DETRAN”.
Policias: “-Mas o próprio cadastro do DETRAN que nós consultamos aqui pelo
computador é que nos está dizendo que o carro é roubado”.
Todo mundo na delegacia.
Chegando lá você vai imaginar que este problema vai ser solucionado no máximo em
umas seis horas.
Policias: “-Olha, o carro tem que ficar apreendido aqui para perícia, para ver se por
ventura não é clonado.
No dia em que o carro ficar lá, esquecem porque você perdeu o carro por aquela
decisão administrativa.
Aí começa a briga. Vamos imaginar que o carro é roubado sim, mas o sujeito que foi
lesado já não quer mais o carro.
O seguro olha para o carro e diz: “Também não quero mais”, porque depois de um
tempo, eu não sei o que acontece exatamente, o carro quando ao invés de voltar conservado na perícia,
ele volta pior.
Não sei o que acontece, mas não vamos entrar em detalhes aqui, eu sei que ele volta e
ninguém quer, nem o sujeito que estava lá feliz com o carro.
Aí o sujeito que teve o carro apreendido naquela blitz se diz evicto porque perdeu o
carro por aquela decisão administrativa que diz que o carro era de outra pessoa, vez que era roubado. O
sujeito vai a juízo e com base nos artigos da evicção pede que aquele que vendeu para ele o resguarde,
restitua o preço mais tudo que couber do artigo 450 do Código Civil.
Hoje com base numa relação de consumo nós podemos usar dos direitos que o Código
do Consumidor traz, mas de qualquer maneira, se não houver relação de consumo, pode-se usar desta
construção da jurisprudência de que cabe evicção por força de decisão administrativa. Foi para este
caso concreto que surgiu.

Estudo da Cláusula Penal

 150

Antes de começar a falar em cláusula penal quero chamar a tua atenção por um
detalhe muito importante, qual seja, nós estamos estudando cláusula penal junto com os contratos,
porém, cláusula penal não é um instituto só dos Contratos.
Esta matéria está tratada lá no artigo 408 do Código Civil e se você olhar está na parte
que trata de obrigações, logo, cláusula penal não é um instituto só dos Contratos, qualquer obrigação
vinda de contrato ou não pode ter cláusula penal.
Eu vou estudar cláusula penal só agora desta vez porque eu quero comparar a cláusula
penal com as arras e arras só tem em contratos, mas cláusula penal é um instituo para qualquer
obrigação que venha de contrato ou não. Feita esta observação vamos lá.
O que é clausula penal? Qual é o conceito de cláusula penal?
Cláusula penal é o acordo pelo qual o devedor se obriga a entregar dinheiro ou um
outro bem economicamente apreciável, em caso de descumprimento.
Então a cláusula pena vem por um acordo, um acordo que estabelece que caso o
devedor descumpra a obrigação vai entregar para o credor dinheiro, normalmente é dinheiro, mas pode
ser outro bem economicamente apreciável.
Você já sabe que diante de uma obrigação três coisa podem acontecer:
Ou o devedor paga, pagamento, cumprimento da obrigação; ou o devedor transfere o
débito, cessão de débito; ou o devedor descumpre a obrigação.
Quando o devedor acorda com o credor, caso ele descumpra a obrigação, vai entregar
um dinheiro ao credor ou então ele vai entregar um bem ao credor.
Cláusula penal nada mais é do que nós chamamos no dia-a-dia de multa. É uma multa
convencional, outro nome dado à cláusula penal. Multa que vem da nossa vontade.
Para falarmos em cláusula penal e os seus tipos, temos que lembrar com vocês os
tipos de descumprimento.
Vamos entender isto:
O devedor diz para o credor que ele aceita entregar dinheiro ao credor, caso ele
descumpra a obrigação, lembram? Existem dois tipos de descumprimento e por isto vão existir duas
modalidades de cláusula penal.
O descumprimento pode ser relativo e será relativo quando o devedor não cumpriu e
pode cumprir depois, chamado na lei de mora e o descumprimento pode ser absoluto e será absoluto
quando o devedor não cumpriu e nem pode cumprir, chamado na lei de inadimplemento.
Existe uma cláusula penal para a mora e existe uma cláusula penal para o
inadimplemento.
A cláusula penal para a mora é chamada de cláusula penal moratória e a cláusula
penal para o inadimplemento é chamada de cláusula penal compensatória.
Então quando houver o descumprimento relativo à cláusula penal é moratória e
quando houver descumprimento absoluto a cláusula penal é compensatória.
Vamos dar um exemplo: Ontem, sexta-feira, venceu a minha conta telefônica com a
Telemar, mas eu esqueci. Mora ou inadimplemento?
Mora.
Foi feito um acordo com a Telemar, contrato de adesão, que caso eu descumprisse a
obrigação entregaria dinheiro e é por isto que se eu for pagar a minha conta na segunda-feira, a
Telemar diz que a multa vai incidir na próxima conta.
Por que eu tenho que pagar com a multa?
Porque a multa é um acordo que eu fiz de entregar dinheiro.
Ah! Mas a Telemar poderia dizer: “Cada vez que você descumprir você vai pagar a
conta e junto vai ter que deixar aqui um saco de arroz, outro bem economicamente apreciável, mas isto
não é o normal, normalmente é em dinheiro.
Aqui no curso eu tenho sérias dúvidas de qual é a data de vencimento que incide aqui
neste contrato, mas este contrato que também é verbal.
Vocês já ouviram dizer que tem cláusula penal, tem multa?
Não, aqui o descumprimento é sempre absoluto. Não tem cláusula penal moratória
porque ela vem sempre de acordo.
Qual é a conseqüência da cláusula penal moratória?
Havendo cláusula penal moratória, a obrigação será cumprida pelo devedor e além
disto ele vai pagar o valor da cláusula penal.
 151

E se a cláusula penal for compensatória?

A cláusula penal compensatória importa em opção para o credor, escolha para o
credor, isto é, o credor pode escolher dentre uma destas duas alternativas, quais sejam, o credor pode
exigir o valor da cláusula penal compensatória ou então o credor vai à Juízo para cobrar perdas e
danos.
O que eu estou tentando dizer para vocês é a razão de um contrato ter cláusula penal.
Por que as pessoas fazem acordo para colocar cláusula penal no contrato?
Trata-se de um assunto importante e nós começaremos da próxima aula.

20ª Aula - 11/10/2003

CONTRATOS

Cláusula Penal

a) Conceito:

Cláusula penal é um acordo pelo qual o devedor se obriga a entregar ao credor certa
quantia em dinheiro ou outro bem economicamente apreciável em caso de descumprimento.

b) Modalidades:

* Cláusula penal moratória:

Cumpri a prestação + Pagamento de cláusula penal

* Cláusula penal compensatória:

Opção do credor perdas e danos

cláusula penal

Nós lembramos que existem dois tipos de descumprimento, o descumprimento

relativo, que também é chamado de “mora” e o descumprimento absoluto, também chamado de
“inadimplemento”. Já que existem dois tipos de descumprimento, nós concluímos então que também
existem dois tipos de cláusulas penais, uma cláusula penal para o descumprimento relativo, que é a
chamada cláusula penal moratória e uma cláusula penal para o caso de descumprimento absoluto, na
hipótese de inadimplemento, que é a cláusula penal compensatória.
Vamos imaginar que eu tenha celebrado um contrato e colocado cláusula penal
moratória. Eu celebrei um contrato com a Telemar pelo qual eu tenho que pagar dia dez de cada mês a
minha conta telefônica, mas dia dez chegou e eu não paguei. Se eu não paguei, eu descumpri, de modo
relativo.
Lá no contrato está previsto que caso eu não pague no dia do vencimento vai incidir
sobre o valor uma multa, e essa multa é a cláusula penal.
Essa cláusula penal é moratória ou compensatória?
Moratória.
O que vai acontecer?
Vai acontecer é que no dia que eu resolver pagar eu vou cumprir a minha prestação,
vou cumprir a obrigação porque o cumprimento é relativo, então eu ainda posso cumprir e, além disso,
eu vou pagar o valor da cláusula penal. É isso que vai acontecer.
Nós estamos diante de uma hipótese de mora ou inadimplemento?
De mora.
Qual a conseqüência do devedor que esta em mora?
Ele cumpre a prestação e paga perdas e danos.
 152

OBS: Quando o devedor está em mora ele cumpre a prestação e, além disso, ele paga
perdas e danos.
E se o contrato tiver uma cláusula penal compensatória? O que vai acontecer?
O devedor vai cumprir a prestação e ao invés de ter que pagar todos os prejuízos que
ele causou ele vai pagar um valor que já está pré-fixado, um valor que está acordado, ele vai pagar o
valor da multa da cláusula penal.
Estou mostrando isso para você ver a vantagem de um contrato ter uma cláusula
penal.
Por que é interessante que uma obrigação venha com cláusula penal?
Porque eu descumpro uma obrigação e estou em mora, falando em descumprimento
relativo (descumpri uma obrigação de modo relativo), eu pago a prestação e mais perdas e danos.
Pagar perdas e danos para alguém pode arruinar o meu patrimônio, eu posso causar um prejuízo para a
pessoa enorme. Então pra mim que sou devedor é bom ter cláusula penal, porque eu já sei de ante mão
o quanto eu vou pagar em caso de mora. Eu não vou ter que pagar todos os prejuízos que eu causei
aquela pessoa, eu vou pagar o valor da cláusula penal. Para o credor também é bom, porque ao invés
de ter que ir a juízo provar o prejuízo dele, provando as perdas e danos para o poder cobrar o devedor,
ele já cobra aquele valor que ficou acordado.
Então a cláusula penal tem a função de antecipar as perdas e danos. É essa a função
da cláusula penal, ela antecipa as perdas e danos. O devedor e o credor ficam sabendo antes mesmos
de descumprir qual o valor que eles vão pagar e receber a títulos de perdas e danos.
Vamos ver agora a cláusula penal compensatória, nesse caso, o descumprimento é
absoluto. É aquele sujeito que combinou de ir ao meu casamento tirar fotografias e não foi.
Descumprimento absoluto, inadimplemento. E lá no contrato está previsto uma cláusula penal
compensatória. Se fosse inadimplemento sem causa obrigatória eu poderia cobrar dele todos os
prejuízos que eu sofri, mas havendo cláusula penal compensatória, a cláusula penal antecipa as perdas
e danos, então ela vai dizer quanto ficou combinado do devedor pagar a título de cláusula penal.
Às vezes o valor da cláusula penal é muito pequeno diante do valor do dano, então
quando for cláusula de inadimplemento a cláusula penal é uma opção do credor, o credor vai poder
escolher entre a conseqüência do inadimplemento, que é ele cobrar todos os prejuízos que ele sofreu,
pedir perdas e danos, ou então cobrar somente o valor da cláusula penal.
A cláusula penal moratória não é assim, mas a compensatória dá ao credor a opção
de escolher entre ir a juízo e cobrar perdas e danos, às vezes não precisa nem ir a juízo, o devedor
admite que deve e paga ao credor o valor das perdas e danos, ou então cobrar o valor lá da cláusula
penal.
Com o Código Civil de 1916 a cláusula penal terminava aqui. Mas o Código Civil
novo trouxe uma novidade. Mas pra eu explicar a novidade eu vou ter que explicar de novo aquilo que
não é novidade.

c) Prejuízo:

Para o credor exigir a cláusula penal, cobrar o valor da cláusula penal seja ela
moratória ou compensatória ele não precisa ter efetivo prejuízo. A cláusula penal dispensa a
comprovação de prejuízo, é por isso que alguns dizem que a cláusula penal tem a mesma função que a
pena, ela intimida o descumprimento. Seria a segunda função da cláusula penal, ela intimida, ela inibe
o descumprimento. Isso porque quando o contrato tem cláusula penal, eu pago a cláusula penal
independentemente de ter causado prejuízo ao credor. O credor para cobrar a cláusula penal não
precisa provar que sofreu o prejuízo.
Ex: Você acha que a Telemar sofre algum prejuízo se eu deixar de pagar minha
conta dia dez e pagar dia doze? Logo a Telemar, que é aquela empresa que já causou prejuízo para
um monte de gente?
Ela não sofre prejuízo nenhum, mas cobra a cláusula penal mesmo assim, isso porque
a Telemar (credor) para cobrar a multa não precisa provar que sofreu algum prejuízo.
Nós olhamos para conta e pensamos assim: Caramba!!! Eu vou ter que pagar essa
multa! Então nós ficamos inibidos de descumprir o contrato. Porque quando não tem multa nós nem
lembramos, não nos inibimos! Vamos imaginar aqui no curso, tem uma data de vencimento e você
passa da data do vencimento, é mora, e você vai pagar depois. Tem multa?
 153

Não. O curso para cobrar de você perdas e danos vai ter que provar o prejuízo. Se
tivesse uma multa, todo mundo ia fazer o possível para pagar no dia do vencimento. Não tem multa,
então ninguém fica inibido de descumprir.
Importante: Então se existir cláusula penal, o credor não precisa provar que houve
prejuízo.
Mas o Código Civil novo trouxe uma novidade, que está no parágrafo único do artigo
416. Esse parágrafo único vai trazer uma regra e uma exceção.
Regra: A cláusula penal antecipa as perdas e danos, então o credor cobra o valor
da cláusula penal e ponto final.
Seja a cláusula penal moratória ou a compensatória, o credor quando ele exigir o
valor da cláusula penal, e para isso ele não precisa provar prejuízo, ele exige o valor da cláusula penal
e se satisfaz, isso porque a cláusula penal antecipa as perdas e danos.
Regra: Mesmo que o credor tenha sofrido um prejuízo maior que o valor da cláusula
penal ele não vai poder cobrar mais nada. A cláusula penal antecipou as perdas e danos. O credor não
pode exigir uma indenização suplementar, ele só vai poder cobrar o valor da cláusula penal. O credor
não vai poder pedir além da cláusula penal algo a mais, mesmo o prejuízo sendo maior, ele não pode
pedir uma indenização, ele tem que se contentar com o valor da cláusula penal.
Só que o Código novo trouxe uma exceção. O Código agora admite que desde que
haja uma cláusula expressa (então passe a ler os seus contratos) o credor pode cobrar indenização
suplementar, e aí a cláusula penal vai valer como mínimo.
Por exemplo: Eu acho que isso vai valer muito para cláusula penal compensatória,
porque na moratória é raro ter prejuízo. Vamos imaginar uma hipótese de cláusula compensatória,
onde o fotógrafo não foi tirar as fotos do meu casamento, e o valor da cláusula penal combinada foi de
R$100,00.
Você acha que o fotógrafo não tirar as fotos do meu casamento me causa um
prejuízo só de R$100,00 ou maior que isso?
Maior. Eu nunca mais vou poder ter aquela foto do dia que eu pensei que era feliz! Já
falei para vocês que a foto do casamento serve pra gente lembrar: Caramba!!! Eu gostava daquela
pessoa!!! Daí você olha e energiza para continuar casada!
Agora com o novo Código eu posso colocar uma cláusula no meu contrato dizendo
que o valor da cláusula penal é o mínimo. O devedor vai pagar no mínimo o valor da cláusula penal,
mas se eu quiser eu posso exigir uma indenização complementar. Eu posso ir a juízo e pedir
complementação. Quanto ao fotógrafo, eu acho que o meu dano ficou em R$1.000,00, eu vou a juízo
cobrar os R$900,00 que estão faltando.
Agora nós vamos ao ponto mais discutido da cláusula penal. Que é o valor.

d) Valor (artigo 412 do CC):

Qual é o valor que se pode cobrar a título de cláusula penal?

O Código Civil traz um artigo falando do valor, é o artigo 412. Esse artigo não esta
dizendo se a cláusula penal é moratória ou compensatória, então em tese, já se imaginou que ele
tratava das duas cláusulas.
O artigo 412 do CC diz que o valor da cláusula penal não pode ultrapassar o valor da
obrigação principal. Daqui então nós vamos tirar um detalhe, a natureza jurídica da cláusula penal, se
não pode ultrapassar o valor da obrigação principal a cláusula penal é uma obrigação acessória. Pela
cláusula penal o devedor se obriga, então ela é uma obrigação acessória de uma obrigação principal.
Então ela é uma obrigação acessória.
Visto isso vamos voltar para o valor. O valor da cláusula penal segundo o artigo 412
do CC não pode ultrapassar o valor da obrigação principal. Então vamos imaginar que o valor do
serviço que o fotógrafo cobra é de R$1.000,00, sendo assim o valor da cláusula penal não pode
ultrapassar a quantia de R$1.000,00. Agora vamos aplicar isso na cláusula penal moratória. A minha
conta do cartão de crédito ficou em R$500,00, vamos imaginar que o valor da cláusula penal pelo
artigo 412 do CC não pode ultrapassar o valor da obrigação principal.
Então quanto seria o valor da multa?
A multa seria de R$500,00.
Você acha que o cartão de crédito vai querer que eu pague ou que eu não pague?
 154

Vai torcer por você não pagar; “Tomara que essa devedora não pague, porque a
multa, caramba é de R$500,00!”. Essa é uma multa que não dá para esquecer, com certeza quando
chegar à fatura eu vou correndo pagar. Só que esse é o tipo de valor que faz o credor querer o
contrário, querer quer o devedor não pague no dia do vencimento, é uma cláusula penal que faz com
que o credor queira o descumprimento. Então a doutrina começou a olhar para esse tipo de cláusula
penal que ele é um valor vedado, é um valor abusivo, ele reza o enriquecimento sem causa, essa
cláusula penal é leonina, porque ela enriquece sem causa.
Então podemos observar que para a cláusula penal compensatória, vale o disposto no
artigo 412 do CC, pode ser até o valor da obrigação principal. Mas para a cláusula penal moratória
estão surgindo outras leis. A primeira lei que surgiu foi à chamada Lei de Usura, que na verdade é um
Decreto 22.626/33, e o artigo 9º desse Decreto prevê que a cláusula penal moratória não pode
ultrapassar 10% do valor da obrigação principal.
Nós temos outras leis que tratam de cláusula penal moratória, o CDC lá no artigo 52,
§1º preceitua uma multa de 2%, e essa multa é controvertida quanto a sua incidência.
Quando é que incide essa multa de 2%?
Olha só, com a Lei de Usura a cláusula penal passou a ser 10%, mas aí veio o CDC e
lançou uma multa de 2%.
Quando é então que vai incidir a multa de 2%?
Alguns autores entendem que essa cláusula penal moratória do CDC vale para todas
as relações de consumo, e você vê quem defenda isso.
Já outros autores entendem que o valor da cláusula penal de 2% só incide naqueles
contratos que estão mencionados no caput do artigo 52 do CDC. Veja bem essa multa de 2% esta
prevista no §1º do artigo 52, e, portanto, ligado ao caput. Então há quem entenda que essa multa de 2%
vale somente para os contratos mencionados no caput do artigo 52. Esses contratos previstos no caput,
você pode observar que são contratos de financiamento, aqueles contratos onde há uma concessão de
crédito ao consumidor. Não há aqui uma posição majoritária, se você for à justiça comum prevalece à
idéia de que essa multa de 2% incide somente sobre os contratos, mas se você for ao juizado especial
prevalece à idéia de que essa multa de 2% incide sobre todas as relações de consumo, então podemos
observar que essa multa é controvertida na prática. Já houve até uma terceira corrente, onde alguns
autores entenderam que a essa multa de 2% teria revogado a Lei de Usura e se aplicava a todos as
hipóteses, mas hoje essa posição encontra-se superada.
Eu quero chamar sua atenção para a multa de 20% prevista para os condomínios, os
condomínios podiam, pela lei anterior, cobrar uma multa de 20%, porém agora o artigo 1.333, §1º do
CC prevê que nos condomínios a multa será de 2%.

Decreto 22.626/33 artigo 9º – 10%

CPM Lei 8.078/90 artigo 52, §1º – 2%
Código Civil artigo 1.336, §1º – 2%

Para terminar eu queria que vocês dessem uma olhadinha no artigo 413 do CC, esse
artigo ele vai permitir, logicamente desde que provocado, que o juiz venha a reduzir o valor da
cláusula penal. Então toda vez que uma cláusula penal for colocada no contrato, seja ela moratória ou
compensatória, podendo até estar dentro da lei, obedecendo a lei, dentro dos valores da lei, mesmo
assim esse artigo que o interessado vá a juízo e peça a redução da cláusula penal e para isso o artigo
413, CC traz duas hipóteses:
A 1ª hipótese é quando a obrigação tiver sido cumprida em parte, parte da obrigação
foi cumprida, eu quero que você associe isso à cláusula penal compensatória, e não a moratória.
A cláusula penal compensatória o descumprimento é relativo ou absoluto? Absoluto
não é?
Então nós pensamos que a obrigação não foi cumprida e nem pode ser mais, mas às
vezes a obrigação não foi cumprida por uma parte, e na outra foi e aí o valor da cláusula penal fica
muito alto. Ex: Eu celebrei um contrato de locação por um ano, o contrato vai durar um ano. No
primeiro dia que eu entrei no apartamento, “Caramba”, “Que mofo, não vou ficar nesse apartamento
não”. Volto paro o locador e digo: “– Olha eu não vou cumprir o contrato, eu não vou ficar um ano
naquele apartamento, eu quero desfazer o contrato”. Aí o locador fala: “– Vai desfazer nada, se você
 155

desfizer o contrato vai pagar cláusula penal compensatória”, (compensatória porque você não pode
cumprir depois, diferente da compensatória).
Bom aí vejamos, o valor da cláusula penal não pode ultrapassar o valor da obrigação,
vamos imaginar então que a cláusula penal, o que não é de praxe no mercado, fosse dentro da lei, o
valor da obrigação principal, o aluguel de um ano. Vamos imaginar que o aluguel seja R$100,00, então
o valor do contrato é de R$1.200,00, então o valor da cláusula penal é R$1.200,00.
Agora vamos a outra situação: Eu entrei no apartamento e não percebi o mofo logo
de cara. O mofo estava camuflado e você não percebe, mas depois que você esta lá já a uns seis meses
começa a notar a presença do mofo, a família inteira espirrando, mofo debaixo do tapete. Aí eu digo
paro locador que eu quero desfazer o contrato, eu não quero mais ficar aqui nesse apartamento. Eu
vou cumprir depois ou não vou cumprir mais?
Não vou cumprir mais, estou descumprindo o contrato. A minha obrigação era ficar
lá um ano, e eu só to ficando seis meses, eu estou descumprindo minha obrigação de modo absoluto e
lá no contrato esta cláusula penal compensatória é de R$1.200,00.
Você acha justo que eu pague a mesma cláusula penal que eu pagaria se eu
descumprisse a obrigação no mesmo dia?
Não é justo, mas está lá no contrato. Então eu vou a juízo e digo, seu juiz eu cumpri
parte da obrigação, de um ano eu fiquei seis meses. Aí o juiz vai reduzir o valor da cláusula penal
proporcionalmente ao tempo que eu fiquei. Isso não é novidade, a novidade esta na 2ª hipótese do juiz
reduzir o valor da cláusula penal.
2ª hipótese: O juiz pode reduzir o valor da cláusula penal se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Então o juiz vai fazer um exame do caso concreto e verificar se naquele caso concreto, o valor da
cláusula penal não esta excessivo considerando a finalidade e a natureza do negócio. (Eu ainda não vi
esse artigo aplicado, não tenho nenhum caso concreto para te dar, não tenho exemplo para te dar
porque eu nunca vi isso ser julgado). Mas o que vai acontecer, às vezes o valor da cláusula penal esta
dentro da lei e na hora que eu vou pagar eu digo para o juiz que esse contrato, pela natureza dele, pela
finalidade dele, ele não poderia ter esse valor de cláusula penal.
Eu não tenho exemplo porque eu ainda não vi isso ser julgado, mas vamos imaginar
uma locação:
Não poderia o locador cobrar como cláusula compensatória os R$1.200,00, está
dentro da lei, não é a praxe do mercado, mas esta dentro da lei, o mercado já esta habituado a isso. Que
está nesse artigo, esse artigo foi até inspirado por essa prática de mercado, você não celebra um
contrato de locação e vê nesse contrato que o valor da cláusula penal é todo o valor de contrato, na
prática, a maioria dos contratos de locação colocam como valor de cláusula penal compensatória três
meses de aluguel. Isso porque eles sabem que é uma locação de imóvel urbano e para fim residencial, a
finalidade do sujeito não é explorar um comércio, não é enriquecer, é morar. A natureza e a finalidade
do contrato mostram que embora a lei permita o valor da obrigação principal como cláusula penal, isso
é abusivo.
Vamos imaginar que eu celebrei um contrato de locação com o Tício e ele colocou o
valor da cláusula penal igual ao valor da obrigação principal. E na hora que eu vou pagar essa cláusula
penal eu vou ao juiz e digo que esse valor, levando-se em consideração a natureza e a finalidade do
negócio, é abusivo. Aí o juiz reduz, reduz para a prática do mercado que é de três meses.

Arras ou Sinal (artigo 417 do CC)

a) Conceito:

Arras são um instituto exclusivo dos contratos. Eu chamei sua atenção na aula
passada e vou chamar de novo!
Cláusula penal é um instituto exclusivo dos contratos ou é para todas as
obrigações?
Para todos os contratos. Então a cláusula penal é um instituto concernente a todas as
obrigações.
O Código Civil novo colocou as arras do lado das cláusulas penais. Ótimo, porque
são institutos parecidos. Só que quando o Código Civil colocou as arras do lado das cláusulas penais
 156

ele trouxe as arras para a parte de obrigações, e aí você pode pensar que as arras são para qualquer
obrigação, e isso não é verdade.
“Arras são um instituto exclusivo de contratos”. Você só pode encontrar arras em
contratos.
Importante - Antes de entrarmos na matéria propriamente dita, eu vou fazer uma
observação de língua portuguesa. Arras é uma palavra de natureza no plural, não existe arra, são
sempre as arras. E aí vem o problema da concordância verbal, as arras são, mas na maioria das vezes,
como eu acabei de falar eu vou falar as arras é. Aqui falando até vá lá, cuidado na prova escrita, para
não sair às arras é, ou a arra é, não tem a arra. São sempre as arras. Então eu prefiro para não errar aqui
na sala, usar o sinônimo de arras. Arras é sinônimo de sinal. Eu já vou usar para o conceito de arras a
palavra sinal, senão você vai achar que o conceito que eu vou dar de arras já esta com a concordância
errada.
O que são as arras, ou o sinal?
As arras são a entrega em dinheiro ou outro bem economicamente apreciável, para
firmar a presunção de contrato obrigatório. Essas arras na prática acabam sendo em dinheiro, mas
poderia ser também um outro bem economicamente apreciável. Nas arras uma pessoa vai entregar a
outra certa quantia em dinheiro ou um bem, para deixar claro, entre as duas que o contrato é
obrigatório, é para dizer entre elas na verdade que o contrato está celebrado, que o contrato esta feito,
que o contrato esta terminado. Ex: Uma mulher chega numa loja e diz que achou um sapato lindo e
que vai ficar com ele. A vendedora diz à mulher que esse é o último par. A mulher diz à vendedora que
só vai pegar o dinheiro que está com o marido, porque o marido tem o hábito de andar com a minha
bolsa (para cercear o que eu to comprando), e pede para vendedora guardar para ela. Mas a vendedora
diz que se outra pessoa quiser que ela vai vender.
Quando nós dizemos de boca que está aceita a proposta de venda, o contrato de
compra e venda para ele se formar, basta à proposta e aceitação. Na loja está a venda o sapato, é uma
proposta, a mulher diz que vai levar, que está aceito.
O contrato está confirmado?
Está, afinal só basta à proposta e a aceitação, mas a vendedora não acredita. Tem
tanta gente que passa ali e diz que vai levar o sapato que ela não acredita, a palavra perdeu o valor. As
arras foram criadas por isso. Se o contrato está firmado há entrega de dinheiro, se não há dinheiro
entrega-se um outro bem.
Voltando ao exemplo da loja. A vendedora diz pra mulher: “-Deixar um sinal, deixar
pelo menos R$10,00”. Mas a mulher não tem nem R$10,00, a vendedora diz para ela deixar o anel. A
mulher pode até achar isso um horror, que a loja é mesquinha e que não acredita no consumidor.
Agora pensa num outro bem, “Carro”. Você chega numa loja de carro e diz assim:
“Lindo eu quero comprar”. Você acha que o vendedor dá crédito, que só dizer que quer comprar é o
suficiente.
Então é comum o vendedor virar para o cliente e falar: “-O senhor quer comprar?
Então o senhor deixa um sinal. Deixa aqui um cheque de R$100,00, R$200,00 ou R$300,00, que eu
guardo”.
Cliente: “-Mas eu estou sem cheque”.
Vendedor: “-Então deixa aqui o anel, sua aliança”.
E aí quando você entrega aquele dinheiro ou aquele bem fica certo entre as partes
que o contrato esta formado. E nasce do contrato a obrigação. Fica certo que o contrato está formado e
que as partes vão cumprir as suas obrigações. Mas acontece que nós somos seres humanos, e o ser
humano tem dentro dele uma coisa normal que se chama arrependimento. Muitas vezes fazemos coisas
que nos arrependemos.
Vamos imaginar uma mulher que tenha ido a uma feira de automóveis com o marido.
O marido diz a mulher: “-Vai indo por um lado da feira procurar o carro que eu vou pelo outro lado e
meio dia nós nos encontramos aqui no poste e vemos o que você encontrou o que eu encontrei e nós
discutimos”.
A mulher sai andando e vê um carro lindo, BBB (bom, bonito e barato). Vamos
imaginar que eles tivessem para comprar um carro R$7.000,00, e o carro que a mulher gostou custa
R$5.000,00, mas está inteiro. A mulher diz para o vendedor que adorou o carro e que o marido dela
não vai achar um carro melhor do que esse está fechado o negócio. Mas o vendedor não acreditou. A
mulher pergunta ao vendedor se ele não está creditando só porque ela é mulher e torna a dizer que esta
 157

fechado. E o vendedor diz que a mulher tem que deixar um sinal para ele acreditar, porque se outra
pessoa chegar com R$5.000,00 eu vendo para essa pessoa na hora. “Deixa aí a sua aliança”. A mulher
deixa a aliança e volta para o poste para esperar o marido que marcou meio dia, e o marido só chega
3:00 horas da tarde e já chega de carro. O marido já fechou o negócio, já comprou outro carro. E a
mulher como é que fica, ela entregou um sinal. Ela deu as arras, dizendo para o vendedor que o
contrato era obrigatório. Existem duas modalidades de arras.

b) Modalidades:

Existem duas modalidades de arras. A primeira que nós vamos ver são as chamadas
arras de regra:

b.1) Arras de regra (artigo 419 do CC):

Essas arras de regra não têm previsão de arrependimento. Quando se dão às arras é
para dizer para outra parte que o contrato está formado e que vai ser cumprido. As arras são para
deixar a outra parte segura de que se vai cumprir o contrato. Como regra eu dou arras sem prever o
arrependimento. Essas arras se chamam arras confirmatórias. Como o próprio nome está dizendo, elas
confirmam que o contrato está firmado, confirmam a palavra. O contrato está celebrado. Acontece que
às vezes a parte muda de idéia, mas ela não se reservou o direito de mudar de idéia, ela não se reservou
o direito de voltar a trás, mas ela muda de idéia, não quer mais cumprir.
O que acontece, por exemplo, com a aquela mulher que entregou as arras e não
quer mais cumprir o contrato?
Se o arrependimento for da parte que deu as arras, a parte perde as arras. No exemplo
da mulher que deu a aliança, ela vai perder o valor da aliança. A mulher não perde a aliança, ela perde
o valor da aliança. A aliança vai se transformar em dinheiro e a mulher vai perder esse dinheiro. É por
isso que não é de praxe do dia a dia entregar outro bem, a prática e entrega de dinheiro. Sinal em
dinheiro. Se a parte deixar um sinal de R$500,00 e não quiser, mas cumprir o contrato ela perde os
R$500,00. Quem deu as arras e se arrepende, perde as arras.
Mas vamos imaginar ainda no caso da mulher e do marido que foram comprar o
carro. A mulher começa a chorar dizendo que vai perder a aliança, que ela já tinha dado as arras, a
palavra dela. E o marido diz então que vai comprar um carro pra mulher. Resolve comprar o tal carro
para mulher e vão procurar o vendedor. Quando chegam para falar com o vendedor, o vendedor diz
que já vendeu o carro para outra pessoa. Apareceu um outro otário mais otário que você aqui, ofereceu
mais pelo carro e eu vendi. Pagou R$6.000,00 por essa lata velha e eu vendi. Nesse caso o
arrependimento é por parte daquele que recebeu as arras. Se à parte que recebeu as arras se arrepender
vai devolver as arras em dobro. Devolver em dobro significa devolver as arras que foram dadas e mais
o mesmo valor de novo. Se as arras foram de R$500,00, por exemplo, à parte que recebeu as arras vai
devolver as arras que recebeu, mais R$500,00 do bolso dele.
Quando eu dou as arras para deixar a parte certa de que o contrato é obrigatório, mas
mudei de idéia.
Eu descumpri minha obrigação?
Descumpri.
No caso do vendedor que desistiu de me vender ele também não descumpriu a
obrigação?
Descumpriu.
Então houve descumprimento relativo ou absoluto?
Absoluto.
No descumprimento absoluto o que acontece? Qual a conseqüência?
À parte que causou o prejuízo vai ressarci o prejuízo. Então as arras vão ter a mesma
função da cláusula penal. As arras antecipam as perdas e danos.
Quando eu entrego arras a uma pessoa e depois eu descumpro, eu não vou pagar os
prejuízos que eu causei a ela, eu vou pagar o valor das arras. O valor das arras fica a título de perdas e
danos. Não se tem que pagar mais nada. (Pelo menos por enquanto eu quero que você pense dessa
maneira.). Ex: Eu deixei arras de R$500,00.
Quanto eu vou pagar a título de perdas e danos?
 158

O valor das arras que eu perdi, os R$500,00 e mais nada. Essas são as arras sem
previsão de arrependimento. Não cabe indenização suplementar.
A segunda modalidade de arras são as arras da exceção:

b.2) Arras da exceção (arras penitenciais artigo 420, CC):

As arras de exceção têm que estarem escritas, se não houver previsão as arras
utilizadas são as arras de regra. As arras por exceção podem ser com precisão de arrependimento.
Essas arras com previsão de arrependimento são chamadas de arras penitenciais. Arrependimento é um
ato humano, e como humano eu posso prever, e eu posso colocar no contrato que eu sei que posso me
arrepender. Eu estou entregando arras, mas eu me reservo o direito de me arrepender.
Atenção - Nós falamos direito de arrependimento, não significa que é um direito que
exercemos e que não tem conseqüência nenhuma. Tem conseqüência sim. Muitas vezes as arras tem
previsão de arrependimento, dão o direito da pessoa se arrepender, mas isso não significa que a pessoa
vai exercer o direito de arrependimento e não vai acontecer nada. Ex: Eu fui lá e entreguei R$500,00
de sinal e agora com previsão de arrependimento. Eu virei para o vendedor e disse, “Eu estou
entregando essas arras, mas eu quero reservar o direito de me arrepender”. Vai acontecer que se a
pessoa que deu arras realmente se arrepende, ela perde as arras. Se o arrependimento for daquela parte
que recebeu as arras, a parte vai devolver em dobro. Vai devolver os R$500,00 que eu dei e mais
R$500,00 do bolso dela, a título de perdas e danos.
As arras penitencias são a mesma coisa que as arras confirmatórias?
Tem diferença, em uma há o arrependimento, e na outra não. Elas são diferentes, mas
suas conseqüências são iguais. Era assim no Código de 1916. Mas a jurisprudência começou a
construir e a lei nova já trouxe modificação.
As arras penitenciais têm previsão de arrependimento, a outra não. Nas arras
penitenciais eu me reservo o direito de mudar de idéia, então já fica claro no contrato que quem deu
arras perde, quem recebeu devolve em dobro, mais nada, não é possível pedir indenização
suplementar.
As arras são com previsão de arrependimento para antecipar as perdas e danos, se eu
causar um dano maior não vou reparar, porque não cabe indenização suplementar. Se a pessoa que
recebeu as arras se arrepende me dá o valor em dobro, e o meu dano foi muito maior eu também não
posso pedir indenização suplementar.
Importante: Já no caso das arras de regra, a pessoa não havia se reservado o direito
de se arrepender, então é possível pedir indenização suplementar.
A pessoa que deu as arras, se ela descumpre ela perde as arras, mas se ela tiver
causado um prejuízo maior à outra parte ela pode ser compelida a pagar aquele prejuízo. A pessoa que
recebeu as arras se ela mudar de idéia ela vai pagar em dobro, mas se, além disso, ela tiver causado um
prejuízo maior, ela pode ser obrigada a reparar aquele prejuízo maior.
OBS: Em algumas provas o examinador pergunta qual é a diferença entre a cláusula
penal e as arras. A cláusula penal vale para antecipar as perdas e danos e as arras também,
principalmente quando elas são penitenciais, porque não cabe indenização suplementar, e eu já sei
quanto eu vou pagar a título de perdas e danos, o valor das arras.
A 1ª diferença entre cláusula penal e arras é que a cláusula penal é para qualquer
obrigação, e arras é só para contrato.
A 2ª diferença é que a cláusula penal é para o cumprimento relativo e absoluto, é
para mora e inadimplemento e as arras só para o descumprimento absoluto. Arras só pra
inadimplemento.
A 3ª diferença é que as arras são o pagamento antecipado das perdas e danos, as arras
configuram um pagamento antecipado das perdas e danos. As arras têm natureza real, real porque elas
são entregues. Eu entrego as arras, eu entrego o valor das perdas e danos antes de descumprir, se eu
descumpri as arras já estão ali, já estão entregues. Tem natureza real, real vem da entrega da coisa. Já a
cláusula penal tem natureza pessoal, no sentido de que elas não são entregues antecipadamente,
primeiro a pessoa descumpre, para depois pagar o valor da cláusula penal.
Posso cumular arras com cláusula penal compensatória?
Não, porque se não você vai estar com um mesmo instituto para o mesmo fim.
Agora, você pode ter arras e cláusula penal moratória.
 159

“Nas arras penitenciais você não pode pedir nada a mais, nem a título de danos
morais nem a título de danos materiais, só nas arras confirmatórias”.
Artigo 419 do CC – A parte inocente (é quem sofreu o descumprimento por parte da
outra, no caos de eu não querer mais comprar o carro, o vendedor é a parte inocente) pode pedir
indenização suplementar, se provar maior prejuízo, olhando as arras como taxa mínima. Pode também
a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como mínimo
da indenização.
Cuidado - Esse artigo 419 do CC se refere às arras confirmatórias. As arras
penitenciais estão no artigo 420 do CC, e lá no finalzinho do artigo 420 do CC você vê que não cabe
indenização suplementar.
Então quando as arras são confirmatórias a conseqüência é que quem deu, perde e
quem recebeu devolve em dobro, e pode pedir indenização suplementar, e pode ainda ao invés de
exigir perdas e danos exigir a execução do contrato.
Esse caso de exigir a execução do contrato eu nem precisava explicar isso aqui,
porque o CC trouxe agora regras que são até de cunho processual, a regra é o cumprimento específico
da obrigação, então se a pessoa descumpriu, mas eu tenho condições de exigir que ela cumpra na
natureza da própria obrigação, ela vai cumprir na natureza da própria obrigação. Ex: Eu cheguei para o
vendedor e disse que tinha mudado de idéia e que não queria mais vender o carro, a conseqüência é
que eu vou perder as arras e se o vendedor tiver sofrido um prejuízo maior, ele pode pedir indenização
suplementar. O vendedor na verdade queria era vender aquele carro, e a lei prevê a substituição, que é
ele pagar o valor inteiro do carro por uma outra que é pagar perdas e danos. Mas a regra é a tutela
específica da obrigação, então o vendedor pode exigir de mim o valor inteiro do carro, e o
cumprimento do contrato. Então sempre cabe quando uma pessoa descumpre uma obrigação que eu
exija dela antes das perdas e danos que ela cumpra o contrato, isso é possível sempre.
O artigo 419 do CC é realmente só para as arras confirmatórias e o artigo 420 do CC
para as arras penitenciais.

Extinção

a) Cumprimento da obrigação:

Nós vimos como o contrato se forma e agora então nós vamos ver como o contrato
termina. O contrato é fonte de obrigação, gera obrigação.
A primeira maneira de um contrato terminar, que é o que se espera que aconteça, é
com o cumprimento da obrigação. A primeira maneira de se extinguir um contrato é cumprir as
obrigações que dele nasceram. Quando as obrigações são cumpridas o contrato termina. Mas a lei
prevê outras maneiras de se extinguir um contrato.
b) Distrato ou resilição bilateral (artigo 472 do CC):

A segunda maneira de se extinguir um contrato é pelo chamado, na letra da lei,

distrato. O distrato também é conhecido na lei como resilição bilateral, artigo 472 do CC. O distrato é
o contrário do contrato, é o acordo de vontades para extinguir as obrigações. No contrato nós temos
um acordo de vontades para criar e gerar obrigações, já no distrato as partes vão acordar para extinguir
a obrigação. Ex: Eu combino com você que eu vou comprar o seu relógio por R$50,00, e quando eu
chego em casa eu penso, “-Poxa, R$50,00 num relógio, eu já tenho relógio, não estou querendo mais”.
Vou ter que descumpri a obrigação, eu não quero mais. Aí eu chego para você e digo que preciso falar
contigo e você diz que também precisa falar comigo. E aí você me diz que você está precisando muito
de dinheiro, mas que esse relógio tem para mim um sentimento enorme, eu ganhei de uma namorada
que eu não estou mais namorando, foi uma namorada especial para mim, não sei se outra namorada vai
me dar. Não quero mais vender. Ótimo, eu também não quero mais comprar, vamos acabar então com
esse negócio. E destratam, então “distrato” é o acordo feito pelas partes para extinguir o contrato,
acabou, ninguém vai ter que pagar perdas e danos.

c) Resilição unilateral (artigo 473 do CC):

 160

A terceira hipótese que pode ocorrer para extinguir o contrato é a resilição unilateral,
artigo 473 do CC. Às vezes a lei prevê que à vontade de uma só das partes, independentemente da
vontade da outra, tem o condão de extinguir o contrato. Às vezes a lei autoriza que o contrato termine
só porque uma das partes não quis mais continuar. E também é lógico que a lei vai fazer algumas
exigências, a lei vai dizer que à parte que mudou de idéia comunique a outra com uma certa
antecedência. Esse ato de comunicar a outra parte que mudou de idéia, que não quer mais prosseguir o
contrato, é chamado de denunciar o contrato. Denunciar o contrato é lógico que não é promover uma
ação pública incondicionada em face do contrato. Eu quero denunciar o contrato, quer dizer, a lei me
autoriza a terminar o contrato só pela minha vontade e eu estou te informando isso. Para que exista a
resilição unilateral, ou seja, a extinção do contrato só por uma parte, que é possível nos casos que a lei
autoriza, é preciso que à parte que pode extinguir o contrato só pela sua vontade denuncie o contrato
pra outra parte. Ex: O artigo 6º da Lei do Inquilinato autoriza o locatário naqueles contratos que são
por prazo indeterminado, a resolver o contrato a qualquer momento, quando ele quiser, a extinguir o
contrato a qualquer momento quando ele quiser, mas para isso ele tem que notificar o locador com
trinta dias de antecedência.
Ex: Em dezembro eu não vou ficar mais aqui nesta casa, mas estou te avisando hoje,
dia onze de outubro, com mais de um mês de antecedência. Nesse caso no dia primeiro de dezembro o
contrato vai terminar, eu tiro minhas coisas de lá e acabou, não tenho que pagar nada, a lei autoriza a
extinção do contrato por uma só das partes, por isso que é resilição bilateral, extinção do contrato por
uma só das partes. Que é possível quando previsto em lei e se houver a denunciação do contrato.

d) Resolução ou rescisão (artigo 474 do CC):

As maneiras de extinguir o contrato, seguindo a letra da lei, o Código Civil trata essa
disciplina, essa matéria a partir do artigo 472 do CC. O artigo 472 do CC traz o distrato, o artigo 473
do CC traz a resilição unilateral, e agora a lei nos dá um nome cláusula resolutiva, nos artigos 474 e
475 do CC.
Resolução que é o nome que a lei deu, na verdade é um nome genérico. Para essa
hipótese aqui a doutrina costuma usar o nome rescisão, artigo 474 do CC. A Rescisão é a extinção do
contrato por culpa, não falou em que culpa, então me deixa dar outro significado para você entender,
rescisão é a extinção do contrato por culpa, ou em razão do seu descumprimento, e você vai ver que
esse descumprimento é culposo. O inadimplemento da obrigação exige culpa. É uma responsabilidade
civil subjetiva. Então uma outra maneira de extinguir o contrato é dizendo assim, olha a outra parte
descumpriu, então eu quero extinguir o contrato.
Acontece que quando se celebra um contrato, duas hipóteses podem ocorrer:
1ª hipótese: No meu contrato há uma cláusula resolutiva, ou seja, no meu contrato
tem uma cláusula dizendo que o contrato será extinto em caso de descumprimento. Então eu combinei
com você que eu ia comprar o seu relógio e pagaria o valor do relógio no dia 05 de outubro de 2003, e
lá no contrato esta escrito, caso não haja o pagamento no dia 05 de outubro de 2003 o contrato está
resolvido. Então eu não posso chegar hoje para você e dizer que eu quero pagar o valor do relógio.
Eu não paguei no dia e o que aconteceu?
O contrato terminou, o contrato foi resolvido. Essa cláusula resolutiva altera de pleno
direito, ou seja, ninguém precisa dizer nada, se no dia do vencimento não houve o cumprimento da
obrigação o contrato é extinto sem ninguém falar nada de pleno direito. Então o contrato terminou. É
lógico que quem sofreu o prejuízo pode ir a juízo pedir perdas e danos, mas o contrato está desfeito.
A segunda hipótese que pode ocorrer é não existir no contrato uma cláusula
resolutiva. Então chegou o dia 05 de outubro, dia de pagar o valor do relógio e eu não paguei. Eu
descumpri o contrato, mas não tem no contrato uma cláusula dizendo que ele está desfeito, então não
se pode resolver o contrato, extinguir o contrato por falta de descumprimento, terá que ir a juízo. Não
vai se extinguir o contrato de pleno direito terá que ir a juízo. Quando se vai a juízo se pode cobrar o
cumprimento do contrato, ou seja, se cobrar à tutela específica, exigir o cumprimento da obrigação.
Logicamente que se ele sofreu algum prejuízo ele vai pedir perdas e danos pelo prejuízo. Ele (credor)
pode ir a juízo exigir o cumprimento do contrato, mas ele pode também ir a juízo e pedir a rescisão,
pedir que rescinda o contrato, que termine com aquele contrato. Ele pode ir a juízo resolver o contrato
e é lógico que se ele tiver sofrido prejuízos ele vai poder pleitear esses prejuízos. Então quando uma
 161

parte descumpri sua obrigação e não há cláusula resolutiva, o contrato não é desfeito automaticamente.
É um erro que muita gente pensa, “-Eu não paguei então o contrato está desfeito”, está desfeito nada.
Não pagou, a outra parte pode ir a juízo exigir o cumprimento ou exigir o desfazimento daquele
contrato mais as perdas e danos.

e) Exceção de contrato não cumprido:

Aí vem o CC e chama sua atenção para um detalhe, chama sua atenção para o artigo
476 do CC. Na verdade o artigo 476 do CC está ligado à matéria de rescisão, ele está trazendo a
chamada exceção de contrato não cumprido, na verdade esse é um tema ligado à rescisão. Nós
estudamos que o contrato pode ser extinto em favor do descumprimento, em razão da parte descumprir
sua obrigação, e quando há uma cláusula resolutiva o contrato é desfeito de pleno direito, mas se não
há a pessoa vai a juízo ou para pedir o desfazimento ou para exigir seu cumprimento. E aí vem o
código no artigo 476 e abre uma exceção. Essa exceção você vai aplicar nos contratos bilaterais,
aquele que gera obrigação pra duas partes. Exceção de contato não cumprido é um meio de defesa,
exceção aqui é uma idéia de defesa. O que a lei quis dizer é que uma pessoa não pode ir a juízo exigir
o cumprimento da obrigação da outra parte sem ter cumprido a sua.
É um contrato que exige obrigação das duas partes, aí eu digo assim: “-Fulano você
não cumpriu sua obrigação, eu vou a juízo exigir que você cumpra, mas se o contrato é bilateral eu
também tinha obrigação, e eu não posso ir a juízo exigir o cumprimento da obrigação da outra parte
sem ter cumprido a minha”. O que a lei está querendo dizer é que para uma parte ir a juízo exigir o
cumprimento da outra parte, ou pra desfazer o contrato ela tem que ter cumprido a sua obrigação. É a
idéia de quem é torpe não pode ir a juízo.
Como você vai exigir que a outra parte cumpra a obrigação se você não cumpriu a
sua?
Então você não pode ir a juízo. A mais, eu vou assim mesmo, eu vou a juízo exigir o
cumprimento da sua obrigação apesar de não ter cumprido a minha. O que a outra parte vai fazer, vai
usar como defesa o artigo 476 do CC. O artigo 476 na verdade, diz que uma pessoa pode se defender
dizendo que eu não cumpri, mas ele também não. E nesse caso o juiz não vai nem apreciar os motivos
do descumprimento. Uma pessoa pra ir a juízo exigir a obrigação de uma das partes ela tem que ter
cumprido a sua. Porque se a outra parte alegar em juízo, que ele também na cumpriu, acabou, não
podia ter proposta a ação, o pedido vai ser julgado improcedente.

f) Resolução por onerosidade excessiva (artigo 478 do CC):

Por fim o Código traz a última maneira e extinguir o contrato àquilo que nó já
estudamos, o artigo 478, a resolução pela onerosidade excessiva. O contrato pode resolver sem culpa
agora, por isso que eu falei que no artigo 473 do CC era rescisão com culpa, porque agora nós vamos
ter rescisão por onerosidade excessiva. A lei permite que o contrato seja extinto sem culpa, é a
extinção do contrato se culpa. Não é porque houve descumprimento, é porque o contrato que com o
passar do tempo por um motivo imprevisível tornou-se desproporcional, foi aquilo que nós estudamos
que foi a aplicação da teoria da imprevisão. Eu chamei sua atenção e volto a chamar agora é que a lei
prevê que o juiz diante de um caso concreto, se o contrato com o passar do tempo, por motivo
imprevisível, tornou-se imprevisível, pode resolver, extinguir o contrato, mas a doutrina vem
defendendo que quem pode o mais, pode o menos, então o juiz poderia ao invés de resolver o contrato
rever as cláusulas do contrato para mantê-lo.
Estou chamando sua atenção para esse detalhe porque alguns não concordam com
essa opinião, que o juiz possa rever o contrato. Isso porque você sabe que existe uma regra processual
que diz que o juiz não pode julgar fora do pedido. Se o autor vai a juízo e diz: “-Olha seu juiz o
contrato ficou muito pesado o meu pedido é resolver. Eu quero resolver o contrato, eu quero acabar
com ele”. O juiz logicamente cita o réu, o réu é ouvido e diz que concorda ou que não concorda e dá o
motivo pelo qual ele não quer.
Pode o juiz ao invés de resolver, ninguém falou em revisão, rever o contrato?
Segundo o que eu acabei de dizer para você, quem pode mais pode menos. O juiz
pode ao invés de resolver, rever. Mas a quem diga que ele está julgando fora do pedido, ninguém pediu
revisão para ele.
 162

E a lei aqui no artigo 479 do CC diz assim: A resolução poderá ser evitada,
oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. Então alguns estão dizendo
que o juiz ao invés de resolver o contrato, vai poder rever o contrato, mas para isso tem que haver
pedido do réu. O réu nem precisa fazer uma reconvenção não, o réu na própria contestação, na sua
defesa, ele diz que se oferece a modificar eqüitativamente o contrato. Mas se o réu não pede, para uns,
quem pode mais, pode menos, para outros o juiz não pode rever, porque se não ele esta julgando fora
do pedido.

21ª Aula - 18/10/2003

OBS: Se a gente seguir o programa normal do Curso, hoje começaríamos a estudar os

Contratos em Espécie, ou seja, passaríamos a falar um pouquinho de cada uma das modalidades de
contrato que tem maior importância dentro dos concursos: “Compra e Venda, Doação, Locação e
Empréstimo”.
Acontece que a matéria do Curso está muita atrasada, neste momento o melhor, é
pular o Contrato em Espécie e passar a estudar logo a Responsabilidade Civil, porque
Responsabilidade Civil é uma matéria mais freqüente em concursos, os Contratos em Espécie é um
assunto que não costuma muito cair, é importante, nós vamos ver, mas não é tão relevante quanto a
Responsabilidade Civil para uma prova. A gente vai começar a falar em responsabilidade Civil e
vamos deixar o estudo dos Contratos em Espécie para depois.

RESPONSABILIDADE CIVIL:

Conceito: Responsabilidade Civil é a obrigação de reparar o dano que nasce da

prática de um ato ilícito ou da Lei.
Por enquanto, a gente só vai estudar Responsabilidade Civil nascendo da prática de
um ato ilícito, depois que terminarmos de estudar esta Responsabilidade passaremos para outra, que
nasce da Lei.
Primeiro aspecto: Responsabilidade Civil é a obrigação de reparar o dano que nasce
da prática de um ato ilícito. Ora, ato ilícito contrário a Lei.
Você já sabe que a Lei se diferencia das outras normas de conduta porque é dotada de
sanção, quando nós não obedecemos a Lei, aí o ato é contrário a ela, o ato é ilícito, estamos sujeitos a
uma sanção. Não existe uma diferença material, conceitual ou como dizem ontológica entre os ilícitos,
não há uma diferença substancial, material entre o ilícito penal, ilícito civil e o ilícito administrativo,
ilícito é o que é contrário a Lei.
A diferença está na Natureza, no tipo de sanção. Vocês já sabem que descumprida a
Lei Penal, surge o ilícito penal, que pode ser o crime ou a contravenção, quando descumprida a Lei
Penal vem uma sanção e esta sanção penal, ainda hoje, atinge, principalmente, a liberdade; quem
pratica um ilícito penal, quem descumpre a Lei Civil, também responde civilmente, só que responde
civilmente não com a liberdade, responde civilmente com o patrimônio, a sanção civil é de Natureza
Patrimonial. A pessoa que pratica um ato ilícito responde com seus bens que tem expressão
econômica, porque esta pessoa que praticou o ato ilícito está causando um dano, então, ela vai pagar
com bens de seu patrimônio para reparar o dano que ela causou. Então, a sanção civil é patrimonial.
O que vamos estudar aqui é exatamente, a resposta civil para quem pratica um ato
civil ilícito.
Primeira coisa que temos que estudar é o Ato Ilícito Civil, o ilícito civil é diferente do
ilícito penal. O Ilícito Penal está sujeito ao Princípio da Tipicidade, só é ilícito penal o que é típico, o
que a Lei tipifica, o que a Lei define. No Direito Civil não é assim, vai ter um artigo só dizendo o que é
ilícito civil, tudo que se encaixar naquela definição é ilícito civil, o ilícito civil não precisa estar
pormenorizado, não está sujeito ao Princípio da Tipicidade.
Vamos ver agora quais são os elementos do Ato Ilícito: Esses elementos do ato ilícito
nós vamos extrair do conceito que a Lei fornece no artigo 186, quando estiverem presentes esses
elementos, que são as partes que compõem o ato ilícito.
Se a pessoa praticou um ato ilícito civil, conseqüência, ela vai responder civilmente,
ela vai ficar obrigada a reparar o dano. Quais são os elementos do Ato Ilícito?
 163

Primeiro Elemento: Para que você possa falar em ato ilícito civil é necessário que
haja uma ação, esta ação é em sentido amplo, latu sensu, ou seja, é necessário que haja uma conduta,
que inclui ação em sentido estrito, e inclui a omissão. O ato civil pode ser causado por uma ação
(facere) ou por uma omissão (non facere).
Ex: Eu olho para o meu desafeto e quero matá-lo, pego uma faca e dou umas trinta ou
cinqüenta facadas nele. Vou estar praticando um ato civil por ação.
Agora, eu olho para o meu desafeto, que é o meu filho, não gosto dele, ele me
persegue, chora o dia inteiro. Quero matá-lo, é fácil, para isto deixo de alimentá-lo. Mato meu filho por
omissão.
O problema aqui qual é?
Tudo que você estudou sobre ação em Direito Penal vale no Direito Civil, e também
vale o que você estudou sobre omissão, e é para isto que tenho que chamar sua atenção, você sabe que
o comportamento por omissão é um comportamento que a pessoa deixa de agir, ela não age.
Quando este não agir é relevante para ser considerado um ilícito?
No Direito Penal diz, no Direito Civil não diz. Então, você vai usar por analogia o
próprio Direito Penal, ou seja, aquelas hipóteses lá discutidas no artigo 13, §2º do CP, naquelas
hipóteses em que a omissão é penalmente relevante, elas vão ser também civilmente relevantes. No
Direito Penal você sabe que a omissão é relevante quando a pessoa tem o dever de agir e não age, seja
por lei, seja pelo contrato, seja pela conduta anterior de risco. Quando a pessoa tem dever de agir e não
age, aí sim a omissão é relevante. Então, eu vou usar por analogia o Direito Penal. Em resumo, não há
mistério no estudo da elementação no Direito Civil, porque o estudo coincide com aquele que a gente
tem no Direito Penal.
Segundo elemento do ato Ilícito: Dano, artigo 186.
O que é Dano?
Dano é lesão ao Bem Jurídico. Toda vez que um Bem Jurídico é atingido, é lesionado,
ocorre Dano.
Bem Jurídico: É um interesse protegido pelo Direito.
Só posso dizer que sofri um Dano quando tiver um interesse que o Direito protege
ameaçado, lesionado.
Só que o Código Civil diz, repetindo hoje, o que consta na própria Constituição que é
possível a reparação do Dano Material e Moral, isto está na Constituição, no artigo 5º, inciso X.
Qual é a diferença entre dano material e dano moral? Como vou fazer a distinção
entre o dano material e o dano moral?
É que existem dois tipos de bens jurídicos, por isto vão existir dois tipos de danos.
Existem bens jurídicos que tem expressão econômica, ou seja, podem ser valorados em dinheiro, são
os bens jurídicos, que nós estudamos, que compõem o nosso patrimônio, meu carro, minha bolsa, tudo
isto pode ser valorado em dinheiro e quando é atingido, eu sofro dano. Essa lesão ao Bem Jurídico que
tem expressão econômica é o que chamamos de Dano Material ou Dano Patrimonial.
Agora, existem Bens Jurídicos que não tem expressão econômica. Esses Bens
Jurídicos que não tem expressão econômica formam hoje, aquilo que o próprio civil chama de Direitos
da Personalidade. Nós temos interesse que o Direito protege, bens jurídicos, portanto, que não tem
expressão econômica, que nem sequer podemos dizer que eles estão no mercado para dispormos deles.
São os direitos da personalidade, eles são intransmissíveis, inalienáveis, não tem expressão econômica,
então, eles são inestimáveis. Eles pré-existem a nós, antes mesmo de nascermos eles já existiam, eles
são pré-existentes.
Esses direitos da personalidade são, por exemplo, o direito à vida, a integridade física,
à imagem, à honra, à liberdade em todos os seus planos (liberdade de expressão, de circulação), enfim,
estes direitos da personalidade estão ligados a um Princípio Constitucional, artigo 1º, inciso III,
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Os direitos da personalidade estão ligados a nossa
Dignidade. Quando um direito da personalidade é atingido (este direito não tem expressão econômica),
então o Dano é chamado de Dano Moral ou Dano Extrapatrimonial ou Dano Imaterial.
Importante - Quero chamar sua atenção que tem gente por aí que define, conceitua
Dano Moral como Dor e Sofrimento; dor e sofrimento são conseqüências do Dano Moral, quando a
pessoa sofre um Dano Moral, sofre quer dizer, que ela tem um bem que não tem expressão econômica
atingido, ela tem dor, ela tem sofrimento, mas o Dano Moral só vai ocorrer quando você tiver uma
 164

pessoa atingida de fato na sua dignidade. Temos que prestar atenção neste detalhe, porque hoje o que
mais se fala por aí é na tal Indústria do Dano Moral.

O que é Industria do Dano Moral?

Quando em 1988, há quinze anos atrás, a Constituição disse claramente, para ninguém
mais ter dúvidas, que é possível a reparação do dano moral e do dano material, as pessoas não estavam
acostumadas. As pessoas estavam acostumadas a obter a reparação do dano material. O dano material
pode ser objeto de reparação.
O que é reparar?
Reparar é fazer voltar ao estado anterior.
O dano moral não tem como voltar ao estado anterior, por exemplo, o sujeito é
atropelado e perdeu a perna, não tem como colocá-la no lugar novamente, não tem como reparar o
dano, realmente, reparar é voltar ao estado anterior, reparar o dano não pode, mas, a Constituição prevê
que cabe aquilo que, dentro da técnica, deve se chamar compensação.
O dano moral não é reparado, porque não volta ao estado anterior, mas ele pode ser
objeto de compensação.
Compensação significa que é possível entregar um dinheiro que amenize exatamente
aquela conseqüência do dano moral, que é a dor, que é o sofrimento. A dor de se ver atingido na sua
integridade física não tem como voltar, então, o que é possível é entregar um dinheiro que amenize
esta dor. Numa sociedade consumista como a nossa, o dinheiro ameniza a dor.
Só que a sociedade diante da Constituição de 88 começou a brigar pelos seus direitos,
direito de ser compensado do dano moral, sem dúvidas aumentou a ida ao Judiciário para pedir
compensação de dano moral. Só que o problema que hoje se vê na prática e a gente lê em todos os
acórdãos, é que tudo virou dano moral, o dano moral está banalizado, o dano moral é só quando
tivermos a nossa dignidade atingida, tem que ter o direito da personalidade atingido. Hoje, quase
ninguém pode fazer mais nada, porque tudo é dano moral. Exemplo, se eu estou dirigindo o meu carro,
uma pessoa me dá uma cortada, eu sofro na minha liberdade de colocação, eu era primeiro, me cortou,
passou na minha frente. Eu vou anotar aplaca do carro, recolher o nome das minhas testemunhas, e
ajuizar uma ação pedindo a reparação do meu dano moral. Não é também para exagerar.
Não é à toa que hoje tem um entendimento que o descumprimento do contrato, em
regra, não enseja dano moral.
Por que estou dizendo isto que, em regra, o descumprimento de uma obrigação
oriunda de um contrato não enseja dano moral?
Porque banalizou, você tem que olhar se realmente a pessoa foi muito atingida dentro
de sua dignidade pelo descumprimento de um contrato.Ex: Um sujeito ficou de entregar uma TV numa
sexta-feira. Poxa! Segunda começou uma novela nova e ele não entregou a TV na sexta, nem no
sábado e nem no domingo. Ele só entregou a TV na terça-feira, perdi o primeiro capítulo da novela,
vocês sabem o primeiro capítulo é essencial para entender toda novela. Então, a pessoa vai ao Juízo e
pede reparação do dano moral. Isto é um absurdo.
Em regra, descumprir o contrato não enseja dano moral, porque para haver dano
moral tem que ser atingida a dignidade da pessoa.
Como se calcula o valor da reparação e o valor da compensação?
O valor da reparação se dá por um cálculo, em regra, se dá por um cálculo, pelo
cálculo das chamadas Perdas e Danos.
O valor da reparação de Dano Material é feito pelo cálculo das chamadas Perdas e
Danos.
Várias vezes aqui, até a aula de hoje, nós falamos assim: Olha agora cabe Perdas e
Danos.
O que são Perdas? E o que são Danos?
As Perdas configuram aquilo que a doutrina chama de Dano Emergente.
Vocês vão achar que houve um equivoco. Não houve, não, é assim mesmo.
E o dano configura aquilo que a doutrina chama de Lucro Cessante.
Em regra, para saber calcular o valor de uma reparação de um dano material. Vamos
fazer esta conta aqui, a pessoa tem direito tanto a reparação do dano emergente quanto à reparação do
lucro cessante, você faz a conta.
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O que é Dano Emergente ou Perda?

Dano Emergente diz a Lei assim, é aquilo que o credor (credor aqui é a vítima do
dano), efetivamente perdeu, vai ser a perda. O dano emergente é aquilo que o credor gastou, tirou do
bolso por causa do dano. Ex: Meu carro foi amassado, eu tive que pagar o reboque, tive que pagar a
oficina, gastei dinheiro de locomoção de táxi, porque sem carro para usar. Todo esse dinheiro que
gastei, Dano Emergente. Eu tenho direito de ser reparado de modo efetivo, de tudo, é só eu juntar no
processo todos os recibos, quanto eu gastei, tenho direito a efetiva reparação.
Só que o dano material tem que ser reparado também no Lucro Cessante.
O que é Lucro Cessante?
É aquilo que o credor (a vítima do dano), razoavelmente deixou de ganhar.
Então, você vai fazer um cálculo para o futuro. E você nunca vai conseguir fazer um
cálculo certo. Vai fazer um cálculo razoável. Em razão do dano, quanto mais ou menos deixou de
receber.
Por exemplo, quando o meu carro é amassado, o que eu deixei de receber?
Eu consegui exercer a minha atividade profissional do mesmo modo.
O quê eu deixei de receber?
Nada. Então, tem casos que o dano material só gera perda, só gera dano emergente.
Cadê o lucro cessante?
Não teve.
Agora, vamos imaginar que o meu carro, fosse o carro que eu uso como taxista e foi
amassado. Fiquei dez dias com o meu carro na oficina por causo do dano. Agora eu deixei de trabalhar,
eu deixei de ganhar dinheiro. Mas, eu nunca vou saber exatamente quanto eu deixei de ganhar. Então,
vamos fazer um cálculo por estimativa, mais ou menos. Com isto o dano material inclui, em havendo,
dano emergente e lucro cessante.
Não dá para usar esta conta com dano moral. Vejam, a mesma ação pode gerar dois
danos, o dano moral e o dano patrimonial.
Eu tive um caso uma vez em Nova Iguaçu, que o pai foi morto na porta de casa com o
filho no colo, foi assassinado com vários tiros, não sei como não acertaram a criança.
O filho de quatro anos perdeu o pai, é dano material?
É, vamos imaginar que o filho teve que pagar o enterro do pai, dano emergente. Ele
sendo uma criança não se sustenta, o pai que o sustentava, lucro cessante. E, além disso, foi atingido na
sua dignidade, pois o correto é ter pai. Pelo Princípio Dignidade, vamos ver mais na frente, todo
mundo tem direito de saber quem é o pai. Perdeu o pai com quatro anos e deste modo, dano moral.
Conclusão: Como é que vamos fazer o cálculo da compensação do Dano Moral?
Não dá para dizer, perda (dano emergente), dano (lucro cessante).
O Código Civil de 1916 dizia que o valor desta compensação viria por arbitramento,
ou seja, o juiz ia fixar um valor de acordo com o caso concreto. Mas, ele não tinha nenhum parâmetro
que o orientasse, arbitramento.
O novo Código Civil é omisso, o novo Código Civil não diz como é que se fará o
cálculo do valor da Compensação, a maioria da doutrina diante desta lacuna da Lei, está aplicando o
costume que ficou, arbitramento. Alguns autores estão defendendo o uso da analogia, analogia com o
artigo 59 do CP. Este artigo 59 do CP traz as chamadas Circunstâncias Judiciais para fixar a pena base.
Traz aqui algumas circunstâncias que o juiz deve usar para fixar a chamada pena base, o juiz deve
olhar o comportamento da vítima, a intensidade do dolo, as conseqüências do crime, as conseqüências
do dano, então, é uma maneira do juiz se socorrer no caso concreto e para calcular a compensação do
dano moral.
Eu quero chamar sua atenção para fato de que não há na Lei um parâmetro. Então,
você pode usar até, como alguns usam, o Direito Estrangeiro, você tem legislação estrangeira que
orienta que a reparação do dano moral tem que ser punitiva. Há quem defenda uma punição para quem
gera dano moral, uma compensação, uma indenização punitiva.
Qual é o problema desta indenização punitiva? Qual é a idéia?
Você pune quem pratica o dano moral, fixando o valor da compensação lá no teto, a
pessoa olha este valor e se assusta e não causa mais dano moral. Ela verifica que o valor está altíssimo,
ela fica irritada, com medo de novas sanções, e se abstêm de causar dano moral.
 166

O problema é que esta fixação punitiva do dano moral enriquece. É lógico, se quem te
causou o dano foi o Zé das Couves, para ele pagar dois salários mínimos é punição. Mas, se, por
exemplo, foi a Rede Globo que te causou um dano, dois salários mínimos não é nada.
Por exemplo, a Rede Globo filmou seu filho sem o seu consentimento, ele apareceu
na novela em destaque. Você falava sempre que não ia colocar seu filho como figurante e ele apareceu.
Todos te ligam para perguntar quanto é que você ganhou para seu filho aparecer. Você responde que
não ganhou nada, que não sabia. O porteiro comenta, os vizinhos falam: “Olha lá, tirando dinheiro do
seu filho, explorando a criança”.
Quanto você acha que a Rede Globo deveria pagar para prestar mais atenção na
hora de utilizar a imagem de quem não autorizou?
R$1.000.000,00. Nossa! Tomara que seja o meu filho escolhido para aparecer sem a
minha autorização. No nosso país, não podemos negar, somos miseráveis, a maioria da população não
tem nada. Então, ao invés da pessoa não querer sofrer o dano moral, ela quer. Como vamos saber se a
pessoa que apareceu na TV, apareceu sem querer ou apareceu querendo.
Não há nada na Lei, o Código Civil foi muito criticado por isto, porque como vai ser
feita a compensação do dano moral.
A doutrina está discutindo o Dano Estético. O Dano Estético é o aleijão, é a
deformidade. Existem ações que geram deformidade, aleijão, a pessoa fica deformada na sua imagem
plástica, no seu visual.
O problema do dano estético hoje é o seguinte:
O dano estético é um terceiro tipo de dano, quer dizer, a ação pode causar três
danos? O material, o moral e o estético?
Se você disser que o dano estético é um terceiro tipo de dano, três valores, três
dinheiros a pagar, um pelo dano material, outro pelo dano moral e o terceiro pelo dano estético. E esta
é a posição que vem prevalecendo dentro da Jurisprudência, que é o dano estético tem que ser reparado
a parte. Mas, na doutrina o entendimento que prevalece não é este; é que o dano estético está incluído
no dano moral, porque é a lesão a nossa integridade física, então, são dois valores: “Do dano material e
do dano moral”, que inclui o dano estético. É claro, que se o dano moral também tem dano estético,
está dentro dele, aumenta o valor; mas, não é um terceiro tipo de dano. Esta é a posição que prevalece
nos livros, na doutrina.
Terceiro elemento do Ato Ilícito: Culpa.
Culpa em sentido amplo, culpa latu sensu.
No artigo 186 nós vamos encontrar a palavra culpa, no artigo 186 vamos encontrar
assim: Todo aquele que por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência...
O Código Civil não usou a palavra culpa. Agora, olha para as três palavras que o
Código Civil usou estão separadas por vírgula ou pela partícula ou, o que significa que o Código Civil
não quis fazer distinção entre essas três condutas, não quis fazer distinção penal, por isto você chama
tudo isto de culpa. No Direito Civil tenha agido com vontade de causar um dano ou assumir um risco
de causar um dano, tenha deixado de observar o dever de cuidado, não importa, tudo isto é culpa, só
que a gente sabe Direito Penal e acaba querendo encaixar o Direito Penal aqui.
Como é que vai encaixá-lo?
Toda vez que o comportamento for voluntário, voluntariedade no sentido de querer o
resultado ou assumir o risco deste resultado, isto é o dolo do Direito Penal, este dolo do Direito Penal
os civilistas chamam de Culpa Grave.
O que é Culpa Grave?
É o comportamento doloso. Ex: Eu dou cinqüenta facadas no meu desafeto, porque eu
quis, isto é Culpa Grave.
Quando houver negligência e imprudência, são modalidades de culpa, pelo Direito
Penal, aquela culpa do Direito Penal que nada mais é do que a inobservância do dever de cuidado. Não
observou o dever de cuidado, culpa, esta culpa do Direito Penal no Direito Civil você chama de Culpa
Leve. Culpa Leve não quer dizer que quase não teve culpa, quer dizer negligência e imprudência.
E a imperícia?
Imperícia não está aqui expressamente, mas você sabe que a imperícia é uma
negligência profissional. Então, você considera a imperícia dentro da negligência, a palavra
negligência inclui a negligência profissional, que é a imperícia.
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Os civilistas em algumas hipóteses, que nós vamos ver, fazem a distinção entre e dolo
e culpa; e aí você vai precisar usar o seu conhecimento de penal. Mas, em regra, a pessoa não vai
reparar o dano diferente, porque ela agiu com dolo ou com culpa.
Agora nós vamos para o quarto e último, porém o mais importante Elemento do ato
Ilícito:
Nexo de causalidade ou Nexo Causal.
Nexo de Causalidade ou Nexo causal é o liame que une a ação (em todo ato ilícito
tem ação) ao resultado desta ação, que é o dano.
O dano é o resultado da ação.
Diante de um caso concreto vamos ter que olhar, vamos ter que procurar qual foi à
ação que gerou o dano, que resultou o dano.
O nexo de causalidade é este fio invisível que mostra para nós qual foi à ação que
resultou o dano. O problema é que vamos encontrar ao lado da ação outras, às vezes, a ação não está
sozinha, ela tem outra ao seu lado.
Temos a ação A e do lado uma outra ação, podemos ter dúvida qual foi à ação que
causou o dano. Tem casos que não há a menor dúvida e tem outro que a dúvida pode aparecer. Ex: Um
atropelamento, no local tem dois carros e a vítima no chão.
Qual foi a ação que causou o dano?
Tem casos que vocês vão ter dúvidas.
Então, existe uma teoria para a gente utilizar para saber qual é a ação que causou o
dano. Há uma teoria que vai nos mostrar como solucionar o nexo. O Direito Civil utilizou a teoria
chamada Teoria da Causalidade Adequada.
Sabe qual é o problema desta teoria?
Não é a mesma do Direito Penal, no Direito Penal a gente usa aquela teoria da
Condictio qua non. O Direito Penal manda olhar para causas e diz que tudo que concorre para o
resultado é causa. Pré-existente, Superveniente e Causa. No Direito Civil existe a Teoria da
Causalidade Adequada, ou seja, você tem que olhar qual é a ação preponderante, principal para gerar o
dano. Quando tivermos o dano temos que procurar qual foi à ação preponderante para gerar este dano;
esta é a ação principal para gerar este dano, esta ação principal é o ato ilícito, as outras ações não são
as preponderantes, então elas são atos lícitos. Parece simples, mas não é, nem sempre é justo. E aqui a
gente encontra um problema entre a Lei e a Justiça. Nem tudo que é Lícito é justo.
Exemplo que caiu em uma prova um tempo atrás, o examinador acabou aceitando
duas respostas, que a maioria justificadamente deu uma resposta que era errada pela Lei.
Outro exemplo: Um sujeito parou um carro, parou o carro em um local proibido, tinha
uma placa de proibido estacionar em qualquer hipótese. Mas, ele parou o carro ali, parou rapidamente,
era coisa de um a dois minutos e deixou o carona, caso viesse o guarda. Nisto veio um outro carro pela
contra-mão para fazer a curva e bateu no outro carro e matou o carona. A pergunta era:
Quem tinha que reparar o dano, o dono do carro parado ou o dono do outro carro?
Vamos lá, pensando civilmente. Qual é a ação preponderante para gerar o dano?
O carro que veio pela contra-mão, se ele não tivesse batido, o outro sozinho não
geraria o dano, o preponderante é o carro que veio pela contra-mão. Mas, a gente tem influencia penal,
se o sujeito não tivesse parado ali nada disso teria acontecido, não é justo que o outro repare sozinho.
A idéia nossa de Justiça passa pelos nossos princípios. Com a regra do Direito Civil Teoria da
Causalidade Adequada, a ação do carro que veio pela contra-mão é preponderante, a ação do carro
parado é um ilícito administrativo e não civil.
Parar o carro em local inadequado, inapropriado não causa a morte de ninguém, a não
ser que venha outro carro e mate. O carro parado cometeu um ilícito administrativo e não civil,
civilmente é lícito. Ninguém vai ter que reparar o dano de alguém porque parou na calçada, vai ser
multado, mas não vai reparar o dano de ninguém.
Mas, a maioria dos candidatos respondeu que os dois deveriam ser responsabilizados
pelos danos, o examinador acabou aceitando.
O principal na hora da prova é que a gente fundamente a resposta. Não tem certo e
errado, tem bem fundamentado e mal fundamentado. Tem que saber defender os eu ponto de vista.
Dentro da Teoria da Causalidade Adequada temos que olhar as ações que estão em
volta.
Como é que os civilistas fazem para estudar as ações que estão em volta?
 168

Ele estuda as ações que estão em volta através das chamadas Excludentes do Nexo
Causal. Ao estudarmos as Excludentes de Nexo de Causal, nós vamos olhar aqueles comportamentos
que estão ao redor da ação preponderante para gerar o dano, e aí você pode mudar de opinião, se achar
que aquela ação não foi à única, que teve uma outra.
A primeira Excludente do Nexo de Causalidade é o chamado Fato Exclusivo da
Vítima. Na verdade o que esta excludente está pedindo é que quando houver um dano, e logicamente o
dano é sofrido pela vítima, que você olhe para a ação, para o comportamento da vítima, que às vezes o
dano que a vítima diz que foi o que causou, às vezes o dano que a vítima sofre, foi causado pela ação
da própria vítima. Ex: Aconteceu há dois anos atrás numa festa de família na casa de meus pais, eu
subi para o segundo andar e comecei a brigar com o meu marido, a gente se excedeu e começamos a
gritar, todo mundo ouviu o barraco. Fiquei tão envergonhada e falei que ia embora, ia pegar meus
filhos e ir embora, descia as escadas correndo, logo nos primeiros degraus tropecei e rolei escada
abaixo e cai em cima da minha própria perna, fiquei um tempo com a perna imobilizada.
A situação estava péssima lá em casa, a família se juntou e eu não tive coragem de
falar que tropecei.
Assim que eu cai, imediatamente levantei o corpo, da cintura para cima, olhe para o
meu marido e falei para ele que ele tinha me empurrado da escada. A minha família ficou horrorizada.
Para as outras pessoas o dano foi causado pelo meu marido. Até hoje a minha família acha que ele me
empurrou.
É do ser humano dizer que alguém gerou o nosso dano.
E quantas vezes a vítima com sua própria ação gera o dano sozinha. Só que aqui é
para você olhar a ação da vítima ou a omissão da vítima. Uma ação ou omissão da vítima pode ter
gerado o dano.
Vamos passar para um exemplo concreto para vocês verem como não é fácil aplicar.
Já ouviu falar no surfista de trem ou pingente, é aquele sujeito que se pendura no trem
lotado, só que às vezes ele não tem força para ficar pendurado e acaba caindo, morre ou fica inválido.
Aí vai à Justiça pedir reparação do dano.

Qual foi a ação preponderante para gerar o dano?

Há uma discussão. Tem gente que diz que a ação preponderante é a falta de
fiscalização por parte das empresas de trem. Tem outras pessoas que dizem que a ação preponderante é
a do sujeito que se pendura no trem, que a omissão por si só não é ilícito civil.
Se você for aplicar friamente a Lei a ação preponderante é do pingente, do surfista de
trem. Quando o surfista ferroviário sobe no trem, porque ele está lotado, a fiscalização diz para eles
aguardarem o próximo trem, ameaçam não partirem o trem enquanto eles não descerem, eles não
descem e as pessoas que estão dentro do trem começam a ser revoltar, dizendo que eles que se danem.
Não é tão simples quanto parece.
Qual é ação preponderante?
Se aplicarmos friamente e Lei, Fato Exclusivo da Vítima, o Fato exclusivo da Vítima
exclui o nexo de Causalidade, então, quando você disser que o Fato Exclusivo da Vítima, a vítima não
vai ser indenizada, porque ela gerou o dano que sofreu.
Só que às vezes você vai ter dúvida, você pode achar que houve o chamado Fato
Concorrente da Vítima. Como assim?
Você pode achar que o dano foi causado pela ação da vítima de subir no trem, de se
pendurar no trem e a omissão da transportadora de não fiscalizar, se você disser que ação da vítima
atuou junto, então é um Fato Concorrente. O Fato Concorrente da Vítima não exclui o Nexo; o Nexo
está lá, aquela ação gerou o dano junto com a outra.
Tem que explicar isto na hora da prova, porque você acha que as duas ações geraram
o dano.
O Fato Concorrente da Vítima serve como atenuante da Responsabilidade Civil. A
vítima em parte causou o dano. Vamos imaginar que o dano seja de R$100,00, é este o dano que a
vítima alega que sofreu. Se ficar provado que houve fato concorrente da vítima, esta reparação vai ser
atenuada. O sujeito não vai pagar os R$100,00. Se você conseguir fazer uma conta de quanto cada um
colaborou para o dano, ano conseguindo fazer a conta, a divisão fica meio a meio, se ficar comprovado
 169

que houve Fato Concorrente da Vítima à pessoa vai reparar parte do dano, vai ficar atenuada a sua
responsabilidade civil.
Um detalhe importantíssimo: O que significa Fato? Ação ou omissão?
Vai olhar para a conduta da vítima. Não precisa valorar a conduta da vítima, não
precisa dizer se a ação da vítima foi dolosa ou culposa. O sujeito subiu no trem, subiu, subiu porque
quis, subiu porque foi imprudente, não precisa. Ato Exclusivo da Vítima é para olhar a ação ou
omissão da vítima e quanto isto concorreu, porque é Nexo para o dano. O nosso problema é que a
gente não sabe olhar para nada sem valorar. Estou dizendo isto porque na maioria das leis e no próprio
caso concreto que vem na prova, você não vai encontrar a palavra Fato, a palavra Fato é a doutrina que
diz, porque ela está interessada em nos ensinar. Na Lei no lugar da palavra Fato está a palavra Culpa.
Você vai ouvir falar assim: Houve culpa exclusiva da vítima. Cuidado, a palavra
culpa está mal aplicada, não significa dolo ou culpa, significa Fato, para analisar a ação da vítima ou a
omissão da vítima. Se você não prestar atenção neste detalhe vai acabar errando na hora da prova.
Foi alegada a Culpa Exclusiva da Vítima, a culpa da vítima exclui a culpa do autor.
É isto? Qual é o elemento que a gente está discutindo? Nexo ou Culpa?
Nexo, culpa ali não tem nada a ver com culpa. No meu Código toda vez que encontrei
a palavra “culpa” eu coloquei aspas, aspas no sentido que tem algo errado, porque não é culpa é Fato.
Artigo 12, §1º, III do CDC (Código de Defesa do Consumidor), vamos começar a
entender como a Lei se expressa, este artigo diz assim: O fornecedor de um produto não responderá se
ficar provado que houve culpa da vítima.
Uma pessoa não responde quando a culpa é exclusiva ou concorrente?
Primeiro detalhe que temos que ver é que esta culpa é exclusiva, é a quem não
responde. Não responde porque exclui o Nexo, é exclusiva.
A palavra usada foi culpa quando o correto seria Fato.
Agora o principal, olha o artigo 945 do CC, esta redação é péssima, está dizendo que
se a vítima estiver concorrido culposamente para o dano à culpa do outro é atenuada. Não tem nada de
culpa aí, a palavra culpa na verdade significa fato. O artigo quer dizer que se houver fato concorrente
da vítima, atenua-se a Responsabilidade Civil. Não é para valorar a conduta da vítima e dizer que ela
agiu com dolo ou com culpa. É só para você olhar se o dano não foi causado também com a ação dela.

22ª Aula - 25/10/2003

Responsabilidade Civil

Vamos prosseguir o estudo da Responsabilidade Civil. Na última aula começamos a

analisar os elementos do ato ilícito, e vimos que estes elementos são quatro:
- Ação
- Dano
- Culpa
- Nexo Causalidade
Estávamos analisando o nexo, vimos que só podemos imputar a uma pessoa a prática
de um ato ilícito se ficar exatamente demonstrado que foi aquela ação que gerou o resultado, o dano.
Uma pessoa pratica ato ilícito, se foi a ação dela que causou, que gerou o dano. Esse
que causou é o Nexo de Causalidade.
Chamamos a atenção que a teoria adotada no Direito Civil não é a mesma adotada no
Direito Penal. A teoria aqui é a Teoria da Causalidade Adequada, então vamos procurar, qual foi a
ação preponderante para gerar o dano e vamos dizer que essa ação, já que ela foi a principal
(preponderante), é considerada ato ilícito.
Para observarmos a ação preponderante, devemos observar o que está ao redor, e a
primeira coisa que está ao redor que precisamos olhar é o comportamento da própria vítima. Porque às
vezes, foi a ação sozinha da vítima que gerou o dano.
Embora, o melhor seja, Fato Exclusivo da Vítima, por vezes a lei não usa a palavra
Fato, usa a palavra Culpa.
 170

Segunda excludente do Nexo

E vamos ver que com essa segunda excludente ocorrerá mesma situação.
Agora vamos olhar os terceiros, que sabemos que é aquele que não é parte. Então o
terceiro não é a vítima; a vítima sofreu o dano e o terceiro não é aquela pessoa que praticou a ação que
a vítima diz que causou o dano.
Quando a vítima sofreu o dano ela olha para uma pessoa e diz assim: “Foi a culpa
dessa pessoa que gerou meu dano”. A vítima aponta uma pessoa como autora da ação causadora do
dano. Essa pessoa, muitas vezes já em juízo, vem e diz assim: “Não foi a minha ação que gerou o
dano, a ação que gerou o dano foi a ação de um terceiro. Quer dizer, não foi a minha, não foi a vítima,
foi ação de alguém que não é parte, foi de um terceiro”.
Então a segunda excludente é o chamado Fato, vamos ver que a lei mais uma vez,
usa a palavra culpa – Fato exclusivo de outrem ou de terceiros.
Às vezes o dano foi causado não por aquela pessoa que a vítima imputa, mas por um
terceiro. E se ficar provado que foi a ação sozinha do terceiro que gerou o dano da vítima, não haverá
nexo.
Vamos ver um caso concreto de Fato Exclusivo de Terceiro: Ex: Uma pessoa teve
um cheque protestado, indevidamente, sendo então vítima de um dano já que ela não emitiu o cheque
para que ele fosse protestado. A pessoa está dizendo que o causador do dano foi o cartório, que
protestou o cheque. O que causou o dano foi o protesto e quem fez o protesto foi o cartório. Só que o
cartório está dizendo que cumpre ordens do credor. Que o credor beneficiário do cheque, é que vai lá,
mostra que o cheque está vencido e não foi pago, ele intima o emitente do cheque, e se este não disser
nada ele protesta.
Então ele está dizendo que não foi ele que causou o dano, e sim quem causou foi o
credor daquele cheque.
A defesa usada é que houve Fato Exclusivo de Terceiro.
Aí podemos concluir?
Não, pois para mim não foi só o terceiro que gerou o dano e sim os dois juntos, o
credor que entregou mal o cheque e o cartório por não ter tomado as cautelas para fazer o protesto.
O Fato Exclusivo de Terceiro vai romper com o nexo, vai excluir o nexo o nexo
causal, e logo não haverá Responsabilidade Civil.
Se entendermos que foi o terceiro sozinho que gerou o dano, não haverá nexo, exclui
o nexo, então o cartório não é responsável civilmente por nada, porque não praticou o ato ilícito.
É o caso, por exemplo, do sujeito que tem o seu carro atingindo pela traseira, a vítima
afirma que quem causou o dano foi o carro um porque bateu em sua traseira. O carro um afirma, por
sua vez que foi empurrado pelo carro dois. O carro dois bateu na traseira do carro um que bateu no da
vítima é o chamado engavetamento.
Normalmente se propõe a ação contra aquele que bateu na traseira, este vai e afirma
que foi um fato sozinho do carro dois, do terceiro. Se entendermos que o terceiro causou o dano
sozinho, exclui-se o nexo, não há Responsabilidade Civil para ele.
Mas às vezes pode-se concluir que o dano da vítima foi causado pelos dois carros.
Se o carro que bateu na vítima estivesse afastado, quando o outro batesse, ele não se
encostaria ao da vítima pararia ou chegaria próximo, mas não bateria, então se pode concluir que o
dano foi resultado de duas ações, daí pode concluir que o dano foi causado pela ação que a vítima
imputa e pela ação do terceiro. Neste caso, é fato concorrente de terceiro.
Agora temos que ficar atentos para um detalhe, temos que olhar o artigo 942 do CC,
que preceitua assim: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam
sujeitos a reparação do dano causado; se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão
solidariamente pela reparação”.
Se a ofensa tiver mais de um autor, eles responderão solidariamente.
Se concluirmos que houve fato concorrente de terceiro no exemplo anterior o que
bateu no carro da vítima é autor do dano e o terceiro também será autor do dano, existe então dois
autores para o dano e os dois são solidários.
Então quando a vítima propõe ação contra, em face, daquele que bateu em seu
carro, e conclui-se que ele não gerou dano sozinho, que ele gerou dano junto com outro, ele vai
deixar de responder ou ele é solidariamente responsável?
 171

Se for solidariamente responsável, ele paga tudo e propõe uma ação de regresso em
face do outro, para cobrar do outro à parte do outro.
Ele não pode pedir ao juiz que como ficou demonstrado que causou o dano junto com
outro que repare a sua parte e a vítima vai pedir para o outro à parte do outro.
Com base no artigo 942 do CC, existe solidariedade, se causou o dano junto com o
outro, responde tudo perante a vítima e tem uma ação de regresso em face do outro.
Por isso não é aconselhável que a vítima, sabendo que tem dois causadores do dano,
proponha ação contra os dois. Para a vítima é melhor propor ação em face de um só. Sendo um réu só,
a ação é mais rápida. À vezes a vítima sabe que a ação tem vários causadores, aí ela propõe ação
contra todos, a ação se torna uma bagunça, três litigando contra a vítima sozinha, a probabilidade dela
perder é muito maior.
Então a vítima propõe ação contra uma pessoa, se causou o dano concorrendo com
outro, a pessoa responderá pelo dano todo, mas terá uma ação de regresso em face do outro.
Pode haver denunciação no fato?
Sim, pode haver, é que às vezes a pessoa não usa de uma intervenção de terceiros
porque ela ainda não sabe se causou o dano sozinha ou se foi a outra. Mas ela poderia chamar o
terceiro para integrar a lide.
Então quando houver fato concorrente de terceiro temos que lembrar do artigo 942
do CC, que não rompe o nexo, traz solidariedade entre todos os autores do dano.
No caso de uma transportadora, o assalto no ônibus, responsabilidade objetiva, a
transportadora responde por esse assalto, ou não?
Vamos pensar friamente, ainda não estudamos responsabilidade objetiva, nem o que
o assalto configura, uma pessoa é assaltada dentro de um ônibus, ela propõe uma ação em face da
transportadora dizendo que a transportadora lhe causou o dano. Em princípio faz sentido que a
transportadora diga que não foi ela que causou o dano, que quem causou foi o assaltante. Mas o
problema é que devemos analisar se ela não concorreu de alguma maneira para esse assalto ocorrer. Se
ela por exemplo negligenciou de alguma maneira.
Se ficar configurado que a transportadora participou, concorreu, ela vai responder
sozinha.
Por enquanto essa vai ser a resposta a pergunta, depois vamos ter mais conhecimento
do que é responsabilidade objetiva, aí poderemos discutir se o assalto é realmente fato concorrente de
terceiro ou há algo diferente.

Terceira Excludente do Nexo é a chamada: Cláusula de Não indenizar

Cuidado: Essa cláusula na realidade, verdadeiramente falando, ela não exclui nexo
nenhum, o nexo esta presente, ou seja, uma pessoa com a sua ação vai causar o dano de outrem. Só que
essa pessoa que praticou a ação não vai responder pelo dano; então a doutrina vai dizer que rompeu o
nexo quando na verdade não rompeu, porque houve um acordo, porque foi ajustado que ela não
responderia.
A cláusula de não indenizar exige que haja um contrato entre as partes no qual fica
estipulado que ainda que uma ação da parte cause dano à outra, não haverá dever de indenizar.
Então na verdade nexo há, o acordo de vontade das partes e a isentou uma de reparar
o dano que causasse a outra.
É lógico que essa cláusula de não indenizar terá alguns requisitos para sua validade.
Não é sempre que a cláusula de não indenizar é válida. Para ser válida e logo gerar efeitos é necessária
a presença de dois requisitos:

1º) Bilateralidade = Significa que as duas partes devem querer a cláusula.

Essa cláusula pode ter vindo pela vontade de uma parte só, as duas partes anuíram,
concordaram que no contrato existisse aquela cláusula.
Ex: Olha você não vai reparar os danos que causar a mim, mas também vou pagar
pouco a você, então tudo bem.
Se a bilateralidade é exigida, desde agora deve ser dada atenção que a cláusula de não
indenizar não pode ser colocada em contratos de adesão. Isto nos contratos de adesão não existe uma
formação de contrato negociada, não existe uma formação de contrato em que as duas partes
 172

manifestam a vontade, pelo contrário, uma das partes vai elaborar as cláusulas e a outra ou aceita tudo
ou não aceita nada.
Então este “aceitar tudo” não é suficiente para dizer que houve bilateralidade.
Importante: Logo nos contratos de adesão as cláusulas de não indenizar não são
válidas, são nulas não geram efeitos.
O que mais vemos por aí é contrato de adesão com cláusula de não indenizar.
Um exemplo é o estacionamento, que é um contrato de adesão, quando se chega lá
não se negocia o período a hora, o tempo que vai ficar ali, o valor, está fixado tantas horas, tantos reais.
Na maioria dos lugares aonde vamos encontramos uma placa enorme dizendo “não
nos responsabilizamos pelos objetos deixados no interior do veículo”.
Ora o objeto está no interior do veículo, não tem que tomar conta do veículo?
O acessório segue a sorte do principal, se tem que tomar conta do que está dentro.
Então essa cláusula do “Não nos responsabilizamos...” é nula, só que ela tem um
efeito moral, por isso ninguém tira. Sabemos que a cláusula é nula, mas sabemos também que temos
que ser diligentes com que é nosso.
Não é porque eles vão se responsabilizar pelo que está ali dentro que você vai levar
barras de ouro e deixar no banco do carro, ou então não ter mais a cautela de pegar o CD e colocar
embaixo do banco, é a cautela mínima.
A cláusula é nula, se o carro for arrombado e tirarem o que está dentro, você poderá
dizer que eles são responsáveis e que a cláusula é nula e não gera efeito.
Vamos imaginar um contrato em que haja bilateralidade então o primeiro requisito
está presente o contrato é negociado houve bilateralidade, há um segundo requisito para que a cláusula
de não indenizar seja válida.

O segundo requisito é:

2º) Que não seja vedada por uma lei cogente = (Lei cogente é lei de ordem pública,
lei que não se pode afastar pela vontade).
Não adianta a bilateralidade, se a lei veda a cláusula. Se a lei cogente impede aquela
cláusula, ela não pode estar no contrato, se estiver é inválida, é nula.
Chamamos atenção para o Código de Defesa do Consumidor que veda a cláusula de
não indenizar. É vedada a cláusula de não indenizar em relação jurídica de consumo.
Ainda que as partes queiram se for relação de consumo, relação regulamentada pelo
Código de Defesa do Consumidor, aquela lei veda cláusula.
Só será possível em uma relação jurídica em que não incidam as normas do Código
de Defesa do Consumidor.

Quarta e última Excludente do Nexo:

OBS: D.4 – Caso fortuito e a força maior (Vamos discuti-la mais à frente)
Excluem o nexo de casualidade

3 – CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A Responsabilidade Civil nasce da prática de um ato ilícito, e será classificada pela

doutrina:

1º) Responsabilidade Civil pode ser:

- Contratual ou Negocial
- Extracontratual ou Aquiliana

Qual é a diferença?
A Responsabilidade Civil Contratual é a prática de Ato ilícito dentro do contrato.
Enquanto a Responsabilidade Civil Extracontratual é a prática de ato ilícito fora de
contrato.
 173

Essa é uma maneira simplificada de na prática identificar o que é a Responsabilidade

Civil Contratual e o que é a Extracontratual.
Por exemplo: Uma pessoa está dentro de um ônibus sendo levada para Copacabana.
A pessoa que está dentro do ônibus é passageiro? Foi celebrado um contrato?
Sim, o de transporte. Então, o passageiro celebrou um contrato de transporte com a
transportadora, cujo motorista está dirigindo o ônibus, aí aquele ônibus vem a colidir com outro carro.
Pare e pense: Aquele passageiro que estava ali dentro, em razão da colisão, sofreu
lesões, sofreu dano.
Essa Responsabilidade Civil que nasceu, ela é contratual ou extracontratual? O
passageiro sofre um dano pela transportadora através de seu motorista, esse ato ilícito é dentro de
contrato ou fora?
Então para aquele passageiro a Responsabilidade Civil é contratual.
O ônibus colidiu com um veículo, o veículo não celebrou contrato de transporte, o
veículo ficou amassado, sofreu dano.
O ato ilícito com o veículo é fora de contrato, então quando o veículo for pleitear
separação de dano, a Responsabilidade Civil será extracontratual.
Essa é uma forma simplificada de diferenciar Responsabilidade Civil Contratual e a
Extracontratual, mas na verdade não é bem essa a diferença. Temos que entender o que é um ato ilícito
dentro do contrato.
O contrato gera o quê?
Obrigação. O contrato é fonte de obrigação.
Só o contrato gera obrigação ou a obrigação nasce de outros lugares?
Nasce de outros lugares.
É este o detalhe, por isso que não é chamada só de contratual é chamada também de
negocial.
Temos que pensar que obrigação nasce de negócio jurídico, lateral – contrato – ou
unilateral – promessa de recompensa (é uma vontade só gerando obrigação).
Quando tivermos uma obrigação, qual é o certo, cumprir ou descumprir?
O certo é cumprir, mas às vezes a obrigação é descumprida, a pessoa tem uma
obrigação e descumpre.
Quando a obrigação é descumprida, quando houver o descumprimento, sabemos que
este poderá ser relativo (mora) ou absoluto (inadimplemento).
Quando ocorrer o descumprimento, seja relativo, ou seja absoluto, a pessoa que tem
uma obrigação e descumpre estará praticando ato ilícito e vai nascer a Responsabilidade Civil.
Quem descumpre uma obrigação está praticando uma ação que está causando dano e
agindo com culpa.
Então quem descumpre está praticando ato ilícito e essa Responsabilidade Civil se
chama Contratual.
Raramente se estuda a obrigação vinda de outras fontes que não o contrato, isso
porque ficou enraizada a idéia de Responsabilidade Civil Contratual.
Normalmente, o que vemos em provas é a obrigação estar dentro de um contrato.
E quem descumpre a obrigação do contrato, está praticando ato ilícito dentro do
contrato. Quem tem uma obrigação no contrato e descumpre a obrigação, está praticando ato ilícito
dentro do contrato, vai responder civilmente, Responsabilidade Civil Contratual.
Eu sou comprador, comprei uma bolsa e não paguei o preço. A minha obrigação
como compradora é pagar o preço e eu não paguei, estou praticando ato ilícito dentro de contratos,
logo a Responsabilidade Civil se chama Contratual.
A Responsabilidade Civil Contratual tem um artigo que se costuma usar, é o artigo
389 CC, artigo do inadimplemento; não cumprida a obrigação, responde o devedor.
A Responsabilidade Civil Extracontratual fica para aqueles atos ilícitos diferentes
desses. Que ato ilícito é esse?
Quando o ato ilícito for outro qualquer, que não esse descumprimento da obrigação,
vamos chamar a Responsabilidade Civil de Extracontratual.
Ora, se o ato ilícito é outro qualquer que não descumprimento da obrigação, veremos
que as pessoas não têm vínculo entre elas, não há uma relação jurídico obrigacional entre elas, daí se
falar fora de contrato.
 174

Fora de contrato quer dizer fora de uma relação jurídica, é aquela pessoa que causa
dano à outra, pratica ato ilícito, mas que não tinha relação jurídica obrigacional nenhuma com a outra.
Ex: Estou andando pela sala, viro para uma pessoa e pergunto por que está me olhando e dou um soco.
Causo um dano tem descumprimento de alguma obrigação?
Não.
Então esse ato ilícito é fora de uma relação jurídica, logo o ato ilícito é fora do
contrato, Responsabilidade Civil Extracontratual.
Ex: Tício alugou o apartamento do Caio; há uma relação jurídica entre os dois, o
Tício é o locatário e o Caio é o locador. Por coincidência, Tício estava dirigindo seu carro e bateu no
carro da frente. Quando Tício saiu do carro, verificou que o carro era do Caio. O locatário vai ter que
reparar o dano?
Vai.
O locatário praticou ato ilícito, dentro ou fora do contrato?
Fora.
Então percebemos que ainda que exista uma relação jurídica entre as partes, só vai
chamar de contratual, se o ato ilícito for descumprimento daquela obrigação que existe entre as partes.
Se o ato ilícito for outro qualquer que não o descumprimento de uma obrigação,
vamos chamar a Responsabilidade de Extracontratual.
Então vamos usar como fundamento da Responsabilidade Civil Extracontratual, o
próprio artigo que define ato ilícito que é o artigo 186 do CC.
Não é que na Contratual não exista ato ilícito, existe, mas é que o ato ilícito aqui é o
descumprimento da obrigação. Então acaba colocando o conceito de ao ilícito para os outros que não
são descumprimento da obrigação.

2º) Responsabilidade Civil:

- Subjetiva ou Com Culpa

Quando é que vamos chamar a Responsabilidade Civil de Subjetiva ou Com Culpa?

Vamos olhar agora o fundamento da Responsabilidade Civil.
Por que uma pessoa responde civilmente?
Essa Responsabilidade Subjetiva é baseada em uma teoria, que veio dar nome a ela e
essa teoria é o fundamento, o porquê da Responsabilidade Civil.
A pergunta quando feita tem a seguinte resposta da teoria: A pessoa vai responder
civilmente porque agiu com culpa.
Essa teoria que serve de fundamento para a Responsabilidade Civil Subjetiva é a
Teoria da Culpa.
A Teoria da Culpa entende que uma pessoa só deve responder civilmente, ficar
obrigada a reparar um dano, quando causou esse dano com culpa.
Se causei o dano, mas não tive culpa, diz a teoria que não vou responder. Isso porque
o fundamento, a razão para reparar o dano é ter agido com culpa.
Culpa = Quis o dano ou assumi o risco de produzir ou não observei o dever de
cuidado.
Essa teoria faz uso de todos os elementos do ato ilícito.
Quais são os elementos do ato ilícito?
Ação, Dano, Nexo Causal e Culpa.
Para essa teoria uma pessoa só vai responder civilmente quando a ação dela causou
um dano e ela agiu com culpa.
Vamos parar e pensar naquela regrinha do artigo 333 do CPC, que é a regra que traz
a distribuição do ônus da prova:

Eu fui vítima de um dano e entendo que o causador do dano foi o Tício

Autor da Ação Civil Réu da Ação Civil

 175

Ação Civil é a ação que vou pleitear reparação de dano.

A Responsabilidade Civil, neste caso, é subjetiva e é fundada na culpa, então eu
vítima do dano e autor da ação civil, vou ter que provar de acordo com a regra do artigo 333 do CPC,
provar o fato constitutivo do meu direito.
Vou ao juiz e digo que sofri um dano, tenho que provar o dano. Informo ao juiz que
foi a ação do Tício que causou o dano, tenho que provar a ação e o nexo. Terei que provar que agiu
com culpa?
Sim, vou ter que provar.
De quem é o ônus da prova dos quatro elementos que criam a Responsabilidade
Civil Subjetiva?
Da vítima do dano, autor da ação civil. Tem que provar os quatro elementos e isso
não é fácil, principalmente provar a culpa, que não é fácil.
Ex: Imagine que eu, professora, aqui dando aula hoje, muito furiosa, pergunto porque
você está me olhando, afirmo que já pedi para você não me olhar, você diz que está me olhando porque
estou dando aula, eu vou na sua direção e te agrido. Com esta situação te agredi fisicamente, desonrei
você na sala. Aí você resolve ingressar para propor uma ação pleiteando de mim a reparação do dano.
Se você pleitear de mim a reparação do dano, já vou adiantando, a responsabilidade
civil é subjetiva, você vai ter que provar, o que não será difícil, já que existem testemunhas, o dano, o
nexo e a culpa. Por outro lado já afirmo que não tenho bens, dificilmente você vai conseguir com esse
meu patrimônio, uma reparação de dano à altura do seu dano.
Sendo assim, você poderia ingressar com uma ação em face do curso, afinal de
contas, eu, professora, sou preposto do curso, e a Responsabilidade Civil do curso, vamos imaginar
que fosse subjetiva; apesar de não ser subjetiva, aí você teria que provar a ação, o dano, o nexo e a
culpa do curso, e não a do preposto.
Vai ter que provar a minha ação como preposto, o dano, o nexo e a culpa do curso.
Vai ter que provar que o curso agiu com falta de observância do dever de cuidado quando me
contratou. Você sabe que o meu processo seletivo, foi um pouco estranho, você vai ter que adentrar
nesse processo de seleção e dizer que esta não teve a cautela necessária, lamento dizer que vai ser
muito difícil que você prove que o curso teve culpa nessa contratação. Se você tivesse que provar essa
culpa, você não iria ser reparado.
Se não ficarem provados os quatro elementos, não está provado o fato constitutivo.
Não provado o fato constitutivo o pedido é julgado improcedente, a vítima não vai ter o dano reparado.
Então a doutrina e a jurisprudência começaram a ficar com pena da vítima, aí surgiu
ainda dentro da responsabilidade subjetiva, uma mitigação, a responsabilidade civil subjetiva criou
uma variante, criou aquilo que é chamado por aí de Responsabilidade Civil com Culpa Presumida.
Atenção: você vai precisar dizer, presunção relativa, mas é. Essa Responsabilidade
Civil com Culpa Presumida, ela tem o elemento culpa presumida de modo relativo. Não precisa dizer,
a presunção de culpa é relativa, se é relativa pode fazer prova em contrário, admite prova em contrário.
Ela inverteu o ônus da prova. Inversão do ônus da prova do elemento culpa.
Quando a Responsabilidade Civil é Subjetiva, quem tem o ônus de provar os quatro
elementos, a vítima do dano ou o causador do dano?
A vítima do dano, autor da ação civil tem o ônus de provar os quatro elementos.
Para facilitar a vítima, surgiu a Responsabilidade Civil com Culpa Presumida, que
inverteu o ônus da prova só do elemento culpa.
O elemento culpa ficou presumido, então a vítima, não tem mais o ônus de provar o
elemento culpa.
Importante: Quando a Responsabilidade Civil for com culpa presumida, a vítima
prova a ação, o dano, o nexo, mais não precisa provar a culpa, apesar dessa ser elemento, não precisa
provar, pois a culpa está presumida.
Quer dizer, a lei, a jurisprudência, colocou a culpa aí para que a vítima não precisasse
provar, mas a culpa ainda é elemento.
Então vamos lembrar do lado do réu. O réu na ação civil é o causador do dano, ele
tem o ônus de provar tudo aquilo que impede, modifica ou extingue o direito do autor. Havendo
inversão do ônus da prova do elemento culpa, o que temos que lembrar é que tem todos os ônus da
defesa.
 176

Esqueçamos a inversão do ônus prova por enquanto, estamos em uma

Responsabilidade Civil Subjetiva ou Culpa normal, sem inversão do ônus da prova, a vítima prova
ação e o réu pode se defender dizendo que essa ação não foi dele; a vítima prova o nexo, o réu pode
dizer que houve fato exclusivo da vítima, para romper o nexo; a vítima prova a culpa, o réu pode se
defender dizendo que não teve culpa.
Agora vamos pensar na Responsabilidade Civil com Culpa Presumida. Culpa
continua sendo elemento, o que mudou?
É que agora a vítima não tem mais que provar a culpa, quem vai ter que discutir a
culpa, porque inverteu o ônus da prova é o réu.
A vítima prova a ação, o dano, o nexo, mas não precisa provar a culpa, porque está
presumida, mas é uma presunção relativa, pode ser afastada pelo réu, que tem o ônus de se defender.
Estamos em uma Responsabilidade Civil com Culpa Presumida, o réu vai se defender
da ação, do dano, do nexo e da culpa, ele pode provar que não teve culpa, se juntar, por exemplo, uma
perícia com 200 folhas, o juiz terá que ler, porque ali pode estar a prova de que ele não teve culpa.
Na Responsabilidade Civil com Culpa Presumida, a culpa ainda é elemento, o réu
pode discutir a culpa e se ele conseguir afastá-la ele não responde.
Veremos agora a segunda modalidade dentro desta classificação.
- Objetiva ou Sem Culpa
Aqui teremos um pequeno jogo de palavras que tem que ficar bem visto na cabeça
para não errar ao interpretar uma prova.
Essa Responsabilidade Civil Subjetiva com Culpa Presumida, a presunção é
absoluta ou é relativa?
A presunção é relativa.
A presunção pode ser afastada ou não?
Pode ser afastada.
Agora vamos para a Responsabilidade Civil Objetiva, como já foi dito, estamos
classificando, olhando o porquê uma pessoa responde civilmente, qual é o fundamento de uma pessoa
responder civilmente?
Na Responsabilidade Civil Subjetiva, o fundamento era a culpa, uma pessoa vai
responder civilmente, porque agiu com culpa, mas a sociedade foi evoluindo e começou a perceber que
existem ações que geram dano com muita facilidade. Existem ações que representam para nós um
verdadeiro perigo, só que são ações importantes. São ações com as quais precisamos conviver, mas são
ações perigosas.
Então a sociedade começou a achar que quando uma pessoa resolve desempenhar
essas ações que são perigosas, ela deve arcar com os danos que vierem daquela ação, mesmo que ela
não tenha tido culpa.
O fundamento da Responsabilidade Civil passou a ser outro, passou a ser o Risco das
Ações e a teoria é a Teoria do Risco.
A Teoria do Risco começou a olhar que existem ações perigosas, arriscadas que
mesmo assim tem gente que quer praticar e que são importantes realmente para nós. Essas ações
arriscadas causam dano com uma grande probabilidade.
Por exemplo: carro, ônibus, metrô são meios de transporte, mas podemos reparar a quantidade de
pessoas que morrem atropeladas, morrem dentro de transporte.
Conclusão: a pessoa quer desenvolver a ação, tudo bem, mas essa ação causa dano
com muita facilidade, é um risco desenvolver essa ação, se quer desenvolver, ótimo, pode desenvolver,
mas você vai responder civilmente, baseado pelo risco, tendo por base o risco.
Se a ação causar um dano, só isso é suficiente, a pessoa sabe que a ação dela é uma
ação de risco. Se a ação dela é uma ação de risco, se a ação dela causar um dano, ela vai responder.
Onde está a Culpa?
A Culpa não aparece, por isso é chamada de sem culpa. Na verdade, vamos falar
sinceramente, a culpa está aqui?
Não.
Se a culpa não está aqui, os autores afirmam : culpa não é elemento.
A Responsabilidade Civil Objetiva é também chamada de sem culpa porque não vai
se discutir o elemento culpa. A culpa não é elemento.
 177

Quando falamos isso, causamos um problema muito sério, sabe qual é? Quais são os
elementos do ato ilícito?
Ação, dano, nexo e culpa.
Mas se a culpa não é elemento aqui, há quem não entenda, uma pessoa vai responder
sem culpa, mas o ato ilícito tem o elemento culpa, então ela vai responder mesmo que não tenha
praticado ato ilícito?
Não é isso, temos que criar um jogo de palavras para adequar uma Responsabilidade
Civil em que culpa não é elemento, ao conceito de ato ilícito.
E no conceito de ato ilícito, tem culpa?
Tem.
Vamos adequar fazendo um jogo de palavras assim, tem que colocar o elemento
culpa, pois a culpa é elemento do ato ilícito, não é da Responsabilidade Civil Objetiva, mas é do ato
ilícito. Não podemos dizer que a pessoa responde sem haver ato ilícito e o ato ilícito exige ação, dano,
nexo e a culpa, então vamos colocar a culpa e vamos dizer que esse elemento culpa está presumido de
modo absoluto.
Conclusão: na Responsabilidade Civil Objetiva a culpa, na verdade, não é elemento.
Não é elemento, quer dizer que ninguém vai discutir, é irrelevante. Só que culpa é um elemento do ato
ilícito e nós estamos vendo Responsabilidade Civil que nasce da prática de ato ilícito. Como é que
vamos dizer que aqui na Responsabilidade Civil Objetiva não tem culpa, se culpa é elemento do ato
ilícito?
Então vamos dizer de outra maneira, vamos dizer assim: Na Responsabilidade Civil
Objetiva ou Sem Culpa, a culpa é um elemento presumido de modo absoluto.
Presunção absoluta é aquela que ninguém afasta, que ninguém discute. Ainda que
tivéssemos meio de afastar, não pode faze-lo. Então a culpa está aqui, mas ninguém discute.
Na verdade está certo dizer que a culpa não é elemento e também está certo dizer a
culpa é o elemento presumido de modo absoluto.
Na Responsabilidade Civil Objetiva, a culpa ninguém vai discutir, seja porque você
vai dizer que não é elemento, seja porque você vai dizer que está presumida de modo absoluto, mas a
culpa ninguém vai discutir.
Então quando tivermos um caso de Responsabilidade Civil Objetiva, como é o do
patrão pelos atos do empregado, se vou e te espanco aqui na sala, você tem que provar a ação – fato
constitutivo do direito – o dano e o nexo. Você tem que provar a culpa?
Não, a culpa não é elemento.
Agora vamos olhar o lado do réu. O réu tem ônus de se defender?
Tem.
O réu pode se defender dizendo que não houve ação?
Pode.
O réu pode se defender dizendo que não houve nexo?
Pode.
O réu pode se defender dizendo que não houve dano?
Pode.
Aí o réu vai e junta um laudo, de um perito famoso, com 500 folhas e neste laudo
está demonstrado que réu não teve culpa. É preciso ler o laudo?
Não, mesmo que o laudo conclua que ele não teve culpa ou culpa não é elemento ou
está presumida de modo absoluto, a culpa ninguém discute.
Importante: A diferença da Responsabilidade Civil com Culpa Presumida para a
Responsabilidade Civil Objetiva está no réu, não na vítima. Nas duas responsabilidades a vítima tem
que provar somente a ação, o dano e o nexo, em uma não prova a culpa porque esta está presumida, na
outra não prova a culpa ou porque a culpa não é elemento ou porque está presumida de forma absoluta.
Para a vítima não muda nada, ela não prova a culpa nem na Responsabilidade Civil Subjetiva com
Culpa Presumida nem na Responsabilidade Civil Objetiva. Muda para o réu, pois na Responsabilidade
Civil com Culpa Presumida o réu pode se isentar de responder se ele provar que não teve culpa. Mas
na Responsabilidade Civil Objetiva, o réu não vai se isentar de responder mesmo que não tenha culpa.
Agora vamos ver dois detalhes:
1º detalhe:
 178

Estamos diante de um caso concreto de Responsabilidade Civil Objetiva – culpa não

é elemento – onde a ação, o dano e o nexo são elementos. A vítima propõe uma ação civil, pleiteando
reparação de danos, o caso é de Responsabilidade Civil Objetiva. A vítima prova a ação, o dano, o
nexo, aí vem o réu que se defende dizendo que houve culpa exclusiva da vítima. O réu diz assim: Dr.
Juiz, eu não tenho que responder porque vou provar que houve culpa exclusiva da vítima.
Como juiz, você aceitaria essa defesa?
Olha o maior erro que há até entre os juízes, não se pode discutir a culpa da vítima
porque a responsabilidade é Objetiva ou Sem Culpa. Esse é o maior erro, a culpa exclusiva da vítima,
lembra essa palavra culpa, significa fato, isso é discussão do elemento nexo, não é discussão de culpa.
Quando o réu alega culpa exclusiva da vítima, ele está discutindo o nexo, que é
elemento.
Essa é a maior pegadinha em prova, o examinador coloca um caso concreto que você
sabe que é de Responsabilidade Civil Objetiva, mas coloca que em defesa o réu alegou culpa exclusiva
da vítima, como é sem culpa, quando o candidato lê que alegou culpa exclusiva da vítima acha que
acertou a questão dizendo que não pode ser discutida a culpa, mas não acertou, pois culpa exclusiva da
vítima é discussão de nexo, que é elemento.

2º detalhe:
Essa Teoria do Risco leva vários nomes, cada atividade tem um risco, então
conforme a atividade a Teoria do Risco vai ganhando nomes. Ex: Teoria do Risco Administrativo,
para Administração Pública; Teoria do Risco do Empreendimento, no Código de Defesa do
Consumidor; Teoria do Risco Criado, teoria do Risco Assumido.
Existe um nome que temos que prestar atenção, quando der o nome Teoria do Risco
Abacaxi, Teoria do Risco Morango, não precisa se preocupar, nada vai mudar, agora quando aparecer
TEORIA DO RISCO INTEGRAL devemos ficar alerta.
Essa TEORIA DO RISCO INTEGRAL modificou um pouco a Responsabilidade
Civil Objetiva, mudou a fisionomia, o correto seria ter dado um nome a essa Responsabilidade Civil
baseada na Teoria do Risco Integral, porque ela ficou diferente. Deveria ser como a Responsabilidade
Civil Subjetiva com Culpa Presumida, é parecida, mas é diferente, então tem outro nome.
O problema é que aqui a Responsabilidade Civil vai ficar diferente, sem levar nome
diferente.
A Responsabilidade Civil Objetiva baseada na Teoria do Risco qualquer coisa, tem
sempre três elementos: Ação, Nexo e Dano.
Só que às vezes a teoria em que a Responsabilidade Civil Objetiva se baseia é o
TEORIA DO RISCO INTEGRAL e aí embora ela não mude de nome, ou seja, embora ela continue
sendo chamada de objetiva, ela vai ficar diferente.
A Responsabilidade Civil Objetiva quando ela for baseada na TEORIA DO RISCO
INTEGRAL, ela só vai ter dois elementos: Ação e Dano. O nexo deixou de ser elemento, como a culpa
que já não era.
O maior nervoso que nos dá é para sabermos quais são os casos da Responsabilidade
Subjetiva, quais os da Objetiva, quais os da com a Teoria do Risco Integral, só que não há um artigo
elencando, vamos ver os casos devagar.
REGRA: artigo 927 caput CC - aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Ato ilícito tem como elemento a culpa, então no artigo 927 caput CC, estamos
encontrando a regra entre nós, regra: uma pessoa só vai responder se agiu com culpa. A regra ainda é a
responsabilidade Civil Subjetiva.
Agora vamos ler o parágrafo único do artigo 927 CC – haverá obrigação de reparar o
dano independentemente de culpa (virou objetiva), nos casos especificados em lei ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implicar por sua natureza risco para os
direitos de outrem.
Então há casos em que a Responsabilidade Civil será Objetiva porque a natureza da
atividade envolve risco.
A lei não diz que a Responsabilidade Civil é objetiva, mas ela permite que o juiz
examinando o caso concreto conclua que determinada natureza da atividade é de risco e passe a
Responsabilidade Civil a ser Objetiva.
 179

RESUMINDO: Há Responsabilidade Civil Objetiva quando a lei disser e quando no

caso concreto você concluir que a natureza da atividade desenvolvida envolve risco.
No último concurso da Magistratura, o examinador, no provão, usou essa pergunta,
ele perguntou se a direção de veículo automotor é uma atividade de risco para a Responsabilidade
Civil ser Objetiva. O que você acha, dirigir carro envolve risco?
Se você disser que envolve, vai passar a responder independentemente de culpa pelos
danos que causar, vai ficar muito perigoso dirigir. Se considerar que não é perigoso, não passa a ser
Objetiva.

Quando é com base na TEORIA DO RISCO INTEGRAL?

As hipóteses são:
- Nos acidentes de trabalho, para obter o valor da indenização paga pelo INSS, a
Responsabilidade Civil é objetiva e baseada na teoria do Risco Integral - Lei 8213/91.
- Para obter o valor do seguro obrigatório para veículos automotores, nos caos de
morte, invalidez, seguro DPVAT - Lei 6194/74.
Não há controvérsia com relação a essas duas leis.
Essas outras duas leis que veremos, há controvérsias, a doutrina discute. Para alguns
o caso do dano nuclear, Lei 6453/77 junto com a Constituição Federal artigo 21, inciso XIII, alínea c, a
Responsabilidade Civil oriunda de um dano nuclear é Objetiva com base na Teoria do Risco Integral.
O outro caso são os danos causados ao Meio Ambiente, Lei 6938/81 combinada com
a Constituição Federal artigo 225 §3º.
Quanto aos danos nucleares e aos danos ao meio ambiente, há controvérsia. O que se
sabe é que a Responsabilidade Civil é objetiva, mas se ela é baseada na Teoria do Risco Integral ou só
na Teoria do Risco há controvérsia.
Para dizer que é baseada na Teoria do Risco Integral tem que utilizar a Constituição
Federal.
Controvérsia sobre o que é o caso fortuito e força maior.
Eu disse assim na última aula: A última excludente do nexo de causalidade é o caso
fortuito e a força maior, mas eu não posso explicar agora. Eu preciso que você tenha um pouco mais de
conhecimento para poder discutir com você o que é caso fortuito e força maior. Depois eu vou
continuar a classificação da Responsabilidade Civil.
Nós estávamos vendo a classificação da Responsabilidade Civil contratual e extra
contratual, subjetiva e objetiva. Tem uma terceira classificação para ser dada, mas eu vou parar a
classificação e nós vamos ver o que caso fortuito e força maior.
Quarta excludente do nexo:
Caso fortuito e forca maior é a quarta excludente do nexo, nós examinamos e depois
voltamos a falar da Responsabilidade Civil.
Nós temos a noção de caso fortuito e forca maior de uma coisa assim meio esquisita,
meio maluca, que acontece e que causaria dano. Mas na verdade a lei do conceito do que seja caso
fortuito, do que seja força maior. O caso fortuito e a força maior realmente são uma coisa
extraordinária, uma coisa maluca que vai acontecer e que vai causar o dano, e vai romper o nexo com
aquela ação que a vítima imputava como causadora do dano. Quer ver um exemplo?
Uma fotografia juntada no processo, uma pessoa deitada no asfalto, um carro em
cima da pessoa deitada no asfalto. Dentro do carro o motorista assustado, pálido. A vítima sobreviveu,
ficou inválida, mas sobreviveu. Ela diz que quem causou o dano foi o motorista. Diz que ele foi o autor
do dano.
Você (juiz) já olhou o fato e pré julgou: É lógico que foi ele. Esta lá sentado dentro
do carro, o carro em cima da pessoa.
Mas você tem que escolher a prova testemunhal que o outro protestou. E aí vem a
testemunha. A testemunha é um fotografo que estava no local, junto com a vítima, conversando com
ela, de repente (isso a testemunha contando) o tempo fechou, veio um furacão, um tornado, um tornado
enorme. Você viu aquele filme que tinha um tornado, nunca me esqueço daquela vaca que tinha. Pois a
 180

testemunha conta que no meio daquele furacão vinha um carro, e lá dentro o motorista, e assim quando
o furacão chegou, ele foi embora. Quando o furacão foi embora o carro caiu sobre a vítima. Eu com
minha máquina fotográfica não acreditei que aquilo foi comigo e tirei a foto. Depois os policiais
chegaram e eu dei as fotos.
Conclusão foi um tornado que pegou aquele carro, como poderia ter sido qualquer
outro e jogou em cima da vítima, caso fortuito e força maior.
Foi a ação dele que gerou o dano? O que foi o principal? Foi a ação dele?
Não.
Qual foi a ação preponderante para o dano?
Foi aquela coisa maluca (tornado). Então é essa a idéia que nós temos de caso
fortuito e força maior, uma coisa esquisita que gera o dano.
Mas qual é o conceito?
A lei dá um conceito, a lei fornece um conceito e esse conceito dado pela lei nós
vamos encontrar no artigo 393, vai ser a primeira corrente.
Primeira corrente - Nos termos no artigo 393, único caso fortuito é igual à força
maior, porque a lei dá o mesmo conceito. A lei diz assim: O devedor não responde pelos prejuízos
resultantes de caso fortuito ou de força maior (esse “ou” é porque é sinônimo) verifica-se no fato
necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Então caso fortuito é igual à forca maior o que é?
E um fato necessário. É aquele acontecimento que gente não tem como impedir, e um
fato necessário.Não temos como impedir.
A lei esta dizendo aí se esse fato necessário é do homem ou é da natureza?
Não. Então servem os dois.
A lei esta dizendo aí se esse fato necessário que a gente não pode impedir, e
previsível ou imprevisível?
Não. Então tanto faz.
Tanto faz se o fato é da natureza ou é do homem, tanto faz se é previsível ou
imprevisível, tanto faz se o fato está dentro de uma atividade de risco ou não.
O caso fortuito e a força maior são aqueles acontecimentos que nós não temos como
evitar.
Você sabe que tem gente que diz que dá para evitar tudo, só não da para evitar a
morte, é capaz de dizer que até a morte dá para evitar. Nem tudo da para evitar. Tem acontecimentos
que não dão para evitar. Tem gente que nunca vê caso fortuito e força maior, porque tem gente que
quer proteger a vítima.
Sabe o que acontece quando você reconhece que houve caso fortuito e força maior?
Rompeu o nexo.
Então quem é que vai reparar o dano da vítima? Não foi ela que causou o dano
sozinha foi?
Não.
Não foi terceiro foi?
Não. Foi o tornado, foi o furacão.
Ela vai propor uma ação em face de quem? De Deus, da natureza?
Quando você reconhece que houve caso fortuito e força maior, 99,9 % das vezes a
vítima não vai ser indenizada.
Por isso hoje temos que olhar bem para as hipóteses que vai dizer em que houve caso
fortuito e força maior.
Essa é uma primeira posição, que eu acho que é uma posição que você deve guardar,
porque está na lei, na hora da prova vamos usar essa posição.
Vamos dizer que não há diferença porque nos termos da lei, a lei não fez distinção e
ponto final.

Segunda Corrente – Ela se baseou no contrato de depósito. Uma regra que agora no
Código Civil novo nós nem encontramos tanto, mas lá no contrato de depósito também tem. Então
também é bom na hora da prova para usar. Era o artigo velho 1.285 (no Código velho), no Código
novo o artigo é o 650, mas o artigo 650 já não faz o uso da palavra que vai nos ajudar.
 181

Esse artigo 1.285 do Código Civil de 1916 diz assim: “Cessa a responsabilidades dos
hospedeiros”.
Inciso II - “Se ocorrer força maior”
Não tem do lado caso fortuito, só está escrito força maior. “Se ocorrer força maior,
ou seja, o hospedeiro aquele que hospeda, não responde, cessa a responsabilidade dele (inciso II) se
ocorrer forca maior...”. Como nas hipóteses de escalada, invasão da casa, roubo a mão armada, ou
violências semelhantes.
Roubo é ato da natureza ou do homem? Escalada? Invasão da casa?
Invasão da casa pode ter a dúvida se é a água invadindo, mas essa invasão da casa é
humana também.
Então, primeiro, está vendo que mão armada foi considerada força maior, pela letra
da lei, isso em 1916. E escalada, invasão da casa, tudo comportamento do homem. Então veio uma
segunda corrente e disse que força maior, eu vou continuar usando o conceito do Código Civil: É um
fato necessário que não se pode evitar, mas humano, do homem, de uma pessoa.
OBS: Quando você tiver fato necessário cujos efeitos não se pode evitar, da natureza,
aí você chama caso fortuito. Então o tornado, o furacão seria caso fortuito, já um roubo, uma invasão
seria fato do homem, força maior.

Terceira Corrente – Eu não sei qual é o fundamento legal dessa corrente. Eu não sei
de que lei essa terceira corrente buscou essa diferença, mas ela existe.
A terceira corrente diz que a diferença entre força maior e caso fortuito é a seguinte:
A força maior é o evento (vejam vou continuar usando o conceito da lei), é o fato necessário cujos
efeitos não se pode evitar e que seja imprescindível. São aqueles eventos que a gente não pode evitar,
porque se quer pode prever, os eventos imprescindíveis. Os casos fortuitos são aqueles eventos
necessários que não se tem como evitar, mas que se pode prever, previsível.
OBS: Nessa terceira corrente você só vai olhar se é previsível ou imprevisível. Se diz
que a força maior é o ato de Deus, aquilo que o homem não poderia prever, alguns chamam de ato de
Deus.
Hoje existe uma quarta corrente.

Quarta Corrente – É a mais usada atualmente, é a corrente que você encontra na

moda. Então se na hora da prova você não quiser ficar na simplicidade da lei, dizendo que caso fortuito
é igual força maior, que os dois rompem o nexo, para que ficar com tanta distinção se os dois rompem
o nexo.
Você notou que o artigo 393 olha o caput: “O devedor não responde se houver caso
fortuito e força maior”. Foi o que eu disse para vocês. Toda vez que reconhecermos que houve caso
fortuito e força maior a vítima vai ficar sem ser indenizada, ninguém vai reparar o dano dela. Agora eu
queria que você olhasse para essa quarta corrente porque ela surgiu com base no Código de Defesa do
Consumidor. Eu até poderia deixar para examinar essa quarta corrente no Código de Defesa do
Consumidor, mas já queria desde agora que você soubesse essa quarta corrente, por isso eu vou falar
logo. No Código de Defesa do Consumidor você vai encontrar hipótese de Responsabilidade Civil
Objetiva, você vai encontrar o artigo 12 e o artigo 14 trazendo Responsabilidade Civil Objetiva.
Eu queria que você olhasse o terceiro desse dois artigos, tanto no artigo 12 do
artigo14. Esse terceiro tanto do artigo 12 quanto do artigo 14 esta trazendo hipóteses em que um
fornecedor de um produto, em que um prestador de um serviço não responde. Eu já mostrei na última
aula esses artigos dizendo que aí está a culpa do consumidor e culpa de terceiro.
Essa Responsabilidade Civil do artigo 12 e artigo 14 Código de Defesa do
Consumidor são hipóteses, que vamos chamar atenção depois de objetivas, hipóteses de
Responsabilidade Civil Objetiva.
Agora você já sabe, a hipótese de Responsabilidade Civil Objetiva é baseada na
culpa ou no risco?
No risco.Tem atividade de risco aqui, ela é baseada no risco. Aí vem o terceiro e diz:
“O fornecedor de um produto, prestador de um serviço, não responde se houver culpa da vítima, se
houve culpa de terceiro”. Você já sabe que cláusula de não indenizar não vale em relação de consumo.
Vamos lembrar quais são as excludentes do nexo: Culpa da vítima.
Culpa da vítima exclui o nexo? E vai valer em relação de consumo?
 182

Sim. Se ficar provado que a vítima causou o dano ela não vai ser ressarcida.
Culpa de terceiro exclui o nexo?
Sim.
E vale em relação de consumo?
Sim, porque está no terceiro.
Vítima e terceiro está no terceiro, então excluem o nexo em relação de consumo.
Qual é a terceira excludente do nexo?
Cláusula de não indenizar.
Cláusula de não indenizar vale em relação de consumo?
Não.
Qual é a quarta excludente do nexo?
Caso fortuito e força maior. Olha para o terceiro.
Caso fortuito e força maior excluem o nexo?
Não. Não está escrito que o caso fortuito e força maior excluem o nexo. E aí exclui
ou não?
Quando a lei é omissa, há controvérsia.
Caso fortuito e força maior excluem o nexo numa relação jurídica de consumo?
Tem gente que diz: mesmo havendo caso fortuito e havendo força maior, o
fornecedor do produto, o prestador de serviço vai responder. Por quê?
Porque a lei não menciona que caso fortuito e força maior excluem o nexo. Se a lei
não menciona é porque não exclui.
Não é possível hoje ainda dizer que a maioria sustenta assim.
Realmente, por que a lei não colocou caso fortuito e força maior aí?
Porque ela não quis. Ela quer que uma pessoa responda civilmente mesmo que tenha
ocorrido caso fortuito e força maior, porque a vítima do dano numa relação de consumo é o
consumidor, é a parte mais fraca. Então a vítima do dano vai ser reparada mesmo que o dano seja
proveniente de caso fortuito e força maior.
A legislação não colocou porque não aceitou só que isso ainda e muito evoluído para
a maioria dos nossos juristas, porque sempre o caso fortuito e a força maior excluíram o nexo, e a
vítima que se dane, mas exclui o nexo.
Então a maioria da doutrina ainda sustenta a segunda posição dizendo assim:
“Quando o Código de Defesa do Consumidor é omisso nós vamos para o Código Civil”.
Na lacuna do Código de Defesa do Consumidor deve o interprete se socorrer do
Código Civil.
E o que diz o Código Civil? Caso fortuito e força maior excluem o nexo ou não?
Exclui. Exclui porque você vai usar o Código Civil e, até agora eu não te falei
nenhuma diferença entre caso fortuito e força maior. Eu te dei duas correntes.
Primeira corrente – Caso fortuito e força maior não excluem.
Segunda corrente – Caso fortuito e força maior excluem.
Mas aí a doutrina falou: “Também não pode tudo excluir”. Essa é a majoritária, não
pode tudo excluir. Então começou-se a tentar fazer uma diferença entre caso fortuito e força maior,
porque você vai ver que uma exclui e outro não.
A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor é baseada no risco, e é
para esse risco que eu quero que você olhe para nós podermos fazer a discrição entre caso fortuito e
força maior.
Esse risco é aquilo que vamos chamar do conceito do caso fortuito e força maior.
Esse risco é aquele fato necessário que não se tem como evitar ou impedir.
Eu quero que você olhe para esse acontecimento necessário inevitável e, você pense
que a responsabilidade civil objetiva esta baseada no risco da atividade desempenhada e, você tente
ligar esse acontecimento inevitável ao risco. Às vezes o acontecimento inevitável está ligado ao risco
do empreendimento, esta ligado ao risco da atividade desenvolvida.
Às vezes o acontecimento inevitável esta inserindo dentro do conceito da atividade
arriscada que é desenvolvida. Por exemplo: Ter um ataque cardíaco ao volante. É um acontecimento
inevitável?
Eu já falei para você que tem gente que acha que tem como evitar tudo. Acha que
tem como evitar um ataque cardíaco, dormindo bem, comendo bem, não bebendo, etc.
 183

Ainda que você possa evitar um ataque cardíaco. Você tem como evitar em que
momento ela vai ocorrer?
Às vezes a pessoa esta dirigindo e passa mal ali. Agora pensa essa pessoa que esta
passando mal ao volante é um motorista de ônibus.
Você tem como ter um ônibus transportando sem motorista na realidade atual do
nosso país?
Não, ônibus precisa de motorista.
Motorista passar mal é um acontecimento inevitável?
Sim.
Mas esta dentro do risco da atividade?
Você não tem como ter ônibus sem motorista, você não tem como evitar que o
motorista passe mal ao volante, mas você aceita que você irá colocar um motorista ali e que ele possa
passar mal. Esse é um risco que está ligado, e um risco ínsito, de dentro a atividade desenvolvida.
Outro exemplo: Ônibus, transporte. Ônibus tem pneu?O pneu pode furar e o ônibus
capotar?
Sim
Você tem como evitar que um ônibus passe por um prego, por uma pedra e capote?
Tem gente que acha que pode evitar tudo. Diz que só vai botar garis limpando a pista
diariamente, etc. Essa não é a realidade do nosso país.
Tem lugar que o sujeito para sobreviver ele joga prego e monta borracharia, e é
inevitável, é a fome. O sujeito tem que trabalhar foi o meio que ele encontrou. Se eu descobrir quem
esta fazendo isso, puno essa pessoa, mas não dá para evitar que tenha uma pedra, um prego, que o
ônibus passe por ali, fure o pneu e venha a capotar. Mas a pessoa aceita esse risco, porque ela sabe que
não tem como ter ônibus sem pneu. Então é um risco dentro da atividade re desenvolvida.
Qual é a idéia?
A idéia é que esses riscos que estão dentro da atividade desenvolvida configuraram o
chamado Fortuito interno.
É o caso fortuito dentro da atividade, se era um risco ligado à atividade desenvolvida,
fica dentro da responsabilidade civil objetiva, e logo, o fortuito interno ele não exclui a
responsabilidade civil. Está dentro do risco, então não exclui a responsabilidade civil.
OBS: A doutrina tem chamado esse fortuito interno apenas de caso fortuito.
Agora existem riscos que estão fora da atividade desenvolvida. Existem riscos que
são alheios, estranhos a atividade desenvolvida. Veja só, eu vou dar um exemplo para você, mas temos
que olhar como concreto.
Para saber se é risco dentro da atividade ou fora da atividade tem que examinar o
caso concreto. Vou te dar então o caso concreto: Você sabe que tem um ônibus de Nova Friburgo e vai
até Santa Maria Madalena. Você vai ate Friburgo e de lá pega um ônibus para Santa Maria Madalena,
leva quatro horas, porque ele vai parando nas cidades. Naquela região de Friburgo não tem o índice de
violência do Rio de Janeiro. Eu quero que você imagine o trajeto do ônibus. Para o ônibus transitar
naquela área, que não é uma área violenta como Rio de Janeiro (capital).
Para a atividade se desenvolver é necessário que tenha dentro do ônibus uma pessoa
como segurança armado? Você acha que é necessário uma porta com detector de metais, para não
passar quem não estiver armado, porque ali tem muita gente que irá entrar armada no ônibus? Você
acha que é necessário para a atividade se desenvolver que tenha alguém armado no ônibus?
Não. Até que determinado momento entra uma pessoa armada, e começa a assaltar
todos que estão dentro do ônibus. Esse é um acontecimento, ali naquele caso concreto inevitável.
Veja só, é sempre possível você dizer que roubo é inevitável.
Mas nesse caso você iria evitar como, se você nem consegue imaginar que isso iria
ocorrer?
A não ser a pessoa que tem mania de que tudo vai acontecer com ela. Ela acha
sempre que tudo vai acontecer com ela.
A pessoa entrou no ônibus e começou a assaltar. Um assalto ali é inevitável, não dá
para evitar. Você não tem que dizer que tem que haver uma medida de segurança. Não dá para evitar.
É um acontecimento inevitável.
Agora esta dentro da atividade ou é um fato estranho? A atividade se desenvolve
sem roubo?
 184

Sim. Atividade não se desenvolve sem pneu, não se desenvolve sem motorista, mas
sem roubo se desenvolve. Então é um fato estranho a atividade desenvolvida.
Vai caracterizar então o chamado Fortuito Externo. O fortuito externo como ele é
estranho a atividade, ele ultrapassa a teoria do risco.
Ele configura então um excludente de responsabilidade civil. O fortuito externo é
aquilo que a doutrina vem chamando de força maior.
Agora pense numa linha de ônibus que passe dentro de uma favela no Rio de Janeiro.
Pela favela no Rio de Janeiro sabemos que são locais de pouca segurança, onde a probabilidade de
ingressar alguém armado é muito grande. Como deveria se fazer para evitar um assalto naquele local?
Há quem diga que é para se botar alguém armado no ônibus. Eu acho que isso só traz
mais violência. Têm pessoas que dizem para colocar uma porta com detector de metal.
Qual vai ser o preço da passagem com uma porta com detector de metal?
Eu acho que deveria ter um investimento para ninguém entrar armado.
Em uma área que tem muito assalto, que tem muita gente entrando armado, que o
ônibus é com freqüência assaltado, aí passa a ser um acontecimento que esta dentro da atividade, e se o
sujeito continua desenvolvendo aquela atividade ele esta assumindo riscos.
Então assalto não adianta ler ementa do acórdão e vê assalto, (configura força maior),
exclui. Aí você lê outra ementa: Assalto configura caso fortuito, não exclui.
Afinal de contas o assalto o que é?
Depende do caso concreto
Outro caso que é freqüente em prova, porque é freqüente na prática, e o ônibus ser
apedrejado.
Os ônibus dos guardas municipais têm uma grade por fora do vidro porque sabem
que em certos locais por onde passam aqueles guardas são apedrejados.
Se você souber que esta dentro da atividade, virou caso fortuito e não exclui.
Normalmente uma pessoa jogar uma pedra é um acontecimento que não tem nada
haver com a atividade. Você não pode prever o comportamento de um maluco. Em regra, normalmente
o comportamento normal, a pedra jogada por um terceiro, lá de fora exclui.
Uma pessoa esta dirigindo o seu carro e dorme ao volante e o ônibus bate naquele
carro. Não foi a ação do motorista (ônibus) que gerou o dano. Foi a ação daquele veículo da frente que
parou porque sujeito dormiu e aí o ônibus bateu.
Então uma batida, uma colisão, às vezes a empresa transportadora diz que foi causada
pelo terceiro. Nós sabemos que o fato exclusivo de terceiros exclui a responsabilidade civil.
Eu quero olhar junto com você para esse fato exclusivo de terceiro: Tem gente que
diz que roubo é fato exclusivo de terceiro. Quem causou o dano da vítima foi o sujeito armado que
entrou no ônibus. Mesmo que seja um local de assalto o fato exclusivo do terceiro que causou o dano.
O que estou querendo dizer?
OBS: Essa quarta corrente faz a distinção entre caso fortuito e força maior pelo risco.
Se aquele acontecimento estava dentro da atividade é o chamado caso fortuito e não exclui a
responsabilidade civil. Se o acontecimento inevitável esta fora da atividade é o chamado força maior e
exclui a responsabilidade civil. Essa é a diferença.
Mas eu quero complicar um pouco mais e olhar com você o fato de terceiro.
Fato exclusivo de terceiro exclui a responsabilidade civil?
Sim
O fato exclusivo de terceiro exclui a responsabilidade civil. Mas agora vamos
misturar o fato exclusivo do terceiro aqui. Tudo isso porque a lei má usou a palavra culpa. Não é culpa
é fato, mas ela usou a palavra “culpa”.
Você abre o Código de Defesa do Consumidor e o que vem dito?
O que exclui a responsabilidade civil é a culpa do terceiro então quando um terceiro
causar um dano culposamente (o exemplo da batida) você ira pensar de uma maneira. Mas a caso que o
terceiro causa um dano dolosamente é o caso do assalto.
Vamos fazer a diferença penal:
Existem condutas de terceiro culposas.
Existem condutas de terceiro dolosas.
 185

A conduta culposa de um terceiro é um evento dentro da atividade. Quem está

transportando sabe que o motorista da frente pode frear e o ônibus bater, e não vai poder alegar culpa
de terceiro para não poder reparar o dano.
O evento culposo do terceiro esta dentro do risco da atividade.
Então eu sou passageiro estou dentro do ônibus, e o ônibus colide com um carro, foi
o carro que gerou o dano, mas gerou o dano por culpa. Culpa no sentido penal, culpa no sentido da
inobservância do dever de cuidado.
A transportadora vai responder pelo meu dano, porque o fato culposo do terceiro não
exclui a responsabilidade civil, é o chamado hoje de fortuito interno.
Caso fortuito não exclui. É o risco de quem esta desempenhando uma atividade.
Agora, o assalto, a pedra que é jogada, e você já sabe que tem que fazer uma análise no caso concreto,
mas normalmente o assalto é inevitável e não tem nada a ver com o transporte. Pedra é inevitável e não
tem nada a ver com o transporte. Então normalmente o fato doloso do terceiro exclui a
responsabilidade civil.
Alguém perguntou se o roubo não era fato de terceiro. Na verdade o roubo é um fato
de terceiro, só que temos a mania de dizer que roubo é forca maior porque o Código dizia. Então agora
encontraram essa saída aqui. Realmente o roubo é fato doloso de terceiro, e fato doloso de terceiro, em
regra, exclui a responsabilidade civil, porque é aquilo que nós chamamos de força maior.
Cuidado - Porque você vai fazer um exame concreto e às vezes um fato doloso de um
terceiro, um roubo, num caso concreto de uma área de risco, que a empresa transportadora sabe que a
área de risco, mas no fundo no fundo ela está ganhando dinheiro transportando aquelas pessoas ali,
então ela continua transportando, ela não pede nenhuma medida administrativa. Ela não se socorre do
Direito Administrativo para tentar mudar o itinerário, para parar de desenvolver aquela atividade, ela
continua ali. Então passa para o risco de dentro da atividade. No exame concreto você pode ter o fato
doloso de terceiro como caso fortuito interno, como caso fortuito, mas normalmente é assim.
Uma pessoa jogou uma pedra no ônibus, que acertou o motorista, o ônibus
desgovernou e os passageiros vieram a ser lesionados, o caso fortuito é externo ou interno? É doloso
ou culposo?
Esse fortuito parece ser externo. É o fato doloso do terceiro e a transportadora não irá
responder por esses danos.
E assalto em caixa eletrônico?
Mais uma vez a discussão.
Isso esta dentro da atividade ou fora? É um risco da atividade ou não é?
A discussão é toda aqui.
É um rico de fora da atividade, não tem nada a ver com a atividade desenvolvida. É a
idéia do poder público fiscalizar, não é da minha atividade.
Então é um fato doloso de terceiro, exclui.
Qual a medida que ele poderia tomar para evitar o assalto? Colocar uma câmera?
RESUMO:
Culposa do terceiro
Risco ínsito a atividade desenvolvida - não exclui responsabilidade civil – caso
(fortuito interno).

Dolosa do terceiro
Fato necessário alheio à atividade desenvolvida - exclui responsabilidade civil –
forca maior. Inevitável (fortuito externo).

A responsabilidade civil ela se classifica em:

- Responsabilidade civil por fato próprio
- Responsabilidade civil por fato de outrem
- Responsabilidade civil por fato da coisa

Vamos ver o que é cada um deles:

1) A regra é responsabilidade civil por fato próprio.

O que é responsabilidade civil por fato próprio?
 186

É responder civilmente a própria pessoa que praticou o ato ilícito, o fato.

Quem é que vai responder civilmente quando eu causo um dano?
Se o dano é meu o fato ilícito é meu, a responsabilidade civil é minha. Isso é o que
nos diz dois artigos: Artigo 942, caput e o artigo 927, caput.
Artigo 942 caput: “Os bens do responsável pela ofensa, ou violação de direito de
outrem ficam sujeitos a reparação do dano causado”.
Os bens de quem respondem?
Do causador da ofensa, do violados dão direito de outrem.
Então a regra é essa, eu causei um dano, eu respondo. Quando você causa um dano
você vai responder, quando Tício causa um dano ele vai responder.
Outro artigo é o artigo 927 caput: “Aquele que por ato ilícito causa dano a outrem
fica obrigado a repará-lo”.
Aquele que causa ato ilícito é que fica obrigado a reparar.
Então respira aliviado, quando eu causo dano, você não vai responder quando você
causa danos eu não tenho que responder.

2) Mas existe a Responsabilidade Civil por fato de outrem.

Que alguns chamam também Responsabilidade Civil por fato de terceiro. É exceção.
Então presta atenção. Se for exceção, você vai ter que encontrar na lei, não é para você imaginar.
Na responsabilidade civil por fato de outrem o que vai acontecer?
Uma pessoa vai responder civilmente tendo a ato ilícito que outro a praticou.
Mas por que uma pessoa vai responder civilmente pelo ato ilícito outra?
Porque a lei assim determina.
Existem pessoas estão muito vinculadas, por algum motivo, umas as outras e a lei
atenta para isso fez então com que uma pessoa respondesse civilmente, tendo ato ilícito pelo fato que
foi outra que praticou. O principal artigo de responsabilidade civil por fato de outrem está no Código
Civil no artigo 932. Nele você vai encontrar os pais respondendo pelos atos dos filhos, o patrão
respondendo pelo dano do empregado, etc. Nós vamos analisar esse artigo 932 daqui a pouco, e ele
traz responsabilidade civil por fato de outrem.
A responsabilidade civil por fato próprio está no artigo 927, caput, então ela é
subjetiva.
Você já sabe, em regra, porque há caso em que a lei diz que ela é objetiva, mas regra
eu e você só vamos responder pelos nossos danos se agirmos com culpa.
A responsabilidade civil por fato de outrem está no artigo 932, é o principal artigo,
vamos analisar ele daqui a pouco, mas nos termos do artigo 933 essa responsabilidade civil é objetiva.
Então eu brinco inclusive dizendo, que vejam só, a responsabilidade civil objetiva
ela é fundamental na culpa ou no risco?
Risco Os pais respondem pelos danos causados pelos filhos de modo objetivo.
É porque hoje ter filho é uma atividade de risco. Ter um empregado é uma atividade
de risco. É uma atividade de risco, está no artigo 933.

3) Existe por fim a responsabilidade por fato da coisa.

A responsabilidade civil por fato da coisa não tem um genérico, não tem um artigo
dizendo genericamente sobre ela, mas ela se conclui.
Vou explicar melhor o que é a responsabilidade civil por fato da coisa?
Uma pessoa vai responder civilmente pelo fato danoso gerado por uma coisa.
Você sabe que coisa não tem personalidade, por isso que é coisa e, logo não pode
assumir a ação de reparar o dano. Mas as coisas também causam dano.
Quando uma pessoa gera dano não é possível pleitear a reparação do dano da coisa,
porque a coisa não pode assumir a obrigação de reparar o dano. Ex: Joguei giz em cima de você.
Machucou? Pleiteia o ressarcimento do giz, porque eu nem toquei em você. Quem causou o dano foi o
giz.
Ex: Começo a piscar a luz. Já reparou que quando a luz pisca a primeira reação nossa
é olhar. A lâmpada explode, a pessoa ficou cega. De quem ela vai pleitear a reparação?
Não é da lâmpada. A coisa não responde civilmente.
O que o direito fez?
 187

Não tem artigo. Não tem um artigo para dizer o que vou falar agora. Uma pessoa vai
responder civilmente pelos danos causados pela coisa. Nós vamos procurar uma pessoa para responder
civilmente pelo fato danoso que a coisa praticou. Quem é essa pessoa?
Veja, isso na lei. Não esta na lei, mas é de se sustentar, é lógico. Se eu não posso
pleitear a reparação do dano da coisa, eu vou ter que encontrar uma pessoa para reparar o dano.
Quem é essa pessoa? Quem é essa pessoa responsável civilmente pelos fatos da
coisa?
É uma pessoa que nós vamos chamar de guarda ou guardião da coisa. É o guarda ou
guardião da coisa que vai responder pelos danos que a coisa gera. Em regra, porque vão ter situações
que nós vamos precisar analisar, o guarda da coisa que responde civilmente pelos danos que a coisa
gera, é o seu proprietário.
Quando nos estudarmos propriedade você vai ver que o proprietário é quem pode
usar a coisa. Então ele tem o dever que corresponde o seu direito de usar, é o dever de vigiar a coisa, é
o dever de guardar a coisa, evitar que a coisa gera danos. Se a coisa vier a gerar um dano o proprietário
vai responder. Mas não tem nenhum artigo na lei dizendo isso não. “O proprietário da coisa é seu
guarda e responde quando a coisa gerar dano”, não tem, mas é intuitivo, é de se concluir. Se uma coisa
gera dano, regra, o dono da coisa vai responder.
Como? Essa responsabilidade civil como ela é? Ela é objetiva? Ela é subjetiva?
Ora, se não tem artigo, também não tem essa resposta na lei.
Não há artigo na lei dizendo: “O proprietário responde pelos danos que a coisa gera e
com culpa, e sem culpa”, não tem esse artigo na lei.
Acontece que a lei e, ou melhor, no Código Civil, tem três artigos em que ele trata de
casos específicos, concretos de responsabilidade civil pelo fato da coisa. Vamos analisar esses artigos.
São os artigos 936, 937, 938. Esses são os artigos do Código Civil em que ele traz responsabilidade
civil pelo fato da coisa. Vamos chegar a uma conclusão, a maneira com a lei tratou esses três casos nós
vamos tratar todos os outros. Se a lei disser nesses três casos que a responsabilidade civil é objetiva,
todos os casos vão ser objetivos. Se a lei disser nesses três casos que a responsabilidade civil é
subjetiva, todos os outros caso vão ser subjetivos.

23ª Aula - 01/11/2003

Responsabilidade Civil ( continuação)

Vamos começar analisar alguns casos concretos, que são casos freqüentes em provas.
Primeiro caso concreto que vamos analisar é a Responsabilidade Civil do Incapaz.
Até para você não fazer o raciocínio do Direito Penal, pois no Direito Penal o incapaz é inimputável.
Temos que tomar cuidado com isto. Vamos dar uma olhadinha no artigo 928 do CC. Este artigo
preceitua que o incapaz responde, não está dizendo se é o absolutamente incapaz ou o relativamente
incapaz. Então, toda incapaz responde, se ele responde é porque ele é imputável, ou seja, o incapaz,
absolutamente ou relativamente, incluindo, é obvio os menores, respondem civilmente, tem
responsabilidade civil, são imputáveis.
Mas, eu quero chamar sua atenção para alguns detalhes:
Primeiro – Olhe o artigo 932, I e II do CC, este artigo e seus incisos dizem que são
também responsáveis os pais pelos atos dos filhos menores; o curador e o tutor pelo ato do curatelado e
do tutelado.
Ora, se a pessoa está sob curatela ou sob tutela, é porque ela é incapaz. Então, eu
gostaria de chamar sua atenção, que o incapaz responde, mas, ele não responde sozinho, quando ele
causa um dano ele não responde sozinho, porque nos termos do artigo 932, I e II, existem pessoas
responsáveis pelos atos praticados pelo incapaz.
Como é? A vítima vai acionar o incapaz ou vai acionar o pai, a mãe, o curador ou o
tutor? Eles são solidários? Ou algum deles vem na frente?
Para isto temos que primeiro olhar o artigo 942, parágrafo único. Atenção este artigo
não está se referindo só aos pais, curador ou tutor, mas sim a todas as pessoas do artigo 932. Ele diz
que são solidariamente responsáveis os autores, os cúmplices, os co-autores e as pessoas do artigo 932.
Está muito claro, são solidariamente responsáveis.
 188

Eu poderia dizer que entre o incapaz, os pais, o tutor ou o curador, existe

solidariedade. E se existe solidariedade a vítima pode escolher, ela pode pedir toda reparação do dano
ao incapaz ou ela pode pedir toda reparação do dano ao curador do incapaz. Ex: Vamos imaginar que
uma menina estava penteava seu cabelo perto da janela do seu apartamento, quando ela olhou para o
prédio de frente, viu do outro lado um rapaz, ela educada deu um tchau. Só que aquele rapaz era um
doente mental, sem discernimento, exatamente porque ele não tem discernimento, ele vê uma coisa e
pensa que é outra. Quando ela deu o tchauzinho, em sua cabeça, ele pensou, deu mole, está interessada
em mim. Na verdade este rapaz tem um curador, este curador estava com ele no apartamento, ele (o
jovem) estava medicado, não era para apresentar transtorno nenhum. Mas, ele foi para o apartamento
dela. Quando ela o viu, ela lembrou que o curador já havia lhe dito que ele é doente mental, que ele é
incapaz, que não tem discernimento, que não tem que tratá-lo como uma pessoa normal. Ela abriu a
porta e falou com ele como normalmente falaria com alguém. Como ele era doente, sem
discernimento, imaginou que ela estava querendo outras coisas mais, ele atacou a mulher, fez de tudo
com ela. Ela era virgem, imagina o dano.
Ela pode pleitear a reparação do dano do curador ou ela pode pleitear a reparação do
dano do incapaz, pois ele também responde. Pelo artigo 942, parágrafo único existe solidariedade. Só
que esta é uma solidariedade anormal, é anormal pelos seguintes fatos: Primeiro temos que analisar o
artigo 934, este artigo também está se referindo a todo artigo 932, não é só os pais, curador ou tutor. O
artigo 934 diz que estas pessoas que repararem o dano causado por outra, terão ação de regresso em
face daquelas que causaram o dano, exceto se for absolutamente ou relativamente incapaz.
Quer dizer que as pessoas do artigo 932 estão reparando dano que não foram elas que
causaram, foram outras pessoas, quando elas reparam o dano causado por outras pessoas, tem ação de
regresso em face dessas outras pessoas, exceto se estas pessoas forem descendentes, absolutamente ou
relativamente incapazes.
Então, quando um pai repara um dano causado pelo filho, diz a lei, é solidário, porém
o pai não tem ação de regresso em face do filho incapaz. É uma solidariedade esquisita, também é
lógico, nenhum pai vai propor ação de regresso em face de um filho. É uma solidariedade sem
regresso.
Segundo: Quero que você analise agora todo o artigo 928 para ver que esta
solidariedade não é bem uma solidariedade não, o artigo 928 diz que o incapaz responde pelos
prejuízos que causar a outras pessoas, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de
fazê-lo ou não dispuseram de meios suficientes. Então o incapaz, de acordo com o artigo 942,
parágrafo único, é solidário com os pais, curador ou tutor. Pela leitura do artigo 928, ele só responde se
estiverem presentes dois requisitos. Ele responde se a pessoa, de acordo com a lei, no caso concreto,
responsável por reparar o dano, não está obrigada.
Estes requisitos são alternativos, ou acontece um ou acontece outro.
Quando eu li pela primeira vez este artigo do Código Civil, eu pensei vou desistir de
dar aula. Não entendi nada. Mas, eu fui lendo outros livros, vi palestras sobre o tema, aí fui começando
entender. Confesso que muito raramente isto vai acontecer, pois na maioria das vezes a pessoa
responsável responde, mas pode acontecer de você ter uma situação em que o incapaz vai responder,
porque as pessoas que são responsáveis por ele, no caso concreto, não estão obrigadas a reparar o
dano, não estão obrigadas a responder. Exemplo que foi retirado daqueles enunciados do STJ. No ano
passado o Código Civil estava no período de Vocatio Legis, alguns ministros do STJ se reuniram com
doutrinadores de todo país e fizeram enunciados, que não foram julgados, enunciados sobre o Novo
Código Civil. Esses enunciados que a gente chama por aí de enunciado do STJ sobre o Novo Código
Civil. Vocês encontram esses enunciados em diversas páginas da Internet, entre essas páginas a do
Conselho da Justiça Federal. Existem três enunciados só para tentar entender o artigo 928. Este
exemplo que vou dar vem destes enunciados, sinceramente acho que tem só mais um, mas este outro
eu tenho dúvidas.
Pela letra do artigo 942 os pais, o curador ou o tutor é solidariamente responsável
com o incapaz. Já chamei sua atenção pelo fato desta solidariedade ser anormal, primeiro porque não
há ação de regresso e segundo, pela leitura do artigo 928, você vai ver que não é bem solidariedade,
porque se fosse solidariedade a vítima poderia escolher, ou ela iria pedira a reparação do dano ao
incapaz ou ela ia pedir a reparação do dano ao curador.
 189

No caso da vizinha que foi toda arrebentada, será que ela pode pedir reparação do
dano ao incapaz e junto do curador? Ou primeiro em face do incapaz e depois do curador se o
incapaz não tiver bens? Como ela deve proceder?
Vamos para o artigo 928, este artigo diz que o incapaz responde primeiro se,
primeiro, as pessoas responsáveis por ele não forem obrigadas a responder, é que vão existir casos em
que a pessoa responsável não está obrigada a responder. Exemplo: O adolescente quando pratica uma
conduta descrita na Lei Penal como crime ou contravenção, nós afirmamos que ele praticou um ato
infracional, ele responde pela pratica do ato infracional através das Medidas Sócio-educativas. Entre as
Medidas Sócio-educativas tem uma do artigo 116 do ECA que eu queria que vocês olhassem. O
adolescente é pessoa entre 12 e 18 anos, é incapaz. A Medida Sócio-educativa que se encontra no
artigo 116 do ECA para o adolescente, para o incapaz é a obrigação de reparar o dano. O incapaz
pode sofrer como Medida Sócio-educativa a obrigação de reparar o dano.
O juiz da Infância e da adolescência aplica esta medida sócio-educativa de reparação
do dano, neste caso o pai não é solidário, neste caso as pessoas responsáveis não são obrigadas a
reparar o dano. Então, o incapaz responde, mas primeiro, se as pessoas responsáveis por ele não forem
obrigadas. Se os pais, tutor ou curador estiver obrigado o incapaz não responde.
Tem um outro exemplo, mas não tenho certeza se ele está muito certo: Vamos
imaginar uma pessoa que tenha 14 anos, órfã, sem tutor. A pessoa que a lei considera responsável por
ela não existe, não está obrigada. Neste caso este menor pode ser chamado para reparar o dano.
O incapaz responde primeiro se a pessoa responsável por ele não estiver obrigada,
mas na maioria das vezes ele tem pai, mãe, tutor ou curador, que vão estar obrigados, que vão
responder, o incapaz não. Isto não é solidariedade, se os pais, o tutor ou curador estão obrigados, o
incapaz não precisa reparar o dano.
Tem um segundo requisito que também está no artigo 928, se a pessoa responsável
por ele não tiver meios suficientes, não dispuser de meios suficientes (novidade no novo Código), o
pai, a mãe, o curador e o tutor, em razão de reparar um dano não podem perder tudo que tem. Eles não
estão reparando um dano que eles causaram, estão reparando um dano que causou foi outra pessoa,
então, não seria correto que eles perdessem tudo que tem reparando um dano causado por outro. Fere a
dignidade de uma pessoa pensar que ela vai reparar o dano causado por outra pessoa e perder tudo.
Então, às vezes essas pessoas responsáveis, que estão obrigadas a reparar o dano, mas não dispõe de
meios suficientes, pois se elas tiverem que reparar o dano vão perder tudo, neste caso pode o incapaz
ser chamado para reparar.
O incapaz só vai reparar o dano se estiverem presentes esses requisitos: a pessoa
responsável não está obrigada ou está obrigada, mas não dispõe de meios suficientes para isto.
Agora nós vamos analisar um segundo caso concreto: A Responsabilidade Civil dos
Pais – Artigo 932, inciso I.
Esta Responsabilidade Civil dos Pais nos termos do artigo 933, ela é uma
Responsabilidade Objetiva. Você já sabe que nos termos do artigo 934 os Pais não terão Ação de
Regresso em face dos filhos incapazes. O pai e a mãe respondem pelos danos causados pelos filhos
independente de culpa, e sem poder cobrar do filho depois.
Temos que analisar o inciso I e seus pormenores.
Diz assim: São também responsável: I – Os pais... primeiro detalhe é este, é o pai e a
mãe, não é para fazer uma interpretação elástica e incluir avós, bisavós, são só os pais (pai e mãe). Esta
é uma regra de exceção, em que uma pessoa responde pelo dano que não foi ela que causou, foi outra.
A interpretação é restritiva, os avós por enquanto não podem responder. Continuando, são também
responsáveis: os pais pelos filhos menores...
O Novo Código Civil diminuiu a menoridade, ou seja, os pais só vão responder até os
18 anos. Melhorou muito, porque o filho entre 18 e 21 anos pode praticar vários danos, é um período
muito difícil para os pais controlarem. Algumas controvérsias que existiam acabaram, como, por
exemplo, o filho com 18 anos tirava Carteira de Habilitação e podia dirigir, o Estado dizia que ele
podia dirigir, que ele estava habilitado para dirigir. Ele pegava o carro, batia, lesionava, e aí a vítima ia
pedir reparação dos danos dos pais, o filho era menor. O pai dizia: Eu não vou responder, o Estado
autorizou meu filho dirigir, o Estado que responda. E, havia esta controvérsia, porque tinha pessoas
que entendiam assim, como você vai dizer para o seu filho: Você tirou Carteira de Habilitação, mas
você não vai dirigir, que aqui em casa mando eu, você é menor, não completou 21 anos, o Estado diz
que você pode dirigir, mas eu não deixo. O diálogo entre pais e filhos nesta idade é muito difícil, os
 190

pais não tinham controle, o Estado dizia que eles podiam dirigir, para os filhos tirarem a Carteira de
Habilitação não é necessário autorização dos pais, não é necessário que eles concordem. Esta discussão
agora acabou, porque o filho com 18 anos agora é maior.
Continuando a redação do inciso I, são também responsáveis: os pais, pelos atos dos
filhos menores que estiverem sob sua autoridade. Esta palavra autoridade é nova, no Código de 1916 a
palavra era poder, saiu à palavra poder e entrou a apalavra autoridade, mas o significado é o mesmo. É
que o novo CC quis acabar com aquelas palavras que eram mal vistas. Não ficava bem dizer que o pai
tinha poder sobre os filhos. O filho não está sob o poder dos pais e sim sob autoridade dos pais. Esta
palavra autoridade aqui significa Poder Familiar, Poder Familiar é o novo nome do Pátrio Poder.
Então, os pais respondem pelos atos dos filhos menores, desde que os filhos menores estejam sob o
Poder Familiar.
Como vai ter o filho menor que não está sob o Poder Familiar?
Nós não estudamos ainda poder familiar, mas eu preciso dar algumas noções.
O Poder Familiar significa um conjunto de direitos dados aos pais. Pelo Poder
Familiar os pais têm um conjunto de direitos, mas este conjunto de direitos os pais recebem para
cumprir deveres. Três deveres principais: dever de sustento (alimentação, moradia, vestuário, etc),
dever de educação e dever de guarda (é o que nos interessa). Em decorrência do Poder Familiar os pais
recebem um conjunto de direitos para cumprir deveres, entre esses o dever de guarda. Exatamente
porque os pais tem o dever de guardar os filhos, de tomar conta dos filhos, que eles respondem pelos
atos que os filhos praticarem. Este poder familiar nasce para os pais a partir do momento que eles
reconhecem os filhos.
Vamos imaginar o que é normal: Se o pai e a mãe registram o filho no nome deles,
automaticamente com o reconhecimento, aquele pai e aquela mãe exercem o poder familiar. E, este
poder familiar, regra, vai até a maioridade, vai até os 18 anos.
Então, normalmente os filhos menores vão estar sob o poder familiar dos pais. O pai
e a mãe vão responder pelos danos causados pelos filhos menores e que estão sob o poder familiar. Só
que tem um caso que a gente precisa analisar, é o caso do filho emancipado. Vamos lembrar o que
acontece na Emancipação, a Emancipação não torna a pessoa maior, torna a pessoa capaz, aqui nós
temos uma controvérsia. O normal é que o filho emancipado, embora continue menor, como foi
emancipado, está fora do Poder Familiar. Então, os pais não respondem mais pelos danos causados por
este filho, embora menor. Ele é menor, mas está fora do Poder Familiar, então os pais não respondem.
Você sabe que existe uma Emancipação que vem pelo ato dos pais, é chamada de
Emancipação por Concessão dos Pais. Agora autores dizem que quando o filho é emancipado por
concessão dos pais, os pais continuam responsáveis civilmente pelos danos causados por este filho. O
filho é menor, mas foi emancipado por concessão dos pais. Por que os pais continuam obrigados, se
eles estão fora do poder familiar?
Por duas razões: primeiro, uma pessoa tem mais de 18 anos, o que se espera, já que
ela é capaz, é maior, é que ela não cause danos. Quem causa danos com mais probabilidade são os
menores, os incapazes, que ainda não tem discernimento, então, ele vai praticando atos que às vezes
pode causar danos. Aí, vem os pais e dizem para seu filho: Meu filho você só tem 16 anos, mas tem
um excelente discernimento, o pai e a mãe resolvem emancipá-lo. Agora você vai pensar que este filho
de 16 anos, que os pais achavam que tinha discernimento causou dano, este filho emancipado causou
dano, então, os pais falharam ao emancipá-lo. Já que os pais falharam, eles continuam responsáveis
civilmente pelos danos causados pelo filho. Isso só vale para a Emancipação por Concessão dos Pais.
Esta é a primeira razão, existe uma segunda razão. A segunda é que às vezes os pais emancipam os
filhos, não para beneficiar os filhos, mas para se beneficiarem, com isto os pais devem continuar
responsáveis pelos danos causados por este filho, porque a emancipação foi feita em prol deles pais e
não dos filhos.
Tenho um filho de quatro anos que é uma pérola, você já imaginou o que me espera
daqui mais ainda 10 anos, e ele só vai ter 14 anos. Quando ele chegar aos 16 anos, caramba, posso
emancipá-lo, e aí eu não respondo mais, eu não vou emancipar porque meu filho tem discernimento
pleno, vou emancipá-lo para me livrar de responsabilidade. É esta a idéia que a última doutrina tem. Se
a emancipação foi feita para beneficiar os pais, os pais devem continuar civilmente responsáveis pelos
danos causados pelo filho. Mas, não parou aqui, agora vai vir à palavra do inciso I que gera mais
discussão. A Lei diz assim: São responsáveis os pais pelos atos dos filhos menores que estiverem sob
sua autoridade em sua companhia. O que significa a palavra companhia?
 191

Não vai pensar que companhia é do seu lado, porque filho do lado raramente causa
dano, companhia aqui quer dizer guarda, não basta o poder familiar, para os pais responderem pelos
danos causados pelos filhos menores, além dos filhos menores estarem sob o Poder Familiar, este filho
menor deve estar sob a guarda dos pais.
Como assim “guarda”?
Olha para que eu disse sobre Poder Familiar. Poder Familiar é um conjunto de
direitos que os pais recebem para cumprir deveres, entre esses está o dever de guarda, vigilância. A
guarda é um dever do pai e da mãe, porque é um dever que decorre do poder familiar. Tanto o pai
como a mãe tem o dever de guardar o filho. Só que tem um problema, o poder familiar não é alterado
pelo estado civil dos pais, ou seja, o pai e a mãe sejam casados, separados judicialmente, divorciados,
separados de fato, companheiros, companheiros que já acabou o relacionamento, pais que nunca
viveram juntos, não importa, o pai e mãe reconheceram o filho, exercem o poder familiar, e nenhuma
dessas situações jurídica do pai ou da mãe altera este poder familiar, não é porque a mãe não casou
com o pai, que ele ou ela não tem o Poder Familiar. Reconheceu o filho tem o poder familiar, regra, ele
vai até os 18 anos. O poder familiar gera para os pais o dever de guarda. E a guarda só é possível pelos
dois quando estão juntos, se o pai e mãe não coabitam, por qualquer razão, esta guarda não é possível
pelos dois. Se o pai e a mãe coabitam, por qualquer motivo também, podem os dois guardar.
OBS: Se o pai e a mãe, por exemplo, são casados, mas estão separados de fato, um se
afasta do outro, e não foram a juízo regulamentar o dever de guarda, a guarda continua com os dois,
isto quer dizer, que mesmo que o pai tenha saído de casa, três anos que ele não vê o filho, e o pai tem
dinheiro, se o filho causar dano a vítima pode pedir a reparação do dano do pai, porque pai é pai, o
filho é menor, está sob o poder familiar e o pai tem a guarda. A guarda não foi regulamentada. Mas,
normalmente, se espera que quando o casal, por qualquer razão se afasta, que esta guarda seja
regulamentada. Esta guarda pode passar para um terceiro, como por exemplo, para os avós, aí os avós
vão responder civilmente pelos danos causados pelo neto. Se a guarda passa para os avós, guarda de
direito, foi ao juiz, pleiteou a guarda e obteve. Se a guarda passou para um irmão mais velho, o irmão
mais velho responde civilmente, foi a guarda de direito que passou, com autorização do juiz, guarda de
fato não transfere responsabilidade civil.
Guarda de Fato, por exemplo, quando eu venho dar aula no sábado, tenho que deixar
meu filho em algum lugar, eu deixo na casa da minha mãe, junto com outros sobrinhos. Peço para
minha mãe olhar meu filho, falo para ela que se ele causar dano, ela vai responder. Falo isto para ela
olha-lo, se eu contar para ela a Lei, falar para ela que o dever de guarda é meu, guarda de fato não
transfere responsabilidade civil. Como eu quero que ela cuide dele, eu digo para ela que quando ele
estiver com ela, ela tem responsabilidade civil, que ela responde. É igual com a babá e com a
empregada.
Importante: A guarda é dos pais, a guarda de fato não transfere responsabilidade
civil, porque se a guarda de fato transferisse responsabilidade civil, ninguém seria solidário, ninguém
ficaria com o filho dos outros, porque se eles causassem danos eles iriam responder.
Quando o pai e mãe regulamentam a guarda, a guarda é dividida, o dever de guarda
que vem do Poder Familiar é dividido. É dividido em Poder Familiar propriamente dito e visitação
propriamente dito.
Atenção: A gente vai voltar neste assunto de Separação Judicial e Divórcio.
Mas, hoje existe e até quem diga que está prevista no Código civil, uma guarda
chamada de Guarda Compartilhada. Nas Guarda Compartilhada, não há guarda e visitação, a rotina do
filho é dividida pelos pais. Então, os dois continuam responsáveis civilmente, porque a guarda é
comum, os dois respondem.
Quando a guarda é dividida em guarda propriamente dita e visitação, os pais só vão
responder quando estiver no seu dia de guarda. Ex: A mãe tem a guarda durante a semana e o pai ficou
com a visitação nos fins de semana.
O pai responde civilmente pelo dano causado pelo filho durante a semana?
Não, porque durante a semana o pai não tem a guarda, quem tem a guarda é mãe,
então ela responde. Ex: Chegou sábado, 08:00 h da manhã, é hora do pai buscar o filho e não
apareceu. Já três finais de semana que o pai não aparece e a criança está sentindo saudade. No quarto
final de semana o pai não apareceu, a mãe não pensou duas vezes, levou o filho para a casa dos avós
paternos, e largou o filho lá. A avó adorou. Na casa dos avós a criança causou um dano. Quem
responde?
 192

Quem transferiu a guarda que tinha foi a mãe. A mãe é quem estava com guarda,
então é a mãe que responde pelos danos causados pelo filho, embora o final de semana seja do pai.
Terceiro caso concreto que nós vamos analisar sobre Responsabilidade civil, é a
Responsabilidade Civil prevista no Código de Defesa do consumidor, nas relações de consumo. A
responsabilidade Civil nas relações de consumo se divide em dois grupos: A partir do artigo 18 nós
encontramos a responsabilidade pelo Vício do Produto e do Serviço, e esta Responsabilidade os já
estudamos, são aquelas hipóteses que a gente analisa na aula de vícios redibitórios, quando o produto
ou serviço é viciado, o consumidor já está sofrendo dano, ele pode pedir a reparação do dano na forma
prevista no Código de Defesa do consumidor.
Hoje vamos estudar a responsabilidade civil que começa no artigo 12, é a
responsabilidade civil chamada de Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto ou do Serviço.
Já teve mais de um concurso que foi perguntado qual é a diferença entre
Responsabilidade Civil pelo Vício e Responsabilidade Civil pelo Fato. Na Responsabilidade Civil pelo
Vício há um mero defeito, o produto ou serviço é defeituoso, não passa disso é só um defeito. Porém,
já é suficiente para pedir reparação do dano.
Agora, na responsabilidade pelo Fato do Produto, pelo Fato do Serviço é diferente,
um produto em razão do defeito vai gerar um acontecimento, um fato danoso, não é um mero defeito.
O defeito gera um acontecimento, esse acontecimento a doutrina chama de Acidente de Consumo. Ex:
a mãe compra um iogurte para o filho, este iogurte está dentro do prazo de validade. Ela abre o iogurte,
ele tem um cheiro horrível, está podre, mas, a mãe está muito resfriada e não percebe o mal cheiro. Dá
o iogurte para o filho, o filho não quer, faz ânsia de vômito, a mãe obriga o filho comer, quase o agride
fisicamente. A criança ingere aquele produto podre. Se tivesse ficado só nisso era vício no produto. Só
que a criança passou muito mal, foi para o hospital. Então, isto não é defeito, é um acontecimento.
Outro exemplo: Uma pessoa compra um carro usado que vem com um defeito no
freio, defeito, vício no produto. Mas, a pessoa não percebe e um dia, descendo uma rua, sem freios
acabou batendo, não foi só o defeito, bateu, um fato.
Importante: A diferença está que na Responsabilidade Civil pelo Vício vamos ter um
defeito e na Responsabilidade Civil pelo Fato, vamos ter um evento decorrente de um defeito.
Vamos estudar a responsabilidade civil pelo fato do produto e pelo fato do serviço.
Primeiro vamos falar da Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto: Quando um
produto gera um acontecimento danoso a Responsabilidade Civil começa no artigo 12 e lendo este
artigo você vai se perguntar quem responde pelo Fato do Produto.
Neste artigo 12 nós vamos encontrar quatro pessoas: o produtor, o fabricante, o
construtor e o importador. Essas pessoas são solidárias. A vítima pode propor ação pleiteando
reparação de dano de qualquer delas.
O artigo 12 dispõe que estas pessoas respondem independente de culpa, esta
responsabilidade civil é objetiva.
Curioso, entre essas pessoas não está o comerciante.Ex: Vamos imaginar que uma
lâmpada começasse a piscar. Uma pessoa curiosa olha bem de perto, a lâmpada explode e os caquinhos
caem na sua vista, deixando-a cega. De quem eu vou pedir reparação de dano? Eu não posso ir ao
supermercado onde comprei a lâmpada? Cadê o comerciante?
O comerciante está no artigo 13.
Primeira pergunta que eu faço: A Responsabilidade do Comerciante também é
objetiva?
É, porque o artigo 13 diz que o comerciante é igualmente responsável nos termos do
artigo anterior, então a responsabilidade do comerciante também é objetiva.
A segunda pergunta é: O comerciante é solidário, ele responde junto?
E aqui há controvérsias, há quem entenda que a responsabilidade civil do
comerciante é solidária, tiraram a solidariedade da redação do artigo 13, caput, pois este artigo dispõe
que o comerciante é igualmente responsável, quer dizer, responsável junto, é solidário. Mas, se você
olhar para os incisos do artigo 13 vai concluir que o comerciante tem uma responsabilidade
subsidiária, quer dizer, que vem depois, porque no artigo 13 em seus incisos diz que o comerciante
responde quando o fabricante, o produtor, o construtor e o receptador não puderem ser identificados.
O inciso II diz que quando o produto for fornecido sem identificação clara do
fabricante, do construtor, do produtor e do receptador. Então, se você fizer a leitura dos incisos, você
 193

vai ver que o comerciante surge depois. Razão, pela qual, alguns sustentam que a responsabilidade
civil do comerciante é subsidiária.
O Tribunal de Justiça revê as decisões das Varas Cíveis, para o TJ prevalece a
subsidiária. Na doutrina prevalece a subsidiária. Mas, no julgamento das Turmas Recursais (que revê
as decisões dos Juizados especiais), ele passa a mão na cabeça dos consumidores, prevalece a
solidariedade. Então, eu não sei o que prevalece.
A segunda Responsabilidade Civil é a Responsabilidade Civil pelo Fato do serviço.
Ex: Vamos imaginar que você tenha resolvido vir ao curso de carro e parou seu carro no
estacionamento, deixou a chave. No final da aula, você foi buscar o carro e o encontrou batido. O
serviço foi só defeituoso?
Não, ele gerou um acontecimento danoso.
Outro exemplo: Estou muito cansada, resolvi pegar um ônibus para ir para casa,
dormi. O ônibus bateu, fui cuspida para fora. Isto é uma Responsabilidade Civil pelo fato do Serviço.
Esta Responsabilidade está regulamentada a partir do artigo 14. Quem responde
civilmente?
Responde civilmente o fornecedor do serviço. Se tiver mais de um fornecedor, eles
são solidários.
Diz o artigo 14 que esta Responsabilidade Civil independe de culpa, é uma
Responsabilidade Civil Objetiva.
Todos os prestadores de serviço respondem de forma objetiva?
Não. Tem uma exceção. Tem um prestador de serviço que responde com culpa, o
artigo 14, § 4º diz que a responsabilidade pessoal do profissional liberal depende da comprovação da
culpa. Ela é uma responsabilidade subjetiva.
Pessoa, quando a vitima propuser uma ação em face da pessoa do profissional liberal.
Ex: Eu vou a uma clínica, indicada por um bom médico, porque quebrei o braço, na
hora o médico não olhou direito e engessou o braço errado, fiquei com uma dor horrível. Quando ele
tirou o gesso, fiquei com o braço torto. Se eu for acionar a clinica é uma Responsabilidade Civil
Objetiva, se eu for acionar o médico que me engessou a Responsabilidade Civil é Pessoal.
Por que o profissional liberal tem Responsabilidade Civil Subjetiva? Parece um
privilegio para ele. Por que esta diferença?
Porque a obrigação do profissional liberal é diferente dos demais prestadores de
serviço.
Para isto eu quero que você veja esta classificação da obrigação. Obrigação pode ser
de resultado e a obrigação pode ser de Meio.
O nome ajuda ver a diferença, a diferença é que obrigação de resultado o profissional
se obriga a alcançar um fim, por exemplo, se você chama uma pessoa para consertar o ar
condicionado, ela vai estar assumindo a obrigação de deixar o ar condicionado perfeito, é um serviço e
a obrigação é de resultado. Na obrigação de Meio, que é a obrigação do profissional liberal, o
profissional se obriga a colocar a perícia dele, vou substituir esta palavra, vou colocar técnica para
alcançar um fim, tentar, não diz que vai alcançar o fim. Cuidado com o dever de transparência, hoje
nós sabemos que ética norteia as nossas relações, o profissional deve ser transparente. Mesmo uma
operação boba de garganta ele deve dizer que 99% dos meus pacientes operam a garganta e ficam
boas. Eu coloco toda a minha técnica e normalmente, alcanço o fim, mas tem casos, já citados na
ciência, não aconteceu comigo, que as pessoas foram operar a garganta e morreram, tem que dizer.
Vou colocar toda a minha técnica, provavelmente o fim vai ser alcançado.
Quando o profissional liberal não cumpre o dever dele, ele é considerado imperito.
Quando a gente vai discutir a imperícia, ou melhor, o descumprimento do dever do profissional liberal,
a gente está discutindo a culpa dele. É por isto que a Responsabilidade civil do profissional liberal é
diferente dos outros, é subjetiva.

24ª Aula - 08/11/2003

Responsabilidade Civil ( Continuação)

 194

Ficou faltando eu falar sobre os artigos 17 e 27 da do Código de Defesa do

Consumidor (Lei 8.078/90).
Artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) - Para você entender
o artigo 17 da Lei 8.078/90, eu vou lembrar de um acontecimento que ocorreu em São Paulo há uns
tempos atrás. Em São Paulo tem um aeroporto, que ao contrário do Rio de Janeiro, é no centro da
cidade. Perto desse aeroporto existem várias casas. E há uns anos atrás uma aeronave foi decolar e
perdeu o controle, caindo sobre várias casas.
Agora vamos imaginar que Tício estava dentro de sua casa dormindo, quando a
aeronave caiu sobre sua casa, e morreu. Além de Tício várias pessoas morreram.
No caso de um passageiro, nós temos uma Responsabilidade Civil contratual ou
extracontratual?
Temos uma Responsabilidade Civil Contratual, sendo assim, é uma Responsabilidade
Civil Objetiva, que é baseada no Código de Defesa do Consumidor. Um fornecedor do serviço
praticou uma ação e provocou um dano, essa Responsabilidade Civil é Objetiva.
Agora com o Tício, por exemplo, que estava dormindo em casa quando o avião caiu,
não há contrato, sendo assim a Responsabilidade Civil é Extracontratual, não tendo que se falar em
Código de Defesa do Consumidor. Nesse caso vamos utilizar então o artigo186 do Código Civil, que
traz uma Responsabilidade Civil Subjetiva.
Então podemos observar que um mesmo acontecimento gera para uma pessoa
Responsabilidade Civil Objetiva e para outra Responsabilidade Civil Subjetiva. A lei quis acabar com
isso, e criou o artigo 17. O artigo 17 equipara a consumidor todas as vítimas do evento, então o Tício
que foi vítima do evento e não era consumidor, pela regra do artigo 2º do Código de Defesa do
Consumidor, ele não era destinatário final do serviço (só se ele tivesse contratado o serviço de
aeronave a domicílio). Tício não é consumidor pelo artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor,
mas ele foi vítima do evento, então ele é consumidor por equiparação, e pode fazer uso do Código de
Defesa do Consumidor, então ele pode propor uma ação em face da transportadora para pleitear a
reparação do seu dano de forma objetiva. Essa Responsabilidade Civil passa a ser Objetiva, já ele é um
consumidor por equiparação. Se não existisse o artigo 17 o Tício teria que propor uma ação
fundamentada na culpa.
Agora nós vamos analisar o artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor:
Artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) - O artigo 27 do
Código de Defesa do Consumidor está trazendo o prazo que o consumidor tem para pleitear a
reparação do dano.
O consumidor sofre um fato do serviço ou um fato do produto, qual é o prazo para
pleitear a reparação do seu dano?
Esse prazo tem natureza prescricional que é de cinco anos. Quando estava em vigor o
Código de 1916 esse prazo era muito esquisito, porque a regra fora de uma relação de consumo para
pleitear reparação de um dano era de vinte anos e em uma relação de consumo, onde deve se proteger
o consumidor, que é à parte hipossuficiente, o prazo era de cinco anos.
Isso era no mínimo estranho, o consumidor tinha o prazo de cinco anos para pleitear
os danos e uma pessoa fora da relação de consumo tinha o prazo de vinte anos. A doutrina dizia que o
consumidor tinha cinco anos para pleitear a reparação do dano usando o Código de Defesa do
Consumidor, e se o consumidor perdesse o prazo ele poderia usar os outros quinze anos usando a
Responsabilidade Civil do Código Civil, ou seja, baseado na culpa. Então quando se perdia o prazo
dos cinco anos não se tinha mais a Responsabilidade Civil Objetiva, mas se tem ainda quinze anos para
pleitear a reparação do dano, só que agora se usa o Código Civil, e, portanto a Responsabilidade Civil
é Subjetiva.
Com a entrada em vigor do novo Código Civil, isso acabou. Quando o Código Civil
de 2002 foi publicado ele revogou o Código Civil de 1916, mas não revogou as leis extravagantes.
Essa é a regra.
Regra: Leis extravagantes tratam de matérias específicas e não foram revogadas pelo
Código Civil de 2002 trata de um assunto que leis extravagantes já tratavam. Daí vem à pergunta:
Houve revogação ou não?
A lei posterior genérica não revoga lei posterior específica, essa é a regra.
 195

Por exemplo, o Código Civil trouxe prazo prescricional de três anos, mas não
revogou o prazo de cinco anos do Código de Defesa do Consumidor. Esse é o entendimento que vem
prevalecendo.
Agora nós vamos completar o que ficou faltando de Responsabilidade Civil e depois
vamos verificar contratos. Quando terminarmos contratos, só então vamos ver os Direitos Reais.

Conceito
Elementos do ato ilícito
Classificação da Responsabilidade Civil
Casos concretos

Responsabilidade Civil Oriunda da Lei

No conceito de Responsabilidade Civil nós vimos que Responsabilidade Civil é a

obrigação de reparar o dano (que nasce da prática de um ato ilícito ou da lei). Às vezes, a
Responsabilidade Civil nasce da própria lei e não de se praticar um ato ilícito.
Ex: Código Civil artigo 188.
No artigo 188 nós encontramos hipóteses em que a lei considera um ato lícito.
A lei diz que se considera lícito:
I - Os atos praticados em legítima defesa e no exercício regular de direito.
No inciso II nós encontramos a descrição do Estado de Necessidade. O ato praticado
em Estado de Necessidade é lícito segundo a lei.
No Direito Penal nós já vimos isto. Quem pratica um ato descrito na lei penal como
um crime ou uma contravenção está praticando um fato típico. Mas se este fato típico foi praticado em
legítima defesa, no exercício regular de direito ou em Estado de Necessidade, essas são causas que
excluem a ilicitude, são causas excludentes da ilicitude. No Direito Penal, se o sujeito praticou o fato
típico, mas se foi em legítima defesa, por exemplo, ele não praticou crime, ele não praticou ato ilícito.
O ato que ele praticou é lícito.
No Direito Civil vai ser a mesma coisa, quando a pessoa causa um dano, mas causa
um dano amparado por uma dessas excludentes da ilicitude, ela causa o dano, mas está excluída a
ilicitude, logo, o ato é lícito.
No Direito Penal tem uma excludente da ilicitude, que é o estrito cumprimento do
dever legal. O estrito cumprimento do dever legal está no Código Civil implicitamente. O estrito
cumprimento do dever legal nós vamos encaixá-lo no exercício regular de um direito. Quem age no
estrito cumprimento de dever legal está exercendo regularmente um direito.
OBS: No Direito Penal existe a chamada causas supralegais (fora da lei) de exclusão
da ilicitude. Entre essas causas supralegais de exclusão da ilicitude está o consentimento do ofendido.
Aqui no Direito Civil também serão aplicadas as causas supralegais de exclusão da ilicitude, e, entre
elas o consentimento do ofendido. Assim como o consentimento do ofendido exclui a ilicitude no
Direito Penal, exclui a ilicitude no Direito Civil e o ato torna-se lícito.
Quando um ato no Direito Penal é lícito a pessoa é punida? A pessoa responde com
a pena?
Não.
E no Direito Civil? Quando a pessoa gera um dano em legítima defesa (o ato é
lícito) será que ela vai responder penalmente?
Em regra não. Em regra, quando uma pessoa pratica um ato lícito, assim como ela
não responde penalmente, em regra no Direito Civil ela também não responde civilmente. Ex: Se eu
pratiquei um ato danoso, mas este ato danoso foi praticado em legítima defesa ou no estrito
cumprimento do dever legal ou havendo o consentimento do ofendido, então, o meu ato é lícito, logo,
eu não vou responder civilmente. Porém, a lei trás exceções. A lei trás hipóteses por exceção em que o
ato é lícito, mas que a própria lei diz que a pessoa responde civilmente. Há casos em que uma pessoa
causa um dano, mas que está em legítima defesa, em Estado de Necessidade, ou seja, praticando um
ato lícito, contudo, a lei manda que a pessoa repare o dano.
Nos concursos nós podemos encontrar essa matéria de duas maneiras (nos
programas). Alguns autores dizem que a Responsabilidade Civil está nascendo da lei, porque a lei que
 196

está fazendo a pessoa responder civilmente. Mas alguns autores e alguns programas de concursos
dizem que a Responsabilidade Civil está nascendo da prática de um ato lícito.
Até que se pode dizer que nasce Responsabilidade Civil de um ato lícito, porém, isto
é uma exceção, em regra, de um ato lícito não nasce Responsabilidade Civil. Só vai nascer
Responsabilidade Civil de um ato lícito por exceção, quando a lei disser (por isto que é preferível dizer
que quem está trazendo a Responsabilidade Civil é a lei).
Não é a lei no artigo188, são outros artigos. Teremos que ler o artigo 929 e 930. São
estes dois artigos que vão trazer Responsabilidade Civil quando o ato é lícito. Desses artigos nós
vamos extrair os requisitos para que surja a exceção, para que uma pessoa tendo praticado o ato lícito
responda.
Vamos verificar um exemplo que é muito utilizado no Direito Penal, e, vamos ver o
que acontece no Direito Penal e porque o Direito Civil concluiu diferente.
Pegou fogo na primeira casa, e o fogo está tão forte que se alastrou para a segunda
casa. Daí surge uma pessoa e destrói a terceira casa, logo o fogo não se alastra mais. Esta pessoa
destruiu, danificou a terceira casa, mas salvou as outras casas, ou seja, ele praticou um fato descrito na
lei penal como crime (crime de dano), mas ele agiu amparado por uma excludente de ilicitude, ele agiu
em Estado de Necessidade, ele sacrificou o bem de menor valor para salvar os bens de maior valor. O
Direito Penal diz que o ato que ele praticou é típico, mas não é ilícito, então, ele não praticou crime,
não responde civilmente.
A dona da casa chega ao local do fato com os seus oito filhos. Essa mulher foi vítima
de um dano. Quem causou o dano foi a pessoa que destruiu a casa dela, mas o ato que ele praticou foi
lícito. Pela regra do ato lícito não gera Responsabilidade Civil, só vai gerar quando a lei assim
determinar, ou seja, quando estiverem presentes os requisitos dos artigos 929 e 930 do Código Civil.
Artigo 929. Se a pessoa lesada ou o dono da coisa (vítima do dano) no caso do inciso
II do artigo 188 (Estado de Necessidade) não for culpada do perigo.
Essa pessoa que colocou fogo na primeira casa é a causadora do perigo. E se
ninguém colocou fogo na primeira casa ? E se foi uma descarga elétrica?
Neste caso nós não temos o causador do perigo.
No exemplo dado, há o causador do perigo.
Artigo 929. Se a vítima do dano no caso do Estado de Necessidade não for culpada
do perigo, assitir-lhe-á direito à indenização do prejuízo que sofreu.
Para a vítima ter direito à indenização do prejuízo que sofreu o primeiro requisito é:
A vítima do dano não pode ser o causador do perigo. Este é o primeiro requisito.
Para a vítima de dano pleitear reparação por este dano ela não pode ter sido a causadora desse perigo.
No exemplo dado anteriormente, em que a mãe chegava em casa com os filhos, não
foi ela quem colocou fogo na primeira casa, não foi ela a causadora do perigo, então, ela tem direito de
pleitear reparação de dano.
Tem direito de pleitear reparação de dano de quem?
De quem tem nexo de causalidade com o dano dela.
Qual foi a ação que causou o dano?
A ação da pessoa que destruiu a casa.
No Direito Civil nós temos que verificar qual é a ação preponderante. A ação
preponderante para destruir a casa dessa mulher foi a do causador do dano.
Quando o artigo 929 diz que a vítima do dano desde que não seja o causador do
perigo tem direito de reparação de dano, ela vai pedir a reparação do dano sofrido ao causador do dano
(praticou ato lícito).
Artigo 930. No caso do inciso II do artigo 188 (Estado de Necessidade) se o perigo
ocorrer por culpa de terceiro (é aquele que não é parte; não é a vítima do dano e nem o causador do
dano) contra este terceiro terá o autor do dano ação regressiva, para haver a importância que tiver
ressarcido ao lesado.
No exemplo, o causador do dano praticou ato lícito, mas a lei privilegiou a vítima do
dano.
Nós só vamos falar em Responsabilidade Civil vindo de ato lícito quando não for o
causador do dano o causador do perigo. O causador do dano não foi o causador do perigo, então ele
tem uma ação regressiva em face do causador do perigo. Ele vai reparar o dano da vítima, mas tem
ação de regresso em face do causador do perigo.
 197

E se o causador do perigo não fosse identificado? E se o incêndio tivesse sido

acidental?
Neste caso não tem jeito. O causador do dano pode chorar, pois ele praticou um ato
lícito, mas não vai ter contra quem propor a ação de regresso.
Normalmente nesses exemplos o causador do dano é o policial bombeiro, e a vítima
do dano então aciona o Estado, e se o Estado não encontrar o causador do perigo, fica sem ter ação de
regresso.
Quando o Estado repara um dano há uma socialização desse dano, todos nós
estamos reparando. Vai haver exemplos que realmente o causador do dano não vai tem contra quem
propor a ação.
Resumo do que significa esses dois requisitos:
Para se ter Responsabilidade Civil Oriunda da Lei, para que se tenha uma pessoa
respondendo civilmente por um ato lícito, nós temos que encontrar três pessoas, cada uma em um
papel. Uma pessoa vítima do dano, outra pessoa causadora do dano e outra pessoa causadora do
perigo. Não pode a mesma pessoa assumir dois papéis, ela não pode, por exemplo, ser causadora do
dano e causadora do perigo, vítima do dano e causadora do perigo, isto não pode. São três pessoas com
papéis distintos.
O parágrafo único desse artigo 930 estende essa Responsabilidade Civil Oriunda da
Lei para as hipóteses do inciso I, ou seja, estende a Responsabilidade Civil Oriunda da Lei para a
legítima defesa, para o exercício regular de um direito.
Temos que prestar atenção para encontrar três pessoas, e cada uma em um papel. Se
não encontrarmos cada uma pessoa em um papel, nós não temos Responsabilidade Civil Oriunda da
Lei.
Nós vamos concluir depois, que se o causador do dano é o causador do perigo, o ato
que ele praticou é ilícito. Por isso que para ter Responsabilidade Civil vinda de ato lícito tem que ter
três personagens, caso contrário (nem é ato lícito) é ato ilícito.
Ex: É sábado pela manhã, o marido sai para ir ao curso, a mulher do sujeito ficou em
casa muito entediada. Ao retornar para casa ele abre a porta da sala e escuta um barulho vindo do
quarto do casal que fica logo após a sala. Ao escutar o barulho ele fica desconfiado, identificando no
barulho a voz de sua mulher. Andando nas pontas dos pés ele chega até a porta do quarto e verifica o
que está ocorrendo, e viu a sua mulher deitada na cama e em cima dela um sujeito que está armado.
Ele percebe que em cima de um móvel há um candelabro que era de sua sogra. Ele pegou o candelabro
e deu uma pancada na cabeça do meliante que morreu. O candelabro se quebrou. A mulher percebendo
que o candelabro se quebrou liga para a mãe dizendo que é para ela ir para lá que aconteceu algo
terrível. A mãe ao chegar na casa da filha percebe que o candelabro está destruído.
Quem era o proprietário do candelabro?
A sogra. O candelabro quebrou, logo, a sogra foi vítima de dano.
Quem causou o dano?
O genro. O genro é o causador do dano.
Mas o genro foi causador do perigo?
Não.
Quem foi o causador do perigo?
O meliante.
A sogra se quisesse poderia pleitear reparação de dano, e teria que pedir reparação de
dano ao genro.
O genro foi o causador do perigo?
Não. Logo, a ação de regresso do genro teria que ser em face do meliante.
Vamos imaginar que no momento em que o marido deu aquela pancada na cabeça do
meliante, este perdeu a noção da realidade e dos fatos e teve uma seqüela neurológica séria (perdeu
inclusive a capacidade de exercer a sua masculinidade).
O meliante sofreu um dano?
Sofreu.
Ele foi vítima de dano?
Foi.
Ele pode pleitear reparação de dano?
 198

Não. Neste caso nós não vamos ter os três personagens, pois ele também é o causador
do perigo.
O sujeito praticou um ato ilícito. Ele não pode pleitear reparação de dano. O ato do
genro que causou dano ao meliante foi lícito, porém, não haverá como o meliante pleitear indenização,
não haverá Responsabilidade Civil do genro para com o meliante.
Hipótese:
Quando o marido deu aquela pancada na cabeça do meliante, este não resistiu e
morreu. O meliante trabalhava e tinha oito filhos com sua mulher, e ele reconhecia todos, alimentava a
todos. As crianças estão sofrendo muito com a perda desse pai. Essas crianças são vítimas de dano?
São. Só que para pleitear ação de responsabilidade por danos tem que ter três
personagens.
Em tese, eu vejo apenas três personagens: A vítima do dano, o genro (marido)
causador do dano e o meliante que morreu, que é o causador do perigo. Não haverá reparação de
danos, porque quando uma pessoa morre, ela é substituída por seus herdeiros. Os herdeiros ocupam o
lugar do morto, então passa a haver uma coincidência, a vítima do dano ocupa o lugar do causador do
perigo. Neste caso não há Responsabilidade Civil.
Outro exemplo:
A polícia está perseguindo o bandido pela rua. As duas partes estão armadas. A
polícia fala para o bandido parar e ele não pára. O policial faz o disparo do projétil e atinge uma
mulher que estava próxima ao bandido, e esta mulher vem a falecer. O policial estava perseguindo o
meliante que assaltou uma loja, e o policial estava atuando em legítima defesa do terceiro (da loja).
Lá na esfera penal já ficou decidido, o policial agiu em legítima defesa do terceiro. A
morte da mulher foi causada em legítima defesa do terceiro.
A filha desta mulher que morreu foi vítima de dano?
Foi.
Quem foi o causador do dano?
O policial.
Quem foi o causador do perigo?
O meliante.
A filha da mulher poderia propor uma ação em face do policial (Estado), que por sua
vez teria a ação de regresso face ao meliante. A ação seria em face do Estado, porque ele estava agindo
em serviço público de segurança.
Artigo 188, inciso I. Considera-se o ato lícito quando praticado no exercício regular
de um direito. Quem tem o direito pode exercer este direito que estará praticando um ato lícito.
O artigo 187 está trazendo uma figura, um instituto chamado de Abuso de Direito.
O ato praticado no exercício normal de um direito (regular de direito) configura
conduta ato lícito. Todavia, se a pessoa tem o direito e exerce este direito de modo anormal, de modo
irregular, o ato deixa de ser lícito. Quando o exercício é anormal, é irregular, configura aquilo que a
doutrina chama de abuso de direito.
O abuso de direito, ou seja, o exercício anormal, irregular de um direito está aí no
artigo 187, é ato ilícito.
O problema todo é saber quando o exercício é anormal, quando o exercício do direito
é irregular, porque se o exercício é regular o ato é lícito. Quando o exercício é anormal aí sim é ato
ilícito, é abuso de direito.
O artigo 187 vai nos fornecer uma noção de quando é que há abuso de direito, de
quando é que uma pessoa está exercendo o seu direito de um modo abusivo, anormal.
Não espere encontrar no Código um conceito rígido, um conceito fechado. O novo
Código Civil, o que ele mais tem são cláusulas abertas são conceitos cheios de ética para serem
analisados dentro de um caso concreto.
Artigo 187 do Código Civil – “Também comete ato ilícito o titular de um direito,
que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes”.
Para se saber o que é abuso de direito tem que verificar o caso concreto, analisar se a
pessoa ao exercer o seu direito ali não abusou do fim econômico e social, não abusou da boa-fé, se não
abusou o cônjuge dos cônjuges, o exame é completo. A Responsabilidade Civil que nasce da lei, e a
 199

Responsabilidade Civil que nasce desse abuso de direito é uma Responsabilidade Civil objetiva,
independe de culpa.
A Responsabilidade Civil Oriunda da Lei, e também no abuso de direito uma pessoa
vai responder independentemente de culpa. Ex: Tenho um direito, e quando vou exercer este direito
eu abuso dele, eu excedo. Então, havendo abuso de direito eu vou responder civilmente.
Nós vamos ver uma lei que trás exemplos de abuso de direito. É só verificarmos o
artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor. Este artigo 39 da Lei 8078/90 está trazendo um rol
exemplificativo de práticas abusivas. Práticas abusiva são atividades que em princípio são lícitas. São
atividades que em princípio a pessoa tem direito de praticar, mas ela vai praticar essa atividade com
abuso, e por isso, essas condutas do artigo 39 configuram abuso de direito são atos ilícitos que geram
obrigação de reparar o dano.
Às vezes, você nem vê o dano, mas o dano é inerente ao abuso de direito. Mesmo que
não haja um dano concreto há Responsabilidade Civil, porque é uma maneira de frear a prática
abusiva.
Artigo 39 do Código Civil - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre
outras práticas abusivas:
II - Recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas
disponibilidades de estoque, e ainda, de conformidade com os usos e costumes;
Ex: O sujeito faz uma publicidade em relação ao estoque de leite ninho do seu
supermercado. Na propaganda ele diz: Leite ninho lata, só hoje por apenas um real a lata. (é barato).
Eu corro lá no supermercado com quatro malas imensas para botar as latas que eu
vier a comprar. Chegando lá o sujeito diz que assim não dá, porque senão eu vou levar todas as latas.
Isto é uma prática abusiva, eles não podem colocar limites em quantas unidades eu
vou levar. Aquela promoção que o sujeito fez é uma maneira de atrair a freguesia. Ninguém vai lá para
comprar uma lata apenas. Ele não pode limitar o número de unidades que uma pessoa pode levar.
Ex: Você liga para uma empresa de táxi e pede para que o taxista lhe busque na rua
tal. O sujeito que atende ao telefone sabe quem você é quando você dá as características, e diz para
você que não vai dar para ir, pois você tem dois filhos que são muito bagunceiros e que não vai dar
para ir. Isto é uma prática abusiva, pois isto não é uma justificativa plausível.
O artigo 39, inciso III do Código Civil - Diz que se considera prática abusiva prestar
um serviço para o consumidor sem solicitação prévia.
Ex: Receber um cartão de crédito sem ter solicitado. Uma pessoa recebe seis cartões
de crédito sem solicitar. Esta pessoa foi reclamar, e deram mais dois cartões para ela, e ela ficou com
oito no total. Diante do fato ela foi ao juizado especial reclamar. A administradora dos cartões disse:
Mas ela não sofreu dano nenhum, pois ela não efetivou nenhum cartão, ela não era obrigada a ficar
com os cartões, ela não sofreu prejuízo material nenhum, e também não teve nenhum prejuízo moral,
ela não teve nenhum direito da personalidade atingido.
Contudo isto, mesmo assim, a lei considera um abuso você estar enviando um serviço
sem a pessoa ter solicitado. A pessoa às vezes pode “cair” em tentação. A pessoa poderia estar
endividada e sair usando o cartão.
Esse fornecimento de serviço sem solicitação é prática abusiva é abuso de direito, e
gera obrigação de reparar o dano.

CONTRATOS

1- CONTRATO DE COMPRA E VENDA:

O contrato de compra e venda começa a sua regulamentação no artigo 481, e este

artigo 481 fornece o conceito de venda.
O conceito de compra e venda vai ser extraído do próprio artigo, que diz: Pelo
contrato de compra e venda um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o
outro lhe pagar certo preço em dinheiro.
Este contrato é celebrado entre duas partes: Comprador e vendedor.
 200

Classificação

Bilateral - Compra e venda é um contrato bilateral. Contrato bilateral é aquele que

gera obrigação para ambas as partes.
Qual é a obrigação do vendedor?
É a de transferir o domínio (propriedade) da coisa.
Caso a coisa seja imóvel, o vendedor transfere a propriedade do imóvel pelo registro
de contrato. Quando a coisa é imóvel a obrigação assumida pelo vendedor é uma obrigação de fazer.
Se a coisa for móvel, a transferência da propriedade se dá pela entrega (tradição). O vendedor que está
obrigado a realizar a tradição tem a obrigação do tipo dar. Esta é a obrigação do vendedor.
O contrato é bilateral, logo, ambas as partes tem obrigação.
Qual é a obrigação do comprador?
É a obrigação de pagar o preço.

Oneroso - Compra e venda é um contrato oneroso. Contrato oneroso é aquele que

gera vantagem para ambas as partes.
Qual é a vantagem de quem vende?
Vai receber o preço.
Qual é a vantagem do comprador?
Com o registro (imóvel) e com a tradição (móvel) vai receber a propriedade.
A propriedade é a vantagem do comprador, e o preço é a vantagem do vendedor, por
isso, o contrato é oneroso.

Não Solene - Compra e venda é um contrato não solene. Não solene significa forma
livre.
A compra e venda podem ser celebradas por qualquer forma, ela pode ser escrita,
pode ser verbal e etc. Tem uma exceção, e esta exceção está no artigo 108 do Código Civil. Este artigo
108 exige escritura pública toda vez que o negócio jurídico visar transferir Direito Real.
A compra e venda visam transferir propriedade?
Sim.
Propriedade é Direito Real?
Sim.
A compra e venda é um negócio jurídico que visa transferir Direito Real. Está na
hipótese do artigo 108 Código Civil. O artigo 108 só exige escritura pública para o negócio jurídico
que visa transferir Direito Real e recai sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maio salário
mínimo.
Quando a compra e venda for de bem imóvel, imóvel este que vale mais do que trinta
vezes o maior salário mínimo, então a compra e venda não terá forma livre, a compra e venda tem que
ser celebrada através de escritura pública.

Consensual - Compra e venda é um contrato consensual. Consensual é o contrato de

real.
Contrato consensual é aquele que se aperfeiçoa com o encontro das vontades. A
partir do momento que as pessoas encontram suas vontades em relação à coisa que vai ser vendida e ao
preço desta coisa, já está formado o contrato de compra e venda.
Nós podemos verificar no artigo 482 do Código Civil. Considera-se perfeito tão logo
haja consenso acerca da coisa e do preço.
Coisa, preço e consenso são tão importantes que a doutrina diz que esses são os
elementos da compra e venda. A compra e venda precisa de três elementos para existir, se faltar um
desses elementos você não está diante de uma compra e venda.
Quais são esses elementos necessários para a compra e venda?
Primeiro - Você tem que ter uma coisa. Coisa esta que o vendedor seja o
proprietário. Ele tem que ser proprietário pelo menos no momento de cumprir a obrigação. Eu posso
até vender para você uma coisa que não seja minha, mas no momento de cumprir a obrigação ela já
tem que ser minha.
Só não pode ser objeto a coisa futura quando ela for herança de pessoa viva.
 201

Eu posso vender para você uma coisa que não seja minha, desde que não seja herança
de pessoa viva.
Segundo – Preço - Toda compra e venda precisa de preço, porque se não tiver preço
é doação. É na doação que uma pessoa transfere a propriedade de um bem para a outra pessoa, e a
outra pessoa não paga preço nenhum. É preciso que tenha preço.
Este preço tem que ser em dinheiro.
Ex: Se você vai me vender a sua bolsa, e eu vou pagar o preço em feijão e não em
dinheiro, isto não é venda, isto é troca (permuta). O preço tem que ser pago em dinheiro, e este preço
tem que ser certo (determinado). Nós vamos encontrar na lei alguns artigos para a fixação desse preço.
Do artigo 485 ao artigo 489 do Código Civil, são artigos que determinam a fixação do preço.
Terceiro – Consenso - Você precisa de um acordo acerca da coisa e do preço. Artigo
482 do Código Civil.
Presente esses três elementos (coisa, preço e consenso) estamos diante de um
contrato de compra e venda.
Existe pessoas que a lei proíbe (pelo menos em certos casos) de celebrar contratos de
compra e venda. A primeira pessoa que não pode celebrar contrato é essa do artigo 497 do Código
Civil. O artigo 497 trás pessoas que estão numa situação muito estreita de confiança, e por isso, a lei
não quer que uma compre da outra.
Ex: Tutor e tutelado; curador e curatelado; juiz, Secretário de Tribunal naquele
processo em que atua. A lei diz que uma pessoa não pode comprar da outra. E se comprar?
Caso compre a compra e venda é nula.
A outra hipótese que a lei veda a compra e venda está no artigo 499 do Código Civil.
Este artigo está solucionando uma controvérsia que havia na doutrina.
Pode o marido e a mulher um comprar bem do outro?
Depende.
A lei diz que é lícita a venda quando o bem não for comum, ou seja, quando o bem
for exclusivo.
A venda é válida se o bem for exclusiva, mas se o bem for comum à venda não é
válida, a venda é nula (antes havia uma discussão na doutrina).
O regime da regra, que é aquele que será regime de bens para aquelas pessoas que se
casam sem pacto antinupcial. O regime da regra é o regime da comunhão parcial.
Em regra, no regime da comunhão parcial é assim: Os bens adquiridos antes do
casamento permanecerão exclusivos, mas os bens que forem adquiridos durante o casamento você tem
que distinguir.
O bem foi adquirido durante o casamento a que título?
Se a aquisição foi gratuita, por exemplo, um bem doado, um bem herdado. Recebido
durante o casamento, mas de herança ou doação. Neste caso o bem é exclusivo. Se o bem foi recebido
durante o casamento e a título oneroso, por exemplo, um bem comprado, um bem trocado, um bem
que seja objeto de dação em pagamento, aí, neste caso o bem é comum.
Ex: Durante o casamento eu comprei uma bicicleta. A aquisição é onerosa. O bem
(bicicleta) é meu e do cônjuge. Porém, vamos supor que só a cônjuge usa a bicicleta, só ela pedale,
logo, eu resolvi vender a bicicleta para ela. Eu posso fazer isto?
Não, porque a bicicleta já é dela. Se esta venda ocorresse seria uma venda nula.
Eu tenho um par de patins que eu comprei antes de casar-me.
É exclusivo ou comum?
Exclusivo.
Só a minha mulher utiliza os patins, então, eu resolvi vender para ela.
Eu posso vender par ela?
Sim. Isto é possível porque hoje a lei diz que esta venda é válida.
Alguns autores não aceitavam pelo seguinte:
Ex: Eu vendi os patins para a minha esposa.
Minha esposa está adquirindo estes patins antes ou durante o casamento?
Durante.
A título gratuito ou oneroso?
Oneroso.
 202

Quando você vende para o seu cônjuge um bem exclusivo, ele passa a ser comum (o
dinheiro ocupa o lugar do bem exclusiva, então, ele será exclusivo também).

25ª Aula - 15/11/2003

PROIBIÇÕES LEGAIS

Artigo 504 Código Civil - O artigo 504 está trazendo uma cláusula chamada, cláusula
de preferência. A preferência ela é chamada também de prelação, é chamada também de preempção.
Aqui nós temos uma preferência criada por lei, legal, foi a lei que criou essa
preferência.
Que preferência?
Essa preferência você só vai aplicar quando você tiver um bem indivisível e em
condomínio, quer dizer, mais de uma pessoa proprietária do bem e, bem indivisível.
Ex: Eu e você somos proprietários de um apartamento.
Dá para fracionar um apartamento e dizer que cada fração guarda as qualidades do
inteiro?
Não.
Então apartamento é um bem indivisível. Eu e você proprietários do apartamento
estamos diante de bem indivisível em condomínio. Aí você quer vender a sua parte, está tratando de
compra e venda. Você quer vender a sua parte.
O que a lei fez?
A lei criou um direito de preferência entre os condomínios. Se você quer vender a sua
parte primeira, antes de oferecer para um estranho, você tem que oferecer para mim. Não é oferecer
para dar vantagem, oferecer tão somente. Você quer vender a sua parte por R$1.000,00, oferece para
mim por R$1.000,00, eu digo, que R$1.000,00 eu não posso pagar. Então você vai vender a sua parte
para terceiro. Aí você não encontra ninguém querendo comprar por R$1.000,00, aparece uma pessoa
querendo comprar por R$800,00.
Eu tenho preferência?
Sim, você tem que novamente oferecer para mim.
Então essa preferência não é para qualquer condômino, é só quando se tratar de bem
indivisível.
O que vai acontecer se o condômino for preterido na sua preferência?
A Lei criou a preferência entre os condôminos. Eu e você somos proprietários de um
apartamento. Eu resolvo vender a minha parte e não ofereço para você. Você se vê preterido na sua
preferência.
O que você pode fazer?
A Lei permite que o condômino preterido deposite o preço da coisa vendida, então ele
vai fazer a consignação em pagamento, ele vai depositar o preço da coisa vendida e, depois que ele
depositar o preço, quer dizer, mostrando que ele tinha condições de comprar, ele pode reaver a coisa,
ele vai reivindicar a coisa para ele. Ele vai ao terceiro que está com o bem e pleitear o bem para ele.
A Lei não menciona aí no artigo 504 do Código Civil quanto tempo, ou seja, a partir
de que momento o condômino preterido pode exercer esse direito de depositar e reaver a coisa. A Lei
fixa o prazo de cento e oitenta dias para esse depósito ser feito, mas a Lei não menciona quando é que
inicia esse prazo. Então a doutrina, isso já existia no Código de 1916, discute qual é o termo inicial
desse prazo. Para uns o termo inicial do prazo de cento e oitenta dias para ser realizado o depósito
começa quando a venda for efetuada, quando da celebração da venda para o terceiro.
Só que às vezes essa é efetuada, e o condômino não toma conhecimento. É raro,
porque se o bem é indivisível ele vai ficar sabendo, mas pode ele não tomar conhecimento.
Então alguns autores sustentam que o prazo só inicia quando o condômino preterido
tomar conhecimento da venda.

PRETERIDO ⇒ DEPOSITO + REIVINDICAR

180 DIAS ⇒ CELEBRAÇÃO

 203

180 DIAS ⇒ CONHECIMENTO

Artigo 500 do Código Civil - A outra hipótese que vamos tratar é a do artigo 500 do
Código Civil. O artigo 500 é raro na prática.
Normalmente nos casos concretos e na jurisprudência você não encontra aplicação
desse artigo 500, mas ele traz uma nomenclatura de compra e venda que é bom nós termos.
Você só vai aplicar o artigo 500 do Código Civil quando você estiver diante de uma
compra e venda de bens imóveis. Um bem imóvel vai ser vendido, vai ser comprado. Então essa
compra e venda vai ser classificar em: ad corpus e ad mensuram.
Qual é a diferença entre a compra e venda ad corpus e a compra e venda ad
mensuram?
Você vai dizer que a compra e venda é ad corpus quando o imóvel é vendido como
corpo certo, ou seja, pelo que ele é, não importando o tamanho; não importando a metragem. Porque
quando o imóvel é vendido em razão do seu tamanho, em razão da sua dimensão aí a compra e venda é
ad mensuram.
A compra e venda é ad mensuram, metragem, quando o imóvel é vendido não como
uma coisa fechada, mas como um tamanho.
Vamos imaginar que você tivesse muito interesse em comprar o Sítio do Pica-pau
Amarelo. Ele é famoso.
Você sabe qual o tamanho do Sítio do Pica-pau Amarelo? Você sabe se ele só tem a
casa da Dona Benta, ou se tem muito mais de bosque e floresta?
Não importa, você quer a coisa, o Sítio do Pica-pau Amarelo. Então você está
realizando uma compra ad corpus. Agora quando você vai comprar, por exemplo, imóvel, terras para
fazer de plantação, aí você se importa pelo tamanho, essa venda é ad mensuram.
Na prática, normalmente, quando a compra e venda é ad mensuram o preço da coisa
está vinculada ao tamanho.
Ex: Um alqueire é R$1,00; dois alqueires são R$2,00; e assim por diante, um hectare é
R$100,00; dois hectares são R$ 200,00.
A vinculação do preço ao tamanho traz a idéia que a compra e venda foi ad mensuram.
E por que interessa saber se a compra e venda foram ad corpus ou ad mensuram?
Porque pode haver diferença entre a área que a pessoa diz que a coisa tem (a área
enunciada) e, a área verdadeira da coisa (a área constatada).
Então uma pessoa vende um imóvel dizendo que aquele imóvel tem cinqüenta
hectares. Na hora em que o sujeito compra e vai medir ele verifica que ali só tem trinta hectares.
Aí vem a pergunta: Qual é o direito que a parte tem quando verificar essa diferença?
Se a compra e venda foi ad corpus não há nenhum direito. Nem para quem vende, nem
para quem compra.
Por que a metragem é importante?
Porque a coisa foi vendida como um corpo e elas estão ali.
Essa diferença de área só é relevante em se tratando de compra e venda ad mensuram.
Quando a compra e venda for ad mensuram você tem que fazer uma distinção.
A diferença foi para mais ou foi para menos?
No exemplo, o sujeito anunciou cinqüenta hectares e só havia trinta hectares.
A diferença é para mais ou para menos?
Para menos.
Quem você acha que está perdendo? O comprador que comprou, pagou e levou trinta
hectares ou o vendedor?
O comprador.
Tem o comprador algum direito quando a compra e venda é ad mensuram e a
diferença é menos?
Sim.
O primeiro direito que o comprador tem é o do pleitear a complementação de área. Ele
pagou no nosso exemplo por cinqüenta hectares, então ele quer os cinqüenta hectares. Ele só levou
trinta hectares. Ele irá pleitear os outros vinte hectares. Há uma ação própria para o comprador pleitear
a complementação da área, essa ação se chama EX EMPTO; e a propositura da ação EX EMPTO para
pleitear a complementação da área é o primeiro direito que o comprador tem, e único, se for possível à
 204

complementação da área. Se a complementação da área for possível é isso que o comprador tem direito.
Ele pagou por cinqüenta hectares, quer os cinqüenta hectares.
Só que às vezes o vendedor não tem a área para complementar. Vamos imaginar que o
vendedor pensou que ali tivesse cinqüenta hectares, vendeu cinqüenta hectares, constatou-se que só tem
trinta hectares e, ele não tem os vinte hectares para dar. E aí?
Com isso nasce para o comprador opção. Eu quero que você perceba que quando uma
pessoa compra um imóvel dizendo para ele que ali tem cinqüenta hectares e depois ele verifica que tem
trinta hectares, ele recebeu uma coisa com vício oculto, vício redibitório. Passou despercebido pela
pessoa comum.
Você tem condições, olhando assim, distinguir cinqüenta ou trinta hectares?
Não.
Então se abre para o comprador o mesmo direito que ele tem quando se tratar de vício
redibitório.
Como é o nome da ação do vício redibitório?
Ação Edilícia.
A ação edilícia se divide em duas: A ação redibitória e a ação estimatória. Essa ação
estimatória também é chamada de quanti minoris.
Pode acontecer de quando o comprador for pedir a coisa, verificar que a diferença é
para mais, ou seja, ele pagou cinqüenta hectares e quando foi medir ali tinha sessenta hectares.
E quando a diferença for para mais, quem é que está perdendo, o comprador ou
vendedor?
O vendedor.
Tem o vendedor algum direito quando a diferença for para mais?
Em regra não. Em regra o vendedor não pode pedir complementação do preço. Por
quê?
Porque há um princípio que entende, que diz que o dono deve conhecer o que é seu.
O dono, o proprietário tem que tomar conta do que é seu, deve conhecer o que é seu.
Então quando ele vendeu cinqüenta hectares o que se imagina?
Se ele vendeu cinqüenta hectares e ali na verdade tinha sessenta hectares, ele devia
saber que ali tinha sessenta hectares.
Só que às vezes ele não sabe. Então a lei inovando no parágrafo 2º do artigo 500, o
Código traz uma exceção. Ele diz assim: “Se ao invés de haver falta há excesso”, eu vendedor provar
que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, só se o vendedor provar que tinha
motivos para ignorar a medida exata da área vendida, isso é exceção. Se ele conseguir essa prova de
que ele tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, aí o comprador pode escolher: “Ou
o comprador vai completar o preço ou o comprador vai devolver o excesso de área”.

Cláusulas Especiais (Artigo 505 do Código Civil)

Cláusulas especiais da compra e venda.

A compra e venda podem, veja podem, não é obrigada, ela pode ter cláusulas
especiais. Alguns autores chamam a compra e venda de pactos adjetos.
Essas cláusulas especiais começam no artigo 505 do CC. Nós vamos comentar duas
dessas cláusulas especiais, porque são as mais freqüentes em provas, mas eu chamo a sua atenção que
essa matéria não é difícil. Leia, tão somente leia a Lei. A Lei disciplina bem a matéria. Leia a Lei para
tomar conhecimento das cláusulas que existem. Você vai ver inclusive que existe uma que eu não vou
comentar aqui na sala, que é uma cláusula de preferência, que nós podemos colocar por nossa vontade
na compra e venda. A regulamentação é boa, então nós vamos chamar a atenção para as duas cláusulas
que com mais freqüência são objeto de pergunta. Uma inclusive que não era regulamentada no Código
e agora está.
A primeira que vamos comentar e logo será essa do artigo 505, a chamada cláusula de
retrovenda.
 205

Retrovenda (Artigo 505 do Código Civil)

O que é cláusula de retrovenda?
É cláusula, então é um acordo. É um acordo que o comprador vai fazer com o
vendedor, no seguinte sentido: Com essa cláusula de retrovenda fica ajustado um prazo para o
vendedor pedir de volta a coisa que ele vendeu. O vendedor terá um prazo para pedir de volta, para
reaver a coisa que ele vendeu. É lógico que se o vendedor vai pedir de volta à coisa que ele vendeu, ele
terá que devolver ao comprador o preço que o comprador pagou acrescido de todas as despesas que o
comprador efetuou na coisa.
OBS: Essa cláusula de retrovenda só é possível quando a compra e venda for de bem
imóvel. Um imóvel foi vendido, o vendedor pode fazer constar na compra e venda, do contrato;
contrato esse que será levado a registro para transferir a propriedade, então todos tomarão
conhecimento dessa retrovenda. O vendedor pode inserir naquele contrato uma cláusula que fica
estabelecida que ele tem um prazo, que não pode ultrapassar três anos, para pedir a coisa de volta.
Eu quero ver com você, qual é a Natureza jurídica desta cláusula? A retrovenda faz o
que com a compra e venda? Ela gera o que com a compra e venda?
O vendedor vendeu, celebrou compra e venda, pegou o imóvel, como é que se
transfere a propriedade de um bem imóvel? Pelo contrato?
Pelo registro.
Então aquela compra e venda que tinha cláusula de retrovenda foi levado a registro.
Quando a compra e venda foram levadas a registro, quem se tornou proprietário? O
vendedor ou o comprador?
O comprador.
O comprador que é o proprietário, só que o vendedor tem o direito de no prazo de três
anos querer o bem de volta e, se o vendedor quiser o bem de volta devolve para o comprador o preço
que comprador pagou acrescida das despesas que ele efetuou.
E a venda, como é que vai ficar se o vendedor quiser o bem de volta? A venda vai
continuar ou a venda vai acabar?
Vai acabar.
O vendedor vai querer o bem de volta em um evento futuro? Vai acontecer o certo ou
incerto?
Incerto.
Então essa retrovenda é termo ou condição?
Condição.
Que impede a compra e venda de gerar efeito ou que acaba com os efeitos da compra
e venda?
Acaba.
Então o que acaba resolve, resolver é acabar. A natureza jurídica dessa cláusula é que
ela é uma condição resolutiva. É isso que você tem que guardar, só. Daqui a algum tempo vai falar em
propriedade resolúvel e, normalmente em prova quando se fala em propriedade resolúvel, nós
lembramos da retrovenda.
Então o comprador quando a compra e venda são levadas a registro ele se torna
proprietário da coisa, mas a venda pode acabar. Quando a venda pode acabar?
Quando o vendedor quiser a coisa de volta.
No caso do vendedor desistir depois do três anos?
Passou os três anos e se ele não exercer o direito dele, caducou, não pode exercer
mais.
Essa cláusula consta no contrato, então ela vai para registro. Se ela não for para
registro ela não terá eficácia perante terceiros.

Venda com Reserva de Domínio (artigo 521 do Código Civil)

A segunda cláusula especial que nós vamos comentar é a venda com reserva de
domínio.
A venda com reserva de domínio; domínio é sinônimo de propriedade, começa a
regulamentação no artigo 521 do Código Civil.
 206

Essa venda com reserva de domínio só é possível em se tratando de bem móvel e, não
é só móvel não, móvel e infungível. Infungível para que o bem não possa ser substituído por outro, para
que o bem possa ficar bem caracterizado dentro do contrato. Então no caso de compra e venda móvel e
infungível é possível que se coloque uma cláusula especial chama de Reserva de Domínio.
O que acontece por essa cláusula de Reserva de Domínio?
Vamos entender: Compra e venda de bem móvel, como é que se transfere a
propriedade de um bem móvel? Pela compra e venda ou pela tradição?
Pela tradição.
Então celebrada a compra e venda o vendedor vai entregar ao comprador a coisa
vendida. Essa entrega, essa tradição, transfere a propriedade.
Acontece que o comprador não vai pagar o preço à vista. O comprador vai pagar o
preço parcelado, fracionado. Olha o risco do vendedor. Eu vou comprar um carro parcelado, eu vou
cumprir a minha obrigação em partes. O vendedor não vai te dar em partes o carro (um dia o pneu,
outro dia o pára-lama, etc.). Não é assim. O vendedor vai me entregar o carro, vai cumprir a obrigação
dele por inteiro, num ato só. Só que o vendedor vai receber em partes, aí ele fica inseguro, porque ele
entrega a coisa, transfere a propriedade e fica esperando para receber o preço e, pode não receber.
Então o que o vendedor faz?
Ele vende, entrega à coisa, mas coloca no contrato uma cláusula que reserva para ele a
propriedade até que o preço seja pago.
O vendedor vende, celebra uma compra e venda, entrega a coisa ao comprador, mas
mantêm com ele a propriedade até que o preço seja integralmente pago.
Se ele está entregando como é que ele não está transferindo a propriedade?
É que a cláusula diz que aquela entrega só transfere posse. Nós não vamos parar para
explicar agora o que é posse, mas aquela entrega vai transferir menos que propriedade vai transferir
posse. A propriedade é reservada, fica mantida com o vendedor até que o preço seja pago. É lógico que
os terceiros vão ter que ficar sabendo. Então para os terceiros ficaram sabendo essa cláusula de
retrovenda terá que ser levada a registro.
Registro onde?
Registro junto a cartório de títulos e documentos do domicílio do comprador.
Então aquele contrato que tenha reserva do domínio nas mãos do vendedor é levada a
registro no cartório de títulos e documentos do domicílio do comprador e aí dá o caráter de publicidade,
que aquele bem está com o comprador, mas ele não é proprietário. Ele só vai se tornar proprietário
quando ele terminar de pagar o preço.
Então vamos ver a natureza jurídica dessa cláusula. Vamos concluir juntos qual é a
natureza jurídica dessa cláusula.
Na hora em que o vendedor entrega o bem ao comprador, essa entrega transferiu
para o comprador a propriedade?
Não.
Então foi celebrado uma compra e venda, mas a compra e venda não está gerando os
seus efeitos. O vendedor só vai transferir a propriedade para o comprador quando o comprador pagar o
preço.
O comprador pagar o preço é um evento futuro Certo, porque vai acontecer ou
incerto, já que pode não ocorrer?
Incerto.
Então é termo ou é condição?
Condição.
Veja, o comprador pagar o preço acaba com a compra e venda ou passa a compra e
venda gerar efeito?
Passa a gerar, porque o efeito da compra e venda é gerar para o vendedor a obrigação
de transferir a propriedade e, o vendedor só tem que transferir a propriedade depois que ocorre o evento
futuro e incerto e, ele recebe integralmente o preço.
Natureza Jurídica – Então a recusa de domínio é uma condição suspensiva. Enquanto
não ocorrer a propriedade está reservada no vendedor.
Quando o preço integralmente for pago, ocorreu à condição, aí a compra e venda
passam a gerar efeitos.
 207

2- CONTRATO DE DOAÇÃO:

Conceito – Artigo 538 do Código Civil

Vamos analisar o contrato de doação. A regulamentação do contrato de doação

começa no artigo 538 e, desse artigo 538 nós vamos extrair o conceito de doação, mas antes eu quero
lembrar um detalhe que nós já vimos de contrato.
O contrato é negócio jurídico?
Sim.
Forma-se com quantas vontades?
Duas.
Quais os nomes dessas vontades?
Proposta e aceitação.
Nenhum contrato dispensa aceitação, nem a doação.
Tem gente que pensa que doação é um contrato que não precisa aceitar. Depois tem
problema no futuro quando tem que rejeitar aquilo que vem favor, de graça.
Tem gente que chega para mim e diz: “Olha a substância entorpecente! É sua, estou te
dando”.
Se eu não tiver na minha cabeça muito claro que aceitação é ato livre de vontade, eu
vou pensar que sou obrigado a aceitar. Aceitar é ato livre de vontade, mesmo na doação. Cuidado então
com o conceito. O Código já melhorou, tirou uma parte ruim desse conceito, mas cuidado.
O que é doação?
Considera-se doação o contrato, diz o artigo 538, em uma pessoa por liberdade,
transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

PARTES

As partes no contrato de doação são: o doador, aquele que vai se obrigar a transferir a
vantagem e o donatário, aquele que vai aceitar a vantagem.
Para nós entendermos bem esse contrato vamos classificá-lo: Como é que se classifica
o contrato de doação? Primeiro, para ter contrato houve propostas e aceitação?
Sim.
Você só tem contrato depois que uma pessoa oferece e a outra diz “Sim”, aceita.
Então é lembrando disso que vamos classificar o contrato agora.
O doador assume alguma obrigação?
Sim.
Ele assume a obrigação que está no Artigo 538 do Código Civil. O Código é ruim,
porque ele não usa a palavra “obrigação” no artigo. Mas você sabe, contrato gera o quê?
Obrigação.
Então como está aí no Artigo 538 do Código Civil?
Que uma pessoa por liberdade transfere vantagens para o patrimônio de uma outra
pessoa, ela está assumindo essa obrigação. O doador quando celebra o contrato de doação ele assume
uma obrigação. Qual é a obrigação dele?
Transferir os bens para o donatário.
Como é que ele vai transferir esses bens?
Depende da coisa que ele vai transferir, do bem que ele vai transferir.
Se o bem for imóvel a transferência vai se dar pelo registro. Se o bem for móvel a
transferência vai operar pela tradição.
O doador se obriga a transferir o bem.
“Quer uma bala?” – Isso é uma proposta. Eu agora como doador estou obrigado, bem
imóvel, a entregar a coisa.
Qual é a obrigação do donatário?
Aceitar.
Aceitar é obrigação?
Vamos entender: Obrigação é o que nasce do contrato. Para nascer à obrigação do
contrato, o contrato tem que ter nascido. Para gerar a obrigação é porque já tem contrato e para ter
 208

contrato já houve aceitação. Então você não pode dizer que o contrato gera obrigação do donatário
aceitar, porque aceitar ocorreu antes que é para você ter contrato. O donatário então não está obrigado a
aceitar, ele aceita se quiser, e é só quando ele quer que o contrato está formado.
A Lei traz algumas regrinhas sobre essa aceitação muito interessantes. A primeira que
vou destacar para você é a do artigo 542, que preceitua que a doação feita ao nascituro é aceita pelo seu
representante legal. O nascituro, vocês já sabem, em tese é aquele que já foi concebido, mas ainda não
nasceu com vida, em tese estava na barriga da mãe, e aí ele pode ser donatário.
Como é que ele vai dizer sim?
Quem vai aceitar é seu representante legal, normalmente os pais.
Outro caso interessante é do artigo 543 do Código Civil. O artigo 543 está tratando da
doação feita para absolutamente incapaz. O absolutamente incapaz, não tem discernimento. Ele não
pode praticar os atos da vida civil sozinho.
Ele pratica os atos da vida civil representado, mas essa doação que está no artigo 543 é
uma doação pura. O que é doação pura?
É doação que não tem condição, é doação que não tem termo, é doação que não tem
encargo, é uma doação que não prejudica, só favorece.
Então essa doação do artigo 543 do Código Civil é uma doação pura, que não
prejudica o absolutamente incapaz, pelo contrário só favorece. E daí?
Daí que normalmente o absolutamente incapaz pratica os atos da vida civil através do
seu representante. Mas como essa doação não prejudica o absolutamente incapaz, a lei trata dessa
doação não como um negócio jurídico, que exige que a pessoa absolutamente incapaz manifesta
vontade através do seu representante. A lei trata essa doação como um ato jurídico lícito, que gera os
efeitos força de lei.
Lembra que o ato jurídico lícito tem os efeitos não vindo da vontade, mas vindo da
lei?
Então a lei vai dispensar a aceitação em caso de doação pura para um absolutamente
incapaz.
Ela diz isso: “Se o donatário for absolutamente incapaz dispensa-se à aceitação, desde
que se trate de doação pura”. Se estiver a lei dispensando aceitação, esquece. Isso não é então negócio
jurídico. Isso não é na verdade nem contrato. Está chamando de contrato doação pura, mas não é,
porque todo contrato precisa de duas vontades, e a lei está dispensando a aceitação.
Então isso aqui do artigo 543 do Código Civil é um ato jurídico lícito, aquele ato
jurídico lícito do artigo 185 do Código Civil. Isso significa o que nós já sabemos. A gente chega numa
festa de aniversário hoje, já reparou que festa de aniversário de criança vira um comércio. As mães é
que sofrem, porque existe hoje aquela casa de festa que tem preços variados.
Você já percebeu que quando você faz a festinha de aniversário, ou quando você vai a
uma festa de aniversário você não entrega mais o presente para a criança?
Dispensa aceitação. Você chega lá e deixa. O máximo que perguntam é se botou o
nome. Antigamente se mostrava à criança o presente, agora você embrulha qualquer coisa, diz que não
botou nome, porque se trata de um ato jurídico, em tese só favorece, não prejudica, então dispensa
aceitação. A criança nem é ouvida, nem a mãe dela. Você bota lá o presente e pronto. É a maior prova
de que isso é uma aceitação pura, porque você chegou lá e entregou, não precisa dizer que sim.
E se vier substância entorpecente?
Você como pai, como mãe, como representante do absolutamente incapaz, vai ter o
dever de educar, vai pegar a coisa e jogar fora. Pegar não, nem segura, simplesmente se afasta. Não
segura que é para não dizer que você estava na posse.
E por fim queria chamar a sua atenção para um outro tipo de aceitação que está no
artigo 546.
Esse artigo 546 do Código Civil está trazendo a doação em contemplação de
casamento futuro. Doação em contemplação de casamento futuro é uma doação muito freqüente no
nosso dia a dia também. A pessoa nos convida para um casamento. A lista está na loja “tal”. E outra
doação super esquisita, porque você não escolhe muito bem o que vai dar. A pessoa mesmo é que faz a
proposta. “Estou querendo de casamento coisas que estão na loja tal”. Você por muita educação vai na
loja “tal”, escolhe um presente dentro do seu orçamento e entrega na casa da pessoa e a pessoa nem diz
nada. Dizem que depois que você tem que agradecer. O certo, a etiqueta é essa: “Agradecemos a
panela, etc e fornecemos nossa residência”.
 209

Às vezes não se pode fazer isso, não dá tempo.

Então nós ficamos perguntando: Eu entreguei, a pessoa gostou? Recebeu? Aceitou?
Porque o meu problema aqui é jurídico. Pois para a doação ocorrer ela precisa de
aceitação. Em que momento ocorre à aceitação?
A aceitação ocorre se o casamento se celebra. A doação em contemplação de
casamento futuro é aceita na hora em que as pessoas casam, não é na hora em que manda o cartão:
“Adoramos”.
No dia em que casou, aceitaram aqueles presentes todos.
Acho que é por isso que tem gente que bate palma no casamento. “Aceitou o meu
presente”. Aquele momento é o momento da aceitação.
Então está resolvido aquela pergunta que a gente sempre fica quando vê uma mulher
abandonada no altar. E os presentes? Aceitou?
Não.
Então às vezes a pessoa que ficar com os presentes para ela, já que ela perdeu o ex-
futuro marido, ela quer ficar com a ex-futura doação, mas não pode ficar, porque ela não aceitou.
Normalmente quando nós doamos em contemplação do casamento é para os dois. É por isso que eu não
doei mais para os dois. Depois não casam e quer me devolver a panela que doei. Já pensou o agouro
que vem com aquela panela. Aquele bando de sentimentos ruins. Então agora eu faço a doação só à
noiva ou só ao noivo. “Não para o casamento, é para você”. Dizendo que se não ocorrer que ele pode
ficar com o bem.
Então o donatário não está obrigado a aceitar. Então a obrigação que o donatário tem
é a de receber?
Não.
Atenção: Obrigação na verdade é um vínculo, traz de um lado o direito e traz do outro
lado o dever.
O que estamos vendo aqui é quem tem dever. Essa palavra obrigação na verdade
significa dever. O doador tem o dever (imaginando coisa móvel) de transferir a propriedade.
Como é que ele transfere a propriedade?
Pela entrega.
Qual é o direito que corresponde ao dever de entregar?
Se uma pessoa tem o dever de entregar a outra tem o direito de receber.
Receber não é um dever. Receber é um direito. Não vai dizer aqui que o donatário está
obrigado a aceitar, ou está obrigado a receber. Receber é o direito, ele aceitou. Um direito que
imaginamos que ele vai exercer. Você até sabe que se ele não exercer esse direito, ele pode incorrer em
mora, mas não vai me dizer que ele tem dever de receber. Correspondente ao dever de entregar está o
direito de receber.
Então o donatário não tem dever nenhum, nem de aceitar, nem de receber, nem de
agradecer. Agradecer é um dever moral. Ele não tem dever nenhum.
Então a primeira classificação desse contrato é que se trata de contrato que só gera
obrigação para uma parte. Então esse contrato é unilateral.

Classificação

Unilateral - Agora vamos olhar para as vantagens:

Qual é a vantagem do donatário?
Vantagem quer dizer qual é o direito dele.
Quem tem direito aqui? Quem é que tem vantagem aqui? O donatário vai auferir
alguma vantagem?
Sim, ele vai receber a propriedade de um bem.
Quando aquele bem for entregue ou registrado ele vai obter a propriedade da coisa.
Então o donatário tem vantagem, é a obtenção da propriedade, é a coisa.
Qual é a vantagem do doador?
Vai para o céu, foi bom...
Juridicamente qual é a vantagem do doador?
Nenhuma.
 210

Contrato que só gera vantagem para uma parte é chamado de contrato gratuito ou
oneroso?
Gratuito.

Gratuito - Doação é um contrato gratuito.

E a doação com encargo?
Vamos ver daqui a pouco, mas a regra e que não tenha encargo nenhum. Então a
doação é um contrato gratuito.

Consensual - Doação é um contrato consensual. Aperfeiçoa-se com o encontro das

vontades. Proposta e aceitação se encontraram é suficiente para formar o contrato. A entrega da coisa
não é necessária para formar o contrato. A entrega da coisa quando o bem for móvel é obrigação que o
doador assume. A entrega não faz parte da formação, a entrega é uma conseqüência, é uma obrigação
que o doador assumiu, por isso ele não é real, por isso esse contrato é consensual.

Solene (artigo 541 do Código Civil) - Se trata de um contrato solene, posto que a Lei
exige forma. A Lei exige forma no artigo 541 do Código Civil. A doação, regra é celebrada por escrito.
O escrito pode ser público ou particular.

Duas exceções:
1º) Artigo 108, que já chamei a sua atenção na última aula. Quando o bem for imóvel,
de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país, aí a doação tem que ter a forma
da escritura pública. Então doação de bem imóvel de valor superior a trinta vezes o maior salário
mínimo é uma doação que continua sendo solene, mas não vale o escrito particular, tem que ser
escritura pública.
2º) E o parágrafo único do próprio artigo 541 do Código Civil. O parágrafo único
desse artigo 541 permite que o contrato de doação seja verbal.
Quando é que a doação pode ser verbal? Já parou para pensar?
Eu acabei de dizer que a regra é que a doação se celebra por escrito.
Você já imaginou um natal com todos doando por escrito?
Além de trocar o presente temos que trocar o contrato: “Assina aqui”, “Cadê as duas
testemunhas?”.

Então quando é que a doação pode ser verbal?

Presente dois requisitos: A) Quando ele for de bem móvel, não é só bem imóvel não,
móvel de pequeno valor. É porque a gente só doa porcaria de natal. Se for doar um bem de grande valor
não pode ser verbal. Cuidado com aqueles namorados: “Estou doando para você mais da metade do que
eu tenho”. Então tem que fazer um papel, faz um escrito, se for verbal não vale.
Importante: A doutrina entende que pequeno valor é aquilo que não ultrapasse 10%
do patrimônio.
Quando o bem for móvel de pequeno valor é possível que a doação seja verbal e, mais
quando a entrega da coisa for incontinente, diz a Lei. Incontinência quer dizer em seguida. Então a
pessoa tem que doar e logo em seguida entregar.
Aquela história: “Você quer um carro?”. “Sim”.
Imagina que o carro não ultrapasse 10% do patrimônio da pessoa. Tem que fazer a
entrega na hora. Se falar que é amanhã, então amanhã escreve porque senão a doação não tem a forma
da Lei, ela passa a ser nula.
Examinada essas características, nós vamos tratar de algumas modalidades de doação.

MODALIDADES DO CONTRATO DE DOAÇÃO:

Eu vou chamar a sua atenção para alguns artigos interessantes:

A- O primeiro artigo que eu chamo a sua atenção é para o artigo 550 código civil. Esse
artigo 550 do CC está tratando da doação feita pelo cônjuge (olha a nomenclatura do código, pois o
código é de 2002, não mudou essa nomenclatura), a doação feita pelo cônjuge adúltero ao seu
cúmplice. Cúmplice traz a idéia de crime, comparsa, co-autor. Você já entendeu o que eu quis dizer
 211

com adúltero e cúmplice. O cônjuge adúltero não pode doar, não pode fazer doações ao seu cúmplice.
E se doar?
Se doar, essa doação é anulável no prazo de 2 anos.
Quem tem legitimidade para anular esta doação nos 2 anos?
O cônjuge traído e além dele os herdeiros necessários. (daqui a pouco veremos quem
são os herdeiros necessários).
OBS: Enquanto permanecer casado o prazo não corre.

B- O artigo 548 Código Civil traz uma doação que a doutrina chama de DOAÇÃO
UNIVERSAL.
O que é doação universal?
É a doação de todos os bens.
A doação de todos os bens é nula, porque se o sujeito doa tudo que ele tem passa a ser
um peso para o próprio Estado. Então o Estado através da lei veda a doação de todos os bens.
A doação de todos os bens só será possível, só será válida se a pessoa reservar o
mínimo para ela sobreviver e, essa reserva do mínimo para sobreviver é muito discutida dentro da
doutrina. Mas uma pessoa vai poder doar tudo que ela tem desde que ela reserve um mínimo para sua
própria subsistência. Vou dar um exemplo em que se aceita a doação universal como válida. EX: É
muito freqüente quando marido e mulher vão se separar judicialmente ou quando vão se divorciar
pegarem o único bem que eles têm e doarem aos filhos. Essa doação é de tudo que eles têm, universal.
Ela só é válida porque há uma reserva de usufruto para o cônjuge que não tem condição de trabalhar.
Então essa doação com reserva de usufruto é uma doação universal válida. Porém, se a pessoa doa e
não fica com nada, não tem condições de trabalhar, ela não pode doar, essa doação é nula.

C- O outro artigo que vou destacar, e aí vou falar um pouco em algumas noções de
sucessão, é o artigo 549 código civil. Esse artigo 549 traz uma doação que a doutrina chama de
DOAÇÃO INOFICIOSA.
Vamos entender isso. A lei diz assim: “É nula a doação quanto à parte que exceder à
de que o doador, no momento da liberdade, poderia dispor em testamento”.
Uma pessoa vai imaginar o seu patrimônio com um retângulo. Esse retângulo reflete o
patrimônio de uma pessoa. Em regra todos nós podemos dispor dos nossos bens para após a morte e,
fazemos com esses bens o que entendemos, o que é certo. Só que algumas pessoas tem um herdeiro, um
tipo de sucessor, que é obrigatório, que é forçado, que sempre tem que suceder. Esse herdeiro que
sempre tem que suceder é chamado de herdeiro necessário. Quem não tiver herdeiro necessário pode
dispor de todos os bens após a morte. Pode fazer um testamento deixando todos os bens, por exemplo,
para o município de Duque de Caxias. Agora, se essa pessoa pode dispor de todos os bens na morte,
pode dispor de todos os bens em vida, pode fazer uma doação de tudo que tem, desde que reserve o
mínimo para sobreviver. Só que algumas pessoas tem esse tipo de sucessor forçado, chamado de
herdeiro necessário.
Quem são esses herdeiros necessários?
Descendentes (filho, neto, bisneto); ascendentes (pais, avós, etc.) e com o novo código
civil, em alguns casos, o cônjuge.
E a companheira?
A companheira é controvertida e fica para a outra aula.Está escrito na Lei ascendente,
descendente e cônjuge. Em algum regime de bens não, em todos os regimes de bens e, o cônjuge.
Então quem tem descendente, ascendente, cônjuge, tem esse tipo de herdeiro forçado,
mas calma, o herdeiro forçado não leva tudo, se não a gente parava de trabalhar. O herdeiro necessário
leva metade. Ele é obrigado a levar, mas não tudo, leva metade. Essa chamada de metade legítima. A
outra metade é livre, a outra metade pode ir para o herdeiro que eu eleger no meu testamento. Herdeiro
que vem por testamento é herdeiro testamentário. A outra metade eu vou deixar para o município de
Duque de Caxias, para os meus amigos, vou fazer o que eu quiser. A outra metade e chamada de
disponível.
O que a Lei está dizendo então no artigo 549?
Se na hora da morte, quem tem herdeiro necessário, só pode dispor de metade, em vida
também só pode dispor de metade. Isso para quem tem herdeiro necessário. Quem tem herdeiro
 212

necessário só pode dispor na morte de metade. Então em vida também só pode dispor de metade, a
outra metade é para o herdeiro necessário.
E se uma pessoa doa além da disponível?
Será doação inoficiosa, é nula a doação que ultrapassa aquilo que o doador no
momento da liberalidade podia dispor em testamento.
Então se o sujeito resolve doar 2/3 ele está ultrapassando a disponível?
Sim. O que vai acontecer? Ela é nula por inteiro?
Não, ela é nula no excesso, ela é nula naquilo que ultrapassa a disponível.
A Lei só diz isso. A Lei só diz isso e nós ficamos nos achando protegido e, na verdade
não estamos. Se você me perguntar isso lá fora eu vou negar. Quando alguém me pergunta isso no dia a
dia eu falo errado, para o bem da pessoa, porque eu acho que é o bem da pessoa. Mas aqui eu vou
ensinar o que é lógico o que é certo.
Então, atenção para esse detalhe. A Lei termina aí, o resto é interpretação.
Eu quero que mais uma vez você imagine nesse retângulo aqui um patrimônio de uma
pessoa, de uma pessoa que tenha herdeiro necessário. Então em tese, ela pode dispor de tudo ou da
metade. A pessoa doa um pedaço. Essa doação feita para um estranho desse pedaço não ultrapassou a
disponível e não é nula. O que pensamos então?
Essa doação não é nula e o herdeiro necessário pára e pensa, “o pai dou aquilo tudo,
tudo bem ele não mexeu na minha parte”.
Só que quando pai doou aquele pedaço o patrimônio dele diminuiu?
Sim.
Então o patrimônio dele não é mais isso não (aquele anterior). Agora a metade
disponível e legítima diminuiu.
Essa doação aqui o pai fez a campanha do natal sem fome no ano de 2000. Passaram-
se 3 anos e o sujeito não adoeceu, continua vivo com aqueles 3 filhos. Então em 2003 ele resolveu fazer
uma outra doação para a campanha do natal sem fome. Ultrapassou a disponível?
Não, “aquilo que ele pode dispor no momento da liberalidade”. “No momento da
liberalidade” é esse agora. Isso agora é disponível.
Ele então não morre em 2003. Os filhos dizem: “Está mexendo na nossa parte”.Não
está se mexendo na parte deles não.
Agora o patrimônio do pai diminuiu?
Sim, assim como poderia ter aumentado (ganhar na loto).
O pai resolve fazer uma outra doação. È nula? Ultrapassou no momento o que ele
poderia dispor?
Não. Mas não está sobrando nada? Há algum direito sobre herança de uma pessoa
que está viva?
Não.
Então não há esse direito, não é juridicamente, é, moralmente a gente acha que tem
algum direito.
As pessoas me perguntam por aí: estou percebendo que meu pai está doando, a cada
ano ele vai doando e não está sobrando quase nada. Você acha que eu posso ir doando assim, ano após
ano?
“Ele fala que no fundo não quer deixar nada para seu filho”.
Eu digo que a lei veda isso, que pode haver um vício, uma simulação. Eu fico
protegendo o filho, mas pode?
O que a pessoa não pode é simular. Simular como?
Ela não pode ultrapassar no momento de liberalidade, a metade de seus bens.
Então no momento da liberalidade ela não pode ultrapassar, então ela faz várias
doações ao mesmo tempo, para pessoas diferentes ou para mesma pessoa em períodos curtos de
diferença, que venham a ultrapassar a disponível. Aí você vê que a pessoa tem dolo de fraudar a lei, aí
há a simulação. Fora isso doou um ano, no ano seguinte, seis meses depois para pessoas diferentes,
ótimo, o patrimônio é daquela pessoa e ela faz o que quiser, desde que não venha ferir a lei.
Então cuidado porque vamos mexer agora na doação entre ascendentes e
descendentes, que é a outra hipótese que vou destacar para vocês.
 213

D- Nós estamos em novembro, o natal está chegando, então vou chamar a sua atenção
para doação que vem prevista no artigo 544 do CC. Depois que nós comentarmos essa doação, iremos à
compra e venda entre ascendentes.
O artigo 544 está trazendo a doação entre ascendentes e descendentes. Agora é
cônjuge também, de um cônjuge para o outro. A doação de ascendentes a descendentes ou de um
cônjuge para o outro importa adiantamento do que lhes caiba por herança.
O que cabe aos descendentes por herança e o que cabe ao cônjuge pó herança
sempre?
A Legítima. Porque só vai receber disponível quem o testador quiser. Agora, o
herdeiro necessário leva sempre a legítima. Entre os herdeiros necessários está o descendente e o
cônjuge.
Quando a ascendente doa para o descendente, quando um cônjuge doa para outro,
primeiro detalhe: ninguém precisa consentir. Não é necessário o consentimento de ninguém, porque se
fosse o pai não doava para descendente nenhum, porque sempre haveria um outro descendente que
seria contra. Assim como o pai e a mãe podem doar para um estranho, podem doar para um filho e,
ninguém vai precisar consentir. Porém há um detalhe, essa doação que o pai, a mãe fazem para filho,
que um cônjuge faz para o outro, é adiantamento daquilo que só deveria receber após a morte, é
adiantamento da legítima. Adiantamento significa: vai prestar contas no futuro.
Para prestar contas no futuro, estou te dando a dica, tem que anotar, por que senão se
perde.
Vai prestar contas no futuro como?
Vai prestar contas após a morte, através de um instituto próprio do direito sucessório,
que nós vamos estudar depois, que se chama colação.
Essa colação está no artigo 2002. Através desse instituto da colação aquele herdeiro
necessário descendente ou cônjuge que recebeu adiantamento da legítima presta contas. Ex: Eu vou dar
um exemplo fictício. Vamos imaginar um pai que tivesse 3 filhas. Você sabe que o pai não conta, mas
percebemos que normalmente há uma preferência. Ou a preferência é pelo filho mais velho, que é
aquele que abre os caminhos, que abre as portas exemplificando os demais, ou a preferência é pelo
caçula, que é a coitada.
A psicologia chama o filho do meio de “filho sanduíche”. O pai então resolveu no
natal de 2000, era uma época que ele estava muito afeiçoado ao filho mais velho, deu só para o filho
mais velho um anel de presente. Não deu nada para 2º filho nem ao 3º filho. No natal de 2001 a
preferência do pai estava voltada para o caçula. Deu para o filho caçula um carro. Não deu nada para o
filho mais velho, nem para o filho do meio. No ano de 2002, você poderia imaginar que era a vez do
meio, mas não foi. Em 2002 o pai voltou com a preferência pelo filho mais velho e, resolveu doar para
o filho mais velho uma casa.
Então essas são as doações que o pai fez. Nesse nosso exemplo vamos imaginar que o
pai faleceu e não deixou nada. Os filhos chorando: “meu pai se foi e não deixou nada. Pelo menos
tenho aquele carro”. “Pelo menos tenho aquele anel”. Então o filho do meio diz: “Vamos então abrir o
inventário”.
O mais velho diz: “inventário de que? Papai não deixou nada”. O caçula: “inventário
de que? Não mexa nisso, ele não deixou nada”.
Como não. Aquelas doações foram adiantamento. Tem que prestar contas?
Sim.
Esse inventário não é negativo, tem bens. Ninguém vai querer abrir, então vai lá e
abre. Ninguém é obrigado a litigar sobre seu direito. Só estou mostrando que vem na Lei.
Vamos imaginar que o pai tivesse até deixado alguma coisa. Deixou uma casa. Eu vou
abrir um inventário para partilhar a casa. Isso que o pai deixou mais o que tem que ser colacionado, o
que tem que vir na colação. Essa casa vale R$ 300.000,00. É R$ 100.000,00 para cada um?
Não, vamos trazer os adiantamentos. Essa casa vale R$ 300.000,00; o anel vale R$
100.000,00 e o carro vale R$ 200.000,00. Quanto que o pai deixou?
R$ 300.000,00 + R$ 100.000,00 + R$ 200.000,00.
Vamos imaginar que esse filho já tivesse vendido o carro. Aí vai trazer o valor do
bem. Há uma dúvida, nós veremos depois em colação, se o valor do bem é o da época da colação ou da
época da morte.
Então isso que o pai deixou, total R$ 600.000,00.
 214

Quanto cada um tem direito de receber?

R$ 200.000,00.
Verifica-se quem já recebeu, o que falta receber etc. Quem recebeu a mais fica
devendo ao monte. Então a doação feita pelo ascendente ao descendente, ou do cônjuge para outro, é
adiantamento da legítima, tem que prestar contas depois. Não é necessário para que o pai doe para um
filho que os outros filhos consintam. Quando um pai doa para um filho o outro (preterido) não pode
ficar emburrado. Sabe porque não pode ficar emburrado?
Porque diz o artigo 544 do CC: “a doação e adiantamento da legítima”. Mas quando
você estudar a colação, perto do artigo 2002, você vai encontrar um artigo dizendo que é possível
dispensar o bem da colação.
Então se é possível dispensar o bem da colação é porque aquele que doa pode, na
própria doação, ou depois em testamento, dizer que aquele bem está doando sai da parte disponível.
Quando um pai doa para um estranho sai da legítima ou disponível?
Disponível.
Então porque um pai não pode doar para um filho saindo da disponível?
Sim, mas ele tem que dizer.
Se ele nada disser vai sair da disponível ou da legítima?
Da legítima.
Se o pai quiser faz um testamento dizendo que a doação que fez para os filhos saiu da
disponível, aí não tem que prestar contas não.
É melhor que saia da legítima onde você tem um contrato, pelo menos você fica
sabendo, depois pede para prestar conta.
Na minha casa eu prego: Doe bens de valor, porque se doar bens que com o passar do
tempo o valor se perde, cai naquela controvérsia “qual o valor do bem?” “Na época da morte ou da
doação?”.
A gente recebe um que vale muito, usa e na hora da abertura não vale nada. Para não
cair na controvérsia doe bem de valor (IMÓVEL, JÓIA).

26ª Aula - 20/11/2003

Contrato de Doação: (Continuação)

A gente terminou o primeiro tempo da doação que o ascendente faz para o

descendente ou que um cônjuge faz para o outro, nós vimos que esta doação nos termos do artigo 44
importa em adiantamento da legítima.
Antes de olharmos a outra modalidade, nós vamos fazer uma observação, nós vamos
olhar para o artigo 496, o artigo 496 está tratando da Compra e Venda entre ascendentes e
descendentes, eu havia pulado a Compra e Venda entre ascendente e descendente, pois eu disse a vocês
que ira voltar depois que estudássemos a doação entre ascendente e descendente.
Quando o ascendente vai doar para o descendente é necessário que os outros
descendentes consintam?
Não, se precisasse ninguém consentiria. Quando o ascendente vai doar para o
descendente, em regra, esta doação é adiantamento de legítima?
É. Na compra e venda é diferente, pois na compra e venda o pai e a mãe vendem para
o filho, descendente, não estão dando nada ao filho, não está fazendo nenhuma liberalidade para o
filho. Então, esta compra e venda não é adiantamento de legítima, porque doação, entre aspas, é
presente, assim como herança, entre aspas, é presente, doação é adiantamento da herança. Quando o pai
vende para o filho, o filho tem que pagar o preço, então, não é adiantamento da legítima. Mas, o
curioso é que a Lei determina neste artigo que para esta venda que o ascendente faz para o descendente
ser válida é necessário o consentimento, a concordância dos outros descendentes, porque é para eles
fiscalizarem, para eles olharem se aquela venda é mesmo venda, porque às vezes o pai chama de venda,
mas libera o filho comprador de pagar o preço, isto não é venda, é enrolação. Então, a lei exige na
 215

venda a anuência, a concordância dos demais herdeiros, exatamente para eles fiscalizarem. E se os
outros descendentes não consentirem?
Não é só o descendente que tem que consentir, tem que consentir também o cônjuge
do alienante, o cônjuge do vendedor, porque o cônjuge do vendedor também é herdeiro necessário. E
se não houver consentimento?
Se não houver consentimento esta venda é anulável, o prazo para anular é do artigo
179, a venda é anulável no prazo do artigo 179, dois anos a partir da celebração da venda.
O descendente é casado, o cônjuge do descendente casado precisa consentir?
Não, porque às vezes ele não está olhando, não está preocupado, mas entrou de acordo
com regime de bens, pode ser prejudicado, mas a lei especifica quais são os atos que um cônjuge
precisa da anuência do outro, entre esses atos não estão elencados a concordância ou não de uma venda.
Olha o artigo 496, parágrafo único, este artigo diz que em ambos os casos dispensasse
o consentimento se o regime for o separação obrigatória, no regime que não seja da separação
obrigatória, que neste caso vai ser até herdeiro necessário, mas os bens exclusivos de quem está
vendendo, não é nada comum, então, neste caso não precisa de consentimento, mas nos outros regimes
precisa.
Se o bem for imóvel. Uma pessoa casada vende um imóvel, você vai ver que de
acordo com o regime de bens, este cônjuge do vendedor vai precisar dar o consentimento, mesmo para
o filho.
Se a venda fosse de um bem móvel, neste caso o cônjuge não precisa consentir. Mas,
sendo a venda de móvel para filho precisa.
Voltando para as modalidades de doação, vamos olhar agora aquela doação que está
prevista no artigo 553. Este artigo está trazendo a chamada doação com encargo, também chamada de
Doação Onerosa. Vamos lembrar a Natureza Jurídica do Encargo, juridicamente o Encargo é elemento
acidental do negócio jurídico.
O negócio Jurídico tem três elementos essenciais, indispensáveis, sem os quais o
negócio jurídico não existe, esses elementos são: Agente, Objeto e Forma.
O Negócio Jurídico pode ter ou não outros elementos, são elementos acidentais, aquilo
que pode ocorrer ou não. Os elementos acidentais são três: Condição, Termo e Encargo. Então, o
encargo junto com a condição e o termos são elementos acidentais.
Encargo: É toda restrição feita pelo autor de uma liberalidade. Primeiro detalhe, você
só vai ter encargo quando estiver diante de um ato de liberalidade, ato de desprendimento. Há então,
dois principais, um ato de liberalidade praticado em vida, Doação, e outro de liberalidade praticado
para gerar efeito após a morte que é o testamento.
Doação pode ter encargo, testamento pode ter encargo. O autor da doação é o doador,
o doador pode colocar o encargo. O autor do testamento é o testador, o testador pode colocar encargo.
Vejam, que o ato é de liberalidade. O que ganha o testador quando ele faz um testamento beneficiando
alguém?
Nada, porque o testamento só gera efeito após a morte, doação não é testamento,
quando uma pessoa faz um testamento, ela pode revoga-lo a qualquer momento. Testamento é para
gerar efeito após a morte. Se só gera efeito após a morte, o que o testador ganha, se quando ele gera
efeito, ele está morto? O ele ganha juridicamente falando?
A única coisa que ele vai ganhar é oração, mas juridicamente ele não ganha nada.
O que o doador tem de vantagem quando ele doa?
Nada, então essas pessoas que estão praticando um ato de desprendimento podem
colocar encargos, elas não estão tendo vantagem nenhuma, para elas terem alguma vantagem, elas
podem colocar encargo. O encargo vai ser uma restrição dentro daquilo que elas estão oferecendo. Por
exemplo, o Caio faz uma doação de uma casa para Tício, neste caso não tem encargo. Outro exemplo:
Caio doa para Tício uma casa para que nela ele construa uma farmácia. Tício queria morar na casa, mas
ele não pode, ele terá que abrir uma farmácia. Aquilo é uma restrição, vantagem para o doador. O
doador está colocando aquela restrição, então a restrição é a favor do doador.
Ela é chamada de onerosa, primeiro vamos classificar a Doação e o Encargo. Qual é a
obrigação do doador? Qual é a obrigação do donatário?
Quando o doador doa, ele tem a obrigação de transferir a propriedade da coisa doada.
Em regra, o donatário não tem nenhuma obrigação.
 216

Qual é a natureza Jurídica do Encargo?

Encargo não é obrigação, é elemento acidental. Tem um detalhe: eu havia mencionado
na aula do primeiro tempo, cuidado com esta palavra obrigação aqui, na verdade não estou me
referindo a obrigação e sim dever. O doador tem o dever de transferir a propriedade. O donatário não
tem obrigação, mas tem o dever, agora na doação com encargo, ele tem um dever de cumprir o
encargo.
Então, se as duas partes tem dever, o contrato deixou de ser unilateral e passou a ser
bilateral. A doação com encargo é bilateral.
Agora, vamos olhar para as vantagens. O donatário tem a vantagem de receber a
propriedade de um bem. A vantagem do doador é o encargo, foi ele que colocou, foi ele que no nosso
exemplo, queria a tal farmácia. Agora, o doador tem vantagem, se as duas partes tem vantagens o
contrato deixou de ser gratuito e passou a ser oneroso. Mas, encargo não é obrigação, porque quando eu
descumpro uma obrigação eu respondo civilmente pelas perdas e danos que causei. Você vai ver que
não é isto que acontece quando uma pessoa descumpre um encargo.
Vamos estudar agora a revogação da doação. A lei permite que o doador revogue a
doação, ponha fim à doação em duas hipóteses:
A- Primeiro caso que o doador pode revogar a doação é quando houver ingratidão do
donatário. Não é toda doação que pode ser revogada por ingratidão do donatário. A lei elenca no artigo
564 algumas doações que não podem ser revogadas por ingratidão do donatário. Fora essas doações, as
outras, maioria, podem ser revogadas por ingratidão do donatário. Como assim? Você sabe que o
donatário não tem nenhuma obrigação, tirando esta onerosa, ela não assume dever nenhum, mas ele
tem o dever de ordem moral, ele deve ser grato ao doador. Olha, o perigo de aceitar a doação, você tem
que ser grato.
Você sabe que o ato de ingratidão é muito subjetivo. Ex: No primeiro tempo você
chegou com um mau hálito, seu colega solidário ofereceu uma bala de hortelã, você chupou, melhorou
seu hálito. Agora, depois do almoço você trouxe um dropes. O seu amigo almoçou, comeu uma comida
com um pouco de alho, agora é ele que está precisando de uma bala de hortelã, te pede e você se recusa
a dar. O teu amigo te chama de ingrato. Ato de ingratidão é muito subjetivo.
Cuidado, quando o doador doa, ele não tem vantagem nenhuma, ele espera gratidão do
donatário. A lei diz o que é ingratidão do donatário, é praticar os atos do artigo 557. Esses são os atos
que caracterizam a ingratidão. Ex: O donatário atentou contra a vida do doador, isto é ato de ingratidão.
Praticando o ato de ingratidão deve o doador propor uma ação, na qual ele vai provar que o donatário
praticou aquele ato de ingratidão e assim a doação fica revogada.
B- A segunda hipótese para revogar a doação é por descumprimento do encargo, é
lógico, só pode ser revogada por descumprimento do encargo a doação com encargo. Caso este encargo
venha a ser descumprido, a lei fixa um prazo para revogar esta doação, tanto da ingratidão do
donatário, quanto o descumprimento do encargo, o prazo é de um ano, está no artigo 559 do CC.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA:

Vamos passar para um outro contrato, vamos falar da Promessa de Compra e Venda.
A Promessa de Compra e Venda é um contrato que tipicamente, ou seja, dentro da lei,
se encontra regulamentada em duas leis, no decreto lei 58/1937 e também na Lei 6766/79. Essas duas
leis tratam da promessa de compra e venda em se tratando de bem imóvel, só para bens imóveis. O
Código Civil novo trata mais ou menos da Promessa de Compra e Venda. Entre os contratos
tipicamente, nominalmente, você não vai encontrar a promessa de compra e venda. Mas, o novo
Código Civil trata de contrato Preliminar e lá entre as suas regras, a gente pode encontrar alguma coisa
que nos ajude na Promessa de Compra e Venda. Contrato Preliminar está no artigo 462. Além disso, o
novo Código Civil trata do direito real que vai nascer quando esta promessa de compra e venda for
registrada, de acordo com o artigo 1417. Embora, o Código Civil não trate da Promessa de Compra e
Venda, nele nós vamos encontrar algumas regras que vão no ajudar a entender o que é Promessa de
Compra e Venda, para isto eu preciso dar primeiro para vocês a noção do que seja o contrato
Preliminar.
 217

O contrato Preliminar é aquele que tem por objeto a celebração de um contrato

definitivo, contrato preliminar é contrato, se ele é contrato gera obrigação, a obrigação que as partes
assumem no contrato preliminar é celebrar outro contrato, o contrato definitivo. Muitas vezes a gente
pergunta assim: Esta pessoa que o outro contrata, como ela vai celebrar um e depois celebrar o outro,
por que ela não celebrou logo o outro contrato?
Porque às vezes ela não está preparada para celebrar o outro contrato, ela não está por
alguma razão pronta para celebrar o outro. Na própria Promessa de Compra e Venda, vamos imaginar
que eu quisesse vender um bem para você, mas se fosse necessário fazer um conserto neste bem,
faltasse um documento sobre esse bem. Se eu prometo vender o bem para você, fica combinado, vou
tratar desse conserto, vou tratar de arrumar este documento e quando estiver tudo pronto, a gente
celebra o contrato definitivo.
Então, às vezes a gente celebra um contrato antes do outro, porque não está pronto
para celebrar o contrato definitivo.
Eu quero que você entenda um detalhe muito importante que norteia o estudo dos
Contratos Preliminares, que o entendimento da chamada Cláusula de Arrependimento. Vamos lembrar
os princípios que norteiam o contrato.
Existe um principio que norteia o contrato chamado de Princípio da Autonomia da
Vontade. Este princípio diz que a gente contrata se quiser, nós somos livres para contratar.
No contrato preliminar a parte se obriga a celebrar outro contrato. E, você vem dizer
para mim que nós somos livres para contratar, não é estranho? Eu sou livre para contratar, mas me
obriguei a contratar, celebrei um contrato no qual me obriguei a contratar. Quando as pessoas começam
a ver o contrato preliminar nascendo, perguntam: Então, era regulamentado no Código Velho?
O Código Civil velho não trazia este contrato preliminar, ele surgiu na prática. Quando
a doutrina começou a ver o contrato preliminar, ela disse que este contrato fere o Princípio da
Autonomia da Vontade. A pessoa se obriga a contratar, e ninguém pode ser obrigado a contratar. Então,
pairava na época do código de 1916 a seguinte idéia: Todo contrato preliminar tem implícito dentro
dele uma cláusula, a cláusula do arrependimento, ou seja, a pessoa tem o direito de mudar de idéia,
quando a pessoa tem o direito de mudar de idéia, não quer dizer que ela via exercer este direito e não
vai acontecer nada com ela, ela tem o direito de mudar de idéia, se ela mudar de idéia vai sofrer as
conseqüências desta mudança. Mas, ela pode preferir arcar com as conseqüências. É como, por
exemplo, quando não existia o divorcio no Brasil, a pessoa podia se divorciar e tinha que ficar
divorciado, só podia casar uma vez, mas podia divorciar.
A pessoa tem o direito de se arrepender, mas vai arcar com as conseqüências do seu
arrependimento, mas ela tem o direito.
Esta é a idéia implícita; Todo contrato preliminar, já que nós somos livres para
contratar, a pessoa não pode ser obrigada a contratar, ela é livre para contratar. Se ela quiser, ela muda
de idéia.
Vamos lembrar o que a gente falou sobre os princípios. Hoje, o Princípio da
Autonomia da Vontade é mitigado pelo Princípio da Boa Fé objetiva. Por este Princípio da Boa Fé
objetiva o nosso comportamento deve ser leal, deve ser transparente, uma parte confia no que a outra
diz. Então, vamos trazer este Princípio da Boa Fé para cá agora, para o código Civil de 2002. Quando
uma pessoa diz para outra que está se obrigando a celebrar um contrato definitivo. Uma pessoa celebra
um contrato preliminar com a outra e diz que está se obrigando a celebrar um contrato definitivo. O
que a outra parte entende?
Vem implícito uma cláusula de arrependimento ou a outra parte vai captar assim: Ela
não vai mudar de idéia? Quando a pessoa hoje que foi celebrado um contrato preliminar o que ela
imagina?
Que não há arrependimento. Então, a cláusula de arrependimento não está implícita,
hoje um contrato preliminar só vai ter a cláusula de arrependimento se ela estiver expressa. Se nada foi
dito a cláusula de arrependimento não está no contrato, que quiser me reservar o direito de mudar de
idéia, diga expressamente para outra parte saber.
Qual é a importância tão grande do contrato ter ou não ter esta cláusula?
Vou voltar para exemplo que eu dei. Eu e você celebramos um contrato de promessa
de compra e venda de um bem. A gente celebrou logo um contrato definitivo, porque eu disse para
vocês que tinha que arrumar uns papéis, um documento sobre este bem. Vamos imaginar, até para você
ficar com bastante raiva, que você já pagou o preço, eu tenho que arrumar os documentos para celebrar
 218

o contrato definitivo. Começa, então a enrolação típica, e não celebra o contrato definitivo. Se tiver no
contrato a cláusula de arrependimento, eu poderia chegar para você e dizer que eu mudei de idéia, vou
arcar com as conseqüências desta mudança de idéia e vou dizer ressarcir os prejuízos que lhe causei.
Mas, se o contrato não tem cláusula de arrependimento e se no Contrato Preliminar não admite o
arrependimento?
Aí, você poderá ir a juízo e exigir que eu cumpra o meu fazer. Eu não poderia dizer
para você se satisfazer com perdas e danos. Você terá o direito de ir a juízo exigir que o juiz prolate
uma sentença, a natureza jurídica desta sentença é controvertida, esta sentença prolatada tem natureza
condenatória, obrigação de fazer (posição majoritária), a obrigação de fazer é celebrar o contrato
definitivo.
O juiz condena a parte a fazer, ou seja, a celebrar o contrato definitivo, a pessoa não
celebra, vem uma sentença que substitui o contrato definitivo. Se a pessoa não realizar o fazer
espontaneamente, não realizar o contrato definitivo espontaneamente, a sentença vai substituir o
contrato definitivo. Estou falando de contrato que não tenha cláusula de arrependimento, o juiz só vai
determinar que a pessoa faça, sob a pena da sentença substituir o contrato, quando o contrato preliminar
não permite o arrependimento. Se o contrato permite o arrependimento a sentença do juiz não pode
substituir o fazer, porque o arrependimento é permitido, a pessoa pode optar por pagar pelas perdas e
danos.
Hoje a Cláusula de Arrependimento ao está implícita no Contrato Preliminar.
Vamos passar ao estudo da Promessa de Compra e Venda, o que eu fale até agora era
sobre contrato preliminar.
Obs: Se o contrato foi realizado na época do código Civil de 1916, ele tem implícito a
cláusula de arrependimento. A validade, neste caso é pela lei antiga.
A promessa de compra e venda é contrato preliminar.
Conceito de Promessa de Compra e Venda:
É o contrato pelo qual as partes se obrigam, no futuro, celebrar a Compra e Venda, o
contrato definitivo.
As partes do contrato de Compra e Venda:
 Aquele que promete vender é o chamado Promitente Vendedor;
 Aquele que promete comprar é o chamado Promitente Comprador.
Como se dá normalmente a Promessa de Compra e Venda?
A Promessa de Compra e Venda é contrato onde o promitente vendedor e o promitente
comprador vão os dois se obrigar um dia, no futuro, celebrar um contrato definitivo de pagar o preço, o
promitente comprador começa a pagar o preço, é por isto que a venda não é celebrada logo e, sim uma
promessa de venda. Celebrada a promessa de Compra e Venda, o promitente comprador começa pagar
o preço, quando termina de pagar o preço, chegou o futuro, chegou o momento de celebrar o contrato
definitivo. Você já imaginou se a venda fosse celebrada logo?
A venda é celebrada, o vendedor transfere a propriedade e o comprador fica pagando o
preço em anos, depois o comprador não paga, olha o problema que o vendedor vai ter, por isso é
celebrada a promessa de compra e venda. Normalmente, o promitente vendedor transfere para o
promitente comprador a posse, posse é menos que propriedade, promitente vendedor permite que o
promitente comprador fique com o bem, fique junto com o bem, esta é a idéia de posse, já tenha o bem
junto dele. O promitente vendedor não está transferindo a propriedade para o promitente comprador,
mas já transfere a posse, já o deixa ficar com o bem. Terminou o promitente comprador de pagar o
preço, chegou a hora de celebrar o contrato definitivo.
E, agora pelo novo código civil, em regra, se o contrato não disser, ali não tem
arrependimento. Mas, cuidado, porque aquelas duas leis que tratam de Promessa de Compra e Venda
exigem que a cláusula venha expressa, a cláusula que veda o arrependimento. Aquelas duas leis deram
origem ao entendimento que existia no código de 1916. Se no contrato nada constar, tem possibilidade
de se arrepender, para que não haja a cláusula de arrependimento ela tem que ser vedada
expressamente, por isto que surgiu o Compromisso de Compra e Venda.
O Compromisso de compra e venda é a promessa de compra e venda irretratável.
Compromisso é mais que promessa; é uma promessa onde não pode mudar de idéia. Segundo aquelas
duas leis, para que o contrato preliminar, promessa, seja irretratável, tem que ser dito que é vedado o
arrependimento. Então, celebrada uma promessa de compra e venda, o promitente comprador começa a
 219

pagar o preço, o promitente comprador recebe a posse, o promitente comprador transfere a posse, e até
que um dia o preço está pago, pago o preço, chegou a hora de celebrar o contrato definitivo.
Compromisso, promessa irretratável, ninguém pode mudar de idéia. Você acha que o
promitente comprador que pagou o preço vai mudar de idéia?
Não. Quem geralmente muda de idéia é o promitente vendedor que já recebeu o
dinheiro, isto não pode acontecer. É possível obter uma sentença que condena o promitente vendedor a
celebrar o contrato de compra e venda. E, se ainda assim condenado, ele não quiser celebrar o
contrato de compra e venda?
A sentença substitui o contrato definitivo, a promessa de compra e venda só vai ter
mais uma particularidade em relação ao que eu disse do contrato preliminar. Que particularidade é
esta?
É que este contrato, a promessa de compra e venda, admite registro, ele pode ser
levado à registro. Quero que você entenda um pouquinho a importância desse registro. Ex: Tício é um
sujeito altamente confiável, no ano de 1990 ele prometeu vender de modo irretratável para Caio uma
casa. E, o Caio vai pagar R$ 1.000,00 durante 10 anos. Ticio perguntou para Caio se ele queria a posse
da casa, Caio não quis, falou que ia levar dez anos para pagar o preço, preferia só obter a posse quando
terminasse de pagar. Caio começou a pagar. Chegou em 1995, Caio ainda não terminou de pagar, mas
Tício não se agüentando, não se controla e resolve celebrar promessa de compra e venda irretratável
com Mévio, da mesma casa, propõe para Mévio pagar R$ 1.000,00 durante cinco anos. Perguntou para
Mévio se ele queria a posse. Mévio aceitou, foi morar na casa. Quatro anos depois, em 1999, Tício não
se controlando, resolve celebrar promessa de compra e venda irretratável agora com Sinfrônio, mesmo
preço, R$ 1.000,00, para ele pagar durante um ano. Falou para Sinfrônio que não ia lhe dar a posse
porque tinha um parente dele morando na casa, quando ele (Sinfrônio) terminasse de pagar ele tirava o
parente. Sinfrônio aceitou. Três promessas de compra e venda irretratáveis celebradas. Todas venceram
em 2000. Em 2000 os três promitentes compradores terminaram de pagar o preço. Pode o Tício se
arrepender? O contrato dele permite arrependimento?
Não. Mas, ele vai poder celebrar contrato definitivo com as três pessoas?
Não. Com quem ele vai celebrar?
Os três vão ingressar em juízo pleiteando este sentença, pleiteando uma sentença que
condene Tício a celebrar o contrato definitivo. Aqui, na matéria de compra e venda esta ação, na qual
se obtém esta sentença é chamada de Adjudicação Compulsória, porque a sentença não foi cumprida,
ela vai adjudicar independentemente da vontade do promitente vendedor a propriedade para o
promitente comprador. Em regra, a promessa de compra e venda gera obrigação de transferir a
propriedade ou gera obrigação de celebrar contrato definitivo?
De celebrar contrato definitivo. O Registro da Compra e Venda transfere a
propriedade de um bem imóvel. Então, a pessoa celebrou a promessa, no futuro ela celebra a Compra e
Venda, pega a Compra e Venda e leva a registro, e aí ela vai se tornar proprietária.
Se o promitente vendedor não quiser celebrar o contrato definitivo, o promitente
comprador vai a juízo e pede aquela sentença que substitui aquele contrato. Leva a sentença a registro.
A sentença registrada adjudica compulsoriamente a propriedade ao promitente comprador.
A pessoa quer a compra e venda para levar a registro e se tornar proprietária.
Os três no caso, celebraram a promessa de compra e venda irretratável. Então, os três
vão ajuizar uma ação de Adjudicação Compulsória. Os três querem a sentença para registrar e obter a
propriedade.
Vamos imaginar uma comarca do interior, juízo único, os três distribuem ação no
mesmo dia e cai tudo na mão do mesmo juiz. E agora? O juiz vai perguntou quem comprou primeiro,
quem pagou mais rápido, quem obteve a posse. E assim?
Não. A sentença que substitui o contrato é muito séria. Esta é uma sentença que o juiz
só pode prolatar resguardado pelo registro do contrato preliminar, pelo Registro da Promessa de
Compra e Venda.
A propriedade é transferida pelo registro de qual contrato?
Da Compra e Venda, quando a Compra e Venda é levada a registro, ela transfere a
propriedade.
Esta promessa também pode ser levada a registro, ela tem uma grande importância
quando é levada a registro, ela gera um direito real, não é a propriedade, é outro direito material, mas
não é a propriedade. Para que a pessoa iria querer a compra e venda, se ela pega a promessa de compra
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e venda e registra e ela já se torna dona? Para que ela iria querer o Contrato de compra e venda para
obter uma propriedade que ela já tem?
A promessa pode ser levada a registro para gerar um direito real, que não é o direito de
propriedade. Agora, não nos interessa o nome deste direito que ela vai gerar. A grande vantagem de ser
ter este direito real, é que ele tem eficácia plena. Quando a pessoa pega a promessa de compra e venda
e a leva a registro, ela passa a ter o direito de ter o contrato definitivo não só perante a outra parte,
perante todos.
Quando o juiz vai despachar os três processos do mesmo caso concreto, de pessoas na
mesma situação, ele vai perguntar quem é que tem o direito real? Quem registrou a promessa? No
exemplo, nenhum dos três registrou. E aí, não podem propor Ação de Adjudicação Compulsória,
porque eles não registraram?
Podem, só que só vai ganhar a sentença quem tiver o registro. Para propor ação não
precisa de registro, porém, para ganhar a sentença é necessário.
A Súmula 239 do STJ que solidificou este entendimento para propor Ação de
Adjudicação compulsória não precisa de registro da promessa, para ganhar a ação vai precisar. Porque
o juiz só pode dar uma sentença que substitui o contrato se a pessoa tiver um direito erga omnes. O juiz
naquelas três ações vai colocar lá: Venha o Registro da Promessa de Compra e Venda irretratável, traga
a parte o comprovante da promessa de compra e venda registrada.
Os três que não registraram, vão registrar. Quem registrar primeiro ganha. Quem tiver
o direito real ganha; ganha a sentença que substitui o contrato definitivo, os outros dois vão ter que se
satisfazer com as perdas e danos.
Então, a promessa de compra e venda gerará direito real, quando ela é levada a
registro, mas a adjudicação compulsória não depende do registro, é o contrato que não permite o
arrependimento. Posso pedir uma sentença que substitui o contrato definitivo, para depois ganhar esta
sentença terá que fazer o registro.
Eu quero chamar sua atenção para o artigo 464, este artigo está tratando da sentença
que substitui o contrato definitivo. Esgotado o prazo. Vamos ler o artigo 463 primeiro, porque se não a
gente não vai entender este esgotado prazo.
Artigo 463 do CC - Concluído o contrato preliminar, com observância no artigo
antecedente e desde que dele não conste a cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito
de exigir a celebração do contrato definitivo, para que a outra parte o efetive.
Então, celebrado o contrato preliminar, se ele não tiver cláusula de arrependimento,
uma parte pode chamar a outra e exigir dela o contrato definitivo. Esgotado o prazo, artigo 464, agora,
poderá o juiz, a pedido do interessado suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo um caráter
definitivo ao contrato preliminar, ou seja, dando aquela sentença que substitui o contrato definitivo,
salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação, ou seja, tem um contrato preliminar, que mesmo não
tenha cláusula de arrependimento. Vou voltar de novo, hoje a cláusula de arrependimento está
implícita ou tem que vir expressa?
Tem que está expressa, não é implícita. Tem contrato preliminar que não diz nada
quanto ao arrependimento, é porque não tem a cláusula, tem que estar expressa. Não é possível o
arrependimento. E, aí a parte quer o contrato definitivo, a outra não dá, ela vai a juízo e pede uma
sentença que substitua este contrato definitivo. O artigo 464, no final, está dizendo que a natureza da
obrigação pode impedir que o juiz substitua o contrato. Existem contratos que geram obrigação
personalíssima; e aí, o juiz não pode substituir a manifestação de vontade de alguém, quando se trata de
contrato que gera obrigação personalíssima. Entre esses está a chamada Promessa de Doação; Doação
nós vimos, é um contrato, está previsto em lei. Promessa traz a idéia de contrato preliminar, contrato no
qual as partes se obrigam a no futuro celebrar a doação. É possível que uma pessoa se obrigue no
futuro doar?
Não disse nada sobre o arrependimento. Ele existe ou não?
Se nada foi dito, não há arrependimento. Então, uma pessoa celebra com a outra
promessa de doação, e nada diz quanto ao arrependimento, logo, ela não vai poder se arrepender. E, no
futuro ela não cumpre, não celebra o contrato definitivo. A parte vai a juízo, para que a outra parte
cumpra a obrigação dela de doar. O juízo vai poder dar uma sentença que substitua o contrato
definitivo, doação?
Por este artigo não, não porque esta promessa de doação é a promessa de praticar um
ato de liberalidade. E ninguém pode ser compelido a praticar um ato de liberalidade. O juiz não pode
 221

substituir a vontade de alguém dentro de um ato de liberalidade ser personalíssimo. Ex: Eu chego para
você e digo que prometo que doarei 1000 livros que eu tenho sobre o código civil velho se você passar
num concurso. Você passa no concurso e vem me cobrar, querendo que eu cumpra o contrato
definitivo, que eu doe. Eu não cumpro. Você vai a juízo. Porém, segundo este artigo esta é uma
obrigação que não admite que o juiz substitua a vontade. Mas, surge uma dúvida: Se a promessa de
doação é um contrato preliminar, que não cabe substituição da vontade, não cabe que o juiz prolate uma
sentença substituindo o contrato definitivo.
Como ficam aqueles acordos que são celebrados em juízo, em que uma pessoa
promete junto com outra doar para alguém. Exemplo, marido e mulher estão se separando
judicialmente, divorciando. E dizem nas cláusulas do acordo: Prometemos doar para os nossos filhos o
imóvel situado na rua tal, no número tal. Esta doação do acordo é homologada. O problema da
Promessa de doação é este. E, quando a gente diz que a promessa de doação é um contrato preliminar,
mas a pessoa não é obrigada a cumprir a doação, ela não pode ser forçada a doar, as pessoas falam:
“Espera aí, e aquele acordo que o juiz homologou?” Se você entender, que me parece que é a
orientação do Código, que esta promessa de doação é vedada, que o juiz substitui a vontade das partes;
a sentença dele substitua o contrato definitivo, você vai ter que dizer que aquele acordo que o juiz
homologou não é promessa de doação, lá é um pagamento, um acordo que as partes fizeram para
cumprir o dever, que é dever de partilhar. Lá não se tem pagamento, não se tem contrato, ninguém está
celebrando promessa. Até porque, para prometer doar não precisa que o juiz participe. O juiz não
precisa homologar. Então, aquele acordo que é celebrado na Vara de Família não tem natureza de
contrato; porque aquele acordo é possível exigir, porque a natureza não é de contrato, não é de
promessa de doação. Feita essas observações, vamos passar par ao estudo de outro contrato.
A promessa de doação pelo Código Civil velho, que não tratava dela, também segundo
a maioria era vedada. É o contrato que continua sendo atípico, e que não é possível ser celebrado,
porque fere a autonomia da vontade, fere a liberalidade, que é o espírito desse contrato. Ninguém pode
se obrigar, ainda mais de modo irretratável, a doar. Porque doação é um ato de liberalidade. Mas,
aquele acordo na vara de Família?
Aquilo é cumprimento do dever de partilhar, não é promessa de doação.

CONTRATO DE LOCAÇÃO:

Vamos, então, para a Locação, o CC de 1916 trazia três modalidades de Locação.

 Locação de Coisa – que continua com este nome no Código Civil de 2002 e a
regulamentação começa no artigo 565;
 Locação de serviço: Esta locação de serviço no C. C. novo é chamada de Prestação
de Serviço;
 Locação de Obra – Esta locação já era conhecida por este nome, nome que o novo
Código adota é o nome: Empreitada.
Então, no Código de 1916 existiam três tipos de locações: locação de coisa, locação de
serviço e locação de obra.
No Código Civil novo só existe um tipo de locação. A locação de coisa. A locação de
serviço virou prestação de serviço, a locação de obra virou Empreitada.
Quando a gente diz que vai estudar locação, é a locação de coisa, porque é o único
contrato de locação que existe hoje.
Este contrato de locação tem um conceito no próprio artigo 565.
Artigo 565 do CC – Na locação de coisa uma das partes se obriga a ceder a outra, por
tempo determinado ou não, o uso e gozo da coisa não fungível, mediante certa retribuição.
As partes que celebram o contrato de locação são:
 Locador e Locatário.
Vamos ver as obrigações que estas partes assumem para podermos classificar este
contrato.
Como se classifica este contrato de locação, olhando para o conceito, pelo contrato de
locação uma parte cede a outra por tempo determinado ou não, o uso e gozo de uma coisa, não é
verdade, cede a outra, se obriga a ceder a outra, e esta parte que se obriga a ceder a outra, é o locador.
Se for o contrato de locação, o locador se obriga a ceder por um tempo determinado ou não, o uso e
 222

gozo de uma coisa para o locatário, esta coisa pode ser móvel ou pode ser imóvel. Mas, o locatário vai
receber aquela coisa, usar, usar e usar e, qual é a obrigação do locatário?
Mediante remuneração, então, o locatário está obrigado a remunerar. E, este
remuneração recebe o nome de aluguel. Então, o locatário está obrigado a pagar o aluguel, obrigado a
remunerar. Se ambas as partes tem obrigação, primeira classificação deste contrato é que é um contrato
bilateral, já que gera obrigação para ambas as partes.
Segunda Classificação: Quais são as vantagens aqui? O locador aufere alguma
vantagem?
Sim, ele vai receber o aluguel. O locatário tem alguma vantagem?
Sim, ele vai usar e gozar da coisa. O uso e o gozo são vantagens do locatário. Então, é
um contrato oneroso.
Terceira classificação: O contrato de locação é um contrato não solene, ele pode ser
celebrado por qualquer forma, a forma do contrato é livre.
Quarta e ultima classificação: O contrato de locação é um contrato Consensual e não
real, ele se aperfeiçoa, ele está perfeito e formado, com o encontro das vontades. A entrega da coisa não
é parte da formação do contrato. Entregar a coisa para o locatário alugar, é obrigação do locador, já que
ele tem que ceder o uso da coisa, não é parte da formação do contrato.
Vista esta classificação, começamos a entender um pouco do que é contrato de
locação. Então, a gente precisa ver agora onde está a regulamentação do contrato de locação. Quais são
as regras que regulamentam o contrato de locação. Você sabe que existe uma lei que trata da locação, é
a chamada lei do Inquilinato – Lei 8245/91.
Quando eu aplico o código Civil? Quando eu aplico esta lei?
Quando a locação for de bem móvel, na locação de bens móveis aplica-se o código
civil, mas, quando a locação for de bem imóvel, você tem que fazer uma distinção, locação de imóvel
rural ou locação de imóvel urbano. É preciso distinguir. Como vou saber a diferença entre imóvel rural
é imóvel urbano?
Não é pela localização, não é pelo lugar onde o imóvel está situado, é pela destinação
dada ao imóvel, é pelo fim dado ao imóvel. Se a finalidade é agropecuária, esta é uma finalidade rural.
Se a finalidade é moradia, é comércio, estas finalidades são urbanas. Então, vamos imaginar uma
pessoa que esteja criando galinha (animal) em Copacabana. O imóvel é rural ou urbano?
É rural. Mas, se cria outro tipo de galinha, serviço profissionalizante, aí é urbano. Não
é a localização que importa, e sim a finalidade.
Quando o imóvel é rural a regulamentação da locação nem está no Código Civil, está
no Estatuto da terra, que é a lei de 1964.
E, quando a locação for de imóvel urbano, regra, aplica-se a lei do inquilinato, a lei
8245/91. Mas, existem exceções, há casos em nós vamos aplicar o código civil. Que hipóteses são
essas? Quando a gente vai aplicar o código civil numa locação de imóvel urbano?
Nas hipóteses que vêm mencionadas no artigo 1º, parágrafo único da lei 8245/91, a
própria lei do inquilinato traz casos em que se aplica o código Civil, por exemplo, na locação de
garagem, na locação de espaços em imóveis urbanos para fins de publicidade, a locação de imóvel
naquele serviço de apart-hotéis filiados a EMBRATUR, então há exceções, você vai olhar no artigo 1º,
parágrafo único.
Vamos analisar a Lei de Inquilinato – Lei 8245/91. Você já sabe quando é que se
aplica esta lei, você já sabe qual é o objeto desta lei.
Vamos ver agora algumas observações sobre esta lei. O artigo 2º da lei de Inquilinato
traz duas presunções:
A primeira presunção que este artigo traz é uma presunção de solidariedade, a lei
presume solidariedade entre os locatários e entre os locadores. Se houver mais de um locador, se
houver mais de um locatário, presume-se solidários.
Ex: Você e eu alugamos um apartamento. Vamos imaginar que o aluguel seja R$
400,00. Você deve R$ 200,00 e eu devo R$ 200,00 ou você deve R$ 400,00 e eu devo R$ 400,00?
Presume-se a solidariedade, cada um deve R$ 400,00. Esta presunção é relativa, pois
ela admite prova em contrário. Então, vocês têm dois locatários, cada um quer se obrigar por uma parte
e tem que fazer constar que está se obrigando por uma parte.
 223

A segunda presunção que o artigo 2º traz é uma presunção de locação, a lei presume
locatário o ocupante da unidade multifamiliar, a pessoa que ocupa uma unidade multifamiliar, presume-
se por lei que está ali o título de locatário.
Essa unidade multifamiliar, na linguagem de baixa finura, é a conhecida cabeça-de-
porco, o cortiço, várias famílias, cada uma habitando um cômodo, famílias inteiras em um cômodo.
Estas pessoas não tinham proteção nenhuma da lei, elas ficavam ali, não tinham recibo de que pagavam
o aluguel, não tinham contrato escrito, eram colocadas para fora de uma hora para outra. Agora, a lei
presume que quem ocupa uma unidade desse tipo, é o locatário. Então, vai ter as vantagens de só poder
ser retiradas de um bem através de Ação de Despejo.

27ª Aula - 29/11/2003

LOCAÇÃO

Estávamos estudando a Lei do Inquilinato (Lei 8245/91).

Objeto

Vimos que pelo artigo 1º, a Lei do Inquilinato rege a locação de imóvel urbano.
Sendo que há exceções, conforme previsto no §1º do artigo 1º da Lei.

Presunção

Terminamos a aula passada vendo duas presunções que o artigo 2º da Lei traz, uma
presunção de locação e uma presunção de solidariedade.

Aluguel

Agora vamos passar ao exame da principal obrigação do locatário. Qual é a

principal obrigação do locatário?
A lei elenca um rol de deveres do locador e um rol de deveres do locatário, o
principal dever do locador é ceder o uso e o gozo da coisa e o principal dever do locatário é pagar o
aluguel.
A lei admite que esse valor do aluguel seja fixado livremente entre as partes. Qual
vai ser o valor do aluguel?
A fixação é livre, é discutida entre as partes.
Vai seguir aquela regra da oferta e da procura, muito imóvel em oferta, o preço cai,
pouco imóvel em oferta, o preço sobe.
Fixado o valor do aluguel, como fica, como vai ser feito o reajuste do valor do
aluguel, a atualização do valor?
O reajuste é regulamentado em lei especial, Lei 10192/01, lei que trouxe regras
complementares para o plano real e só permite o reajuste após um ano.
Então hoje, em razão dessa lei especial, o reajuste do valor do aluguel só pode ser
feito uma vez por ano.
Acontece que pode ocorrer do valor do aluguel, ficar defasado para mais ou para
menos, ficar fora da realidade do mercado. Ex: Vamos imaginar uma praça, onde tivesse um edifício
comercial e residencial e o apartamento1248, na verdade uma quitinete, está alugando. A praça tem
árvores enormes, que fazem tudo ficar um breu, não há poste de iluminação e dizem que à noite ficam
umas “moças” e uns “rapazes” vendendo entorpecentes. Diante disso, quanto deve ser o aluguel dessa
quitinete?
Uns R$ 50,00, que serão reajustados uma vez por ano.
Acontece que o Município resolveu trazer para este lugar o metrô, essa praça passou
a ter metrô, as árvores foram cortadas, tiraram a “mulherada”, a bandidagem e o prédio virou só
residencial. Diante dessas mudanças, quanto vale o aluguel?
Uns R$ 500,00.
 224

Isso não é reajuste, pois reajuste é correção monetária, isso é possibilidade de revisão
do valor do aluguel. É possível a revisão do valor do aluguel que ficou defasado, que ficou fora da
realidade do mercado.
A revisão pode ser feita por acordo, que não é sempre que tem, pois requer que os
dois queiram, ou a revisão pode ser feita judicialmente.
A Lei admite a revisão judicial, é aqui a aplicação da teoria da imprevisão, ocorreu
um fato superveniente que ninguém imaginava, que fez com que o contrato ficasse desequilibrado; o
valor do aluguel está muito baixo.
Quem vai pagar o aluguel é o locatário, essa é sua principal obrigação, mas a lei
autoriza garantias para a locação; a lei autoriza que o locador exija do locatário, uma das três garantia
que a lei prevê.
Primeiro, o locador só pode exigir uma das garantias previstas na lei, e as garantias
da lei são:
- Caução;
- Fiança;
- Seguro de fiança locatícia (seguro)

Então, ou o locatário oferece um dinheiro para ficar depositado em garantia (caução),

ou o locatário traz uma pessoa para garantir o pagamento (fiador-fiança), ou o locatário celebra um
contrato de seguro que venha a pagar o valor do aluguel, caso o locatário não possa pagar.
O locador só pode exigir uma dessas três garantias, não pode exigir outra, e só pode
ser uma delas.
O aluguel não pode ser pago antecipadamente, o valor do aluguel é pago vencido.
Ex: Vou pagar o mês de novembro em dezembro, vou pagar o mês de dezembro em janeiro do outro
ano.
A lei autoriza o pagamento antecipado do aluguel em duas hipóteses:
- Quando não há garantia locatícia;
- Na locação por temporada.

Extinção do Contrato de Locação:

Celebrado o contrato de locação, o locatário está pagando aluguel, vamos ver agora,
quando este contrato será extinto, quando termina o contrato de locação.
Prazo Determinado - (artigo 4º da Lei do Inquilinato): Quando o contrato tem prazo
determinado, o locador não pode pleitear a devolução do imóvel antes de terminar o prazo. O locador
não pode exigir a devolução do imóvel antes de terminar o prazo. Então o contrato foi celebrado por
um ano, passaram-se dois meses; o locador não quer mais que o locatário fique ali, ele pode pedir o
imóvel de volta?
Não pode, mas o locatário está autorizado a devolver, a restituir o imóvel, mesmo
quando a locação tem prazo determinado.
Veja que ninguém deu causa, um dia o locador olhou para a aparência do locatário e
o achou um sujeito esquisito e não o quer mais em seu imóvel.
Pode o locador, porque ele não quer mais o locatário em seu imóvel, tira-lo do
imóvel?
Não.
O locatário um dia olhou para a aparência do locador e o achou um sujeito estranho e
não quis mais ficar no imóvel; o locatário pode, mesmo sendo um contrato por prazo determinado,
devolver o imóvel, mas irá pagar uma multa, essa multa é uma cláusula penal compensatória, porque
ele está descumprindo a obrigação dele de permanecer no imóvel até o final.

Prazo indeterminado – (artigo 6º da Lei do Inquilinato): Quando o contrato é por

prazo indeterminado o locatário pode restituir o imóvel a qualquer momento, desde que avise com
trinta dias de antecedência, se não avisar com trinta dias, fica sujeito a pagar mais de um mês de
aluguel, mas pode devolver o imóvel a qualquer momento.
O locador pode exigir o imóvel de volta?
Depende do tipo de locação.
 225

O locador no prazo indeterminado pode exigir o imóvel de volta, dependendo do tipo

de locação.
Além desses dois casos de extinção nós temos que olhar também para o artigo 9º da
Lei, que trará hipóteses que vão levar a extinção do contrato de locação, tendo prazo determinado ou
indeterminado.

Artigo 9º da Lei do Inquilinato:

Inciso I – Diz que a locação será extinta por mútuo acordo.
Tendo prazo determinado ou indeterminado se o locador ou o locatário, quiserem a
locação é extinta, esse é o distrato.
Inciso II – A segunda hipótese prevista na lei é a extinção da locação, tendo prazo ou
não, caso haja descumprimento da lei ou do contrato.
A parte que descumprir a lei ou o contrato, dá causa a extinção do contrato é uma
causa de rescisão, é o fim do contrato com culpa.
Inciso III – Traz a principal causa de descumprimento por parte do locatário, por
isso, a lei destacou.
Na verdade, o inciso III está dentro do inciso II, porque é um descumprimento da lei
é um descumprimento do contrato, por ser a principal obrigação do locatário, que foi descumprida a lei
destacou, então, a locação vai ser extinta se o locatário não pagar o aluguel.
Inciso IV – Traz o caso fortuito que leva a extinção da locação.
A locação vai ser extinta se o imóvel necessitar de obras; obras essas, determinadas
pelo poder público e não podem ser relacionadas com a permanência do locatário.
Então, a locação é extinta nessas hipóteses citadas, mas a locação por prazo
indeterminado, o fim dela pelo locador, vai depender do tipo, da modalidade de locação.
Vamos ver então, quais são os tipos, as modalidades de locação:

MODALIDADES DE LOCAÇÃO:

A primeira locação que vamos destacar é a chamada Locação Residual. Quando é

que a locação é residual?
Quando o imóvel urbano tem a finalidade de servir de moradia, de residência do
locatário.
Toda vez que o locatário aluga um imóvel para fins de sua moradia, a locação é
residual.
Aí vamos olhar se este contrato é escrito ou não e vamos olhar o prazo desse
contrato.
Primeiro; no artigo 46 da Lei do Inquilinato, temos o contrato que é escrito e
celebrado por prazo igual ou superior a trinta meses. Quando esse contrato for escrito e celebrado por
prazo igual ou superior a trinta meses, chegou ao fim o contrato. O que pode acontecer?
Duas situações podem ocorrer:
1ª) O locador só porque terminou o prazo, pode exigir que o locatário saia. Só porque
terminou o contrato, o locador já pode denunciar a locação, (denunciar não é propor ação pública
incondicionada, denunciar é extinguir o contrato).
O locador só porque o prazo terminou, veja que o locatário não descumpriu nada da
lei, nem do contrato, pelo contrário, o locatário podia estar cumprindo tudo, mas chegou o prazo e o
locador se quiser, pode fazer a chamada denúncia imotivada ou denúncia vazia.

2ª) Pode ocorrer do locador, preferir renovar o contrato por prazo determinado, se
renovar por prazo determinado não poderá tirar o locatário do imóvel.
Pode acontecer do locador não renovar o contrato, também não tirar o locatário pela
denúncia vazia, então o contrato vai ser prorrogado por prazo indeterminado, e o locador não perde seu
direito à denúncia vazia, ele continua podendo a qualquer momento denunciar a locação, só que terá
que dar um prazo maior do que daria, para o locatário desocupar o imóvel.
Findo o prazo, cabe denúncia vazia, ou então, renovar o contrato por igual período;
período menor ou maior, mas se nada for feito, o contrato será prorrogado, o locador não perderá o
direito a denúncia vazia.
 226

O artigo 47 da Lei traz também a locação residencial, mas agora uma locação
residencial verbal.
Quando ela é verbal, não importa o prazo, hipótese do artigo 47 da Lei. Este artigo
traz a locação verbal ou então traz uma outra também que é a locação que vem pela forma escrita e que
tem prazo inferior a trinta meses.
OBS: Quando a locação é verbal, por qualquer prazo, ou é escrita com prazo inferior
a trinta meses, terminado o prazo, não caberá denúncia vazia.
Mesmo que tenha terminado o prazo, só poderá o locador exigir que o locatário saia
se alegar um motivo, só cabe a chamada denúncia motivada ou cheia.
O locador só poderá exigir que o locatário saia se ele tiver um motivo. Que motivo?
Um dos motivos dispostos no artigo 47 da Lei. O artigo 47 da Lei se refere ao artigo
9º da Lei. Então, o locador terminou o contrato de locação por um ano. Pode o locador exigir que o
locatário saia?
Não pode. E o que vai acontecer com o contrato?
Ou o contrato vai ser renovado, ou vai ser prorrogado por período indeterminado.
Prorrogado por período indeterminado, o locador só poderá exigir que o locatário
saia, quando o contrato completar cinco anos, ou seja, prorrogou por período indeterminado o locador
só vai poder exigir que o locatário saia quando completar cinco anos de locação, aí caberá a denúncia
vazia. Mas até completar cinco anos, só caberá denúncia motivada.
Tudo isso, porque a locação é para fim residencial, então apesar da Lei ser de 1991,
ela já sabia que esse contrato tinha uma função social, daí proteger o locatário.

A segunda modalidade de locação é a Locação por temporada.

O que caracteriza a locação por temporada em primeiro lugar é o prazo. A locação
por temporada não pode ultrapassar noventa dias.
A segunda característica do contrato de locação por temporada é a finalidade da
locação; ela funciona como uma residência provisória do locatário, uma residência em razão de obra,
que está fazendo em outra residência definitiva, uma locação para fins de veraneio, de laser, por isso
esse prazo.
Aluga-se um apartamento por noventa dias para fazer obra em casa, e a obra
ultrapassa os noventa dias, e aí?
Devemos tomar cuidados; é muito freqüente encontrarmos pessoas que renovam
contrato de locação por temporada por outro de temporada, (fez noventa dias e faz outro por noventa
dias), isso significa aí o primeiro contrato de noventa dias é interpretado como uma locação
residencial, escrita ou verbal, com prazo inferior a trinta meses.
Então a locação por temporada, quando termina, termina mesmo, se for renovada ou
se for prorrogada é considerada uma locação verbal ou escrita com prazo inferior a trinta meses.

A terceira modalidade de locação é a Locação Comercial.

A locação comercial de acordo com sua finalidade, quando a finalidade do imóvel,
quando o imóvel foi alugado para servir a um comércio.
Hoje, a Lei do Inquilinato tem que ser adaptada ao próprio Código Civil, que trouxe
a idéia da empresa.
De certa forma, a Lei do Inquilinato, já está adaptada, porque ela considera locação
comercial não apenas aquela que o imóvel serve ao comércio, mas também, ela expressamente diz, se
aplica para as sociedades civis.
Sociedades Civis que são consideradas hoje, pelo Código Civil, empresa, atividade
de empresa.
Então, usando a técnica do novo Código Civil, vamos chamar a locação de
comercial, quando o imóvel servir para o desempenho da atividade de empresa.
Quando a atividade desempenhada não for uma atividade de empresa, aí você não
chama então de locação comercial.
Quando há a empresa, a lei protege o chamado fundo de comércio que a empresa
tem. E a proteção que a lei trouxe para o fundo de comércio, se deu através da possibilidade da
propositura da Ação Renovatória. Como assim da Ação Renovatória?
 227

Veja que o comércio, a empresa tem aquele fundo de comércio que merece proteção,
um dos elementos que compõe o fundo de comércio é o ponto, e o ponto tem tudo a ver com o lugar
onde o imóvel está situado, daí, tem a clientela e tudo mais que compõe o fundo de comércio.
Para proteção desse fundo de comércio, a Lei do Inquilinato previu que o locatário
tem direito a renovar o aluguel independentemente da vontade do locador.
Esse direito que o locatário tem de renovar o aluguel, ele exerce através de uma ação,
chamada de Ação Renovatória, mas para o locatário, exerce esse direito de renovar o aluguel, mesmo
contra vontade do locador, ele deve preencher alguns requisitos; requisitos estes que vamos encontrar
nos incisos do artigo 51, somente quando o locatário preencher esses requisitos e que poderá fazer uso
da Ação Renovatória. Ex: Tem um prazo para que ele esteja explorando o mesmo tipo de atividade.
A lei vai fazer algumas exigências, preenchidas, cabe Ação Renovatória que só será
possível uma vez, só caberá Ação Renovatória uma vez.
A locação do Shopping Center, a locação de espaços em Shopping Center na verdade
é uma locação para fins comerciais, ali há atividade de empresa, mas a Lei do Inquilinato excluiu a
locação de Shopping Center da proteção dessa lei.
A locação de Shopping Center não usa regras da locação comercial, ela se pauta pelo
contrato, que pode prever aluguel diferenciado, aluguel ligado ao lucro, pode prever ou não a Ação
Renovatória.

A quarta modalidade de locação é a Locação para Finalidade Pública.

A locação é para fins público quando o imóvel utilizado por uma escola, por um
hospital, para exercício de uma atividade religiosa, então nestes casos já que a locação é mais que para
o bem do locatário, é para o fim de toda coletividade, essa locação tem uma grande proteção da lei.
O locatário só sairá do imóvel se ele praticar um dos atos do artigo 9º, ou se ocorrer à
hipótese do artigo 53 que é o imóvel precisar de uma obra de acordo com o poder público, obra essa
que vai aumentar o imóvel em determinada fração.
Praticamente o locador não tem como tirar o locatário, a não ser que o locatário dê
causa a isso, descumprindo a lei ou contrato. Se o locatário não descumprir a lei ou o contrato, o
imóvel fica protegido.

A última modalidade de locação é a Locação Não Residencial.

Ela não é residencial, não é para temporada, não é comercial e nem para finalidade
pública, é uma locação residual.
Quando a locação tiver outro fim qualquer, então ela será chamada de não
residencial.
Terminado o prazo, o locatário está obrigado a restituir o imóvel. Não importa se o
prazo é de trinta meses ou menos, terminado o prazo, cabe a denúncia vazia.
Se não houver denúncia vazia, o contrato poderá ser renovado por igual ou outro
prazo, cabendo renovação e se não houver renovação, o contrato vai prorrogar por período
indeterminado, cabendo então a qualquer momento a denúncia vazia.
Essa multa compensatória, tem algum limite?
Não devemos olhar para o artigo 4º da Lei que faz uma remissão ao Código velho,
dizendo que o juiz pode reduzir o valor dessa multa, essa cláusula penal compensatória, não tem limite
em lei, tem o valor da obrigação principal. Normalmente se coloca que a cláusula penal compensatória
será de três meses o valor do aluguel, mas pode ir até o valor total do contrato de locação. Se na prática
verificar que o valor da cláusula penal compensatória é abusivo, pode pleitear que o juiz reveja o valor,
mas o limite não está na lei, o limite e o Código Civil, o valor da obrigação principal.
Em algum momento, o Código do Consumidor se aplica?
Não vejo a aplicação, você pode ter relação de consumo entre o locador e a
imobiliária que presta serviço a ele, você pode ter uma relação de consumo eventualmente se você
verificar algum serviço prestado pela imobiliária ao locatário, pode também haver uma relação de
consumo quando o locador for à imobiliária, mas normalmente quando a gente fala em locação. Ex:
Imaginamos pessoa física, que não tem atividade de alugar, alugando para alguém que é destinatário
 228

final, a pessoa física é que caracteriza o fornecedor. Então normalmente em regra, não há relação de
consumo, mas pode haver e aí sim, terá a proteção do Código de Defesa do Consumidor.
Vamos passar agora para outra modalidade de contrato.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO:

Empréstimo é um contrato típico, previsto no Código Civil.

O Código Civil não fornece o conceito de empréstimo já vai se referindo as suas duas
modalidades que são: “Comodato e o Mútuo”.
Vamos ver agora o conceito, que acaba nas duas modalidades:
Conceito – é o contrato pelo qual uma pessoa, temporariamente, cede o uso ou o
consumo de certa coisa a outrem, sem contraprestação (ou gratuitamente). Como assim, cede o uso ou
o consumo?
É porque do consumo vamos concluir que existem duas modalidades de empréstimo.
Modalidades – A primeira modalidade de empréstimo é o Comodato, a segunda
modalidade de empréstimo é o Mútuo.

1- COMODATO:

No comodato as partes são:

• Comodante – é aquele que cede o uso;
• Comodatário – é aquele que recebe o uso.
O que vai caracterizar o comodato é a coisa emprestada, a coisa é infungível. Quando
uma pessoa empresta coisa infungível, comodato.
O comodante cede o uso da coisa quando infungível.
Então pode ser substituída por outra coisa?
Não.
O comodante entrega a coisa infungível para o comodatário, que vai usar a coisa e
devolver.

2- MÚTUO:

No mútuo as partes são:

• Mutuante – É aquele que cede o consumo;
• Mutuário – É aquele que recebe o consumo.
O que vai diferenciar o mútuo do comodato é a coisa, porque a coisa emprestada
agora é fungível.
Ex: Dinheiro é bem fungível?
É. Então quando empresto dinheiro é mútuo.
Então aí o mutuário da casa própria. No mútuo, o mutuante entrega o bem fungível, o
mutuário recebe o bem fungível e dá um destino ao bem.
O mutuário vai dar um destino ao bem (consumir o bem), vai pegar outro e devolver.
Quando você me empresta dinheiro, eu pego o seu dinheiro, gasto, arranjo outro e te
devolvo.
A Caixa Econômica Federal me emprestou dinheiro para eu adquirir a casa própria,
então estou devendo dinheiro a Caixa Econômica Federal, eu sou o mutuário da casa própria.
Então é pelo bem fungível ou infungível que vamos diferenciar o comodato do
mútuo.
Quais são as características desse contrato?

Características do contrato de empréstimo:

A- Real:

A primeira característica a ser destacada é que não deve ser esquecida é que o
contrato de empréstimo, comodato ou mútuo é real.
 229

Real quer dizer, só está formado depois da entrega da coisa, enquanto a coisa não é
entregue, o contrato não está formado.
O contrato de empréstimo só está formado quando o comodante ou o mutuante,
entrega à coisa.

B- Unilateral:

Já sabemos que o comodante ou o mutuante entregou a coisa, agora vamos olhar

quem é que tem obrigação.
O mutuário tem alguma obrigação?
Tem, a obrigação de devolver.
O mutuário e o comodatário têm a obrigação de devolver, restituir.
Qual é a obrigação do comodante, do mutuante?
Entregar faz parte da formação do contrato, é direito, não é obrigação.
O comodante e o mutuante não têm obrigação.
O contrato só gera obrigação para uma parte, comodatário e mutuário, então esse
contrato é unilateral.

C- Gratuito:

Na terceira característica, vamos olhar para as vantagens.

Comodatário tem alguma vantagem?
Tem, vai usar a coisa alheia.
E o mutuário tem vantagem?
Tem, vai consumir a coisa alheia.
Qual é a vantagem do comodante e do mutuante?
Juridicamente não tem vantagem.
Então o contrato é oneroso ou gratuito?
Gratuito, porque só gera vantagem para uma parte.

D- Não Solene:

O contrato de empréstimo seja comodato, ou mútuo, é um contrato não solene. Ou

seja, você pode celebrar o contrato por qualquer forma.
Agora vamos olhar o ponto mais importante do contrato de empréstimo, que é o
prazo.

Prazo do Contrato de Empréstimo:

O prazo diferencia o empréstimo da doação. Todo contrato de empréstimo vai ter

prazo?
Vai.
O problema é que não fixamos prazo. Ex: um colega de curso vem para a aula e
verifica que não trouxe seu estojo e pede uma caneta emprestada e você empresta. “Neste momento
vamos congelar a imagem”. Fixou prazo?
Não.
Vamos diferenciar o comodato do mútuo.
Duas situações podem ocorrer:

Comodato

O comodato pode ter prazo determinado, prazo esse que convencionamos.

O contrato por prazo determinado termina no termo final. Chegou o termo final, não
entregou, a mora é automática, a mora é ex ré.
O comodato pode ter prazo indeterminado, prazo que não é fixado, diz a lei que o
contrato se presume pelo tempo necessário para o uso.
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Mas esse tempo necessário para uso fica a mercê das circunstâncias e nesse ponto a
jurisprudência é bem benevolente. Benevolente como?
O comodante vai dizer qual o prazo razoável dentro das circunstâncias, porque
quando o prazo do uso terminar, o comodante tem que configurar a mora. Tem que interpelar o
comodatário, a mora é ex persona.
A lógica é o bom senso e quando o comodante entender que já foi razoável aquele
empréstimo, ele vai notificar o comodatário para configurar a mora.

Mútuo

O mútuo também pode ter prazo determinado, ou não. Ex: Estava indo para a aula,
chegando, vi que esqueci minha carteira, pedi ao amigo um dinheiro para o almoço, (neste momento
congela a imagem). Foi fixado prazo?
Não. Aí as pessoas pensam que o prazo é igual ao do comodato (tempo necessário
para o uso), então, semana que vem, ele vai trazer o dinheiro.
Quando é que chega ao fim, quando fixado prazo?
No termo final e a mora é ex ré.
Chegando a data não devolveu, está em mora.
No exemplo, o amigo emprestou o dinheiro, mas não fixou prazo, na semana
seguinte, pergunta se eu trouxe o dinheiro. No caso de prazo indeterminado como é que fica?
Vamos olhar o último artigo que trata de mútuo, artigo 592 do Código Civil.
O artigo 592 do Código Civil diz assim, quando o contrato não tem prazo
convencionado:
Inciso I – O prazo será até a próxima colheita, se o mútuo for de produto agrícola.
Inciso II – De trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro.
Chego então na semana seguinte e pergunto pelos meus R$ 10,00, o colega então
pergunta se fixei prazo, digo que não, mais que foi o tempo para ele usar.
Não pode afirmar isso, pois afirmando, demonstra que não conhece o artigo 592,
inciso II do Código Civil, o artigo fixa o prazo em trinta dias, pelo menos. Esse “pelo menos”, quer
dizer que terminado os trinta dias, se o mutuante achar que já está bom, tem que notificar tem que
configurar a mora. Dentro dessa hipótese, a mora é ex persona.
E se não for dinheiro?
Ex: Uma festinha na minha casa, no meio da festa, uma visita muito constrangida,
chega perto de mim e avisa que acabou o papel higiênico do banheiro.
Vou no estoque e não acho papel higiênico, não tive dúvidas, fui à vizinha e pedi
emprestado um rolo de papel higiênico, ela então diz: “-Pois não.” Neste momento vamos congelar a
situação; o bem é fungível, não é produto agrícola para aguardar até a próxima colheita, não foi dito
prazo, então termina como disposto no inciso III do artigo 592 do Código Civil, do espaço de tempo
que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível. O prazo, quem vai dizer é o mutuante.
Quando o mutuante achar que o prazo está bom, ele tem que cobrar, se não cobrar, o
outro não está obrigado a devolver, não está em mora.
Por fim, vamos olhar para o artigo 591 do Código Civil.
Este artigo está trazendo uma modalidade específica de empréstimo, que vamos
destacar:

3- MÚTUO FENERATÍCIO:

O mútuo será feneratício, quando ele tiver fins econômicos, toda vez que o
empréstimo de um bem fungível tiver fim econômico se chamará mútuo feneratício. Exemplo típico de
empréstimo com fim econômico é o empréstimo de dinheiro. Ninguém empresta dinheiro para outra
pessoa, para essa receber o dinheiro e não cumprir o fim econômico.
Hoje, pelo artigo 591 do Código Civil, nesse empréstimo que tem fim econômico,
presume-se que são devidos juros, diferente do Código de 1916, que previa que para ter juros, tinham
que vir expresso, agora é o contrário, se nada for dito, presume-se que são devidos juros.
Aqui na sala, uma pessoa empresta para outra R$ 10,00, não fixou o prazo, qual é o
prazo desse empréstimo?
 231

No mínimo trinta dias.

Vai ter juros?
Presume-se que são devidos juros, apesar de ninguém ter dito nada.
Devemos tomar cuidado, porque a lei mudou, mas o costume demora em mudar.
Então, quando uma pessoa empresta dinheiro para outra, agora, se não quiser que
tenha juros, tem que dizer expressamente, pois se não disser nada vai ter juros.
É bem verdade que em uma relação de consumo é melhor que seja dito, para
informar e ser transparente, mas de qualquer maneira, presume-se que são devidos juros.
Se forem devidos os juros, vamos olhar para as obrigações e as vantagens:
Mutuante:
O mutuante está obrigado a entregar a coisa?
Não, pois entregar é para formar o contrato.

Mutuário:
O mutuário está obrigado a devolver o (por exemplo, dinheiro) capital que pegou
emprestado?
Sim, está obrigado e, além disso, são devidos juros. Então o mutuário tem obrigação
de pagar os juros.
O mutuante tem alguma obrigação?
Não, o contrato continua sendo unilateral.
Agora vamos olhar as vantagens:
O mutuário tem alguma vantagem?
Tem, vai consumir o dinheiro alheio. A vantagem dele é o consumo.
E o mutuante agora, tem alguma vantagem?
Tem, vai receber os juros.
O mútuo, agora gera vantagem para as duas partes, é um contrato unilateral que,
todavia é oneroso.
Como falamos em juros, vamos falar um pouco da correção monetária e dos juros.
Obrigação pecuniária é sinônimo de obrigação em dinheiro.
O que é obrigação pecuniária ou em dinheiro?
É aquela em que o devedor se obriga a entregar dinheiro. Toda vez que o devedor se
obrigar a entregar dinheiro, há obrigação pecuniária.
Causei um dano e tenho que repará-lo, como irei repará-lo?
Com dinheiro, tenho uma obrigação pecuniária.
Fui ao banco e peguei dinheiro emprestado, tenho que devolver o dinheiro. Como se
chama minha obrigação?
Obrigação Pecuniária.
Quando a obrigação é pecuniária ou em dinheiro, temos que olhar primeiro para o
chamado curso forçado da moeda nacional. O real, moeda nacional é dotado de curso forçado.
Curso Forçado da Moeda Nacional – Significa que no Brasil, só se pode contratar em
moeda nacional (Real).
Não pode contratar no Brasil, em dólar, em euro, só pode em moeda nacional.
Só se pode pagar em moeda nacional.
Curso Forçado significa que:
- Só pode contratar em real (moeda nacional);
- Só pode pagar em real (moeda nacional);
Tem exceção?
Sim, as exceções serão encontradas na Lei 10192/01, que é a lei que trouxe medidas
complementares para o plano real.
Se contratar em moeda estrangeira ou se contratar em ouro, (o ouro já serviu de
moeda), essa obrigação será nula, é o que preceitua o artigo 318 do Código Civil.
O segundo detalhe que temos que atentar, quando estivermos diante de uma
obrigação pecuniária é para o valor da moeda. Como assim, para o valor da moeda?
É que a moeda tem dois valores, um chamado de nominal ou extrínseco, que é o
valor estampado na moeda ou na nota, que tem a característica de não oscilar, não variar. O segundo
valor que a moeda tem, é o valor de mercado ou intrínseco, que é o poder aquisitivo da moeda, é o
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valor da moeda como mercadoria, quanto ela vale na aquisição de bens, esse valor tem a característica
de oscilar, de ser variável.
Antigamente lá no Fórum, tinha aquelas máquinas de Coca-Cola, custando R$ 1,00
cada uma, isso em 1999. Com R$ 1,00 eu comprava uma Coca-Cola. Vamos imaginar que você tivesse
me emprestado naquela época R$15,00; quantas Cocas-Colas eu tomei?
Tomei quinze Cocas.
Embora o valor nominal não oscile, o valor de mercado oscila e hoje se você for ao
Fórum, nas máquinas de Coca-Cola, ela está custando R$1,60. Se eu for devolver para você os
R$15,00 que você me emprestou em 1999, quantas Cocas-Colas você vai tomar?
Só dez Coca-Colas. O que percebemos então?
Qual é o valor da obrigação pecuniária, qual é o valor da moeda?
De acordo com o artigo 315 do Código Civil, foi adotado o valor nominal, então
quando você me empresta R$15,00 em 1999 eu tenho que devolver em 2003, R$15,00, porque o artigo
215 do Código Civil adotou o valor nominal.
Só que o valor de mercado oscila, então se criou, para atualizar o valor nominal que
não oscila, a chamada correção monetária.
O Código Civil já prevê a correção monetária, ele chama de atualização, que é uma
palavra utilizada no conceito.
O que é correção monetária?
É a atualização do valor nominal da moeda.
O que se percebe é que se o devedor paga pelo valor nominal, ele enriquece sem
causa.
Se hoje eu te pago os R$15,00, eu enriqueço as custas do seu empobrecimento sem
causa.
Inspirado pelo princípio que veda o enriquecimento sem causa criou-se a correção
monetária, que surgiu na prática e hoje está na lei.
Como a correção monetária é feita?
Do lado da obrigação pecuniária, será adotado um índice. O que é índice?
Índice é um padrão ou um parâmetro variável.
Se nós não adotarmos do lado da obrigação pecuniária, nenhum índice, virá o índice
do governo; mas nós podemos adotar um índice. Esse índice tem que ter a característica de oscilar, aí a
gente vai aplicar o quanto o índice oscilou no período para a obrigação pecuniária. Nós vamos aplicar
o percentual que o índice oscilou na obrigação pecuniária. Ex: Vamos adotar como índice, nesse
empréstimo de R$15,00 a variação do preço da Coca-Cola no Fórum. A Coca-Cola custava R$ 1,00, o
nosso índice variou em 50%, se o índice oscilou 50%, nós vamos aplicar o percentual que o índice
oscilou na obrigação pecuniária. A obrigação pecuniária é de R$15,00, mais 50%, então tenho que
devolver R$15,00 atualizados, ou seja, pelo índice que dará R$ 22,50.
A correção monetária não é lucro, não é vantagem, ela evita perda.
Se fossem devolvidos apenas R$ 15,00, você estaria perdendo, quando te devolvo R$
22,50, você não perde, mas também não está ganhando nada, foi uma mera atualização.
Então correção monetária não é igual a juros.

DOS JUROS:

Nós falamos na correção monetária em relação à obrigação pecuniária, e agora nós

vamos entender um pouquinho dos juros para você compreender bem aquele mútuo feneratício.
Quando eu empresto dinheiro para uma pessoa tem incide de correção monetária, mas do ponto
feneratício tem juros, então vamos falar um pouquinho de juros. Antes de nós começarmos a falar dos
juros, eu queria lembrar a você que a palavra é no plural, não existe juro. Ah! tenho que pagar os
“juros”. Existem duas classificações para os juros:
1ª - Os juros podem ser: compensatórios e os juros podem ser moratórios. Qual é a
diferença?
O nome ajuda, os juros compensatórios compensam a ausência do dinheiro, do
capital. Os juros compensatórios servem para compensar a ausência do dinheiro. Como assim?
Eu quero que você imagine aqueles quinhentos reais, aqueles mil reais que você só
com muito sacrifício economizou ao longo do ano, está guardado lá para algo que seja realmente
 233

importante. Aí, um amigo seu ou parente, provavelmente parente chega para você e diz assim: fulano
empresta-me aqueles mil reais? Quando você empresta o dinheiro, os mil reais, você vai ficar privado
de usar aquele dinheiro. Você consegue imaginar o que fazer com mil reais? E que você não vai poder
fazer porque emprestou o dinheiro? No início entendia-se que exigir alguma coisa para compensar essa
falta de dinheiro era errado, mas depois com o passar do tempo passou-se a entender que não seria
mais amoral que uma pessoa cedesse o dinheiro e exigisse alguma coisa para compensar aquela falta
que o dinheiro iria fazer para ela. Então passou-se admitir a cobrança de Juros compensatórios no
empréstimo. Na verdade, o contrato deveria não mais se chamar empréstimos e sim locação. Aluguei
meu capital e estou ganhando dinheiro por mês, todavia o contrato se chama empréstimo mútuo
feneratício. Então, os juros compensatórios compensam a falta do dinheiro. Você precisa ter um
contrato de empréstimo.
E os juros moratórios?
Os juros moratórios o nome também ajuda, são aqueles que decorrem da mora,
entenda, pois estamos diante de uma obrigação pecuniária onde o devedor deve, por exemplo, cem
reais (R$ 100,00), aí o devedor não paga os cem reais (R$ 100,00) isso é descumprimento?
É. Relativo porque dá para cumprir depois ou absoluto porque não dá para cumprir
depois?
Todo descumprimento de obrigação pecuniária é relativo, porque o dinheiro a pessoa
sempre pode entregar depois. Se ela não pudesse entregar depois o dinheiro, entregaria o que?
Dinheiro substitui tudo ou quase tudo dentro da nossa sociedade. Então, eu devo para
você cem reais (R$ 100,00), não paguei, agora você não pode dizer para mim, ah! Não pagou os cem
reais (R$ 100,00) não paga nunca mais, pois agora eu quero cabritos. Não tem isso! Eu não entreguei o
dinheiro na data eu vou entregar o dinheiro depois. Isso vai se chamar MORA. E quando eu estou em
mora eu passo a dever a você um valor, um fruto. Quando eu estou em mora eu passo a dever a você
um valor em razão da minha mora, eu posso te pagar algo a mais, então você me emprestou cem reais
(R$ 100,00), eu estou em mora, eu vou passar a te pagar um pouco mais, um fruto, juros moratórios.
Então, juros moratórios para você tê-los, para eles incidirem, é necessário que haja mora. Eu queria
aproveitar e mostrar para você quando é que se configura a mora em se tratando de ato ilícito. O artigo
398 preceitua assim: “Das obrigações provenientes de atos ilícitos considera-se o devedor em mora
desde o dia que o praticou. Então, eu pratiquei um ato ilícito, conseqüência eu estou obrigada a reparar
o dano em dinheiro, é uma obrigação pecuniária, e desde quando eu estou em mora?
Desde o dia em que eu pratiquei o ato ilícito. Então, eu atropelo uma pessoa,
atropelei o Tício, eu pego o Tício na hora, levo-o para o hospital, pago o tratamento dele, aí eu não
estou em mora. Mas, eu atropelo o Tício, o Tício levanta todo machucado, e diz: a senhora me
atropelou “caolha” Está me ofendendo? Não vou reparar seu dano, quer pleitear a reparação do dano
vai na justiça. Eu já estou em mora?
Aí ele vai à justiça, e eu sou condenada a reparar os danos, danos que ficaram, por
exemplo, em cem reais (R$ 100,00). Vai incidir juros de mora?
Vai, porque eu devo cem reais (R$ 100,00), mas eu estou em mora, obrigação
pecuniária, quando tem mora incide juros moratórios. Então, existem dois tipos de juros: os
compensatórios quando há empréstimo e os moratórios quando há mora.
Há uma segunda classificação para os juros. Os juros podem ser convencionais ou os
juros podem ser legais. Agora você vai atentar para o valor dos juros. Qual é o valor dos juros? E aí
você vai classificar os juros em convencionais ou legais. Os juros são convencionais quando o valor
dos juros é acordado entre as partes, é ajustado entre as partes. Então, os juros decorrem de convenção,
daí convencionais. E quando é que os juros são legais?
Quando decorrem da lei. O valor dos juros decorre de lei. Então, quando decorre de
acordo são convencionais; quando decorre de lei são legais.
Importante: Ah! Mas atenção, pois os juros convencionais podem ser acordados,
mas não são livres, pois eu não posso fixar como juros em 100%. Qual é o valor dos juros
convencionais?
Nós vamos olhar lá para o artigo do mútuo feneratício, é ele que vai dizer, artigo 591
do CC. Olha o que o artigo preceitua: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se
devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o artigo 406”.
Não poderá exceder a taxa do artigo 406, esse é o valor dos juros legais. Eles são os valores que não
excedam a taxa do artigo 406, então na verdade para eu saber qual é o valor máximo que eu não posso
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ultrapassar eu tenho que abrir o artigo 406 do CC. Para ver que taxa é essa, aí eu vou abrir lá o artigo
406 do CC. Quando eu abro o Código no artigo 406, ele se encontra no Capítulo IV, o que o Capítulo
IV trata?
Juros legais. O artigo 406 vai trazer o valor dos juros legais.
Conclusão: os juros convencionais não podem ultrapassar o valor dos juros legais,
hoje o valor é igual dos juros convencionais e dos juros legais. Aí, você vai me perguntar: daí para
que ter juros convencionais se não pode ultrapassar os juros legais?
É que pode ser a menos. Mais não pode, mas pode ser a menos ou pode nem ter. Os
juros compensatórios podem ser convencionados, e se não for?
Vale o legal, então afinal de contas vamos ler o artigo 406 para saber que taxa é essa:
“Quando os juros moratórios não forem convencionados ou o forem sem taxa estipulada ou quando
provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.”
Então, o valor dos juros legais faz com que a gente olhe qual é a taxa devida para a
mora do pagamento do imposto devido à Fazenda Nacional. O dia que eu vi isso aqui pela primeira eu
vez eu falei “caramba”! Eu vou ter que abrir um Código Tributário Nacional! E é verdade, você tem
que olhar qual é a taxa para a mora para a gente ter que passar o imposto para a Fazenda Nacional. E o
problema que hoje não se sabe qual é o valor dessa taxa! Isso está repercutindo muito. Qual é o valor
da taxa legal?
Há controvérsia, a primeira corrente diz: olha, abre lá o Código Tributário Nacional,
abra o artigo 161, § 1º e lá quando você abre você encontra uma taxa de 1% (um por cento) ao mês e
fazendo o cálculo dá 12% (doze por cento) ao ano. Então, a taxa legal aumento em relação ao Código
Velho, porque pelo Código Velho a taxa era de 6% (seis por cento) ao ano, passou a ser 12% (doze por
cento) ao ano.
Mas isso não é pacífico porque o Código Tributário Nacional, segundo alguns, teria
sido revogado por uma lei posterior, a lei 8.981/95, que criou um valor a taxa quando ocorrer mora dos
impostos devidos à Fazenda Nacional, uma taxa que tem um nome comprido, porém ela tem uma sigla
ela é chamada de taxa Selic. Essa taxa Selic oscila mês a mês, tem um valor que varia mês a mês.
Então, você não pode pré-determinar posterior porcentagem, ela vai oscilar mês a mês. Então, para
alguns a taxa Selic é hoje o valor dos juros, é dela que você tira o valor dos juros legais. Para outros, os
juros legais são 12% (doze por cento) ao ano. Não tem entendimento que prevaleça, o primeiro
entendimento que é aquele que diz que a taxa Selic se aplica, faz sentido porque a taxa Selic vem numa
lei de 1995, que é posterior ao Código Tributário Nacional. Lei posterior revoga a lei anterior, então
teria revogado a lei anterior, logo o valor seria da taxa Selic, só que essa lei aqui era uma lei ordinária,
e essa lei aqui (CTN) é a que tem força de lei complementar. Então, para alguns não teria sido
revogada. E mais, você concorda que em obrigação pecuniária incide além de juros, correção
monetária? Tem correção monetária em obrigação pecuniária?
Tem. A taxa Selic é calculada incluindo juros e correção monetária. O valor é
auferido por uma conta que inclui a correção monetária. Então, se você aplicar a taxa Selic numa
obrigação pecuniária, você está corrigindo monetariamente duas vezes. Por exemplo, você me
emprestou R$ 100,00 (cem reais), eu não paguei, eu devo então juros de mora, eu vou pagar isso para
você cinco anos depois, corrigido monetariamente ou não?
Sim. Você vai fazer a correção monetária e, além disso, você vai aplicar juros de
mora?
Vai. Juros de mora gente não convencionou vai ser pelo valor legal.
OBS: Se você aplicar a taxa Selic para os juros de mora, na verdade você está
colocando juros e está colocando de novo a correção monetária. Então para alguns, você não pode
aplicar a taxa Selic, pois ela seria bis in idem (duas vezes) cobrança de correção monetária. Ih! Aí,
Lúcia o que prevalece?
Não sei! O que você está fazendo vamos dizer assim: juros legais, juros na forma da
lei, que lei? Ninguém sabe. Eu acho que há uma tendência para essa posição. Primeiro a taxa Selic é
muito complicada, então há uma tendência para essa primeira corrente, mas é para você ficar atento e
aguardar que vem aí uma súmula sobre essa matéria.

CONTRATO DE DEPÓSITO:
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O que é um contrato de depósito?

Depósito é um contrato típico, está previsto no Código Civil, aí a partir do artigo 627,
aliás, quando você abre o artigo 627, desse artigo você extrai um conceito para depósito: “Pelo
contrato de depósito, recebe o depositário um objeto móvel para guardar até que o depositante o
reclame.”
Ah, aí do conceito você já está tirando as partes do contrato de depósito, as partes
são: o depositante que é aquele que vai entregar a coisa móvel para o depositário guardar, e o
depositário que é aquele que vai receber a coisa para guardar. O depositante entrega uma coisa ao
depositário, o depositário guarda até que o depositante a reclame. Exemplo: Eu vou viajar por 15 dias,
quem vai tomar conta da minha planta, da minha “samambaia chorona?” A minha “samambaia
chorona” além de ser regada tem que conversar com ela. A planta é igual à gente, precisa de gente,
quanto mais conversa, mais a samambaia vai crescendo, ficando linda. Eu vou viajar alguém tem que
regar a minha samambaia, conversar com minha samambaia, então vou procurar alguém para tomar
conta e vou celebrar com esse alguém um contrato que se chama: depósito. Eu entrego a coisa para a
pessoa tomar conta e depois quando eu chegar, retornar a pessoa me devolver. Para que a gente possa
analisar esse contrato de depósito eu preciso mostrar para você as duas modalidades de depósito que
existem. Existem duas modalidades de depósito:
1ª Modalidade: A primeira modalidade é esse depósito aí do artigo 627 do CC
chamado de depósito voluntário. O depósito voluntário é o verdadeiro contrato de depósito. É aquele
em que o depositário é escolhido pelo depositante como pessoa de sua confiança. Há uma confiança
entre depositante e depositário. O depositante acredita que elegeu o melhor depositário para olhar, para
vigiar a coisa. Eu não vou, por exemplo, viajar no final de semana, viajar 15 dias e deixar a minha
samambaia na minha vizinha do 801, “invejosa”! bota olho no que eu tenho, vai matar a minha
samambaia. Também não vou deixar minha planta na vizinha do 901, porque ele tem filhos e as
crianças quando não são educadas elas puxam as folhas da samambaia e arrancam, fica só um fio
assim. Quem já não viu isso? Não é? Passam a mão ali, e eu não posso deixar na vizinha do 901. Eu
vou deixar lá na vizinha do 201, eu já percebi que ela fala sozinha, eu nem preciso pedir para ela
conversar com minha planta. Ela já fala sozinha, já vai estar conversando automaticamente com a
samambaia. Esse é o depósito voluntário.
2ª Modalidade: Mas existe um outro depósito que está lá no artigo 647 é o chamado
depósito necessário. Necessário porque você vai ver que a pessoa será levada a celebrar o depósito.
Na verdade nem há um contrato. Porque a pessoa não vai escolher o depositário com alguém de
confiança, ela vai ser levada para celebrar esse depósito. Esse depósito necessário pode ser de três
tipos: o primeiro é o que está no artigo 647, inciso I; é o chamado depósito necessário legal. Legal é
porque decorre da lei, eu assinei contrato.
A pessoa não está contratando porque quer, ela está celebrando um depósito com
força de lei. É o que acontece quando é feita a penhora lá no processo de execução, é feita a penhora de
um bem do devedor e o próprio devedor fica como depositário. Aliás, o devedor não entende nada.
Olha só o bem aqui está penhorado e você vai continuar com ele como depositário. Ele, ih! Não está
acontecendo nada, eu vim aqui dizer que o bem está penhorado, mas não levou o bem, beleza! E assina
lá um papel que está como depositário. Esse depósito legal é regido pelo Código de Processo Civil. Ele
tem lei própria, você só vai aplicar o Código Civil na omissão dessa lei. Porque ele tem lei própria.
A 2ª modalidade de depósito necessário é o do artigo 647, inciso II; é o chamado
depósito necessário miserável, miserável é a situação em que a pessoa se encontra. Esse é um depósito
para aquela pessoa que se encontra em situações de calamidade, incêndio, inundação, saque. Já
percebeu infelizmente que no mês de janeiro, quando chove muito aqui na sua cidade normalmente cai
encosta de um morro qualquer, deixa gente desabrigada, enche de água algumas cidades, pessoas ficam
desabrigadas. Tem sempre aquele repórter que entrevista assim; a pessoa está ali deprimida, sentada
num lado do lado de um bujão de gás, único bem que ela conseguiu salvar, aí vem o repórter e
pergunta: o que você está sentindo? Como você está? Você está infeliz? A pessoa diz: eu estou bem,
mas está ali. Aí essas pessoas normalmente são levadas para um tipo de abrigo, escola pública, né!
Que, graças a Deus, que na época das férias não está funcionando, aí a pessoa é levada para lá. Você
acha que esse sujeito vai entrar lá com um bujão de gás? Para causar outra catástrofe? Olha que
miséria, ele tem que ser separado do único bem que ele salvou. O bem é levado para um canto, nesse
tipo de depósito é chamado depósito miserável. Olha, seus bens ficam aqui, você vai para lá, miséria,
miséria!
 236

A última modalidade de depósito necessário, se não me engano é o artigo 649 do CC,

é o chamado depósito necessário por equiparação. A lei é que equiparou o depósito. Depósito
verdadeiro não ocorre, não. Esse depósito por equiparação é aquele das malas e bagagens do hóspede
no hotel, na hospedaria. O hóspede chega lá no hotel na verdade ele não entrega nada para o hotel,
pode entregar para o hotel levar para o quarto dele. Mas ele não deixa nada com o hotel para este tomar
conta. Mas a lei quer que o hotel se responsabilize pela segurança, pela vigilância, então a lei equipara
as bagagens do hóspede no hotel à coisa depositada. É um depósito necessário.
Bem, eu falei das duas modalidades porque agora nós vamos precisar distinguir o
contrato de depósito voluntário do contrato de depósito necessário. A 1ª característica é comum. Todo
contrato de depósito é real, você já sabe o que é contrato real?
É aquele que só está perfeito com a entrega da coisa, enquanto a coisa não é entregue
o contrato não está formado.
Mas, Lúcia, o artigo 627 do CC não está dizendo que o contrato precisa da coisa
entregue para se formar?
Está sim. De modo sutil, mas está. Olha se o artigo 627 não diz assim: “Pelo contrato
de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame. Ah!
Então, se o depositário recebe é porque o depositante entrega. É necessário para formar o contrato que
o depositário receba e o depositante entregue. Uma amiga minha foi designada para trabalhar em
Porciúncula. Liga para mim e diz assim:” Ah! Lúcia, vou trabalhar em Porciúncula você podia ficar
com o meu cachorro ao longo desse mês e depois quando eu voltar no final do mês eu passo na sua
casa e pego. Se eu trouxer o cachorro, eu estou perdida! Mas eu não podia dizer “não” para minha
amiga, pois ainda não tenho muita intimidade ainda com ela e ela vai me chamar de egoísta. Então eu
lembrei que o contrato é real. Ela fez a proposta, você fica com o meu cachorro? Eu aceitei e marquei
para ela entregar no momento em que eu não estava. Conclusão, eu não recebi. Estava obrigada a
receber?
Não. Receber é a maior demonstração que eu posso dar que queria um contrato. Ela
entendeu então. Ah, Lúcia eu apareci por lá e você não estava precisa ir embora e eu deixei com outra
pessoa. Tem problema? Não! Imagina! O contrato não estava formado, ela podia me ligar, e, Lúcia
você tem que receber (coisa de parente), você tem que receber. Não tem que nada! Não tem que nada!
O contrato é real. Receber é para formar, não recebi não está formado. Mas o depositário recebeu a
coisa e agora? Qual é a obrigação de cada uma das partes?
Vamos ver: o depositário ele tem duas obrigações, ele tem uma obrigação de meio,
que é vigiar a coisa, tomar conta da coisa, para que ele possa cumprir uma outra obrigação que é de
fim. Que é uma obrigação dele de devolver a coisa. Se ele não vigia como é que vai devolver? Ah! O
cachorro fugiu, como é que vai devolver?
Então tem duas obrigações: tomar conta da coisa para depois devolver. E qual é a
obrigação do depositante?
Ah! aqui tenho que fazer distinção. Se o depósito for voluntário, o depositante não
tem obrigação nenhuma, ele não tem que remunerar pelo serviço que o depositário presta. Mas quando
o depósito for necessário é diferente, o depositante ficará obrigado a remunerar. O depósito necessário
é remunerado. Então, para o depósito voluntário só gera obrigação para uma parte, ele é unilateral. O
depósito necessário gera obrigação para as duas partes, ele é bilateral. 3ª característica: vamos olhar
agora para as vantagens. Qual é a vantagem do depositante? Ele tem alguma vantagem?
Tem, a coisa dele é vigiada por outrem. É uma vantagem para ele. E qual é a
vantagem do depositário?
Depende. Você também vai ter que fazer distinção entre depósito voluntário e o
necessário. Qual é a vantagem do depositário no depósito voluntário? O depósito voluntário o
depositante remunera? Então, o que o depositário recebe de vantagem? A companhia da samambaia?
Fez o bem, isso não é vantagem jurídica. Então no depósito voluntário o depositário
não aufere vantagem, só o depositante. Então o contrato é gratuito. Já no depósito necessário, o
depositante o remunera. Então, o depositário tem a vantagem da remuneração. Os dois passam a ter
vantagem. O depositante, vantagem da vigilância e o depositário vantagem da remuneração. O contrato
é, portanto oneroso. Eu estou falando que não é gratuito para mostrar agora para você a lei. A lei diz
isso: A lei diz que o depósito voluntário é gratuito e o depósito necessário não é gratuito. É só analisar
os artigos 628 e 651 do Código Civil.
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A redação do artigo 651 do Código Civil é difícil, né? Se não se presume gratuito o
que ele é?
Oneroso. Ao invés de dizer logo que é oneroso.
Por fim, última característica, vamos olhar a forma do contrato de depósito mais uma
vez separando o depósito voluntário do necessário. O depósito necessário pode ser provado por
qualquer forma. Então, eu posso celebrar com o depósito necessário com qualquer forma, porque eu
vou poder prova-lo por qualquer forma é o que preceitua o artigo 648, parágrafo único (O contrato de
depósito necessário pode ser provado por qualquer meio de prova). Então ele é um contrato não solene.
Eu vou poder provar por testemunha, eu vou poder provar por escrito, então eu posso celebrar;
oralmente, por gesto, tanto faz. Diferente do depósito voluntário, pois o depósito voluntário de acordo
artigo 646, é esse, ele é provado por escrito. O depósito voluntário se prova por escrito, então ele é um
contrato solene. Eu tenho que celebrar por escrito se não eu não consigo provar. Já parou para pensar
nisso? Eu vou deixar a samambaia lá na vizinha do 201, depósito voluntário. Eu vou remunerar a
minha vizinha? Não. Aí eu digo assim para ela, fulana eu vim deixar aqui a samambaia chorona, que
você tem que regar, que você tem que conversar, que você não vai receber nada para tomar conta dela
e assina aqui este papel, porque o depósito é escrito. Você já percebeu como as pessoas têm uma
aversão a assinar papel, ainda mais quando a gente chega assim como advogado. Olha aqui Lúcia, não
estou ganhando nada, estou te fazendo um favor, mas papel eu não assino. Como é que eu vou ter o
contrato escrito? Então, a jurisprudência amenizou essa regra.
Você não precisa ter um contrato formalmente escrito, duas testemunhas, endereço de
todo mundo. Você tem que ter um escrito qualquer. É por isso que lá no depósito, que alguns dizem
que é um depósito de estacionamento, a gente vê que é tão apegado ao ticket. Porque o ticket é a nossa
prova escrita. Olha eu tenho que pegar o meu carro que estava aqui. Cadê o carro que estava aqui e
não está mais? A senhora tem a prova?
Tenho, e ela é o ticket. Porque se eu não tiver o ticket, levaram o meu carro e levaram
o ticket. Aí mesmo, aí não tem jeito.
Esse contrato de vaga certa pode ser considerado depósito? Aí, existe uma
controvérsia enorme. A controvérsia vai inclusive pela responsabilidade ou não do município por esse
“estacionamento”. Eu não vejo depósito aí, por que Lúcia?
Porque o depósito exige que o depositante entregue a coisa ao depositário e eu não
vejo entrega. Você deixa a chave com ele?
Não. Nem no estacionamento eu vejo entrega, vejo depósito, porque não há entrega.
Aqui a chave, aí é entrega. Mas naquele estacionamento em que a gente pára o carro onde quiser, e
leva a chave, eu não vejo depósito, vejo relação de consumo, vejo responsabilidade civil, mas não vejo
depósito. Mas, no caso de vaga certa, eu sei, todo mundo discute. Há alguns que dizem que o
município é responsável. Há outros que dizem que aí é locação de espaço público. Não sei! Só indo na
jurisprudência buscar dados concretos. Ta! Bem!
Agora nós vamos olhar para uma modalidade de depósito que está previsto no artigo
645. O artigo 645 está tratando de um depósito chamado de depósito irregular. Para isso eu queria
que você olhasse de novo para o artigo 627. O artigo 627 está dizendo que o bem entregue em depósito
tem que ser móvel. E agora eu vou te dar uma outra característica do bem entregue em depósito. Além
de móvel como artigo 627 diz, ele tem que ser infungível. O bem depositado tem que ser infungível.
Vamos imaginar que eu deixasse lá com minha vizinha uma samambaia e o bem fosse fungível, ah!
isso não é depósito. É isso que o artigo 645 quer dizer, para o depósito ser depósito, o bem tem que ser
infungível. Porque aí o depositário recebe aquele bem, cuida daquele bem e devolve aquele bem. Se o
depositário recebe um bem fungível ele não precisa tomar conta, o bem é substituível. Ele pega o bem
dá o destino que ele quiser, na hora que o depositante reclamar ele pega outro e devolve.
OBS: Então o artigo 645 do CC determina que aplica-se para o depósito do bem
fungível, as regras do mútuo. Na verdade quando a pessoa deposita um bem fungível para a outra
tomar conta, a outra não precisa tomar conta, ele pode consumir e depois devolver, aplicam-se às
regras do mútuo. Faz o teste.
Pega aqueles seis bombons Serenata de Amor que você tem aí e que não quer comer
para não ficar gordo e nesse final de ano, quer comer só no ano que vem no dia 02 de janeiro, quando
já vai estar gordo mesmo, já passaram as festas. E entrega-me para eu tomar conta. Ah! Lúcia, toma
conta para mim desses seis bombons. Como os bombons quando chegar o ano que vem, eu compro
outros e te devolvo. Então o depósito exige que o bem, além de móvel seja infungível.
 238

E por fim, queria chamar a sua atenção para o artigo 652 do CC. O artigo 652, de
acordo na mesma sintonia da CF artigo 5º inciso LXVII, esse artigo autoriza a prisão civil do
depositário infiel. O que é depositário infiel?
Depositário infiel é aquele que não devolve a coisa depositada. É a idéia de que ele
traiu a confiança. Infiel! Traidor! Eu chego lá na minha vizinha e digo: olha eu vim pegar a samambaia
e ela dia que não vai me devolver porque se apegou à planta. Como o depositante quer o bem de volta,
ele quer o bem depositado de volta, ele acredita que o descumprimento da obrigação do depositário é
relativo. Vamos entender isso: qual é a obrigação do depositário?
Cuidar, vigiar. O que mais?
Devolver. Quando o depositário não devolve, ele está descumprindo sua obrigação.
Esse descumprimento é relativo? Pode ser cumprindo depois? Ou absoluto, não dá para cumprir
depois?
É Relativo. Minha vizinha não devolve a planta no dia, ela pode devolver depois?
Pode. Então a lei, ela autoriza a prisão do depositário infiel como modo coercitivo,
forçado para fazer o depositário cumprir a obrigação.Quando o depositário se vê ameaçado de prisão,
quando o depositário verifica, ih! Vou ser preso se não devolver. Qual é a idéia que a gente tem? Que
vai preferir a liberdade dele, ele vai devolver. Assim que ele devolve, ele é posto em liberdade. Às
vezes a pessoa acredita que aquilo não vai acontecer com ela e só devolve quando é presa. Mas tem
gente que não se intimida, pelo contrário, tem gente que acha que o mundo conspira contra ela, tudo é
uma prova. Foi preso, tinha que passar por isso, vou ficar preso até o final, não devolvo. Então, a lei
fixou período máximo, um ano. O depositário é preso, vê a liberdade dele restringida por um ano, tem
prisão especial não. Se não tiver uma razão para a prisão especial, é com a galera! Aí a pessoa vai
presa fica lá um ano e não vai devolver mais. Pleiteia perdas e danos. Para pleitear essa prisão do
depositário infiel é necessário propor uma ação. Não é para ir lá na delegacia dar parte. Pode até ter
crime porque não devolveu, mas a prisão ela é pleiteada numa ação própria, que se chama ação de
depósito. A ação de depósito não é para depositar. A ação para depositar é consignação em pagamento.
A ação de depósito é para compelir o depositário a devolver a coisa depositada. Há
uma controvérsia na doutrina sobre a possibilidade ou não dessa prisão. Já mostrei para você que esta
prisão está autorizada pela CF/88. Acontece que o Brasil é signatário de um tratado chamado de Pacto
de São José da Costa Rica. Esse tratado Pacto de São José da Costa Rica, ele é chamado também de
Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica. E essa Convenção
Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica veda a prisão civil do depositário
infiel. Então esse tratado veda. E aí que esse tratado foi ratificado e virou lei interna. Ele foi ratificado
através de um Decreto 672 de 91. O Decreto diz assim: “Artigo 1º - É ratificado o tratado Pacto São
José da Costa Rica. Artigo 2º - Essa lei entra em vigor na data de sua publicação.”Então o decreto não
interessa em nada. Tem que procurar é o tratado. O tratado então, venda a prisão civil do depositário
infiel e foi ratificado através desse decreto.
E daí que o entendimento do STJ é o de que o tratado tem força constitucional, que o
tratado tem a mesma força e hierarquia que a CF/88. É a interpretação que o STJ faz do artigo 5º, § 2º
da CF/88. E assim o tratado teria revogado a CF e por isso, hoje a prisão civil não é permitida.A prisão
civil do depositário infiel não é permitida. Só que eu disse que isso é controvertido, porque quem julga
por último a matéria constitucional não é o STJ e sim o STF, e o entendimento do STF é diferente. O
entendimento do STF é o de que a hierarquia do tratado é o mesmo do decreto. O tratado só vira lei
interna quando é ratificado pelo decreto. E o decreto não tem força constitucional. O decreto é igual a
lei ordinária, está abaixo da CF/88. Quando uma lei é contrária à CF, e o decreto tem força de lei
ordinária fica o que?
Fica inconstitucional. Por excesso esse decreto é inconstitucional na parte que veda a
prisão civil do depositário infiel. Ah! Qual é o entendimento que eu vou colocar na prova?
Parece melhor o do STF. Coloco os dois e se tiver espaço me posiciono.

DIREITOS REAIS

Conceito - Direito real é aquele que confere a seu titular uma ou mais faculdades
sobre uma coisa. Faculdade é o mesmo que poder.
 239

O Direito Real dá para uma pessoa, que é o titular, “poder ou poderes”, que vão
recair sobre uma coisa. Para entendermos melhor este conceito, nós vamos destacar dele as
características do Direito Real.

Características do Direito Real:

Sujeito - Sujeito ativo é o titular do direito, ou seja, é aquele que tem uma ou mais
faculdades sobre a coisa.
O sujeito não tem outro nome além desse, não se pode chamar, por exemplo, o
sujeito ativo do Direito Real de credor. Credor é outro nome do sujeito ativo lá no Direito de Crédito,
aqui no Direito Real só de chama o titular do direito de sujeito ativo, e esse sujeito ativo vai ter uma
só, ou mais de uma faculdade, um só ou mais de um poder, sobre uma coisa.
O sujeito ativo, que não tem outro nome genérico, vai receber nomes específicos
conforme os tipos de Direito Real, por exemplo, “Direito Real de propriedade, o sujeito ativo vai ter o
nome de proprietário; direito real de usufruto o sujeito ativo vai chamar usufrutuário; direito real de
superfície o sujeito ativo vai chamar superficiário”. Em cada Direito Real, o titular do direito vai ter
um ou mais poderes que recaem sobre alguma coisa.
Olhem para o usufruto. O sujeito ativo no direito de usufruto é o usufrutuário, ele tem
duas faculdades sobre a coisa, ele pode usar a coisa e ele pode fruir da coisa. No Direito Real de uso,
onde o titular se chama usufrutuário, ele tem somente uma faculdade sobre a coisa, que é usar.
No Direito Real o sujeito ativo só recebe nome específico conforme o tipo de Direito
Real, genericamente só podemos chamá-lo de sujeito ativo. Em cada Direito Real o titular vai ter
poderes que vão recair não sobre uma pessoa e sim sobre uma coisa, é por isso que o Direito Real é
chamado também de direito das coisas.
Eu quero chamar sua atenção para o fato do Direito Real ser um Direito Subjetivo.
Direito Subjetivo está ligado a um dever, e Direito Real é um Direito Subjetivo, sendo assim está
ligado a um dever. Esse dever não é a coisa mais importante, então nós quase não falamos dele. Vamos
olhar o conceito de Direito Real, não fala em dever, só diz que o titular tem poderes sobre a coisa, nem
menciona que esse direito está ligado a um dever.
Existe um sujeito para este dever, um titular para esse dever, esse outro sujeito é o
sujeito passivo. Esse sujeito passivo é o titular do dever, e esse dever recai sobre uma coisa. Sujeito
passivo não tem sinônimo, você não pode usar como sinônimo, por exemplo, devedor. É somente
sujeito passivo, que é titular de um dever, que também recai sobre a coisa.
Para entendermos melhor o sujeito passivo vamos falar das características dos
sujeitos:
A primeira característica do sujeito ativo é a determinabilidade, ou seja, sujeito ativo
determinado. Todo Direito Real tem um sujeito ativo determinado, que nós temos condições de saber
quem é. Não existe um Direito Real com sujeito ativo indeterminado. Se não é possível descobrir
quem é o titular de um Direito Real é porque não existe Direito Real. Todo Direito Real requer sujeito
ativo determinado. Para existir um Direito Real o sujeito ativo tem que ser sempre determinado.
Ex: O proprietário de uma casa. Você não sabe quem é o proprietário, mas ele é
determinado, é só você ir lá no Registro de Imóveis e pedir uma consulta desse imóvel, que vai saber
quem é o proprietário.
Se não houver proprietário, não tem dono, sendo assim não há propriedade. Para ter
direito tem que existir sujeito ativo. Deferente com o sujeito passivo
O sujeito passivo do direito real tem a característica de ser indeterminável. Para
poder explicar que o sujeito passivo é indeterminado eu vou primeiramente colocar aqui qual é o
objeto do Direito Real. O Direito Real dá ao titular do direito, poderes sobre a coisa, mas ele não
vincula o sujeito à coisa, o vínculo não é entre o sujeito e a coisa, o vínculo é entre os sujeitos. O
vínculo é entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. A coisa não é titular de uma posição jurídica para se
estabelecer vínculo com ela, à coisa é objeto.

Objeto  Coisa - O Direito Real recai sobre a coisa, que é o objeto, o dever recai
sobre a coisa, que é o objeto, mas o vínculo é entre o sujeito ativo e o sujeito passivo.
Vínculo
 240

Faculdade Dever

Sujeito Coisa Sujeito passivo

ativo

O sujeito ativo tem faculdades sobre a coisa e o sujeito passivo tem o dever sobre a
coisa.
Agora eu vou mostrar que esse sujeito passivo é indeterminado, e para isso eu vou ter
que dizer qual é o dever que ele tem sobre a coisa. O sujeito passivo tem o dever de abstenção, que é
algo semelhante a um não fazer. O sujeito passivo tem o dever de abster-se em relação à coisa. Quem
tem faculdades, poderes sobre a coisa é o sujeito ativo. O sujeito passivo não pode nada em relação à
coisa, ele tem dever de abstenção, e esse sujeito passivo não é uma pessoa só, ele é indeterminado
porque ele é toda a coletividade.
A mãe ensina isso para a criança desde pequena. A criança vai brincar na pracinha e
só leva uma bola, mas ela cansa de correr atrás da bola e senta na areia. Tem uma outra criança na
areia brincando com um baldinho, uma pazinha e uma peneira. Daí a criança quer brincar com os
brinquedos da outra, a mãe logo diz para o filho: “Não pode meu filho, você é sujeito passivo, tem o
dever de abstenção da coisa”. Todas as outras crianças e adultos, exceto o proprietário do baldinho, são
sujeitos passivos. A Rosinha, o Fernando Henrique Cardoso, todas as outras pessoas são sujeitos
passivos.
O sujeito passivo é um sujeito indeterminado, porque todas as pessoas no mundo têm
o dever de abstenção. É o direito que uma pessoa tem sobre a coisa e todas as outras pessoas têm o
dever de abster-se. Daí a primeira característica do Direito Real, o Direito Real tem eficácia erga
omnes, ou ainda, o Direito Real é um Direito Absoluto.
Eficácia erga omnes significa efeitos para todos. Direito Real gera efeitos para todos.
Quando você for titular de um Direito Real, você, pessoa determinada é o titular e todas as outras
pessoas têm o dever de abstenção sobre a coisa, ou seja, gera efeito para todos, é absoluto.

Fonte  Lei (artigo 1.225, Código Civil) - A segunda característica do Direito Real
que eu vou destacar para você está ligada à fonte do Direito Real.
Como é que o Direito Real nasce?
O Direito Obrigacional nasce da vontade e da lei, já o direito real só nasce da lei.
Somente a lei pode criar um Direito Real que tenha eficácia erga omnes. Todos os Direitos Reais estão
previstos em lei. A segunda característica do Direito Real é a taxatividade, ou seja, os Direitos Reais
estão todos taxados pela lei, todos previstos em lei. No Código Civil, os Direitos Reais estão no artigo
1.225.
Quando se abre o artigo 1.225 do Código Civil pode se observar um rol de Direitos
Reais.
Direito de Seqüela - A terceira e última característica que nós vamos falar não tem
comparação com o Direito Obrigacional, e nós vamos chamar de Direito de Seqüela. O Direito de
Seqüela não ocorre com o Direito Obrigacional.
Para se entender bem a seqüela, vamos fazer uma comparação. Eu quero que você
imagine uma pessoa que acabou de colocar um chiclete na boca, aquele chiclete que solta um líquido,
“Babalu”, quando soltou o líquido a pessoa achou o gosto ruim e cuspiu o chiclete no chão. Agora eu
quero que você imagine um desavisado, que vem caminhando pela rua e pisa no chiclete. É isso que eu
quero que vocês lembrem, o chiclete é algo que gruda, daí aquele amigo chiclete.
Pois bem, o Direito Real é assim, ele gruda, ou seja, é uma faculdade que o sujeito
ativo tem sobre uma coisa, está grudado na coisa, como um chiclete, onde quer que a coisa vá o direito
vai junto. Você já sabe disso desde que nasceu, eu só estou dando um nome, Direito de Seqüela.
Tudo que você é proprietário, e propriedade é um Direito Real.
Está com você aqui na sala?
Não, as coisas estão longe de você, mas nem por isso você deixou de ser proprietário.
O seu direito é mantido pela coisa onde quer que ela esteja.
 241

Direito de seqüela é o poder do titular de perseguir a coisa onde e com quem ela
estiver. Não é porque o proprietário está longe fisicamente da coisa que o poder dele, a faculdade dele
sobre a coisa foi embora.

MODOS DE AQUISIÇÃO:

Quais são as maneiras de uma pessoa adquirir um direito real?

Os modos de aquisição do direito real para serem estudados vão exigir que façamos a
distinção entre a coisa móvel e a coisa imóvel. A lei civil dos modos de aquisição diferencia a coisa
móvel da coisa imóvel.

Móvel (artigo 1.226, Código Civil)  Tradição  Entrega da coisa - Há uma regra
que está no artigo 1.226 do Código Civil, para se adquirir um Direito Real sobre uma coisa imóvel,
existe exceção, mês em regra normalmente se adquire um Direito Real sobre coisa imóvel através de
um ato chamado de tradição.
Tradição é a entrega da coisa. Eu quero que você imagine uma tradição real, porque
existem outros tipos de tradição, eu quero que você imagine uma tradição verdadeira, real. Entrega da
coisa quer dizer então passar essa coisa da mão de uma pessoa para a mão de outra, essa é a maneira,
em regra, de se adquirir um Direito Real sobre uma coisa móvel.
Penhor é um Direito Real que só recai sobre coisa móvel, e o penhor se realiza
através da entrega da coisa.
Propriedade é um Direito Real que pode recair sobre uma coisa móvel, e a principal
maneira de se adquirir um Direito Real de propriedade sobre a coisa móvel é através de entrega.
Propriedade sobre coisa móvel tem outras maneiras de se adquirir, mas contrato não é
uma dessas maneiras. Eu já falei para vocês e estou repetindo; Contrato não gera Direito Real.
Importante: Em regra se adquire Direito Real sobre coisa móvel através da tradição,
contrato pode gerar a obrigação de entregar, mas não gera Direito Real.

Imóvel (artigo 1.227, Código Civil)  Registro  Ato de assentamento - Se o bem

for imóvel a aquisição de um Direito Real, de acordo com o artigo 1.227 do Código Civil, vai se dar
através de um ato chamado de Registro. A maneira de se adquirir um Direito Real, quando esse Direito
Real tem como objeto uma coisa imóvel, através do Registro.
Registro é ato de assentamento, registrar é assentar. Assentamento ou registro
significa pegar o teor, o conteúdo de um título ou de um contrato, ou de um documento e passar esse
conteúdo para um livro.
Ex: Registro dos distúrbios da portaria do edifício Afonso Pena, significa que você
vai pegar o conteúdo de um fato, o que é principal do fato e vai passar para o livro.
No registro o que se faz é pegar o conteúdo de um documento e passar esse conteúdo
para um livro. Esse registro é feito em um livro, que fica em um lugar, e era aqui que eu queria chegar.
O registro é feito em um livro que existe em um lugar, esse lugar é o Registro de Imóveis. Para não
ficarem duas palavras registro, uma seguida da outra, costuma-se dizer que o registro é feito no
Cartório do Registro de Imóveis. Isso porque quando se coloca a palavra Cartório a pessoa se toca que
é um lugar.
Então o Registro é feito em um livro que fica no Cartório do Registro de Imóvel.

Classificação do Direito Real

A primeira classificação do Direito Real é aquela que o distingue em Direito Real

sobre coisa própria e Direito Real sobre coisa alheia

Sobre coisa própria  O titular é proprietário da coisa = propriedade.

Direito real - de gozo/ de fruição;
Sobre coisa alheia  todos os outros - de garantia;
- de aquisição.
 242

Diferenças entre Direito Real sobre coisa própria e Direito Real sobre coisa alheia:
Direito Real sobre coisa própria é aquele que o titular do Direito Real é proprietário
da coisa, ou seja, no Direito Real sobre coisa própria o titular tem faculdades sobre uma coisa que é
dele, sobre uma coisa que é de sua propriedade. Só existe um Direito Real sobre coisa própria que é a
própria propriedade. Na propriedade uma pessoa é titular do Direito Real que recai sobre uma coisa
que é dela, todos os Direitos Reais que você encontrar no artigo 1.225 do Código Civil, tirando a
propriedade, são sobre coisa alheia.
No Direito Real sobre coisa alheia, uma pessoa é titular de um Direito Real que recai
sobre uma coisa que não é dela, que é de outro. Nós podemos ser titulares de um Direito Real sobre
coisa que é dos outros, que não é nossa. Ex: Usufruto. O marido e a mulher vão se divorciar e eles são
proprietários de uma casa. Essa casa, como eles vão se divorciar, tem que ser partilhada; tem que ser
dividida, sendo assim, eles resolvem passar a casa da propriedade deles para a propriedade do filho.
Eles vão fazer uma doação. Para a propriedade que é dos pais, e recai sobre um bem imóvel, passar
para a propriedade do filho, os pais vão ter que levar esse ato de doação à Registro, só assim a
propriedade vai passar para o filho. Só que esse imóvel vai ser passado para o nome do filho com
reserva de usufruto para a mãe, ou seja, a mãe vai ter a faculdade de fruir de uma coisa que não é dela,
que é do filho. O usufruto, assim como os outros Direitos Reais, com exceção do Direito de
Propriedade, recaem sobre coisa alheia. O único Direito Real que recai sobre coisa própria é o Direito
de Propriedade.
Nesse caso, a propriedade é do filho e a mãe tem o usufruto da casa, o usufruto da
coisa alheia. Essa casa é objeto de dois direitos reais: Direito Real de Propriedade e Direito Real de
Usufruto. Os dois são Direitos Reais, então os dois tem eficácia erga omnes.
Os pais doam a propriedade para o filho e gravam com usufruto para um deles, e isso
acontece normalmente quando o filho é menor de idade. Quando o filho é pequenininho nós (mães)
não vemos maldade neles, mas os filhos crescem...
Vamos imaginar no mesmo exemplo anterior, onde a mãe é usufrutuária e o filho
proprietário, que esse filho se apaixonou por uma moça, e não se sabe bem porque, essa moça não
gosta da sogra. Esse filho casa com a moça, e quem casa quer casa! Daí ele vira para a mãe e diz o
seguinte: Mamãe você concorda que eu sou o dono da casa onde a senhora mora?
E a mãe responde para o filho que concorda. E o filho insiste dizendo que então que
ele tem o direito de usar a casa. E a mãe diz que não, que ela é usufrutuária, sendo assim ter o direito
de usar a casa. O filho irritado diante da resposta da mãe, diz que então vai vender a casa. E ele pode
vender a casa.
Mas o direito da mãe de usufruto só vale em face do filho, ou vale me face de todos?
Em face de todos não é, nós vimos que todo Direito Real tem eficácia erga omnes.
Bom, mas está aí o burro. O burro viu a casa a venda e foi procurar o dono. O burro
pergunta para o filho se ele é o proprietário da casa, e o filho responde que sim. O burro quis então ver
a casa, mas o filho disse que tinha uma pessoa morando na casa e que não dava para mostrar a casa por
dentro, mas mostrou pelo lado de fora.
O burro gostou da casa e comprou. A casa foi levada a Registro, houve a compra e
venda, e o burro tornou-se proprietário da casa. Depois da compra da casa o burro descobre que havia
uma reserva de usufruto da casa.
E aí? O burro não sabia quando comprou, ele não participou do ato, o que
acontece?
O fato de o burro alegar que não sabia não importa, a eficácia é erga omnes, o
usufruto esta no Registro Imobiliário, por isso que tem que ser levado à Certidão de Registro.
O usufruto, assim como os outros Direitos Reais, fora a propriedade, recai sobre uma
coisa dos outros. A pessoa tem um direito sobre uma coisa que não é dela, que é de outra pessoa.
Esse Direito Real sobre coisa alheia se classifica, e eu só vou dar essa classificação,
não vou explicar agora porque para eu explicar eu preciso que você tenha um pouquinho mais de
conhecimento.
O Direito Real sobre coisa alheia se classifica em:
- Direito Real de gozo ou fruição;
- Direito Real de garantia;
- Direito Real de aquisição;
 243

Quando começarmos a estudar o direito sobre coisa alheia eu vou explicar cada
classificação dessa.
Vamos então para o estudo do primeiro Direito Real. Eu vou pular a posse, inverti a
ordem, nós vamos estudar primeiro a propriedade. Depois que nós estudarmos propriedade, nós
passamos para o estudo da posse.

1- PROPRIEDADE

Conceito - Quando você abre o artigo 1.228, que é o primeiro artigo do Código Civil
a tratar de propriedade, você não encontra o conceito de propriedade, você encontra o conceito de
proprietário, mas desse conceito de proprietário nós vamos extrair o conceito de propriedade.
Propriedade é o Direito Real que confere a seu titular as faculdades de usar, fruir e
dispor, bem como reivindicar a coisa de quem injustamente a possua ou detenha.
Elementos - Para explicar esse conceito eu vou extrair do conceito de propriedade
os elementos, que são: Usar, fruir, dispor e reivindicar.
Vamos estudar então esses elementos:

Usar - O proprietário tem a faculdade de usar. Cuidado! O conceito jurídico de usar

não corresponde com o que nós pensamos e falamos no dia a dia. Vai se dizer que o proprietário usa a
coisa toda vez que ele põe a coisa a serviço. Toda vez que a coisa é colocada para servir, toda vez que
a coisa para serviço, o proprietário estará usando a coisa. Ex: Eu sou proprietária dessa blusa, qual é
a maneira normal de usar, de servir da blusa?
Vestindo. Mas essa blusa estava guardada há muito anos, e vejamos, usar para o
direito significa servir, por a coisa para servir. Então durante os últimos meses eu me servi dessa blusa
mantendo-a guardada.
Normalmente nós temos em casa, uma caixinha em um canto de gaveta onde
guardamos coisas que nos foram dadas por pessoas que nós já nos relacionamos. Eu tenho lá na minha
casa uma caixa onde estão guardados umas lembranças que eu ganhei de ex-relacionamentos! Eu tenho
até chapinha, essa tampa de garrafa de vidro guardada nessa caixa. Essa chapinha esta até enferrujada,
mas eu me lembro do momento em que eu recebi aquela chapinha. E esta chapinha está lá guardada
enferrujada.
Por que eu não jogo fora, por que eu guardo?
Porque eu me sirvo daquelas coisas que estão na caixa mantendo-as guardadas. Eu
estou querendo te dizer é que guardar é uma maneira de nós colocarmos a coisa ao nosso serviço.
Então juridicamente nós estamos usando.
Ex: Você é proprietário dessa caneta que está na sua mão, o normal é você usar a
caneta escrevendo, mas tem gente que coloca a caneta no cofre, tem gente que morde a caneta, estão
usando a caneta. Um colega do lado vira e diz para você que esqueceu a caneta e pede a sua caneta
emprestada. Quando você empresta essa caneta, você está se servindo da caneta. Você escolheu
emprestar, é uma maneira de você se servir, emprestando.
Só que na linguagem fora do direito nós dizemos assim: A Lúcia não esta usando a
caneta, ela emprestou a caneta, é outra pessoa que está usando a caneta. Só que não é bem assim, a
Lúcia esta usando da coisa quando ela empresta a coisa.

Fruir / gozar - O proprietário tem a faculdade de fruir, de obter frutos da coisa.

Vamos imaginar que na primeira aula de março desse ano Tício sentou do seu lado, e pediu sua caneta
emprestada, e isso vem acontecendo até hoje. Na aula de hoje ele também sentou do seu lado e pediu
sua caneta emprestada. Mas você cansou de emprestar a caneta para o Tício, você cansou de usar a
caneta e resolveu fruir. Você vira para o Tício e diz: “A partir de hoje, o aluguel diário da caneta é R$
0,50”. E Tício diz que prefere pagar porque ele sempre esquece. Quando você recebe esse aluguel, o
aluguel tem natureza jurídica de fruto. Você não está mais só usando, alem de estar usando agora você
está fruindo, obtendo fruto que é o aluguel.

Dispor - A terceira faculdade é a de dispor. O proprietário dispõe da coisa. Dispor

tem um significado principal que é alienar. O proprietário que dispõe, aliena, esse é o principal
significado (dispor = alienar). Alienar é transferir. O proprietário pode alienar, então ele pode transferir
 244

a coisa. O proprietário pode praticar ato de disposição, que é ato de alienação, você pode vender, pode
doar. Só o proprietário dispõe.
Mas dispor tem outros significados. Dispor significa também consumir.
Por exemplo: Eu estava dando aula na outra sala e na primeira carteira tinha um
menino sentado, e em cima da mesa tinha uma barra de chocolate. Eu passei a aula inteira olhando
para o chocolate. Ainda bem que eu sei que é o proprietário que dispõe, é o proprietário que pode
consumir a coisa, dar a ela um destino. Então quando eu estava olhando aquele chocolate eu me
lembrei que eu sou sujeito passivo do Direito Real de Propriedade e que eu tenho o dever de abstenção.
Dispor tem ainda outros significados, como destruir, transformar. Então o
proprietário pode alienar, pode consumir, pode destruir e pode transformar a coisa. O proprietário além
das faculdades de usar, fruir e dispor, ele tem o direito ligado à idéia de seqüela, que é o direito de
reivindicar a coisa.
Então o proprietário pode alienar, consumir, destruir ou transformar a coisa.
Reivindicar - Há um quarto elemento que está ligado à seqüela. Além das faculdades
de usar, fruir e dispor, o proprietário tem um direito ligado a idéia de seqüela, que é o ato de
reivindicar a coisa. Quando se diz que o proprietário tem o direito de reivindicar a coisa significa que o
proprietário pode buscar a coisa de quem a injustamente a possua ou detenha.
Ora, se o proprietário que tem a faculdade de usar a coisa, se é o proprietário que
tem a faculdade de fruir, se é o proprietário que tem a faculdade de dispor, quando uma pessoa
injustamente, quer dizer contra a vontade do proprietário está com a coisa, o proprietário pode tomar
uma providencia jurídica. Essa pessoa que injustamente está com a coisa, ou é possuidor ou é detentor.
Na aula de posse nós vamos estudar o que é o possuidor e o que é o detentor. Por enquanto, você vai
guardar que possuidor ou detentor é a pessoa que está com a coisa e está com a coisa injustamente,
contra a vontade do proprietário.
Propriedade é um Direito Real, e Direito Real tem seqüela, o proprietário não perde o
poder dele sobre a coisa só porque a coisa esta longe, só porque a coisa injustamente está com outra. O
proprietário tem um mecanismo na lei para ir buscar a coisa que injustamente está com outro, ele vai
usar do seu direito de reivindicar.
Porém, tem que se saber que o direito de reivindicar não pode ser exercido pela
própria força, a partir do momento que o Estado monopolizou a Jurisdição, é considerado conduta
ilícita, configurando crime, ir buscar a coisa que injustamente está com outro, fazendo uso da força
própria.
O proprietário pode reivindicar, mas ele precisará propor uma ação, que é uma Ação
Reivindicatória, ou Ação de Reivindicação. Essa ação não tem procedimento especial, ela usa o
procedimento ordinário. Nessa Ação de Reivindicação o sujeito prova que é proprietário. Tem que
provar que é proprietário, porque o que se discute aqui é a propriedade que injustamente está com
outro.
Vai ter uma hipótese em que a pessoa usando da sua própria força vai poder pegar a
coisa que está com outro, mas numa discussão de posse, nunca de propriedade.
Não se pode dizer que foi pegar porque é seu. Para discutir propriedade tem que ir a
juízo e propor Ação de Reivindicação.

CLASSIFICAÇÃO:

Dentro dessa classificação eu vou chamar sua atenção para algumas características do
direito de propriedade.
Primeira Característica: A primeira característica do Direito Real que vou destacar
você encontra no artigo 1.228, §1º do Código Civil, mas não está previsto só no Código Civil, está
previsto também na Constituição, e é de lá a sua origem. A Constituição e agora o Código Civil trazem
uma característica da propriedade que é a sua função social.
A propriedade tem uma função social, mas isso não significa que ela seja um direito
social. A Constituição em seu artigo 5º, XXII, a Constituição preceitua que a propriedade é um direito
individual, então a Constituição reconhece que nós podemos ser proprietários, ter o Direito Real de
Propriedade, sobre uma coisa sozinha, a lei, a Constituição, ela não prevê que a propriedade é um
direito social, é um direito coletivo, não nos obriga a sermos proprietários de uma coisa junto com
 245

outras pessoas. Há casos em que a propriedade é de todos, bem público, mas a Constituição autoriza
que nós sejamos proprietários de bens móveis e imóveis sozinhos.
Logo em seguida, no inciso seguinte, vem a Constituição e afirma que a propriedade
tem que cumprir sua função social, ou seja, é um direito individual, mas tem que cumprir uma função
social. Dizer que a propriedade tem que cumprir uma função social significa que o proprietário deve
exercer o seu direito individual em prol de todos, em benefício de todos. O direito é individual, mas o
exercício dele deve ser pensando na coletividade, deve ser de maneira a beneficiar a coletividade.
Quais são as faculdades que o proprietário tem?
Usar, fruir e dispor. Essas faculdades, quando o proprietário exerce, ele não pode
pensar só nele. O proprietário deve exercer essas faculdades em prol da coletividade, porque através
desse exercício em benefício da coletividade, o proprietário está contribuindo para que o nosso país
alcance aqueles princípios que estão lá no artigo 1º da Constituição, entre eles o Princípio da
Dignidade da pessoa humana.
Vou dar um exemplo: É muito mais fácil para nós pensarmos em função social da
propriedade imaginando um bem imóvel, com bens móveis ainda não há mecanismo para assegurar
uma função social. Imaginem uma pessoa que dona de uma grande e extensa área de terras no interior
do país, mas a área é tão grande que quando a pessoa chega lá, ela fica perdida. É tão grande que até
onde se enxerga, lá no horizonte é da pessoa, e ela fecha as porteiras e vai embora para a cidade porque
ela não sabe o que fazer com tanta terra. Essa pessoa fecha aquela grande área de terra e deixa lá.
Então eu pergunto para você: Essa pessoa está usando seu Direito de Propriedade?
Está.
Mas ela está usando em benefício dela ou de todos?
Dela, ela está esquecendo que se a terra está ali improdutiva, ela não produz, e em um
país onde as pessoas passam fome. E quando ela deixa de ter gente ali produzindo, que seja na
agricultura, ela não está colaborando para produzir empregos. É por isso que essa pessoa não está
cumprindo com a sua função social.
Um exemplo urbano: O sujeito é proprietário de uma grande área de terras em uma
área urbana, e esse sujeito vendeu essa área de terras para uma construtora imobiliária, e foram
edificados nesse terreno quinze prédios e esse sujeito ganhou cinco apartamentos em cada prédio,
passando então a ser proprietário de setenta e cinco apartamentos.
Esse sujeito vai morar em setenta e cinco apartamentos?
Não, esse sujeito vai alugar os apartamentos, porque a maioria da sociedade não
possui imóvel próprio, vive de aluguel. Mas aí esse sujeito pensa, setenta e cinco apartamentos, setenta
e cinco inquilinos, não, eu vou alugar só sete, sete locatários só para tomar conta, esses sete aluguéis
eu posso colocar um preço alto. Esse sujeito que vai deixar fechado os outros sessenta e oito
apartamentos.
Esse sujeito está cumprindo a função social da propriedade?
Não, ele está exercendo um direito individual em benefício próprio.
Se esse sujeito tivesse resolvido não edificar a área e deixar tudo fechado, esperando
valorizar?
Daqui a alguns anos essa área vai valorizar, eu posso ganhar mais. Ele também não
está cumprindo a função social.
Nesses casos a própria lei deve criar mecanismos para forçar o proprietário a exercer
sua função social. Um exemplo é uma grande área de terras improdutivas que podem ser
desapropriadas para fins de reforma agrária. Uma área urbana que não é edificada, não é construída
pode sofrer um IPTU progressivo. São mecanismos para forçar o proprietário a cumprir a função
social.
No Direito Civil nós vamos ter três mecanismos que veremos mais à frente.
Revisão:

Nós vimos primeiro o conceito de diretos reais. Direito real é aquele que confere ao
seu titular uma ou mais faculdades sobre uma coisa. Visto este conceito nós passamos a analisar as
características do direito real, e vimos três características:
1ª- Que o direito real tem a eficácia erga omenes;
2ª- Que direito real goza de taxatividade, porque todos eles estão previstos em lei;
 246

3ª- E que o direito real é dotado de seqüela, poder que o titular tem de perseguir a
coisa em qualquer que a coisa esteja.
Aí em seguida nós passamos a ver os modos de aquisição dos direitos reais. As
maneiras de se adquirir um direito real. E aí nós vimos que o direito real quando recai sobre bem
móvel, ele é adquirido através da tradição. E quando ele refere-se a um bem imóvel?
Ele é adquirido pelo registro. E em seguida nós passamos à classificação dos direitos
reais. Mas eu nem vi a classificação por completo. Nós passamos logo para o estudo do primeiro
direito real que foi a propriedade. Eu vou voltar à classificação depois, não vou terminar agora também
não.
Nós passamos então a estudar a propriedade. O que é que nós vimos na propriedade?
Primeiro nós vimos o conceito de propriedade, e eu mostrei para você que este
conceito podia ser extraído do artigo 1228 do Código Civil e, em seguida, nós vimos os elementos da
propriedade. A propriedade tem três elementos e na verdade são as três faculdades: usar, fruir e dispor.
O proprietário é aquele que pode usar, fruir e pode dispor da coisa e, além disso, a
propriedade tem um outro elemento que é direito legado a seqüela, direito de reivindicar a coisa.
Depois que nós analisamos esses elementos, nós passamos para as características da propriedade e só
vimos uma característica. Nós vimos que a propriedade deve hoje cumprir uma função social. Essa
função social da propriedade está prevista no Código Civil e também na CF/88. Antes de nós
prosseguirmos eu queria chamar a sua atenção que aqui no artigo 1228 no parágrafo 4º e § 5º nós
temos um instituto novo, mas que eu não vou poder comentar agora. Esse instituto dos §§ 4º e 5º, nós
vamos comentar quando falarmos de usucapião para compararmos do usucapião. Então, nós vamos
passar agora para a 2ª característica da propriedade.

Segunda Característica: a segunda característica da propriedade é que a propriedade

é um direto real pleno, a segunda característica da propriedade a propriedade é plena. O que significa
dizer que a propriedade é plena?
Significa que a propriedade ela tem as três faculdades. Quais são as três faculdades
que a propriedade tem?
Usar, fruir e dispor. São as únicas faculdades que existem em relação a uma coisa. E
o proprietário ele tem essas três faculdades. Ele usa, frui e dispõe, por isso que a propriedade se diz
plena. Na bolsa chamada de propriedade você pode colocar os três conteúdos, porque você vai ver que
tem direito real que vai levar um conteúdo só, ou dois, a propriedade é plena, porque nela cabem os 3
conteúdos, usar, fruir e dispor.
OBS: Tem exceção, tem casos em que a propriedade fica limitada. O que significa
propriedade limitada?
É aquela que não tem as três faculdades. E você vai ver que às vezes o proprietário
não tem as três faculdades. Por exemplo, eu posso ser proprietária de um bem, e esse bem tem gravado
nele, onerando ele, limitando ele uma cláusula de inalienabilidade. O que é que a cláusula de
inalienabilidade faz?
A cláusula da inalienabilidade ele veda a alienação. Alienar é o principal significado
de dispor, se eu não alieno, eu não posso dispor. Eu posso usar, fruir, mas eu não posso dispor, minha
propriedade não é plena. Como é que ela se chama?
Propriedade Limitada. Outro exemplo: eu recebi uma propriedade (uma casa). Só que
a casa gravada, está onerada, está limitada para o usufruto do meu pai. Então eu sou proprietário, mas
casa tem um gravame, tem um limite, ela tem usufruto para o meu pai, o meu pai usa e frui e eu não
posso usar nem fruir. Eu posso dispor, mas usar e fruir eu não posso. Minha propriedade está plena?
Não. Como é que ela está?
Limitada.
A regra é a propriedade plena, para a propriedade ter uma limitação você deve olhar
o título, se o bem for imóvel a limitação consta no registro. Então para você saber se uma propriedade
tem ou não tem algum gravame, alguma limitação, é só você ir e olhar o registro.

Terceira Característica: Propriedade é um direito real exclusivo. A terceira

característica da propriedade é que ela é exclusiva. O que significa dizer que a propriedade é
exclusiva?
 247

Significa que ela não admite pluralidade de sujeitos. Ela não admite pluralidade de
titulares, não admite ter proprietários. Não é possível mais de uma pessoa, dona, proprietária do
mesmo bem. Tem exceção?
Tem, porém não é o Condomínio. Condomínio não é exceção. No condomínio a
propriedade continua sendo exclusiva. A exceção vai ser outra. O condomínio não é exceção, porque
hoje nós temos no Código Civil três modalidades de condomínio. Seguindo a ordem do código, a 1ª
modalidade, tipo de condomínio que nós temos é o chamado condomínio voluntário. Esse condomínio
voluntário começa a sua regulamentação no artigo 1314. Quando é o condomínio é chamado de
voluntário?
Quando ele nasce da vontade. Eu e você resolvemos comprar juntos um cavalo.Eu e
você não seremos donos do cavalo inteiro, cada condômino, ou cada co-proprietário, ou cada consorte,
é dono de parte ideal da coisa. Então eu sou dona de meio cavalo, você é dono de meio cavalo. O que é
interessante no condomínio voluntário é que cada pessoa é dona de parte, mas usa o bem por inteiro.
Lógico, você não vai montar em meio cavalo. No condomínio cada consorte é dono de parte. Por isso a
propriedade é exclusiva. Ainda que todos nós tenhamos a idéia de comprar um cavalo, cada um vai ser
dono de parte. Nem que sobre para você um pedaço da pata. Para mim, um punhado de pêlo. Não
importa! A propriedade é exclusiva, no condomínio voluntário não há exceção.
Eu queria chamar a sua atenção para o artigo 1320 do CC, esse artigo traz o direito
potestativo entre os condôminos no condomínio voluntário, que é o direito de divisão. O direito é
potestativo porque basta um querer e os outros aceitarem. Direito de divisão em condomínio é mãe de
briga, as pessoas não conseguem ficar para sempre felizes no condomínio. Por isso a lei preceitua que
basta um querer a extinção do condomínio, e o condomínio será extinto. É até possível que durante um
período a extinção não seja possível. Você vai ler o artigo depois. Mas a regra é: um quer a extinção, o
condomínio termina. Se o bem for divisível, dividindo a coisa e se o bem for indivisível, vendendo a
coisa e fracionando o preço.
A 2ª modalidade de condomínio é o chamado condomínio necessário, contido no
artigo 1327. Esse condomínio necessário é aquele que tem origem na lei. Duas pessoas estão em
condomínio não é porque elas querem, porque a lei determinou, e esse condomínio necessário não tem
o direito potestativo de divisa. Não tem, ele tem regras próprias. E esse condomínio necessário não é
exceção a propriedade exclusiva, porque a propriedade continua exclusiva. É aquele condomínio, por
exemplo, das paredes, dos muros, então, por exemplo: essa parede aqui desse lado é do Curso Glioche
e o outro lado é do vizinho. Eu quero extinguir esse condomínio que não está dando certo dá?
Não. Meia parede para um, meia parede para outro, meio muro para um, meio muro
para o outro. Propriedade exclusiva, mas com regras próprias, não são as regras do condomínio
voluntário.
E por fim, 3ª modalidade, existe o condomínio edilício. Não nada a ver com a ação
edilícia. Esse condomínio está lá no artigo 1331, ele tinha um outro nome, ele era chamado de
condomínio horizontal. Quando ele era regulamentado pela Lei 4591/64, ela foi em grande parte
revogada pelo Código Civil, que hoje disciplina o Condomínio edilício. Mas é um condomínio de
edifício. Que era chamado de condomínio horizontal, mas o nome era péssimo. Eu por exemplo levei
um tempo para entender porque se chamava horizontal, se o prédio está em pé. Daí, explicaram-me
que o que se tem é o horizonte sobre o horizonte, quando um fica em cima do outro você tem o
horizonte, mas isso ninguém fala, não sei porque. Agora concordo com o nome também. Achei bom
mudar para edifício. Problema todo é o edilícia. O que acontece com o condomínio edilício?
Tem-se o edifício então o solo, você está vendo, está com uma visão aérea do solo,
aqui vai ser erguido um edifício. Esse edifício quando é erguido o que é feito?
Para erguer-se um edifício é necessário antes fazer uma incorporação, o memorial
dessa incorporação é levado à registro e desde então o solo é fracionado. Todo o solo é dividido, em
tantas partas quantos forem o nº de apartamento, o nº de unidades autônomas. Unidade autônoma é o
apartamento. Então vai fracionar o solo em tantas unidades autônomas, em tantos apartamentos quanto
a incorporação, o edifício tiver. Se você colocar uma família nesse pedaço de chão dela não cabe. A
idéia qual foi? A gente não consegue fracionar o solo e morar. Vamos fazer horizonte sobre horizonte,
mas a propriedade é exclusiva. Porque cada condômino do edifício é dono de um pedaço do solo.
Então a propriedade é exclusiva. É bem verdade que no condomínio edilício você tem dois tipos de
área. Você tem a área chamada de exclusiva, qual é a área exclusiva?
 248

É a área do apartamento. No meu apartamento nem o síndico pode entrar se eu não

deixar. Eu não sou obrigada a deixar ninguém entrar ali, é exclusiva. Têm condomínios em que há área
exclusiva também de garagem, então eu tenho também uma vaga naquela garagem como exclusiva. E
tem áreas, todo condomínio edilício tem áreas que são comuns, é lógico! Se não o morador do 701 não
conseguiria ir para a rua. Como ele vai para a rua? Pela janela ou de pára-quedas? Não dá! Eu tenho
que ter uma área comum para as pessoas circularem. Tem edifício que tem “play”, aí tem outra área
comum. Tem uns que têm garagem, outra área que pode ser comum. Mas pelo menos a área que dá
acesso à rua é comum. Essas áreas comuns constam na fração do terreno de cada condômino. Então
mesma área que a gente chama de comum, na fração do terreno que é a coisa e ela é de propriedade
exclusiva.
O que eu quero é mostrar para você que o condomínio não é exceção de propriedade
exclusiva em nenhuma das suas modalidades. Mas tem uma exceção, tem um caso em que a
propriedade não é exclusiva. Que caso é esse?
É quando a propriedade está em comunhão. Ah! O contrário da propriedade
exclusiva não é propriedade com condomínio, é propriedade em comunhão. E quando é que a gente
tem comunhão?
Exemplo do regime de bens do casamento da união estável. Lá no casamento, lá na
união estável, a propriedade não é exclusiva, ela é em comunhão. Por isso que dá briga, não tem direito
potestativo de divisão. A coisa é inteira dos dois. Quando o marido e a mulher compram um cavalo, o
cavalo é por inteiro dos dois. É exceção.
Agora então que nós vimos essas características da propriedade, nós vamos passar
para o exame de uma propriedade especial. Nós vamos analisar uma propriedade chamada resolúvel.
Essa propriedade resolúvel está prevista no artigo 1359. O que é propriedade resolúvel?
É aquela que tem inscrita em seu título de aquisição uma condição ou termo, ou um
termo que gera a sua extinção.
Propriedade resolúvel é o contrário da propriedade chamada perpétua. O que é
propriedade perpétua? É aquela que pode passar o tempo que ela não acaba. Vamos entender isso com
uma certa cautela.Toda propriedade vai terminar por uma dessas duas formas. Se você alienar,
transferir, se você morrer. Não tem jeito. Quando você morrer desapega, a propriedade não é mais sua.
Segundo quando você aliena desapega, não é mais seu. Mas tirando essas duas hipóteses, não tem
outra em regra, para a propriedade acabar. Por isso a propriedade se chama perpétua. Você é o
proprietário dessa caneta que está na sua mão, esquece que vai morrer e vai perder essa propriedade.
Esquece que você pode vender, doar, alienar. Qual é a outra maneira de você perder essa propriedade?
Ser roubado! Se perecer a coisa pereceu! Aí, é lógico que vai perder o objeto. Você
consegue ver outra maneira de perder a propriedade? Com a coisa existindo, porque com o roubo é
algo semelhante com a perda da coisa. A coisa deixa de existir. Como?
É porque a propriedade é perpétua. Você poderia dizer assim: ah! Lúcia, com o
usucapião, nós não estudamos ainda o usucapião. Mas o usucapião vai requerer que alguém tenha a
“posse”. Que não é regra que alguém tenha posse sobre o que é teu! Essa caneta aí você vai perder
para alguém por usucapião?
Ah! desapropriação. Desapropriação requer um ato da administração. Eu estou
querendo dizer olhando para o título que você tem, você comprou essa caneta, você recebeu essa
caneta de doação, presente. Você vê alguma maneira da propriedade terminar? Não. Porque ela é
perpétua, passa o tempo que for, ela não vai embora. Agora a propriedade resolúvel é diferente. Ela
tem dentro do seu título, já lá do título de aquisição, compra e venda, doação, promessa. Dentro do
título de aquisição já vem prevista uma condição ou um termo que vai gerar o fim da propriedade.
Quando você comprou essa caneta, na compra e venda tinha uma condição para você perder essa
caneta?
Não. Às vezes é exceção. A propriedade é resolúvel. Dentro do título de aquisição
vem uma cláusula de extinção. O exemplo que eu teria para te dar de termo. Não posso dar na aula de
hoje. Eu poderia usar como exemplo de termo o fideicomisso, mas se eu falar de fideicomisso hoje
você vai ter horror! Eu vou dar exemplo hoje de condição. Você vai ver que é uma propriedade que a
pessoa vai receber por um título de aquisição que já vai trazer ali dentro uma condição. Você lembra
do contrato de compra e venda? Você lembra que na compra e venda tem cláusulas especiais. Numa
das cláusulas especiais da compra e venda é a cláusula da retrovenda. Vamos lembrar dela? Pela
cláusula da retrovenda o vendedor reserva para ele o direito de resgate, o direito de pegar de volta
 249

coisa vendida. É lógico que quando o vendedor pede de volta a coisa vendida, ele tem que devolver
para o comprador o preço que o comprador pagou atualizado mais as despesas que o comprador
efetuou. Nós estudamos essa cláusula de retrovenda e eu mostrei para você a natureza jurídica dela.
Ela é uma condição resolutiva. Ela é condição porque é incerto. Ninguém sabe se o vendedor vai
querer ou não resgatar a coisa. E ela é resolutiva porque quando ela ocorre a venda termina. Para você
não esquecer mais, porque a gente só guarda besteira mesmo. Vou dar um exemplo: você lembra-se do
Ayrton Sena, piloto famoso? Morreu. Mas aqui no Brasil, aqui no Estado do Rio ele tinha uma casa.
Que ele costumava vir, você lembra-se em que local ficava? Angra dos Reis. Quando Ayrton Sena
morreu, aquela casa que era dele foi para os herdeiros dele. Ayrton Sena não fez testamentos, que
achava que não iria morrer. Então ele não fez testamento, logo os herdeiros do Ayrton Sena foram o
pai e a mãe. Uma das primeiras providências que a mãe do Ayrton Sena tomou foi vender aquela casa,
porque aquela casa representava um antro. O Ayrton quando vinha para o Brasil, nunca levou o pai e a
mãe para aquela casa. Você nunca viu no jornal: Ayrton Sena comemora o aniversário com o pai e a
mãe em Angra? O que se via era Ayrton Sena, levando mulheres para aquela casa! Fazendo de “um
tudo”. Para a mãe aquilo era um “antro”. A mãe não hesitou em vender a casa. Mas a mãe sabia que
aquela casa lembrava o filho, então ela ficou com medo de arrepender-se, o que é que ela fez?
Ela vendeu e colocou a cláusula de retrovenda. Ela poderia no prazo de 3 anos, pegar
a casa de volta. Ah! Ela vendeu para quem? Não lembro! Vamos imaginar, ela vendeu para o Tício.
Quando o contrato de compra e venda foi levado à registro, Tício tornou-se o proprietário. Só que a
propriedade dele tem dentro dela, dentro do próprio título compra e venda uma condição, que se
ocorrer a propriedade termina. Qual é a condição?
A mãe querer a casa de volta, a propriedade do Tício resolve. Mas aí você não sabe 2
anos e meio se passaram a mãe do Ayrton Sena começou o boato. Vou pegar a casa de volta. Tício
descobriu, aí Tício quer saber se ele pode vender a casa?
Propriedade tem três direitos, três faculdades: usar, fruir e dispor. A propriedade
resolúvel ela é plena. Se ela é plena, ela tem as três faculdades. O Tício vai vender?
Vai! E vendeu. Ele vendeu a casa para Adriane Galisteu. Quando a mãe ficou
sabendo mudou de idéia. A Adriane Galisteu não é burra! O Tício comprou essa casa por mil, quando
ele foi vender ele pensou que a casa estava desvalorizada por causa da cláusula. Vendeu para ela por
quinhentos. Voto forte que a mãe iria querer a casa de volta. Só Adriane Galisteu para comprar.
Comprou. Aí a mãe mudou de idéia.
Conclusão: Adriane Galisteu está rindo até hoje. Porque a casa valia mil, e quanto ela
pagou? Quinhentos. Vamos imaginar aí, que a mãe enfureceu – “safada”! Pensando o que? Vai ficar
com a casa que foi do meu filho. Agora que eu quero de volta. Se a mãe quisesse a casa de volta,
quem ia ter que devolver?
Adriane Galisteu. A mãe recebeu do Tício: mil, e ia devolver para Adriane mil.
Outro exemplo rápido só para você não ficar só com esse de propriedade resolúvel. O
artigo 547 do CC traz a doação com cláusula de reversão ou doação com cláusula de retorno. Essa
doação com cláusula de reversão é uma doação personalíssima. O doador doa para o donatário e não
quer beneficiar mais ninguém, além do donatário. Então o que ele faz?
Ele coloca uma condição, ele diz que se ele doador sobreviver ao donatário, se ele
doador estiver vivo, quando da morte do donatário, o bem doado retorna a ele doador. Você sabe que
os olhos não vêem, o coração não sente! Doador está aqui, donatário está aqui. Você já pensou
naquelas presentes que você deu para sua ex-namorada que custaram caro. Quando ela morrer vão para
os herdeiros dela? E entre os herdeiros dela, pode ter a mãe dela que conspirava contra você? O que é
que os herdeiros podem ter se ela não tiver mãe, não tiver filho, pode ter o cônjuge dela que te tirou de
você? Pensa nisso. Porque da próxima vez que você doar, você vai doar com cláusula de reversão.
Você vai dizer assim: Olha! Se quando o donatário morrer, eu doador estiver vivo, eu não quero ver o
bem passar para o herdeiro dela. Se eu doador estiver vivo quando donatário morrer, o bem doado
volta para mim. Aí o donatário enquanto estiver vivo ele é o dono. Mas a propriedade dele tem causa
incita de extinção.

28ª Aula - 06/12/2003

Direito Reais (Continuação)

 250

PROPRIEDADE RESOLÚVEL:

Nós vimos que a propriedade tem um conceito que se extrai do artigo 1.228 do
Código Civil. Ela é composta por três faculdades: Direito de Seqüela; Faculdade de Usar, Fruir e
Dispor. Nós terminávamos a última aula vendo as características da propriedade, após falarmos na
propriedade chamada de resolúvel. Vamos lembrar: Nessa propriedade chamada de resolúvel, dentro
do título de aquisição, já consta uma causa para extinção da propriedade. Essa causa de extinção pode
ser uma condição ou um termo, mas já consta no título de aquisição. Se você abrir o Código Civil, vai
ver que a lei chama de propriedade resolúvel, hipótese de dois artigos (artigo 1.359 e o artigo 1.360).
A lei chama tanto a hipótese do artigo 1.359 como a hipótese do artigo 1.360 de
propriedade resolúvel.
Mas, a doutrina entende que a hipótese do artigo 1.360 tem outro nome. A doutrina
chama de despeito da lei, chama a hipótese do artigo 1.360 de propriedade revogável. Como é que a
doutrina chama essa propriedade do artigo 1.360 de revogável se a lei diz que as duas são
resolúveis?
É porque nós vamos examinar e ver que na verdade a hipótese do artigo 1.360 não é
igual à hipótese do artigo 1.359. Se você quiser pode chamar as duas de resolúvel, mas se procurar na
lei, o que é propriedade revogável, você não vai encontrar esse nome na lei.
Propriedade revogável é essa do artigo 1.360. Nós vamos analisar agora e você vai
ver que não é a mesma coisa que propriedade resolúvel do artigo 1.359. Por isso voltamos, na
propriedade resolúvel, onde já consta no título uma condição ou um termo que vão gerar a extinção da
propriedade. É por isso que os terceiros sabem da condição, sabem do termo, porque condição e o
termo estão no título. Todos ficam sabendo e, aí os terceiros não podem se dizer prejudicados quando a
propriedade é extinta.
Vamos lembrar daquele exemplo da Adriane Galisteu. Lembra que o Ayrton Senna
faleceu, os pais do Ayrton Senna resolveram vender a casa e colocaram a cláusula de retrovenda.
Quem comprou a casa sabia que àquela propriedade podia ser extinta, bastava que os pais do Ayrton
Senna quisessem a casa de volta. Vamos imaginar que essa pessoa vendesse a casa, como vendeu para
Adriane Galisteu. A Adriane Galisteu foi terceira, ela não participou do momento em que a condição
foi colocada, mas ela tinha condição de saber?
Sim, porque a condição está dentro do título. Então todas têm condição de saber.
Não é o que acontece na propriedade chamada de revogável. O que é propriedade revogável?
É aquela extinta por uma causa superveniente.
Agora, a propriedade também vai terminar, a revogável termina assim, como a
resolúvel termina. Por isso que o Código chamou tudo de resolúvel.
Só que resolúvel termina por uma causa que está dentro do título, aquela condição
ou termo.
Já a propriedade revogável termina por uma causa que aconteceu depois, por um
motivo que vem ocorrer depois.
O exemplo clássico que a doutrina oferece é aquele do artigo 557 do Código Civil.
O artigo 557 do Código Civil está tratando da revogação da doação. Você já sabe que a doação pode
ser revogada por dois motivos:
1º) Por ingratidão do donatário;
2º) Por descumprimento do encargo.
Quando a doação é revogada o que acontece?
Eu vou dar um exemplo que foi hipótese de um provão para o Ministério Público
alguns anos atrás. A questão era o seguinte: Um sujeito muito rico doou para seu sobrinho uma grande
fazenda, porque ele tinha muitas terras, resolveu pegar uma porção dessas terras e doar para o
sobrinho. Porém, por um revés da vida, esse tio que fez a doação, esse tio doador, perdeu tudo, focou
na miséria. O que fez ele então?
Procurou o donatário, procurou o sobrinho, pedindo que o sobrinho tomasse conta
dele, garantisse a sobrevivência dele. Nesse momento ele ouviu do sobrinho: “NÃO”. O sobrinho
mandou que ele saísse. E aí, esse tio podia revogar a doação?
Você sabe que ato de revogação da doação ocorre por ingratidão do donatário, e que
ingratidão do donatário não é o que nós achamos que é ingratidão, é o que está na lei.
 251

Eu tenho certeza que você já tem por inteiro esse artigo e, encontrou no último
inciso, como última hipótese que se considera ingratidão essa, o donatário negar alimento ao doador.
Então, está na lei. Se o donatário diz não, está praticando ato de ingratidão. Pode o doador revogar a
doação.
O que vai acontecer com a propriedade?
Feita a doação é levada à registro.
Quem é proprietário? O doador, que fez a doação, ou o donatário que recebeu a
doação?
Então quando a doação é revogada a propriedade é revogada também. A
propriedade que está com o donatário volta para o doador.
A questão que caiu na prova dizia o seguinte: “Esse donatário tinha vendido a
fazenda para Mévia”.
Tem gente que pensa que só tem que ser grato com o doador enquanto está com o
bem. Então a colega te dá uma bala, doação. Você chupou a bala e não vai ser grata, acabou o bem.
Não é assim não. A doação gera ingratidão ad eternum.
Só que também se for revogar a doação não tem como devolver a bala. Agora,
quando se trata de bens de grande valor a pessoa não pode fazer esse raciocínio não.
“Eu vendi a fazenda para Mévia, a fazenda não está mais comigo, eu não tenho mais
que pagar alimentos para o doador”. Tem sim. Mesmo no caso da prova em que o donatário já tinha
vendido a fazenda para Mévia, ele continuava tendo que ser grato e, se o doador pediu alimentos e ele
negou, ele praticou ato de ingratidão, vamos lá: Pode o doador revogar a doação?
Sim. Mas a propriedade não está mais com Mévia.
Outra é a situação de Mévia.
Eu não estou perguntando se a propriedade vai ser revogada, eu estou perguntando
se diante da ingratidão do donatário o doador pode revogar a doação. Pode?
Sim. Foi revogada a doação. E a propriedade?
Você já sabe. A propriedade está com o donatário. Ele devolve?
Sim. Devolve, porque essa é uma propriedade revogável.
Se estiver com ele, ele devolve, mas se a propriedade estiver com terceiro, lê o
artigo 1.360. Se a propriedade estiver com terceiro, esse terceiro é considerado proprietário perfeito.
Ele não sofre as conseqüências da revogação. Diferente se fosse resolúvel, porque na resolúvel o
terceiro sofre os efeitos. Por que o terceiro sofre os efeitos na resolúvel?
Porque ele sabe, ele sabe da condição, sabe do termo.
Aqui, como é que a Mévia iria saber?
Você não acha que a Mévia iria perguntar para o donatário: “Estou comprando essa
fazenda, mas você não vai praticar ato de ingratidão não, não é? Porque se não eu me ferro”.
Ela vai perguntar isso, não precisa perguntar isso. Se o donatário praticar ato de
ingratidão, ela é propriedade perfeita. Ela não tem nada com isso, uma causa superveniente, ocorreu
depois.
Então é diferente a hipótese da propriedade resolúvel do artigo 1.359 daquela do
artigo 1.360, por isso que também o artigo 1.360 a doutrina chama de propriedade revogável.
Na verdade a questão que caiu na prova era se podia ser revogada aquela doação e
como é que ficava a situação de Mévia diante da revogação. A doação pode ser revogada, porque ela
pode ser revogada mesmo que o bem não esteja mais com o donatário e segundo, Mévia não perde o
bem, porque ela é considerada a proprietária perfeita.
E o doador nessa história? Revogada a doação o que o doador recebe de volta?
O valor do bem. O donatário vai ter que restituir alguma coisa. O que ele vai
restituir?
O valor do bem.
Veja que não é quanto ele vendeu, ele não vai devolver o preço que ele recebeu,
pois ele podia até ter doado para Mévia. Ele vai devolver para o doador o valor que aquele bem tinha.
Então vamos imaginar que o bem valesse R$ 100,00, mas o donatário vendeu para Mévia por
R$120,00. Ele vai devolver quanto?
Exatamente R$100,00.

PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA: (Artigo 1.361 do Código Civil)

 252

Nós vamos tratar agora de um outro tipo de propriedade. Seguindo a ordem, a

propriedade que vem no artigo 1.361, é chamada de propriedade fiduciária.
Fiduciária vem da palavra fiducia, e fiducia significa garantia. Então essa é uma
propriedade em garantia. Propriedade fiduciária é propriedade em garantia. Em garantia de que?
De dívida.
Você sabe que o patrimônio tem essa função de garantia. O patrimônio serve para
garantir o cumprimento das obrigações, para garantir o cumprimento das dívidas e, dentro de nosso
patrimônio o que temos de mais valioso é a propriedade dos bens.
Essa propriedade pode ser oferecida em garantia de uma dívida. Aí surge a chamada
propriedade fiduciária.
Primeiro um detalhe. Você só vai falar em propriedade fiduciária se você tiver uma
dívida. Se alguém tem uma dívida aí você pode imaginar propriedade fiduciária.
Embora esse artigo 1.361 seja novo no Código Civil, ele não é tipo semelhante no
Código Civil de 1916; essa matéria não é nova entre nós. Propriedade fiduciária é um assunto que já
vinha tratado em leis anteriores.
Quando se falava em um contrato do qual vinha a propriedade fiduciária, chamado
de Alienação Fiduciária em Garantia. Você vai ver que a Alienação Fiduciária em Garantia é um
contrato no qual surge uma dívida, o contrato é fonte de obrigação, e em decorrência dessa dívida a
propriedade é dada em garantia.
Duas leis tratavam de Alienação Fiduciária em Garantia, uma para bens móveis e
outra para bens imóveis.
A Alienação Fiduciária em Garantia para bens móveis surgiu com a lei que rege o
mercado de capitais, é a Lei 4728/65. Um artigo só dessa Lei de Mercado de Capitais tratava de
alienação em garantia de bens móveis, era o artigo 66, e ainda é.
Acontece que esse artigo 66 da Lei 4728/65 teve a sua redação alterada. O Decreto
Lei 911/69 alterou a redação do artigo 66 e, trouxe outros artigos sobre Alienação Fiduciária em
Garantia, hoje para você saber sobre Alienação Fiduciária em Garantia de bens móveis basta abrir o
Decreto Lei 911/69, porque ele traz a nova redação do artigo 66 e mais alguma coisa.
Eu estou dizendo isso porque uma vez eu cheguei para uma pessoa e disse assim:
“Esse Código da Saraiva é enorme e não traz a Alienação Fiduciária em Garantia”. Por que não traz a
Lei 4728/65?
Realmente não traz, porque não precisa, basta você abrir o Decreto-Lei 911/69 que
você vai encontrar o que interessa que é o artigo 66 com sua nova redação. Em se tratando de
Alienação Fiduciária em Garantia de bens imóveis nós temos uma lei recente que é a Lei 9514/97.
E o Código Civil?
O Código Civil se refere à propriedade fiduciária de bens móveis.
Então, em se tratando de bens móveis você vai olhar também o Código Civil.
O que é isso? Propriedade Fiduciária e Alienação Fiduciária em Garantia?
Para você entender como funciona essa propriedade fiduciária e essa Alienação
Fiduciária em Garantia eu vou te dar um exemplo. O Código Civil fornece um conceito, está no artigo
1.361, caput. Porém, eu quero te dar um exemplo, desse exemplo nós extraímos o que é a propriedade
dada em garantia. Você já viu a propaganda das Casas Bahia?
As Casas Bahia está com uma propaganda fortíssima, começou bem antes do Natal.
Até chegar o Natal, você já viu tanto que você vai correr para lá para comprar suas coisas. A Lúcia, por
exemplo, viu muito as propagandas das Casas Bahia e despertou nela o interesse de ter um bem, que se
não tivesse visto “Vai querer o que?”, não tinha nem pensado em querer alguma coisa. Mas ficou com
muita vontade de trocar a televisão, até mesmo para ver a propaganda melhor. “Vai querer pagar em
quantas vezes?”. A Lúcia resolveu que iria pagar a televisão em duzentas vezes de R$100,00.
Você sabe que a primeira impressão que a gente tem e vai ficar tendo se não fizer a
leitura da papelada que assina; é que nós estamos celebrando um contrato de compra e venda e, que as
Casas Bahia é muito boazinha. Olha só, a compra e venda você já sabe. Qual a obrigação do
vendedor?
Transferir a propriedade, a coisa é móvel. Como é que é feita a transferência da
propriedade?
Pela tradição.
 253

A Lúcia vai sair de lá com a televisão se ela quiser?

Vai sim.
Qual é a obrigação do comprador?
Pagar o preço. A Lúcia vai pagar o preço em duzentas vezes.
Casas Bahia é um amor! Você sabe que a época em que estamos vivendo de total
inadimplência nós damos preferência ao que nós vamos pagar. Vai se pagar o que vai gerar menor
prejuízo e, é assim que se vai administrar nossas vidas.
Você acha que as Casas Bahia vão olhar para a Lúcia e para toda a população que
aparecer: “Vai querer o quê, e em quantas vezes quiser”, e vai parcelar assim, entregando os bens?
Não é assim não. Na verdade, fazendo a leitura daquele contrato de adesão, que
você não pode mudar nada, ou pega ou larga, isso a propaganda não diz, existe uma terceira pessoa
aqui que já estava ajustada com as Casas Bahia, que as Casa Bahia já conhecia, eu é que não conhecia.
É uma Financeira. A financeira vai fazer um financiamento. Então, antes de mais nada vamos fazer a
distinção entre o empréstimo e o financiamento.
No Empréstimo, a pessoa que me empresta dinheiro não está preocupada com o que
eu vou fazer com o dinheiro. Ela pode até perguntar, porque geralmente quem empresta dinheiro
bisbilhota. A gente também conta para a pessoa ficar sensibilizada e emprestar. O empréstimo não
importa o fim.
O Financiamento é diferente. No financiamento a pessoa cede dinheiro para o
determinado fim. É para uma finalidade. Então quando eu chego na financeira e pego o dinheiro
emprestado, ela vai perguntar para que é o dinheiro. Eu tenho que aplicar naquele fim, senão estou
descumprindo o contrato.
Quando meu amigo me empresta dinheiro, eu digo que é para gastar com a minha
mãe, mas na verdade, é para comprar comida do Natal, porque sem comida farta no Natal, não fico
bem. Eu descumpro a palavra, mas não descumpro o contrato.
Então aqui é um financiamento. A financeira vai emprestar o dinheiro para Lúcia;
para a Lúcia comprar aquele bem nas Casas Bahia, e é isso que vai acontecer. Só que é lógico, que a
financeira sabe que se ela pegasse o dinheiro e colocasse na mão da Lúcia, a Lúcia comprava outro
bem. Então a financeira me empresta o dinheiro, mas o dinheiro mesmo já foi direto para as Casas
Bahia.
As Casas Bahia vão receber quantas parcelas? Vinte parcelas de R$100,00?
Isso é o que eu vou pagar. As Casas Bahia provavelmente aceitaram os R$1.600,00,
uns R$1.800,00, dependendo da financeira. A financeira vai cobrar de mim o que em tese teria pago as
Casas Bahia, que nós vamos saber muito raramente.
Então veja, a financeira emprestou dinheiro a Lúcia para a compra da televisão,
financiamento. Lúcia passou a ser devedora e a financeira passou a ser credora. Mas o dinheiro na
verdade, foi entregue para as Casa Bahia. Então, as Casas Bahia, vendedor, recebeu o preço, e ela se
sente muito à vontade para cumprir a sua obrigação de vendedor e, ela pega a televisão e entrega para
Lúcia. Quando a televisão é entregue para Lúcia, quem adquire essa propriedade?
Lúcia. E Lúcia passa a ser proprietária da televisão.
Você acha que a propriedade continua com as Casas Bahia? Nem está imaginando
a propriedade com a financeira?
Feita a entrega, a propriedade vai para a Lúcia e pararia aí se não houvesse a
alienação fiduciária. Tem gente que chega em casa, assinou a papelada toda, mas não leu. Chega em
casa e diz: “Olha minha televisão”, “Me entregaram pela tradição, adquiri a propriedade”.
Aí vai ver o Domingão do Faustão, ver Ana Maria Braga no dia de Natal, dizendo
que é sua televisão.
Olha o que acontece aqui, vamos lembrar: Alienação Fiduciária, qual é a garantia
que a financeira tem que a Lúcia vai pagar?
Nenhuma. A financeira quer uma garantia melhor. Sabe o que ela vai pedir em
garantia?
A propriedade, normalmente daquele bem, cuja aquisição foi financiada por ela.
A financeira pede em garantia àquela propriedade e a Lúcia aceita. A Lúcia aliena,
transfere em garantia a propriedade, daí a alienação fiduciária. Ela vai alienar, ela vai transferir a
propriedade para a financeira. Então quem é que vai ter a propriedade?É a Lúcia?
 254

Ela chega em casa e diz: “Olha a minha televisão!”. Ela não leu a papelada. Na
papelada está dizendo que ela pegou essa propriedade e transferiu essa propriedade para o credor, mas
o credor não quer ficar com a televisão junto dele. Você já pensou se a financeira ficasse com todos os
bens junto com ele, haja depósito.
A financeira recebe a propriedade em garantia, então ela é fiduciária. Em garantia
de que?
De que a Lúcia vai pagar a dívida.
Mas a televisão não vai ficar com a financeira, a televisão continua com a Lúcia.
Então a Lúcia vai manter aquilo que se chama Posse. A Lúcia fica com o bem, ela
mantém o que se chama posse, mas a propriedade ela alienou em quantia, ela transferiu em garantia.
Então eu vou passar aqueles vinte meses assistindo programas na televisão que não é minha. É de
quem?
Da financeira. A financeira é o credor fiduciário e a Lúcia é o devedor fiduciante.
Quem é o proprietário até a Lúcia pagar o preço?
A financeira. Essa propriedade não é só fiduciária.
Vamos entender: Para que a financeira quer a propriedade?
Em garantia.
Se a Lúcia não pagar a dívida, a financeira sabe que o bem é dela. O que ela espera
é que a Lúcia pague e, na hora em que a Lúcia pagar a dívida a financeira não precisa mais dessa
propriedade. A propriedade só é da financeira até o devedor pagar.
O devedor pagar é um futuro incerto?
Então uma condição. Essa propriedade da financeira é uma propriedade que
termina, que acaba quando ocorreu a condição. Que condição?
O devedor pagar o preço.
Então essa propriedade da financeira é uma propriedade resolúvel, resolve, termina,
quando a Lúcia pagar o preço.
Lúcia está na posse, mas não é proprietária, a propriedade foi alienada em garantia.
Vamos imaginar o desfecho desse contrato, dessa propriedade: Primeira situação
que pode ocorrer: Lúcia pagou a dívida. Extinta a dívida, automaticamente termina a propriedade
resolúvel. A propriedade da financeira cessa e, a propriedade então se solidifica no devedor.
Se essa hipótese ocorrer sempre, nós não temos emprego, só teremos emprego para
ajudar a elaborar esse contrato. Na verdade, nós vivemos do descumprimento. Que descumprimento?
O devedor não pagar. Pagou o primeiro mês, pagou o segundo mês, e alguém diz
para ele: “Você celebrou contrato de Alienação Fiduciária em Garantia, a televisão não é sua”. Então
ele resolve não pagar mais o preço por não ser dele.
Ele não entendeu direito. Vai ser dele quando ele terminar de pagar. Ele entendeu
errado e não quis mais pagar. Ele pagou cinco prestações, quanto está devendo?
Ele estará devendo R$1.500,00. Então a Lúcia está devendo a financeira
R$1.500,00.
Quem é o proprietário do bem, Lúcia ou a financeira?
A financeira.
O que a financeira vai fazer?
Ela vai propor uma ação cautelar. Ela vai propor uma ação em se tratando de bem
móvel, se fosse imóvel, seria uma Ação de Emissão de Posse. Mas em se tratando de bem móvel, ela
irá propor uma Ação de Busca e Apreensão. O que ela espera nessa Ação de Busca e Apreensão?
Encontrar o bem, apreender o bem.
Então a primeira imaginação que vamos fazer é essa: Encontrou o bem?
Sim.
O que vai fazer a financeira quando encontrar aquele bem? O bem é dela?
Sim, ela pega o bem e vende. Ela não pode ficar com o bem para ela.
Não precisa de avaliação porque não há processo de execução. Ela vai vender.
Vendeu, vai prestar contas ao devedor. Vamos imaginar que conseguiu vender a televisão por
R$1.000,00. Quanto era o valor da dívida?
O valor era de R$1.500,00.
Tem dinheiro para devolver para o devedor?
Não. Isso raramente acontece.
 255

Vamos imaginar que consegui vender por R$ 1.300,00, e aí? Sobrou dívida?
Tem, pelo restante da dívida uma execução normal, com penhora e tudo mais.
E se só apurou R$1.500,00?
Ficam elas por elas.
Tem que fazer uma conta também que a pessoa pagou, pelo tempo que ela usou, não
é tão simples a conta quanto parece.
Eu só estou lembrando que depois que o credor apreende o bem e vende, tem que
prestar contas ao devedor.
Mas o que pode acontecer também é sendo feita à busca e apreensão, onde estará a
televisão?
Não conseguiu apreender. Às vezes o devedor usa de uma certa malícia.
Veja só, para o credor propor essa ação de busca e apreensão, ele tem que
configurar a mora do devedor. A mora do devedor não ocorre pura e simplesmente quando ele deixa de
pagar o vencimento. Essa mora tem que ser comprovada através de uma interpretação. Então o devedor
ele é interpelado. “Paga senão vou propor ação de busca e apreensão”. Ele precisa ir lá e pagar a
mora dele. Normalmente nessa hora e coloca a televisão na casa de um vizinho, de um parente.
Quando o oficial chega para fazer a busca e apreensão; cadê a televisão?
Veja, se a televisão tivesse sido roubada, explodiu, nesse caso não tem bem.
Lembre-se, direito real recai sobre coisa, se não tem coisa não tem propriedade.
Quando o bem é roubado, nós sabemos que em algum lugar ele está, mas também
pode ter sido todo deteriorado. Então, considera-se como se o bem não existisse mais. Se o bem não
existe mais, a propriedade não existe mais.
Essa propriedade fiduciária do credor não existe mais. O que eu estou imaginando é
que o bem existe. O devedor disse que não sabe, que chegou um dia e já não estava mais, que tinha que
procurar. E aí?
E aí o bem é apreendido, mas pode ser apreendido. Essa ação de busca e apreensão
é convertida em ação de depósito.
Como assim convertida em ação de depósito?
Vamos entender isso: Até que Lúcia (devedor) pague o preço, quem é o
proprietário? Lúcia ou a financeira?
A financeira.
Mas quem está na posse do bem?
Lúcia.
Para uma pessoa ter posse tem que ter um motivo. Tem que ter um motivo para ter
posse. Essas leis estipulam que o possuidor devedor tem posse a título de depositário.
Atenção – Você já sabe o que é contrato de depósito. Na verdade a Lúcia celebrou
um contrato de depósito? A financeira era dona de um bem e entregou para Lúcia tomar conta para
depois devolver? Foi feito isso?
Não.
Depósito do Código Civil não tem. Mas há um depósito por equiparação. Lembra da
classificação do depósito, a lei equiparou o depósito. A lei diz que aqui tem depósito e, por isso Lúcia
está na posse desse bem, como depositário até que o credor precise. E agora o credor está precisando
do bem para vender e se ressarcir e, o bem não é encontrado. Depositário que não devolve é
depositário infiel e, aí cabe ação de depósito e mais, cabe aqui modo coercitivo que você já conhece.
Qual é?
A prisão.
Então eu quero chamar a sua atenção para uma controvérsia da doutrina aqui. Você
sabe que a prisão civil é exceção, não é regra. Essa prisão coercitiva é exceção, não é regra.
Quem é que autoriza essa prisão civil, é o Código Civil ou a Constituição?
A Constituição.
A Constituição só autoriza a prisão civil em dois casos:
• Devedor de alimentos;
• Depositário infiel.
Então a Constituição disse: “É possível a prisão do depositário infiel”.
A doutrina discute o que a Constituição quer dizer com aquele depositário ali.
 256

Alguns entendem que esse depositário que a Constituição se refere é só o

depositário do Código Civil, é só o depositário que celebrou o contrato de depósito. Então se eu
celebro contrato de depósito e me nego a devolver a coisa, eu sou o depositário infiel, pode ser preso.
Essa é uma posição que dá segurança ao devedor.
Ele sabe que ele só vai ser preso se ele celebrar esse contrato. Alguns autores
entendem que quando a Constituição se referiu a depositário, ela se referiu a qualquer depositário.
Depositário que celebrou o contrato de depósito ou o depositário dos depósitos por equiparação.
Quem é que equipara o depósito? É a Constituição ou a Lei infraconstitucional?
É a Lei infraconstitucional.
Pode vir amanhã uma lei dizendo, por exemplo, que na venda com reserva de
domínio, a posse do comprador se equipara a depósito. Qualquer Lei pode equiparar a depósito.
Se você disser que o depositário é qualquer um, então você está dando força para o
credor, menos segurança para o devedor. Qualquer devedor a lei pode vir e equiparar a depositário e,
você vai poder ser preso.
Hoje no STF, você sabe que o Supremo Tribunal Federal julga em última instância
causas ligadas à Constituição e, a posição hoje do STF é essa, que cabe prisão do depositário de
qualquer depósito. Aquele que celebrar contrato de depósito voluntário do Código Civil e qualquer
outro por equiparação.
Então, na alienação fiduciária em garantia, feita a busca e apreensão, ela é
convertida em depósito e, se na ação de depósito a coisa não for entregue, cabe como medida
coercitiva à prisão. Você já sabe que essa prisão finda assim que o depositário entrega a coisa. Se
passado um ano ele não entregar a coisa, põe ele em liberdade porque não adianta. Você pode ter essa
interpretação, ele revogou o Decreto Lei 911.
No caso do bem ter sido roubado, não vai haver ação de depósito?
Não. Você ingressa depois da busca e apreensão frustrada com uma execução
normal. Execução por quantia certa contra o devedor solvente. Nesse caso, pega-se outros bens.
Feita a busca e apreensão, e se o bem for roubado?
É na busca e apreensão que o credor vai ficar sabendo que o bem foi roubado. O
que ele vai fazer?
Aí ele não tem aquela propriedade mais. Ele vai ter que executar essa dívida numa
execução normal. Execução por quantia certa contra devedor solvente. Considerando-se que o contrato
já seja um título executivo.

MODOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE:

Vamos falar muito rapidamente dos modos de aquisição da propriedade. Na

verdade, nós já vimos os modos de aquisição dos direitos reais e, a propriedade é um direito real.
Então eu queria dizer que se aplica aqui quanto à aquisição dos direito reais.
Se o bem é móvel, como é que se adquire a propriedade?
Pela tradição.
Se o bem é imóvel, como é que se adquire a propriedade?
Pelo registro.
Ocorre que em relação à propriedade existem outros modos de aquisição. Eu posso
me tornar proprietário de um móvel pela chamada especificação ou tesouro. Eu posso me tornar
proprietário de um bem imóvel pela avulsão, pela construção. Esses modos de aquisição da
propriedade, diferentes da tradição ou do registro, são raros em matéria de prova. Como nós visamos
concurso, nós não vamos perder tempo estudando esses modos de aquisição, mas eu quero que você
leia, só leia, o Código Civil.A leitura dos modos de aquisição é necessária.
O que não é necessário, porque não traz controvérsia nenhuma é que a gente faça
uma abordagem em sala. Tem um modo de aquisição que vamos conquistar, é o usucapião, porque
usucapião é freqüente em prova.
Mas para estudarmos usucapião, tem que falar primeiro em posse. Então nós vamos
estudar a posse e aí voltamos para estudar usucapião ou modo de aquisição da propriedade. Quando
chegar na aula que falaremos de usucapião eu vou te fazer uma pergunta que você tem que guardar
dessa daqui. Usucapião é o quê? Vai guardando isso! É uma maneira de se adquirir propriedade. É um
jeito de uma pessoa se tornar proprietária.
 257

Assim como ela pode se tornar proprietária pela tradição e pelo registro, ela também
pode se tornar proprietário através desse jeito que eu ainda não sei porque ainda não estudei, chamado
usucapião.
Vamos ver quais são os modos de se perder a propriedade.

MODOS DE PERDA DA PROPRIEDADE: ( Artigo 1.275 do Código Civil)

Agora como é um artigo só nós vamos ver. Os modos de perda da propriedade estão
elencados no artigo 1.275 do Código Civil. Nós vamos rapidamente comentar.
Como é que uma pessoa perde a propriedade?
Primeira Maneira – De uma pessoa perder a propriedade é pela alienação, é pela
transferência. Uma pessoa perde a propriedade quando transfere. Você sabe que o proprietário tem a
faculdade de dispor e o principal significado de dispor é alienar. Quando o proprietário aliena, ele
perde a propriedade.
Atenção – Essa alienação se dá intervivos, com a pessoa viva e, causa mortis, em
razão da morte. Quando eu vendo, e o bem é móvel e eu faço a tradição, é uma alienação intervivos.
Mas a alienação se dá também causa mortis.
Antigamente o faraó imaginava que quando ele morria a propriedade não era
transferida, continuava com ele. É por isso que tinha que fazer aquelas pirâmides enormes e enterra-lo
com tudo o que era dele. Hoje em dia sabemos que isso não acontece. Quando nós morremos vamos
sozinho para o túmulo. Tem pessoas que até pedem para um conhecido que quando morrer coloque
nela o vestido de noiva.
Se a pessoa descumprir não tem problema nenhum, porque a propriedade é
transferida na hora da morte para o herdeiro. Então a pessoa vai lá para baixo, ela não tem a principal
que é a vida, sem os outros bens.

Segunda Maneira – Que a lei traz para perda da propriedade é a renúncia. Nós
vamos estudar a renúncia junto com a Terceira Maneira que é o abandono. Vamos diferenciar a
renúncia e o abandono em relação a bens móveis e em relação a bens imóveis. Por quê?
Porque abandono é sinônimo de renúncia quando o bem for móvel. Quando o bem
for móvel é a mesma coisa renunciar e abandonar. Uma pessoa renuncia e abandona, quando ela se
desprende do seu direito, quando abre mão do seu direito, quando ela não quer mais a propriedade
daquele bem. Ex: Comeu o chocolate e pegou o papel e jogou fora. Quando jogou fora, você pode
chamar de renúncia ou abandono. Por que tem que saber isso?
Para bens móveis, primeiro, é a mesma coisa renunciar ou abandonar. E quando um
bem móvel é abandonado, é renunciado, (nós já vimos isso quando estudamos aqui em negócio
jurídico) outra pessoa pode vir e pegar o bem. É possível a ocupação. Então se você jogou fora,
abandonou, eu vou e pego para mim. Eu pego o papel do chocolate e levo para juntar e enviar para a
Nestlé para a promoção feita para ganhar uma casa.
Eu posso me ocupar da coisa que está abandonada. Diferente da hipótese da coisa
perdida. A coisa perdida não foi jogada fora, o dono não a localiza. A coisa ainda existe, só que o dono
não sabe onde ela está. Quando a coisa está perdida, nós não podemos nos apropriar dela. O que cabe é
a chamada descoberta.
A ocupação vem prevista em um artigo só, o artigo 1.263 e a descoberta está
prevista a partir do artigo 1.233 do Código Civil.
Quando a coisa está abandonada é possível a aquisição da propriedade pela
ocupação, mas quando a coisa está perdida não é possível a aquisição da sua propriedade.
Primeiro detalhe então: Quando é que eu vou saber que a coisa está perdida,
quando é que eu vou saber que a coisa está abandonada?
Não há na lei um critério para diferenciar a coisa perdida da coisa abandonada.
A doutrina fornece um critério que nem sempre serve, mas na lei não há critério.
Você deve usar a lógica, você deve usar o que é razoável.
Qual é o critério que a doutrina oferece?
O critério do local onde o bem foi encontrado.
Bem encontrado do lixo é perdido ou é abandonado?
 258

Abandonado.
Até a um tempo atrás encontraram um lixeiro e perguntaram para ele: Você gosta
da sua profissão?
Ele respondeu: “Tem suas recompensas; já encontrei um colar de pérolas, broches
de ouro, tudo no lixo”. Então se imaginou que aquilo tudo era coisa abandonada.
Aqui na sala, se você encontra no final da aula, sai todo mundo, fica um Código
Civil, o sujeito abandonou? Ou você acha que a pessoa perdeu/
Perdeu.
E se o Código Civil fosse encontrado na praia? Praia é lugar de Código Civil?
Por esse critério do lugar, você iria dizer que a coisa foi jogada fora. Não tinha nada
que estar lá. Está lá porque alguém jogou fora.
Depende. Eu já vi gente que leva livro para praia, porque você sabe que quando a
gente tem lazer e tem que estudar fica dividido. Metade fica para o lazer e metade fica para estudar. A
melhor coisa é levar para o lazer o livro. Mesmo que você não leia, se sente confortado. Nós
mostramos a nossa preocupação. Então a gente às vezes pode deixar um livro na praia.
A gente encontra no dia primeiro de janeiro um colar na praia de Copacabana.
Você não vai pensar que é de macumba. Deve ser perdido ou abandonado?
Abandonado.
Você sabe que quando a pessoa encontra coisa perdida ela fica tentada. O legislador
sabia disso porque é ser humano como nós. Quem já não passou por aquilo, encontrar uma carteira
com R$ 5.000,00 dentro. Você devolve? O que a lei diz disso?
A lei diz que aquele que encontra coisa perdida tem o dever de localizar o dono, está
obrigado a procurar o dono.
Essa pessoa que encontra a coisa perdida é chamada de descobridor. Ela vai
empreender esforços para localizar o dono e, se localizar o dono, é lógico que o dono tem que
recompensá-la. É uma maneira de estimular a pessoa a devolver. Ela sabe que vai ter uma recompensa.
O Código de 1916, só dizia isso, que descobridor quando localiza o dono ele tem
direito a uma recompensa, mas não dizia o que era a recompensa, se era um aperto de mão, um abraço.
Agora o novo Código Civil, já que a população e a sociedade mudou, a lei diz o valor da recompensa.
A recompensa é no valor de 5% do valor do bem.
Você encontrou R$ 5.000,00 e vai devolver, tira daí R$ 250,00.
Às vezes o descobridor não tem como localizar o dono. Então o que ele faz?
Ele vai entregar a coisa à autoridade, e a autoridade vai por ela ao encontro do dono,
e assim que receber a recompensa, entrega ao descobridor.
E se a autoridade não localizar o dono?
Aí o bem passa para o Município. Ele é vendido e o dinheiro vai para o Município
para beneficiar a todos nós. Esse é o caminho legal.
“Quando for vendido o bem deduz do preço a recompensa do descobridor e o
remanescente vai para o Município”.
Então vejam que quando o dono não é localizado, o bem é vendido, o descobridor
faz jus a sua recompensa.
E se o bem for imóvel?
Se o bem for imóvel vai haver diferença entre renúncia e abandono. Qual a
diferença?
Nos dois casos o proprietário abre mão do seu direito, não quer mais a propriedade.
Só que ele “não quer mais a propriedade”, se comporta de maneira diferente da não renúncia e
abandona. Quando o proprietário não quer mais a propriedade e vai ao registro e diz isso, houve
renúncia.
Então na renúncia o proprietário vai no registro imobiliário e diz: “Não quero mais
esse bem, está me dando muitas contas a pagar, muita preocupação, não quero mais”.
Isso é o que preceitua o parágrafo único do artigo 1.275 do CC.
Pode o proprietário não querer mais o bem e não ir à registro. O tempo passa e ele
não toma conta do bem e, não vai à registro. Então se configura o chamado abandono. Você vai fazer a
leitura do artigo 1.276 do Código Civil para ver o prazo de tempo que tem que correr para o bem ser
considerado abandonado (três anos). E para ver também para quem o bem vai quando há esse
 259

abandono. Você vai ver que o bem vai para o Município se for imóvel e, vai para a União se for
imóvel rural.
Modos de perda da propriedade:
- Alienação
- Renúncia Ocupação (artigo 1.263)
Móveis Descoberta (artigo 1.233)
- Abandono
Imóveis Registro (parágrafo único do artigo 1.275)
Tempo – Abandono (artigo 1.276)

POSSE:

Natureza Jurídica – Antes de começarmos a falar propriamente na posse, vamos ver

a sua natureza jurídica.
O que é a posse?Dentro do direito o que a posse é? Qual é a sua natureza jurídica?
A natureza da posse é controvertida. Sabe por quê?
Porque quando nós abrimos o artigo 1.225, essa controvérsia se reacendeu após o
novo Código Civil, porque o artigo 1.225 do Código Civil, não elencou a posse entre os direitos reais.
Você sabe que o direito real tem uma característica que é uma característica da taxatividade. Todos os
direitos reais nascem da lei. Pois no Código Civil os direitos reais estão elencados no artigo 1.225. O
curioso, é que no artigo 1.225 não consta a posse. Se a posse não está no artigo 1.225; conclusão de
alguns, ela não é direito real.
Se ele não é direito real, vêm três correntes que dizem:
1ª Corrente - “Ela só pode ser o outro tipo de direito, o direito pessoal”. Então você
encontra autores dizendo que posse é um direito pessoal e, que ação possessória, que é a ação que
discute a posse, é uma ação pessoal. Só que na verdade, quando você olha para o Código Civil, você
conclui que posse não é direito pessoal.
Vamos lembrar: O direito pessoal tem credor e devedor, em posse isso não vai ter.
Direito pessoal só vale entre as partes, e posse não é assim. Então você quase não vê na verdade a
doutrina defendendo essa posição, mas continua dizendo: “A posse não está lá no artigo 1.225 do
Código Civil”.
Por essa razão é encontrada uma segunda corrente:
2ª Corrente – Que diz que a posse é fato, acontecimento, ocorrência, que gera
efeitos no mundo do direito.
Então é um fato jurídico.
Que estranho; posse é um fato?
Sim.
O direito protege, regulamenta os fatos. Ex: A morte, nós vamos passar um livro
inteiro de Direito Civil estudando morte. O que é a morte?
Fato jurídico.
Posse também. Posse é um acontecimento tão relevante que a lei se preocupa em
estudar.
Não é direito pessoal, porque não é estudada entre os direitos pessoais. Também não
é direito real, porque não está no artigo 1.225, e quero que você olhe que o artigo 1.225 começa a
estudar direito antes, a posse veio antes.
Então ela não está nem nos direitos pessoais, porque ela não é e nem nos direitos
reais, ela está no meio, antes, separada, porque ela é um acontecimento que o direito vai estudar.
Essa corrente de fato jurídico veio a ficar forte com o novo Código Civil; porque o
novo Código Civil já sabia dessa controvérsia da natureza jurídica da posse e, se ele quisesse acabar
com a controvérsia tinha colocado a posse entre os direitos reais, não colocou. Quando não colocou,
essa corrente cresceu.
Mas dentro da doutrina clássica, Cáio Mario, Orlando Gomes, prevaleceu a terceira
corrente:
3ª Corrente – A terceira corrente ainda é a corrente majoritária, que é aquela que
entende que a posse é um direito real, e ela é direito real porque ela representa as três características do
direito real. Ela tem previsão em lei.
 260

Você sabe que a primeira característica do direito real é a taxatividade, o direito real
está previsto em lei.
Quem é que disse que o direito real tem que estar no artigo 1.225 do Código Civil?
Ele tem que estar na lei, mas não é no artigo 1.225 do Código Civil. Direito real
quem cria é a lei, mas não precisa ser o mesmo artigo.
Então direito real posse é, porque está previsto em lei. Depois você vai ver que a
posse tem as outras duas características do direito real. Ela tem eficácia erga omnes e ela é dotada de
seqüela, por isso que ela não pode ser direito pessoal, porque ela tem eficácia em face de todos e é
dotado de seqüela. Por isso que ela não pode ser um direito apenas pessoal.
Você vai se filiar a corrente que você achar melhor, era bom você saber a
controvérsia, mas não é importante mais do que isso.

1ª corrente – Direito Pessoal

Natureza jurídica da Posse 2ª corrente – Fato Jurídico Taxatividade
3ª corrente – Direito Real Erga Omnes
Seqüela

Conceito – Artigo 1.196

O que é posse?
O conceito de posse pode ser extraído do artigo 1.196 do Código Civil. O artigo
1.196 do Código Civil ele não fornece na verdade o conceito de posse. Ele diz o que é possuidor, mas
pela leitura desse artigo nós podemos concluir o que é posse.
Acontece que eu não posso ler agora assim com você o artigo 1.196 é preciso antes
da gente ver o conceito que o artigo traz, é preciso que façamos um estudo das duas teorias que
conceituam posse. Na verdade uma delas foi adotada no conceito.
A outra foi adotada em matéria de usucapião. Então precisamos estudar as duas,
porque uma vai ser a corrente adotada no Código Civil, é a que vai ter conceito lá e a outra vai ser
importante quando a gente falar em usucapião.

Teorias sobre Posse:

Quais são essas duas teorias que estudam a posse?

Teoria Subjetiva e Teoria Objetiva.

Teoria Subjetiva – (Savigny)

A primeira teoria que estudou a posse foi à teoria subjetiva, conhecida também
como Teoria de Savigny. A teoria subjetiva ou de Savigny via na posse dois elementos: Entendia que a
posse era formada por dois elementos.
Então você só vai ter posse quando estiverem presentes esses dois elementos. Se
faltar um deles não tem posse.
Primeiro Elemento – Para se falar em posse era a coisa. É necessária uma coisa para
que se possa dizer que há posse. Essa coisa nós vamos chamar de corpus. Só que a teoria subjetiva ela
exatamente recebe esse nome porque ela não dá muito valor para esse elemento. Ela dá mais valor para
o outro elemento, que é o elemento psíquico, que é o elemento do ânimo, daí ela se chama subjetiva.

Segundo Elemento – O segundo elemento da posse é à vontade. Para que você saiba
se alguém tem ou não posse, você não tem que olhar apenas para a coisa, você tem que perguntar à
pessoa sobre a vontade dela, e essa vontade nós vamos chamar de ânimus. Essa vontade não é uma
vontade qualquer, é uma vontade especial, é uma vontade qualificada. Algumas pessoas vão ter e
outras não. Essa vontade que a pessoa deve ter para caracterizar a sua posse é chamada de ânimus
domini. Em uma tradução perfeita ânimus domini seria vontade de ser dono, vontade de tornar-se
dono. É o que você vai encontrar aí em muitos livros, que a vontade é a de ser dono. Acontece que a
palavra vontade está muito desgastada entre nós. A gente acaba confundindo vontade com desejo. Para
que você não seja induzido a isso e interprete mal o ânimus domini, aconselho você a pensar não em
vontade, mas em intenção. Na verdade, aqui uma pessoa só tem posse quando além de ter a coisa, ela
 261

tem intenção de se apropriar. Somente quando a pessoa tem a intenção de se apropriar é que está
configurada a posse da teoria subjetiva e aí você vai ver que tem gente que tem essa intenção, tem
gente que não tem.
Vou dar um exemplo: “Você me empresta sua cola?”. Ela me empresta a cola e eu
digo: “Trago semana que vem; só para ver como eu uso lá em casa”. Levei a cola para casa. Congela
a imagem. Estou em casa com a cola. Eu estou com a coisa?
Está, presente o primeiro elemento, corpus.
Eu tenho intenção de me apropriar?
“Eu digo que não te conheço”. Se você for perguntar a minha opinião espero que
você tenha intenção de devolver e não se apropriar. Você vai ter que lembrar daquele princípio;
princípio é regra, que norteia os contratos, que é o “Princípio da Obrigatoriedade”.
Contrato foi feito para ser cumprido ou descumprido?
Cumprido.
Então você vai trabalhar com essa presunção, com essa regra.
Quem pega emprestado devolver ou não devolve?
Devolve.
Então se perguntar para mim, qual é a minha intenção, de ficar com a coisa para
mim ou devolver?
Devolver.
Agora olha como não daria certo se a gente falasse vontade: “Você tem vontade de
ser dono?”.
Você pode responder que sim. Nós confundimos vontade com desejo.
Olha o exemplo do locatário: Ex: Eu fui a uma cidade sem carro. Cheguei lá e
disse: “Está ruim, esta cidade é muito grande, não dá para ficar sem carro. Vou alugar um carro”.
Peguei o carro que eu achei mais bonito, aquele que eu nunca poderia comprar e aluguei. Estou
dirigindo o carro. Congela a imagem. Estou com a coisa?
Sim.
Tenho vontade de ser dono? Agora, eu tenho intenção de ser dono?
Não.
Então não coloca “vontade” aqui porque senão vai acabar errando. Vontade vem do
nosso desejo, coloca na intenção que fica mais fácil de você raciocinar. “Eu não tenho intenção de ser
dono, minha intenção é devolver aquele carro quando acabar o contrato”.
O que você está me dizendo é que o comodatário pega uma cola, bem infungível,
emprestado não tem posse, porque emprestado não tem posse, porque falta a ele o ânimus domini.
O locatário que aluga um carro não tem posse, porque a ele falta o ânimus domini.
Vamos imaginar que na hora do intimado eu fosse embora, ela está distraída.
O que eu fiz, como se chama isso no Direito Penal?
Furto. Levei o objeto dela e ela não viu. Eu estou com a coisa?
Sim.
Tenho a intenção de me apropriar?
Já me apropriei.
Então nesse caso de furto eu tenho posse?
Tenho.
Olha como essa teoria é esquisita. Ela não dá a posse para o locatário, ela não dá a
posse para o comodatário, mas ela dá posse para quem furta.
Essa teoria não foi adotada entre nós, só lá em usucapião. Vamos voltar para essa
teoria.
Para nós, foi adotada a segunda corrente, é a chamada teoria objetiva, conhecida
também pelo nome de seu fundador (Ihering).

Teoria Objetiva – (Ihering)

A teoria objetiva tem esse nome “objetiva”, porque para ela não vai interessar o
ânimus. Ela não se preocupa com o ânimus. O ânimus é irrelevante. A teoria objetiva vai olhar se a
pessoa está com a coisa. Ela vai chegar a uma conclusão. Qual?
Quem está com a coisa tem o comportamento do dono. Quem está com a coisa
adota comportamento de dono. Quem estiver com a coisa e se comportar como dono tem posse.
 262

O que mais é necessário?

Mais nada.
Eu não preciso perguntar se ele quer ou não se tornar proprietário.
Eu olho para ele; e ele, está se comportando como dono em relação àquela coisa?
Sim, então ela tem posse.
Toda vez que a pessoa estiver com a coisa e estiver se comportando como dono
daquela coisa, a pessoa terá posse e aí temos que concluir o que é comportamento do dono.
O que o dono pode em relação à coisa? O que o dono tem de faculdade em relação
à coisa?
Usar, fruir ou gozar e dispor.
Isso é o máximo que se pode em relação a uma coisa, tanto que chamamos a
propriedade de plena, porque a propriedade pode tudo em relação à coisa, porque tudo ou vai se
resumir em usar, ou vai se resumir em fruir, ou vai se resumir em dispor.
Toda vez que uma pessoa está com uma coisa é automático, ela tem comportamento
de dono.
Estou na minha casa com a cola. Mesmo que a cola esteja guardada no meu
armário, eu estou com a coisa, estou me comportando como dono?
Sim.
Olha para o locatário, está dirigindo aquele carro. Ele está com a coisa e se
comportando como dono?
Sim.
Olha para quem furtou a cola e está lá fora olhando para a cola. Olhar para a cola é
um comportamento de dono? O sujeito que furtou tem posse?
Sim, ele está com a coisa e tem comportamento de dono.
Dê-me um comportamento que não é de dono. Não tem.
Essa teoria tem um problema, deu posse para todo mundo. Está com a coisa, se
comportando como dono. Ou a gente está usando, fruindo ou dispondo; então todo mundo vai ter
posse. Aí precisou surgir um limite. Não podia ficar todo mundo com posse.
Surgiu então, para limitar o conceito de detenção.
Antes eu quero mostrar para você que foi essa teoria objetiva adotada no conceito
do artigo 1.196.
O conceito diz assim: “Possuidor é aquele que exerce de fato um ou mais poderes
inerentes à propriedade”. O possuidor é aquele que exerce os poderes da propriedade, ou seja, aquele
que está usando, fruindo e dispondo.
Nessa prova que eu fiz para magistratura, na prova oral, o examinador fez uma
pergunta maldosa. Ele perguntou o seguinte:
Atenção – Cai na prova, propriedade, posse e detenção.
Ele perguntou: Pessoa no supermercado pega um biscoito e coloca em seu
carrinho, em determinado momento abre o biscoito e começa a comê-lo. O que ele tem?
Toda aula que eu dava, eu dava um exemplo de prova oral. O examinador perguntou
para o candidato assim: “Qual a sua relação com a sua cadeira?”. “Você é proprietário? Você tem
posse?”. Não era nada disso, era detenção.
Então quando ele perguntou do biscoito, eu pensei que fosse detenção.
Depois eu vou te dizer porque não é detenção. Ele perguntou isso para mim: O que
a pessoa tem ali? Ela é proprietária? Vamos raciocinar; ela era proprietária?
Não, porque para ser proprietária tem que pagar o preço e haver a tradição que se dá
na hora em que passa pelo caixa, não era. Eu só sabia que não era, por causa de penal, a gente estuda o
furto dentro do estabelecimento comercial. A doutrina entende que só houve tradição na hora em que a
pessoa sai do supermercado. Proprietário não é. Possuidor é aquele que se comporta como dono. Esta
comendo o biscoito. Então, ele está se comportando como dono?
Eu nem exitei: “Ele tem posse, porque está se comportando como dono”.
E ele perguntou: “Que comportamento de dono que ele está tendo?”.
O proprietário tem três poderes; três faculdades: Usar, Fruir e Dispor.
Qual que ele estava praticando?
Diz o examinador depois que todo mundo respondeu usando. Na verdade ele está
dispondo. Lembra que eu falei que dispor e alienar, destruir, transformar e consumir.
 263

Quando ele colocou o biscoito na boca ele estava consumindo.

Eu acertei. Também só acertei porque dava aula, porque na hora eu imaginei que
fosse usando.

Continuação da Primeira Aula

A teoria Subjetiva de Savigny dá muita importância ao elemento interno, ao ânimus,

para a teoria subjetiva para que uma pessoa tenha a posse não basta que esteja com a coisa, é
necessário que desta coisa ela tenha intenção de se apropriar.
A segunda teoria objetiva, pelo contrário, dá importância apenas ao corpus, ou seja,
para que a pessoa tenha a posse precisa estar com a coisa e se comportar como dono.
Conclusão que tiramos no primeiro tempo: Toda a pessoa que está com a coisa ou
usa ou frui ou dispõe.
Esta teoria objetiva é muito ampla porque ela dá posse para todos e eu concluo o
seguinte: tem que haver um limite e o limite para a posse na teoria objetiva vai vir pelo conceito de
detenção.
O que é detenção?
Bom já que existem duas teorias explicando a posse, logo, vão existir duas teorias
explicando a detenção. Detenção é menos que posse é como se fôssemos subir uma escada, primeiro
degrau seria a detenção, segundo degrau seria a posse e o terceiro degrau seria a propriedade. Detenção
é menos que posse.
O que seria a detenção para a teoria subjetiva?
Para a teoria subjetiva só quem tem a posse àquele que está com a coisa (corpus) e
tem a intenção de dela se apropriar (animus domini).
E se a pessoa está com a coisa, mas, não tem o animus domini?
Lembra do exemplo do locatário que está dirigindo àquele carro, mas ele não tem a
intenção de se apropriar daquele carro, ou seja, ele tem a coisa, mas não tem o animus domini. Ele tem
a posse?
Não.
Se ele não tem a posse, logo, ele tem o que?
Ele não é proprietário, ele não é possuidor, então ele é detentor, ou seja, ele tem a
detenção.
Então, detenção, para a teoria subjetiva, é ausência do animus domini.
Importante: Quem tem posse, mas, não tem animus domini, tem a detenção.
Locatário tem detenção, comodatário tem detenção, agora o sujeito que rouba não detenção porque ele
tem a coisa e também o animus domini. Esta teoria só será relevante quando estudarmos a usucapião.
Aqui no código Civil foi adotada a teoria objetiva.
Vamos lembrar de novo: a teoria objetiva diz que uma pessoa tem posse quando ela
está com coisa e se comporta como dono. Para quem nem todos tenham a posse, a Lei veio e criou
situações de detenção. A lei que vai olhar para certas pessoas e vai ver que certas pessoas estão com
coisa e se comportam como dono, mas vai dizer: eu não quero que você tenha a posse, então, você
passa ter a detenção.
Para a teoria objetiva, a detenção, é o impedimento legal à posse.
Quando é que uma pessoa vai ter detenção?
Quando por mais que ela esteja com a coisa e tenha a conduta, o comportamento de
dono, a Lei impediu sua posse. A Lei não deixou a pessoa ter a posse.
Então a partir de hoje você vai conhecer a Lei, saber que pela Lei algumas pessoas,
apesar de estarem com a coisa e terem comportamento de dono, posse esta pessoa não tem. Não tem
porque a Lei diz que esta pessoa não pode ter.
O primeiro artigo em que a Lei impede a posse, a primeira hipótese que será de
detenção e que impede a posse, vem lá no artigo 1198 do Código Civil. O Código Civil de 1916 não
dizia que este era um caso de detenção, mas o Código novo já foi mais nosso amiguinho e diz assim:
“considera-se detentor”. Não há mais dúvida porque este é um caso de detenção. Você vai olhar e ver
que a pessoa está com a coisa, ela se comporta como dona, mas ela só não tem a posse porque a Lei
não deixa, porque a lei chamou esta pessoa de detentor.
 264

O artigo1198 do Código civil diz: “considera-se detentor àquele que se achando em

relação de dependência para com o outro”. Este é o primeiro detalhe! Que você veja a pessoa com uma
relação de dependência com outra pessoa. Continuando: “conserva a posse em nome deste outro”. Este
outro é que tem a posse. Continuando: “em cumprimento de ordens ou instruções suas”. É uma pessoa
que está com a coisa, parece até que ela tem a posse, mas, ela está conservando a posse de outro,
cumprindo ordens do outro, outro este com o qual ela tem uma relação de dependência.
A doutrina chama este detentor de servo ou fâmulo da posse e o exemplo clássico
de servo ou fâmulo da posse é o chamado caseiro.
A segunda hipótese que nós temos de detenção é o artigo 1208 do Código Civil.
Este artigo 1208 do CC já não usa a palavra detenção e ele diz assim: não induzem em posse. Se não
induzem em posse é porque a Lei não está deixando ter posse, então, isto aí é detenção.”Não induzem
em posse”, na verdade este artigo vai trazer duas hipóteses, dois casos, a saber:
1º caso: “Não induzem em posse os atos de mera permissão ou tolerância”.
Não é possuidor e sim detentor quem está com a coisa por um ato de mera
permissão ou mera tolerância. Para você entender isto melhor eu quero que você perceba que o artigo
1208 do CC está inserido dentro do capítulo II e o capítulo II está tratando de aquisição da posse, ou
seja, como se adquire posse e o artigo 1208 do CC está dizendo que não se adquire posse, não é
maneira de se adquirir posse, ato de mera permissão ou ato de mera tolerância. Nós estamos na
verdade analisando uma maneira que a pessoa está com a coisa para dizer que àquela maneira que ela
está com a coisa fez ela ter posse ou não. E no caso de quem está com a coisa por uma mera permissão
ou por mera tolerância, posse não tem e o que tem é detenção.
Então qual é a diferença entre permissão e tolerância para que eu entenda isto?
Tanto a permissão quanto à tolerância são atos de consentimento. Quem permite
consente, quem tolera consente. Só que há uma diferença entre estes dois atos de consentimento
porque a permissão é um consentimento expresso. Quem permite, consente expressamente, já a
tolerância é diferente, porque o consentimento na tolerância vem de forma tácita. Na tolerância há um
consentimento tácito.
Não estou entendendo Lúcia, a pessoa não está com a coisa por ato de mera
permissão ou mera tolerância. Isto não é um empréstimo?
Não porque no empréstimo você não tem mera permissão ou tolerância. Quem está
com a coisa emprestada, o comodatário, o mutuário, tem posse. Quem não tem posse é àquele que está
com a coisa por um ato de mera permissão ou tolerância.
Como é que eu vou fazer a diferença?
Você vai fazer a diferença numa visão comum, do seu dia a dia.
Antes de exemplificar para vocês eu quero que vocês percebam bem a diferença
entre permissão e tolerância: na permissão, o consentimento é expresso, e na tolerância, o
consentimento é tácito.
Para vocês perceberem bem o que é uma mera permissão ou tolerância vou dá-los
um exemplo perfeito, de que não se esquecerão mais, é a visita: onze horas da noite num domingo, se
eu já não estou num leito, eu estou me preparando para ir, quando de repente tocam a campanhia. Lá
no prédio tem porteiro eletrônico, mas você sabe que tem visita que não precisa que o porteiro
eletrônico a bloqueie. O próprio porteiro quando vê a visita manda-a entrar e nem anuncia no
interfone. Finalmente esta visita é um parente e você abre a porta e o parente entra. Quando você
menos percebe, o parente já está sentando em sua poltrona. Congelem a imagem. Sentando como a
gente senta, balançando na cadeira de balanço, como nós fazemos e falando e falando do problema que
está enfrentando e vem nos contar. O parente está naquela cadeira, mas ele tem a posse dela?
Não porque ele está ali por um ato de mera tolerância. Nós consentimos
tacitamente. Não se trata de empréstimo porque o parente não sairá dali levando a cadeira. Ele não tem
posse, ele tem detenção.
Permissão é o consentimento expresso, é aquela visita que recebemos pela primeira
vez, como por exemplo, o namorado que vai na casa da namorada, todo cheio de cerimônia, é
anunciado pelo interfone. Nós abrimos a porta e a pessoa fica do lado de fora e dizemos para a visita:
entra e ela entra e pára. Dizemos: senta e ela senta. No começo a pessoa só pratica os atos quando nós
permitimos.
Então dá para nós sabermos o que é empréstimo, ato de mera permissão ou
tolerância.
 265

A segunda hipótese que o artigo 1208 do Código Civil traz é esta, mas eu vou ler o
artigo por inteiro e ele preceitua assim: Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância,
assim como não autorizam a sua aquisição. Aquisição de que?
Vamos substituir a “sua” por “da Posse”, isto é, não autorizam a aquisição da posse
os atos violentos ou clandestinos. Por enquanto eu vou parar por aqui, mas tem mais.
Não autorizam o ato de aquisição da posse os atos violentos ou clandestinos. Mais
uma vez eu digo para vocês que o artigo 1208 do CC está inserido na parte do Código Civil que trata
de aquisição da posse e no artigo 1208 do CC está dizendo que não se adquire posse por ato violento e
nem se adquire posse por ato clandestino. Por ato violento ou por ato clandestino a pessoa não adquire
a posse, mas adquire a detenção. Então o que é violência e o que é clandestinidade?
O ato violento é ato de força e esta força pode ser física ou esta força pode ser
moral. Tanto a força física ou a força moral caracterizam a violência aqui em posse. Estão quem está
com a coisa e a adquiriu por um ato de violento, por ato de força física ou ato de força moral, não tem
posse e sim tem detenção. Ex: vou falar do celular, e falar no celular no centro da cidade, em frente ao
fórum, um lugar seguro! Esta mulher está falando com alguém, ou melhor, está brigando com alguém
e fechou o olho para falar e nisso que a mulher fecha o olho, um meliante, viu e se aproximou e deu
um tapão no rosto da mulher que repercutiu na outra orelha, caindo o celular e o meliante pega o
celular e sai correndo. Congelem a imagem. O meliante adquiriu a coisa por um ato de violência, logo,
ele não tem posse, ele tem detenção.
Também não se adquire posse por um ato clandestino. Ato clandestino é um ato
sigiloso, é um ato secreto, é um ato que não é público. Atenção: este ato é secreto, é sigiloso, para
àquela pessoa que estava com a coisa. Todos os outros podem ter visto, mas, a pessoa que estava com
a coisa não viu, logo, o ato foi sigiloso. Esta pessoa que adquire a coisa por um ato sigiloso ela não tem
a posse, ela tem detenção. Ex: Imagine uma moça no metrô, com a bolsa aberta e entretida com a
discussão dela, veio o meliante e começou a retirar os objetos da bolsa e apurar o que ele queria. Todo
mundo vendo, mas ela não! O meliante pegou a carteira dela e guardou. Congelem a imagem. Ele
adquiriu a coisa por um ato sigiloso, embora todos tenham visto, mas para quem estava com a coisa o
ato foi sigiloso.
Esta pessoa que adquiriu a coisa por um ato clandestino não tem posse, ela tem
detenção.Só que o artigo não pára por ai, este é o problema do artigo, ele não pára aí e ele diz assim:
senão a partir de cessar a violência ou clandestinidade.
Então não se adquire a posse por um ato violento ou clandestino, senão, depois que
a violência ou a clandestinidade cessar. Então o que a Lei está dizendo é que temos que olhar dois
momentos: antes de cessar a violência, antes de cessar a clandestinidade e depois de cessar a violência
ou depois de cessar a clandestinidade. Assim, antes de cessar a violência ou clandestinidade, a pessoa
tem a detenção. Depois que a violência cessa, depois que a clandestinidade cessa, a pessoa passa a ter a
posse. Enquanto a violência não cessa, enquanto a clandestinidade não cessa, a pessoa tem a detenção.
Acabou, cessou a violência, acabou, cessou a clandestinidade, passa a pessoa ter a posse. O período de
tenção, na verdade, é muito curtinho.
Que momento é este que cessa a violência, que momento é este que cessa a
clandestinidade?
OBS: Este momento é muito importante porque aquilo que se chamava detenção
neste momento vira posse.
Vamos olhar para a violência primeiro: Quando é que eu posso dizer que a
violência cessou?
Antes de cessar nós temos a detenção, mas depois de cessar nós temos a posse. O
Código não diz expressamente quando cessa a violência, mas a doutrina majoritária usa em
comparação ao direito penal, entendendo que a violência cessa quando ocorre a consumação do ato.
Porque normalmente este ato é um ato penal, é um tipo penal, é um ilícito penal. Então quando houver
a consumação na esfera penal consumou-se a violência e àquele que tinha a detenção passa a ter posse.
Ex: exemplo do celular. O meliante bateu na orelha da mulher e este tapa fez com que ela soltasse o
celular da mão e nisso o sujeito pegou o celular e a mulher vendo isto, ela gritou: pega ladrão, lixam
ele, quinze pessoas correndo atrás do meliante e aí o meliante é preso, paralisado ali pelo povo.
No direito penal o meliante responderia por um roubo na forma tentada ou na
forma consumada?
 266

Ele responderia na forma tentada. No direito penal ela ainda não tinha a posse da
coisa, ele tinha a detenção. Não havia cessado a violência, não havia se consumado o ato, então a
pessoa tem a detenção, mas quando o ato se consumar, cessa a detenção e passar haver posse.
Só que este raciocínio só vale para a violência, para a clandestinidade não vale o
raciocínio penal.
Vamos ver o exemplo daquela mulher lá no metrô: ela está lá com a bolsa dela,
aberta, conversando, gesticulando e o meliante pegou a carteira e guardou-a no bolso dele e a próxima
estação do metrô chegou, o meliante saiu. Se aquele meliante saísse dali e se porventura viesse a ser
preso, ele responderia por um furto na forma tentada ou consumada?
Ele responderia por um furto na forma consumada. E aí você diria, se não soubesse
direito civil, que ele tinha a posse. Mas você não vai usar este raciocínio aqui no direito civil em
matéria de clandestinidade. Mas por que eu não vou usar este raciocínio?
Você não vai usar o mesmo raciocínio que no direito penal porque há um artigo no
Código Civil para este caso que é o artigo 1224. O 1224 do CC está lá no capítulo IV que trata de
perda da posse. Há um raciocínio lógico. Agora, então, se uma pessoa está adquirindo posse, logo, a
outra está perdendo a posse. O que nós vamos ver é o “momento” que o meliante adquire a posse e o
momento que aquele que tinha a posse a perde. O momento é o mesmo.
Então fazendo leitura da perda da posse nós vamos ver o momento que o outro
adquire a posse. Só que este artigo 1224 do CC usa uma palavra que nós ainda não conhecemos, qual
seja, o esbulho. Já que não conhecemos esta palavra ainda vou substituí-la por clandestinidade, por ato
clandestino.
Vamos ver a leitura do artigo 1224 do CC: só se considera perdida a posse para
quem não presenciou o esbulho. Vou tirar esbulho e colocar ato clandestino.Continuando: “só se
considera perdida a posse para quem não presenciou o ato clandestino quando tendo notícia dele, do
ato clandestino, se abstém de retomar a coisa ou tentando recupera-la é violentamente repelido”.
No exemplo da mulher que teve a carteira dela subtraída pelo meliante ela não
presenciou a subtração, o ato clandestino, então eu pergunto: Quando é que ela irá perder a posse
para o outro adquiri-la?
Só se considera perdida a posse para àquela mulher que não presenciou o ato
clandestino quando: 2 hipóteses.
1ª hipótese: Tendo notícia do ato clandestino se abstém de retomar a posse. Neste
momento em que mulher toma conhecimento e se abstém de retomar a posse, ela perde a posse e o
fulano, meliante, onde quer que ele esteja, a detenção dele vira a posse.
2ª hipótese: Ou tendo notícia do ato clandestino, tenta recuperar a coisa e é
violentamente repelido. A mulher está dentro do metrô, e o sujeito tira a carteira dela e guarda lá na
calça dele. A mulher percebe e começa gritar: alguém subtraiu a minha carteira! E assim que ela vai
gritando para cima do sujeito que furtou a carteira dela, ela é violentamente repelida e aí o sujeito sai.
A mulher tentou recuperar a coisa, mas foi violentamente repelida. Neste momento ela perdeu a posse
e ele adquiriu a posse.
Tendo examinado as hipóteses de detenção nós vamos passar para classificação da
posse.
Como é que a posse se classifica?
A primeira classificação que vamos ver de posse está prevista aí no artigo 1220 do
CC e ele classifica a posse em justa e injusta. É lógico que uma é contrária da outra.

Qual é a diferença entre posse justa e a posse injusta?

Posse justa é a posse sem vício. É a posse sem defeito, porque quando a posse tem
defeito é chamada de posse injusta, posse com defeito.
Quais são os vícios da posse?
Os vícios da posse são estes três que você encontra aí no artigo 1220 CC. Os vícios
da posse vão fazer com que a posse receba nomes.
O primeiro vício da posse é a violência e quando a posse tem o vício da violência é
chamada de posse violenta. A posse violenta tem vício, logo, ela é uma posse injusta.
O segundo vício é a clandestinidade e quando a posse tem o vício da
clandestinidade ela é chamada de posse clandestina e já que ela tem vício ela é uma posse injusta.
 267

O último vício da posse é a precariedade. Quando a posse tem o vício da

precariedade ela é chamada de posse precária e a posse precária é uma posse com vício, daí ser uma
posse injusta.
O que é violência, o que é clandestinidade, o que é precariedade?
Você vai contar que estes vícios estão ligados a maneira de adquirir a posse. Como
a pessoa conseguiu àquela posse.
Você vai dizer que a posse é violenta quando ela for adquirida por ato de força e nós
acabamos de falar na aquisição da posse por ato de força. Você já sabe que enquanto não cessa a
violência a pessoa tem detenção. Cessou violência, agora sim, ela passa a ter posse. Seja força física ou
força moral, enquanto não cessa esta força, não ocorre a consumação, ela tem a detenção, cessou tudo,
ela passa a ter a posse, mas uma posse com vício, então ela tem uma posse injusta.
O segundo vício é o da clandestinidade, ou seja, quando a posse é adquirida por um
ato sigiloso, quando ela é adquirida por um ato secreto. E você já sabe que enquanto não cessa a
clandestinidade a pessoa tem a detenção, cessou a clandestinidade aí sim, a pessoa passa a ter a posse,
mas esta posse tem vício, então, ela é uma posse chamada injusta.
A novidade mesmo é falarmos sobre a precariedade.
O que é precariedade?
A doutrina dá um conceito para a precariedade e diz ela que precariedade é o abuso
de confiança. Então a posse é precária quando a pessoa adquiriu àquela posse por abuso de confiança.
Cuidado que este abuso de confiança não é um abuso de confiança qualquer. Abuso de confiança aqui
tem um significado, qual seja, é a negativa de restituição da coisa.
Uma pessoa tem posse precária quando ela se nega a devolver a coisa. Àquela
pessoa que está com a posse, mas a conseguiu porque se negou a devolver a coisa, tem a sua posse
viciada pela precariedade.
Eu quero que você perceba agora que antes do vício chegar, antes da precariedade
chegar, a pessoa tinha uma posse justa. Ex: Comodatário. Eu emprestei à minha irmã um rádio até o
dia primeiro de dezembro de 2003. Eu quero que você olhe a posse da minha irmã no dia vinte e sete
de novembro de 2003. Neste dia a minha irmã está com o rádio que eu emprestei, mas ainda não
chegou o dia da devolução, ela está com o rádio, comporta-se como dona. Não se trata de mera
tolerância, não se trata de mera permissão, foi comodato. Minha irmã tem posse?
Tem.
Esta posse tem defeito?
Não, porque minha irmã tem uma posse justa.
Chegou o dia primeiro de dezembro de 2003, data da devolução do rádio, só que
minha irmã não devolve o rádio. Quando a minha irmã não devolve a mora se configura no mesmo
dia?
A mora é ex re, ou seja, chegou a data e não devolveu já está em mora.
No dia seguinte, a minha irmã continua com o rádio, mantém a posse, só que agora
a posse dela foi gerada por abuso de confiança, porque ela se negou a devolver a coisa, então a posse
dela é atingida pela precariedade, logo, a posse dela é injusta.
Isto é importante para depois vocês saberem o que é esbulho e saberem quando
fazer uso das ações possessórias.
O abuso de confiança caracteriza-se quando a pessoa se nega a devolver, mas tem
que haver juntamente a mora. Vou dá-los um exemplo: emprestei o rádio, mas não marquei o dia para
minha irmã devolver. Ela já está com o rádio há um ano e telefono para ela devolver-me o rádio e até
hoje ela não devolveu.
Eu quero que você me diga se a posse da minha irmã virou injusta?
Não uma vez que eu estou alertando vocês que é necessário que junto se caracterize
a mora.
Quando não tem data de devolução, a mora vem pela interpelação e interpelação
não vem por telefone e nem por telegrama, ela é judicial ou extrajudicial.
É necessário que haja a configuração da mora e somente naquele dia em que ficou
configurada a mora, aí sim, a posse passa a ser injusta uma vez que se negou a devolver a coisa.
A segunda classificação é a que vem em seguida no artigo 1201 do CC e diz que a
posse pode ser de boa-fé e de má-fé.
Quando é que a posse é de boa-fé ou de má-fé?
 268

Agora você vai olhar para a parte subjetiva do possuidor. A posse é de boa-fé é
quando o possuidor não sabe do vício, ou seja, a posse tem vício, mas o possuidor não sabe, não tem
conhecimento, então esta posse é de boa-fé.
Atenção: O parágrafo único do artigo 1201 do CC traz uma presunção relativa de
posse de boa-fé que eu não vou comentar agora. Este artigo diz que se considera possuidor de boa-fé
àquele que tiver justo título. Eu vou comentar Justo título com vocês quando chegamos em Usucapião.
Vou alertando que isto é uma presunção relativa.
O que é boa-fé então?
É quando a pessoa não sabe que sua posse tem vício, não saber que sua posse tem
defeito.
O que é má-fé?
Má-fé é ao contrário. A posse é de má-fé quando o possuidor sabe do vício da
posse, ele tem conhecimento, ele tem ciência do vício da posse.
Pode acontecer de uma posse ser injusta, ter vício e o possuidor não saber, isto pode
acontecer. Normalmente o possuidor sabe se a posse dele tem defeito ou não. Daqui a pouco nós
vamos ver que a posse passa de uma pessoa para outra e ela leva os vícios e às vezes a pessoa não
sabe. Ex: O meliante resolveu presentear de natal à sogra com a àquela carteira furtada e ele disse para
ela: a carteira é usada, comprei numa feirinha, mas é de coração. A sogra, feliz da vida, acreditando
naquele sentimento, ficou com a carteira para ela. A sogra tem a posse justa, mas só que ela não sabia
do defeito. Então a posse da sogra é de boa-fé.
A terceira classificação da posse está prevista no artigo 1197 do CC e ele classifica
a posse em direta e indireta. Posse indireta e indireta.
Atenção: Você só vai classificar a posse em direta e indireta quando ocorrer aquilo
que ocorrer o que o direito chama de desdobramento da posse. Como assim: desdobramento da posse?
Você vai notar é que a pessoa transfere a posse e mantém posse também.
Vou explicar um pouco melhor para que vocês visualizem: Tício com um gravador
na mão e que, aliás, ele está escutando a matéria dada em aula. Tício é proprietário do gravador.
Proprietário você sabe o que é: é aquele que usa, frui e dispõe da coisa.
E o que é ter posse para a teoria adotada pelo nosso código Civil?
É estar com a coisa e se comportar como dono.
Proprietário se comporta como dono?
Sim, logo, ele tem posse.
Só que há exceções porque vai haver casos em que o proprietário não tem posse,
vou mostrar depois, mas a regra não é esta, a regra é de que o proprietário tem posse.
Então voltando ao exemplo: proprietário do gravador tem posse do gravador. Só que
agora o proprietário do gravador quer emprestar o gravador para uma amiga. Ele vai pegar este
gravador entregar em mãos da amiga. Quando ele entregar o gravador para amiga, ele perdeu a posse
uma vez que a amiga está com o gravador. Aqui seria um proprietário sem posse, mas a Lei não quis
que isto acontecesse. A Lei não quis que o proprietário entregasse a coisa, transferisse a posse e
perdesse a posse, por isto a lei criou o desdobramento da posse. O possuidor que entrega a coisa
transfere posse e mantém posse.
Você sabe por que o possuidor que entrega a coisa, transfere a posse e a mantém?
Porque emprestar é uma maneira de usar a coisa. Todas as maneiras que o
proprietário tem de usar o que é seu: é guardando, é emprestando. Então quando o proprietário
empresta, ele está praticando o comportamento de dono, então, ele tem posse.
Então surgiu o desdobramento da posse para que todo mundo tenha a posse. Às
vezes a pessoa entrega a coisa para outro, transfere para o outro a posse e mantém posse também.
Porque quando ele entrega a posse para o outro, ele fica também com a posse, porque a posse vira para
dois, a posse se desdobra, um pedaço para cada um. E este desdobramento da posse e que a faz chamar
de posse direta e indireta.
Quando é que você vai ter o desdobramento da posse?
Quando a pessoa entregar a coisa sem transferir a propriedade. Eu entrego a coisa,
mas não entrego a propriedade. Eu vou estar transferindo posse e posse só direta, porque eu vou
continuar com a posse indireta.
Quando a pessoa vende a água para você, ela entrega toda a coisa, então ela
transfere a propriedade, transfere toda a posse. Quando o doador entrega a coisa doada, àquela entrega
 269

transfere a propriedade, logo, transfere toda a posse, mas quando a entrega da coisa é feita sem
transferir a propriedade, a entrega da coisa desdobra a posse sendo um com a posse direta e o outro
com a posse indireta. Isto é o que acontece com o empréstimo, o proprietário empresta a coisa, mas
não transfere a propriedade, então quando ele entregou a coisa os dois ficaram com a posse, quem
recebeu a coisa tem a posse direta e quem entregou a coisa tem a posse indireta.
Importante: A posse direta é de quem recebe a coisa e a posse indireta é de quem
entrega a coisa.
Esta pessoa que recebe a posse tem poder de fato sobre a coisa. A coisa está ao
alcance de tua mão. Ela tem poder imediato sobre a coisa, mas o outro que entregou, tem posse e você
vai ver que ele vai poder defender esta posse, vai manter poderes indiretos, mediatos, mas vai manter
poderes sobre a coisa.
Vou dá-los um exemplo para ver se vocês compreenderam esta classificação: Tício
é proprietário desta casa, ele está morando na casa. Tício é proprietário e mora na casa, logo ele em
tese tem posse direta e indireta uma vez que você só fala nesta classificação de posse direta e indireta
quando há o desdobramento da posse. Mas, como Tício é proprietário da casa ele resolveu ceder a casa
em usufruto para Caio e Caio passou a ser usufrutuário. Então o uso que o proprietário tem passou
para Caio, a fruição que o proprietário tem passou para Caio e a posse? Tício cedendo a casa perde
a posse?
Aqui a posse desdobrou-se, porque quando Tício cedeu o usufruto, ele praticou um
comportamento de dono, ele agora, tem a posse indireta. E como fica a posse do Caio, usufrutuário?
A posse dele é uma posse direta.
O Caio, usufrutuário, resolveu alugar a casa, celebrou um contrato de locação, ele é
locador. Alugou a casa para Mévia. Mévia é a locatária. Quando o Caio entregou a casa para a Mévia
ele perdeu a posse?
Caio não transferiu propriedade. Entrega da coisa sem transferir propriedade
desdobra a posse. A posse foi desdobrada. Então como é que passou a ser a posse de Caio,
usufrutuário?
Caio passou a ter uma posse indireta.
E como é a posse de Mévia?
A posse de Mévia é direta.
Às vezes o contrato de locação autoriza o locatário a alugar o imóvel para outro. O
locatário pode celebrar o contrato de sublocação. Foi isto que foi feito acima. O locatário sublocou, ele
é o sublocador, ele sublocou o bem para Simprônia, esta é a sublocatária. Quando a Mévia sublocou
para a Simprônia, entregou a coisa e não transferiu propriedade. Entrega da coisa sem transferir
propriedade desdobra a posse. A posse do sublocador passou a ser uma posse indireta e a posse do
sublocatário é uma posse direta.
A posse direta é de quem tem o poder de fato sobre a coisa, ou seja, quando a posse
desdobrou-se e recebeu a coisa e a posse indireta é a daquele que tem poder mediato sobre a coisa, no
desdobramento da posse, ele entregou a coisa.
Nós vamos ver agora os modos de aquisição da posse e tem um artigo bastante
simplificado nos dizendo como a pessoa adquire a posse. Este artigo é novo e a redação dele foi
modificada. Artigo 1204 do Código Civil e ele nos diz: adquire-se a posse desde o momento em que se
torna possível o exercício em nome próprio de quaisquer dos poderes inerentes à propriedade. A
pessoa adquire a posse quando ela passa a poder em nome próprio se comportar como dono. A Lei não
elencou, como fazia o Código Civil de 1916 as maneiras de a pessoa adquirir a posse.
Atenção: As maneiras que vão servir para a pessoa adquirir a propriedade são
maneiras para a pessoa adquirir a posse. Normalmente quando a pessoa adquire a propriedade, ela
também adquiriu a posse. Só que tem uma maneira de adquirir a propriedade que fica diferente quando
se fala em aquisição de posse e por isto eu ter que explicar para você.
Como nós adquirimos a propriedade?
Regra: quando a coisa é imóvel pelo registro, quando a coisa é móvel pela tradição.
É esta tradição que não é igual para a propriedade e para a posse, e eu vou ter que
mostrar para você: Lá para a propriedade, a tradição permite a aquisição da propriedade da coisa
móvel, somente. Aqui na posse é diferente, a tradição faz a pessoa adquirir posse de coisas móveis e
imóveis. Isto porque a tradição admite uma classificação. A tradição pode ser real e ela é real quando a
própria coisa é entregue, mas existe a tradição simbólica e é simbólica quando a coisa não é entregue,
 270

mas é entregue algo que represente a coisa. Você vai chamar a tradição de simbólica quando for
entregue algo que represente a coisa. A tradição lá na propriedade é para aquisição de bens móveis,
mas para a posse a tradição é para bens móveis e imóveis (entrega de chaves para carro, apartamento,
são exemplos de tradição simbólica).
Existe um outro tipo de tradição, a chamada tradição presumida e alguns a chamam
de tradição ficta. Na verdade ela é presumida ou ficta porque ela não ocorre. Ela é presumida pela Lei
ou ela é uma ficção da lei, na verdade, entrega nenhuma ocorre. Não é entregue nada, mas a Lei com
seu poder, diz que a coisa é entregue. A tradição é presumida ou ficta, então, quando a entrega decorre
da Lei. É a Lei que diz que houve entrega, mas não houve entrega nenhuma.
Exemplo do depósito das bagagens do hóspede no hotel. O hóspede chega no hotel
e não entrega bagagem nenhuma, mas a Lei quis que o hotel se responsabilizasse pela bagagem. A Lei
considera o hotel como depositário, então, aquela posse foi transferida, pela tradição presumida ou
ficta.
A última modalidade de tradição é a consensual e esta nós vamos deixar para outra
aula porque é mais complicada.

29ª Aula - 13/12/2003

POSSE (Continuação)

Modos de aquisição da posse

Vimos que a tradição, lá na propriedade, é modo de aquisição da propriedade de

coisas móveis.
Mas para a posse, a tradição serve como modo de aquisição de posse, vimos que
segundo a doutrina, existem quatro modalidades de tradição:

1ª) Tradição real – Quando a própria coisa é entregue;

2ª) Tradição simbólica – Quando é entregue algo que representa a coisa;
3ª) Tradição ficta ou presumida – Quando é a lei que diz que haverá entrega (entrega
que na verdade não ocorre);
4ª) Tradição consensual – Que é a tradição que decorre da vontade.

Essa tradição consensual se divide em dois tipos:

• Tradição Brevi Manu
• Constituto Possessório

Na tradição consensual, ninguém vai ver a coisa sendo entregue, porque quando a
coisa é entregue a tradição é real. Nem vamos ver algo que represente a coisa, porque se víssemos algo
que represente a coisa sendo entregue, a tradição seria simbólica. Ninguém vai ver nada, mas vamos
perceber que haverá transferência de posse, tradição, e porque o contrato assim ajustou, consensual,
portanto.
Tradição Brevi Manu é o contrário de Constituto Possessório. Então o que é
Tradição Brevi Manu e o que é Constituto Possessório?
Tradição Brevi Manu ocorre quando aquele que tem posse em nome alheio, passa a
ter posse em nome próprio.
Constituto Possessório é quando aquele que tem posse em nome próprio, passa a ter
posse em nome alheio.
O que é posse em nome próprio e posse em nome alheio?
Vamos dizer que uma pessoa tem posse em nome alheio quando ela tem posse, mas
não tem propriedade. Quem tem posse e não é proprietário, tem posse em nome alheio. Ex: Você me
emprestou seu gravador, estou mexendo no seu gravador. Eu tenho posse?
Tenho, estou me comportando como dona inclusive. Mas eu tenho a propriedade?
Não, então eu tenho posse em nome alheio.
 271

Vamos dizer que a pessoa tem posse em nome próprio quando ela tem posse e, além
disso, tem a propriedade. Ex: Eu sou dona dessa blusa, tenho posse?
Tenho, então eu sou dona, tenho a propriedade e tenho posse. Minha posse é em
nome próprio.
Quando uma pessoa tem posse em nome alheio e passa a ter posse em nome próprio,
há aqui uma transferência de posse, e essa transferência dá-se através da tradição consensual na
modalidade Brevi Manu. Ex: Nesse edifício, o porteiro conta que o morador do apartamento 701 mora
de favor, ou seja, o apartamento é emprestado. Se o apartamento é emprestado, olhe o morador do 701.
Ele tem posse?
Tem.
Ele tem propriedade?
Não.
O proprietário tem posse?
Tem, posse indireta.
Então como é a posse do comodatário?
Posse é direta.
A posse vai ser transferida e ninguém vai ver. Esse proprietário, o Tício, resolveu
vender o apartamento 701; embora a lei não obrigue o proprietário vendedor, quando é empréstimo, a
oferecer a coisa para quem está emprestado, o Tício resolveu oferecer ao Mévio, já que ele mora lá. O
Mévio aceitou comprar, foi celebrado contrato de compra e venda. O contrato de compra e venda
passou a propriedade para Mévio?
Não.
Como é que a propriedade sai do Tício e vai para o Mévio?
Pelo registro do contrato de compra e venda.
Agora te pergunto: Isso justifica que o Tício continue com a posse indireta?
Não, então ele vai pegar essa posse indireta e vai transferir para o Mévio.
Não é pelo registro, essa posse indireta passa para o Mévio pela tradição Brevi Manu.
Ninguém vê a tradição; e o que é necessário para passar a posse indireta?
Consenso.
Feito registro você é proprietário, não tenho mais posse alguma. Tá certo?
Sim, está certo.
Se não falar nada, passou tacitamente. Ninguém vai ver, ela passa, ela vai. O que não
se justifica que ela continuasse com o Tício.
Tício transfere a propriedade pelo registro, o Mévio já estava na posse direta, a
indireta ele leva com um acordo que não precisa ser expresso, se não falar nada, passou tacitamente.
Mas não vamos dizer que esta transferência de posse se deu com registro e nem com
uma tradição real, ela se dá por uma tradição consensual. Isto, porque fica combinado que como o
Tício não é mais dono não tem mais posse nenhuma.
Tradição Brevi Manu porque ela passa de uma mão para outra muito rápida.
O contrário disso é o Constituto Possessório, vamos ver: Agora, vamos colocar posse
em nome próprio, a pessoa tem posse em nome próprio e vai passar a ter posse em nome alheio, e com
isso, vai ter posse que vai ser transferida. Vamos perceber que há transferência de posse. Ex: Mévio,
morador do apartamento 701, é o proprietário desse apartamento em que mora. Ele é proprietário, tem
posse? Direta ou indireta?
Só falamos em posse direta e indireta quando há o desdobramento da posse.
Houve desdobramento?
Não, então em tese, ele está com as duas.Ele tem a posse direta e tem a posse
indireta.
Vamos imaginar que o Mévio resolva vender a propriedade do apartamento 701 e
que apareceu o Caio como comprador.
Como é que a propriedade vai passar para o Caio?
Pelo registro de compra e venda. O registro transfere a propriedade para o Caio.
E como é o normal?
O normal é essa posse direta e indireta.
E pode, as duas serem transferidas para o comprador? Como?
 272

Quando entrega as chaves, tradição simbólica, ele passa a posse direta e a posse
indireta; e não ocorre o Constituto Possessório, porque no Constituto Possessório a pessoa que tem
posse em nome próprio, passa a ter posse em nome alheio.
No exemplo dado, o Mévio entrega as chaves, ele que tinha posse em nome próprio
perde a posse.
Quero que ele mantenha a posse, veja se você já viu esse exemplo acontecer. Ex: O
vendedor chama o comprador e pergunta assim: “Você me dá um prazo para eu poder desocupar o
imóvel, deixa-me ficar mais seis meses?”.
O comprador sensibilizado diz que tudo bem pode ficar mais seis meses.
É feita a compra e venda, é levada à registro e a propriedade passa para o comprador
Caio, mas o vendedor Mévio vai permanecer no imóvel mais seis meses, então com certeza a posse
direta vai continuar com ele, porque ele vai continuar no imóvel por mais seis meses.
E essa posse indireta, ele deve passar para o comprador, porque o comprador se
tornou proprietário pelo registro e o proprietário deve ter o comportamento do dono, deve ter posse.
Então essa posse indireta, o Mévio, vendedor não precisa ficar com ela, ele vai pegar essa posse
indireta e vai passar para o comprador.
Nós não veremos a posse indireta passando, mas concordamos que ela tem que
passar e o problema aqui é o seguinte: na tradição Brevi Manu, a posse indireta passa pelo consenso e
não precisa de formalidade nenhuma, ela passa assim mesmo. Só que aqui no Constituto Possessório é
diferente, para essa posse indireta passar para o comprador, que é proprietário através do registro é
preciso que se coloque no contrato uma cláusula. Essa cláusula que revela que a posse indireta foi
transferida.
Essa cláusula se chama Cláusula Constituti; o registro transfere a propriedade e a
posse indireta é transferida pela colocação de uma cláusula no contrato de compra e venda “Cláusula
Constituti”.
A Cláusula Constituti revela para todos nós que a posse indireta foi transferida.
Aí vamos ter o proprietário comprador, Caio, que tem posse indireta.
Só que o problema é que às vezes, o contrato não traz a Cláusula Constituti.
Vamos imaginar que o contrato tenha sido redigido por uma pessoa que trabalha na
imobiliária e que não seja advogado, nem bacharel em Direito; essa pessoa seguiu um modelo, e não
constou na compra e venda a Cláusula Constituti. E aí? A Cláusula Constituti transferia o que?
A posse indireta.
Então se não tem a Cláusula Constituti, não transferiu a posse indireta.
O Constituto Possessório significa que a pessoa que tem posse em nome próprio
passa a ter posse em nome alheio, então ela transferiu posse indireta.
Mas se o contrato não teve a Cláusula Constituti, a posse indireta continuou com o
Mévio, com o vendedor, aí teremos o caso de um proprietário que não tem posse.
Não é o normal, o normal é que o proprietário tenha posse.
Mas no exemplo, um comprou, deixou o vendedor ficar no apartamento, não teve no
contrato a Cláusula Constituti, então ele não levou posse alguma, ele é um proprietário que não tem
posse.
Para que tudo isso?
Pode acontecer do Mévio não sair em seis meses, passados os seis meses e ele não
sai, aí o Caio quer essa posse. O Caio não tinha posse, ele quer essa posse. Ele vai ter que propor uma
ação.
Ele alguma vez teve posse?
Não.
A doutrina diz que a ação que ele tem que propor é a chamada “Ação de Imissão de
Posse”.
Essa ação, não é uma ação possessória, não é uma ação que discute posse, é uma
ação para pedir a posse.
Essa ação não está prevista no Código de Processo Civil, e nem no Código Civil,
então há quem diga que essa ação não existe.
Segundo alguns, tem que propor ação que todo proprietário propõe quando a sua
coisa está injustamente com outro. Qual é a ação que o proprietário tem para buscar o que é seu e que
injustamente está com outro?
 273

Ação Reivindicatória.
Então a doutrina discute se a ação cabível é a de Imissão de Posse ou se é a
Reivindicatória.
Voltamos a dizer que nenhuma dessas ações é possessória, vamos ver o que é ação
possessória, e veremos porque nenhuma dessas ações é possessória.
Só pode discutir posse quem tem. Ele tem posse?
Não, então ele tem que pedir a posse, se você achar que a Ação de Imissão de Posse,
ou ele reivindicar o que é dele, que injustamente está com outro.
Não há diferença no Rito, no Procedimento. As duas, em regra, tem procedimento
ordinário. A diferença é boba, só serve para concurso, é discutir qual ação é cabível.
Feita essa análise dos Modos de Aquisição da Posse, vamos passar para os efeitos da
posse.
Se ele tivesse a posse e o outro se nega a sair?
Se ele tem posse, porque recebeu pela Cláusula Constituti, e o outro se nega a sair, a
posse dele sofreu esbulho, ele vai ter que propor a Reintegração de Posse.

EFEITOS DA POSSE:

Uma pessoa tem posse, quais são os efeitos que a posse gera?
Vamos destacar três efeitos que o Código Civil traz. Esses poderão ser lidos em casa,
porque são efeitos que dão para ser estudados pela leitura do Código Civil. Outros dois efeitos serão
comentados em sala, já que são os mais freqüentes nas provas.
Isso significa que adotamos a pluralidade de efeitos da posse, aí posse gera mais de
um efeito.
Alguns autores entendiam antigamente que a posse só gerava um efeito, presunção
de propriedade. Isso não é verdade, já que o Código tem vários artigos tratando dos efeitos da posse.

O primeiro efeito a ser destacado é o do artigo 1214 do Código Civil.

Artigo 1214 do Código Civil - O possuidor tem direito aos frutos que a coisa gera.
Artigo 1214 do Código Civil – “O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela
durar, aos frutos percebidos”.

Explicação retirada do Livro Direitos das Coisas de Sílvio Rodrigues

... Mas aqui se propõem vários problemas relativamente aos acessórios, pois cumpre
indagar qual o destino dos frutos pendentes, percebidos e percipiendos, ou das benfeitorias feitas na
coisa durante a posse; e ademais, impõe-se verificar quem sofre o prejuízo pelos estragos e
deteriorações experimentados pela coisa principal, nesse intervalo.
O legislador ao solucionar estas questões distingue o possuidor de boa-fé do
possuidor de má-fé.
Em face desse conflito o legislador prefere amparar o interesse do possuidor de boa-
fé, interesse que mais se aproxima do interesse social.
Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé, bem como os colhidos com
antecipação, devem ser restituídos, porque o pressuposto que conduziu o ordenamento jurídico a
proteger aquele possuidor cessou ao cessar a boa-fé. Todavia tem o referido possuidor direito às
despesas de custeio, nas quais se inclui uma remuneração razoável por seu trabalho, pois caso contrário
o reivindicante experimentaria um enriquecimento sem causa, com o qual o legislador decerto não se
compadece.
Se a lei mantém em face do possuidor de boa-fé uma atitude protetora, de inegável
simpatia, outra é sua posição contra o possuidor de má-fé, porque além do intuito de restabelecer o
equilíbrio violado por aquela posse ilegítima, nota-se no legislador o propósito de desencorajá-la,
através do estabelecimento de sanções severas.
Assim, o possuidor de má-fé deve devolver não só os frutos colhidos e percebidos,
como responde igualmente pelos frutos que por sua culpa deixou de perceber, ou seja, os frutos
 274

percipiendos. Apenas em respeito ao princípio que veda o enriquecimento indevido, concede-lhe a lei
direito ao reembolso das despesas de produção e de custeio.

O segundo efeito a ser destacado é do artigo 1.217 do Código Civil, onde diz que o
possuidor é responsável pela perda ou deteriorização da coisa.

Artigo 1.217 do Código Civil – “O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou
deteriorização da coisa, a que não der causa”.
Artigo 1.218 do Código Civil – “O possuidor de má-fé responde pela perda, ou
deteriorização da coisa, ainda que acidentes, salvo se provar que de igual modo se teriam dado,
estando ela na posse do reivindicante”.

O terceiro efeito é o do artigo 1.219 e seguintes: Artigo 1.219 do Código Civil – O

possuidor tem direito às benfeitorias.
O Artigo 1.219 do Código Civil diz assim: “O possuidor de boa-fé tem direito à
indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem
pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção
pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis”.
O quarto efeito é o primeiro que a lei traz, artigo 1.210 do Código Civil.

Artigo 1.210 do Código Civil – “O direito aos Interditos Possessórios”.

Os Interditos Possessórios nada mais são que as ações possessórias. O possuidor tem
direito às ações possessórias.
Por que a posse gera para o possuidor, direito a ações?
Porque a ação é o meio de defender o direito, e o direito só precisa ser defendido
quando ele sofre lesão.
A posse pode sofrer dois tipos de lesão, e para cada uma dessas lesões, vai
corresponder a um remédio, uma ação.
As lesões são:
• Esbulho
• Turbação
O que é esbulho?
Esbulho é todo ato violento, (ato de força) clandestino (sigiloso, ato que não é
público) ou precário (ato de abuso de confiança, quando a pessoa se nega a devolver a coisa) que priva
o possuidor da posse.
Aqui está o mais importante do esbulho, é um ato que faz com que o possuidor perca
a posse.
O possuidor só vai dizer que sofreu esbulho, quando ele perder a posse, através de
violência, clandestinidade ou precariedade. Ex: Estou na rua falando no celular, vem um meliante, me
dá um tapa na orelha, que me faz largar o celular e ele leva.
Tem gente que diz que foi roubada, mas o que aconteceu foi um esbulho; acabei de
perder a posse por um ato violento.
Vamos ao outro exemplo (anterior): Eu recebi a posse indireta pelo Constituto
Possessório, e deixei a posse direta com Mévio, ele vai desocupar o apartamento depois de seis meses.
Passaram os seis meses e ele disse que não sai do apartamento. O que ele fez?
Abusou da confiança, a posse sofreu esbulho.
E se eu não tivesse recebido posse nenhuma, poderia dizer que foi esbulho?
Não.
Então, quando não há posse do proprietário, “Ação de Imissão” ou “Reivindicatória”,
mas quando o proprietário tem posse e o vendedor não entrega a coisa, ele sofre esbulho.
Quando há esbulho, a ação cabível se chama “Ação de Reintegração de Posse”, a
pessoa quer retornar a posse, ser reintegrada na posse que perdeu.
A turbação é diferente; na turbação o que caracteriza é que a pessoa não perde a
posse.
Se perder a posse é esbulho.
Turbar é perturbar, atrapalhar, molestar, incomodar.
 275

Então turbação é o quê?

É o ato que incomoda a posse, mas não priva.
Na turbação, a pessoa está molestada, incomodada, mas não perdeu a posse.
Existem incômodos que a gente precisa suportar, porque o interesse público,
coletivo, prevalece sobre o interesse individual. Então há incômodos que a própria lei civil, ou a lei
administrativa, obrigam a gente a suportar.
Mas esses incômodos que não estão na lei, que não somos obrigados a suportar, nos
geram turbação.
Ex: Imagine que um sujeito comprou um terreno em um empreendimento
imobiliário.

Aqui passa ônibus e aqui é o ponto mais próximo.

Terreno Terreno B Terreno Terreno Terreno E Terreno F

A C D
Terreno Terreno Terreno I Terreno J Terreno L Terreno
G H M

Aqui tem
Aqui tem
uma rua de
uma rua que
pedestre passa só
carros

Aqui tem uma rua que passa carros, mas que não passa ônibus.

Vamos imaginar uma pessoa que seja proprietária, e logo também tenha posse do
Terreno I, ela todo dia tem que pegar o ônibus naquele ponto (Terreno D). Ela tem que sair a pé, ela já
fez todos os percursos; um deles mais longe, pois passa por cinco lotes.
Um dia, ela tem uma idéia, percebe que tem um caminho muito mais rápido, é só
passar pelo Terreno C.
Então o Terreno I que não conhecia o Terreno C; expôs o seu problema, e pergunta
se poderia propor a construção de um portão no Terreno de C para facilitar, ligando o Terreno I ao
Terreno C.
Se o Terreno C achar tudo bem, não vamos dizer que houve moléstia ou turbação.
Mas o que normalmente acontece, é o Terreno C não aceitar, se o Terreno I se
conformar com a negativa, não há turbação, mas se o Terreno I não se conformar e abrir um portão; o
Terreno C se vê incomodado, aí ele quer saber o que juridicamente ele pode fazer.
Como ele está sofrendo uma lesão, o ordenamento jurídico colocou a disposição dele
uma ação que se chama “Ação de Manutenção de Posse”.
Na Ação de Manutenção de Posse, a pessoa quer manter a posse como a lei autoriza,
ou seja, sem incômodo, sem turbação.
Existe uma terceira ação possessória, que caberá toda vez que há justo receio, de
esbulho ou de turbação. Toda vez que uma pessoa está na posse e tem justo receio de sofrer esbulho ou
de sofrer turbação, já cabe a ação chamada “Interdito Proibitório”.
O que é justo receio?
Receio é medo.
Não basta ter medo do esbulho, a pessoa tem que ter um receio, um medo justo.
O que é justo?
Provado, comprovado, fundamentado.
 276

Não basta a pessoa ter medo, tem que ir ao juiz quando proposta a ação e provar o
seu medo. Então tem que ter um medo fundamentado, que ela possa provar. Ex: Você já ouviu falar do
movimento dos sem terra?
O Tício é proprietário de uma fazenda, se você ficar no meio dela, tudo que você
estiver vendo em volta é terra do Tício.O Tício, que é dono dessa fazenda enorme, não está na fazenda
e nem a fazenda é produtiva.
Um belo dia, ele está em sua casa, abre o jornal e lê que o movimento dos sem terra
anuncia a invasão da fazenda improdutiva, localizada na região tal; o Tício pensa: “A minha fazenda
fica localizada próxima do sítio que não faz nada, pertence ao Caio”.
Nesse momento que está lá no jornal, que a fazenda do Caio vai ser invadida, o Tício
liga para a fazenda e fala para o Mévio que está servo da posse, se ele está vendo algum movimento
estranho.
O servo da posse diz que os jornalistas já estão por lá querendo saber sobre a invasão
e que o movimento dos sem terra ainda não chegou.
O que o Tício faz? Ele já sofreu esbulho?Já sofreu a turbação?
Não.
Mas ele tem como provar o medo dele do esbulho ou da turbação?
Ele não sabe ainda se vai ser esbulho ou turbação. Vai ser esbulho se tirarem ele de
lá, vai ser turbação se eles o convidarem para ficar ali e fazer parte do movimento, ou seja, ninguém o
privou da posse.
Apesar de não saber se vai ser esbulho ou turbação, ele está com justo receio de
sofrer um dos dois; então ele vai propor ação de Interdito Proibitório.
Essa ação é proposta e é citado o líder ou os líderes do movimento, que
provavelmente serão revéis, e a ação vai terminar sendo prolatada uma sentença, reconhecendo a
procedência do pedido, já que o réu é revel, tudo alegado pelo autor na inicial reputou-se verdadeiro.
A sentença então irá condenar os líderes do movimento sem terra a não fazer, ou
seja, não esbulhar e não turbar.
Essa sentença só tem um pouco de força, porque ela fixa junto uma multa diária para
o caso de turbação e para o caso de esbulho.
Mas tem gente que nem liga para a multa diária, ele não tem o dinheiro mesmo, e vai
na caminhada para invadir. Isto está sendo dito para que congelemos a imagem diante dos servos da
posse do Tício que estão na fazenda e lá do lado de fora o pessoal do movimento sem terra. E aí?
Agora podemos executar a sentença, mas o próprio artigo 1.210 do Código Civil
prevê algo que não é Ação Possessória, que não é Interdito Possessório. O artigo 1.210 do Código
Civil admite aquilo que a doutrina chama de Autotutela ou Autodefesa da posse, ou seja, a lei autoriza
excepcionalmente o possuidor a defender a sua posse, através da própria força, quando é caso de
esbulho e quando é caso de turbação.
O uso da força em caso de esbulho chama-se Desforço Pessoal.
Esse Desforço Pessoal, alguns chamam de Desforço Possessório, há quem chame de
Desforço Incontinente.
No caso de turbação, o uso da força se chama “Legítima Defesa da Posse”.
Tanto o Desforço Pessoal como a Legítima Defesa da Posse são hipóteses em que a
lei excepcionalmente vai autorizar o possuidor a fazer uso da força em caso de esbulho e em casos de
turbação.
O esbulho é ato que priva a pessoa da posse?
É.
Só vamos dizer que uma pessoa sofreu esbulho quando ela perdeu a posse.
Turbação é diferente, a pessoa não perdeu a posse, ela está sofrendo uma
conturbação, uma moléstia qualquer, mas ela não perdeu a posse.
Alguns autores na doutrina, dizem que não existe diferença entre desforço pessoal e
legítima defesa da posse. Esses autores dizem que os dois são atos de legítima defesa.
Se entendermos que os dois são hipóteses de legítima defesa, lembra, legítima defesa
é ato lícito ou ilícito?
Lícito.
 277

Mas o Código Civil não conceitua, não diz o que é legítima defesa; mas sabemos que
a legítima defesa é um instituto único em todo direito, então pegamos emprestado o conceito de
legítima defesa do Código Penal e usamos aqui.

Aí vamos destacar dois requisitos importantes da legítima defesa:

• A legítima defesa exige uma agressão atual ou iminente;
• A legítima defesa pode ser própria ou de terceiro.
Vamos usar isso na turbação para vermos como coincide.
Ex: Turbação. O movimento dos sem terra chegou na fazenda, está dizendo que vai
entrar e pedindo para todos se renderem. Já houve esbulho?
Não, pois só se fala em esbulho depois que a pessoa perde a posse.
O que está acontecendo?
Iminência de sofrer uma agressão. Como está na iminência de sofrer uma agressão,
ela vai usar a legítima defesa, ou melhor, exemplificando, se vocês entrarem, usaremos a força.
Legítima defesa de uma turbação, pois só falaremos em esbulho depois que perder a
posse.
Vamos imaginar que os servos da posse não estão na fazenda, não há ninguém na
fazenda, neste caso, pode a polícia agir?
Pode, existe a legítima defesa de terceiro.
A legítima defesa pode ser própria ou de terceiro para uma agressão que seja atual ou
iminente.
Agressão atual ou iminente é falada quando há turbação, porque ou a turbação está
acontecendo ou já estão dentro. Quando está dentro brigando, a pessoa está sendo incomodada. Então,
enquanto não ocorreu iminente, ou enquanto está ocorrendo, atual, isso é turbação.
Só que alguns autores dizem que tanto o desforço pessoal, quanto à legítima defesa,
são hipóteses de legítima defesa. Mas outros autores entendem que o desforço pessoal não é ato de
legítima defesa, o que é legítima defesa é a legítima defesa da posse, para a turbação.
O desforço pessoal é exercício regular do direito? O que o exercício regular de
direito é ato lícito ou ilícito?
Lícito, que para ocorrer exige os requisitos da lei. Os requisitos da lei estão no artigo
1.210 do Código Civil.
Para que se tenha o desforço pessoal, a pessoa tem que atuar quando o ato já ocorreu.
O ato é pretérito, a pessoa já sofreu esbulho, mas ela tem que agir logo, e pessoalmente, pois você não
pode exercer o direito pelo outro.
Então quem disser que desforço pessoal é caso de exercício regular de direito, não
autoriza que o terceiro venha agir e vai exigir que a pessoa use da força depois que ocorreu o esbulho,
mas que haja logo.
Ex: O servo da posse liga para o Tício e diz que o movimento sem terra os tirou da
fazenda.
O possuidor tomou conhecimento de que já sofreu esbulho e aí ele quer fazer uso do
desforço pessoal, da sua força para se defender do esbulho, então ele deve agir logo.
Este logo, vai ser apreciado no caso concreto.
Não pode terceiro agir por ele, porque é exercício regular de direito.
Se disser que o desforço pessoal é também ato de legítima defesa, permite que
terceiro venha agir. Mas é meio absurdo, pois irá permitir que a polícia aja em um ato que já ocorreu,
quando sabemos que legítima defesa só cabe quando o ato é atual ou iminente.
O Interdito Proibitório é uma sentença declaratória ou uma sentença constitutiva
negativa?
Não vejo como nenhuma das duas, a sentença do Interdito Proibitório para mim,
condena a não fazer, sob pena de multa diária, então ela é condenatória, na minha opinião.
Vamos passar para quinto e o último efeito da posse que é o seguinte:

O possuidor tem direito a usucapir.

Existe a expressão “Desforço Imediato?”
Sim, daí alguns falarem desforço incontinente ou até imediato.
 278

Vamos então passar a estudar esse quinto efeito da posse que é o direito a usucapir,
quem tem posse tem direito a usucapir.
Vamos passar a falar em usucapião, não sabemos ainda o que é, mas alguns detalhes
nós já percebemos, usucapião é modo de aquisição da propriedade.
Agora vamos ver outro detalhe, para que uma pessoa possa adquirir a propriedade
através desse instituto que é usucapião, ela tem que ter posse.

USUCAPIÃO

O que é usucapião?
Usucapião, nós vamos estudar como uma maneira de se adquirir propriedade.
Sabemos que propriedade é um direito real, não é o único direito real que existe.
Usucapião é uma maneira que o Código Civil prevê, estuda uma forma de adquirir a
propriedade.
Mas devemos chamar atenção desde logo pelo conceito, que existem outros direito
reais que também podemos adquirir através do usucapião.
Usucapião não é só para adquirir propriedade, pose-se adquirir usufruto, enfiteuse,
discute-se até se o direito de superfície é possível adquirir por usucapião.
Vamos estudar como o Código Civil estuda. Para o Código Civil, usucapião é como
modo de aquisição do direito real de propriedade, mas devemos ter em mente que é possível adquirir
outros direitos reais, através de usucapião.
Outro detalhe: Para que uma pessoa venha adquirir o direito real de propriedade,
através do instituto do usucapião, ela tem que ter posse, mas tem que ser uma posse prorrogada,
duradoura, uma posse durante o tempo.
Não existe usucapião instantâneo, para a pessoa usucapir, a posse dela tem que durar
um tempo.
Quanto tempo?
Vai depender.
Tem usucapião de três anos de bem móvel, tem de quinze anos, já existiu de vinte
anos. O tempo vai variar, mas precisa de tempo.
E não é só posse e tempo não, existem outros requisitos que não está lá na lei e que
são menos importantes do que posse e tempo, mas que são requisitos.
Um desses requisitos, nós vamos ver desde agora: Para uma pessoa usucapir,
conseguir, adquirir a propriedade por esse usucapião, além de ter posse e além de passar o tempo, vai
ser necessário outro requisito que se chama inércia. Ex: Está aqui o meu terreno, eu sou proprietária
desse terreno. Qual é o normal, que eu o deixe vazio ou que eu vá morar nele?
Morar, ocupar.
Mas como estou ocupada com outras coisas, não tenho tempo para ir ao terreno. Aí
entra lá o Tício com a Névia; eles têm cinco filhos e não tem onde morar, eles verificam que o terreno
está vazio. A Névia está grávida do sexto filho.
Como eles verificam que o dono não aparece por lá, eles vão para dentro do terreno.
O vizinho do terreno me liga avisando que meu terreno foi invadido, e que o sujeito
já começou a construir. O que eu tenho que fazer?
Minha posse está sofrendo um ato sigiloso que agora tomei conhecimento, então eu
tenho que fazer alguma coisa, porque se eu não fizer nada, eu perdi a posse, por um ato clandestino,
estou sofrendo esbulho.
Vou então ingressar com uma “Ação de Reintegração de Posse”, ou então como sou
proprietária e as pessoas estão aqui contra minha vontade, vou ingressar com uma “Ação
Reivindicatória”.
Mas como eu sou boa, prefiro esperar nascer a criança. A criança nasce e o vizinho
me liga avisando que a Névia já teve a criança e que está esperando outra. Quando a outra nasce, ele
me liga novamente avisando que a criança nasceu, mas que o filho do meio morreu e que a mulher
chora o tempo todo.
O tempo vai passando, há posse, outros requisitos entre eles a inércia.
Já ouvimos falar em inércia e em tempo com algum outro instituto do Direito Civil?
 279

Já ouvimos falar que quem não toma conta do que é seu, o direito não socorre; o
direito não socorre quem dorme.
Temos que chamar atenção, porque alguns autores entendem que existem duas
modalidades de prescrição:
A primeira é a prescrição da parte geral. É aquela que faz a pessoa perder um direito,
prescrição extintiva.
Mas existe um segundo tipo de prescrição que é a estudada aqui nos direitos reais, a
prescrição que faz a pessoa ganhar um direito por causa do tempo, por causa da inércia, essa prescrição
é a aquisitiva, ela é sinônimo de usucapião. Para alguns, usucapião é uma modalidade de prescrição; é
a prescrição aquisitiva, onde uma pessoa, com o tempo e a inércia, ganha, adquire direito real;
propriedade.
Mas não basta tempo e inércia, é preciso ter posse, ou seja, quando uma pessoa tem
posse, mais tempo, mais os outros requisitos, um deles a inércia, ela usucapiu.
Para a pessoa usucapir, quer dizer, para a pessoa ganhar a propriedade, ou em outras
palavras, para a pessoa adquirir a propriedade, basta que ela tenha posse, passe o tempo e tenha os
outros requisitos da lei, mais nada.
Entre estes outros requisitos da lei, não estão:
• Ação ou sentença (não é exigida propositura de ação e nem de uma sentença);
• Registro (não é exigido necessidade de registro).
Para uma pessoa adquirir a propriedade, ela precisa de posse, tempo, de alguns
outros requisitos, mais não precisa propor ação, nem ir ao registro.
Tem inclusive, um tipo de usucapião hoje, que bastam quinze anos de posse, inércia
e mais nada, é o usucapião extraordinário.
Então, um sujeito ficou quinze anos em um bem, teve posse nesses quinze anos, o
proprietário não se opôs, ficou inerte, o sujeito é o novo proprietário.
Não precisa ir a juízo propor uma ação de usucapião para se tornar proprietário. Não
precisa da sentença de usucapião para se tornar proprietário.
Mas se não precisa, para que é proposta a ação?
É proposta a ação, porque quando ele se torna proprietário, ao preencher os
requisitos, ele não tem como provar.
O sujeito tem que provar que usucapiu, e como ele faz isso?
Na ação. Ele propõe ação para que a ação declare que ele já é dono, que ele já
usucapiu.
OBS: A natureza jurídica da ação e da sentença de usucapião não é constitutiva,
porque não são elas que constituem a propriedade, a pessoa se torna proprietário, quando preenche
posse, tempo e requisitos. Ela propõe ação para que o juiz declare que ela já é dona, ela vai pegar a
sentença e levar ao cartório que vai colocar no registro, é a prova que o oficial do cartório precisa para
registrar, saindo o nome do antigo proprietário e aparecendo o nome do novo proprietário. Essa ação e
essa sentença são declaratórias.
Não é o registro da sentença que dá propriedade para quem usucapiu, o registro
também tem efeito declaratório, o registro não traz a propriedade (o registro só traz a propriedade
quando há uma compra e venda, uma doação), declara para todos que a pessoa já era proprietária desde
que ela preencheu os requisitos de usucapião.
Devemos guardar dois detalhes:
• Usucapião é modalidade de prescrição
• A ação, a sentença e o registro têm efeito declaratório.
É por isso que se pode alegar usucapião em defesa.
Ex: Te mostrei que o meu terreno foi invadido, não fiz nada e o tempo passou.
Aquela família está na posse, passou o tempo, preencheu os requisitos da lei.
Usucapiu?
Sim.
A família é proprietária?
Sim.
Mas o nome dela vai para registro, até que ela proponha uma ação de usucapião?
Até que ela leve a sentença para registro?
Não.
 280

O nome que está no registro é o meu, por isso, o registro não traz uma presunção
absoluta de propriedade. O registro reflete uma presunção relativa.
O registro traz o meu nome, mas eu não sou mais proprietária e sim aquela família
que usucapiu, mas a propriedade continua registrada em meu nome, eu ainda tenho o registro a meu
favor, aí vou e proponho uma Ação Reivindicatória.
Proponho Ação Reivindicatória, provo para o juiz que sou proprietária, mostrando
para ele o registro e a família é citada. A família já é dona, ela vai alegar em defesa usucapião.
Usucapião é uma matéria que pode ser alegada em defesa, porque para uma pessoa se
tornar proprietária por usucapião, não é necessário que ela tenha ação, sentença e registro, basta ter
posse, tempo e outros requisitos da lei.
Existem requisitos que devem estar presente em todas as modalidades de usucapião,
são os requisitos chamados de requisitos comuns e genéricos.
Esses requisitos comuns ou genéricos, toda modalidade de usucapião precisa.
O primeiro desses requisitos é a posse.

30ª Aula - 20/12/2003

USUCAPIÃO (Continuação):

Usucapião é uma palavra de origem feminina (a usucapião). O código civil de 1916

consagrou o costume da época e masculinizou a palavra. No antigo código nós encontrávamos escrito
“o usucapião!”. O novo código civil chama de “a usucapião”.
Nós vimos que usucapião é modo de aquisição da propriedade através da posse
prolongada aliada a outros requisitos legais.
Foi chamada a atenção para dois detalhes:
1º detalhe: Para uma pessoa usucapir (adquirir a propriedade através da usucapião)
não é necessário que ela proponha ação de usucapião, nem é necessário que ela obtenha a sentença da
ação de usucapião e nem que ela leve a registro essa sentença. A ação é declaratória, a sentença é
declaratória e o efeito do registro é declaratório. Para adquirir a propriedade através da usucapião, o
necessário é preencher os requisitos da lei.
2º detalhe: É que a usucapião requer tempo e inércia. Por isso, a maioria da doutrina
sustenta que a usucapião é uma modalidade de prescrição. É a chamada prescrição aquisitiva.
Existem requisitos que devem estar presentes em todas as modalidades de usucapião.
São os chamados requisitos comuns ou requisitos genéricos.
O primeiro requisito que deve estar presente em toda modalidade de usucapião é a
posse. É o 1º detalhe que temos que verificar num caso concreto que tenha usucapião. Para que uma
pessoa possa usucapir é necessário que ela tenha posse, e esta não é uma posse qualquer. A posse que
permite usucapir é chamada de posse adiusucapiones (posse que leva à usucapião).
O que esta posse tem de diferente?
Ela exige o animus domini. Aquele animus domini que se exige na teoria subjetiva de
Savigny.
A pessoa só vai usucapir se ela tiver posse com intenção de apropriar-se. É isto que
nós devemos verificar num caso concreto de posse. Muitas vezes a questão trás um caso, que
observando parece que ali ocorreu usucapião, mas se adentrarmos para a posse, às vezes, a posse não é
qualificada pelo animus domini.
Ex: Tício me emprestou o apartamento dele que estava desocupado. Eu e minha
família fomos morar no apartamento de Tício. Passaram-se mais de 20 anos e eu continuo morando no
apartamento. Eu posso usucapir?
Para uma pessoa usucapir, a primeira coisa que ela deve ter é posse com animus
domini.
Eu recebi o apartamento emprestado e vou devolver o próprio apartamento (o bem é
infungível). Então, o contrato de empréstimo se chama comodato.
Comodatário não tem animus domini, porque ele celebrou um contrato, e por este
contrato ele está obrigado a devolver a coisa no final, e nós vamos trabalhar com a regra de que o
comodatário quer entregar a coisa no final. Essa regra vem do princípio da obrigatoriedade. O contrato
 281

é lei e vai ser cumprido. Então, quem pega em empréstimo alguma coisa, a presunção é de que a
pessoa vai devolver.
O locatário que aluga um apartamento tem posse com animus domini?
Não.
Em muitos casos os locatários por serem inquilinos muito antigos, eles já se sentem
donos, e se deixam levar pela falsa ilusão de que tem direito à usucapião.
Para usucapir, o primeiro requisito é que tenha posse com animus domini, não é o
simples desejo de ser dono. Tem que ter a intenção de apropriar-se.
Do artigo 1203 do CC nós vamos tirar uma regra e uma exceção. O artigo começa
dizendo que salvo prova em contrário. Esta “salvo prova em contrário” é a exceção.
Primeiro nós vamos ver a regra. A regra é: “... entende-se manter a posse o mesmo
caráter com que foi adquirida”. Em outras palavras, isto significa que pode passar o tempo que for. A
regra é que o caráter da posse não é alterado pelo passar do tempo.
Caráter da posse significa as características da posse, o jeito da posse.
A pessoa que recebeu um apartamento em comodato tem animus domini?
Não. Ela tem uma posse sem animus domini, e pode passar o tempo que for que, a
regra é que o caráter da posse permanece igual.
O locatário, por exemplo, pode passar o tempo que for no imóvel, ele não terá
animus domini. O locatário está sujeito ao contrato, a intenção dele é devolver. Pode passar o tempo
que for que continua igual, não tem animus domini, a intenção dele é devolver.
A exceção é o começo do artigo 1203, que diz “salvo prova em contrário”.
O caráter da posse pode mudar se houver uma prova em contrário. Esta prova não é o
tempo. Não é o tempo que muda o caráter da prova. Que prova é esta?
É a prova que convencer você. Esta prova tem que convencer você que o caráter da
posse mudou.
Esta prova é muito controvertida na doutrina e na jurisprudência.
Qual é a prova que demonstra que uma pessoa que não tinha animus domini e agora
passa a ter?
Isto é controvertido. O nome deste fenômeno (da mudança de caráter da posse) é
interverção da posse.
A interverção da posse é essa mudança de caráter da posse. Este instituto é muito útil
em usucapião.
O sujeito, por exemplo, tem a posse sem animus domini, ele faz a prova em contrário
e passa a ter uma posse com animus domini. Esta prova não é o tempo. Exemplo que alguns
autores aceitam: Alguns autores dizem que quando o locatário está num imóvel alugado, e o locador
deixa de cobrar o aluguel, e também não propõe ação de despejo, e o locatário continua morando no
imóvel e pagando IPTU, que é imposto do proprietário, e pagando condomínio que em regra quem
paga é o proprietário, para alguns autores isto demonstra a mudança do caráter da posse.
Quando o comodatário muda o caráter da posse?
Ex: O comodatário recebeu um apartamento emprestado, o comodante pede a
devolução do apartamento e o comodatário não devolve. Será que basta dizer que não devolve que
muda o caráter da posse?
Tem pessoas que dizem que sim.
Quando ele diz que não vai sair, ele passa a ser um invasor. Tem gente que diz que
esta é a prova em contrário.
Não cai em concursos questões referentes a: Qual é a prova? O que pode cair em
concursos é a idéia de que uma pessoa que não tinha animus domini passou a ter.
Qual é a importância de uma pessoa passar a ter animus domini?
É que ela passa a ter a posse adiusucapiones, e aí ela vai poder usucapir.
No concreto, a primeira coisa que nós devemos verificar é se a posse é qualificada
pelo animus domini. Caso não seja qualificada pelo animus domini não tem usucapião. Caso seja
qualificada pelo animus domini nós devemos continuar a análise dos outros requisitos para verificar se
há usucapião.
O segundo requisito que deve estar presente em qualquer tipo de usucapião é o
tempo. Para uma pessoa usucapir é necessário que passe o tempo.
Quanto tempo?
 282

Vai depender do tipo de usucapião. Tem usucapião em 3 anos (bem móvel), em 20

anos e etc. Não existe usucapião instantânea, ela requer uma posse prolongada.
O artigo 1243 está ligado ao artigo 1207, ambos do Código Civil,e esses dois artigos
tratam de acessão de posse. A palavra acessão significa junção (colar, grudar). A idéia aqui é que esse
tempo de posse, o possuidor precisa não preencher sozinho. Para uma pessoa usucapir não é necessário
que ela tenha ficado pessoalmente na posse o tempo todo. Esses artigos autorizam que uma pessoa
junte com outra o tempo de posse para poder usucapir. O sucessor pode unir a sua posse a posse do
antecessor. Esse sucessor pode estar sucedendo em vida ou razão da morte. O herdeiro sucede quando
da morte, o legatário sucede quando da morte. Mas tem pessoas que sucedem em vida. Ex: pessoa que
vende a posse que tem; Ex: Uma pessoa já tem a posse há 7 anos, e com 10 anos ela vai usucapir,
porém, com 7 anos de posse ela resolve vender a posse. O sucessor para completar o prazo basta que
fique mais 3 anos.
Quando uma pessoa junta a sua posse a posse de outro, ela leva os defeitos daquela
posse.
O tempo de posse vai variar para cada tipo de usucapião, e esse tempo de posse não
precisa ser preenchido pessoalmente, ela pode somar o tempo de posse dela com o de outro. Este é o
segundo requisito, além da posse a pessoa precisa que passe o tempo.
O terceiro requisito é que o tempo de posse seja contínuo (ininterrupto). O tempo de
posse tem que ser sem interrupção.
O tempo de posse eu posso somar com o de outra pessoa, desde que não haja espaço
de tempo vazio. Ex: A pessoa fica 3 anos na posse e depois sai e fica 1 ano fora, e retorna novamente e
fica mais 7 anos). O tempo tem que ser contínuo.
Quando a lei diz “sem interrupção” nós temos que ter a idéia do artigo 1244 do
código civil (este artigo é “mau”). O artigo preceitua que aquelas causas que obstam, que impedem,
que suspendem e que interrompem o prazo prescricional serão aplicados na usucapião.
Primeiro nós vamos verificar as causas que interrompem a usucapião. Elas estão no
artigo 202 do código civil.
Quando ocorre a interrupção da prescrição, o prazo recomeça. Se ocorrer uma dessas
hipóteses do artigo 202, o prazo vai parar, e tudo que já ocorreu é zerado e recomeça a contagem do
prazo.
O terceiro e o quarto requisito andam lado a lado. O quarto requisito é que o tempo
de posse tem que correr sem oposição. É o mesmo que dizer que o tempo de posse não pode ter
contestação.
A posse tem que ser incontestada, ou seja, não pode ter oposição. É a mesma coisa
que dizer que a posse tem que ser mansa e pacífica.
Foi dito que muitos autores chamam a usucapião de modalidade de prescrição
(porque tem inércia). O proprietário vê o possuidor na propriedade, sabe que ele está na propriedade, o
proprietário tem ação reivindicatória que pode propor, tem ação de reivindicação de posse que também
pode propor e fica inerte.
Nós vamos encontrar autores que dizem que qualquer forma de oposição é válida (até
um panfleto na porta de casa onde o possuidor está). Só que isto será provado através de testemunhas.
Normalmente a prova dessa contestação é feita por um do ato de interrupção. O proprietário prova que
ele se opôs, que ele contestou, que ele quebrou a mansidão da posse, porque ele praticou um daqueles
atos do artigo 202 do código civil. Por isso que foi dito que os dois requisitos andam de “mãos dadas”,
pois quando o proprietário se opõe, ele pratica um ato do artigo 202, e o prazo de posse é interrompido.
Quando o proprietário fica inerte, ele não se opõe, logo, o prazo não é interrompido.
Aqueles atos do artigo 202 é que vão demonstrar que o proprietário se opôs. O caso mais freqüente é o
do artigo 202 inciso I.
OBS: A interrupção só pode ocorrer uma vez.
O artigo 202 inciso I do CC diz que “o despacho do juiz, mesmo que incompetente,
que determina a citação do réu para que conteste a presente, sob pena de revel e confesso”.
Para o juiz despachar determinada citação é porque foi proposta uma ação. O
proprietário se opõe propondo uma ação. Esta ação tem que ser proposta pelo proprietário, porque se
esta ação for proposta por quem não é proprietário, o pedido vai ser julgado improcedente. Ex: O
possuidor está na posse há 9 anos e meio, e o tempo para completar a usucapião é de 10 anos. O
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proprietário está inerte, mas a sogra dele preocupada vai e propõe uma ação reivindicatória, ela vai
ganhar a ação?
Não, pois não adianta de nada outra pessoa propor a ação.
Caso o proprietário proponha a ação, esta ação não pode ser uma qualquer. A ação
tem que ser ligada àquela coisa (ação real). Tem que ser uma ação reivindicatória, tem que ser ação
possessória, enfim tem que ser uma ação ligada à coisa.
Vamos imaginar que o proprietário tivesse emprestado dinheiro para o possuidor
(antes mesmo de iniciar a posse), e resolve cobrar propondo uma ação de cobrança. Esta ação tem
alguma coisa a ver com a posse, com a coisa?
Não.
Esta ação não vai interromper, ela não vai valer como oposição. Tem que ser uma
ação real, e mais, esta ação tem que ter o seu pedido julgado procedente, o proprietário tem que ganhar
a ação. Se o proprietário propõe a ação, mas deixa de dar andamento à causa, e o processo é extinto
sem julgamento do mérito, ele perdeu, logo não vai adiantar.
É necessário para valer como interrupção, para valer como oposição, que o pedido
seja julgado procedente.
Caso o possuidor tenha posse e passa o tempo necessário e contínuo, sem interrupção
e sem oposição, e a posse é incontestada, mansa e pacífica, já estão presentes os requisitos comuns e
genéricos para todas as modalidades de usucapião. Toda usucapião vai requerer esses quatro requisitos.

MODALIDADES DE USUCAPIÃO:

1- Usucapião Extraordinária:

Essa usucapião pode ser de bem imóvel ou de bem móvel.

A usucapião extraordinária de bem imóvel está no artigo 1238 do Código Civil, e a
de bem móvel está no artigo 1261 do Código Civil .

2- Usucapião ordinária

Pode ser de bem móvel e de bem imóvel.

A usucapião ordinária de bem móvel está no artigo 1242 do Código Civil, e a
usucapião ordinária de bem imóvel está no artigo 1260 do Código Civil .

3- Usucapião rural

É chamada também de usucapião especial. Alguns autores chamam de usucapião

especial rural. É também chamada de usucapião pró-labore.
Esta modalidade de usucapião só existe para bem imóvel. Está previsto no artigo 191
da Constituição da República Federativa do Brasil. Está prevista também numa lei fora do Código
Civil, lei 6969/81, e também tem previsão no Código Civil de 2002, no artigo 1239.

4- Usucapião urbana

Essa modalidade de usucapião foi criada pela Constituição, por isso, alguns autores
chamam de usucapião constitucional. Há quem chame de usucapião especial urbana. É também
chamada de usucapião pró-morare.
Este tipo de usucapião só existe para bem imóvel. Está prevista no artigo 183 da
Constituição e foi regulamentada por uma lei (estatuto da cidade). Está no artigo 9º da lei 10257/01.
Esta modalidade de usucapião também veio para o Código Civil, para o artigo 1240
do Código Civil.
Existem dois tipos de usucapião urbana. Este tipo de usucapião urbana que nós
acabamos de verificar os artigos, que tem origem na Constituição é a chamada usucapião urbana
individual.
A outra modalidade de usucapião urbana é chamada de usucapião urbana coletiva,
que está prevista lá no estatuto da cidade, no artigo 10 da lei 10257/01.
 284

Nós já vimos os requisitos que devem estar presentes em todos os tipos de usucapião
(requisitos comuns). Agora vamos analisar cada uma das modalidades para verificar quais são os
requisitos específicos.
Na usucapião, o primeiro detalhe que tem que ser observado é se a pessoa tem posse,
se não houver posse não há usucapião. Se for concluído que a pessoa tem posse com animus domini,
que ela pode usucapir, o segundo detalhe que nós temos que observar é o tempo que a pessoa tem de
posse, por isso que é importante saber o tempo necessário para que ocorra a usucapião em cada uma
das modalidades. Cada modalidade estipula um tempo.
Nós vamos passar a analisar os requisitos específicos de cada uma modalidade da
usucapião.

A- Requisitos Específicos da Usucapião extraordinária:

Nós iremos verificar nos artigos quais são os requisitos específicos dessa modalidade.
Além de posse com animus domini, do tempo sem interrupção e sem oposição é
preciso ter requisitos específicos, porém, este tipo de modalidade não necessita de requisitos
específicos, basta a posse com animus domini, o tempo sem interrupção e sem oposição.
Mas e se a posse for injusta e de má-fé? (adquiriu por violência, clandestinidade ou
precariedade).
Ainda assim haverá usucapião. A usucapião extraordinária não exige boa-fé, não
exige posse justa.
O artigo 1261 do Código Civil diz que se o bem for móvel, o prazo para que ocorra a
usucapião é de 5 anos.
Questão de concurso: o sujeito foi roubado e 10 anos depois ele descobriu quem foi o
autor daquele roubo. O sujeito pediu o bem de volta e a pessoa que roubou disse que não iria devolver
o bem, pois já havia usucapido. Ele completou o tempo, tinha a posse (o ladrão subtrai coisa alheia
móvel para si) com animus domini e não houve interrupção e nem oposição à posse dele. Neste caso
ele adquiriu a posse mediante violência (mas na usucapião extraordinária não é preciso que a posse
seja justa). Tem um autor que diz que não será possível essa usucapião, mas ele está praticamente
isolado com esta posição.
Antes de cessar a violência à pessoa não tem posse, o que ela tem é detenção. Só
depois que cessa a violência que a pessoa tem posse.
Tem um autor que diz que a detenção só vira posse, que só cessa violência quando há
a prescrição da pretensão punitiva. Quando no direito processual penal o Estado não pode mais punir.
A prescrição do crime de roubo não se dá em 5 anos, então, enquanto não ocorrer a prescrição da
pretensão punitiva a detenção não virou posse, e se não tem posse, não é possível usucapir. Mas a
posição desse autor é isolada.
Se o bem for imóvel nós vamos ver o artigo 1238 do Código Civil. Este artigo trás
um prazo no caput e outro prazo no parágrafo único. O caput trás a usucapião extraordinária em 15
anos, e não precisa de mais nada. Quem tem posse com Animus domini sem interrupção e sem
oposição por 15 anos terá usucapido.
O parágrafo único do artigo 1238 do Código Civil (é novidade no Código Civil) vai
exigir um requisito específico além dos requisitos comuns. Em razão da presença desse requisito
específico o prazo vai ser menor. O prazo que era de 15 anos vai passar para 10 anos. Que requisito
específico é este?
É necessário que a pessoa tenha moradia no imóvel (o requisito é alternativo) ou
então é necessário que a pessoa tenha realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
A propriedade tem uma função social, e por isso que existe usucapião, pois o
proprietário deve cumprir a função social (usando, fruindo e dispondo da coisa pensando na
coletividade). Se ele não faz isto ele vai perder a propriedade, pois quem está ali na propriedade é que
está cumprindo a função social. É por isso que o prazo cai de 15 para 10 anos.
Caso a pessoa prove que morava ou que fez obras ou serviços de caráter relevante,
vai estar havendo uma função social. Uma pessoa que tenha a posse com animus domini, sem
interrupção e sem oposição e tenha moradia ou que tenha realizado obras ou serviços vai usucapir em
10 anos.
Hoje nós temos a usucapião extraordinária em 10 anos e em 15 anos.
 285

B- Requisitos Específicos da Usucapião Ordinária:

Os requisitos específicos da usucapião ordinária são dois. A usucapião ordinária

exige justo título e exige boa-fé.
Para uma pessoa poder usucapir por meio de usucapião ordinária ela vai ter que além
de posse com animus domini, sem interrupção, sem oposição e o decurso de tempo que esta
modalidade exige, ela vai ter que ter justo título e boa-fé.
Justo título é o título defeituoso. Justo título é aquele título hábil (em tese) para
transferir a propriedade.
O justo título é um título que tem um defeito e em razão deste defeito ele não
consegue (ou não deveria conseguir) ser levado à registro.
Em regra, nós adquirimos a propriedade de um bem imóvel pelo registro. Para a
pessoa poder registrar ela precisa ter um documento (um título). Ex: Um contrato de compra e venda.
Só que às vezes, esse documento (título) tem defeito, e em razão deste defeito o título não consegue ser
registrado, e já que ele não consegue ser registrado, ele fica hábil apenas em tese para transferir a
propriedade.
A primeira providência que o oficial do cartório toma quando ele recebe o título é
pré-notar o título, para que se tenha uma ordem na apresentação dos títulos (ele não registra logo, ele
pré-nota). Depois o oficial do cartório vai apurar a legalidade daquele título, vai verificar se o título
segue a lei. Caso o oficial do cartório conclua que o título tem algum tipo de defeito, ele não vai
registrar. Ele vai dizer para a pessoa que apresentou o título que tem que suprir os defeitos constantes
para que o registro possa então ser feito. Neste caso, o apresentante do título tem 3 caminhos que
podem ser feitos. O primeiro caminho é ignorar e não voltar mais, o segundo caminho a ser tomado é
ele suprir a falta e o terceiro caminho que ele pode tomar é não concordar que ele tenha que suprir os
defeitos, e neste caso é feito o procedimento de dúvida. Ele suscita uma dúvida perante o juiz para
dizer quem é que está certo.
O oficial do cartório pode também observar a legalidade do título e concluir que o
título está perfeito. Neste caso o registro é feito.
Se o oficial do cartório registrar um título defeituoso, ele responde civilmente por
isso.
Há uma discussão na doutrina se a responsabilidade civil do oficial de cartório é
objetiva (há quem entenda assim, porque ele é um prestador de serviços e estaria sujeito às regras do
código de defesa do consumidor) ou subjetiva. Há quem diga que ele responde de modo subjetivo
(com culpa), porque assim diz a lei que rege os cartórios.
Em razão da presença do título defeituoso, a lei vai diminuir o prazo, a lei vai
diminuir o prazo, a lei vai criar esta modalidade de usucapião ordinária.
É importante dizer que não basta o título ser defeituoso não. É preciso que haja boa-
fé. Boa-fé aqui significa desconhecer o defeito do título. O título tem defeito e o possuidor desconhece
o defeito do título.
A lei não diz quais são os defeitos do título, para que se tenha o justo título. A
doutrina é quem indica 3 defeitos.
O primeiro defeito é a aquisição de quem não é dono (para comprar um bem de
alguém nós temos que ir ao cartório de registro de imóveis e pedir uma certidão do registro que
confirme que aquele imóvel está registrado no nome de quem vende). Você não pode comprar um
imóvel de quem não é dono.
O segundo defeito é a aquisição de quem é dono, mas não dispõe. Às vezes, o
proprietário não dispõe da coisa (ex: Um bem gravado com cláusula de inalienabilidade). Ex: O sujeito
é deficiente mental sem discernimento. Ele foi interditado (tem um curador). Ele precisa ser
representado, porém, ele vende o bem mesmo assim. Ele é proprietário, mas não dispõe do bem.
Quem adquiriu este bem, se não souber do defeito, se tiver boa-fé vai ter justo título.
O terceiro defeito é o erro no modo de transmissão. Às vezes, a lei exige forma.
Quando a forma não é obedecida ocorre um erro no modo de transmissão. Como exemplo nós
podemos citar um bem imóvel. O sujeito não pode fazer a compra e venda de um imóvel verbalmente.
Presume-se a boa-fé de quem tem justo título. O possuidor com justo título se
presume a boa-fé dele (artigo 1201 parágrafo único do Código Civil ).
 286

Qual é o tempo do usucapião ordinário?

Em se tratando de móvel o tempo é de 3 anos. Está no artigo 1260 do Código Civil.
Em se tratando de bem imóvel nós vamos verificar o artigo 1242 caput e parágrafo único do Código
Civil. O caput trás o prazo de 10 anos (reduziu, pois era 15 anos). Caiu para 10 anos porque dois
requisitos estão presentes.
O parágrafo único vai exigir outros dois requisitos, e se esses dois outros requisitos
da usucapião estiverem presentes, o prazo vai cair mais ainda, ele vai cair para 5 anos.
Quem tiver posse com animus domini, sem interrupção, com justo título, boa-fé e
mais esses dois requisitos vão usucapir em 5 anos.

Quais são esses dois requisitos?

A lei diz que: “Será de 5 anos o prazo previsto nesse artigo se: I - Se o imóvel houver
sido adquirido onerosamente, com boa-fé no registro constante no respectivo cartório, cancelada
posteriormente”.
O registro diz quem é o dono, só que o registro é uma presunção relativa. Nós
confiamos no registro, mas o registro não é certeza absoluta. Ele pode ser cancelado, nulo e anulável, e
aí aquela pessoa que consta como proprietária deixa de ser (se foi registrado um título defeituoso, este
título vai se cancelado).
Mas muitas vezes o que acontece é que a pessoa que tem justo título está de boa-fé, e
então ela leva este título a registro e pode acontecer do defeito não ser percebido pelo oficial de
cartório e o título conseguir ser levado a registro.
Se algum dia este registro vier a ser cancelado a pessoa perde a boa-fé, porque ela
passa saber que o título dela é defeituoso. Havendo isto diminuem o prazo de 10 anos par 5 anos.
Se a pessoa registrou e este registro foi cancelado, o prazo cai para 5 anos.
Este é o primeiro requisito, uma aquisição onerosa que tenha sido levada a registro e
este registro foi cancelado.
Há um segundo requisito, que é: Para cumprir a função social.
Isso tudo só vai adiantar se a posse cumprir a função social, ou seja, se o possuidor
morar no imóvel ou então realizou investimentos de interesse social e econômico.
O parágrafo único do artigo 1238, e o parágrafo único do artigo 1242 são novidades
no Código Civil.

Continuação da Primeira Aula

Essa é uma novidade do Código Civil de 2002, por isso o legislador deve ter o
cuidado de trazer um artigo nas “Disposições Transitórias” para nós aplicarmos para o parágrafo único
do artigo 1.242 do Código Civil e para o parágrafo único do artigo 1.238 do Código Civil.
Esse artigo das “Disposições Transitórias” é o artigo 2.029 do CC, mas antes de
falarmos dele, temos que ter atenção em um detalhe, dissemos que o prazo do usucapião foi reduzido,
o ordinário tinha prazo de quinze anos caiu para dez anos, o extraordinário era de vinte anos caiu para
quinze anos. Então é para aplicar o artigo 2.028 também das disposições transitórias.
Quando um prazo é alterado, aplicamos a lei velha ou nova?
Lembra, já comentamos o artigo 2.028 ao estudarmos prescrição, e a regra explicada
no artigo 2028 para prescrições e aplicada aqui também em usucapião.
Agora vamos comentar o artigo 2.029 do Código Civil (das Disposições
Transitórias), que preceitua assim: “Até dois anos após a entrada em vigor deste Código, os prazos
estabelecidos no parágrafo único do 1.238 e no parágrafo único do 1.242 do Código Civil serão
acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior (Código
1916)”.
O que a lei pretendeu?
Entrou em vigor o Código de 2002, esse usucapião do parágrafo único do artigo
1.242 não existia até então. O usucapião do parágrafo único do artigo 1.238 não existia até então.
Olha o risco que se correu, uma pessoa no primeiro ou segundo dia de vigência do
novo Código podia dizer que já havia preenchido os requisitos, se para usucapir bastam cinco anos de
 287

posse, sem interrupção, sem oposição, justo título, boa-fé, aquisição onerosa que o registro foi
cancelado e morar já tem tudo isso, então usucapiu.
E o proprietário? Porque o proprietário não se opôs?
Ele não se opôs porque isso não existia, o prazo para alguém usucapir com justo
título e boa-fé era de quinze anos, o proprietário não se preocupou, a lei não pode surpreender.
É bem verdade que o Código teve um ano de vacatio legis e poderia dizer que as
pessoas deveriam ter prestado atenção no período de vacatio legis, mas nós sabemos que ninguém
presta atenção neste período.
Então o legislador para evitar que alguém preenchesse ou já tivesse preenchido o
requisito e viesse a juízo no primeiro ou segundo dia ou primeiro ano de vigência do Código, a lei nos
primeiros dois anos exige mais dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido, ou seja, o sujeito
tem cinco anos e precisa de mais dois anos, pode ter seis anos de posse já poderia ter usucapido, mas
precisa de mais dois anos, pode ter nove, já teria usucapido, já preencheu os requisitos, mas precisa de
mais dois anos.
Na verdade, o que a lei fez foi dar dois anos para o proprietário se opor, fazer alguma
coisa. Se o proprietário não fizer nada nesses dois anos, o sujeito já terá preenchido os requisitos e
usucapido.
Esse artigo 2.029 do CC, o que ele pretende na verdade, é dar mais dois anos para
que o proprietário faça alguma coisa, porque nesses primeiros dois meses ninguém vai ter usucapido
por essas modalidades, já que a lei está exigindo qualquer que seja o tempo de posse transcorrido mais
dois anos.
Chegando janeiro de 2005, o Código completará dois anos quem tiver completado o
prazo de cinco anos ou de dez anos já vai ter usucapido.
Vamos olhar os requisitos específicos da terceira modalidade de usucapião que é
exatamente o usucapião rural que só existe para bem imóvel.

C- Requisitos Específicos da Usucapião Rural:

O usucapião rural de bem imóvel exige um prazo de cinco anos, esse prazo é assim
bem curto porque essa posse cumpre bem sua função social, por isso a pessoa consegue usucapir mais
rápido.
O primeiro requisito para que a pessoa possa usucapir pelo usucapião rural é que ela
esteja na posse de um imóvel rural.
E o que é um imóvel rural?
A diferença entre imóvel rural e urbano está na finalidade dada ao imóvel, se você dá
ao imóvel um fim rural, ele é rural.
Mas a segunda corrente, moderna, que veio da Constituição para cá, e ainda não é
majoritária, entende que a diferença entre imóvel rural e urbano está na localização. Hoje existe
usucapião urbano, então não precisa se preocupar com a finalidade; vamos olhar o lugar, se o local é
urbano, imóvel urbano, se o local é rural, imóvel rural.
O segundo requisito, para a pessoa usucapir pelo usucapião rural, é que esse imóvel
tem que ter o tamanho máximo de cinqüenta hectares.
E se a pessoa tiver posse de um imóvel maior?
Corrente majoritária - Se a pessoa tem posse de um imóvel maior que cinqüenta
hectares, não vai usucapir pelo usucapião rural, vai procurar outra modalidade para usucapir porque
nesta modalidade o imóvel só pode ter até cinqüenta hectares.
Corrente minoritária - Defende que se faça uma divisão da coisa, se o imóvel é, por
exemplo, de oitenta hectares, cinqüenta serão objeto de usucapião rural e os outros trinta hectares a
pessoa irá usucapir por outra modalidade. Essa corrente tem uma desvantagem, porque às vezes a área
residual é muito pequena não dá para o proprietário fazer nada, então prevalece o primeiro
entendimento, a lei diz cinqüenta hectares, se tiver mais não preencheu o requisito da lei.
O terceiro requisito, aquele que pretende usucapir pelo usucapião rural não pode ser
proprietário de nenhum imóvel, nem rural, nem urbano.
Durante os cinco anos a pessoa não pode ser proprietária, pode ser proprietária depois
de cinco anos, pode ter sido proprietária antes de começar o prazo, mas durante os cinco anos ela não
pode ser proprietária de nenhum imóvel.
 288

Como uma pessoa vai provar que não é proprietária de imóvel?

A prova de um fato negativo é muito difícil, quase impossível, o sujeito tem que
correr todos os requisitos imobiliários do Brasil, do mundo para provar que não é proprietário de
imóvel.
Quando uma pessoa ingressa em juízo com usucapião rural ela não precisa provar
que não é proprietário. O réu da ação é que sabendo que a pessoa é proprietária produz essa prova.
Isso é motivo para muita fraude, à pessoa vai ingressa, o réu não sabe de nada, não
faz a prova em contrário, aí passa.
O quarto requisito é que o possuidor tenha moradia no imóvel. O próprio possuidor
deve morar no imóvel, aquele imóvel serve de moradia para o possuidor, ele deve morar no imóvel
todo o tempo do usucapião.
O quinto requisito é que o possuidor deve tornar o imóvel produtivo, deve provar que
ali explorava algum tipo de plantação, de criação, ele tornou o imóvel produtivo, pelo trabalho dele ou
pelo trabalho da família.

Imóvel – Prazo de cinco anos

Imóvel rural
Usucapião Rural Máximo de cinqüenta hectares
Não ser proprietário de imóvel rural ou urbano
Moradia própria
Imóvel produtivo

Última modalidade de usucapião é o chamado usucapião urbano.

B- Requisitos Específicos da Usucapião Urbano:

Nós vamos olhar primeiro o usucapião urbano individual:

Usucapião Urbano Individual:

Quais são os requisitos desta modalidade?
Além dos requisitos genéricos, comuns, a pessoa tem que ter posse pelo período de
cinco anos.
E quais são os requisitos específicos?
Essa posse é de um imóvel urbano.
E aqui há uma controvérsia; qual a diferença entre imóvel urbano e rural?
A mesma controvérsia.
Segundo requisito, a área do imóvel urbano não pode ultrapassar 250m².
A doutrina discute se essa área de 250m² é a área do solo ou a área da construção, a
área da edificação, porque às vezes temos uma área de 150m² de solo com construção em toda a área
em dois andares, tendo 300m² de área construída, e a área do solo de 150m².
O que prevalece?
No entendimento majoritário é que a área de 250m² é do solo, então pode-se usucapir
até o edifício desde que a área do solo não ultrapasse 250m².
Terceiro requisito, o usucapiante não pode ser proprietário de nenhum imóvel.
E vale aqui a mesma observação que fiz antes, é um fato negativo que se presume,
cabe ao réu da ação fazer a prova de que aquele usucapiante era proprietário, se não fizer a prova,
presumiu-se.
Quarto e último requisito, o usucapião urbano individual exige que o possuidor tenha
moradia no imóvel, mas a moradia não precisa ser própria, pode ser do possuidor ou de alguém de sua
família.
Vamos olhar agora o usucapião coletivo:

Usucapião Urbano Coletivo:

Para estudarmos o usucapião urbano coletivo, vamos ter que abrir o Estatuto da
Cidade, Lei 10257/01, veremos que o prazo também é de cinco anos, artigo 10 do Estatuto da Cidade.
 289

O artigo 10 preceitua assim: “As áreas urbanas com mais de 250m², “ocupadas” por
população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde
não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem
usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou
rural.”
As áreas urbanas são o primeiro detalhe, a lei não está dizendo área urbana, é a idéia
de que hoje o critério não é pela finalidade, é pela localização. O Estatuto da Cidade se aplica a área
urbana, que é o lugar urbano, então agora o imóvel é urbano em razão do lugar.
O segundo detalhe, é com mais de 250m², uma área urbana maior que 250m².
Ocupada deve ser destacada, isso porque a lei aqui quis usar a linguagem que nós
usamos. Na verdade nós sabemos que o primeiro requisito para usucapir é ter posse, ela não tem que
ocupar, ela tem que ter posse. A lei colocou a palavra ocupada, mas veremos que ela quis se referir à
posse, porque a lei vai chamar a pessoa que está lá de possuidor.
O terceiro detalhe então é que a pessoa tem que ter posse, como todos que querem
usucapir a posse tem que ser com animus domini.
Outro requisito é a área a ser ocupada por população, quem tem posse é uma
população.
Quantas pessoas são necessárias para que se tenha população?
População levando em consideração a razoabilidade, a lei não diz, então por isso
devemos ser razoáveis, no caso concreto pesar valores para chegar a uma conclusão.
Então a área é urbana, com mais de 250m², na posse com animus domini e uma
população, outro requisito aparece agora, população de baixa renda.
O que é baixa renda?
Deve ser utilizada a razoabilidade mais uma vez, no caso concreto vamos ponderar
valores para concluir.
Outro requisito, para sua moradia, a população de baixa renda ocupa, tem posse de
uma área de mais de 250m², urbana, para morar.
Tem que morar ali a mais de cinco anos, ininterruptamente que é outro requisito
genérico, além disso, sem oposição que também é outro requisito genérico.
Outro requisito, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada
possuidor, a lei chama de possuidor, então o que eles tem não é ocupação, é posse.
Outro requisito: São suscetíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os
possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
Então aquela população de baixa renda que ocupa uma área urbana de mais de
250m², morando sem oposição, sem contestação, desde que não seja proprietário de nenhum outro
imóvel, vai essa população usucapir em conjunto.
Esta ação, artigo 12 Estatuto da Cidade, pode ser proposta por um possuidor só, não é
obrigatório litisconsórcio ativo necessário, pode ser possuidor só propondo a ação.
Outro detalhe que pode ser visto no artigo 12 Estatuto da Cidade, é que esta ação
pode ser proposta pela associação de moradores, como substituto processual. A associação de
moradores pode propor ação em nome daquela população.
Lendo os parágrafos do artigo 10, veremos que quando a ação tem seu pedido
julgado procedente, acontece um condomínio, surge um condomínio que é indivisível até que a área
seja urbanizada.
Então o condomínio se instaura e para que as pessoas sejam proprietárias, mas é um
condomínio que não pode ser instinto, ele é indissolúvel até que a área seja urbanizada.
Existe ouro requisito importante no usucapião coletivo. Porque uma pessoa vai
usucapir junto com outra se ela pode usucapir sozinha? Uma pessoa de baixa renda que ocupa uma
área de 250m², porque ela não vai usucapir sozinha? O que faz uma pessoa usucapir junto com outras
e não sozinha?
Ficou faltando dizer um requisito importante do usucapião urbano coletivo. A área
que cada pessoa ocupa não consegue ser individualizada. Se você consegue dizer qual a área que você
ocupa vai usucapir sozinho, mas quando uma pessoa ocupa uma área junto com outras e não consegue
dizer a área dela porque está tudo embolado, ela vai fazer o usucapião coletivo.
Por isso que esse condomínio é indissolúvel até que a área seja urbanizada, porque a
idéia é que a urbanização vai dizer qual é o pedaço ocupado de posse de cada um.
 290

É o que se indica aqui no Rio de Janeiro, por exemplo, nessas áreas favelizadas, as
pessoas devem se reunir e ingressar em juízo com esse usucapião coletivo.
Pergunta da aluna: No caso dos prédios, que as empresas foram construindo, mas
como faliram foram abandonando, as pessoas invadiram e moram nos prédios inacabados. Esse
exemplo entra nesse caso?
Resposta da professora: Acho que aí você também não tem como individualizar a
área de cada um, porque o terreno para ser edificado faz-se apenas no registro imobiliário, o registro de
um memorial, mas não se fraciona a terra. Então na verdade as pessoas estão ocupando um edifício que
como não foi concluído não se tem registro imobiliário aquelas áreas determinadas. Então entendo que
seja caso de usucapião coletivo também.
Aproveitando que falamos no usucapião coletivo, vamos fazer uma observação com
relação aos §§ 4° e 5° do artigo 1228 Código Civil. O artigo 1228 Código Civil está tratando de
propriedade e no parágrafo 4°, complementado pelo parágrafo 5°, temos um instituto que a doutrina
vem discutindo sua natureza jurídica.
Para que possamos ler esses parágrafos, devemos fazer algumas observações:
1°- Quando uma pessoa adquirir a propriedade por usucapião, ela indeniza o
proprietário?
Não, não paga indenização porque o usucapião é uma aquisição gratuita, não
remunera ninguém.
Na desapropriação, o poder público, em razão do interesse coletivo, preponderando
perante o interesse individual, ou seja, em razão da função social da propriedade, indica através de um
decreto, uma área, um terreno, um imóvel que ele deseja que seja seu. Mas quando o poder público
desapropria, ele paga indenização?
Paga.
Mas a desapropriação requer um decreto para que ocorra, só quem pode desapropriar
é o poder público, e é paga a indenização.
2°- Quando o proprietário vê que a sua casa, injustamente, contra sua vontade, está
com alguém, ele tem uma ação para buscar o que é seu, que é a ação Reivindicatória.
Agora vamos ver o parágrafo 4° do artigo 1228 Código Civil, que preceitua assim:
artigo 1228 § 4° do CC - O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa fé, por mais de cinco anos, de considerável
número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços
considerados pelo juízo de interesse social e econômico relevante. Como assim?
O proprietário ingressa em juízo com uma ação reivindicatória e alega que seu bem
está contra sua vontade com outra pessoa e pede ao juiz que devolva seu bem. Nesse momento, o juiz
observa que aquele imóvel é uma extensa área – esse é o primeiro requisito – o que é extensa área?
Caso concreto que irá dizer.
Segundo requisito, o juiz observa que aquele imóvel de extensa área está na posse
ininterrupta e de boa-fé. Ininterrupta quer dizer contínua, não houve interrupção, boa-fé quer dizer que
não houve violência, clandestinidade, precariedade, que o possuidor soubesse, o possuidor não sabe do
vício da posse e está na posse há mais de cinco anos, de considerável número de pessoas. Como
assim? Quantas pessoas são necessárias para que se fale que o número é considerável?
Só o caso concreto vai dizer quantas são.
Quando um considerável número de pessoas, que só o caso concreto dirá quantas são,
estão na posse ininterrupta, de boa-fé, de uma extensa área, o juiz pode privar o proprietário da coisa.
Como assim?
O juiz irá julgar o pedido improcedente, não vai devolver o imóvel para o
proprietário.
Alguns autores ao lerem este artigo, entenderam que aqui havia usucapião, um tipo
de usucapião coletivo, só que no usucapião não há indenização, vamos então ler o parágrafo 5° do
artigo 1228 Código Civil, que preceitua assim: artigo 1228 § 5° do CC- No caso do parágrafo
antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença
como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
Então tem indenização a pagar, sendo assim não é usucapião. Como tem indenização
a ser paga, outros autores passaram a dizer que isso era um tipo de desapropriação, só que é uma
desapropriação que não opera pelo poder público, não há um decreto, pagando prévia indenização, esse
 291

instituto não tem nome na lei, é um modo de aquisição da propriedade, alguns autores estão chamando
de Expropriação Judicial.
Isso porque há uma expropriação, uma perda da propriedade que opera em juízo, mas
que não tem nome dado pela lei. Como isso ocorre?
Tem gente dizendo que estes parágrafos carecem de regulamentação, tem que vir
uma lei regulamentando esses parágrafos.
Mas parece que não precisa de regulamentação, vamos ver um caso: Exemplo:
imagine uma pessoa que realmente tenha uma área grande, uma área enorme. Um bairro inteiro, é
exatamente esta idéia, um bairro inteiro onde uma certa pessoa, um dia, se diz proprietária e começa a
vender para várias pessoas que vão para lá, e um belo dia descobrem que quem vendeu para elas não
era o proprietário. As pessoas têm que ter boa-fé.
As pessoas estão na posse a mais de cinco anos, fizeram ali obras e serviços de
interesse social e econômico. Obras, porque contribuíram. Interesse social, porque é moradia. Até que
um dia uma pessoa descobre que aquela área é sua e resolve reivindicar, vai a juízo e reivindica.
É bem verdade que cada possuidor poderia dizer em sua defesa que ele usucapiu e
não precisaria pagar nada, mas a idéia é que a pessoa não tenha preenchido os requisitos do usucapião,
porque se preenchido os requisitos será proprietária sem indenizar.
Não houve o preenchimento dos requisitos para o usucapião e o proprietário está
reivindicando.
O juiz observando que estão presentes os requisitos do parágrafo 4° do artigo 1228
do CC, julga improcedente o pedido, fixa uma indenização a ser paga por aquelas pessoas, e pago o
valor da indenização, a sentença que julgou improcedente o pedido e fixou o valor da indenização é
levada à registro e a propriedade é transferida para aquelas pessoas individualmente.
Agora veja, e se as pessoas não pagarem?
Se não pagarem, deverão ser executadas e não são proprietárias para perder o imóvel
na execução, porque só serão proprietárias depois que o título for levado a registro.
Ou elas já são proprietárias?
Porque o que a lei diz é o seguinte, parágrafo 5° do artigo 1228 do CC, pago o preço
valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores, mas parece que a
sentença é um título, mas não é a sentença que dá a propriedade.
Se considerarmos que essa desapropriação judicial é que dá a propriedade, quando
julgou o pedido improcedente, as pessoas se tornaram proprietárias, independentemente de registro e aí
podemos, na execução, fazer com que cada uma perca a propriedade para pagar a indenização.

Vamos ver agora algumas controvérsias em matéria de usucapião, ou melhor, alguns

temas relevantes.

Temas Relevantes:

A – Bem Público: Um bem público não pode ser objeto de usucapião. Hoje o Código
Civil é claro, no artigo 102 Código Civil encontramos menção de que o bem público é inusucapível.
Então o Estado, o Município, a União podem usucapir, mas o bem de propriedade
deles não pode ser objeto de usucapião.
Dito isso, vamos para a segunda controvérsia, que irá gerar conclusão na primeira.
B – Bem que não tem registro:
Quando um bem não está registrado, pode ser objeto de usucapião?

– 1ª Corrente: entende que quando um bem não está registrado, ele é devolvido ao
poder público. Bem que não está registrado no nome de alguém é bem que voltou para o poder
público. É a chamada terra devoluta.
Essa é a tese da União, do Estado, do Município, se o bem não está registrado ele
pertence a União ou ao Estado.
Terra devoluta, de acordo com a Constituição, ou pertence à União ou pertence ao
Estado.
Conclusão: se o bem não está registrado e é terra devoluta, pertence à União ou ao
Estado é bem público; Então é possível usucapir?
 292

Não.

– 2ª Corrente: na jurisprudência prevalece o segundo entendimento.

Quando o bem não está registrado, ele não é terra devoluta. Para um bem ser terra
devoluta é preciso que o Estado ou a União tenha proposto uma ação chamado Ação Discriminatória,
para dizer assim que o bem é terra devoluta.
Se o Estado, a União não propõe Ação Discriminatória, a área não é terra devoluta.
Então o bem não registrado, para a segunda corrente, não é automaticamente terra
devoluta, é o que?
Coisa sem dono.
OBS: Quando uma coisa é móvel e não tem dono, me torno proprietária pela
ocupação, pegando para mim. Quando o bem é imóvel e não tem dono, só tem um jeito de se tornar
proprietário, usucapindo.
Hoje não há mais com descobrir, como foi com o Brasil, se a coisa não tem dono,
tenho que ficar lá o tempo necessário para preencher os requisitos do usucapião e completar a
aquisição da propriedade.
Conclusão: para a segunda corrente o bem não registrado não é público, é coisa sem
dono, então cabe usucapião.

C – Menor pode usucapir?

Para responder a pergunta é necessário vermos um caso concreto.
Exemplo: O imóvel é de propriedade do Tício, só que quem está na posse do imóvel
é o Caio. Caio invade o terreno, ele tem animus domini, já está lá sem oposição, sem interrupção,
morando, tornando seu imóvel produtivo, sem ser proprietário de nenhum outro imóvel, está lá há 4
anos e 11 meses, falta um mês para completar os requisitos do usucapião rural. O Tício não vai propor
ação para tirar Caio de lá?
Não, porque ele está preocupado com o nascimento do seu primeiro filho. Nasceu o
filho de Tício, ele ficou tão feliz que morreu.
Um mês depois Caio comemorou que adquiriu a propriedade, esperou um ano e
ingressou em juízo com uma ação de usucapião. O proprietário foi citado, quem é o proprietário?
O filho que veio a juízo representado pela mãe. Mas antes ela te procurou com
advogado para elaborar a defesa. Qual a defesa?
Não corre prescrição contra absolutamente incapaz. Lembre daquele artigo que
pareceu inofensivo, artigo 1244 Código Civil, assim como não corre prescrição contra um
absolutamente incapaz, não corre o prazo de usucapião.
No dia em que Tício morreu, o filho menor, contra ele não corre prescrição, então o
prazo vai ficar suspenso até que esse bebê complete 16 anos.
Esse caso não tem nada a ver com se o menor pode usucapir, para isso vamos fazer o
inverso. Ex: Caio que está com a posse desse bem, há 4 anos e 11 meses, o proprietário é o Tício, está
tão feliz que daqui há um mês ele vai usucapir, que morre.
Deixou no imóvel seu filho de 4 anos, passou um mês. Uma pessoa pode somar sua
posse a de outra?
Pode. Então o filho quer saber se usucapiu, ele é menor, pode usucapir?
Duas correntes:
1° Corrente: Majoritária
Entende que o menor não pode usucapir, porque ele não tem animus domini.
Se perguntar a criança se quer trocar o terreno, por exemplo, por um chiclete, ela vai
aceitar, ela não tem animus domini, ela não tem animus algum.
Para usucapir, não basta ter posse, tem que ter a posse com intenção de se apropriar,
coisa que o menor não tem.
Na prática, não se vê menor usucapindo.

2° Corrente:
Esta corrente faz sentido para o direito, vamos ver como fica na prática.
Menor pode usucapir?
 293

Sim, através de seu representante legal, pois não é assim que o menor pratica os atos
da vida civil.
Então por isso, irá usucapir através de seu representante.
O menor irá usucapir representado pela mãe e pegando emprestado o animus domini
da mãe.
Na prática isso não acontece.
Vamos imaginar que Caio tivesse ficado cinco anos nessa posse e desde que ele
entrou ali estava com o filho. O filho tem 6 anos, passou cinco anos da vida nesse terreno, quando o
pai vai a juízo para usucapir, porque ele não leva o filho?
Isso não acontece, quando alguém dá o animus domini para o menor, acaba
usucapindo depois sozinho.
Importante: Menor absolutamente incapaz não tem animus domini, o relativamente
capaz tem animus domini, pode usucapir. Esse é o entendimento doutrinário, porque na lei não há essa
previsão.

D – É possível usucapir um bem em condomínio?

A pergunta não é sobre usucapir uma área comum de condomínio, e sim se é possível
usucapir um bem em condomínio. Ex: Eu e você recebemos de herança três apartamentos, em um
apartamento eu moro, no outro você mora e o terceiro eu estou usando, já comecei a morar lá também.
O tempo foi passando e a pergunta é: posso usucapir esse bem que está em
condomínio e é seu também? Qual o primeiro requisito que temos que ver para saber se uma pessoa
pode ou não usucapir?
Posse com animus domini. Aqui está a solução!
Regra: um condômino não tem animus domini sobre a parte do outro. Esse bem que
estou usando sozinha, eu sei que é seu também e sei que você também pode usar, então eu não tenho
animus domini.
Se nós somos donos do imóvel, tanto eu com você temos direito de usar, eu não
tenho animus domini sobre a sua parte, e você também não tem sobre a minha. Mas é possível a
intervenção da posse, desde que seja feita prova em contrário.
OBS: A doutrina e a jurisprudência admitem a seguinte prova ao contrário, um dos
condomínios impede o outro de usar.
Se o condomínio está na posse, e impede outro, o outro tem que tomar alguma
providência tem que ingressar em juízo com uma reintegração de posse, porque se não fizer nada, o ato
de um condomínio que impede o outro de usar, importa em Intervenção da Posse e a partir daí conta o
prazo para usucapião.
Para evitar que um condomínio use e impeça o outro de usar, a doutrina e a
jurisprudência criaram a possibilidade desse condômino que não usa o bem, cobrar um valor daquele
que usa, o valor se cobra através de uma taxa de ocupação. Aquele que não usa receberá do que usa
uma taxa de ocupação, que não é um aluguel.
A área comum de condomínio pode ser objeto de usucapião?
Temos que olhar o animus domini.
Se uma pessoa passa a ter posse sozinha, exclusivamente de uma área comum de
condomínio, ela até pode usucapir. Ex: imagine um sujeito que chegou no playground, cercou e
colocou lá uma cabana e começou a plantar, ele não deixa ninguém mais entrar. Essa pessoa tem
animus domini, ela poderá usucapir a área comum do condomínio.

DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE:

Aonde é que encontramos a regulamentação do Direito Real de Superfície?

Esse direito real está regulamentado no Código Civil, a partir do artigo 1369 e
também no Estatuto da Cidade, a partir do artigo 21 da Lei 10257/01.
Então a primeira questão é: Quando é que aplico o Código Civil e quando é que
aplico o Estatuto da Cidade?
O direito de superfície do Estatuto da Cidade é para imóveis urbanos.
 294

O direito de superfície do Código Civil é para imóveis rurais. O Código Civil não
revogou o Estatuto da Cidade já que o Estatuto se aplica a imóveis urbanos e o Código Civil a imóveis
rurais.
Qual é o conceito de Direito de Superfície?
Direito Real de Superfície é aquele que confere a seu titular o direito de construir,
plantar em imóvel alheio.
É um direito real sobre coisa alheia, é um direito pelo qual uma pessoa vai poder usar
uma coisa que não é sua, uma coisa que é alheia. Usar como?
Construindo ou plantando naquela coisa.
Então a primeira observação que faremos é quanto ao objeto do direito real de
superfície.
Nós já sabemos que o direito real tem como objeto uma coisa e aqui no Direito Real
de Superfície essa coisa precisa ser um terreno, um imóvel.

Objeto do Direito Real de Superfície: Coisa imóvel.

Quem é o titular do Direito Real de Superfície?

O imóvel pertence a um proprietário e esse proprietário vai permitir que alguém
plante ou construa no que é seu.
Essa pessoa que recebe o direito de construir ou plantar, se chama superficiário.
Como é que é feita a constituição do direito real de superfície?
Vamos fazer uma breve explicação de como o direito real de superfície funciona.
Sabemos que a propriedade deve cumprir uma função social, pois então, pensemos
em um proprietário que tem um terreno, um imóvel e não tem condições de plantar e nem construir
nele, vai acabar perdendo a propriedade, outra pessoa pode ingressar na posse ou fazer uma
desapropriação. O que a lei fez?
A lei criou o direito real de superfície como uma maneira de ajudar o proprietário a
cumprir uma função social.
Esse proprietário pode chamar o superficiário e dizer para ela que o deixa construir
em seu terreno ou então que o deixa plantar em seu terreno e assim o imóvel cumpre sua função social.
Como esse superficiário é chamado? Como é constituído o direito real de
superfície?
Por instrumento público, é como se as partes fossem celebrar um contrato através de
Escritura Pública no qual vai ficar ajustado uma série de Cláusulas, deveres e direitos.
Mas não é assim que se adquiri o direito real de superfície.

Como se dá a aquisição do direito real de superfície?

A aquisição do direito real de superfície se dá como se adquire os direitos reais sobre
coisas imóveis, ou seja, através de registro.
Então é necessário para nascer o direito real que aquela escritura pública seja levada
a registro.
Essa aquisição pode ser tanto a título gratuito quanto a título oneroso. Como assim?
O superficiário pode remunerar o proprietário ou não.
Pode remunerar em um ato só ou parcelar, normalmente o superficiário não remunera
o proprietário.
O proprietário deixa o superficiário plantar, construir e o superficiário não paga nada,
isso porque tem um dia que o direito real de superfície é extinto.
Como é que ocorre a extinção do direito real de superfície?
A primeira maneira de extinguir é quando chegar ao final do seu prazo. Se o direito
real de superfície tiver prazo e terminar o prazo, acabou o direito.
A segunda maneira de extinguir o direito real de superfície é pelo desvio da
finalidade. Como assim?
Ficou estabelecido lá na escritura pública que o superficiário ia plantar, por exemplo,
flores nobres no terreno, mas ele plantou banana. Desviou a finalidade, é extinto.
Ficou ajustado que ele ia construir, mas ele plantou, há desvio de finalidade, direito
real de superfície é extinto.
 295

Extinto o direito real de superfície quais são os direitos de superficiário?

Regra: o superficiário não terá direito de nenhuma indenização. Então ele plantou,
construiu às suas custas, e vai perder tudo. É por isso que normalmente o superficiário não paga nada.
Exceção: terá direito quando na escritura pública houver uma cláusula expressa
nesse sentido.
Então o superficiário que quiser, pode colocar uma cláusula na escritura pública
dizendo que quando for extinta a superfície ele tem direito, por exemplo, a metade do que gastou ou a
tudo que gastou.

31ª Aula - 10/01/2004

DIREITO DE FAMÍLIA:

Vamos começar a estudar direito de família.

O direito de família hoje, não vem caindo tanto em concurso, uma vez que a matéria
está muito controvertida.
Vamos começar pelo casamento, é onde o Código começa. Depois de estudar
casamento, vamos estudar separação judicial e divórcio.
Como você vai ver que amar é inerente a nossa condição de pessoa; vamos estudar
parentesco e filiação, então acabou o estudo do direito de família. Só resta estudar o que às vezes sobra
da família, que é o direito de pedir alimentos. Então essa é a ordem que iremos estudar em direito de
família.
O que é casamento? Qual o conceito de casamento?
Casamento é o ato solene que inaugura a família.
Hoje, diante da nossa Constituição, o casamento não é mais a única maneira de criar
família.
Existem três formas de criar uma família:
É o Casamento, mas há uma segunda maneira de criar uma família,
que também vamos estudar, que é a União Estável. E há uma terceira maneira de
criar uma família, que pela leitura da Constituição nós diríamos que é a seguinte:
“A união de qualquer dos pais e seus filhos”. Essa “união de qualquer dos pais e
seus filhos”, a doutrina (não foi à lei), deu um nome, chamou de
Monoparentalidade.
Então a monoparentalidade, que é essa união de qualquer dos pais
e seus filhos, que vamos estudar ao tratar do parentesco, da filiação, é a terceira
forma de criar uma família.
Por isso, hoje a doutrina diz que existem três famílias:
a) Família Matrimonial
b) Família Estável
c) Família Monoparental

A Família Matrimonial é a que inaugura com o casamento.

A Família Estável é a que inaugura com a união estável.
E a Família Monoparental é oriunda da monoparentalidade.
Eu quero chamar a sua atenção que o casamento é a única maneira de criar família
através de um ato solene e, você sabe que ato solene é ato formal, ato com requisitos.
Tanto a união estável como a monoparentalidade se dão por fatos, por
acontecimentos.
Não há requisitos na união estável nem na monoparentalidade que
se tenha que cumprir com força de lei para ocorrer união estável e
monoparentalidade. O casamento não; casamento tem que seguir um rito, um
procedimento para que possa ocorrer. Por isso, ele se diferencia das outras
modalidades, além de ser a modalidade clássica de formar família, tradicional de
se formar família.
 296

Já que casamento é um ato solene, eu preciso chamar a sua

atenção para as fases do casamento. Você só vai dizer que existe casamento se
forem preenchidas essas fases.Quais são essas fases?
Primeira fase – É a chamada Fase da Habilitação.
A fase da habilitação é a primeira fase que normalmente em regra
se processa, que ocorre. É uma fase administrativa, perante o oficial do cartório
do registro civil; do lugar onde residem são domiciliados os nubentes é que se
processará essa habilitação.
Por que é feita essa habilitação?
Porque você vai ver daqui a pouco, que não é todo mundo que
pode casar. Eu, por exemplo, vamos imaginar: “Vamos supor que eu me
apaixonasse pelo Tício, e o Tício se apaixonasse loucamente por mim. Eu resolvi
que era preciso casar com o Tício. É uma pena, eu não poderia, porque já sou
casada”.
Então não é qualquer pessoa que pode casar. Existem pessoas que
não podem casar, por isso, é feita a fase da habilitação, para se apurar se aquela
pessoa que pretende casar de fato pode.
Feito todo o processamento da habilitação, que você vai ler no
Código Civil, nós vamos estudar juntos, porque isso eu nunca vi perguntar em
prova; basta a leitura da lei, não precisa ler comentário nenhum.
Feito o processo de habilitação, que já disse e volto a afirmar, é um
processo administrativo, aí é fornecida uma certidão de habilitação para os
nubentes. Certidão na qual fica mencionado que eles tem permissão para casar,
eles estão aptos para casar. De posse dessa certidão é que vai se dar a segunda
fase.

Segunda Fase – É a fase da Celebração. Volto o que já afirmei

antes, normalmente primeiro vem a fase da habilitação, mas você pode
encontrar casos em que a fase da celebração é em primeiro e, a habilitação é feita depois,
mas normalmente não é o que ocorre. Primeiro de posse da certidão de habilitação é que a pessoa vai
para a segunda fase, que é a fase da celebração.
A celebração é um ato mais solene.
Já há participação do Judiciário através do juiz de paz. Juiz de paz que aqui no nosso
Estado, tanto pode ser um juiz de direito, como, normalmente, um juiz que não é de carreira. Esse juiz
de paz é que irá celebrar o casamento cheio de requisitos que você vai ler na lei.
Eu só vou destacar para você quais são as formas da celebração, quais são as formas
que pelos quais pode se dar à celebração.

FORMA DE CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO:

A primeira forma de celebração é a celebração na casa das audiências. É o

casamento que normalmente ocorre. Quem quer casar, comparece no local determinado pelo juiz de
paz, que é a casa das audiências e lá será realizado o casamento.
Você vai ver os requisitos de validade, lendo a lei (tem que ficar com as portas
abertas, tem que ser dito palavras sacramentais), isso raramente, eu nunca vi cair em prova.
A segunda forma de celebração do casamento, é o casamento celebrado em casa.
Quando um dos nubentes está doente e não pode comparecer à casa das audiências, o casamento pode
ser celebrado na casa do nubente, o juiz de paz irá à casa do nubente, ou então o oficial do cartório irá
lá na casa do nubente. É a segunda forma de celebrar casamento.
Existe uma terceira forma de celebrar o casamento, que é o chamado “Casamento
Nuncupativo”.
O “Casamento Nuncupativo” é presenciado por testemunhas, não estão presentes o
juiz de paz, nem o oficial do cartório. É aquele casamento da pessoa que está nos últimos momentos de
sua vida, e ela então deseja casar. Ela vai manifestar esse desejo de casar na presença das testemunhas.
Depois, comparecerão (testemunhas) na presença do juiz, vão relatar o que ouviram
para que o casamento seja celebrado.
 297

A quarta forma de celebrar o casamento; é o casamento por procuração. Na verdade

esse é um casamento na casa das audiências, com a publicidade de que um dos nubentes ou até os dois,
a prática aceita para os dois, se façam representar com procurador.
A lei parece dizer que só um pode se fazer representar, mas a prática aceita que até os
dois se façam representar por um procurador.
O procurador vai receber o outro nubente só naquele ato.
A quinta forma de celebrar o casamento; é o casamento religioso. Aqui eu chamo a
sua atenção que os jornais notificam um pequeno equívoco, quando o Código novo entrou em vigor.
Eu vi muita matéria jornalística assim: “Agora é admitido o casamento religioso”. Já existia o
casamento religioso há muito tempo e continua tudo igual. Casamento religioso por si só é só religioso
e não é civil.
Para o casamento religioso valer como forma de celebração, será necessária a terceira
fase. Caso contrário nem houve celebração para o direito.

Terceira fase – É a fase do registro. Na verdade, a fase do registro é necessária para

qualquer forma de celebração. Então eu celebrei meu casamento nuncupativo, mas ninguém foi a juízo
e registrou; não tem casamento nenhum.
O casamento foi celebrado na minha casa, o oficial de cartório esqueceu de levar para
registro, não tem casamento nenhum.
Igual ao casamento religioso. Ele é celebrado perante uma autoridade religiosa que
vai fornecer uma certidão. Essa certidão da autoridade religiosa tem que ser levada a registro civil. É
esse casamento, que junto com o nuncupativo; normalmente inverte as fases.
Quem casa pelo casamento nuncupativo ou pelo religioso, normalmente faz a fase da
habilitação depois, mas não tem casamento nenhum, se esse casamento, seja qual for à forma de
celebração, não tiver sido levada a registro.
Alguns anos atrás caiu no Ministério Público uma questão no provão, na prova
específica, que era o seguinte: Uma pessoa ingressou em juízo com ação de divórcio, todos os
requisitos do divórcio estavam presentes. Na sua contestação, a parte alegou que o casamento não tinha
sido levado a registro. Os autos foram ao Ministério Público para opinar. Você opinaria pela
decretação do divórcio, porque todos os requisitos estão presentes ou diante da falta do registro do
casamento, você diria que não é possível decretar o divórcio, porque não há casamento? Como é que
vai decretar o casamento se não tem casamento registrado?
Eu fico com pena da pessoa da questão. Brigou, queria divorciar, aí vai descobrir
nunca ter casado.
Essa é a questão: Se não está registrado não tem casamento.
Eu chamei a sua atenção, pois a importância da fase da habilitação é por que nem
todas as pessoas que querem, podem casar.
Existem Impedimentos Matrimoniais. A lei veda que certas pessoas casem. A lei
impede certas pessoas de se casar.
Quais são essas pessoas impedidas de casar?
São aquelas que você encontra no artigo 1.521 do Código Civil.
Não podem casar, por exemplo, as pessoas casadas.
Eu quero chamar aqui a sua atenção para um detalhe, o inciso IV (não podem casar
os irmãos unilaterais ou bilaterais e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive).
Você vai ver que colateral de terceiro grau é o primo. Não podem casar os primos,
mas eu tenho um primo que casou com outra prima.
Era possível. Se você interpretar literalmente esse artigo, não é mais possível. Pela
aplicação de um princípio constitucional que você vai ver muito aqui em direito de família, que se
chama “Princípio da Vedação ao Retrocesso”.
O que se vê interpretando hoje, é que os primos podem casar. Esse “Princípio da
Vedação ao Retrocesso”, impede que a legislação caminhe para trás.
Uma sociedade deve evoluir. Então ela não pode impedir aquilo que já há muito
tempo era permitido. Desde o Decreto Lei 3200/41, que os primos podem casar. Agora vem uma lei
em 2002, que diz que não pode mais. Então a interpretação que se vem dando é uma interpretação
constitucional, no sentido de q ue pela vedação ao retrocesso é possível o casamento dos primos
colaterais em terceiro grau.
 298

Essas pessoas não podem casar. E se casarem?

Se casarem por força do artigo 1.548 do Código Civil, o casamento será nulo. Não
existem mais impedimentos matrimoniais que torne o casamento anulável. Todos os impedimentos
tornam o casamento nulo.
OBS: Colaterais de terceiro grau podem se casar pelo Decreto-Lei 3200/41 desde que
fizerem aquele exame de sangue para testar a compatibilidade sangüínea. Terceiro grau é tio e não
primo.
O primo pode casar independentemente de qualquer formalidade, pela lei anterior e
pela nova. Esse Decreto-Lei 3200/41 permite o casamento dos tios com os sobrinhos, desde que feito o
exame para prestar a compatibilidade sangüínea, mas o resto que eu falei vale. Pelo “Princípio da
Vedação ao Retrocesso”, continuaria sendo possível o casamento entre o tio e o sobrinho, porque a lei
não poderia retroceder.
Voltando então: Todas as causas de impedimento tornam o casamento se celebrado,
nulo.
No Código anterior tinham casos em que o casamento tinha impedimentos que
tornava o casamento anulável. Isso não existe mais.
Por isso eu preciso mostrar a você algumas causas que o Código elenca de
anulabilidade. No artigo 1.550 do Código Civil, a lei vai elencar hipóteses em que o casamento é
anulável. O casamento é um ato solene, se ocorrer uma dessas hipóteses aqui, o casamento tornar-se-á
anulável. Vamos olhar algumas hipóteses que considero principais:
Inciso I do Artigo 1550 do CC – O inciso I preceitua que é anulável o casamento de
quem não completou a idade mínima para casar. A idade mínima para casar está no artigo 1517 do
Código Civil. Hoje a idade mínima para casar é de dezesseis anos, tanto para as mulheres (como já
era), como para os homens. Não há mais discussão da idade dos homens. Excepcionalmente o artigo
1.520 autoriza o casamento de pessoas menor de dezesseis anos, em dois casos:
a) Quando é para evitar o cumprimento de uma pena criminal;
b) Quando em caso de gravidez.
Então, excepcionalmente pode casar pessoa menor de dezesseis anos. Maior de
dezesseis é relativamente incapaz, então é assistido. A pessoa entre dezesseis anos e dezoito anos, ela
pode casar, mas precisa de autorização dos pais.
Essa autorização dos pais admite o suprimento judicial. Se os pais não quiserem
autorizar o casamento, o próprio menor pode ir a juízo e pedir que o juiz supra o consentimento de
seus pais.
OBS: Vamos imaginar que uma menina tenha doze anos. Ela foi vítima de estupro,
violência até presumida.
O rapaz que é maior, para evitar o cumprimento de uma pena, poderia pleitear um
casamento com ela que não tem a idade núbil.
Pode ser o inverso também.
Vamos imaginar que ele tenha dezesseis anos. Ele quer evitar o cumprimento de uma
medida sócio-educativa, pode se aplicar o artigo também, interpretação de pena, aí é ampla.
Outro inciso que vou chamar a sua atenção é o inciso III: Inciso III do Artigo 1550
do CC – Que preceitua que o casamento é anulável por vício da vontade. Somente dois vícios da
vontade anulam o casamento:
a) Erro – artigo 1.558 do Código Civil
b) Coação – artigo 1.556 e artigo 1.557 do Código Civil

O dolo, que também é vício da vontade, não é considerado para fins de casamento. A
doutrina diz que se o dolo fosse considerado para fins de casamento, todo casamento seria anulável por
dolo, porque dolo é ato de induzir a erro e, o que o namorado e a namorada mais fazem durante o
namoro, é induzir o outro a erro (eu cozinho, lavo, passo etc, tudo mentira).
OBS: Aconselho vocês a darem uma olhada nas hipóteses de erro.
O Código Civil de 2002 inovou, trazendo aquilo que ele chama de Causa Suspensivas
do Casamento. Essas Causas Suspensivas do Casamento você vai encontrar no artigo 1.523 do Código
Civil. Como assim? Causas suspensivas do casamento?
 299

Eram hipóteses de impedimento. Mas era o impedimento que não tornava o

casamento nem nulo, nem anulável. Então o novo Código Civil preferiu dar outro nome e, chamou de
“causas suspensivas”. Como assim?
São pessoas que se encontram em situações nas quais a lei não aconselha o
casamento. Veja, a lei não veda o casamento, a pessoa pode casar, não há impedimento, mas a lei não
aconselha.
A lei não aconselha por razões patrimoniais. Por isso, se a pessoa casa com uma
dessas causas suspensivas, que são causas transitórias e com o tempo isso vai acabar, a lei coloca uma
punição, uma sanção de ordem patrimonial. Ex: O artigo 1.523, inciso I do Código Civil.
“Não devem casar (veja que não é “não podem” e sim “não devem”), o viúvo ou a
viúva que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer o inventário”. Depois que fizer o
inventário é lógico que o viúvo ou a viúva podem casar.
Se a pessoa casa durante o período de causa suspensiva?
A sanção é de ordem patrimonial, está no artigo 1.641, inciso I do Código Civil. A lei
vai impor para essa pessoa que case com causa suspensiva, um regime de bens. Um regime de bens da
separação.
Então quem casa com causa suspensiva tem imposto pela lei o regime de separação
total de bens, não poderá adotar outro regime.
Agora eu queria chamar a sua atenção para o denominado Casamento Putativo.
O que é o casamento putativo?
O casamento putativo que está previsto no artigo 1.561 do Código Civil, ele é um
casamento com defeito, é nulo (você já sabe quando o casamento é nulo – artigo 1.548 – quando ele
tem impedimento) ou ele é anulável (você sabe quando o casamento é anulável – artigo 1.550 do
Código Civil).
Só que esse casamento embora nulo ou anulável foi celebrado de boa-fé, ou seja, a
pessoa que casou não sabia ou do impedimento ou da causa de anulabilidade.
Vamos imaginar o seguinte exemplo: Não podem casar, é caso de impedimento
como, por exemplo, os ascendentes com os descendentes. Imagine que uma mulher engravidou e
contou para o namorado que ela estava grávida. O namorado diz que não é dele, diz não ser possível.
Ele sumiu. Ela teve a filha. Quando a filha nasceu, ela falou para a filha o seguinte: “O papai não te
quis e nem eu”. Deixou a criança na porta da maternidade e desapareceu no mundo. Essa menina
cresceu e por esses caminhos que só a “novela” sabe por onde a gente vai, ela um dia se deparou com
um senhor mais velho e sentiu uma afinidade enorme, namorou e casou. Um belo dia, com dificuldade
enorme de engravidar, foram fazer o exame de sangue, para ver a compatibilidade sangüínea. Verifica
que são pai e filha. Não tem jeito, o casamento é nulo.
Mas eles sabiam?
Não, estavam de boa-fé.
Então esse casamento em razão da lei proteger a boa-fé, ele é eficaz. Casamento
putativo não é tudo, casamento nulo ou anulável não.
Casamento putativo é o casamento nulo e anulável de boa-fé. Ele gera efeitos para os
cônjuges, para os filhos, o casamento sempre gera efeitos, haja boa-fé ou má-fé. Aliás, os filhos não
estão preocupados com o efeito do casamento, porque hoje, desde a Constituição de 1988, seja qual for
a situação dos pais (casados ou não), filho é filho. Então os efeitos aqui são para os cônjuges. Quando
o casamento é nulo ou anulável, mas foi contraído de boa-fé, ele vai gerar efeitos. Que efeitos? Quais
são os efeitos que o casamento gera?
O Código Civil dividiu os efeitos em duas ordens: “Existem os efeitos pessoais e
existem os efeitos patrimoniais”.
Os efeitos pessoais são aqueles ligados as pessoas dos cônjuges, como o nome está
dizendo “pessoal”.
Os efeitos patrimoniais; é óbvio que estão ligados ao aspecto patrimonial, o lado
econômico e financeiro do casamento.
Vamos falar primeiro nos efeitos pessoais: Esses efeitos pessoais do casamento estão
regulamentados a partir do artigo 1.565 do Código Civil. Eu quero chamar sua atenção, com o
primeiro efeito pessoal do casamento, esse que está no próprio artigo 1.565, § 1º do Código Civil
(“qualquer um dos nubentes querendo (não é obrigatório) poderá acrescer ao seu sobrenome o do
outro”). Você sabe que essa regra está diferente do costume. O costume diz para a mulher que ela tem
 300

que receber o marido e a família dele, adotando o sobrenome. Algumas mulheres já sabem que é uma
faculdade. Na minha família, por exemplo, a minhas duas irmãs que casaram na minha frente adotaram
o sobrenome. Quando eu me casei, já era formada, já era promotora, já sabia que isso era faculdade,
então não adotei. Até hoje eu escuto. Posso dizer de carteirinha que na verdade há um costume que a
mulher tem que adotar.
Eu mostrei para meu marido esse artigo:
Artigo 1.565, § 1º do Código Civil – “Qualquer um dos nubentes querendo poderá
acrescer ao seu o sobrenome do outro”.
Então, o homem também pode. Para o homem é a idéia de que não fica bem, mas
aqui está a regra; quem quiser testar, inaugurar a regra.
Outro artigo que eu vou chamar a sua atenção é o artigo 1.566 do Código Civil.
O artigo 1.566 do Código Civil está trazendo deveres de ambos os cônjuges, não é só
da mulher.
Artigo 1.566, inciso I do Código Civil – Fidelidade recíproca.
Queria aproveitar para falar em detalhe. Qual é a conseqüência do descumprimento
desses deveres?
A conseqüência do descumprimento desses deveres, pela lei, é que aquele cônjuge
que sofre a infração do dever conjugal, poderá pleitear a separação judicial do outro. É o que preceitua
o artigo 1.572, caput do Código Civil.
Então, pelo artigo 1.572, caput do Código Civil, quando o cônjuge infringe o dever
conjugal, o outro pode pleitear a separação judicial. Mas a doutrina mais moderna vem sustentando
que esses deveres são deveres civis como outros quaisquer e, portanto, descumprindo esses deveres
seria caso de prática de ato ilícito, e você já sabe, o que cabe quando uma pessoa pratica ato ilícito. O
que cabe?
Pedido de reparação de danos.
Então, hoje você encontra pessoas que além de propor uma ação de separação
judicial, ingressam com uma ação de reparação de danos, porque foram vítimas de infidelidade. Aliás,
há dano mesmo, dano a honra, dano a imagem. Imagine o prédio inteiro já estar sabendo.
Haveria um dano, um dano moral, frustrando as expectativas de uma vida conjugal
eterna.
Um ano ou dois anos atrás, caiu em uma prova de concurso a seguinte questão: Uma
mulher foi vítima de infidelidade, não ingressou com ação de separação judicial, mas ingressou com
ação pedindo reparação de dano. Cabia?
Ela pede ação de reparação ao marido, mas ainda está com ele. Cabe o dano?
O que você deveria dizer é que a regra é que a infração a esses deveres gera a
possibilidade de pedir a separação judicial e que a doutrina vem entendendo que a infração a esses
deveres configura ato ilícito, poderia pedir reparação de dano, mas tem que provar realmente esse
dano. Você colocando essa explicação; acho que seria suficiente para receber o ponto.
Atenção - Eu quero chamar sua atenção para o inciso II desse artigo 1.566 do Código
Civil, que traz como dever de ambos os cônjuges, na verdade nesse inciso II, dois deveres: Vida em
comum e domicílio conjugal.
No domicílio conjugal, significa o dever de co-habilitação. Os cônjuges têm o dever
de co-habitar.
Veja, se os dois não quiserem a co-habitação, não haverá punição nenhuma, porque
tanto o pedido de reparação de danos como o pedido de separação judicial, requer que um dos
cônjuges pleiteie. Então, é muito freqüente em elevador, que uma área comum do prédio, você deparar
com alguém que diz: “Você estuda direito não é?”, “Eu queria me casar, mas não quero morar junto,
posso?”.
Se o outro também concordar, pode. O problema é quando a pessoa muda de idéia no
meio do casamento: “A partir de agora não quero mais morar junto”, e o outro não concorda. Se o
outro também concordar, tudo bem.
Aqui tem um outro dever, vida em comum no domicílio conjugal, que é aquilo (tem
pessoas que dizem que está ultrapassado), “mas para a Lei não”; chamado de débito conjugal. A
doutrina critica muito esse dever colocado na Lei. A Lei não deveria chegar a esmiuçar tal intimidade
do casal, mas a Lei coloca. Então o débito conjugal está aqui.
 301

Temos que entender o que é o débito conjugal. Tem que ceder. A Lei não está
dizendo aqui qual é a freqüência. A Lei também não está dizendo aqui se por acaso não aconteceu
nada, mas ela está feliz e ele também está feliz, ótimo. O problema é quando um quer de uma certa
forma, ou com certa freqüência, e o outro não, aí vai para separação judicial, que é sanção ou para a
reparação de danos.
Eu tive um caso de separação de corpos, que a mulher ingressou em juízo para pedir
a separação de corpos e afastamento do marido de casa, através de liminar, porque ele não parava em
casa. Aí o fórum inteiro se mobilizou para conhecer quem era esse homem.
Atenção - O outro e último artigo que eu vou chamar a sua atenção aqui é o artigo
1.569 do Código Civil. Você já sabe que é dever dos cônjuges co-habitar, então o domicílio do casal é
comum. O artigo 1.569 do Código Civil vai trazer uma novidade do Código novo. Ele preceitua assim:
“O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges”.
Isso desde a Constituição de 1988, em razão da igualdade entre o homem e a mulher.
A novidade vem agora: “Mas um e outro podem ausentar-se do domicílio”.
A Lei vai criar três hipóteses em que o homem e a mulher poderão se ausentar do
domicílio; veja, não é para sempre, é por um período. O outro cônjuge não vai poder pleitear separação
judicial ou a reparação de dano, porque a Lei autoriza esse afastamento.
O primeiro caso em que a Lei autoriza o afastamento é para atender a encargos
públicos. Ex: A mulher quer ir ao Maranhão para votar. O marido diz que não. Ela pode ir porque ela
vai atender a um encargo público.
O segundo caso é para o exercício de sua profissão. Você é designado para trabalhar
em Vassouras e vai feliz para lá. O cônjuge não quer deixar você ir, mas você pode ir, porque o artigo
1.569 do Código Civil autoriza.
E por fim, razoabilidade para interpretar esse último caso:
O terceiro caso é quando o cônjuge pode se ausentar do domicílio para atender a
interesses particulares relevantes. Ex: A mãe da cônjuge está doente lá no Maranhão, e o marido diz
para deixar morrer. Ela pode ir, interesse particular relevante.

EFEITOS PATRIMONIAIS:

Os efeitos patrimoniais do casamento são dois:

1º) O casamento gera o dever alimentar. Existe obrigação alimentar entre os

cônjuges. Esses alimentos estão previstos no artigo 1.694 do Código Civil, que nós não vamos estudar
hoje. “Alimento” será a última matéria a ser estudada em direito de família, mas eu quero que você já
guarde esse primeiro caso de alimentos.
O primeiro caso que você está vendo que existe alimentos entre duas pessoas é entre
os cônjuges.

2º) É que o casamento inaugura o regime de bens, e a regulamentação do regime de

bens começa no artigo 1.639 do Código Civil.
E é isso que vamos começar estudar agora. Vamos começar a falar do regime de
bens.

REGIME DE BENS:

Tem gente que diz que é um dos aspectos mais importantes do casamento.
O que é o regime de bens? Qual é o conceito do regime de bens?
O regime de bens nada mais é que um conjunto de regras que pauta o aspecto
patrimonial do casamento, ou seja, analisando o regime de bens, você vai ficar sabendo como ficam as
dívidas, os créditos, os bens que foram adquiridos antes ou durante o casamento. Esse regime de bens é
pautado, é disciplinado por alguns princípios. Existem princípios que norteiam o regime de bens. São
eles:

A- Princípio da Pluralidade dos Regimes:

 302

No nosso ordenamento jurídico não existe um regime de bens único. Existe mais de
um, que nós vamos poder escolher.
O princípio que está no artigo 1.639, §2° do Código Civil. É novo. Ele foi alterado
com o código de 2002. Que será o:

B- Princípio da Mutabilidade dos Regimes de Bens:

Antes o princípio era da imutabilidade do regime de bens, ou seja, a partir da

vigência do novo Código Civil, ficou autorizado que durante o casamento o regime de bens possa ser
alterado.
Para os cônjuges alterarem o regime de bens no curso do casamento é necessário
que os queiram e obtenham autorização judicial.
A autorização judicial vai depender do motivo, da razão para alteração do regime de
bens.
Essa mudança da imutabilidade para a mutabilidade gerou uma controvérsia na
doutrina, pois para quem se casou na vigência do novo Código Civil, não temos a menor dúvida de que
pode mudar o regime, mas as pessoas que se casaram antes do Código Civil de 2002 entrar em vigor,
elas podem alterar o regime de bens?
Como resposta temos duas correntes:

1ª Corrente - Interpretando o artigo 2.039 das disposições transitórias, que diz: O

regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior é por ele estabelecido.
Então alguns autores sustentam que como o regime de bens nos casamentos
celebrados na vigência do Código Civil velho é o regido pelo Código Civil velho, e no Código Civil
velho era imutável, portanto não pode mudar o regime de bens.
Por esse primeiro entendimento, o regime de bens de quem se casou antes da
vigência do novo Código Civil é imutável.

2ª Corrente – Mas, alguns autores vêm aplicando o artigo 2.035 do Código Civil,
que preceitua os efeitos pela Lei nova.
Então o que rege o regime de bens na Lei antiga é a validade. Os efeitos são pela
Lei nova.
Então quem usar o artigo 2.035 do Código Civil sustenta que o regime de bens é
mutável, mesmo para quem se casou antes da vigência do novo Código Civil.
Eu ainda não tenho para te dizer qual é a posição majoritária, porque temos bons
autores sustentando as duas posições e quase nada por escrito. Então por enquanto ficamos apenas na
controvérsia.
Se isso vier a cair em uma prova, chute com bom senso, dependendo do
examinador. Os examinadores, normalmente os mais liberais, tendem para a possibilidade da
mutabilidade, mas não são todos.
O terceiro e último princípio que rege o regime de bens é o:

C- Princípio da liberdade de escolha:

Esse princípio nos traz uma regra.

Qual é a regra?
Cada pessoa ao casar pode adotar o regime de bens que entender melhor para si.
Como é que a pessoa vai adotar um regime?
A regra é a liberdade de escolha. Ela pode escolher qual o regime que ela quer.
E como ela fará essa escolha?
Através de um contrato celebrado antes do casamento, chamado de pacto
antenupcial.
Então quem quiser escolher o regime de bens pode, basta fazer um pacto
antenupcial.
 303

Esse pacto está no artigo 1.639, caput do Código Civil. Mas aqui entre nós, no
Brasil não há o costume de fazer pacto. Quando a pessoa diz que fará pacto antenupcial, as outras
olham para ela achando que está tendo alguma vantagem. Não há costume. Então, normalmente a
pessoa casa sem ter feito o pacto. Se ela fez pacto para saber o regime de bens, olha-se o pacto.
E se ela não fez o pacto?
Se a pessoa casa e não fez pacto, a Lei escolhe um regime de bens para ela. Esse
regime de bens para quem casa e não faz pacto, com ela vem força de Lei, ele se chama regime de bens
legal.
Regra: A pessoa é livre para fazer pacto, e o regime virá através do pacto.
Mas se a pessoa casa sem ter feito pacto, é a Lei que vai dizer o regime. Como esse
regime vem dito pela Lei, chama “regime de bens legal”. E qual é esse regime legal?
Desde a Lei do Divórcio, Lei 6515/77, o regime legal mudou. Era antes o regime da
comunhão universal. A partir da vigência da Lei do Divórcio, o regime legal mudou, passou a ser o
regime da comunhão parcial.
Isso você tem que tomar cuidado, eventualmente em prova. Ex: João e Maria
casaram em 1975. A questão não diz se eles fizeram pacto. Então se não diz, é porque não fizeram.
Em 1975 qual era o regime legal?
Comunhão universal.
Mas se eles casarem em 1980?
Regime legal é o regime da comunhão parcial.
A regra é que as pessoas são livres para fazer pacto, mas há casos em que a Lei veda
o pacto. Existem pessoas que por exceção não podem fazer o pacto. Essas pessoas estão previstas no
artigo 1.641 do Código Civil. As pessoas do artigo 1.641 do Código Civil não podem fazer pacto,
porque a Lei impõe para elas um regime.
E se elas fizerem pacto?
Se fizerem pacto, esse pacto é nulo.
Essas pessoas do artigo 1.641 do Código Civil, já que a Lei impõe um regime para
elas; em conseqüência, elas foram vedadas de fazer pacto, se fizerem pacto o pacto é nulo.
Por que a Lei veda essas pessoas de fazer pacto?
Por diversas razões. Aqui nós encontramos, por exemplo, aquelas pessoas que
casam com causa suspensiva. Aqui nós encontramos também os homens e mulheres maiores de
sessenta anos. A idéia é que os homens maiores de sessenta anos e as mulheres maiores de sessenta
anos, já estão mais vulneráveis. Eu sou contra esse inciso, que veda o homem e a mulher maior de
sessenta anos.
Se depois dos sessenta anos, o nosso único atrativo para alguém casar conosco é o
patrimônio, e a Lei tira o único atrativo, aí fica difícil.
A gente deveria poder fazer o que quer com o dinheiro aos sessenta anos, se tiver.
Mas é a parentada, que não permitiu, que esse artigo que não existe em outras legislações existisse na
nossa.
É a tradição de que, aonde vai um vai a família inteira junto.
Qual é o regime então dessas pessoas? A Lei impõe um regime para elas, qual é?
O Regime da Separação de bens.
Como o regime da separação veio imposto pela Lei, ele é chamado de Regime da
Separação Legal ou Regime da Separação Obrigatório.
Mas volto a dizer, a regra é a liberdade de escolha, regime sendo imposto pela Lei é
exceção.
O que então vamos fazer agora?
Vamos analisar cada um desses regimes, começando pelo Regime da Comunhão
Parcial que é o primeiro regime previsto no Código Civil.

A- REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS:

Ele é norteado pela seguinte regra; ele começa a sua regulamentação no artigo 1.658
do Código Civil, e é norteado pela seguinte regra: “Os bens adquiridos antes do casamento a qualquer
título, ou seja, tenha sido uma aquisição gratuita (doação, herança recebida), ou tenha sido uma
 304

aquisição onerosa (bem comprado, bem trocado, bem que foi objeto de dação em pagamento de
novação), não importa”. Antes do casamento os bens são exclusivos ou particulares.
Todavia, se a aquisição se der durante o casamento, então você precisa distinguir se
a aquisição foi gratuita ou se a aquisição foi onerosa, porque o bem adquirido durante o casamento a
título gratuito (doação, herança) é exclusivo ou particular.
Já aquele bem que é adquirido durante o casamento de forma onerosa, esse bem que
é comum. É nesse bem que os cônjuges serão meeiros e não condôminos. Esse bem adquirido durante
o casamento a título oneroso ele recebe um nome, veja que é ele que é comum (é o bem adquirido
durante o casamento a título oneroso), ele é chamado de Aquestos.
Os aquestos são os bens adquiridos durante o casamento a título oneroso, eles são
comuns.
Existem exceções?
Sim.
Eu vou chamar a sua atenção para algumas exceções principais:
Artigo 1.659, inciso I do Código Civil – Lá no final: “Excluem-se da comunhão os
bens sub-rogados no lugar dos exclusivos”.
Os bens que substituem os exclusivos; são exclusivos também, “excluem-se da
comunhão”. Ex: Antes de casar, eu havia comprado dois apartamentos. Casei, esses bens são comuns
ou exclusivos?
São exclusivos.
Durante o casamento eu vendi esses dois apartamentos comprei um apartamento de
maior valor. Esse apartamento que eu comprei durante o casamento, pela regra ele seria o quê?
Comum. Mas ele foi adquirido para ocupar o lugar do anterior, então ele está na
exceção, ele se exclui da comunhão, ele é exclusivo também.
Outro caso que vou chamar a sua atenção é o artigo 1.660, inciso II do Código
Civil. Artigo 1.660, II do Código Civil – Eu ganhei na Mega Sena acumulada durante o casamento. É
só meu?
Não, entram na comunhão. Artigo 1.660, II do Código Civil – “os bens adquiridos
por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior”. Aqui está a mega sena.
Artigo 1.660, V do Código Civil – “Entram na comunhão os frutos dos bens comuns
ou dos particulares de cada cônjuge”. O fruto é comum.
Então eu tenho um apartamento que comprei antes de casar (é exclusivo). Aluguei
este apartamento, o aluguel é fruto só meu ou comum?
Comum.
E as dívidas? Como é que ficam as dívidas?
As dívidas você vai encontrar no artigo 1.663 até o artigo 1.666 do Código Civil. A
regra para as dívidas é a seguinte: “Quando uma dívida é contraída em benefício da família... (detalhe
– se a dívida é assumida, e subscrita pelo marido e pela mulher, ninguém tem dúvida, obriga os dois.
Estamos falando da dívida que é subscrita por um só deles)”. Como é que fica a situação do outro?
Ex: O marido contraiu uma dívida sozinho, a mulher contraiu uma dívida sozinha,
essa dívida contraída só pelo marido ou só pela mulher, o outro responde?
Se a dívida beneficiar a família, ou se a dívida for contraída na administração de um
bem dos dois, bem comum, essa dívida obriga todos os bens. “Todos os bens”, significa os bens do
subscritor, os bens em meação e os bens daquele que não subscreveu a dívida. Os bens que são só do
subscritor, particular dele, os bens comuns que são dos dois e os bens daquele que não subscrevem a
dívida, porque ele também tirou proveito.
Agora, se a dívida foi contraída por um só dos cônjuges em seu benefício, ou para a
administração de seus bens, então essa dívida por ela só responde os bens particulares do subscritor.
Artigo 1.666 do Código Civil – “As dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na
administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obriga os bens comuns”. Se não
obriga os bens comuns é porque só obriga os bens particulares do subscritor.
A dívida é contraída em benefício de um cônjuge, só é na administração de seus
bens, não obriga os bens comuns, só obriga os bens particulares.
A dificuldade toda na prática é saber quando é que a dívida beneficia a família ou
beneficia só o subscritor.
 305

32ª Aula - 17/01/2004

Nós começamos a estudar o Direito de Família, e chegamos ao estudo do regime de

bens, que é o efeito patrimonial principal do casamento, (pelo menos no momento).
O regime de bens nada mais é, do que o conjunto de regras que vai regulamentar o
lado econômico-financeiro da família, do casamento, que são norteados pelos princípios.

Regime da Comunhão Parcial de Bens (Continuação):

O Regime da Comunhão Parcial tem a seguinte regra: Os bens que forem adquiridos
antes da constância do casamento, a qualquer título, seja aquisição gratuita (doação ou herança), seja
aquisição onerosa (bem comprado ou bem trocado); esses bens adquiridos antes do casamento não vão
se comunicar. Eles serão bens particulares ou exclusivos.
Àqueles bens que forem adquiridos durante o casamento, terá que ser feito a
distinção para verificar se a aquisição foi gratuita ou se foi onerosa. O bem adquirido a título gratuito
durante o casamento é bem exclusivo. Enquanto que o bem adquirido a título oneroso durante o
casamento, este bem é um bem comum. Este bem é aquele em que os cônjuges são meeiros.
Os bens adquiridos durante o casamento a título oneroso recebem o nome de
“Aquestos”.
Na verdade, no Regime da Comunhão Parcial parte dos bens se comunicam (regime
em que comunica parte), e a parte que comunica são os Aquestos (bens adquiridos durante o
casamento a título oneroso). Nós vimos que tem exceção, mas é a regra que devemos guardar.
OBS: O regime legal hoje, é o Regime da Comunhão Parcial.
Regime legal é aquele regime de quem se casou sem fazer pacto.
O regime legal é o da Comunhão Parcial de Bens, mas já foi (até o advento da Lei
do Divórcio) o Regime da Comunhão Universal.

B- REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS:

Nós também vamos ter uma regra, que é fácil de guardar quando se lê o nome do
regime.
OBS: Regime da Comunhão Universal, quer dizer de tudo, ou seja, os bens
adquiridos antes do casamento e também os bens adquiridos durante o casamento. A qualquer título,
seja aquisição gratuita ou aquisição onerosa, esses bens serão bens comuns, e os cônjuges serão
meeiros.
Quem se casa pelo Regime da Comunhão Universal não tem nada exclusivo?
Como regra não. Mas podem ocorrer exceções.
Uma exceção muito interessante de se lembrar é a seguinte: É possível que em uma
aquisição gratuita (bem doado, bem que seja objeto de herança ou legado), aquele que doa, é possível
que em uma aquisição gratuita o autor do ato de liberalidade (seja o doador ou testador) coloque
naquele bem que ele doar ou que ele testar, uma cláusula. Cláusula esta que vai impedir que o bem seja
comum. É a Cláusula de Incomunicabilidade.
Com o novo Código Civil (em matéria de direito sucessório), em uma sucessão para
herdeiro necessário, terá que se dizer qual o motivo de se colocar essa cláusula, (isso é muito comum
em novela).
Se eu me casei de 1977, qual é o regime de bens do meu casamento se eu não fiz
pacto?
Regime da Comunhão Parcial de bens.
Se os meus pais falecerem, a herança que eles deixam é só minha ou é do casal?
Será apenas minha.
Essa cláusula só interessa para quem é casado pelo Regime da Comunhão Universal
de Bens, pois para quem é casado pelo Regime da Comunhão Parcial de bens, essa cláusula de
incomunicabilidade é inútil, porque ela não vai gerar efeito nenhum, uma vez que pela própria Lei a
aquisição gratuita já é exclusiva.
 306

C- REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS:

O Regime da Separação vai ter a seguinte regra: Ele é o contrário da Comunhão

Universal, porque os bens adquiridos antes do casamento, e também os bens adquiridos durante o
casamento a qualquer título, seja aquisição gratuita ou onerosa, todos os bens são exclusivos
(particulares), ou seja, nesse regime de bens os cônjuges não são meeiros, o que eles podem ser é
condôminos.
Pelo regime da separação total de bens há algum bem que o homem ou a mulher
adquira antes ou durante o casamento que venha a ser dos dois?
Não, é tudo exclusivo.
Mas a Lei não impede que o marido e a mulher adquiram bens juntos. Ex: Eu sou
casado pelo Regime da Separação de Bens. Eu quero comprar um apartamento no meu nome e no
nome da minha mulher. Isso é possível?
Sim.
O que não vai ocorrer é os cônjuges serem meeiros. Porque meeiro significa que o
bem é dos dois ou a determinação do regime escolhido.
O Regime de Separação, para que o bem seja dos dois é porque os dois cônjuges
querem, não é porque o regime determinou.
Muitas vezes acontece, que a pessoa casada pelo Regime da Separação (nada vai ser
comum, tudo vai ser exclusivo), acontece a seguinte situação: “O homem sai para trabalhar e deixa a
mulher em casa cuidando dos filhos, e ele com essa atividade laborativa, começa a receber um
dinheiro, com o qual é adquirido um imóvel”. A mulher colaborou para a aquisição desse imóvel?
Sim.
O direito reconhece dois tipos de colaboração para a aquisição de um bem. A
colaboração material é a colaboração em dinheiro. No exemplo acima, em dinheiro a mulher não
colaborou para a aquisição do imóvel, não houve colaboração material.
Por outro lado, houve a colaboração moral (é o apoio), aquele velho ditado: “Atrás
de um grande homem há sempre uma grande mulher!”. Para aquele homem conseguir trabalhar é
porque sua mulher o deu suporte.
Aquele apartamento que foi comprado pelo marido, a mulher não colaborou
materialmente, mas moralmente ela colaborou.
Mas pelo regime de separação de bens é dela?
Não.
O direito começou a evoluir, e surgiram situações que hoje, com a vigência do novo
Código Civil estão muito nebulosas ainda, (nós vamos verificar como era no Código velho, não há
como deixar de explicar como era no Código velho, e aí, vamos verificar qual é a dúvida que está
surgindo diante do Código novo. Dúvida esta que eu (professora) não tenho resposta para dar, que ao
longo do tempo será solucionada. Por isso nós temos que saber como era no Código Velho).
Quando é que uma pessoa tem o Regime de Separação como sendo seu regime de
bens?
Em duas situações:
1ª) Quando a lei determina que esse será o regime. Existem pessoas que a Lei impõe
o Regime da Separação. É o Regime da Separação Legal ou Obrigatória.
Ex¹: Homens e mulheres que casam com causa suspensiva.
Ex²: Homens e mulheres que casam com mais de sessenta anos.
É possível que a pessoa tenha o Regime da Separação porque ela quis, através da
feitura de um pacto?
Sim.
Esse Regime da Separação será chamado de Regime Convencional (Regime da
Separação Convencional).
Lá no Regime da Separação Legal, a doutrina pensou bastante, a jurisprudência
evoluiu, e chegou-se a seguinte conclusão: Não é justo que em um casal (homem e mulher), havendo a
mulher colaborado (geralmente é a mulher, mas pode ser o homem também) moralmente para a
aquisição de um bem, ela não tivesse direito nenhum só porque a Lei impôs um regime.
Veja que a Lei impõe um regime no intuito de proteger a pessoa (proteger quem se
casa com uma causa suspensiva, proteger quem se casa com mais de sessenta anos). Mas por outro
 307

lado a doutrina e a jurisprudência pensaram que não é justo que uma pessoa (principalmente mulher)
colabore moralmente, e no final do casamento não tenha direito a nada; (muitas vezes o homem
casava-se com a mulher e não deixava que ela trabalhasse, “bancava” a mulher. Alguns anos depois,
abandonava a mulher, levando com ele o patrimônio, pois eram casados pelo Regime da Separação de
Bens).
Então, a doutrina e a jurisprudência deram origem a um entendimento que restou
consolidado na Súmula 377 do STF. Essa Súmula entende que os aquestos devem se comunicar, que
os aquestos devem ser dos dois (aquestos – Bens adquiridos durante o casamento a título oneroso).
Para o Regime da Separação Legal, aplicada a Súmula, os aquestos são comuns.
Quando os aquestos são comuns, o que fica sendo exclusivo são os bens adquiridos antes do
casamento e os bens adquiridos durante o casamento a título gratuito.
Está parecido com o Regime da Comunhão Parcial?
Na prática, o Regime da Separação Legal, ele é semelhante. Eu não posso dizer que
é igual, pois a origem não é a mesma. Chegou-se a ele através da Súmula 377 do STF. Mas ele é
semelhante a casar-se pelo Regime da Comunhão Parcial.
Com o novo Código Civil, vai ser aplicada a Súmula?
Ela era aplicada no Código velho, não tem nada no Código novo (ao ver da
professora), em princípio que impeça a aplicação da Súmula.
O que muitos autores dizem (e já diziam), é que é ridículo então, a Lei impor o
Regime da Separação. Porque a Lei impõe o regime, e vem a doutrina e a jurisprudência e dizem para
aplicar a Súmula (fica o Regime da Comunhão Parcial). De qualquer maneira, a pessoa está sendo
punida. Por que ela está sendo punida?
Porque ela não pôde escolher o Regime de Bens.
Mesmo que você aplique a Súmula e permita a comunicação dos aquestos, ela não
teve liberdade de escolha, então, alguma punição essa pessoa está tendo (por casar com uma causa
suspensiva, por ter mais de sessenta anos).

D- REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL (que vem de pacto)

No Código Civil velho, havia um artigo que não foi reproduzido no novo Código,
por isso que a situação agora vai ser diferente.
No Código velho, o artigo 256 obrigava o intérprete de um pacto a observar bem
aquele pacto e concluir se o pacto dizia ou não como ficavam os aquestos. Ex: Uma pessoa casou-se
pelo Regime da Separação. Então, fez o pacto, ele é convencional.
Você tem que pegar o pacto e lê-lo.
O que o pacto diz quanto aos aquestos?
Duas situações podiam ocorrer:
1ª) O pacto não diz nada, ficou em silêncio. Ex: O pacto diz: “Fulano e Beltrana
adotam o Regime da Separação”.
O pacto não fala nada especificamente sobre os aquestos. Só diz que o regime
adotado foi o da separação. Esta é a primeira situação.

2ª) Quando é aberto o pacto, este diz que: “É adotado o Regime da Separação; e não
vão se comunicar os bens adquiridos antes do casamento e os bens adquiridos durante o casamento a
qualquer título, inclusive a título oneroso”. Esse pacto está dizendo alguma coisa quanto aos
aquestos?
Sim. Ele mencionou os aquestos, e disse que os aquestos não se comunicavam.
Esse é um pacto em que as pessoas foram claras. Um pacto expresso quanto aos
aquestos.
Por que eu tenho que ver esta diferença?
Porque o artigo 256 determinava que quando o pacto nada dizia quanto aos
aquestos, quando o pacto nada mencionava em relação aos bens adquiridos durante o casamento a
título oneroso, esses bens eram comuns. Aplicavam-se as regras da comunhão. E na comunhão, seja
universal, ou seja, parcial, aquesto é comum.
Quando o pacto fica em silêncio, os aquestos são comuns.
Para os aquestos não serem comuns e sim exclusivos, o pacto tem que ser expresso,
o pacto tem que dizer. Neste caso serão exclusivos.
 308

Foi por isso que surgiram dois tipos de Regime da Separação. Tem gente que diz:
“Regime da Separação Parcial” (nós não vamos encontrar isto na Lei, isso é doutrina).
O que é o Regime da Separação Parcial? É a mesma coisa que Regime da
Comunhão Parcial?
Não.
No Regime da Separação Parcial a pessoa adotou o Regime da Separação, mas o
pacto dela era ciente em relação aos aquestos. Então, os aquestos por força do artigo 256 do antigo
Código Civil, eles eram comuns.
Na prática, esse regime é semelhante ao Regime da Comunhão Parcial.
O outro pacto que é aquele pacto claro quanto aos aquestos, ficou sendo chamado
de Regime da Separação Total.
Quando que o Regime é o da Separação Total?
Quando a pessoa diz como é que ficam os aquestos.
Se uma pessoa se casa e quer realmente o Regime da Separação, ela tem que ser
bem clara, porque se ela só disser: “É adotado o Regime da Separação”. O regime vai ser o Regime da
Separação Parcial.
Há alguns anos atrás, uma determinada revista publicou uma fofoca sobre um
jogador de futebol (Ronaldinho). Dizendo que ele havia se casado com a Milene e que havia um pacto
antenupcial. Havia uma fotografia na revista que aumentava o pacto, que dizia que foi adotado o
Regime da Separação.
Caso o pacto só diga que foi adotado o Regime da Separação, e não disser mais
nada, se parar por ali, o regime adotado será o da Separação Parcial, (isso era na vigência do Código
Civil velho).
Mas neste pacto estava tudo claro, pois mais à frente, vinha dizendo que inclusive
não se comunicariam os aquestos. Logo, o Regime da Separação dele era o Regime da Separação
Total. Então, os bens que ele adquire, por mais que ela se esforce moralmente, há a Separação Total
dos Bens.
Ela não vai poder contestar sobre a vigência daquele pacto, pois ela quis a
Separação Total dos Bens, e quis de modo claro.
É lógico que se houver uma consulta prévia a um advogado, este vai lhe esclarecer
sobre esta questão, que você tem que ser bem claro. Porém, tem pessoa que às vezes vai só ao cartório
e este muitas vezes, não alerta os noivos. O sujeito diz apenas que quer o Regime da Separação, logo,
vai ser o Regime da Separação Parcial.
E hoje com o novo Código Civil? E para quem fez pacto anteontem e se casou
ontem?
Adotado o Regime da Separação Convencional em um pacto que não seja expresso,
que fique em silêncio.
OBS: O entendimento havia por força do artigo 256, só que este artigo não existe
mais no novo Código Civil. E aí? Você agora vai exigir que o pacto seja expresso para o regime
realmente ser o da Separação? Ou acabou isso?
Não há reposta na doutrina.
Nós vamos ver que às vezes a Lei usa o nome “Regime da Separação Absoluta”.
O que é o Regime da Separação Absoluta?
Eu (professora), não disse que nenhum desses regimes eram da separação absoluta.
O nome que a professora Lúcia usou foi: “Regime da Separação Legal, Regime da Separação
Convencional, Regime da Separação Parcial e Regime da Separação Total”.
Nós vamos encontrar um artigo no Código, em que a Lei vai dizer Regime da
Separação Absoluta.
O que é Regime da Separação Absoluta?
Alguns estão dizendo que é o Regime da Separação Total.
Atenção - Regime da Separação Absoluta = Regime da Separação Total.
Se você disser que Regime da Separação Absoluta é Regime da Separação Total,
(contrário senso) é porque existe o Regime da Separação Parcial.
E de onde veio o Parcial, se o artigo 256 do velho Código Civil não existe hoje?
Conclusão: Há Possibilidade disso cair em prova. Por enquanto, como a resposta
certa é zero.
 309

A resposta que vai ter é sua fundamentação, é mostrar o seu conhecimento.

E- REGIME DOTAL:

O Código Civil novo acabou com aquele regime que era o regime da dona
baratinha.
A dona baratinha (inseto asqueroso), encontrou uma moeda (era o dote), e
conseguiu vários pretendentes. Tudo por conta do dote.
O Regime Dotal existiu até a vigência do Código novo, mas ele já estava em
desuso.
O Código novo acabou com este Regime Dotal e criou um Regime novo, chamado
de Regime da Participação Final nos Aquestos.
O que diz o Regime da Participação Final nos Aquestos?
1º Detalhe: Tem-se uma situação durante o casamento e uma situação depois que o
casamento termina.
É o regime de bens no qual você vai viver uma situação durante o estado civil de
casado, e quando o casamento termina por qualquer das duas formas, a situação econômica patrimonial
ficará diferente.
Enquanto a pessoa está casada qual é a situação de seu patrimônio?
É a seguinte: Os bens adquiridos antes do casamento e os bens adquiridos durante o
casamento enquanto a pessoa estiver casada a qualquer título (gratuito ou oneroso) este bem é
exclusivo.
Está igual ou diferente do Regime da Comunhão Parcial?
Diferente. Porque lá no Regime da Comunhão Parcial, o bem adquirido durante o
casamento a título oneroso, é um bem comum. Ex: Eu sou casada pelo Regime da Comunhão Parcial
(que é Regime Legal). Comprei um carro. Esse carro é exclusivo ou comum?
É Comum.
Se o bem é comum, a administração do bem é comum (dos dois). Então, eu quero
que o carro que é novo durma na rua, pois o meu prédio não tem vaga, e eu não quero alugar uma vaga
para o carro, porque eu sou “mão de vaca”, então eu quero que o carro durma na rua. O meu marido,
como dá muita importância ao carro, ele diz que nós devemos deixar de fazer uma série de coisas, mas
que devemos alugar uma vaga para o carro. Então começa a briga, (os dois devem opinar, pois o bem é
comum).
Vamos imaginar que eu seja casada pelo Regime da Participação Final nos
aquestos.
Esse carro comprado durante o casamento é comum ou exclusivo?
Exclusivo. Se ele é exclusivo, a administração é exclusiva.
Eu com maior esforço, guardo dinheiro e resolvo comprar o carro. Comprei o carro,
logo, ele é só meu. Se ele vai dormir na rua ou não, se vai dormir longe do prédio e etc, não importa, a
administração é minha.
Esse novo Código teve um período enorme de tramitação. Ele tramitou em um
período em que a mulher não tinha igualdade com o homem. A igualdade entre o homem e a mulher
veio na Constituição de 1988. Ele surgiu em uma época em que não havia igualdade constitucional.
Naquela época que não havia igualdade constitucional, quando o bem era comum a
administração era do marido.
Então, se eu sou casada pelo Regime da Comunhão Parcial (antes da Constituição).
Se eu comprei um carro, este carro é comum. Mas a administração era comum?
Não, a administração era do marido.
A mulher era dona do bem, mas não podia administrar.
Então, pensou-se em um regime que permitisse que o bem fosse da mulher, para que
ela pudesse administrar.
Resumindo:
Se parasse aqui, estava igual a qual regime?
Regime de Separação de bens.
 310

O que vai diferenciar na Separação (pois está diferente da Comunhão Parcial). No

Regime da Comunhão Parcial durante o casamento a título oneroso é comum, logo, está diferente da
Comunhão Parcial.
Para diferenciar da Separação, nós vamos imaginar a situação quando o casamento
acabar. Se não existisse essa regra de agora, quando o casamento acabasse, o que a mulher adquiriu
antes e durante é dela, e o que o homem adquiriu antes e durante é dele. Por esta regra de agora, os
aquestos serão comuns no final do casamento.
Então, quando o casamento terminar (enquanto estiver casada não), aquele bem que
eu adquiri durante o casamento a título oneroso que durante o casamento eu era dona sozinha, eu
administrava sozinha, se eu quisesse vender, eu vendia sozinha, quando acaba o casamento, esse bem é
dividido, porque ele é um bem comum.
Então, pelo Regime de Participação Final, aquele carro que eu comprei (dentro
desse regime) é só meu, eu vou administrar ele sozinha, mas quando chegar o momento de acabar o
casamento será a metade do valor do carro para cada um, pois o bem é comum.
E para vender o bem?
Para a venda nós vamos ter uma regrinha. Vamos ver posteriormente a outorga
uxória e marital.
Agora nós estamos falando apenas na administração. Quando um bem é exclusivo, a
administração é exclusiva, quando um bem é comum, a administração é comum.
Está diferente do Regime da Comunhão Parcial ou está igual?
Não está igual, porque durante o casamento, o bem é exclusivo.
Está igual ao Regime da Separação ou está diferente?
Diferente, porque no final (do casamento) o bem é comum.

Venda dos Bens:

Nós vamos tratar agora, daquilo que se chama de “Vênia Conjugal”. Existem atos
que o cônjuge só pode praticar se ele tiver o consentimento (a Vênia) do outro cônjuge. Daí ser Vênia
Conjugal.
Esses atos que o marido só pode praticar, que a mulher só pode praticar um com o
consentimento do outro estão no artigo 1.647 do Código Civil.
O consentimento que a mulher dá ao marido. A Vênia da mulher é chamada de
Outorga Uxória.
O consentimento que o marido dá para a mulher é chamado de Outorga Marital.
Olhando para o artigo 1.647 do Código Civil, nós vamos encontrar os atos que o
marido ou a mulher precisam do consentimento um do outro.
Esse consentimento, essa outorga, essa autorização, ela não é necessária quando os
cônjuges são casados pelo Regime da Separação Absoluta.
Não é necessária a Vênia Conjugal quando os cônjuges são casados pelo Regime da
Separação Absoluta.
O que é Regime da Separação Absoluta?
Tem gente dizendo que é Regime da Separação Total.
Se não for o Regime da Separação Total, o que é isso?
Não tem resposta certa.
Eu acho que essa situação aqui tem que acabar. A pessoa que adota o Regime da
Separação é porque ela quer a separação. Ela está dizendo que não quer que os bens se comuniquem.
Enfim, se você disser que não existe mais essa diferença, conseqüentemente, o
Regime da Separação Absoluta é o Regime da Separação, não vai ter comunicação. Então, no Regime
da Separação Absoluta não será necessária a Vênia Conjugal.
* No Regime da Comunhão Parcial será necessária a Vênia Conjugal.
* No Regime da Comunhão Universal será necessária a Vênia Conjugal.
* No Regime da Participação Final dos Aquestos, será necessária a Vênia Conjugal.
Agora vamos chamar a atenção para o inciso I do artigo 1.647 do Código Civil,
porque é um dos atos que a gente mais fala, que mais cai em prova. De ato que o cônjuge só pode
praticar com o consentimento do outro.
Artigo 1.647, I do Código Civil – “Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis”.
 311

Quando o cônjuge quiser alienar (vender, trocar, doar, oferecer em dação de

pagamento, realizar uma compensação em relação à alienação de bens imóveis), será necessária a
Vênia Conjugal.
Esse consentimento é passível de suprimento. O juiz pode suprir esse
consentimento. É o que preceitua o artigo 1.648 às vezes. A pessoa se recusa a consentir por um
motivo injusto, por um motivo que não existe. Ex: Eu digo para a minha mulher que quero vender um
apartamento que é só meu, que é exclusivo. Mesmo no Regime da Comunhão Parcial, que existem
bens exclusivos (os adquiridos antes do casamento e os adquiridos durante o casamento a título
gratuito). O marido quer vender aquele bem que é só dele. A mulher precisa consentir?
Precisa.
Vamos supor então que a mulher não concorde com a venda do apartamento (sem
motivo). Neste caso, cabe suprimento judicial.
Se o ato for praticado sem consentimento e sem suprimento judicial, nos termos do
artigo 1.649 do Código Civil, esse ato será anulável.
Então, o ato cabe suprimento, mas se ele for praticado sem consentimento e sem
suprimento, ele será anulável.
Agora, devemos chamar a atenção para o artigo 1.656 do Código Civil. Este artigo
1.656 do Código Civil é um artigo novo, que está regulamentando a parte da elaboração do pacto
antenupcial.
Artigo 1.656 do Código Civil – “No pacto antenupcial que adotar o Regime da
Participação Final dos Aquestos, poder-se á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde
que particulares”.
OBS: Para uma pessoa se casar pelo Regime da Participação Final dos Aquestos é
necessário que ela faça pacto antenupcial.
Pela regra do artigo 1.647, quem se casar pelo Regime da Participação Final dos
Aquestos, durante o casamento, os bens são exclusivos. Mas se a pessoa quiser alienar um imóvel, ela
precisa do consentimento do cônjuge. Mas ela não precisará (do consentimento do cônjuge), se ela
fizer um pacto, eximindo desse consentimento.
Quanto aos bens exclusivos (é tudo exclusivo durante o casamento), quem casar
pelo Regime da Participação Final dos Aquestos, pode fazer lá no pacto uma observação que não quer
que haja esse consentimento.
O artigo 1.647 do Código Civil vai precisar de Vênia.
Essa dispensa de Vênia Conjugal, é só para alienação de imóveis (que sejam
particulares. Durante o casamento é particular).
Em regra, quando uma pessoa se casar pelo Regime da Participação Final dos
Aquestos, o bem é exclusivo, a administração é exclusiva, mas se o bem for imóvel e quiser vender,
precisa de consentimento. Mas pode fazer um pacto dispensando esse consentimento.

SEPARAÇÃO JUDICIAL e DIVÓRCIO:

O primeiro detalhe que deve ficar bem claro ao estudar hoje separação judicial e
divórcio é o seguinte: Você já deve ter ouvido falar no fenômeno pelo qual o Direito Civil passou após
a Constituição de 1988 e vive até hoje, que é o fenômeno da Despatrimonialização.
O que significa a Despatrimonialização do Direito Civil?
O Direito Civil hoje está muito mais interessado na afetividade, na boa-fé, do que
no patrimônio.
O Direito Civil só se interessava pela propriedade, pelo contrato, pelo direito
sucessório, pelas regras econômicas de um casamento. Agora não.
Diante do fenômeno da Despatrimonialização do Direito Civil, nós vamos encontrar
diretamente aqui nesse tema “separação judicial e divórcio” o seguinte: “A Lei não mais dificulta o fim
do casamento. Já dificultou”.
Por que a Lei dificultava o fim do casamento?
Para manter o patrimônio.
Quando o casamento termina, as pessoas empobrecem (diferente de tudo).
O Direito Civil com a idéia de manter o patrimônio (principalmente nas mãos dos
homens), dificultavam o fim do casamento.
 312

Às vezes, as pessoas pensam que o Direito Civil deixou de dificultar o fim do

casamento quando criou o divórcio em 1977, mas não foi, pois o divórcio para ser alcançado era uma
dificuldade. Para se chegar ao divórcio era muito difícil. A Despatrimonialização e a afetividade só
surgiram com a Constituição em 1988. A Constituição tornou mais fácil o divórcio. Hoje divorciar é
mais simples.
O Código Civil de 1916 (revogado) tinha a separação judicial?
Tinha. A separação judicial sempre existiu com o nome de desquite. O que não
existia era o divórcio.
O divórcio só foi possível em 1977, através da Emenda Constitucional número 09, e
finalmente regulamentada pela Lei 6515/77.
Esta Lei na verdade, foi que tornou possível o divórcio no Brasil. A Lei do Divórcio
resolveu modificar o nome do desquite, porque era um nome mal visto, e passou a ser separação
judicial e desde então, nós temos o divórcio no Brasil. Esse divórcio era muito difícil, e só foi
melhorado a partir da Constituição de 1988.
Nós percebemos que há diferença entre separação judicial (antigo desquite) e
divórcio, porque a separação judicial surgiu primeiro e o divórcio surgiu depois, então tem diferenças.
Qual é a diferença entre separação judicial e divórcio?
A separação judicial é a dissolução (põe fim) da sociedade conjugal.
O divórcio é a dissolução (põe fim) ao vínculo conjugal.
Qual é a diferença entre dissolver a sociedade conjugal e dissolver o vínculo
conjugal?
Quando dissolve a sociedade conjugal, alguns efeitos do casamento cessam. A
sociedade conjugal quando termina pela separação judicial, algumas conseqüências do casamento
cessam. Ex: O homem e a mulher não precisam mais coabitar.
Atenção - Cessa o regime de bens, mas alguns efeitos permanecem.
Quando termina o vínculo conjugal, não só alguns efeitos do casamento que cessam,
o casamento cessa. Então, se o casamento cessa, (em regra, pois vai ter exceções) todos os efeitos
cessam.
Não deveria subsistir nenhum efeito (vamos ver que subsiste). Porque o próprio
casamento terminou.
Na verdade, a separação judicial era uma maneira de permitir que o homem e a
mulher se afastassem, mas eles ainda tinham um casamento entre eles, e é por isso que a pessoa que
está separada judicialmente ela não pode se casar.
A pessoa que é separada judicialmente, ela não pode se casar, porque o casamento
dela só vai cessar quando for feito o divórcio. Agora, já o divorciado, o casamento dele terminou, o
vínculo dele terminou, não foram alguns efeitos. Então, o divorciado pode casar.
Antes da Constituição de 1988, só era possível divorciar uma vez. Depois de todo o
trabalho que dava (o divórcio), se a pessoa conseguisse o divórcio e viesse a se casar novamente; após
o divórcio, este casamento não mais poderia terminar. Agora não, diante da Despatrimonialização, a
pessoa pode casar quantas vezes quiser, até que seja feliz. Pode divorciar quantas vezes forem
necessárias. Então, quem está divorciado, pode se casar.
O separado judicialmente não; para ele restabelecer a união, basta-o fazer um
requerimento, uma petição ao juiz, explicando que fulano e beltrana querem retomar o casamento. O
juiz homologa aquela vontade.
Já quando ocorrer o divórcio, o casamento terminou. Se o homem e a mulher
quiserem restabelecer aquele casamento, eles vão ter que casar novamente.
Separação judicial e divórcio são diferentes.

SEPARAÇÃO JUDICIAL

Modalidades (tipos) de Separação Judicial:

Existem duas modalidades de Separação Judicial:

1- Separação Judicial Consensual

 313

Essa matéria pode ser acompanhada pelo Código Civil, porque Código Civil a
disciplina.
A diferença entre a sociedade conjugal terminando e o vínculo conjugal terminando,
você lê no artigo 1.571 do Código Civil.
O artigo da Separação Judicial Consensual é o artigo 1574 do Código Civil. Desse
artigo, nós vamos retirar os dois requisitos da separação judicial.
São eles:
Primeiro Requisito – É óbvio que ele está lá, e que tem que haver o mútuo
consentimento, (desde que as pessoas queiram).
Segundo Requisito – Para que a pessoa queira se separar judicialmente é necessário
que aquele casamento já tenha mais de um ano de duração. Houve uma mudança, pois no Código Civil
velho, eram dois anos, com o novo Código Civil caiu para um ano, esse período de um ano a doutrina
diz (brincando) que é um período de prova, que é um estágio probatório.

2- Separação Judicial Litigiosa

No Código Civil ela está no artigo 1.572.

A Separação Judicial Litigiosa, como o nome está dizendo, ela não tem
consentimento, um quer e o outro não. Se os dois quiserem, nós temos que olhar para a Separação
Judicial Consensual e os seus requisitos.
Quando é possível uma pessoa se separar da outra contra a vontade desta outra?
(Um querendo e o outro não).
Vamos ver primeiro as modalidades:

Primeira Modalidade- Separação Judicial Litigiosa Sanção

A primeira modalidade de Separação Judicial Litigiosa é aquela que a doutrina

chama de Litigiosa Sanção. Ela está prevista no artigo 1.572, caput, do Código Civil.
Esta litigiosa sanção tem dois requisitos:
1º) Ela é chamada de sanção, porque ela é uma punição. É punição, porque um dos
cônjuges infringiu um dever conjugal. Quando um dos cônjuges infringe um dever conjugal, ele dá ao
outro causa para pleitear a “Separação Judicial Litigiosa Sanção”.
2º) Para que ocorra a Separação Judicial Litigiosa Sanção, (terá que ter aquela
infração ao dever conjugal tornando insuportável a vida em comum). Então, não basta infringir um
dever conjugal, é necessário que a infração àquele dever conjugal tenha tornado a vida em comum
insuportável. Às vezes a infração a um dever conjugal, não torna a vida em comum insuportável, neste
caso, não pode pedir a separação.
Exemplo que torna a vida em comum insuportável: “Traição”.
Mas às vezes a infração a um dever conjugal não torna insuportável a vida em
comum. Ex: A pessoa está com um objetivo traçado, e para isto, está estudando muito, está estudando
de modo obcecado, e não tem muito tempo para se dedicar ao outro cônjuge.
Não basta provar a infração ao dever conjugal. É necessário também demonstrar
que tornou insuportável a vida em comum.
É lógico que esse segundo requisito é presumido.
Se uma pessoa vai a juízo e prova que ocorreu uma infração ao dever conjugal, (ela
só foi a juízo), porque para ela, aquela infração tornou insuportável a vida em comum. Quando ocorre
uma infração a dever conjugal e a gente não se incomoda, ninguém vai a juízo. A pessoa só vai a juízo
quando a infração ao dever conjugal tornou insuportável a vida em comum.
Então quem ajuíza a ação, não precisa provar o segundo requisito, ele é presumido.
Basta provar a infração ao dever conjugal que já se presume, que pelo fato da pessoa ter ido a juízo,
para ela aquela situação tornou insuportável a vida em comum. Mas a presunção é relativa, e muitas
vezes está neste ponto a defesa do outro cônjuge.
Infrações a Deveres Conjugais:
O artigo 1.573 do Código Civil, elenca algumas infrações a deveres conjugais, que
torna segundo a Lei, insuportável a vida em comum. Em primeiro lugar no rol do artigo 1.573 do
Código Civil vem o Adultério.
 314

Este rol do artigo 1.573 do Código Civil é exemplificativo. Tanto que o parágrafo
único preceitua que o juiz poderá considerar outros fatos que tornem a impossibilidade da vida em
comum.
ATENÇÃO – Quando a Separação Judicial for Litigiosa, significa que um cônjuge
quer a separação e outro não. Por isso, na Separação Judicial Litigiosa surge a figura do cônjuge
culpado.
Na próxima aula nós vamos ver as conseqüências de um cônjuge ser culpado e
vamos ver que a doutrina vem questionando esta culpa.
Toda vez que a Separação Judicial for Litigiosa, nós vamos ter o cônjuge culpado e
o cônjuge inocente. A idéia aqui é que o culpado é aquele que dá causa à separação, e o cônjuge
inocente foi aquele que sofreu, será a vítima.
Na Separação Judicial Litigiosa Sanção, o culpado é aquele cônjuge que infringiu o
dever conjugal. Quando esse cônjuge infringe o dever conjugal, ele está dando causa à separação, e
fazendo o outro sofrer os efeitos da separação.
Aquele que sofre a infração a dever conjugal é que vai a juízo, mas não foi ele quem
praticou o ato que causou a separação.
Não tem prazo de casamento, ou seja, uma pessoa pode pleitear a Separação Judicial
Litigiosa Sanção com qualquer tempo de casada. Pode ter quarenta anos de casada, como pode ter
apenas alguns dias de casamento.

Segunda Modalidade - Separação Judicial Litigiosa Falência

Ela está prevista no artigo 1.572, § 1º do Código Civil.

Esta Separação Judicial Litigiosa Falência tem dois requisitos:
1º) Ela é chamada de falência, porque há a idéia de que o casamento faliu. Isto
porque já ocorreu uma ruptura da vida em comum (ruptura da vida em comum é aquilo que chamamos
de separação de fato), ou seja, ocorreu uma separação de fato por mais de um ano. Se o marido e a
mulher encontram-se separado de fato há mais de um ano, já é possível que está presente o primeiro
requisito da Separação Judicial Litigiosa Falência.
2º) É demonstrar a impossibilidade de reconstruir a vida em comum.
Às vezes, o marido e a mulher estão separados de fato por mais de um ano e podem
retomar o casamento.
Quando uma pessoa vai a juízo e prova que está separada há mais de um ano, é
lógico que para ela ter ido a juízo é impossível à reconstrução daquela vida em comum, porque quando
a pessoa está separada de fato há mais de um ano, e é possível reconstruir a vida em comum, ela não
vai a juízo.
Quem vai a juízo e prova a ruptura da vida em comum há mais de um ano, não
precisa provar a impossibilidade da reconstrução do casamento.
Esse segundo requisito é presumido, mas é uma presunção relativa (admite prova
em contrário).
Separação de fato é romper a vida em comum.

33ª Aula - 24/01/2004

Pela leitura do artigo 1.571 do Código Civil, nós vimos que existe uma outra
maneira de acabar o casamento.
O divórcio põe fim ao casamento com os cônjuges vivos. Outra maneira de se pôr
fim ao casamento é a morte.
Nós vamos fazer duas observações:
1ª) Se uma pessoa separou judicialmente, o casamento dela ainda não terminou.
Caso ela queira que o casamento termine, ela vai ter que: “Divorciar, que é a solução lícita ou pela
morte do Cônjuge”.
O dia em que o cônjuge é separado judicialmente falece, o estado civil muda.
Se eu estou separado judicialmente e me divorcio, logo, o estado civil muda, eu
passo a ser divorciado. Se eu sou separada judicialmente e meu cônjuge falece, logo, meu estado civil
muda (eu fico viúva, porque agora o meu casamento está terminado).
 315

Na separação judicial apenas alguns efeitos do casamento cessaram.

2ª) Discutiu-se muito sobre qual é a morte que colocava fim ao casamento. Nós
sabemos que existem dois tipos de morte, que é a morte real, que tem a presença do cadáver e a morte
presumida.
A doutrina vinha entendendo que só a morte real colocava fim ao casamento. Isto
porque o Código Civil de 1916, que já havia sido revogado na parte que tratava de separação judicial,
pois o Código Civil de 1916 tratava de desquite, e este foi todo revogado quando veio a Lei do
Divórcio. Mas aquele Código Civil que já havia sido revogado, dizia que o casamento só terminava
com a morte real. A morte presumida não acabava com o casamento.
Quando o Código Civil (parte da separação), foi revogado pela Lei do Divórcio,
alguns autores passaram a dizer que quando o Código diz que a morte põe fim ao casamento, estava se
falando nas duas mortes. Mas outros autores tradicionais apegados ao Código Civil de 1916 (revogado
na parte de separação), diziam que só a morte real que colocava fim ao casamento. Se o cônjuge
desapareceu tem uma solução agora. Qual é a solução?
Divorciar.
O novo Código Civil de 2002 com isto, se olharmos bem para o §1º do artigo 1571,
ele diz que inclusive, a morte presumida do ausente, põe fim ao casamento. Então, agora não tem mais
problema, pois a morte presumida também vai por fim ao casamento.
Importante – “A morte presumida do ausente põe fim ao casamento”. Está expresso
na Lei.
Nós começamos a ver as modalidades de separação judicial. Vimos que a primeira
modalidade é a Separação Judicial Consensual, que hoje requer que a pessoa esteja casada à pelo
menos um ano. Depois começamos a falar na Separação Judicial Litigiosa, e a primeira modalidade
que existe é a Litigiosa Sanção.
É bom lembrar que como na Separação Judicial Litigiosa existe litígio, então surge
do cônjuge culpado. Culpado é aquele cônjuge que seu causa à separação. Na Separação Judicial
Litigiosa Sanção, o culpado é aquele que infringiu o dever conjugal. Ex: Abandonou o lar conjugal.
Se o outro cônjuge entender que essa infração tornou insuportável a vida em
comum, ele pode pleitear a Separação Judicial Litigiosa Sanção. O culpado vai ser aquele que infringiu
o dever conjugal. Aquele que foi a juízo pedir a separação foi uma “vítima” daquela infração.
A segunda modalidade que vimos de separação foi a Separação Judicial Litigiosa
Falência.
Ela requer dois requisitos:
1º) É que os cônjuges estejam separados de fato há pelo menos um ano. Além disso,
é necessário que a separação de fato tenha tornado impossível a reconstrução da vida em comum.
Quem é o culpado e quem é o inocente?
Agora, o culpado é aquele que vai a juízo e pede a Separação Judicial. É aquele que
diz ao juiz que depois dessa separação de fato é impossível a reconstrução da vida em comum para ele.
A outra parte resiste a essa separação (vejam que é Litigiosa), ela diz que apesar de estar separada de
fato há mais de um ano, tem possibilidades de reconstrução da vida em comum.
Aquele que vai a juízo e pede a separação, é quem está dando causa.
Às vezes, a pessoa que está indo pedir uma Separação Falência (está separada de
fato há mais de um ano) ela pensa que é vítima. Ex: Ela foi abandonada (o sujeito saiu de casa) tem
mais de um ano. Já desestimulada pelo lapso temporal, a pessoa resolve que quer a separação. O
advogado então vai e propõe este tipo de separação (falência). Este cliente que foi e propôs a ação é o
culpado.
Esta pessoa que propôs a ação fica indignada e diz que ela não é culpada de nada,
pois foi o outro cônjuge que a abandonou.
Nós devemos prestar atenção, pois se quer discutir que foi abandonada, o tipo de
separação não é esta (Falência), e sim a dissolução. Caso queira discutir se foi ele quem saiu de casa,
que foi ele quem infringiu um dever conjugal, então a separação a ser proposta não é a Falência e sim a
Dissolução.
Na Separação Judicial Litigiosa Falência aquele que propõe a ação é o culpado.
 316

Se o cônjuge propõe a ação dizendo que está separado de fato há um ano, e que para
ele é impossível à reconstrução da vida em comum, e o outro cônjuge é citado, e este diz que realmente
não dá mais para reconstruir a vida em comum. Neste caso, a separação é Litigiosa?
Não. Ela passou a ser Consensual.
Neste caso, nós vamos verificar os requisitos da Separação Consensual.
Os dois casados há mais de um ano, e estão separados de fato há mais de um ano.
Os dois querem a separação. Logo, é possível homologar essa separação.

Terceira Modalidade - Separação Judicial Litigiosa Remédio

Remédio é no sentido de solução.

No artigo 1.572, §2º do Código Civil, estão os requisitos deste tipo de separação:
Ex: Depois do casamento, um dos cônjuges contraiu uma grave doença mental. O
médico diz que a cura para aquela doença é impossível (não é cura impossível, mas a cura que não se
sabe se vai ocorrer). Essa doença já dura dois anos.
Temos que verificar que o dispositivo diz que é “após o casamento”. Porque se
alguém se casar com outra pessoa que já tinha doença mental, o casamento é nulo.
Após o casamento o cônjuge contrair a doença mental de cura improvável, que já
duram dois anos.
Existe mais um requisito que seria: “Que seja impossível a continuação da vida em
comum”.
Às vezes, a doença mental não importa em impossibilidade da vida em comum. Mas
normalmente é impossível a continuação da vida em comum.
Este casamento vai ter no mínimo dois anos.
Quem vai ser o culpado?
Culpado é aquele que vai a juízo e pede a separação. Este é que está dando causa.
OBS: Se a pessoa já está cuidando do Cônjuge doente mental há um ano, já não
acontece nada, já está separado de fato há uma no. Já é possível pleitear a Separação Judicial
Litigiosa Falência?
Sim. Mas terá que provar que dentro daquele um ano não acontecia nada.
Alguns autores dizem que a Separação Judicial Litigiosa Remédio está revogada. O
Theotônio Negrão é um dos autores que descarta a Separação Judicial Litigiosa Remédio.
Raramente, nós iremos encontrar a Separação Judicial Litigiosa Remédio, na
prática. Isto porque o divórcio hoje foi facilitado após a Constituição de 1988. O direito facilitou o
divórcio, na idéia de que deve privilegiar a afetividade (é a despatrimonialização do Direito Civil).
Hoje nós verificamos que o divórcio está facilitado.
Quais são as modalidades de divórcio?
São duas:

1- Divórcio Indireto (Divórcio Conversão)

Também chamado de Divórcio Conversão.

Este divórcio é aquele que quem vai pleitear é a pessoa que está separada
judicialmente. Este é o primeiro requisito.
Primeiro Requisito: Que a pessoa esteja separada judicialmente.
Se a pessoa está casada e quer se divorciar, ela não vai usar este divórcio, este
divórcio é chamado de “Indireto” (de conversão), exatamente porque a pessoa tem que seguir a ordem.
Ela estava casada e então se separou, agora ela vai converter a separação judicial em divórcio.
O estado civil aqui é separado judicialmente. Para esta pessoa que está separada
judicialmente, converter a sua separação judicial em divórcio, ela tem que provar que a separação
judicial já dura um ano. Este prazo de um ano é porque tem a idéia de que este é um prazo para que a
pessoa reflita. Dentro deste prazo, se houver a reconciliação, a pessoa pode voltar ao estado civil de
casado (basta um mero requerimento). Mas se depois de um ano não houver possibilidades de
reconciliação, então a pessoa vai reverter à separação em divórcio.
 317

Nós devemos ficar atentos para a contagem desse prazo. O normal é contar o prazo
de um ano após o trânsito em julgado daquela sentença que decretou ou homologou a separação
judicial. Um ano após o trânsito em julgado da separação judicial.
O Divórcio Indireto está previsto no artigo 1.580, caput do Código Civil.
No artigo 1.580, caput do Código Civil, nós verificamos que esse prazo de um ano,
ele tem um outro tempo inicial. Ele diz: “ Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que
houver decretada a separação judicial ou da decisão concessiva da medida cautelar de Separação de
Corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio”.
Então, o prazo de um ano pode ser contado (do trânsito em julgado) da medida
cautelar de Separação de Corpos, e não judicial.
Para entendermos isto, nós devemos falar da Separação de Corpos. Porém, a
Separação de Corpos será dado mais à frente, após a explicação da outra modalidade de divórcio.

2- Divórcio Direto (Divórcio Falência)

É também chamado de Divórcio Falência. Dá a idéia de que o casamento faliu.

O estado civil da pessoa que pleiteia o Divórcio Direto é casado.
Quem está separado judicialmente, o Divórcio é o Indireto, e quem está casado e vai
passar a divorciado diretamente, sem passar pela separação judicial, o Divórcio é o Direto.
Divórcio Direto quer dizer: “Sem passar pela separação judicial”.
A pessoa, embora esteja casada, ela já rompeu a vida em comum, ela já se separou
de fato por mais de dois anos.
Estando separados de fato mais de dois anos, não importa quem abandonou quem
ou o que um fez ou deixou de fazer. Se um homem e uma mulher estão separados de fato há mais de
dois anos, aquele casamento já faliu.
Tanto o Divórcio Direto quanto o Divórcio Indireto, podem se Consensuais ou
Litigiosos.
Divórcio Indireto Consensual: Ex: Uma mulher vai a juízo e diz que o casal está
separado judicialmente há um ano, e o ex-marido concorda com o divórcio. O divórcio vai ser Indireto
Consensual.
Mas o Divórcio pode ser Litigioso. Litigioso entre aspas, pois a contagem desse
prazo está na própria Lei, no próprio processo, então, não adianta muito ser Litigioso não. A pessoa
entra em litígio por “birra”. Porque basta provar que está separado judicialmente há mais de um ano. E
isso qualquer um vai perceber como prova, verificando a data em que transitou em julgado a sentença
da separação judicial ou que concedeu a Separação de Corpos. É uma prova muito fácil de ser
produzida.
Pode ser também Divórcio Direto Consensual. Ex: O casal está casado há vinte
anos, mas uma pessoa já não agüenta mais a outra. Eles chegam a um acordo, que vão dizer que estão
separados de fato há dois anos. Não basta os dois dizerem não. Os dois têm que dizer e tem que ser
colhida a prova testemunhal em juízo.
Pode ser também Divórcio Direto Litigioso. Litigioso porque às vezes não
aconteceu naquele prazo.
Às vezes, um cônjuge está separado do outro há um ano. Mas se ele pleitear a
Separação Falência (já está separado há um ano), ele vai ter que depois ingressar com uma ação de
Divórcio. O cônjuge diz que já está há um ano e que vai ingressar logo no Divórcio, e que ele vai levar
as minhas testemunhas para aquele último ano, sem ser que eu saia de casa; a situação já estava
horrível. Naquele um ano, a mulher consegue provar que houve relação, logo, se houve relação, não
estava separado de fato.
Tanto o Divórcio Direto quanto o Divórcio Indireto, podem ser na modalidade
Consensual ou Litigiosa. Mesmo que seja Litigioso, não se fala em culpa no Divórcio.
Divórcio não questiona quem é o culpado. Isto é mais uma razão para que as
pessoas prefiram Divórcio a Separação. Se eu ingresso em juízo com uma Separação Judicial Litigiosa
Falência, porque eu estou separado de fato há um ano.
Se eu for a juízo e pedir isso, eu vou ser culpado. Se eu tenho paciência e aguardo
mais um ano e vou a juízo pedir o Divórcio, mesmo que o outro cônjuge brigue (não queira), que seja
Litigioso, eu não vou ficar como culpado.
 318

As pessoas preferem o Divórcio a Separação Judicial, isto porque Separação

Judicial tem culpa, e no Divórcio não se fala em culpado.
A Separação Judicial Sanção continua ainda sendo muito utilizada, porque às vezes
durante o casamento, um dos cônjuges infringe o dever conjugal, e não cabe ao outro simplesmente
sair de casa e aguardar o prazo de dois anos. Porque se um cônjuge sai de casa para aguardar o prazo
de dois anos, ele está infringindo o dever conjugal da coabitação. Ex: O marido chega em casa e agride
a mulher. Ela suportou a primeira vez, pois acreditava que aquilo fazia parte. Mas houve mais
agressões, e teve um momento que a agressão foi tanta, que não dava mais para ela continuar ali. Mas
se a mulher que foi agredida sai de casa, ela também está infringindo um dever conjugal, que é o dever
de coabitação.
Então, se ela sair de casa para aguardar dois anos, o marido pode dizer que ela
infringiu o dever de coabitação, ele pode ir a juízo e dizer isso. Por isso, é que surgiu uma Medida
Cautelar, uma Ação Cautelar para permitir um afastamento do lar conjugal antes de uma Ação
Principal. Essa Ação Cautelar é exatamente a Separação de Corpos.
A Separação de Corpos é uma “Medida Cautelar Nominada”. Ela está prevista no
Código de Processo Civil. Entre as Medidas que Cautelarmente o juiz pode aplicar esta “Medida de
Separação de Corpos”.
Pelo nome da ação, nós concluímos o que é que se pleiteia nela, ou seja, a
Separação de Corpos, que o Juiz permita o fim do dever de coabitação, pois não há mais como
coabitar. Daí vai ser provado o porquê.
O efeito na Separação de Corpos é que faz cessar a coabitação. Mas para que o juiz
conceda essa Separação de Corpos, como toda a Ação Cautelar, vai ter que ter dois requisitos: Quais
são os requisitos de uma Ação Cautelar?
O Fumus Boni Iures (fumaça do bom direito) e Periculum in mora (o perigo da
demora).
A pessoa vai provar que ela tem uma ação principal a propor e que vai propor essa
ação principal (é a fumaça do bom direito) e ela vai provar que ela não pode aguardar a decisão desta
ação principal (é o periculum in mora).
Ela não pode aguardar que aquela ação principal seja julgada para só depois ela sair
de casa. O juiz vai determinar que aquele que propôs a Separação de Corpos, saia do lar, ou o juiz vai
determinar que o outro saia do lar conjugal.
Na verdade, a Separação de Corpos da maneira que ela está prevista na Lei hoje, ela
é uma Ação Preparatória de uma futura Ação de Separação Judicial Litigiosa Sanção. As pessoas
propõem essa ação para depois propor a Ação Principal, que é a Separação Judicial Litigiosa Sanção,
(não dá para aguardar dois anos para o Divórcio).
Quando uma Medida Cautelar é concedida, ela só tem eficácia por trinta dias. Até
que se proponha a Ação Principal. Então, com a Medida Cautelar, o juiz determinou que cessa a
coabitação, mas para que os efeitos permaneçam durante a Ação Principal, esta tem que ser proposta
em trinta dias. A pessoa não pode separar de corpos e dizer que agora vai esperar os dois anos para o
Divórcio Direto. Ela não pode fazer isto.
A Medida Cautelar é uma Ação Preparatória para uma Separação Judicial Litigiosa
Sanção. Ela surgiu assim na Lei. Embora tenha surgido assim na Lei, ela se mitigou, ela se modificou
na prática.
Para o direito, hoje não interessa que as pessoas fiquem juntas contra suas vontades.
Então, a doutrina e a jurisprudência vão aceitar, vai tolerar algo que surgiu na prática. Ex: Fulano se
casou com Beltrano na sexta-feira da semana passada (completou uma semana). Porém, os dois
cônjuges dizem não estarem felizes, que o casamento foi o maior equívoco. Então, eles resolvem se
separar (ambos concordaram) e procuram um advogado. Qual vai ser a Separação? Separação
Judicial Consensual pode?
Não. Tem que ser casados a pelo menos um ano.
Cabe alguma Separação Litigiosa?
Não.
Cabe Divórcio?
Não.
 319

Hipótese: O advogado diz então que não há solução, que os dois tem que ficar
juntos. O casal conversa entre si e resolvem se afastar sem ir a juízo, e dizem que daqui a dois anos
eles se encontram para propor o Divórcio Direto, (separados de fato).
Depois de um certo tempo, a mulher resolve dar umas voltas pela noite e encontra o
marido acompanhado de outra mulher. Diante disto, a mulher se aproxima do sujeito e diz: “Oi
marido”, então a mulher que o acompanhava ficou assustada, pois o sujeito havia falado que era
separado (mas era separado apenas de fato). A mulher dele baixa o “barraco”.
Tudo isso ocorreu porque lá no começo, quando os dois quiseram se separar, não
havia ação cabível.
Por isso que a doutrina desvirtuou a Separação de Corpos, e surgiu uma Separação
de Corpos Consensual, na qual o juiz vai homologar a vontade que o casal tem de não continuar juntos.
Se for vontade de ambas as partes se separarem de fato, se separarem de corpos, ou seja, cessar a
coabitação, o juiz vai afastar o casal.
Neste caso, essa Medida Cautelar não vai durar apenas trinta dias. Ela vai durar
quanto tempo?
Vai durar o tempo necessário para a Ação Principal. Ela vai durar enquanto houver
a vontade.
Se daqui a quarenta e cinco dias, um deles não quiser mais, ele pode ir a juízo e
dizer que não quer mais.
Normalmente, ela dura dois anos, que é o tempo da Separação de Corpos que fica
sendo o tempo da Separação de Fato. Com dois anos de Separação de Corpos, eles estão há dois anos
separados de fato, e aí ingressa com o Divórcio Direto Consensual.
A Separação de Corpos pode ser Consensual. Isto quando os dois quiserem. Os dois
de comum acordo chegam a conclusão que não dá mais para ficarem juntos. Se for à vontade dos dois,
o juiz vai e homologa. Não há interesse por parte do Estado (lato senso) em manter duas pessoas juntas
quando elas não querem. Elas vão aguardar o tempo necessário (provavelmente o do Divórcio Direto
Consensual).
A Separação de Corpos, da maneira que está previsto na Lei. Ex: Aquela mulher
que foi agredida pelo marido. Ela conseguiu uma Separação de Corpos. Trinta dias depois, ela propôs
a Separação Judicial Litigiosa Falência, e oito meses depois, essa Separação Judicial Litigiosa Falência
foi julgada, e o juiz julgou procedente e ela separou judicialmente.
Ela já está separada judicialmente, agora ela quer o Divórcio. A contagem do prazo
pode ser da Separação Judicial ou da sentença que concedeu a Separação de Corpos. Às vezes, quando
a pessoa separa judicialmente ela já está no prazo do Divórcio. Ex: Em julho de 1998, a pessoa
conseguiu a Separação de Corpos, trinta dias depois (agosto de 1998), ela ingressou com a Ação de
Separação Judicial. Vários problemas ocorreram durante o trâmite dessa ação, e ela demorou mais de
um ano para ser julgada de modo definitivo. Ela foi julgada em março de 2001.
Quando tempo ela já tem, Separada de Corpos?
Três anos.
Mas é só agora que ela se separou judicialmente. Só agora que ela preencheu o
requisito para esse Divórcio. Ela agora pode pleitear o Divórcio Indireto. Ela não tem que aguardar um
ano, pois ela já tem três anos de Separação de Corpos. Se ela já está separada de corpos há três anos, às
vezes, no meio desta Ação de Separação Judicial pode pedir a conversão (desde que o outro concorde).
Ela já está separada de corpos há três anos. Então ela vai estar separada de fato há
três anos. Desde que a outra parte concorde, aquela Separação Judicial Litigiosa pode ser convertida
em Divórcio (Divórcio Direto Consensual).
A Separação de Corpos ela tem esse efeito (hoje) de ser Consensual.
Se o casal se casou há apenas alguns meses e não deu certo, a Ação que eles podem
propor é só esta, ou seja, Separação de Corpos na modalidade Consensual.

EFEITOS da SEPARAÇÃO JUDICIAL e do DIVÓRCIO:

Primeiro Efeito: Nós vamos passar a verificar agora os efeitos da Separação

Judicial e do Divórcio e vamos ver também os efeitos da Separação de Corpos, principalmente quando
é Separação de Corpos Consensual.
 320

Quais são os efeitos da Separação Judicial e do Divórcio?

A Separação Judicial e o Divórcio cessam com o dever de coabitação. Depois de
separados judicialmente ou divorciados, não precisam mais coabitar. Este é um efeito da Separação de
Corpos também. A Separação de Corpos põe fim ao dever de coabitação.
Segundo Efeito: Se o homem e a mulher não coabitam mais, cessa. E o segundo
efeito, ou seja, cessa o dever de fidelidade tanto na Separação Judicial quanto no Divórcio. Já na
Separação de Corpos Consensual, onde o homem e a mulher concordaram em se afastar e o juiz
homologou, logo, não precisa mais haver a coabitação (o juiz homologa isto, ou seja, não precisa mais
coabitar). Pelo efeito da Separação de Corpos, ela só põe fim ao dever de coabitação e não no dever de
fidelidade, mas a doutrina diz que é inerente a coabitação à fidelidade. A doutrina diz que são
correlatos, se cessou a coabitação, cessou também o dever de fidelidade.
Mas ligado a tudo isto, ligado à coabitação, à fidelidade, eu tenho o lado patrimonial
do casamento. Separação Judicial e o Divórcio; põe fim a coabitação põe fim ao dever de fidelidade,
então, cessa também o regime de bens. Na Separação Judicial e no Divórcio eu não tenho dúvidas, se
separou judicialmente ou se divorciou, de agora em diante não há mais regime de bens, ou seja, de
agora em diante, o que o homem adquirir é só dele, o que o homem recebe de doação é só dele. De
agora em diante, o que a mulher compra é só dela, o que ela recebe de doação é só dela.
Imagine uma Separação de Corpos. O casal não está coabitando, não há mais
fidelidade. Como fica o regime de bens?
Pela letra da Lei, o regime de bens não será assim. Pela letra da Lei, a única coisa
que acaba é a coabitação.
Só que nós temos que pensar no que é certo, no que é justo (é um sentimento que
varia de pessoa para pessoa, é um valor). Tem gente que diz que se acabou a coabitação, não precisa
mais ser fiel.
Como fica o regime de bens?
Será que é certo o homem que está de um lado e a mulher de outro, e nenhum dos
dois mais são fiéis, e o homem compra um bem. Este bem tem que pertencer à mulher também? Qual
é a regra de regime de bens?
Regime da Comunhão Parcial.
Pelo Regime da Comunhão Parcial, aquilo que o cônjuge adquire onerosamente é
um bem comum (aquestos).
Por que os aquestos são comuns?
Porque o outro cônjuge é fiel e coabita. No mínimo, ele tem o esforço moral na
aquisição daquele bem.
Quando o marido trabalha e compra um bem, ainda que a mulher não trabalhe, ela
está ali coabitando e sendo fiel, isto justifica que ela tenha parte. Essa foi a idéia que inspirou o
legislador. Há pelo menos um esforço moral no casamento.
Agora, se o casal já se separou de corpos, logo não precisa mais ser fiel e não está
mais sendo fiel. Suponhamos que o homem adquire um bem no nome dele. A mulher deve receber? A
mulher tem direito à metade?
É razoável que não, pois ela não está colaborando com nada.
Há um princípio que vale entre nós, que é o princípio que veda o enriquecimento
sem causa. Se a pessoa quer ter direito à metade, ela tem que dar causa a isso, coabitando, sendo fiel,
etc.
Pela Lei, a separação de corpos só cessa a coabitação, mas pela doutrina e
jurisprudência divergente, não é pacífico, cessa também o dever de fidelidade e cessa também o regime
de bens.
Suponhamos uma pessoa separada de fato. Como é que fica o regime de bens dela?
Pela letra da Lei, a pessoa que está separada de fato o estado civil desta pessoa é
casado.
A pessoa pode estar separada de fato de outra há 10 anos, pela letra da Lei ela é
casada e o regime de bens está em vigor, portanto, aquilo que o homem compra, a mulher esteja onde
estiver ela é meeira.
O que é que justifica o regime de bens?
Uma colaboração moral que vem da coabitação e da fidelidade.
 321

Há também quem sustente, que depois de separado de fato há 2 anos ou mais, cessa
o regime de bens. Menos de 2 anos é muito controvertido, é muito difícil que a pessoa consiga este
efeito.
Por que dois anos?
Porque quando a pessoa está separada de fato há 2 anos, ela passa poder obter o
divórcio direto, ela já tem direito ao divórcio direto. Se ela não pleiteia o divórcio direto, ela não pode
ser penalizada. Disso surgiu então, a idéia de que a pessoa separada de fato há mais de 2 anos (já pode
divorciar), passa ser divorciada de fato.
Quem é o divorciado de fato?
É a pessoa em que o estado civil dela é casado, mas que está separado de fato há
mais de 2 anos. Esse divorciado de fato que é separado de fato há mais de 2 anos, para alguns já cessou
o regime de bens.
Nós estamos vendo isto, porque mais adiante nós vamos estudar a união estável, e aí
vão surgir questionamentos e daí devemos ter essa noção de divorciado de fato.
Divorciado de fato é uma pessoa casada que está separada de fato há mais de dois
anos. Pela Lei, tem regime de bens em vigor. Pela doutrina e pela jurisprudência é controvertida.
Haveria enriquecimento sem causa se o regime de bens estivesse em vigor. Como não há mais a
colaboração entre os cônjuges, não há mais coabitação e nem fidelidade, então, não há também regime
de bens.
Mas se a pessoa separou judicialmente e depois divorciou, o que interessa agora é
Separação Judicial e Divórcio. Separado Judicialmente (dali em diante) e Divorciado (dali em diante)
não tem mais regime de bens.
E os bens adquiridos durante o casamento? E os bens que eram comuns?
Os bens que eram exclusivos; depois da Separação ou depois do Divórcio, continua
exclusivo.
Os bens que eram comuns deverão ser objeto de partilha. Aqueles bens que eram
comuns devem ser divididos.
Essa partilha é obrigatória? É obrigatório que o homem e a mulher que se separam
judicialmente, que se divorciam, é obrigatória a partilha de bens?
Vamos verificar primeiro a Separação Judicial. A Separação Judicial não obriga a
que se faça a partilha. A partilha pode ser feita posteriormente.
O Código Civil reproduziu um artigo que pode trazer a impressão de que a partilha
é obrigatória. É o artigo 1.575 do Código Civil que diz: “A sentença de Separação Judicial bem como a
Separação de Corpos e a partilha de bens”.
Se olharmos para este artigo 1.575 do Código Civil, vamos pensar que toda
sentença de Separação Judicial obriga que se faça a partilha.
O artigo 1.581 do Código Civil fala em separação, ele fala em Divórcio.
Lei 6515 (Lei do Divórcio) – Esta Lei está em vigor naquilo que ela não foi
revogada pelo Código Civil.
Artigo 43 (Lei do Divórcio) – “Se na sentença do Desquite (não é desquite é
Separação Judicial), não tiver sido homologado ou decidido à partilha, a decisão de conversão disporá
sobre ela”.
Pode acontecer da pessoa separar judicialmente e não ter feito partilha, e neste caso
a partilha será feita depois.
A partilha é obrigatória na Separação Judicial?
Não, ela pode ser feita depois.
E no Divórcio, é obrigatório que se faça à partilha?
Vamos verificar no artigo 1.581 do Código Civil que preceitua: “O Divórcio pode
ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”. É a idéia de que para a Lei, não interessa que a
pessoa permaneça junta. Às vezes, ela vai a juízo e diz ao juiz que quer se separar ou se divorciar,
então o juiz pergunta sobre como vai ficar a questão dos bens. A pessoa diz que dos bens ela não quer
nem saber, agora, o que ela quer é se separar.
Então, não é obstáculo para ninguém a questão da partilha dos bens, para que a
pessoa possa se separar judicialmente ou se divorciar. Pode primeiro se separar judicialmente ou se
divorciar e só depois fazer a partilha.
Como será feita a partilha depois?
 322

Será feita a partilha depois, por um procedimento análogo àquela partilha, que se
faz após a morte, por um processo de inventário. Vai ser feito um processo de inventário, que vai
correr na Vara de Família, para que seja partilhado os bens entre os cônjuges.
É lógico que quando a pessoa se separa judicialmente, ela pode fazer esta partilha
do Divórcio. Às vezes, nem no Divórcio a pessoa faz.
Neste caso, como é que ela vai partilhar os bens depois?
Por um procedimento que é semelhante ao inventário, por um processo de
inventário.
Como vão ficar aqueles bens em que não foi feita a partilha?
Nós acabamos de verificar que a partilha não é obrigatória, que ela pode ser feita
depois.
Quando nada é dito em relação aos bens, instaura-se entre os cônjuges um
condomínio. Os bens vão ficar em condomínio e aplica-se as regras do condomínio. O que nós não
podemos dizer é que os cônjuges são meeiros. Eles não são meeiros mais. Se um quiser vender um
bem (exclusivo), ele vai poder vender. Agora, aqueles bens que eram comuns, nós vamos aplicar as
regras do condomínio.

Terceiro Efeito: O próximo efeito do casamento diz respeito ao sobrenome.

Já foi dito que um dos cônjuges pode adotar o sobrenome do outro.
Como vai ficar esta questão do sobrenome quando houver Separação Judicial e
Divórcio?
Em relação à Separação Judicial, nós vamos verificar o artigo 1.578 do Código
Civil, que preceitua: “O cônjuge declarado culpado na ação de Separação Judicial, perde o direito de
usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se alteração
não acarretar”.
Inciso I – Evidente prejuízo;
Inciso II – Manifesta distinção entre a família e os filhos não grave e reconhecido
em decisão judicial.
§1º- O cônjuge inocente pode renunciar a qualquer momento ao direito de usar o
sobrenome do outro.
§2º - Nos demais casos haverá opção pela conservação do nome de casado.
Neste caso acima, onde diz: “Nos demais casos”; é para a Separação Consensual.
No caput do artigo e no §1º está falando em culpado e inocente. Culpado e inocente nós só temos na
Separação Litigiosa.
Se a Separação for Consensual, os cônjuges vão escolher (livre opção).
Aquele que adotou o sobrenome do outro, pode manter, e se ele mantiver, a
qualquer tempo poderá renunciar ao uso desse nome ou pode no momento da separação pleitear para
que volte a usar o nome de solteiro.
Se a pessoa mantiver o nome de casada (sobrenome do outro), ela pode a qualquer
tempo voltar a usar o nome de solteiro. Mas há aqui uma regra de costume do Direito Civil que é a
seguinte: “O cônjuge que quiser manter o nome de casado, ele deve manter também uma conduta
ilibada. Se ele não tiver uma conduta ilibada, aquele outro cônjuge pode pedir em juízo que o cônjuge
que não tiver a conduta ilibada volte a usar o nome de solteiro, perderá o direito de usar o nome de
casado se não tiver a conduta ilibada”.
E se a Separação Judicial for Litigiosa?
Neste caso é diferente.
O culpado perde o direito de usar o sobrenome de casado. Mas para ele perder o
direito de manter o sobrenome de casado e voltar a usar o nome de solteiro, dois requisitos devem estar
presentes:
1º) É que o inocente deve requerer.
Perde o direito também, desde que não esteja presente nenhuma daquelas situações
dos incisos do artigo 1578 do Código Civil. Às vezes, quando a pessoa perde o nome de casado, surge
uma dessas situações dos incisos.
Então, para perder o direito ao nome, o cônjuge inocente deve requerer e não deve
ocorrer nenhuma daquelas hipóteses que estão nos incisos do artigo 1.578 do Código Civil, caso
contrário, o cônjuge culpado mantém o nome de casado.
 323

E o cônjuge inocente?
O cônjuge inocente vai optar.
Ele pode manter o nome de casado ou ele pode voltar ao nome de solteiro
Questão do sobrenome no Divórcio:

Não há no Código Civil nenhuma regra quanto ao nome no Divórcio. Nós vamos
verificar o artigo 25 da Lei 6515/77 (Lei do Divórcio). É este artigo que vai disciplinar a questão do
nome do cônjuge.
O parágrafo único do artigo 25 preceitua que: “A sentença de conversão
determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimônio, só conservando
o nome de família do ex-marido se a alteração prevista neste artigo acarretar:
I – Evidente prejuízo para a sua identificação;
II – Manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união
dissolvida;
III – Dano grave reconhecido em decisão judicial.

No Divórcio, a regra é que o cônjuge volte a usar o nome de solteiro. Não importa
se antes teve Separação Judicial, não importa se esse Divórcio é Consensual ou é Litigioso, a regra é
que o cônjuge volta a usar o nome de solteiro.
Esse parágrafo único do artigo 25 está falando em mulher, mas nós vamos
interpretar como sendo homem também, porque hoje os dois podem adotar o sobrenome um do outro.
Por exceção, o cônjuge poderá manter o nome de casado. Se mantiver o nome de
casado, a qualquer tempo pode voltar ao nome de solteiro, e voltará também a usar o nome de solteiro,
caso não tenha a conduta ilibada.
Quando que ele vai manter o nome de casado?
Nessas hipóteses dos incisos do parágrafo único do artigo 25 da Lei 6515/77, que
são as mesmas hipóteses que nós vimos no Código Civil.

34ª Aula - 31/01/2004

Nós estamos vendo os efeitos da separação judicial e do divórcio. Vamos verificar os

dois últimos efeitos que ficaram faltando.
Tanto a separação judicial quanto o divórcio geram efeitos. Nós ainda não estudamos
a relação de parentesco, ainda não estudamos o poder familiar, mas temos uma noção, até mesmo lá
por responsabilidade civil, que a ambos os pais compete o dever de guardar o filho, de tomar conta do
filho, que se chama dever de guarda. Esse dever de guarda é apenas um dos diversos deveres que aos
pais incumbe em razão do cumprimento do poder familiar. Poder familiar é aquele antigo pátrio poder.
A primeira observação que deve ser feita é que o efeito da separação judicial e do
divórcio não está no poder de familiar, está apenas nesse dever de tomar conta do filho. O pai e a mãe
mesmo que se separem judicialmente, mesmo que eles se divorciem, eles não perdem o poder familiar.
Os dois continuam exercendo o poder familiar, só que esse dever de guarda se torna impossível. Isso
porque o dever de guarda traz para ambos os pais uma obrigação de tomar conta do filho.
Como é que eles vão tomar conta dos filhos se eles não estão mais coabitando?
Não dá para dividir o filho. Como vai ficar esse dever de guarda?
Depende. Havendo consenso entre ambas as partes na separação judicial ou no
divórcio, o consenso decide. Neste caso, os pais podem fazer aquilo que a doutrina chama de guarda
compartilhada (Não está previsto expressamente na nossa lei, mas alguns dizem que a lei aceita
tacitamente, e é verdade).
O pai e a mãe não coabitam mais, isso significa que não dá mais para os filhos
ficarem juntos dos dois, porém, nessa guarda compartilhada, o pai e a mãe dividem ao longo de toda
semana a vigilância do filho.
Essa guarda compartilhada é aquela que o pai e a mãe vão dividir a responsabilidade,
o dever de tomar conta do filho ao longo de toda semana. Ex: Fica acordado que na segunda-feira de
manhã a filha vai estar na casa da mãe, mas o pai vai buscá-la para a levar à escola. Na saída da escola
a mãe busca e a leva para a aula de balé. Dorme na casa do pai, e no dia seguinte a mãe a busca para
levá-la à escola. Leva para a escola, leva para a natação, e nesse dia dorme na casa da mãe. No outro
 324

dia que é quarta-feira, a rotina é igual à rotina de segunda-feira. Isto só é possível se os dois quiserem.
Há quem não aconselha este tipo de guarda, e diz que esta guarda é boa para o pai e para a mãe, mas
não é boa para os filhos, porque os filhos não têm nada fixo. Dizem que esta guarda não é
aconselhável, mas é uma guarda que faz ambos os pais cumprirem juntos o dever, que é o dever de
tomar conta do filho. Essa guarda só pode vir por acordo, e não se confunde. Ela não é do tipo que:
ficou durante a semana com a mãe, e no final de semana com o pai, não é isso. Nem é visitação livre.
Os jornais veicularam a notícia de que a guarda da Sacha é compartilhada, porque o
pai pode visitá-la a qualquer dia, a qualquer hora. Isto não é guarda compartilhada, isso é visitação
livre com a guarda da mãe. Guarda compartilhada é a responsabilidade (dividida) dos pais na rotina do
filho (esse dia o filho faz a rotina tal com o pai, no outro dia faz a rotina tal com a mãe). É essa
responsabilidade dividida que gera a guarda compartilhada.
Alguns autores dizem que a guarda compartilhada está prevista tacitamente no artigo
1583 do CC, proteção aos filhos. Na verdade, esse artigo 1583 do CC está tratando da guarda quando
ela é fixada por consenso.
Artigo 1583 do Código Civil: No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo
conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual,
observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Quando a separação judicial ou o divórcio são consensuais, os pais vão fixar a guarda
como eles quiserem. Pode ser a guarda compartilhada ou a cisão do dever de guarda. Não é ninguém
perder o dever de guarda, é dividir o dever de guarda, colocando um com a guarda propriamente dita e
o outro com um pouco de dever de guarda, mas que terá o nome de direito de visitação.
A visitação vem da guarda. No dia da visitação, o pai e a mãe que cumpre a visitação
está cumprindo o seu dever de guarda (a guarda pode ficar com um deles, e a visitação com o outro).
É até possível que a guarda fique com um terceiro. Eu irei me separar da minha
esposa, porque não tenho condições de tomar conta dela nem dos filhos. Eu me separo dela, e pego os
filhos e dou a guarda para minha mãe, e, eu e minha ex-esposa (o pai e a mãe) vamos ficar com a
visitação. Isso tudo tem que ser regulamentado pelo acordo. Essa avó passará a cumprir um dever de
guarda, que originalmente não era dela e ambos os pais vão cumprir um dever de guarda nos
momentos estipulados para a visitação.
De quem é o dever familiar?
Dos pais.
Então, tem que representar o filho, em regra a avó não vai poder. Tem que dar
autorização para casar, tem que emancipar, isso tudo vem do poder familiar.
Quando a guarda é de terceiro passa a ser aplicado o estatuto da criança e do
adolescente. O ECA trata dessa guarda conferida a terceiro, que nós iremos ver ao estudar Poder
familiar (artigo 33 do ECA).
E quando não houver consenso? E quando tivermos diante de uma separação
judicial ou de um divórcio na modalidade litigiosa?
Não há mais a preferência da mãe. Lembrando que aqui existe um princípio que vem
da Constituição, e que agora está no Código, que é o princípio do melhor interesse da criança. Este
princípio vem de um outro, que é o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente. Está no
ECA.
Esse princípio da proteção integral da criança e do adolescente passa por diversos
direitos que ele tem (direito à saúde, à educação, a um ambiente familiar saudável, a ficar na
companhia do pai e da mãe e etc). É pensando em tudo isso que hoje não pode se dizer que o melhor
lugar para o filho é ao lado da mãe.
Quando a separação judicial, o divórcio, forem na modalidade litigiosa, com quem o
filho vai ficar?
Artigo 1584 do Código Civil. O filho vai ficar com aquele que apresentar melhores
condições de exercer essa guarda. Pode ser a mãe, o pai ou terceiro (o juiz não resolve isso sozinho, há
um estudo do caso). Há apoio psicológico para que se possa chegar a uma conclusão de quem é que
apresenta melhores condições de ter essa guarda do filho).
Então, por enquanto nós só vimos um efeito da culpa. Na separação judicial litigiosa
tem a figura do culpado, e nós vimos que a culpa traz um efeito. Qual é este efeito?
O nome.
 325

O outro efeito estava aqui. O culpado perdia o direito a guarda do filho. Esse efeito
acabou. O culpado, às vezes, é o que tem melhores condições de ficar com o filho. Não são melhores
condições na ordem financeira, é condição dentro de todo um aspecto social.
Então, na verdade, só tem mais um efeito da separação judicial e do divórcio em que
nós vamos ver, e que vai haver conseqüências de ser culpado. Esse outro efeito não vai ser comentado
agora, que é o efeito dos alimentos, porque vamos falar de alimentos na última aula de direito de
família.
Existe obrigação alimentar entre cônjuges?
Existe.
Esse é o segundo caso de alimentos que está nascendo da lei. A lei criou alimentos
primeiro entre cônjuges, e a lei trouxe alimentos com várias restrições, vários “senões”, várias
observações, mas entre separados e divorciados.
Uma pessoa que deu causa à separação perde o direito de usar o nome do outro e
eventualmente não vai ter direito de pedir alimentos. Não há nenhuma outra conseqüência de ser
culpado.
É por isso que alguns autores vêm dizendo que não há mais que se falar em culpa.
Para que falar em culpa na separação?
Hoje em dia, pensando que a mulher vai trabalhar, e principalmente que já não olha
mais para o cônjuge do mesmo jeito, ela não adota o sobrenome dele, ela não precisa mais ser
sustentada por ele, então, não há porque continuar com a idéia de culpa.
O direito não pode obrigar as pessoas a viverem juntas.
OBS: Normalmente, a mulher é que adota o sobrenome do marido.
A idéia hoje é que a lei tem que compelir as pessoas a ficarem juntas ou a lei
autoriza que as pessoas se afastem? A culpa facilita o afastamento ou dificulta?
Então, alguns autores sustentam que não se pode mais falar de culpa em separação
judicial, porque a lei está dificultando a separação, obrigando as pessoas a ficarem juntas. Tem um
movimento pela inconstitucionalidade dessas sanções para o culpado, porque a Constituição
despatrimonializou o casamento, tornou o casamento uma relação afetiva. Logo, se não há afeto, não
há interesse que as pessoas permaneçam juntas e a culpa é uma maneira da pessoa ficar junta (já
melhorou, a culpa agora é só nome e alimentos).
Antes o sujeito imaginava: “Se eu sair de casa é abandono de lar, logo perco a
guarda. Então vou ficar”. Agora não tem mais isso. Se sair de casa, é culpado. Mas se apresentar
melhores condições leva a guarda do filho.

UNIÃO ESTÁVEL

Para começar, não há nada de regra estável aqui. A situação da união estável é toda
controvertida.
Nós não podemos falar de união estável sem que se faça um acompanhamento de
como a matéria evoluiu, porque senão você pega uma lei escrita antes da Constituição e não vai
entender a redação dela.
Nós vamos fazer um apanhamento histórico de como a união estável ficou até hoje.
Vamos ter uma visão histórica desse instituto. O primeiro momento que nós vamos estudar é o
momento antes da Constituição de 1988. Antes da Constituição de 1988, quando um homem e uma
mulher (nunca foi homem com homem nem mulher com mulher. Sempre se entendeu homem e
mulher, embora, hoje algumas pessoas entendam haver união estável entre pessoas do sexo oposto).
Quando um homem e uma mulher viviam juntos fora do casamento, essa união era
chamada de concubinato. Naquele tempo, o concubinato, que era a união entre um homem e uma
mulher fora do casamento, ele se classificava em concubinato puro e concubinato impuro.
O concubinato era puro quando não havia impedimento matrimonial. Se aquele
homem e aquela mulher quisessem casar, eles poderiam. Era o exemplo típico do homem solteiro e da
mulher solteira que vivia junto e não se casavam porque não queriam. Mas tinham homens e mulheres
que iam viver em concubinato impuro. Concubinato impuro é porque havia impedimento matrimonial
entre eles. Às vezes o impedimento é que um deles era separado judicialmente.
Separado judicialmente pode casar?
Não.
 326

Esse concubinato em que o impedimento era a existência de casamento, era chamado

de concubinato impuro adulterino. Às vezes, o impedimento adulterino dá idéia de existir casamento.
Às vezes, o impedimento era de outra natureza, por exemplo, um irmão e uma irmã que se
apaixonavam e iam viver juntos como se fossem marido e mulher (concubinato impuro incestuoso).
Lentamente a doutrina passou a reconhecer alguns direitos para o concubinato. A
jurisprudência passou a reconhecer alguns direitos para o concubinato, desde que ele fosse um
concubinato puro. Para o concubinato puro passaram a surgir alguns direitos. O concubinato impuro
não tinha esses direitos. Com o passar do tempo, passou-se a estender também para o concubinato
impuro.
Que direitos foram esses, que no início só tinham o concubinato puro e com o passar
do tempo passaram para o concubinato impuro?
Principalmente dois. Veja que o maior problema de uma pessoa que vivia em
concubinato é quando a outra morria (às vezes, a pessoa vivia longos anos ao lado da outra, e quando
uma morria, a outra não tinha direito algum, o sobrevivente não podia herdar). Não havia nenhum
direito à herança. Então, surgiu a idéia da sociedade de fato, súmula 380 do STF.
A idéia na sociedade de fato é que entre aquele homem e aquela mulher há uma união
de esforços. Que esforços?
Para uns há uma união de esforços material. Você só vai ter sociedade de fato se ficar
provado o esforço material, a colaboração financeira (é aquela mulher que faz empada, vende a
empada na vila, ganha dinheiro e ajuda o marido a comprar a casa em que os dois moram. Ela uniu o
esforço material dela e o do marido para comprarem uma casa).
Mas alguns autores passaram a aceitar um outro tipo de esforço, o chamado esforço
moral, o apoio, o companheirismo. Ex: O marido chega em casa aborrecido e diz que não quer falar
com ninguém, sua mulher leva as crianças para dentro do quarto. Isso é um tipo de esforço moral. É
muito desagradável você chegar em casa cansado e ter que dar atenção para outro, para os filhos.
Então, você tem alguém que afaste todo mundo de você, está colaborando para que você possa
trabalhar. Quando há essa união de esforços, provada a união de esforços, a conclusão é que o
patrimônio que foi adquirido por esse esforço é comum, é dos dois, e aí, provada a união de esforços, o
patrimônio adquirido durante aquela sociedade de fato é um patrimônio comum. Aquele patrimônio
adquirido durante a sociedade de fato (não é aquele que foi herdado, é o que vem da união de esforços)
é patrimônio comum.
Provado que houve a união de esforços, para um material e para outro moral, pode
partilhar o patrimônio. Só que a sociedade de fato não resolvia todo por completo o problema do
concubinato. Por quê?
Por dois motivos.
1º Motivo: Alguns entendiam que o esforço tinha que ser material, e, na maioria das
vezes, a mulher não colaborava materialmente na aquisição de nenhum patrimônio. A colaboração dela
era só colaboração moral. Então, não se conhecia a colaboração moral, precisava haver colaboração
material (a mulher não tinha direito a partilhar nada, pois ela não colaborou materialmente).
2º Motivo: O problema que ocorria é que muitas vezes as pessoas ficam juntas por
um longo tempo, e mesmo que você reconheça esforço moral, não tem patrimônio adquirido naquele
período. Suponhamos que uma pessoa vai viver com outra pessoa que já tem um patrimônio. Ela não
constrói nada, não adquire nada, é mera manutenção. Então, pode acontecer de você ter um
concubinato de que não tenha sociedade de fato, ou porque não houve esforço dos dois ou porque não
tem patrimônio.
Essas histórias normalmente são ligadas as mulheres. Mulheres que se dedicam a
vida inteira, por exemplo, dos 16 anos aos 56 anos, são 40 anos de pura dedicação ao homem. Quando
o sujeito foi viver com ela, ele já tinha 40 anos, e então, 40 anos depois, quando ele tinha 80 anos ele
larga a mulher. Ele já tinha um patrimônio formado, que ele conseguiu manter graças a companhia
dela, mas não tem patrimônio formado junto com ela, logo, não tem sociedade de fato. Ele com 80
anos larga a mulher para viver com outra de 16 anos.
Daí surge a segunda idéia. Se não foi possível a aquisição de patrimônio, pelo menos
se deve reconhecer que a pessoa se esforçou moralmente ao lado da outra, pois foram 40 anos de
convivência. Vamos supor que o sujeito fosse do tipo que não deixava nem que a mulher estudasse, ele
exigia apenas que ela malhasse. A pessoa está se esforçando para a outra.
 327

Surgiu um segundo direito, que é o direito ao reconhecimento da existência de um

contrato. Logo, deve haver uma indenização pelo contrato que foi descumprido, uma indenização pelos
serviços domésticos prestados. Que serviços domésticos?
Este de ficar ao lado da pessoa, de ser companheiro do outro, fiscalizando nem que
seja a mordomia do outro. Prestou um serviço doméstico, se entregou de corpo e alma. No exemplo
dado, a pessoa se dedicou a outra por 40 anos, e não seria justo que no final ela não levasse nada. Ela
tem direito a uma indenização. Na verdade essa indenização é exatamente o reconhecimento que a
pessoa tem direito a não morrer de fome. Seria algo para substituir os alimentos, porque às vezes,
quando o outro falece ou quando vai embora, aquela pessoa que se dedicou não tem ninguém para
recorrer, não tem um filho ou não tem um ascendente. Nesses casos que não tem a quem recorrer é que
cabe a indenização pelos serviços domésticos prestados.
Como é feita a divisão do patrimônio comum?
Existem duas correntes.
1ª Corrente: Diz que a divisão tem que ser proporcional ao esforço. Quando se pensa
em esforço material, essa posição é bem justa. Se estivermos olhando com quanto cada um colaborou
materialmente para a aquisição do patrimônio, deve ser feita uma divisão proporcional. Se a mulher
colaborou com 20%, então 20% é dela, se colaborou com 40%, então 40% é dela. Só que esta é uma
conta que é dificílima de ser feita, e praticamente impossível quando você considera o esforço moral.
Não há como a gente dizer que o esforço moral dela vale 40%. Então, você tem uma
regra de divisão igual, meio a meio, metade para cada um. Essa divisão por igual passou a surgir
quando cresceu a idéia de que o esforço moral tornaria hábil o reconhecimento da sociedade de fato.
Então veio a Constituição de 1988, e nós entramos no período após a Constituição de 1988 em que não
havia lei nenhuma. Nós estamos antes do advento da primeira lei (lei 8971/94), já passou a CRFB/88,
mas não tinha nenhuma lei regulamentada. A constituição trouxe no seu artigo 226 o reconhecimento
da união estável como entidade familiar. Quando a Constituição trouxe “entidade familiar”, surgiu a
maior discussão na doutrina sobre o que é união estável. Esta discussão existe até hoje.
O que é essa união estável?
Alguns autores passaram a dizer que já que a lei estava reconhecendo a união estável
como família, ela não podia ser uma família que se chocasse com o casamento. Ela não podia ser uma
família que ia de encontro a uma outra família reconhecida, que é a família oriunda do matrimônio.
Então, surgiu o entendimento majoritário de que união estável era aquele antigo concubinato puro.
Aí, alguns autores passaram a fazer diferença entre concubinato e união estável.
Passou-se a chamar união estável o antigo concubinato puro, e as pessoas que viviam em união estável
são chamada de companheiro e companheira. Quem estivesse no concubinato impuro não é união
estável, chama apenas de concubinato. Concubinato passou a ser o nome somente para concubinato
impuro, porque o concubinato puro você não o chama mais de concubinato, e sim de união estável. É
para esse puro que se deve reconhecer alguns direitos.
Alguns autores (minoria, mas tem essa posição até hoje) passaram a entender que
união estável é um nome novo do concubinato, que a Constituição não havia usado o nome
concubinato, e sim união estável como sendo o novo nome do concubinato, e que a união estável seria
ambos os concubinatos (puro e impuro). Deveria o interprete, caso a caso, verificar eventual
incompatibilidade com o casamento, mas não se pode afirmar de início que a união estável é somente
concubinato puro, poderia ser também o concubinato impuro.
A Constituição reconheceu a união estável como um tipo de família, e a Constituição
disse que a lei deveria facilitar a conversão da união estável em casamento.
Quais são os direitos que a união estável tem nessa fase?
A doutrina majoritária passou a sustentar que a união estável não tem direito algum,
porque o artigo da Constituição não era auto-aplicável, e que precisava ser regulamentado por uma lei.
Enquanto a lei não viesse, a Constituição não garantia nenhum direito para os companheiros.
Nessa época, quais eram os direitos dos companheiros, se a Constituição não era
auto-aplicável?
Uma minoria entendia diferente. Existe essa minoria até hoje. Até hoje, você tem
uma pessoa que morreu naquele período e que vai a juízo pedir herança. Então, tem que verificar se ela
tem direito ou não. Neste caso, ela não tem direito, pois a Constituição não é auto-aplicável, mas para
outros autores a Constituição goza de auto-aplicabilidade, ela dispensa regulamentação. Para estes é o
contrário, a Constituição traz aí uma regra auto-aplicável.
 328

No caso concreto é que vai verificar a eventual incompatibilidade, mas se a

Constituição de 1988 equiparou a união estável ao casamento, os companheiros têm os mesmos
direitos que os cônjuges (direito a alimentos, a herança, direito a usar o nome do outro e etc). Não é
necessária nenhuma regulamentação.
Como a primeira corrente era a corrente majoritária, era aquela corrente que entendia
pela necessidade da lei, no ano de 1994 veio a primeira lei.
Agora nós vamos citar um outro período, um período após a primeira lei que
regulamentou a união estável, mas antes da segunda lei que é a lei 9278/96. Essa primeira lei foi uma
lei muito criticada, a redação dela foi uma redação muito difícil de ser compreendida, tanto que ela não
durou nem um ano e meio. Após esse tempo veio a Lei 8971/94.
Essa lei trouxe tudo controvertido. Ela trouxe alguma coisa de regime de bens,
alguma coisa de estado civil, mas isto será visto mais à frente. Esta lei surgiu e trouxe uma série de
controvérsias, que permanecem até hoje. Até que veio a lei 9278/96. Mas nós estamos num período
após a segunda lei e antes da vigência do novo código. Nós vamos ter uma noção dessa fase. Quando
veio a primeira lei, ela trouxe uma série de controvérsias. Quando essa lei veio, não havia ainda o novo
Código Civil, e houve uma discussão que prevalece até hoje.
Esta segunda lei revogou a primeira lei?
Sim, porque ela trata do mesmo assunto. É posterior e trata do mesmo assunto, então
revoga.
Ela revogou por inteiro ou por partes? Foi uma ab-rogação ou derrogação?
Alguns autores entendem que a 2ª lei ab-rogou a primeira lei, porque era uma lei
posterior que tratava do mesmo tema, e bastava isso. Lei posterior tratando do mesmo tema ab-roga
toda lei anterior. Tem autores que nem olham mais para esta lei, para eles ela acabou.
Porém, o entendimento majoritário é que houve derrogação. Isto porque uma lei não
revoga a outra só porque a lei posterior trata do mesmo assunto. Tem que haver incompatibilidade.
Temos que verificar quais são as regras da lei 8971/94 que ficaram incompatíveis com a lei 9278/96. É
exigido do interprete um exame artigo por artigo. Nós temos artigos da lei 8971/94 que não se chocam
com a lei 9278/96, e que continuam em vigor. A lei 9278/96 revogou a lei 8971/96?
Tem quem diga que revogou por inteiro, e tem quem diga que revogou somente em
parte.
Devemos tomar cuidados quando na pergunta estiver a palavra “revogou”, pois a
resposta pode ser “não”. Devemos nos atentar a pergunta e verificar se contém a expressão “por
inteiro” ou não. Numa prova de múltipla escolha nós devemos ver como é que está redigida a pergunta.
A primeira lei revogou a segunda lei?
Para alguns sim, para outros não. Mas a resposta “não” pode estar se referindo a uma
derrogação.
A lei 9278/96 revogou a 8971/94?
Não, porque tem partes da 1ª lei que ainda está em vigor (está se referindo a uma
derrogação).
O melhor não é perguntar sobre “revogação” ou não, o melhor é perguntar sobre ab-
rogação ou derrogação. Numa pergunta ampla como essa temos que tomar cuidados, porque a resposta
tanto pode ser “sim” como pode ser “não”. A dúvida é se houve ab-rogação ou derrogação. Para alguns
houve ab-rogação, para outros houve derrogação.
Finalmente a gente chega no período que estamos hoje, que é um período após o
novo Código Civil de 2002.
O Código Civil de 2002 revogou as leis anteriores?
Como nós já vimos, esta é uma pergunta genérica, pois a resposta pode ser “sim” ou
“não”. A pergunta correta deve ser a seguinte: O novo código civil derrogou ou ab-rogou as leis
anteriores?
Nós temos duas correntes.
Tem autores que entendem pela revogação, então vai aplicar o código civil. Vai
aplicar a segunda lei e vai aplicar a primeira lei. E temos autores que dizem que é ab-rogação, só vai
aplicar o código.
No caso concreto você pode usar o que você pensa, com suas conclusões, porém,
essa 1ª corrente, para se fazer uma prova é péssima, num concurso ela é péssima. Você sustentar as 3
leis (dizer qual de um, qual de outro, isto é horrível), dificulta você passar o que você sabe. É
 329

aconselhável numa prova, você dizer que existe controvérsia, mas que entende que ocorreu a ab-
rogação.
Dificilmente isto cairá numa prova hoje, mas se cair diga que ocorreu uma revogação
por inteiro, porque basta uma lei posterior tratar do mesmo assunto que já revoga. Assim fica mais
fácil para responder, porque você vai usar somente o código civil. Porém, nós vamos explicar com as
duas correntes.
Tudo que for dito provavelmente que terá duas correntes. Isto porque tem a corrente
de quem só aplica o código civil, e tem a corrente de quem aplica todas as leis (tem ainda uma 3ª
corrente, de quem aplica o Código Civil e a 2ª lei. Não olha para a lei anterior, porque acha que a lei
anterior foi ab-rogada pela 2ª lei).
Visto esta visão histórica vamos fazer a seguinte pergunta: O que é união estável?
O conceito pode ser extraído do próprio Código Civil. O código civil agora
regulamenta a união estável. Isso vai nos ajudar a tirar um conceito do que seja união estável (artigo
1723 caput).
Conceito: É a entidade familiar entre homem e mulher configurada na convivência
pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Para eu ter união estável, eu vou precisar observar se estão presentes ou não os seus
requisitos, requisitos esses que vamos retirar do conceito.
1º requisito: A união estável é uma entidade familiar. Entidade familiar é sinônimo
de família, é um tipo de família (entre homem e mulher). O primeiro requisito é a diversidade de sexo.
A própria Constituição tem essa redação, ela diz que união estável é uma união entre homem e mulher.
Diante da igualdade entre homem e mulher, alguns autores (minoria) sustentam que
você pode considerar união estável uma união de pessoas do mesmo sexo. Se homens e mulheres são
iguais, porque fazer distinção entre o que é união de pessoas do mesmo sexo ou de sexo distinto. Tem
autores que dão para a união homossexual o mesmo tratamento da união estável, por força de não
reconhecerem esse requisito. Entenderam que esse requisito seria contraditório, que a Constituição nos
direito fundamentais reconhece a igualdade entre o homem e a mulher, e não se pode fazer a distinção
entre a união de dois homens ou de duas mulheres. Na Constituição, este “homem e mulher” devem ser
interpretados no sentido de que caberia união estável entre dois homens e duas mulheres.
2º requisito: “... configurada na convivência...”. Essa 2ª lei chama a união estável de
convivência. Essa 2ª lei chamou o companheiro e a companheira de conviventes.
O que significa essa convivência?
Alguns autores vêem aqui o requisito da coabitação. Só vai existir união estável
quando aquele homem e aquela mulher morarem juntos, morarem sob o mesmo teto, tiverem o mesmo
domicílio.
Conviver significa viver com, viver junto, coabitar. O curioso é que a coabitação
costuma vir elencada entre os deveres. Os deveres dos companheiros estão no artigo 1724 Código
Civil, e quando você olha para o artigo 1724, ele não traz como dever dos conviventes, dos
companheiros, morar juntos, coabitar, ter o mesmo domicílio. Então, alguns autores vêem apenas na
palavra “convivência” a idéia há uma divisão, uma lealdade, uma cumplicidade, mas não vêem aí uma
coabitação, sustentando então, que coabitar não é requisito. Esse entendimento estava sumulado. Havia
uma súmula (382 do STF) que já entendia que o concubinato dispensava coabitação.
Nós temos autores hoje que dizem que a coabitação é requisito da união estável, e
temos autores que dizem que a coabitação não é requisito da união estável.
Há quem interprete a palavra “convivência” como sendo requisito da coabitação, e há
autores que interpretam a palavra “convivência” como não sendo requisito (porque as pessoas podem
optar entre casar ou coabitar). Se eu caso, eu tenho que morar junto, mas se eu for viver em união
estável eu não tenho essa obrigação.
Mesmo que você diga que a convivência, que a coabitação não é requisito, a
coabitação é um grande indício de união estável. Fica bem dificultada a prova da existência da união
estável quando não há coabitação. Fica difícil você diferenciar o namoro de uma união estável. É
difícil, mas não é impossível. Então, de qualquer maneira, mesmo que não seja um requisito, ela
facilita a prova.
3º Requisito. “... convivência pública...”. É a publicidade da união estável. Uma
união que é sigilosa não pode ser considerada união estável. Aquele homem, que na calada da noite
sobe para o andar de cima para ficar com a moradora do prédio acima, não é uma união estável. É
 330

necessário que as pessoas saibam, que tenha publicidade. Não é preciso que todas as pessoas saibam,
mas as pessoas do relacionamento do dia-a-dia devem ter esse conhecimento. Então, é uma união
pública.
4º Requisito. “... continua e duradoura...”. Continua significa que você não pode
somar prazo em união estável. Ex: Ficaram dois meses juntos e depois se separaram, ficaram mais três
meses juntos, e depois tornou a se separar, e assim por diante. No total somou-se “X”. Isto não pode.
Essa união tem que ser contínua, não pode ser somado o prazo.
Que prazo?
O outro requisito é duradouro.
5º Requisito. É a necessidade que a união estável dure.
Dure quanto tempo?
Aqui começa a discussão.
Qual é o prazo necessário para que duas pessoas estejam em união estável?
Aquela primeira lei dizia que o prazo era de 5 anos. Prazo este que já era orientação
desde antes da Constituição de 1988, porque o prazo de 5 anos é o prazo que a lei previdenciária dava
para alguém ser considerado concubino, para fins previdenciários. Então, a lei civil usou o prazo que a
doutrina já usava, que era o prazo da lei previdenciária (5 anos era o prazo para alguém se habilitar
como concubino). Mas a lei admitia a redução do prazo em caso de prole comum. Se aquele homem e
aquela mulher tivessem filho (filho comum), a existência do filho reduziria o prazo. Ex: Ela está ao
lado do homem há 2 anos, e tem um filho, já está em união estável. A existência do filho reduziria o
prazo.
Quando veio a segunda lei, esta segunda lei nada disse quanto ao prazo, e então
alguns disseram que a primeira lei continuava. Já outros disseram que a primeira lei foi revogada.
Mas se a 1ª Lei foi revogada, qual é o prazo?
Vamos verificar no Código Civil.
Qual é o prazo que o Código Civil traz?
Nenhum. O código civil não diz nada.
Como é que está a situação atual? Qual é o prazo para a união estável estar
configurada?
Para alguns, vai ser aplica a primeira lei, o prazo é de 5 anos, reduzido por prole.
Para outros, a primeira lei foi revogada.
O problema é que a lei atual não diz o prazo.
Se a lei atual não diz qual é o prazo, qual é o prazo?
Para alguns o prazo é de 2 anos. Isto porque dois anos é o prazo para o divórcio
direto.
O casamento termina com dois anos de separação de fato, então, uma união de fato se
cria em dois anos. Se a separação de fato acaba com o casamento, acaba com uma união em dois anos,
uma união de fato com dois anos também cria a união estável. Então, o prazo de dois anos é o prazo
para tratar a união estável igual ao casamento.
Porém, outras pessoas dizem que a primeira lei foi revogada e a nova não diz nada.
Não se pode pegar dois anos, porque a lei nova não diz nada. Se a lei nova não diz nada, qualquer
prazo vale. Tem que fazer um exame no caso concreto. O prazo não é o mais importante.
Vai ser quanto de prazo?
Vai depender do caso concreto. Pode acontecer de ter união estável entre pessoas que
estejam juntas a apenas alguns meses. Tem que durar um tempo, mas pode haver união estável com
pessoas que estão unidas com menos tempo do que dois anos. Tem que verificar os outros requisitos.
Que outros requisitos?
A lei traz no caput o último requisito. “... estabelecida com o objetivo de constituição
de família”.
Nós temos que verificar o objetivo daquela união. Não o objetivo futuro, mas o
objetivo do que já ocorre naquela união. Não é para verificar no futuro o que eles querem ser, mas o
que no presente eles já se consideram. É necessário que se tenha uma visão pública, contínua,
duradoura de família. Família essa que perdurou ao longo do tempo sem parar. Então, o mais
importante é a publicidade, é a continuidade e a duração dessa idéia de que ali já existe uma família.
Esse requisito é um requisito subjetivo, vai fazer você analisar vários aspectos. Tem que ter
relacionamento entre homem e mulher (monogâmico, porque a família tradicional do nosso direito é
 331

assim) e atual, já vista ao longo do tempo como família. É isso que vai distinguir a união estável do
namoro.
Quando é inserido “com o objetivo de constituir família”, devemos analisar com
cuidados. Ex: “Tem gente que diz assim: Eu mulher e ele homem, não precisamos coabitar. Nós não
coabitamos, embora nos fins de semanas estamos juntos, embora até durante a semana dormimos
juntos na minha casa. Mas a gente não coabita (mas também não é requisito). Todo mundo sabe que eu
estou com essa pessoa. É contínuo, pois nós nunca brigamos, nunca se rompeu, já dura mais de 5 anos
e é sério, é para constituir família, mas não é para o futuro, é atual”. Este caso já é família?
Não é possível que as pessoas não saibam distinguir o que já vêem como família, e o
que vai ter um dia.
Aquela moça que namora o rapaz, eles já passam 5 dias juntos, ele já dorme na casa
dela, já tem um armário para ele, nos casamentos da família ele já entra como padrinho ao lado dela,
tira fotos e etc.
Mas tem família? Já é visto como família?
Ninguém fala “já é da família”, mas todos olham para ele como se ele já fosse da
família.
Isto está sendo dito porque é duro o que está acontecendo. A gente namora cada vez
mais tempo. Às vezes, a pessoa não tem jeito para casar e nem para assumir união estável para morar
juntos. Então, leva a pessoa para dentro de casa e vai vivendo por lá. Começa a fazer gastos (compram
juntos um aparelho de som, compram juntos um fogão, equipam o quarto, os demais cômodos e etc),
vão comprando uma série de bens. Inclusive compram até um carro juntos. Depois de 14 anos juntos,
eles se separam. Já havia até o que enxoval que ele ajudou a comprar. Então, a pessoa vai ao Poder
judiciário pedir dissolução de união estável. Ela tem direito, mas pela sociedade de fato.
Eu (professora) acho que entre os namorados que colaboram materialmente, é igual
ao casamento (dividem os livros, as roupas e etc). Agora, você dizer que é união estável é você dizer
que não há diferença. Isso é muito perigoso. Daqui a pouco as pessoas não querem mais se relacionar
por muito tempo.
Tem gente que diz assim: “Depois de dois anos ou você assume ou você rompe”.
Sendo assim as pessoas não namoram mais. Então, nós temos que fazer uma diferença.
É necessário verificar se há objetivo de constituir família ou não. Não é para o futuro,
é para o presente (se já se vê família). Isto não é simples (porque um costuma enganar o outro).
Um homem que ao longo do tempo fica um pouco com uma mulher, depois um pouco
com outra. Ele dividiu o seu tempo entre as duas?
Não é união estável. Não é até porque nós vamos ver que hoje há no Código Civil um
artigo (próxima aula).
6º Requisito. O último requisito para a configuração da união estável nós vamos
verificar no parágrafo 1º do artigo 1723 do Código Civil.

Continuação da Primeira Aula

Artigo 1.723, §1° do Código Civil – A união estável não se constituirá se ocorrerem
os impedimentos do artigo 1521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada
se achar separada de fato ou judicialmente.
Qual é o estado civil de uma pessoa para que ela esteja em União Estável?
Sabemos que a União Estável requer alguns requisitos, ou seja, para alguns um prazo,
requer que seja homem e mulher, que para uns devem coabitar, mas para outros coabitar não é
requisito, publicamente, de modo contínuo, mas o caput não dizia o estado civil.
O artigo 1.723, §1° do Código Civil preceitua assim:
§1° - A União Estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo
1.521 do Código Civil.
Para uma pessoa viver em União Estável ela não pode ter impedimento matrimonial.
Lembra quando falamos de concubinato?
Se a pessoa está em concubinato e não tem impedimento matrimonial, o concubinato
é puro, se tem impedimento, o concubinato é impuro.
Quando a Constituição foi promulgada, a maioria passou a sustentar que a União
Estável era o antigo concubinato puro, pessoas que não tem impedimento matrimonial.
 332

A União Estável não se configura quando a pessoa tem impedimento matrimonial.

Então o requisito aqui é não estar impedido para casar.
Quem tem impedimento matrimonial não casa e pode viver em União Estável.
Se a redação parasse por aqui ia gerar a seguinte confusão, qual é o estado civil de
quem vive em União Estável? Solteiro pode casar?
Pode, então pode viver em União Estável.
Divorciado pode casar?
Pode, então pode viver em União Estável.
Viúvo pode casar?
Pode, então o viúvo também pode viver em União Estável.
E o Separado Judicialmente, pode casar?
Não pode casar.
E o casado pode casar?
Não.
Só que o separado judicialmente, embora não possa casar, e o casado, embora não
possa casar, o artigo 1.723, §1° na parte final diz: Não se aplicando a incidência do inciso VI (artigo
1.521 do Código Civil) no caso de a pessoa casada se achar separada de fato e judicialmente. Então o
separado judicialmente apesar de não poder casar, pode viver em União Estável.
E o casado não pode casar e viver em União Estável?
Depende.
Temos que ver que tipo de casado; estamos diante, tem o casado que coabita, que não
está separado de fato, mas tem o casado que não coabita, que está separado de fato.
O casado separado de fato não pode casar, mas pode viver em União Estável.
Quanto tempo o casado separado de fato precisa estar separado de fato para poder
viver em União Estável?
Ex: Imagine que chegando hoje em casa, cansada como de costume, digo para o meu
cônjuge que não agüento mais nada, ele aproveitando diz que está indo embora, que está se separando
de fato e que está e que já está indo viver com outra pessoa.
No dia seguinte, de manhã, meu cônjuge após passar um telegrama para todos os
familiares para deixar público que não estamos mais juntos, iniciou a coabitação com diversidade de
sexo, coabitação pública, coabitação contínua (porque para uns não precisa ter prazo) e ele é um
casado separado de fato.
Será que serve? Quanto tempo precisa estar separado de fato? A lei diz?
Não, então quando a lei não diz, para alguns qualquer prazo serve.
Vamos ver um exemplo do Prof. Alexandre Câmara: Uma pessoa separa de fato da
outra, naquela noite faz uma grande festa, convida todos os parentes, que é para dar publicidade,
comunicando que vai viver com outra pessoa. No caminho da “lua-de-mel”, após a festa, aconteceu
uma batida de carro e ele morreu.
Ela quer saber (a companheira) se tem algum direito.
Então a discussão é qualquer tempo de União Estável vale? Inclusive horas? Quanto
tempo tem que ter de separação de fato?
Tem quem diga que qualquer prazo vale, vai ser apreciado no caso concreto.
Mas há um entendimento que vem prevalecendo na doutrina e jurisprudência, a
pessoa casada que viver em União Estável quando separada de fato, deve estar separada de fato há pelo
menos dois anos. Se raciocinarmos um pouco, entenderemos.
Quem está separado de fato há dois anos já pode pleitear o divórcio. Esse separado de
fato há dois anos é chamado de divórcio de fato.
O divorciado de fato é o casado que está separado há dois anos. Para alguns cessa o
regime de bens, isto porque normalmente ele já fica desimpedido para viver em União Estável.
Então se ele vai viver em União Estável ou com outra pessoa, o regime de bens dele
com o cônjuge cessou, por isso vem prevalecendo a idéia de dois anos, que é o prazo para o Divórcio
Direto.
O prazo não está na lei, a lei não fixa prazo algum.
Logicamente é uma separação de fato com intenção, não é um afastamento.
Existe a história do seu Quequé, quem viu a minissérie sabe que seu Quequé era um
caixeiro viajante. Dizem que ele tinha três mulheres. Vamos imaginar que ele ia para o Rio de Janeiro
 333

e tinha uma mulher lá, com essa ele era casado, ia para São Paulo, tinha outra mulher lá, ia para Minas
Gerais e lá tinha outra mulher. A mulher do Rio de Janeiro não sabia da de São Paulo que não sabia da
de Minas Gerais.
A casada em tese está protegida pelas regras do casamento, mas a questão era as
outras duas.
Qual é a situação jurídica dele com as outras duas? É União Estável? É
concubinato? O que é concubinato?
Acabamos de olhar quais são os requisitos da União Estável, então vem a pergunta: E
se a pessoa, por exemplo, tem uma união com outra que não é pública?
Tem uma união com outra e coabita com quem é casado?
Ou não tem um prazo, ou se entender que o prazo é de cinco anos, está no prazo de
um ano?
O que é isso, é uma União Estável?
Não, pois não tem os requisitos da União Estável.
Sobra o que então?
Concubinato.
O que é concubinato?
O Código Civil conceitua, muito mal, no artigo 1.727.

CONCUBINATO:

Artigo 1.727 do Código Civil – As relações não eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato.
Não eventuais quer dizer permanentes, não quer dizer uma vez ou outra. Então aquele
homem e aquela mulher que se encontram eventualmente, como isso se chama, qualquer nome, mas
não tem relação jurídica, pode ser namoro, noivado, amizade com um pouco mais, porém não tem
relação jurídica alguma.
Mas o homem e a mulher que não se encontram eventualmente, a relação não é
eventual, mas eles, ou um ou outro, ou os dois tem impedimento para casar, então o que é?
Concubinato.
No caso do seu Quequé, ele tinha impedimento para casar?
Tinha.
Ele tem uma relação eventual e não eventual com aquelas mulheres?
Não eventual.
Então com as outras mulheres o que ele tinha era concubinato.
Quais são os direitos que o concubinato gera e quais são os direitos que a União
Estável gera?
A resposta hoje me parece que a situação do seu Quequé é de concubinato, diante do
novo Código.
Mas já vi autores dizendo para o caso do seu Quequé o seguinte: que essas mulheres
não sabiam do impedimento, que só há concubinato quando uma pessoa se relaciona com outra
sabendo do impedimento, é diferente. Ex: Me apaixono pelo Tício, ele diz que é solteiro, mostra sua
identidade de solteiro e eu acredito. Eu começo a me relacionar com ele, depois de algum tempo
descubro que ele era casado, coabitava com a esposa, mas se encontrava comigo, e não tinha alterado
os documentos. Eu não sabia do impedimento, a relação é não eventual, mas eu não sabia.
Para alguns, quando a pessoa não sabe do impedimento, não se pode aplicar o
concubinato.
A lei está dizendo que a pessoa tem que saber?
A lei está dizendo qual é a conseqüência da situação fática dela, ela vive nessa
situação de fato, qual é a conseqüência, concubinato.
Para outros não há distinção, sabendo ou não é o seu fato, você tem uma relação não
eventual com uma pessoa impedida de casar, então você é concubina ou concubino.
Mas existem aqueles que dizem que isso não pode se aplicar ao caso do seu Quequé,
as mulheres não sabiam.
Então, qual é a situação?
O nome que deram foi União Estável Putativa, por erro.
 334

Elas estavam em erro, para elas todos os requisitos estavam presentes. E aí?
E aí que para você que vê os efeitos é uma mistura, legal para livros, mas para
concurso não, primeiro porque isso não cai. A dica é não se apegar ao caso da prova, quem está com a
vida em jogo é quem está fazendo a prova e não quem está no problema. Não fique pensando em dar
direitos, o direito é de concubinato.

EFEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL:

Quais são os efeitos que a União Estável gera?

Artigo 1.724 do Código Civil - DEVERES

O primeiro efeito a ser destacado na União Estável é que esta, conforme artigo 1.724
do Código Civil, gera deveres para os companheiros.
Vamos verificar se os deveres dos companheiros têm a ver com os dos cônjuges.
Artigo 1.724 do Código Civil – As relações pessoais entre os companheiros
obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência (esses são deveres entre companheiros). O
último dever é em relação a filho (e de guarda, sustento e educação dos filhos).
O dever entre os companheiros é o dever de lealdade, respeito e assistência.
A doutrina gosta e faz a seguinte pergunta: E o dever da fidelidade?
Está implícito na lealdade, no respeito.
Por que não colocou expresso como no casamento?
A pessoa tem que ser leal, tem que respeitar, mas lealdade e respeito tem que ser
analisado caso a caso.
É igual ao que foi dito no casamento, se o outro trai, mas o que foi traído não se
incomoda.
Na União Estável, se um trai e o outro não, acha que é desrespeito.
É a idéia de que o Direito Civil não deve interferir nas relações afetivas.
Lá no casamento o desrespeito a um dever gera sanção, separação judicial e aqui na
União Estável se os deveres forem descumpridos qual será a conseqüência?
Não há.
Mas como é um dever, você pode sustentar que o descumprimento desses deveres
enseja prática de ato ilícito e é possível pedir reparação de danos, nem que dano exclusivamente moral.

Artigo 1.694 do Código Civil - OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

O segundo efeito, a ser destacado na União Estável aparece no artigo 1724, é o dever
de assistência.
Essa assistência é moral e material, existe entre os companheiros a obrigação
alimentar.
Para não termos dúvidas vamos ver o artigo dos alimentos, artigo 1694 do Código
Civil que diz existir entre os companheiros a obrigação alimentar.
No terceiro efeito da União Estável, como é que ficam as relações patrimoniais?
Artigo 1.725 do Código Civil que traz uma regra para os companheiros existirá entre
eles um regime de bens, o regime da comunhão parcial de bens, que é o regime legal para o casamento.
Lembrando a regra do regime da comunhão parcial de bens: Os bens adquiridos antes
do casamento são exclusivos, os bens adquiridos durante o casamento, a título gratuito são exclusivos
e os adquiridos durante o casamento a título oneroso são comuns.
A lei preceitua que se aplica o regime da comunhão parcial no que couber, porque
têm regras do regime de bens que não dá para aplicar na União Estável.
Entre essas regras, a doutrina vem dizendo que uma delas é a necessidade da outorga
uxória e marital.
É necessária, por exemplo, a outorga uxória e material quando um cônjuge quer
vender bem exclusivo.
Na União Estável, um homem solteiro vive em União Estável com uma mulher, ele
quer vender um imóvel que é dele, será que precisa de outorga uxória.
Como é que a pessoa que está comprando vai saber que o outro está em União
Estável?
 335

A doutrina, então, vem dizendo que essa necessidade de outorga uxória e marital não
se aplica a União Estável.
Tem exceção?
Tem, a lei neste artigo 1.725 preceitua que por exceção podem adotar outro regime.
Para eles adotarem outro regime será necessário fazerem um contrato escrito.

Outro Contrato Antes

Escrito Durante

Qual é o momento de fazer esse contrato escrito?

Uma vez só
Modificações
seguidas
Contrato pode ser feito
Várias vezes
Contrato para
Cada bem

Esse contrato escrito é algo semelhante ao pacto antenupcial?

Se dissermos que é semelhante ao pacto antenupcial, o contrato deverá ser feito antes
de iniciar a União Estável.
Só que a doutrina critica essa posição. Primeiro a doutrina diz que a União Estável
não tem um momento para começar, é um acontecimento.
Se tiver como marcar, é possível que se faça antes.
Mas a doutrina vem afirmando que a lei não disse que tinha que ser antes e que a
União Estável não tem momento inicial, então não poderia fazer o contrato antes.
Uma pessoa que vai viver em União Estável não é uma pessoa cheia de formalidades,
porque se for formal vai casar. A pessoa que vive em União Estável aceita uma liberdade maior, é
difícil pensar nessa pessoa que aceita uma liberdade maior, sentado ao lado da outra para fazer um
contrato escrito para ver como ficará a questão patrimonial, é possível que o outro mude de idéia
devido às intenções.
Por tudo isso, a doutrina vem entendendo que esse contrato pode ser feito durante a
União Estável.
Tem um outro argumento: Como é que a pessoa que já vive em União Estável vai
fazer o contrato?
Ela não sabia que podia fazer!
Esse argumento caiu por terra com o novo Código, isso porque o novo Código teve
um período de vacatio legis de um ano. Nesse período de um ano de vacatio legis quem estava em
União Estável deveria ter feito um contrato.
Se não fez o contrato antes, está na regra, regime da comunhão parcial, não pode
fazer agora.
Mas o segundo entendimento diz que pode fazer durante primeiro porque a lei não
obriga a fazer antes, segundo porque a União Estável é um fato, não tem um momento inicial marcado
para dizer se o contrato foi feito antes ou durante.
Mas se fizer durante surge uma nova pergunta: Pode ser feito mais de um contrato?
Primeiro; pode mudar o regime de bens da União Estável?
Pode, se os cônjuges podem, porque os companheiros não podem.
Mas o cônjuge para mudar o regime de bens tem que ir a juízo.
O companheiro precisa ir a juízo também?
Então tem autores que dizem que pode fazer contrato, que este é “durante”; mas só
pode fazer um, se quiser mudar o regime tem que ir a juízo.
A outra corrente diz que a lei não está dizendo que tem que ir a juízo pode fazer
durante e vários.
 336

Essa corrente que defende “vários” também se divide, dizendo que podem ser vários
um seguido do outro para invalidar o outro, ou seja, primeiro o meu regime é de comunhão parcial,
depois troco para o da comunhão universal, depois o da separação e por fim para ver se dar certo, vou
colocar o regime de participação final dos aquestos, mas sempre um seguido do outro.
A segunda corrente diz que a pessoa pode fazer vários contratos e um para cada bem,
ou seja, a casa vai ser de nós dois, o carro vai ser só meu. Pode fazer um contrato para cada bem,
durante uma União Estável. E o contrato é bem vindo porque o contrato diz como queriam que
ficassem os bens.
Pior é quando não tem contrato, o regime será o da comunhão parcial, só vão se
comunicar os aquesto.
Qual é o próximo efeito da União Estável?

Direito Sucessório - Quarto efeito, entre os companheiros existe direito sucessório.

Um companheiro tem direito sucessório em relação ao outro.
Vamos ver alguns artigos que tratam de direito sucessório:
Qual é o direito sucessório do companheiro?
Artigo 2° da Lei 8971/94 e nesta lei encontraremos dois direitos:
 Direito herança: O companheiro herdava quando não havia descendente nem
ascendente.
 Direito de usufruto vidual: Aí veio a lei 9278/96 e o artigo 7° dessa lei trouxe
para o companheiro e para companheira o: Direito real de habitação.

Esse usufruto vidual e direito real de habitação eram direitos que o cônjuge também
tinha.
Nesse momento surgiram duas posições (com a lei 9278/96 trazendo direito real de
habitação).
A primeira corrente dizia que se aplicavam as duas leis. Então o companheiro e a
companheira tinham uma situação igual à dos cônjuges, aplicavam-se as duas leis, podia ter tanto o
direito de usufruto vidual quanto o direito real de habitação. A lei de 96 não havia revogado a lei de
94.
A segunda corrente dizia que a lei de 96 tornou-se incompatível com a de 94, porque
o direito que ela trazia se chocava. Então se passou a entender que o único direito sucessório era o da
lei de 96. A lei de 94 não existia mais.
O Código Civil novo tratou do direito sucessório da companheira no artigo 1.790 do
Código Civil. E pelo artigo 1.790 do Código Civil o único direito que a companheira tem é o: Direito
a herdar os aquesto.
No Código Civil herda os aquesto com outras limitações que veremos mais à frente.
Aí vem a doutrina e pergunta: Qual é, hoje, o direito da companheira?
Há quem diga que se aplicam todos, há que diga que aplica o último com o da lei de
96, e quem diga que se aplica somente o Código Civil.
São três correntes que veremos depois.
Devemos no momento saber que os companheiros têm direito sucessório, mas que
este é controvertido.

Artigo 1.726 do Código Civil:

Se quiséssemos destacar mais um efeito chamaríamos a atenção para a possibilidade

de converter a União Estável em casamento, que é o que preceitua o artigo 1.726 do Código Civil. Para
converter basta o mero requerimento ao juiz.
Na realidade, na prática esse mero requerimento ao juiz dá ensejo ao processo de
habilitação para casar. A pessoa faz uma habilitação para o casamento, tem que verificar se existe ou
não impedimento matrimonial, e se não houver impedimento matrimonial por decisão judicial, aquela
União Estável é convertida em casamento.

EFEITOS DO CONCUBINATO:
 337

Os efeitos do concubinato permanecem aqueles desde antes da Constituição de 88.

Quais são os efeitos então?
- Sociedade de fato e na falta dela: a indenização pelos serviços domésticos
prestados.
Existem outros efeitos previstos em outras leis. A atenção foi chamada para os efeitos
do Código Civil, mas vemos efeitos para a União Estável e para o concubinato, presentes na Lei
Previdência. Vemos que o companheiro pode adotar o sobrenome do outro vendo a lei de registros
públicos.
Outra observação, esses efeitos de concubinato são os efeitos que a jurisprudência e
a doutrina reconhecem para as uniões civis. União Civil é o outro nome da união homossexual que
também é chamada de união homoafetiva.
Quais são os direitos que dois homens ou duas mulheres terão após viverem como se
fossem marido e mulher?
Sociedade de fato ou na sua falta dela, indenização pelos serviços domésticos
prestados.
Vamos voltar ao caso do seu Quequé, para vermos como é bonita a teoria, mas como
fica difícil na prática.
O seu Quequé é casado no Rio de Janeiro, tem uma mulher em São Paulo e outra em
Minas Gerais. Nessa vida que ele levou com três mulheres ele conseguiu construir um vasto
patrimônio, uma casa para cada uma e mais três casas registradas no nome dele.
Ele é casado com a primeira pelo regime de comunhão parcial, ele adquiriu todos os
bens ao longo do casamento. Ele morre e elas querem saber sobre direito próprio.
Vamos olhar primeiro para o cônjuge. Em tese o que daríamos para o cônjuge?
Metade.
A outra metade é do sue Quequé, só que esta parte ele adquiriu com o esforço das
outras.
Em alguns autores dizem que essas outras, na sociedade de fato vão dividir a parte
dele.
Não confundir herança com meação, a herança é o que é meu e eu deixo.
À parte dele com a sua morte, virou herança, é o patrimônio dele, se ele estivesse
vivo e se divorciando, metade seria dele e a outra metade dela.
Como ele tinha as outras mulheres, cada uma ficou com uma casa da parte da herança
dele, passando a herança dele ser uma casa.
OBS: O herdeiro necessário tem direito à metade da herança.
Como uma não sabia da outra, não demos ao cônjuge casado o direito dele, por lei de
meação.
Agora vamos pensar no seguinte; o cônjuge casado saber dos outros. A mulher sabe
que o marido tem mais duas, elas sabem que ele é casado. Ela morre e começa a discussão.
O que justifica o regime de bens?
Lembra, é o esforço da colaboração no dia-a-dia.
A esposa colaborou sozinha?
Não, ela sabia que tinham outras ajudando.
Então quando um sabe do outro, tem que fazer uma divisão por todos, então divide
por quatro, tudo será partilhado, já que ela sabe, não tem porque sua parte não ser tocada. Se quisermos
podemos resguardar o direito da pessoa porque ela é casada, mas é a única maneira que se tem de
solucionar na prática.
Então o direito de concubinato é a sociedade de fato se o cônjuge não sabe, mantêm a
parte dele e a sociedade de fato será com o outro cônjuge, mas há quem defenda que quando sabe dos
demais, ela entra na sociedade de fato.
O amante se enquadra neste caso?
Na minha casa me dizem que amante é o outro de quem está casado, tem uma relação
por fora, fixa.
Então é uma relação não eventual?
É.
De pessoa com impedimento matrimonial?
É. Então o amante vive em concubinato.
 338

PARENTESCO:

Conceito - Parentesco é um vínculo que une as pessoas pela:

- Consangüinidade,
- Ficção,
- Afinidade.

Consangüinidade: Pessoas unidas pela consangüinidade.

Quando é que podemos considerar unidas pela consangüinidade?
Esse parentesco é chamado de biológico, ou natural.
Podemos dizer que uma pessoa está vinculada à outra pela consangüinidade em duas
hipóteses.
Primeira - Quando uma descende da outra, ou seja, quando uma nasce a partir da
outra. Esse parentesco biológico, em que as pessoas estão vinculadas pela consangüinidade, uma
descendendo da outra, leva um nome, é chamado de parentesco em linha reta.

AVÔ

2° grau Não há limite de graus

PAI
1° grau ASCENDENTES

EU

1° grau
FILHO DESCENDENTES
2° grau

NETO

A linha é reta, um descendendo do outro. No parentesco em linha reta não há limite

de graus.
O que é grau?
Grau é à distância entre as gerações.
Pai e filho são parentes por consangüinidade em linha reta, é de primeiro grau. Avô e
neto são parente por consangüinidade em linha reta, é de segundo grau.
Eu e meu bisavô somos parentes por consangüinidade em linha reta de terceiro grau.
O pai do meu bisavô continua sendo meu parente, pois não há limite de grau, parente
em linha reta de quarto grau.
Abaixo é descendente, filho, neto, bisneto.
Acima é ascendente, pai, avô, bisavô.
Ascendente e descendente são os parentes em linha reta.

Segunda - Quando as pessoas têm ancestral comum, quando descende de um tronco

comum.
Elas nascem uma das outras, mas tem a mesma origem, o mesmo ancestral, o mesmo
tronco comum, que pode ser:
Irmão: - Descendem do pai e da mãe, chamado irmão germano ou irmão bilateral.
- Descende do pai, chamado unilateral, para dizer que o lado é paterno é irmão
unilateral consangüíneo.
- Descende da mãe é chamado unilateral uterino.
 339

Quando os parentes por consangüinidade tem ancestral comum eles se chamam

parentes em linha colateral ou parentes em linha transversal.
E nós no dia a dia dizemos nossos colaterais, parentes por consangüinidade em linha
colateral, vamos ver que a linha não é reta, ela é curva.

Pai e Mãe – germano / bilateral

irmão

IRMÃO Pai – unilateral

Consangüíneo

Mãe – unilateral
Uterino

Agora o mais importante, o parente em linha colateral tem limitação de grau; essa
limitação com o novo Código é o 4° grau.
Temos que ver como contar o grau na linha colateral. Na linha colateral não podemos
nos apegar ao conceito grau, aqui o grau é contado indo ao ancestral comum para depois descer.
Olha então o irmão de que grau ele é:

PAI

1º grau 2º grau

IRMÃO IRMÃO

O irmão é nosso colateral mais próximo, e ele é de 2º grau.

Se o irmão é o colateral mais próximo e ele é do 2° grau, e aquele primo do 2° grau?
Esse primo do 2° grau é a mania que o brasileiro tem de chamar todo mundo de tio
para poder ficar íntimo e poder pedir favor.
Vamos ver quem é esse tal primo do 2° grau:

AVÔ
2º 3º

PAI TIO
1º 4º

EU PRIMO
* 5º

FILHO FILHO

O primo na minha família não é quem chamamos de primo de 2° grau, ele é o primo
irmão, primo da mesma geração, por esse motivo parece que ele é íntimo, mas ele é parente de 4° grau.
O meu primo tem um filho que está no 5° grau, pelo Código Civil velho o parentesco
era até 6° grau, ele era parente, pelo novo Código Civil ele não é mais parente.
Vamos ver o parentesco por ficção:

 Ficção: Quando se dá o parentesco por ficção?

Em duas hipóteses:
1º - Quando as pessoas estão vinculadas pela adoção.
Adoção não traz as pessoas nascendo biologicamente uma das outras, o parentesco
das pessoas com vínculo pela adoção chama-se parentesco civil.
 340

2° - Esse segundo caso não existia, passou a existir pela redação do artigo 1.593 do
Código Civil que deixou a entender que existia outro tipo de parentesco civil.
O artigo 1.593 do Código Civil preceitua “O parentesco é natural ou civil, conforme
resulte da consangüinidade ou outra origem”.
Por que não disse adoção?
Porque existe outra causa que é a prevista no artigo 1.597, inciso V a chamada
inseminação artificial heteróloga.
Heteróloga porque não foi o espermatozóide do marido que fecundou o óvulo da
mulher.
 Afinidade:
Essa situação do parentesco por afinidade é controvertida, porque alguns autores
entendem que não existe esse tipo de parentesco.
Para alguns autores a afinidade é um instituto diferente do parentesco.
Há então quem que a afinidade é um tipo de parentesco e aqueles que dizem que a
afinidade é um instituto diferente do parentesco.
O que é afinidade?
A lei conceitua no artigo 1.595, caput do Código Civil.
“Artigo 1.595, caput do Código Civil – Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos
parentes do outro pelo vínculo da afinidade”.
Tirando algumas exceções, entre os cônjuges não há parentesco, pois não tem
ancestral comum, nem nasceram um do outro, não há adoção, nem inseminação artificial heteróloga.
Então os cônjuges estão vinculados pelo casamento e os companheiros vinculados pela União Estável.
O meu cônjuge não é meu parente, mas ele tem os parentes dele.
Se falarmos que o parentesco por afinidade existe, vamos ter que contar se a linha é
reta ou se é colateral.
É igual ao parentesco, mãe é parente em linha reta de 1° grau, então a sogra é afim
em linha reta em 1° grau.
Se o filho, enteado é parente em linha reta de 1° grau; então enteado é afim em linha
reta em 1° grau.
Irmão é colateral em 2° grau, então cunhada é afim em linha colateral de 2° grau.
Irmão é a mesma coisa, cunhado é afim em linha colateral e de 2° grau.
Existe hoje, por força da lei, na União Estável, pois pelo novo Código Civil a
afinidade é para casamento e União Estável.
A segunda observação é que a afinidade na linha reta não cessa, nem que acabe o
casamento, artigo 1.595, §2° do Código Civil. Daí aquela frase popular uma vez sogra, sempre sogra.
Porque você divorcia e livra dele, mas continua com a sogra.
A afinidade na linha colateral cessa, então pode casar com o cunhado.
Agora vamos estudar o parentesco mais freqüente:

FILIAÇÃO:

Conceito - Filiação é o parentesco próximo entre pais e filhos.

Desde a Constituição de 88 não há mais diferença entre filhos, não importa se o filho
nasceu dentro do casamento, ou fora do casamento, se o filho veio da adoção.
Todos os filhos têm direito a herança? Todos os filhos podem pleitear alimentos?
Sim, isso tudo é verdade, mas só que há mais, todo filho tem direito de saber quem é
seu pai e sua mãe, tem direito a sua companhia.
Então esse lado social é que vai refletir no que vamos estudar em filiação.
Para fins de estudo vamos classificar os filhos em filhos que nasceram dentro do
casamento e filhos adotivos.

35ª Aula - 07/02/2004

Filiação: é o parentesco próprio entre pais e filhos.

Chamei a atenção na última aula para este conceito de filiação, eu disse que para
apenas fins de estudos, nós vamos classificar os filhos, tão somente para podermos estudar, porque não
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há nenhuma distinção no plano jurídico entre os filhos, todos eles terão os mesmos direitos. Mas, para
facilitar o nosso estudo, nós vamos separar os filhos em três grupos:

1° Grupo - Filhos havidos dentro da casamento:

Os filhos que nasceram havidos dentro do casamento, isto não vale para a união
estável, o que vamos dizer é, realmente, só para o casamento. Quando uma criança nasce dentro de
um casamento, quem é a mãe?
O Código não diz, e olha que este código não é de 1916, o Código de 1916 não dizia,
porque quem é a mãe é óbvio, então o Código não precisava dizer o óbvio, o novo Código não diz que
é a mãe, porque ele não quer entrar em controvérsia. Vamos ter ainda a idéia de quem é a mãe com
base na legislação anterior, que traz um costume ainda usado. Vamos ter duas correntes:
Primeira corrente: A mãe da Lei, embora a lei não diga expressamente, é a mãe
jurídica. Para o Direito, por enquanto, embora não tenha lei, é um costume. Quando uma criança nasce
dentro do casamento, mãe é aquela que deu a luz, aquela que pariu, que teve o filho. Mãe jurídica é
aquela que deu a luz, mas esta não é a única mãe, vocês sabem que é possível uma pessoa dar a luz a
uma criança, mas ela não ser a responsável por aquele óvulo, ela não ser a responsável pelo material
genético que gerou aquela criança, se você fizer um exame de DNA naquela criança que nasceu de
uma barriga de aluguel, você vai ver que aquela não é a mãe pelo exame de DNA, existe a mãe
genética, aquela que deu o óvulo. Mas existe uma terceira mãe.
Vocês ouviram falar do caso do Pedrinho, o menino nasceu de uma mulher, mulher
esta que deu o óvulo e deu a luz, mas teve o seu filho retirado de sua companhia. A criança foi viver ao
lado de uma outra mulher, uma mulher que ele passou a chamar de mãe, ele criou um laço afetivo com
ela, e pelo menos no início, até a situação chegar como está hoje, se você perguntasse para o Pedrinho,
com quem ele gostaria de ficar, com a mulher que deu o óvulo e que lhe deu a luz ou com aquela que
lhe criou, ele iria responder que gostaria de ficar com aquela que lhe criou. Esta é a mãe sócio-afetiva.
Quanta gente pega uma criança para criar, e esta criança cria laços afetivos, é a mãe
que deu carinho, que educou, que cuidou. Quando uma criança nasce dentro de um casamento,
normalmente coincide a mulher que deu a luz com aquela que deu o óvulo, e aquela que vai cuidar, vai
tomar conta, mas pode não haver esta coincidência, e quando não houver esta coincidência, vamos
aplicar um Princípio que vem da Constituição, que está no Estatuto da Criança e do adolescente, que
vai te orientar quando você tiver um caso concreto, que tiver que decidir quem é a mãe de uma criança,
é o Princípio da Proteção Integral a Criança e ao Adolescente. Este princípio diz que a criança e o
adolescente têm direitos a tudo que um adulto tem, e tem direito a que sejam atendidos os seus
melhores interesses. Devemos sempre no caso concreto buscar o melhor interesse da Criança e do
adolescente. Então, a lei é omissa, ela não diz que é mãe, vamos ter que olhar o caso concreto.
Não tem norma por enquanto, não tem lei, então usamos o Princípio da Constituição,
se naquele caso concreto, por um estudo social, se concluir que o melhor é ficar com a mulher que deu
carinho, vai ficar com ela ou se o melhor é que a criança fique com aquela que deu o óvulo, vai ficar
com ela, porque se deve buscar o interesse da criança e do adolescente. Normalmente, vai coincidir,
mãe será aquela que melhor satisfazer os interesses da criança e do adolescente.
E o pai?
Vamos ver a mesma controvérsia, existe um pai para o Direito. Quem é o pai para o
Direito? Veja que agora a mulher é casada. Casamento impõe algum dever para os cônjuges?
Sim, dever de fidelidade. Então se a mulher casada é a mãe, quem é o pai?
O marido, conforme o artigo 1597 CC, só que este artigo que vai trazer o pai jurídico,
ele diz que o pai jurídico é uma presunção, porque a fidelidade é um dever que às vezes não é
cumprido, é uma presunção relativa, que poderá ser afastada. Então, o pai jurídico é o marido. Quando
uma criança nasce dentro de um casamento, e você conclui que aquela mulher que deu a luz, que deu o
óvulo, que deu carinho, é casada, daí o pai será o marido.
Também existe o pai genético, que às vezes não vai coincidir, você faz um exame de
DNA naquela criança que nasceu dentro do casamento, que a mãe é casada, vai dizer pela lei que o pai
é o marido, porém quando você faz um exame de DNA, para a biologia, pai não é aquele, pai genético
é aquele que deu o material genético, que deu o espermatozóide. Mas, às vezes este pai que deu o
espermatozóide é diferente do marido. Marido jurídico, que é o pai jurídico, vai ter a preferência. E às
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vezes surge o pai sócio-afetivo, pai sócio-afetivo é aquele que cria, que educa, você vai ver que às
vezes coincide, o pai jurídico com aquele que deu educação, carinho, diferente do pai genético.
Artigo 1597 do Código Civil – Presume-se concebidos na constância do casamento,
fruto do casamento, por isso que o pai é o marido:
I - O filho nascido 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência
conjugal. Se o filho nasceu 180dias no mínimo, depois de iniciar a convivência conjugal, o pai é o
marido.
II – Nascidos nos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por
morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento, o pai ainda é o marido.
III – Os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido. Ou seja, havido por fecundação artificial homóloga, quer dizer, com óvulo e com o
espermatozóide do casal casado, daquele homem e daquela mulher casados. Quando é feito na
fecundação artificial com o óvulo da mulher casada e o espermatozóide de seu marido, é fecundação
homóloga. Esta fecundação artificial homóloga feita com o espermatozóide do marido, mas o marido
já está falecido. Então, mesmo o marido falecido, como o espermatozóide era dele, o pai é o marido.
Para este inciso III, a doutrina faz algumas observações: Nasceu aquele filho, que o
pai é o marido, uma fecundação artificial homóloga. Mas, este pai, este marido já está falecido.
Primeiro detalhe que a doutrina diz é que este pai, este marido tem que ter autorizado a fecundação
após a morte dele. Esta é uma orientação ética para os médicos também, porque senão, está
desrespeitando a vontade de uma pessoa querer ter um filho ou não. Há aquilo que se chama, o Código
Civil trata disso também; Planejamento Familiar; está na Constituição.
Planejamento Familiar está previsto no Código Civil, no artigo 1565, § 2o, na
Constituição está no artigo 226, § 7o.
Este Planejamento Familiar traz a idéia de que os filhos vêm pela vontade do casal.
Os métodos para ter filhos e os métodos para evitar os filhos, são os métodos que encontramos a nossa
disposição para o chamado Planejamento Familiar. A decisão é do casal, e a Constituição Federal
respeita, daí, planejamento familiar é uma decisão do casal, em decorrência disso, não se deve fazer
uma fecundação homóloga sem a autorização do marido.
Normalmente, a própria ética cobra está autorização do marido. O sujeito vai se
submeter a uma cirurgia de grande risco, ele retira alguns espermatozóides, porque depois de tal
cirurgia, ele não sabe como vai ficar o seu organismo, ele não sabe se vai conseguir gerar filhos
perfeitos. Então, ele retira aqueles espermatozóides, ele nada diz sobre a fecundação de sua mulher
após a cirurgia feita por ele, caso ele venha a morrer. Ele falece no curso da cirurgia, não autorizou a
fazer a fecundação; orienta a doutrina que ele não vai ser o pai. Ele é o pai genético, mas a idéia é que
não basta que ele seja um pai genético, ele também tem que ser um pai que queria aquele filho, que
desejava aquele filho. Então, ele pelo menos buscou na afetividade aquele filho. Se ele não consentiu,
é como se ela tivesse adotado aquela criança, pai não vai ser.
É correto uma criança nascer já sem pai, já sabendo que nunca vai ter pai?
A lei diz que é possível que o pai seja o marido, mesmo ele já sendo falecido. Ele não
autorizou que a mulher fosse fecundada por aqueles espermatozóides. É correto que um filho nasça
sem pai?
Essas são questões da biologia, da Sociologia e do Direito e outros ramos, como a
Filosofia, deram origem a um ramo que se chama Bioética. Esse ramo tem uma série de questões e
muitas perguntas sem resposta. Esta bioética é um ramo multidisciplinar, não é um ramo só do Direito,
usamos ele para resolver questões que às vezes são jurídicas, como esta.
Quem vai ser o pai de uma criança que foi fecundada artificialmente, de modo
homólogo, o marido faleceu e não consentiu a fecundação. Se você quiser aplicar puramente a
biologia, pai é o marido. Mas, a doutrina orienta que só seja o marido se ele autorizou, orienta você a
fazer esta interpretação do pai jurídico. Então, o pai jurídico não é o marido que não autorizou, o
marido que não autorizou é o pai genético. Se o marido não autorizou fica só com a mãe, com mãe
viúva.
Inciso IV do artigo 1597 do CC – Presume-se concebido dentro do casamento os
filhos havidos a qualquer tempo; quando se tratar de embriões excedentários, decorrente de concepção
artificial homologa, ou seja, o filho vai nascer a qualquer momento, isto significa que os pais não
precisam mais estar casados. Ele diz concebido na época da sociedade conjugal, no caput diz que se
presume concebido na constância do casamento, mas o filho é havido, ou seja, ele nasce a qualquer
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tempo, significa, que os pais não precisam estar mais juntos, os pais podem estar separados
judicialmente, podem estar divorciados ou até mesmo casados. Mas, quando se trata de embrião
excedentário, ou seja, é aquele embrião que sobrou depois de uma fecundação. Vimos isto, mais ou
menos, na parte geral, quando estudamos o nascituro. Ex: O médico diz para a mulher que vai extrair
dela seis óvulos. Vai fecundar o espermatozóide do seu marido em seis óvulos. Esta fecundação
artificial é muito cara, então é melhor que você aproveite, ao invés de você fecundar um óvulo só,
fecunda o máximo que puder, depois quando um óvulo só é colocado na barriga da mulher, às vezes
ele não vinga, então é aconselhável colocar pelo menos três ou quatro dos seis, se todos não vingarem,
tem mais para colocar, este é o embrião excedentário (excedente).
Vamos imaginar que uma mulher tem a sua disposição cinco embriões para ser
fecundado. Ela coloca quatro deles em sua barriga, mas no oitavo mês ela perde todos e desiste de ter
filhos. O que vai ser feito com o quinto?
Deixa congelado, um dia o direito resolve. Este é o embrião excedentário.
Quando a mulher fecunda óvulos depois de separada do marido, estes óvulos vingam,
presume-se concebidos na constância do casamento, os filhos havidos a qualquer tempo, quando se
tratar de embrião excedentário decorrente de uma concepção artificial homóloga. Às vezes, o marido já
está com outra família, mas ele tem um filho com a ex-mulher, que a lei diz que é dele, mas a doutrina
diz a mesma coisa, é necessário que o marido autorize, porque o Planejamento Familiar é uma decisão
do casal.
Vejam a idéia de dissociar o genético do jurídico, pois se ele não autorizou, ele não é
o pai. Ele é o pai genético, mas não é o pai jurídico.
A doutrina vem dizendo assim, tem quem não concorde.
Para ser o pai jurídico o marido precisa concordar. Aí a idéia do direito de coincidir o
pai jurídico com o pai sócio-afetivo, porque se a pessoa não autorizou, ela não cuida, ela não vai criar
vínculos com aquela criança.
Inciso V do artigo 1597 do CC – Havidos por inseminação artificial heteróloga,
desde que tenha prévia autorização do marido. É a hipótese de parentesco civil, ou seja, uma lei vai
dizer que é pai, uma pessoa que não coincide com a biologia. Havidos por inseminação artificial.
Fecundação é a mesma coisa que inseminação e a mesma coisa que concepção.
Artificial é contrária da natural. Heteróloga significa que com material genético estranho ao do marido
e da mulher, mas está tratando de presunção de pai. Então, o material estranho é o do pai. A mulher é a
mulher casada, ela vai ser a mãe, ela vai ser fecundada artificialmente pelo material genético de um
homem que não é o seu marido; desde que tenha previa autorização do marido.
OBS: Se no inciso V o marido tem que autorizar, ele também tem que autorizar no
inciso IV e III.
A mulher não consegue engravidar, já tentou fazer uma fecundação artificial
homóloga com o material genético do marido, não engravidou. Então, agora ela quer tentar uma pessoa
estranha; material genético de outro homem. É necessário que o marido consinta. Mas, se o marido não
consentir, falha a idéia de Planejamento Familiar, ele não vai ser o pai. Se ele consente, ele vai ser o
pai jurídico, mas ele não é o pai genético, ele não é o pai perante a biologia, ele vai ser o pai sócio-
afetivo. O próprio Direito aceitou separar o pai afetivo do pai genético. O pai jurídico, marido, quando
ele autoriza. Quando ele não autoriza, você separa o genético do jurídico.
Mas, esta presunção do artigo 1597 do Código Civil, é uma presunção relativa, pode
ser ilidida, afastada. Para você entender como vai ser afastada esta presunção, preciso lembrar a você
como se registra uma criança que nasce dentro do casamento.
A Lei de Registros Públicos traz uma ordem, ordem que veio do costume, traz que a
primeira pessoa responsável por fazer o registro é o pai, porque há a idéia de que a mãe está cuidando
do filho. O pai vai e faz o registro. Mas, nada impede que a mãe faça o registro.
Vamos pensar primeiro no pai fazendo o Registro. Quando o pai faz o registro, como
ele vai dizer quem é a mãe? O que ele precisa para dizer quem é a mãe?
Ele precisa levar a certidão da casa de saúde, de nascimento com vida. O costume
que fica de que a mãe é aquela que deu a luz. De posse desse papel, que é exibido ao oficial do
cartório, o oficial do cartório coloca o nome da mãe. O nome da mãe vem por aquele documento de
nascimento com vida. Mas, se a criança nasceu em casa?
Se a criança nasceu em casa não tem documento nenhum, você tem que levar duas
testemunhas, se tem documento não precisa de testemunha. As testemunhas não precisam ter assistido
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o parto. As testemunhas têm que dizer que viu a mulher grávida e depois carregando o filho, porque a
idéia do nosso direito: mãe é aquela que deu a luz. E, aqui surgem muitas fraudes, porque pessoas
testemunham um nascimento que não ocorreu.
Então, a mãe é pelo documento ou pelas testemunhas.
Como o pai vai provar que é o pai?
Pela palavra dele, o oficial não tem que questionar. Então, pai é aquele que está indo
dizer. E, se o filho nasceu dentro do casamento, basta ele levar a certidão de casamento. Nem precisa
mostrar a certidão de casamento, porque hoje o filho que nasce fora do casamento, se o homem chega
e diz que é seu filho, o oficial não tem que questionar, ele está dizendo que é o pai e pronto.
Mas, poderia o registro ser feito pela mãe?
Sim. A mãe vai provar que é mãe da mesma maneira, ela tem que provar pelo
documento ou com duas testemunhas.
Como ela vai colocar o nome do pai?
A mulher só pode registrar o filho colocando o nome do pai se o pai for o seu marido,
o oficial vai verificar todos os requisitos do artigo 1597 do Código Civil, ou seja, se o filho está
nascendo 300 dias depois de acabar a sociedade conjugal, se o filho está nascendo 120 dias depois que
iniciou a sociedade conjugal, se este filho vem de uma inseminação artificial, se o marido já é falecido,
e sendo falecido, se autorizou, entre outros requisitos.
Então, para a mãe colocar o nome do pai é necessário que ela prove que é casada,
exibindo a certidão de casamento. O oficial pode exigir tudo que está no artigo 1597 do CC.
É aqui que às vezes surge um pouco de fraude, porque vai lá, mostra a certidão de
casamento, o oficial não tem que questionar o fato do marido não estar junto, vai colocar o nome do
pai. Só que às vezes ela está separada de fato há muito tempo. E, aí fica constando como pai uma
pessoa que não é. A presunção é relativa. Quando o homem descobre que está como pai, não sendo
pai, ele pode afastar a presunção. Ele vai afastar a presunção através de uma Ação Negatória de
Paternidade.
Hoje, existe uma prova muito rápida para saber se é pai ou não é, que o exame de
DNA. A Ação Negatória de Paternidade vai provar se ele é pai ou não é.
Na hipótese do artigo 1597, V, o pai propõe ação Negatória de Paternidade, ele diz
que não é o pai, e faz o exame de DNA. E só vai poder negar a paternidade, quando ele provar que não
consentiu naquela fecundação artificial heteróloga, porque se ele consentir, realmente pai genético ele
não é, mas ele assumiu com a mulher a responsabilidade por aquele filho, ele fica sendo como pai.
Ação Negatória de Paternidade: é a ação própria para o marido negar que é o pai de
uma criança. A paternidade é um efeito derivado, você pode acumular com o cancelamento de registro,
mas é um efeito conseqüente, não há necessidade da acumulação, para cancelar o registro basta que
você prove que não é pai.
Alguma outra pessoa, tirando o pai, tem legitimidade para questionar uma filiação?
Alguma outra pessoa pode propor algum tipo de ação para dizer que o homem que esta como pai, não
é pai na verdade?
Quando o registro reflete uma falsidade, consta como pai quem não é, ou até como
mãe quem não é, o registro que tem falsidade é um registro nulo. E, em tese, desde que prove interesse,
é possível questionar a qualidade, a nulidade daquele registro.
Quem pode propor a ação para questionar o registro?
Quem demonstra interesse, interesse que pode ser meramente patrimonial. Quem
demonstra interesse tem legitimidade para questionar o registro. Esta ação não tem nome, ela tem
procedimento ordinário. Só não aconselho chamar de Ação Negatória de Paternidade, porque Ação
Negatória de Paternidade é uma ação exclusiva do pai. Você pode dar qualquer outro nome, como por
exemplo, Ação de Cancelamento de Registro, Ação de Nulidade de Registro, Ação Declaratória.
Ação Negatória de Paternidade acaba com a pensão alimentícia?
É uma conseqüência. Se o juiz declara que não é pai, não precisa mais pagar a
pensão. Não precisa acumular, mas se quiser acumular pode, para que o juiz decida tudo de uma vez
só.
OBS: Eu não vejo legitimidade do MP para propor esta ação, porque esta ação
proposta sozinha faz com que a pessoa perca o pai. O pai cria o filho mesmo sabendo que não é dele,
mas ele educa, ele assume uma paternidade sócio-afetiva, ele cria vínculos com aquela criança,
passados 6, 7 anos o pai falece. É aberta a sucessão, são chamados os herdeiros, o filho mais novo e o
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filho mais velho. O filho mais velho não entende porque o filho mais novo vai entrar na sucessão, se
ele não é filho legítimo. Com isto ele ingressa com uma ação de nulidade de registro ou de
cancelamento de registro, e diz que ele mesmo vai fazer o exame de DNA com o irmão, para provar
que ele não é filho do homem que morreu, do seu pai. Realmente, ele não é pai genético, mas ele é o
pai jurídico, na presunção relativa ele é o pai sócio-afetivo.
O juiz vai sentenciar pensando no irmão, no pai ou no suposto filho?
Vai sentenciar pensando no melhor interesse do filho.
Quando você disser que ele, homem, não deu seu material genético, por isto ele não é
o pai genético, você vai deixar aquela criança sem pai, por isto eu não vejo legitimidade para o MP
propor esta ação. Exceto quando tem alguém para ser o pai em seguida. O problema surge na prática,
acredito que em questão de prova isto não vai ser perguntado, porque gera questões que não tem
respostas, quando é o pai verdadeiro genético que propõe a ação. Ex: Um vizinho descobre que a
criança do casal vizinho é seu filho e não do marido da vizinha. Ele quer aquele filho para ele. Quando
deixar passar muito tempo, vai ficando mais difícil ganhar a ação, por isto essas ações são demoradas.
Tem que ver se a criança criou vínculo com o suposto pai e durante a ação vai criando vínculo com o
pai genético. Tem que fazer um estudo social.
Importante: A Ação Negatória de Paternidade é imprescritível, não tem prazo. A
doutrina vem questionando muito esta decisão do novo Código. A doutrina alega que ela sendo
imprescritível é ruim, porque quanto mais o tempo vai passando o pai vai criando um vínculo sócio-
afetivo.
Só da CF/88 para cá que as pessoas puderam negar a paternidade. A Ação Negatória
de Paternidade tinha um monte de exceções, não podia se negar à paternidade em alguns casos. Agora
pode sempre. Pode negar a paternidade desde que não seja pai. Quanto o mais o tempo vai passando,
ela vai criando vínculo sócio-afetivo.
A ação de nulidade de registro também é imprescritível.
A ação penal de falsidade de registro gera efeito no civil? Vamos ter que aguardar
quando formos falar no filho que nasceu fora do casamento.
O pai propõe ação negatória de paternidade 40 anos depois que o filho nasceu, fez
exame de DNA e viu que não era o pai, pode o juiz julgar improcedente?
Pode, porque vai olhar o melhor interesse de quem foi filho criado durante 40 anos.
Então, não tem certo e errado. Então, não tem que julgar a favor do pai, porque ele não é o pai
biológico, tem que julgar sempre a favor do filho, porque ele criou um vínculo sócio-afetivo, não tem
resposta certa e errada.
A decisão virá daquilo que for melhor para o caso concreto. Mas, em tese, pode até
julgar improcedente.
Foi proposta uma Ação Negatória de Paternidade, fez um exame de DNA, que
comprova que aquele pai, marido, não é o pai, não é o pai genético. Mas, o juiz privilegiou a
paternidade sócio-afetiva e julgou improcedente o pedido. Qual é o direito do pai genético?
Nenhum. O maior conflito que surge é neste caso, quando o pai genético ingressa
com uma ação de nulidade de registro. Se o juiz reconhece a paternidade, o pai biológico perde esta
ação. Se ele não é pai jurídico, ele não tem dever jurídico nenhum. Ele não vai ser chamado para nada.

2° Grupo - Filho havido fora do casamento:

Quando um filho nasce fora do casamento, nós temos as mesmas duvidas: Quem é a
mãe? Quem é o pai? A mãe pode ser a mãe que deu a luz, que deu o óvulo ou a que cuida. O pai pode
ser aquele que deu o material genético ou aquele que deu carinho. Não vai ser o marido, porque não
tem marido, é o filho que nasce fora do casamento, mas pode ser o pai que deu o espermatozóide ou
pode ser o pai que deu o carinho. Mas, como vamos saber quem é o pai, quem é a mãe?
Tanto o pai quanto à mãe, vai depender do ato de reconhecimento.
Então, para você fazer o registro de uma criança que nasce fora do casamento.
Como o pai faz o registro de uma criança que nasce fora do casamento?
Ele vai colocar o nome da mãe por um documento ou por duas testemunhas. O nome
dele ele vai colocar reconhecendo que é pai.
Como a mãe faz o registro de uma criança que nasce fora do casamento?
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Ela coloca o nome dela pelo documento da casa de saúde ou por duas testemunhas. A
mulher só consegue registrar com o nome do pai quando ela é casada, porque ela exibe a certidão de
casamento. Se ela não é casada, se o filho nasceu fora do casamento não tem como a mulher colocar o
nome do homem, do pai. O pai virá por um ato de reconhecimento, este reconhecimento pode ser dois
tipos.

1°  Existe o reconhecimento Voluntário;

2°  Existe o reconhecimento Coercitivo.

RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE:

1°- Reconhecimento Voluntário:

O reconhecimento voluntário está disciplinado na lei 8560 do ano 1992. O

reconhecimento voluntário é aquele reconhecimento que vem da vontade. Este reconhecimento pode se
dar no próprio registro. Quando o pai vai ao Cartório de Registro registrar o filho, ele reconhece no
registro, mas às vezes o pai não reconhece o registro, é aquela idéia do homem que não sabe se o filho
é dele, mas também não quer fazer o exame de DNA, alegando que é caro. Ele quer reconhecer depois,
quando a criança crescer, para ver com quem ela vai se parecer, ele pode reconhecer por escrito,
público e particular, depois ele vê que o filho é realmente dele, fez o exame de DNA por conta própria,
quer assumir, quer reconhecer aquele filho por escrito público ou particular. Ele leva este escrito à
registro e o nome dele será colocado, não precisa propor ação de reconhecimento de paternidade, não
precisa nem que a mulher concorde e o filho só tem que consentir quando ele é maior.
Mas, se pai reconhecer e o filho não for dele? Ex: A mulher teve um filho, o filho é
do Ticio, mas o Caio é apaixonado por ela. Caio vai ao Registro Civil e reconhece a criança como
sendo seu filho. E, aí o que acontece? Vai guardando esta informação.
Outra maneira de reconhecer: por testemunho. Só que este testemunho só vai gerar
efeito após a morte. Só vai para o Registro Civil depois da morte.
A última maneira de fazer o reconhecimento voluntário é na presença do juiz, numa
ação qualquer. Em qualquer ação, quando uma pessoa estiver na presença do juiz, pode aproveitar e
reconhecer a paternidade. O que você tem que extrair é a vontade de reconhecer. Teve vontade de
reconhecer, o juiz lavra um termo, envia-o ao registro civil e está feito o reconhecimento.
O reconhecimento voluntário é irrevogável, ou seja, não é possível pela mesma forma
alterar. Ex: o pai reconhece na presença do juiz ou o pai reconhece por escrito. Depois ele descobre
que não é pai. Pode ele voltar na presença do juiz ou fazer um escrito para alterar?
Não. Irrevogável não significa que o reconhecimento não possa ser inválido, não
pode ser modificado pela mesma forma. Mas, posso dizer que houve um vício de consentimento, que
houver erro, dolo, coação, então o registro embora irrevogável é um registro anulável pelo erro, pelo
dolo ou pela coação, e há um prazo para anular, que é de 4 anos.
Perdeu o prazo para anular, até porque não ficou sabendo da verdade nesses quatro
anos. Se a pessoa não é o pai e reconheceu, ela tem algum direito?
Sim, ele não é o pai genético, ele pode entrar com uma ação de nulidade de registro,
ação esta que é imprescritível, ele vai provar que não é o pai, vai provar toda essa situação de engano.
OBS: Ação Negatória de Paternidade é uma ação exclusiva para o marido propor.
Vejam, na pratica o nome da Ação não interessa, interessa o pedido e a causa de
pedir. Pode ser até que o homem ingresse com uma ação negatória de paternidade e ação siga, mas o
certo é que a ação negatória de paternidade é para o pai, para o marido, negar a presunção. Aqui não
tem presunção. A ação correta é ação de nulidade de registro, o registro é falso, esta ação qualquer um
pode propor.
Resumindo, o reconhecimento de paternidade voluntário pode se dar através de:
• Registro;
• Escrito;
• Testamento;
• Perante o Juiz.
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2°- Reconhecimento Coercitivo:

O pai não reconhece voluntariamente, mas ele pode reconhecer de modo coercitivo.
O reconhecimento coercitivo se da através de uma ação de Investigação de Paternidade, onde é
possível concluir quem é o pai. O reconhecimento vem à força, vem contra a vontade do pai. Por que é
possível reconhecer que uma pessoa é filho quando o pai não quer reconhecer?
Porque prevalece o interesse do filho.
Quem tem legitimidade ativa para propor esta ação?
Dois são os legitimados ativos, em regra, o legitimado ativo é o filho, não é a mãe, é
o filho. O filho vai propor a ação de investigação de paternidade. Só que quando o filho é menor, esta
ação é proposta por ele representado ou assistido pela mãe, mas a ação não é proposta pela mãe.
A lei 8560/92 trouxe a legitimidade para o MP, o MP também pode propor a Ação de
Investigação de Paternidade. Esta ação é proposta em face de quem, quem é o legitimado passivo,
quem é o réu nesta ação?
Aquele que se supõe ser o pai, o suposto pai. E, hoje normalmente todas essas ações
têm como prova o exame de DNA, esta é a prova mais utilizada tanto na Ação Negatória de
Paternidade como na Ação de Nulidade de Registro e, principalmente, na Ação de Investigação de
Paternidade.
E, se o suposto pai não quiser se submeter ao exame de DNA?
Surgem duas correntes:
A primeira corrente: Que ainda é a corrente majoritária, eu digo ainda, porque
espero que ela mude, diz que prevalece o direito a intimidade, não é possível que uma pessoa seja
obrigada a submeter ao exame de DNA. Tem um outro fundamento para esta primeira corrente, é o
princípio da legalidade, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer se não em virtude de lei.
Não existe nenhuma lei determinando que quando requer um exame de DNA o outro tem que se
sujeitar. E, há um terceiro fundamento, este fundamento é de ordem processual, ninguém é obrigado a
produzir prova contra si mesmo. Acho este fundamento horrível esta dizendo a resposta da prova, que
ela vai vir contra.
A segunda corrente: Que entende que quando uma pessoa requer um exame de
DNA, a outra pessoa deve se sujeitar a este exame, o fundamento dessa corrente é que deve prevalecer
o interesse do filho de saber quem é o seu pai. Vejam que aqui você tem que lembrar aquele Princípio
Constitucional. Quando há um conflito entre dois direitos protegidos pela Constituição, você deve
observar qual que vai preponderar. O direito do pai a intimidade ou o direito do filho de saber quem é
o seu pai?
A segunda corrente diz que deve prevalecer o direito do filho, por isto alguém
poderia ser conduzido a fazer o exame de DNA. Esta segunda corrente é minoritária.
Mas, hoje você deve olhar para o Código Civil novo e analisar o artigo 232, ele
preceitua que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter
com o exame. Vocês vêm autores dizendo que este artigo é inconstitucional, fere o direito a
intimidade, a pessoa tem direito de se recusar a fazer uma perícia, o juiz pode deixar de aplicar este
artigo considerando a inconstitucionalidade dele. Mas, na pratica ele vem sendo aplicado.
Quando um pai se recusa a se submeter a um exame de DNA. A primeira corrente é
majoritária, ele não é obrigado a fazer o exame, mas se aplica o artigo 232, este artigo inverte o ônus
da prova. Se ele se recusou a fazer o exame, presume-se que ele é o pai, inverte o ônus da prova.
Agora, então, cabe a ele, suposto pai, provar que não é o pai, prova negativa, ele provavelmente não
vai conseguir provar. Então, você pode deixar de inverter o ônus da prova, dizendo que o artigo 232 é
inconstitucional, há este entendimento, mas na pratica vem sendo aplicado o artigo 232 do CC.
Valeria também no caso de morte do pai, quando os avós se recusarem a fazer o
exame de DNA.

Continuação da Primeira Aula

Antes de falarmos dos filhos havidos por adoção nós vamos verificar o exame da lei
8560/92, ainda em filhos havidos fora do casamento. Nós vamos comentar o procedimento que esta lei
trouxe. Esta lei trouxe aquilo que hoje a maioria das pessoas chamam de procedimento de
averiguação oficiosa.
 348

Nós sabemos que quando o filho nasce fora do casamento não existe uma presunção
de quem é o pai. Sabemos também que a mulher faz o registro de nascimento do seu filho (filho este
que nasceu fora do casamento), ela não pode colocar no registro o nome do pai. A mulher só pode
colocar o registro no nome do pai quando este é o marido, ela tem que exibir a certidão de casamento.
Nesses casos a mulher faz o registro do nascimento do seu filho, sozinha, exceto se o
pai reconhecer no ato do registro.
Vamos imaginar que a mulher vai fazer o registro do seu filho, sozinha, ela não
coloca o nome do pai, ela não pode colocar. Mas essa lei 8560/92 determina que o oficial do cartório
pergunte a ela quem é o suposto pai. Na maioria das vezes as respostas são: 1º: A mulher não
responde; 2º: Não sabe quem é o pai, pois tem suas dúvidas; 3º: Ela diz que o pai é o fulano.
Com a primeira e a segunda resposta não tem jeito, o oficial do cartório vai remeter
ao juiz que remeterá ao Ministério público.
Quando a resposta é a terceira, ou seja, quando a mãe diz que o pai é o fulano, esta lei
determina que o fulano seja notificado. Ele receberá uma carta (se for casado será em segredo de
justiça). Ele recebe esta notificação para dizer sobre a paternidade que foi a ele imputada.
Diante dessas informações o que o suposto pai pode fazer?
Primeiro comportamento: ignora e rasga a carta.
Segundo comportamento: Vai ao cartório e nega ser o pai.
Terceiro comportamento: Reconhece a criança.
Se o sujeito reconhecer, ele vai ao cartório e reconhece por escrito e pronto. O que a
lei quer é averiguar de oficio, por provocação da própria justiça, do próprio sistema, para se chegar ao
reconhecimento voluntário.
O que acontece se o suposto pai ignora a carta ou se ele negar ser o pai?
Se o suposto pai nega ou se ele ignora, o juiz vai determinar que vá ao Ministério
público.
O que o Ministério público pode fazer?
Dois comportamentos:
1º: Requerer o arquivamento. Não há indício nenhum de quem é o pai, mas nada
impede o Ministério público de investigar.
Existem membros do MP que quando a mulher fala que não sabe quem é o pai ou
que diz quem é o pai, eles buscam colher o mínimo de prova para propor ação de investigação de
paternidade. O Ministério público tem legitimidade para propor ação de investigação de paternidade.
A controvérsia é a seguinte: O Ministério público tem legitimidade para propor ação
de investigação de paternidade somente na averiguação oficiosa ou em qualquer caso?
A legitimidade para o MP propor a ação de investigação de paternidade foi dada por
esta lei 8560/92, e dentro do procedimento da ação de investigação de paternidade.
Nós encontramos alguns autores que dizem que o MP só pode propor ação de
investigação de paternidade quando ele estiver funcionando nesse feito, nesse procedimento. Ele não
pode, por exemplo, ir lá naquela fila da Defensoria Pública e perguntar quem está com caso de
investigação de paternidade, e que se encaminhem para o MP. Ele não pode fazer isto. Mas há quem
entenda que pode.
Caso chegue ao promotor de justiça a informação de que há uma criança sem
registro de paternidade, e chegar nas mãos do promotor indícios de quem é o pai, ele motivado pelo
princípio da obrigatoriedade, vai propor a ação em qualquer procedimento.
É lógico que se formos fazer concurso para o Ministério público nós vamos defender
esta posição. Mas se tiver que defender o pai da criança, que é réu nesta ação proposta pelo MP, neste
caso nós vamos sustentar a terceira corrente. Vamos sustentar que esta legitimidade que a lei 8560/92
forneceu ao MP é inconstitucional.
Por que é inconstitucional?
Porque o MP só pode atuar quando presentes àquelas hipóteses do artigo 127 da
Constituição, quando há interesse coletivo. Aqui o interesse é individual. Não é nem individual
homogêneo é individual heterogêneo. Então, não há um interesse público para motivar a atuação do
MP, o interesse aqui é meramente particular, logo, alguns autores sustentam a inconstitucionalidade.

3° Grupo - Filhos havidos por adoção

 349

Qual é o conceito de adoção?

Adoção é o ato pelo qual uma pessoa recebe alguém na condição de filho
Essa adoção se dá de que forma?
Hoje, diante da vigência do Código Civil de 2002 a forma de adoção é sempre de
acordo com o artigo 1623 (sentença).
Como a forma de adoção é a sentença, qualquer pessoa que quiser adotar terá que
propor uma ação, ação de adoção. Tem que ser proposta uma ação de adoção.
Quem tem legitimidade para propor esta ação? Quem pode adotar?
Nós vamos extrair a resposta do artigo 1618 do CC. A pessoa maior de 18 anos e
capaz.
As pessoas podem adotar sozinhas ou juntas, mas juntas somente se forem do sexo
oposto (homem e mulher). A nossa lei ainda não aceita adoção por duas mulheres ou por dois homens.
Quando a adoção for feita por um casal, basta que um deles seja maior de 18 anos. O
outro poderá ser menor.
Quando as pessoas podem adotar em conjunto?
Podem adotar em conjunto quando as pessoas forem casadas ou quando se comprova
a estabilidade da família, quando há uma união estável.
Separados judicialmente podem adotar? Divorciados podem adotar?
Somente se antes da separação judicial ou do divórcio já havia um
requerimento de adoção. É necessário que o requerimento de adoção, que a propositura da ação tenha
se dado antes da separação judicial, ou antes do divórcio, porque é necessário comprovar essa
estabilidade da família. Isto é o que preceitua o artigo 1622 do código civil.
Quem pode ser adotado? Quem tem legitimidade para ser adotado?
Pode ser adotada pessoa que seja pelo menos 16 anos mais jovem que o adotante é o
que dispõe o artigo 1619 do CC. Tem que haver uma diferença de idade entre o adotante e o adotado
de no mínimo 16 anos.

É necessário o consentimento de quem na hipótese da adoção?

O consentimento depende da idade do adotado. O artigo 1621 do CC disciplina esta
matéria. Devemos chamar a atenção, pois o código civil ficou diferente do Estatuto da criança e do
adolescente.
Artigo 1621 do Código Civil: A adoção depende do consentimento dos pais
biológicos ou dos representantes legais de quem se deseja adotar, e da concordância deste que se
deseja adotar, se tiver mais de 12 anos.
Quando a pessoa a ser adotada for menor de 12 anos, ela não precisa ser ouvida (não
precisa concordar). Só precisa concorda aquele que for maior de 12 anos. Mas os pais biológicos ou os
representantes legais precisam consentir.
Artigo 1621 parágrafo 1º: O consentimento será dispensado em relação à criança ou
adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder de família.
Se o pai e a mãe não são conhecidos ou se eles perderam o poder de família, ninguém
precisa consentir.
Artigo 1621 parágrafo 2º: O consentimento previsto no caput é revogável até a
publicação da sentença constitutiva da adoção.
OBS: É este artigo 1621 parágrafo 2º que é diferente do ECA. No código civil, com
este artigo 1621 parágrafo 2º nós estamos tendo a autorização para mudar idéia até a publicação da
sentença. Lá no ECA (adoção de criança e de adolescente) depois da ação de adoção não cabe mais
retratação. Depois que há uma audiência na qual os pais manifestam as suas vontades perante o juiz, de
pôr o filho em adoção, e depois que o menor (com mais de 12 anos) consente na adoção, e depois que
os pais adotantes dizem que querem adotar, aquele consentimento é irrevogável.
Há esta diferença do parágrafo 2º, que não vai se aplicar para as adoções do ECA. A
adoção do ECA vai ser diferente e só vai ser aplicada para a adoção de crianças e adolescentes.
Uma vez feita a adoção, a sentença é levada a registro, e então vai passar a gerar
efeitos. Quais são os efeitos da adoção? Quais são as conseqüências da adoção?
Os efeitos da adoção nós encontramos no artigo 1626 do código civil. A adoção
coloca o adotado na condição de filho perante sua nova família, e ele não recebe somente a condição
de filho, ele passa a ser irmão, ele passa a ser neto, sobrinho e tudo mais. Agora, a adoção no código
 350

civil estabelece laços não somente entre adotante e adotado, mas também com o adotado e toda a
família do adotante. Os vínculos com a família natural cessam. Os vínculos serão com a família
adotiva, que passa a ser a única família.
Quando a gente diz vínculo são os vínculos de nome, de alimento, de guarda, de
poder familiar, de direito sucessório e etc. Só tem um efeito entre o adotado e sua família biológica que
subsiste, que é o vínculo de impedimento matrimonial. O impedimento matrimonial subsiste.
Esta á a adoção da lei. Esta é a forma com que adoção deve ser feita.
Toda vez que for adotar uma criança deve ser proposta a ação pedindo a adoção da
criança (pode ser requerido logo uma guarda provisória incidentalmente nesse procedimento).
O pai e a mãe biológicos da criança devem ser chamados para dizer se concordam
com a adoção. Se o pai e a mãe desapareceram, eles serão citados por edital, logo, se não
comparecerem eles serão destituídos do poder de família, pois vai ficar caracterizado a infração que é o
abandono do filho, e o filho vai ficar sem pai e sem mãe, e vai ser adotado independentemente do
consentimento deles.
Na adoção há todo um procedimento que deve ser seguido, mas tem gente que por
diversas razões preferem o caminho mais rápido. Foi dito que quando a mãe chega no cartório para
registrar o filho é só juntar o documento da casa de saúde. Muita gente ao invés de levar o documento
leva duas testemunhas (não tem o documento). Esta forma não é a maneira mais correta, todavia, isso
ocorre, e já que ocorre é um problema que se tem que enfrentar. Conforme o dolo isto é crime. É crime
reconhecer filho alheio como sendo filho próprio. Todavia, lá no direito penal este crime é um crime
que é visto como um crime de caridade, um crime que a pessoa pratica para o bem, por isso há a
possibilidade do perdão judicial, do juiz mesmo verificando que está tudo comprovado conceder o
perdão judicial, e aí extinguir a punibilidade. Exatamente porque a pessoa não fez isto para burlar a lei,
ela fez isto por desconhecer o processo da adoção ou para encontrar o caminho mais rápido de
regularizar uma situação de fato.
A esfera penal, que é uma esfera mais grave, pois pode atingir a liberdade de um
indivíduo, ela permite a extinção da punibilidade pelo perdão judicial.
E na esfera cível?
Na esfera cível passou a ser chamada de adoção irregular, de adoção errada, de
adoção falsa, de adoção putativa. Mas ela é bem conhecida como adoção à moda da casa (adoção à
brasileira). Esta adoção à brasileira ocorre quando alguém reconhece o filho de outrem como sendo o
próprio filho.
Aquele registro é falso, logo, qualquer um pode propor uma ação de nulidade de
registro, e cancela-lo.
Na esfera penal, aquele pai e aquela mãe podem ser perdoados.
Na esfera cível gera alguma conseqüência?
Pode até ocorrer uma adoção à brasileira desfeita (cancelada) por uma ação de
nulidade de registro (a mãe ou o pai biológico propõe a ação ou mesmo o próprio irmão). Porém numa
ação desta o juiz pode julgar improcedente o pedido, por se conhecer ali uma paternidade e uma
maternidade sócio-afetiva.
Muitas vezes a adoção à brasileira é eficaz (gera efeito), porque ninguém contesta, ou
se contesta perde.
Que efeitos a adoção à brasileira pode gerar?
Todos os efeitos de uma adoção normal.
OBS: A professora entende que hoje não se precisa fazer distinção entre a adoção do
código civil e a adoção do ECA. Vai ser aplicado a adoção do ECA quando houver criança ou
adolescente, mas pode aplicar o código civil também, porque não colide. É lógico que nós não vamos
fundamentar a adoção de um maior no ECA.
Se for verificado que há alguma regra de colisão entre o Estatuto e o código civil vai
prevalecer o estatuto. Mas as regras que existem são regras de procedimento. Em matéria de
legitimidade, de consentimento e dos efeitos não há distinção entre o estatuto e o código civil.
A adoção do ECA é para qualquer menor, em situação irregular ou não. A adoção no
código civil hoje está igual a do ECA. Para o menor, mesmo que esteja em situação irregular vai ser
aplicado o estatuto. Para o maior vai ser aplicado o código civil.
 351

Essa diferença entre menor irregular ou não é para saber qual é o juízo competente,
mas não para a ação de adoção. O menor pode estar em situação regular ou irregular, a ação de adoção
será a do ECA.
A adoção é sempre na vara da infância e da juventude. Agora, a adoção de um maior
será feita na vara de família. O menor seja regular ou irregular, ele é adotado perante uma ação na vara
da infância e da juventude.
Hipótese: Um homem e uma mulher viviam em união estável, e durante esta união
adotaram um filho. Quando o filho já estava adolescente o casal se separou. O pai resolve propor
uma ação de nulidade de registro, para declarar que ele não é o pai. Se fizer o exame de DNA, este vai
dar negativo. Só que esta ação vai ser julgada com base no melhor interesse do menor. Ele criou
vínculo sócio-afetivo?
Criou. Ele terá que arcar com a responsabilidade do que ele fez. Ele vai ficar como
pai para sempre. Se ele ficar como pai para sempre, ele deve alimentos, o filho herda dele, e tem todos
os direitos inerentes à filiação.
E se ele conseguir tirar o filho?
Neste caso cessam os efeitos da filiação.

Questão da Magistratura - Alguns anos atrás caiu a seguinte questão no concurso

da magistratura: Uma mulher com muita dificuldade de engravidar foi inseminada artificialmente pelo
espermatozóide de outro homem (ela aceitou e o marido aceitou). Tempos depois o casal se separou e
o marido ingressou com uma ação de nulidade de registro para provar que ele não era o pai daquela
criança. Foi feito o exame de DNA e verificou-se que realmente ele não era o pai. Na questão dizia:
Autos ao MP. Opine sobre o assunto.
Neste caso nós vamos falar sobre a filiação, e vamos dizer o que é mãe e o que é pai
do filho que nasce dentro do casamento. Pode se tecer comentários sobre o que é adoção à brasileira.
Mas temos que falar fundamentalmente dessa maternidade e paternidade sócio-afetivo. Ele poderia
propor aquela ação de nulidade de registro?
Não, pois ele tem que assumir as conseqüências do ato que ele fez.
Somente pessoas maiores de dezoito anos podem adotar.
O emancipado poderia adotar? Ou é um limite de idade objetivo, que não pode ser
diminuído?
Se fizermos uma interpretação do código civil olhando que no código civil quer é que
a pessoa seja capaz, o emancipado vai ser autorizado a adotar.
Mas parece que quando a lei quer “capaz” ela usa a palavra capaz. Se a lei usou
“maior de 18 anos” é porque o critério objetivo leva em consideração a idade. Logo, se a pessoa casa-
se com 16 anos (emancipada) ela não pode adotar. Parece que o critério é objetivo, porque caso
contrário, a lei teria usado a palavra capaz.

DO PODER DE FAMÍLIA:

Conceito: É o conjunto de direitos concedidos aos pais para cumprirem os deveres de

guarda, sustento e educação dos filhos menores.
OBS: Poder familiar é o antigo pátrio poder.
Desse conceito de poder de família nós vamos extrair algumas conclusões. A
primeira conclusão que nós tiramos é a natureza jurídica do poder de familiar. O poder familiar é um
poder jurídico. Qual é a diferença entre um poder jurídico e um direito?
Nós vamos usar a palavra direito quando for algo individual (um direito que eu tenho
individualmente). O poder jurídico trás a idéia de um conjunto de direitos, que pode até ter mais de um
titular. Mas se eu exerço um direito só, então é direito. Quando eu tenho uma gama de direitos eu
posso usar a palavra poder jurídico.
O poder, além de ser um conjunto de direitos, ele é exercido em benefício de alguém.
Quando se tem um poder, se tem uma gama, um conjunto de direitos em prol de alguém. Esta é a
natureza jurídica do poder familiar. Ele consiste em um poder jurídico.
Quem é o titular do poder de família?
O conceito diz que o poder de família é exercido por ambos os pais (pai e mãe). Os
pais são os titulares do poder de familiar, não prevalece a vontade do pai e nem a vontade da mãe. No
 352

conflito entre o interesse do pai e da mãe cabe ao juiz solucionar a controvérsia. É o artigo 1631
parágrafo único do CC.
Quem é o beneficiário do poder familiar?
É um instituto para a proteção do filho menor. O menor é protegido através do poder
familiar.
Nós vamos examinar quais são os principais direito que os pais têm para o exercício
desses deveres. Os direitos se dividem em dois tipos.
Existem direitos em relação à pessoa do filho. Estes direitos estão no artigo 1634 do
código civil. A lei preceitua que:
Artigo 1634 do Código Civil - Compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores:
I - Dirigir-lhes a criação e educação;
II - Tê-los em sua companhia e guarda;
III - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais
não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - Representá-los até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa
idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade
e condição.
É por causa do inciso VI que os pais gozam da ação de busca e apreensão.
Esses são os direitos em relação à pessoa do filho.
Quais são os direitos em relação ao patrimônio dos filhos?
Estes direitos nós vamos encontrar descritos no artigo 1689 do Código Civil.
O Código Civil separou os efeitos patrimoniais dos efeitos pessoais.
Neste artigo 1689 do CC nós vamos verificar que os pais são usufrutuários dos bens
dos filhos, os pais podem usar podem fruir dos bens dos filhos. Devemos lembrar que esse direito é
exercido em benefício do filho.
O inciso II diz que os pais detêm a administração dos bens dos filhos.
O artigo 1691 do CC diz que apesar dos pais serem administradores dos bens dos
filhos, eles não podem dispor dos bens dos filhos (bens imóveis). Mas dos bens móveis os pais podem
dispor.
Os bens imóveis não podem ser alienados pelos pais, salvo (artigo 1691 final) por
necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Logo, com a
autorização do juiz os pais podem vender os bens imóveis. Ex: Para custear estudos, no tratamento de
doenças, etc.
Esta autorização judicial não vai a ponto de se exigir uma alienação pública. A
alienação pode se dar entre os particulares.
Quais são os deveres oriundos do pode familiar?
Os três principais deveres são:
1- Dever de guarda;
2- Dever de sustento;
3- Dever de educação.

1- Dever de Sustento:
Esse sustento não é somente a obrigação familiar, é um sustento que significa que há
uma presunção absoluta de necessidade do filho. O dever de cuidar dos filhos é cobrado dos pais
porque há uma presunção absoluta de necessidade por parte do filho. Enquanto os filhos são menores
eles não precisam provar que precisam de alimentos. Eles vão precisar provar o quanto necessitam.

2- Dever de Guarda:
Os pais têm o dever de tomar conta do filho, de cuidar do filho. É desse dever que
vem a idéia de que os pais respondem civilmente pelos danos que os filhos menores causam.
Os pais respondem civilmente pelos danos que os filhos menores causam porque são
eles que têm o dever de guardar o filho. É como se o dano causado pelo filho fosse um dano que vem
do próprio pai, que falhou no dever de guarda.
 353

Essa guarda é do pai e da mãe, mas, às vezes, não é possível que os dois tomem
conta. Por isso, a guarda vem a ser dividida em: Guarda propriamente dita e visitação.
Quando o pai e a mãe moram juntos, o dever de guarda é exercido pelos dois, mas
quando eles não moram juntos não é possível que a guarda seja exercida pelos dois, exceto se houver
um acordo entre eles para uma guarda compartilhada. Tirando esta hipótese de um acordo entre eles
para uma guarda compartilhada, não tem como os dois juntos exercerem guarda.
A visitação vem do dever de guarda. No dia da visitação o pai ou a mãe está
cumprindo o dever de guarda.
Quem fica com a guarda?
Se houver acordo entre eles o acordo resolve (mãe, pai ou terceiros). Não havendo
acordo entre eles a guarda vai ficar com quem melhor assistir ao filho, aquela pessoa que melhor
atender aos interesses da criança.
A guarda por parte de um terceiro está no artigo 33 do ECA (lei 8069/90). A regra é
que a guarda é atribuída a um terceiro num processo de tutela ou em um processo de adoção. Quem vai
pleitear a tutela ou a adoção de alguém pode antes da decisão final da tutela ou da adoção pedir uma
guarda. Esta guarda é uma situação provisória, e vai terminar quando houver a tutela ou a adoção, isto
porque a tutela vai trazer a figura do tutor que é quem exerce a guarda, e a adoção vai trazer um novo
pai e uma nova mãe com poder familiar para cumprir.
Mas por exceção, a lei admite a guarda fora dos casos de tutela e de adoção, e guarda
acaba transferindo para o guardião alguns deveres que seriam dos pais, mas não transfere o poder
familiar. O pai e a mãe não perdem o poder familiar em razão da guarda conferida para um terceiro. O
parágrafo 2º do artigo 33 que trás esta exceção.
Artigo 33 parágrafo 2º do ECA: Excepcionalmente deferir-se-á a guarda fora dos
casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou
responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. Ex:
O pai e a mãe foram fazer um curso em outro país e não tem como levar o filho. Eles resolvem que o
filho vai ficar na guarda da avó. Esta avó vai suprir a falta eventual dos pais. È um caso que a lei aceita
por exceção a guarda por um terceiro.
Essa pessoa que por exceção detém a guarda deve tomar conta do outro, ela deve
exercer aquilo que se chama posse de fato (ela deve ser de fato quem cuida, quem toma conta).
É muito freqüente pedido de guarda, apenas e exclusivamente para fins
previdenciários. Alguns autores aceitam, pois dizem que esta é uma guarda que atende a situações
peculiares. Outros autores não aceitam, pois dizem que não há guarda porque não há uma posse de
fato.
É possível a guarda só para fins previdenciários?
É controvertido. Para alguns sim (para atender situações peculiares) e para outros
não, uma vez que não há posse de fato. A pessoa não exerce, não cuida de fato do outro.

SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR:

A suspensão é o primeiro tipo de punição para aqueles pais que cumprem mal o
poder familiar. Ela está regulamentada no artigo 1637 do código civil.
Os pais só vão ser suspensos do poder familiar se houver uma ação. É necessária a
propositura de uma ação que busque esse tipo de punição.
Artigo 1637 do Código Civil - Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando
aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz requerendo algum parente,
ou ao Ministério público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus
haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
É muito comum encontrarmos na vara da infância e da juventude um processo
chamado de medida de providências ou pedido de providências. Na verdade, a lei aqui coloca algum
parente ou o MP, mas esse pedido de providências, de acordo com o estatuto pode ter iniciativa de
qualquer um. Pelo ECA qualquer um pode iniciar esse pedido de providências (vai relatar ao juiz o que
aconteceu).
Suspensão trás a idéia de algo temporário. Aquele poder familiar vai retornar. Na
decisão do juiz vai estar o tempo que perdurara a suspensão.
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Artigo 1637 parágrafo único do Código Civil - Suspende-se igualmente o exercício

do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena
exceda a dois anos de prisão.
Neste caso é um efeito secundário da sentença penal condenatória. Se a sentença
penal condenatória não determinar essa suspensão, então será preciso uma ação própria. Não é sempre
que vem como efeito reflexo de uma sentença penal condenatória.
Se o pai ou a mãe foi condenado a uma pena privativa de liberdade por mais de dois
anos, o poder familiar vai ficar suspenso. Se isto não foi dito na sentença penal, o efeito não é
automático não. Se não foi dito na sentença penal, tem que se propor uma ação própria para que seja
suspenso o poder familiar.

PERDA DO PODER FAMILIAR:

Ocorre na hipótese do artigo 1638 do código civil. Como a perda do poder familiar é
uma punição, também requer o ajuizamento de uma ação. É necessária uma ação própria para fazer
com que o pai ou a mãe receba essa punição, que é a perda do poder familiar.
Perda é sinônimo de destituição. Perda ou destituição do poder familiar.
Artigo 1638 do Código Civil - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai e a mãe
que:
I - Castigar imoderadamente o filho;
II - Deixar o filho em abandono;
III - Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Se os pais perderam o poder familiar eles podem voltar a exercê-lo?

Havia controvérsias. Pelo novo Código Civil esta controvérsia acabou, não pode
voltar a exercer o poder familiar.
Como se dá a extinção do poder familiar?
Pelo artigo 1635 do Código Civil - Extingue-se o poder familiar:
I – Pela morte dos pais ou do filho;
II – Pela emancipação nos termos do artigo 5º, parágrafo único;
III- Pela maioridade;
IV – Pela adoção;
V – Por decisão judicial, na forma do artigo 1638.

Quando o pai e a mãe perdem o poder familiar, este também é extinto, logo, eles não
podem voltar a exercer o poder familiar, porque aquele poder acabou.
Aquela controvérsia que já existiu, com relação ao poder familiar, se podia voltar a
exercê-lo ou não, já acabou. Uma vez perdido o poder familiar, os pais não podem voltar a exercê-lo,
pois este foi extinto.

36ª Aula - 14/02/2004

ALIMENTOS:

Conceito: Alimento nada mais é do que o auxílio que uma pessoa presta a outra
pessoa que não tem condições de se manter sozinha.
Esses alimentos vão admitir uma classificação.
1ª classificação: Os alimentos se classificam quanto à origem, quanto à fonte, onde
eles nasceram.
Daí nós temos o primeiro tipo de alimentos, que são os chamados alimentos
legítimos.

1° Tipo: Alimentos Legítimos:

 355

Os alimentos são legítimos quando eles decorrem da lei. A lei cria essa obrigação
alimentar e determina que uma pessoa terá que manter a outra pessoa, já que essa outra não tem
condições de se manter sozinha.
Nós vamos estudar esses alimentos legítimos (que decorrem da lei), pois são os
alimentos aqui no direito de família.

2° Tipo: Alimentos Deixados:

Mas nós não podemos deixar de mostrar que existe um outro tipo de alimento, ou
seja, uma outra modalidade de obrigação alimentar, que são os chamados alimentos deixados. Quando
é que os alimentos são deixados?
Quando eles decorrem da sucessão.
Uma pessoa pode por testamento deixar alimentos para outra pessoa. Ex: Eu tenho
uma pessoa que eu cuido. Eu não tenho por lei a obrigação de cuidar dela, de suprir os alimentos dela,
mas eu sei que eu tomo conta dela de fato, então, eu faço um testamento e peço ao meu herdeiro que
pague mensalmente alimentos a essa pessoa. É o chamado legado de alimentos no direito sucessório.

3° Tipo: Alimentos Voluntários ou Contratuais:

Existe uma terceira modalidade de alimentos, que são os chamados alimentos
voluntários, ou são chamados também de alimentos contratuais.
Quando que os alimentos são voluntários ou contratuais?
Quando eles decorrem da vontade.
Uma pessoa não é obrigada a suprir os alimentos da outra, mas quer fazê-lo, ou seja,
o faz por ato de vontade. É como se fosse uma doação, eu estou mensalmente doando alimentos. Eu
posso celebrar um contrato neste sentido. Este contrato, muitas vezes é celebrado entre pessoas
divorciadas, entre pessoas separadas judicialmente, entre parentes que não tem obrigação alimentar
(ex: Primos). Esses alimentos decorrem de um acordo, decorrem da vontade.
O acordo passa a gerar efeitos para um poder exigir do outro, quando este acordo
vem a ser homologado. Então é possível que os alimentos sejam decorrentes da vontade.
4° Tipo: Alimentos Indenizatórios:
O quarto e último tipo de alimentos nesta classificação, ou seja, quanto à origem são
os chamados alimentos indenizatórios.
Quando que os alimentos são indenizatórios?
Quando eles decorrem da prática de um ato ilícito. Quando uma pessoa pratica ato
ilícito, ela fica obrigada a reparar os danos que causou.
Muitas vezes, um dano causado à pessoa faz com que esta fique frustrada na sua
condição de obter alimentos por si só. Ex: alguém que mata um pai de família que tinha 3 filhos para
criar, e que a única fonte de sustento da família era este pai. A pessoa que matou o pai de família gerou
para os filhos (vítimas) a falta de condições de se manterem por si só. Lá na obrigação de reparar o
dano, entra pelo menos um lucro cessante, pois razoavelmente os filhos deixam de ganhar os
alimentos.
Esses alimentos que decorrem da prática de um ato ilícito têm a sua regulamentação
lá no ato ilícito, porque eles decorrem de lá. São os chamados alimentos indenizatórios.
Quem pratica ato ilícito uma das obrigações que pode assumir ao reparar o dano é a
obrigação alimentar.

2ª classificação: Os alimentos se classificam quanto à extensão. É como se eu

dissesse quanto à quantidade de alimentos que eu vou prestar.

1° Tipo: Alimentos Naturais:

Quanto à extensão nós temos os chamados alimentos naturais. Os alimentos são
naturais quando servem apenas para a sobrevivência de uma pessoa. Vai suprir aquilo que é necessário
para a sobrevivência de uma pessoa. Ex: Vai suprir a alimentação, a saúde, o vestuário, aquilo que é
imprescindível para uma pessoa sobreviver.
Se a pessoa for menor de idade, nós sabemos que a educação faz parte, que é o
mínimo para uma pessoa sobreviver, logo vai ter que ser suprida a educação.
 356

O lazer também faz parte da nossa sobrevivência, sem o lazer nós não sobrevivemos.
Haverá também uma porcentagem para o lazer, mas tudo no patamar indispensável para alguém
sobreviver.

2° Tipo: Alimentos Civis ou Côngruos:

Um outro tipo de alimentos é os chamados alimentos civis. Estes alimentos são
chamados também de alimentos côngruos.
Quando é que os alimentos são civis ou côngruos?
Quando eles servem para manutenção do padrão de vida.
Os alimentos civis ou côngruos vão para a manutenção do padrão de vida, vão além
do indispensável para a sobrevivência de alguém, eles vão além.
Este tipo de alimentos vai cobrir também o eu for necessário para uma pessoa manter
o seu padrão de vida. Ex: Quando o marido e a mulher se separam judicialmente, às vezes, para a
manutenção da sobrevivência de mulher, basta pagar o necessário para a sua saúde, para a sua
alimentação e para o vestuário. Mas os alimentos podem ser os alimentos civis, necessários para a
manutenção do padrão de vida. A mulher que corta o cabelo de 15 em 15 dias, salão de beleza duas
vezes por semana, isso tudo pode ser o padrão de vida de uma pessoa. Neste caso, os alimentos civis
irão ser extensivos também a essa manutenção.

3ª classificação: Os alimentos se classificam quanto a duração (os alimentos foram

concedidos por quanto tempo? Esta é a idéia).
Nós temos dois tipos de alimentos: Os alimentos provisórios (e junto com ele os
alimentos provisionais) e os alimentos definitivos. Os alimentos definitivos são também chamados de
alimentos regulares.
Qual é a diferença?
É que os alimentos provisórios e provisionais, eles têm o mesmo caráter, são
alimentos concedidos por um período (são alimentos fixados por um período). Quando se tratar de
alimentos provisórios, eles são concedidos até uma sentença definitiva, eles são concedidos a título de
uma tutela antecipada, são concedidos antes dos alimentos definitivos, mas na mesma ação. Só é
possível a concessão dos alimentos provisórios quando você estiver diante de uma ação que admite a
sua concessão, que é exatamente a ação de alimentos, na lei de alimentos.

O que são os alimentos provisionais?

Os alimentos provisionais foram colocados junto com os alimentos provisórios, isto
porque os provisionais também são concedidos por um período, eles também são concedidos e
aguardam uma sentença definitiva. Mas esses alimentos provisionais são concedidos não na mesma
ação e sim em outra, a título de uma ação cautelar. Os alimentos provisionais são pleiteados quando
não houver dentro daquela ação a concessão da tutela antecipada (então, vou propor uma ação em
separado de natureza cautelar).
Ambos são alimentos concedidos por um determinado período. Eu não estou
recebendo alimentos ainda como direito meu. É um direito meu que foi reconhecido num juízo que não
é um juízo de certeza. Na verdade essa é uma classificação que é mais bem explicada no direito
processual, onde dá para fazer bem a distinção entre tutela antecipada e uma cautelar.
Os alimentos provisórios são os alimentos que decorrem da lei de alimentos. Só vai
poder pleitear alimentos provisórios quem fizer uso dessa lei de alimentos, dessa ação de alimentos
pelo seu procedimento especial, só quem usar o procedimento desta lei. Quem não tiver o direito de
usar o procedimento desta lei, não poderá pleitear os alimentos provisórios, mas não significa que não
possa receber alimentos ainda num juízo que não seja de certeza. Pode, porém, terá que pleitear através
dos alimentos provisionais.
Há uma ação que não seja pelo rito da ação de alimentos, uma ação que não seja
pelo rito especial dessa ação de alimentos? Não cabem alimentos provisórios? Uma ação, por
exemplo, que venha pelo rito ordinário, pelo procedimento ordinário. Seria possível a tutela
antecipada dos alimentos?
Essa é uma questão processual, mas que reflete um pouco no direito civil, e a
doutrina se divide. A maioria da doutrina, como há um caráter de condenação, não nega a possibilidade
da tutela antecipada. Pode, cabe a tutela antecipada em uma ação de alimentos que não seja por esse
 357

rito especial, que seja por um rito ordinário. Porém, se a pessoa quiser, ela propõe uma ação própria,
uma ação de natureza cautelar, neste caso, os alimentos vão receber o nome de “alimentos
provisionais”.
Qual a natureza jurídica dos alimentos fixados na investigação de paternidade com
cumulação?
Se os alimentos foram fixados a partir dali, eles são os definitivos. Porém, se você
seguir a orientação que hoje vem do Supremo Tribunal Federal, que os alimentos não devem retroagir,
parece que eles foram concedidos dentro de uma mesma ação a título de tutela antecipada (dentro de
uma mesma ação). Eles não são provisórios porque não tem um rito especial, e, eles não são de
provisionais.
Por que eles não são de provisionais?
Porque não tem uma ação cautelar. Eu daria para ele a natureza de tutela antecipada.
O que são os alimentos definitivos?
São aqueles que decorrem da sentença de mérito. São aqueles alimentos que têm a
natureza de serem alimentos concedidos do juízo de certeza. Não o juízo de probabilidade e sim o
juízo de certeza.
São os alimentos que decorrem de uma sentença de mérito, que realmente julgou com
a valoração de toda a prova o pedido formulado. Isso não significa que a sentença seja impossível de
ser modificada.
Nós vamos ver princípios que norteiam a obrigação alimentar, e com isso nós vamos
verificar que essa sentença pode ser modificada. As pessoas podem perguntar se essa sentença faz
coisa julgada material, se ela faz coisa julgada formal, se ela tem imutabilidade provisória, mas essa é
uma controvérsia que você sofre. Agora, já te adianto, existe uma controvérsia sobre a natureza
jurídica dessa sentença que concede os alimentos definitivos, porque ela é uma sentença que poderá ser
modificada se modificar a situação jurídica que gerou essa sentença. Há uma discussão na doutrina
processual, se ela é uma sentença que faz coisa julgada material, se ela faz coisa julgada formal, se ela
tem imutabilidade provisória.
Vista a classificação, nós vamos examinar os princípios que norteiam a obrigação
alimentar. Os alimentos que nós vamos estudar são os alimentos legítimos, são os alimentos que
decorrem da lei, então, eu não estou dizendo que esses princípios vão ser aplicados aos alimentos
deixados, aos voluntários e aos indenizatórios. São princípios para serem aplicados aos alimentos
legítimos. São os alimentos que decorrem da lei.

A- Princípio da Proporcionalidade:

O primeiro princípio que norteia a obrigação alimentar é o princípio da

proporcionalidade. É importante destacar este princípio, porque muitas pessoas pensam que só porque
a lei previu obrigação alimentar entre elas, uma já terá que pagar (não é assim). Não basta para ter
fixação de alimentos, seja a título provisório, provisional ou definitivo, não basta a lei prever a
obrigação alimentar entre duas pessoas. É necessário mais. É necessário que se prove que aquela
pessoa que pretende receber os alimentos, é a pessoa que vai figurar na obrigação alimentar como
credor. É necessário que se configure que aquele credor não tem condições de suprir as suas
necessidades sozinho. Tem que ser provada a necessidade de alimentos. Não basta que aquela pessoa
queira receber os alimentos, que se considere no direito de receber os alimentos, é preciso provar a
necessidade.
Será necessário provar também, que aquela pessoa de quem se pleiteia (devedor) os
alimentos, que tenha possibilidade de suprir esses alimentos, porque a lei não quer que uma pessoa
pague alimentos para a outra e que ela fique na miséria. Essa pessoa que é chamada para pagar os
alimentos tem que revelar a possibilidade do pagamento. É lógico que a necessidade quando os
alimentos forem naturais não servirão, a necessidade vai apenas naquilo para a sobrevivência. Mas a
necessidade quando os alimentos forem civis, a necessidade pode ir até a manutenção do padrão de
vida, mas é necessário que o credor prove a sua necessidade, e que fique demonstrado que o devedor
tem possibilidade.
Daqui surge aquilo que a doutrina chama de binômio (necessidade x possibilidade).
 358

Para uma pessoa pagar alimentos para outra, para uma pessoa receber alimentos de
outro, é necessário que se revele o binômio: necessidade e possibilidade. Necessidade do credor e
possibilidade do devedor. Os alimentos são fixados dentro dessa proporção.
Como será fixado o valor dos alimentos? Vai olhar para a necessidade?
Não.
Vai olhar para a possibilidade?
Também não.
Tem que ver exatamente dentro dessa proporção, pois é dentro dessa proporção que
os alimentos serão fixados. Ex: O credor prova que ele necessita de 100 reais, mas o devedor só tem
condições de pagar 70 reais. Qual será o valor da obrigação alimentar?
Será de 70 reais.
Se o devedor só pode pagar 70 reais, ainda que a necessidade do credor seja de 100
reais, o valor será de 70 reais.
Às vezes o devedor não pode nada, mas mesmo assim ele é chamado para pagar, que
é no caso de filhos menores.
O valor da obrigação alimentar é fixado dentro dessa proporção.
Às vezes o credor precisa de uma determinada quantia, e o devedor tem condições de
pagar o dobro ou mais. Mas o valor da obrigação alimentar é fixado dentro da proporção.

B- Princípio da Variabilidade:

O segundo princípio que norteia a obrigação alimentar é o princípio da variabilidade,

que alguns autores chamam de princípio da mutabilidade.
O que significa esse princípio da variabilidade ou da mutabilidade?
Se os alimentos foram fixados dentro da proporção necessidade e possibilidade, a
gente há de convir que a nossa vida oscila, que a vida muda. Então, a necessidade pode aumentar, a
possibilidade pode diminuir. A necessidade pode acabar, a possibilidade pode acabar. Pode ocorrer
aquilo que a lei chama de mudança de fortuna. Quando houver a mudança de fortuna é possível que
ocorra alteração, que reveja o valo da obrigação alimentar.
Logo, é possível revisão, eu posso ingressar com uma ação revisional de alimentos.
Eu que primeiro ingressei com uma ação de alimentos e tive os alimentos fixados dentro dessa
proporção, eu posso agora ingressar com uma ação revisional de alimentos. A ação revisional pode ser
para reduzir os alimentos devido a falta de condições de pagar do devedor. O credor pode ingressar
com uma ação revisional para pedir o aumento da obrigação alimentar, pois está necessitando de mais,
é a majoração dos alimentos.
É possível que a pessoa ingresse em juízo para acabar com a obrigação alimentar,
pois ela não tem mais condições de pagar, ou porque ela verifica que o credor não necessita mais de
alimentos. É a exoneração de alimentos.
Os alimentos são fixados dentro da proporcionalidade. Nós vamos ver isto no artigo
1694 parágrafo 1º do Código Civil.
Os alimentos podem oscilar quando ocorrer mudança de fortuna. Nós vamos ver isto
no artigo 1699 do Código Civil.
Dentro dessa mudança de fortuna, desse caso de revisão para exoneração devemos
chamar a atenção para um detalhe no artigo 1708 do Código Civil.
Artigo 1708 do Código Civil - Com o casamento, a união estável ou o concubinato do
credor, cessa o dever de pleitear alimentos.
Caso o credor venha a se casar, a viver em união estável ou concubinato, isto é
hipótese de exoneração dos alimentos. Essa exoneração não é automática segundo a maioria da
doutrina.
Se há uma ação que foi prolatada uma sentença dizendo que uma pessoa tinha direito
de receber alimentos de outra pessoa, e essa que tem direito (credor) casa-se, vai viver em união
estável ou concubinato, os alimentos não cessam automaticamente. É necessário, segundo a maioria da
doutrina, que o devedor ingresse em juízo e prove esta relação do credor, ou seja, que ocorreu o
casamento, a união estável (muito difícil de provar) ou o concubinato (mais difícil ainda, mas é
possível) e uma vez provado isto ocorrerá à exoneração.
Devemos prestar a atenção no parágrafo único do artigo 1708 do Código Civil.
 359

Artigo 1708 parágrafo único do Código Civil - Com relação ao credor cessa,
também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.
O credor perde o direito aos alimentos, então, é caso de exoneração. Se o credor tiver
para com o devedor procedimento indigno ocorrerá a exoneração.
Essa indignidade do credor era muito usada na obrigação alimentar entre cônjuges,
entre pessoas separadas judicialmente (é aquela ex-mulher, normalmente, que recebendo alimentos do
ex-marido abria no imóvel onde eles já moraram juntos, uma casa para moças encontrarem rapazes.
Onde antes foi lar dos dois, a ex-mulher que recebe alimentos criou um ponto de encontro). O ex-
marido olhando para aquilo pode dizer que aquilo é um procedimento indigno. Depende muito do caso
concreto, mas que é um procedimento indigno é, haverá exoneração dos alimentos.
O que hoje a doutrina discute é se esse procedimento indigno, que está no Código
Civil, e que veio de um costume para cônjuges, se isso valerá para outras hipóteses de alimentos. Pois
daqui a pouco nós veremos que os alimentos tratados no Código Civil são alimentos também entre
parentes (será que o filho, o irmão, pode dizer que não vai pagar alimentos para o pai, não vai pagar
alimentos para o outro irmão, se o procedimento for indigno).
Eu sou chamado para pagar alimentos para o meu pai. O meu pai necessita e eu
posso. Eu estou pagando alimentos para ele. Agora que já está recebendo alimentos ele diminui um
pouco a comida, mas está namorando diversas moças bem mais jovens. (Eu poderia dizer que isso é
um procedimento indigno do meu pai, que tem 90 anos? Vale para o filho?).
Eu sou chamado para pagar alimentos para o meu irmão, porque meu irmão necessita
e eu posso. Porém, agora, meu irmão que necessita diminuiu um pouco o valor da comida e está se
alimentando com um outro tipo de atividade. Isso é procedimento indigno? Se for, a indignidade vale
para parentes?
Essa é a discussão. Será que o parágrafo único do artigo 1708 vale para qualquer
tipo de credor?
Você pode fazer esta interpretação, pois o Código Civil aí está tratando de vários
tipos de credor, ou então você pode fazer uma interpretação restritiva, dizendo que o único credor do
parágrafo único é o credor de alimentos que veio do casamento (ex: credor de alimentos de uma
separação judicial).
Artigo 1709 do Código Civil - O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a
obrigação constante da sentença de divórcio.
Nós estamos tratando de alimentos para uma espécie própria, que são os alimentos
que vão decorrer de uma relação em que havia casamento. Veja que a lei diz: “... cônjuge devedor...”.
Então, nós não estamos tratando de alimentos, por exemplo, entre parentes.
Esse cônjuge devedor de alimentos se casa. Quando ele casa a primeira coisa que ele
diz é: “Agora tenho outra família, e é dessa outra família que tenho que tomar conta. Então, eu quero
me exonerar dos alimentos que eu devo o meu ex-cônjuge”. Não está tratando de alimentos entre
parentes. Pode pedir a exoneração?
Não. Porque a lei é bem clara. Não extingue, não é caso de extinção dos alimentos o
casamento do cônjuge devedor.
Agora, não se pode negar que quando uma pessoa casa e assume outra família, a
possibilidade dela diminui. Ela poderá pleitear uma redução. Redução vale também para parente.
Aquele pai que paga alimentos para o filho, se casa, não é por conta disso que ele vai deixar de pagar
alimentos a seus filhos, mas talvez ocorra uma redução (tudo será analisado no caso concreto). Existe o
princípio da variabilidade.

C- Irrenunciabilidade dos Alimentos:

O terceiro princípio que norteia a obrigação alimentar é o princípio da

irrenunciabilidade dos alimentos. Esse princípio está no artigo 1707 do Código Civil.
O que significa o princípio da irrenunciabilidade dos alimentos?
Significa que eu não posso me despojar do direito que a lei criou para mim, de
receber alimentos.
Vejam que estamos analisando os alimentos legítimos, são alimentos que decorrem
da lei. A lei criou para uma pessoa o direito de receber alimentos. Não é só porque a lei criou o direito
 360

de receber alimentos, que significa que a pessoa vai receber (ela só vai receber alimentos quando ela
provar que necessita, e provar que aquele que foi chamado para pagar pode).
A lei criou para algumas pessoas o direito de receber alimentos, direito esse que a
pessoa só vai exercer quando ela precisar, quando ela necessitar. Esse direito que a lei criou é um
direito que a pessoa não pode abrir mão, não pode despojar, não pode “jogar fora”. Por isso os
alimentos são irrenunciáveis.
O que significa dizer que os alimentos são irrenunciáveis?
Significa que eu não posso abrir mão do direito que a lei criou para mim de receber
alimentos. Eu posso não exercer o meu direito. Eu sou necessitado, mas por orgulho eu não o quero, eu
preciso, mas não peço. A pessoa tem direito, mas não o exerce. Isso se chama desistência.
A desistência é diferente da renúncia. Na renúncia a pessoa pega o direito e joga fora.
Renunciar é abrir mão do direito. Desistência é o não exercício do direito. O direito é meu, mas eu não
estou exercendo.
O que a lei não aceita é que a pessoa renuncie os alimentos, porque os alimentos
servem para suprir a necessidade de alguém que não tem condição de se manter sozinho. Se ele não
pedir alimentos para essas pessoas que a lei criou a obrigação alimentar, ela vai virar um peso para o
Estado, para todos nós.
A obrigação alimentar foi uma maneira que a lei criou para manter a dignidade de
alguém. O fundamento dos alimentos é a dignidade da pessoa humana, para que ela se mantenha, sem
virar um peso para a coletividade.
A desistência é possível (a desistência é o não exercício), o que a lei veda é a
renúncia.
O que está vedado no artigo 1707 do Código Civil é a renúncia. Aqui existe uma
controvérsia. Essa controvérsia vai requerer que você olhe para a época anterior ao Código de 2002.
Nós ainda estamos numa fase de transição, ainda que a gente não queira olhar para o código velho, não
dá, porque é muita novidade que o novo Código Civil trouxe em alguns aspectos, principalmente em
direito de família.
Antes do novo código como é que se interpretava essa renúncia?
Inicialmente o entendimento era que os alimentos eram irrenunciáveis em relação a
qualquer pessoa. Em todas as hipóteses que a lei criou obrigação alimentar não era possível a
renunciar.
Um caso que sempre ocorreu muita renúncia foi em acordo de separação judicial (a
separação judicial antigamente se chamava desquite). Era muito comum em acordo de separação
judicial, em desquite era muito comum a renúncia. Naquela época entendia-se que os alimentos,
quaisquer que fossem, eram sempre irrenunciáveis. Eu estou falando de alimentos legítimos, os
alimentos legítimos entre quaisquer pessoas eram irrenunciáveis. Isso deu origem a súmula 379 do
STF.
Súmula 379 do STF: No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos,
que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificado os pressupostos legais.
Então, aquele acordo com renúncia deveria ser interpretado como desistência.
OBS: Onde estiver escrito renúncia leia-se desistência.
Esse entendimento ficou por muito tempo, até que veio um segundo, ainda antes da
vigência do Código novo. Quando veio a Constituição de 1988, o STF perdeu parte de sua
competência, ele ficou com matéria constitucional. A matéria infraconstitucional passou para um outro
tribunal criado com a Constituição de 1988, que é o STJ.
O STJ ao analisar essa questão da renúncia chegou a seguinte conclusão: “Não se
pode renunciar os alimentos quando o vínculo é insolúvel”.
Eu não posso renunciar os alimentos quando o vínculo é um vínculo que eu não
posso abrir mão, eu não tenho como sair dele. Esse vínculo que não temos como romper é o vínculo
parentesco. A lei não admite o rompimento de vínculo do parentesco (eu não posso me divorciar da
minha mãe, dos meus irmãos). Pode ficar meses e anos sem falar com o irmão, sem falar com a mãe,
mas sabe que vai continuar irmão e vai continuar sendo filho.
Casamento é um vínculo indissolúvel?
Não.
Então, pode renunciar aos alimentos quando o vínculo cessa, logo, o STJ passou a
aceitar que houvesse renúncia nos acordos de separação judicial (em divórcio o próprio STF sempre
 361

entendeu que cabia renúncia). No divórcio pode renunciar. Essa dúvida aqui diz respeito a separação
judicial. O STF dizia que não cabia renúncia em acordo de separação judicial. E o que dizia o STJ?
Pode renunciar. Por quê?
Porque o vínculo é um vínculo que vai cessar.
Tinha um outro fundamento também. O artigo da lei do Código velho que dizia que
não era possível a renúncia aos alimentos, só se referia a parentes. Porque o Código Civil só tratava de
alimentos entre parentes.
Quando o Código Civil velho dizia que não podia renunciar os alimentos, ele estava
se referindo a parentes, porque o Código Civil velho só tratava de alimentos entre parentes.
E assim veio o artigo 1707 do novo Código Civil. Foi nesse panorama que o novo
Código apareceu. O problema todo é que este artigo 1707 está inserido dentro do capítulo que começa
no artigo 1694.
O artigo 1694 está tratando de alimentos só entre parentes?
Não. Alimentos que vem do casamento e alimentos que vem da união estável
também. Daí surge a controvérsia.
O artigo 1707 do CC está dizendo que não se pode renunciar os alimentos, e, ele
está dentro do capítulo que trata dos alimentos só para cônjuges, só para parentes?
Os dois.
Como é que fica hoje o acordo de separação judicial, pode ou não pode renunciar os
alimentos?
1ª corrente: É aquela que vai fazer uma interpretação literal. Olha para a lei. A lei é
expressa nesse sentido, ela veda.
Devemos chamar a atenção para um princípio do direito constitucional que será
muito aplicado (talvez em direito de família, em direito sucessório). É o princípio da vedação ao
retrocesso ou princípio do não retrocesso.
O que significa esse princípio do não retrocesso?
A sociedade evolui. Dentro dessa idéia de que a sociedade evolui a lei não pode
retroceder. A Constituição determina princípios que vão fazer a sociedade evoluir, em busca da
iniciativa privada, em busca da dignidade da pessoa humana. São alguns princípios que são
encontrados logo no começo da Constituição. Se a sociedade evolui, não pode uma lei
infraconstitucional tirar algo que já exista, ou seja, vir uma lei e fazer uma pessoa perder o direito ou
uma vantagem que ela tinha conquistado. Nós devemos interpretar a lei ordinária lembrando esse
princípio; Não se pode retroceder. Daí deve fazer uma interpretação desse artigo 1707, levando em
consideração todo o sistema, uma interpretação sistemática. Dentro de uma interpretação sistemática.
Dentro da interpretação sistemática como é que se tratava a renúncia antes do
código de 2002? Era possível a renúncia entre cônjuges?
Sim.
Deve ser interpretado dessa maneira. A interpretação sistemática vai chegar a um
resultado restritivo. Você vai fazer uma interpretação sistemática que chega a um resultado restritivo.
Vamos dizer que, embora o artigo 1707 do CC não diga isso, (não está em sua letra) ele só se aplica
para parentes.
Ele só se aplica para parentes por quê?
Porque o vínculo é indissolúvel.
Do casamento o vínculo cessa, então não se justifica que durante um tempo a pessoa
podia cessar os alimentos e agora não possa mais.
Qual é a corrente majoritária?
Não sei. O que posso dizer é que continuo vendo juízes homologando acordo de
separação judicial onde o cônjuge renuncia (Daí você pergunta ao juiz se ele está homologando porque
cabe renúncia. Ele te responde que está homologando porque sempre pôde).
Se a pessoa vier algum dia pedir alimentos, dizendo que a renúncia não era possível.
Na verdade não há uma posição consolidada ainda. Na doutrina, você vê que alguns sustentam a
literalidade (é bem variável), e outros sustentam que é interpretação sistemática. Vamos ver com o
tempo o que vai prevalecer.
OBS: A discussão aqui é para separação judicial. Para parentes não cabe. Para
divorciados sempre coube. Para divorciado pode sempre. Para parentes nunca pôde.
 362

Tem um acordo de separação judicial em que fica dito que o pai não prestará
alimentos aos filhos, nem a mãe. Os dois concordaram. O juiz não deve homologar esse acordo. Essa
parte dos alimentos o juiz não homologa. Homologa o pedido de separação, o resto não homologa.
OBS: Detalhe que não foi dito na aula de separação judicial. O artigo 34 parágrafo 2º
da lei do divórcio, ele foi reproduzido no Código novo, no artigo 1574 parágrafo único. Estamos diante
de uma separação judicial consensual. A separação judicial consensual tem um procedimento especial.
A ação de separação judicial consensual tem um procedimento especial no Código de Processo Civil.
Ela tem uma série de cláusulas obrigatórias. Quando uma pessoa vai se separar de modo consensual é
preciso pedir a separação judicial, é preciso dizer como é que vai ficar o nome, é preciso dizer com
quem vai ficar os filhos, é preciso trazer a pensão. Pensão para os filhos e pensão que pode existir entre
cônjuges.
Na separação que tem um procedimento especial, a petição inicial precisa de uma
série de cláusulas obrigatórias.
Suponhamos que numa separação judicial há um acordo entre o marido e a mulher
que diz que nem o marido e nem a mulher vão pagar alimentos para os filhos. É possível?
Não.
O que o juiz fará diante desse acordo de pensão para os filhos, que não protege os
filhos?
Se olharmos esses dois artigos e fizermos uma interpretação literal, nós vamos dizer
que o juiz vai se recusar a homologar esse acordo, que é o que a lei está dizendo (que o juiz não
homologará o acordo).
Por que o artigo está dizendo isso?
Porque dentro do processo de separação judicial o juiz assume uma função, que é a
função de fiscal do interesse dos filhos e dos cônjuges.
Uma pessoa para se separar judicialmente, principalmente antigamente quando não
havia divórcio, ela fazia de tudo. Era capaz de entregar todos os bens, prometia pagar alimentos para o
resto da vida, fazia de tudo. Então, o juiz vem como fiscal do interesse da própria pessoa que está
celebrando a separação. Às vezes ela vai aceitar algo que é horrível para ela, só porque quer se separar.
Só que se interpretarmos este artigo ao pé da letra, vamos dizer que o juiz se recusa a homologar, e
sequer deixa a pessoa se separar (e se o juiz se recusar a homologar o acordo, não pense que a pessoa
vai propor uma ação depois, e vai modificar isso não). Ela vai se separar de fato, e vai achar um
absurdo, a maior intromissão o juiz não querer separar duas pessoas que querem se separar. De fato
essa é uma grande intromissão na vida privada. Se um homem e uma mulher não querem mais ficar
juntos, o juiz não tem nada que dizer que se recusa a homologar o acordo.
Na prática como é feito?
No momento de uma prova nós não vamos responder como é feito na prática, nós
temos que nos ater à teoria.
Na prática, o juiz quando se depara com um acordo desse, ele marca uma audiência
especial para tentar tirar esse acordo, para tentar modificar isso.
Agora, se em uma prova tiver um acordo como esse, e você é o juiz que está diante
desse acordo para homologar ou não, o que deve ser feito?
A interpretação literal vai dizer que você se recusa a homologar.
Porém, não é mais feita a interpretação literal, apesar da interpretação literal estar
igual no Código novo. Não é mais feita a interpretação literal.
Como é que é feita hoje?
Interpretação restritiva. A lei disse mais do que deveria, tem que diminuir o
conteúdo.
O juiz se recusa a homologar a cláusula que é ruim para o cônjuge, a cláusula que é
ruim para o filho, mas o resto ele homologa. Acordos como este, em que, por exemplo, é ruim em
relação à pensão dos filhos, isto o juiz não homologa, mas o resto será homologado.
Isso pode ser até com relação aos bens. Suponhamos que tenha uma cláusula no
acordo que diga que todos os bens vão ficar com o marido (a mulher não tem condições de trabalhar).
Então, esse acordo parece que não preserva os interesses da mulher.
Um casal quer se separar, e estão litigando quanto aos bens.
É obrigatório que se faça a partilha na separação judicial? Ou pode ficar para
depois?
 363

Sim, pode ficar para depois.

O problema é quando no acordo vem dizendo, por exemplo, que o marido não
prestará alimentos à mulher, embora a mulher seja tetraplégica. O juiz vai homologar isso?
O casal quer, mas só que o juiz não vai homologar. Mas vai negar a eles o direito de
se separarem?
Não. Pois vai ser feita a homologação de parte.
OBS: A regra é que o juiz vai homologar todas as cláusulas, e pela letra da lei se uma
das cláusulas for ruim, o juiz vai se recusar a homologar todas as cláusulas. Mas se aplicarmos a
interpretação restritiva, nós vamos ver que isto faz com que o juiz homologue parte do acordo.
Suponhamos que nós estamos diante de uma separação judicial. A inicial da
separação judicial não trata da pensão dos filhos.O que deve ser feito? O juiz deve homologar e deixar
a pensão dos filhos para depois?
Não. O juiz deve mandar emendar a inicial. (“emenda-se a inicial”).
A petição inicial, ela tem que trazer um acordo quanto a pensão dos filhos.
OBS: Na prática o juiz não vai homologar uma separação judicial sem ter fixado a
pensão dos filhos. Ele vai marcar uma audiência especial e dizer para que aquilo seja mudado.
E no momento da prova de um concurso público?
Na hora da prova você não pode dizer que marcaria uma audiência especial para
convencer as partes que o acordo é ruim.
É possível a homologação de parte.
É possível que o juiz aplique o que está na doutrina?
Sim.
O que ele vai fazer?
Ele vai recusar a homologar a pensão dos filhos e vai ficar uma separação judicial
que não fixa nada quanto aos filhos.
Quem vai pagar a pensão aos filhos?
Os dois.
Quem deve alimentos para os filhos?
Os dois. (Tenha certeza de que se isso acontecer na prática, vai voltar uma ação de
alimentos). Mas na prática isso não acontece, pois o juiz marca uma audiência especial.
Por que o juiz pode fazer isso?
Pela letra da lei.
Vamos imaginar que o juiz não consiga acordo. Isto não é um litígio para o juiz
julgar, é um acordo. O juiz não pode chegar e dizer que neste caso não vai separar os dois, alegando
que é letra da lei. O juiz vai fazer o que?
O juiz vai dizer que eles se separaram, mas que essa cláusula ele não vai homologar,
e vai esperar que eles venham depois (isso é ruim, pois trava o judiciário). A pessoa vem depois com
uma ação. Por isso que tem a questão na prática, com jeito, para tentar um acordo de alimentos aqui.
E se a pessoa não quiser o acordo?
O juiz vai homologar parte. Não é o que ocorre na prática, porque isso é ruim (dentro
da prática é ruim, por economia processual).
OBS: A interpretação restritiva vem da jurisprudência e da doutrina.
OBS: Nulo é o que não gera efeitos. Quando o juiz homologa uma cláusula como
essa, o ato vai gerar efeito, vai produzir efeito, então, isso não pode passar desapercebido. Se passar
desapercebido, é para isso que cabe o recurso no acordo. Se o Ministério público não recorrer, que é o
único em tese que vai recorrer, aí, fica um acordo ruim. Eu não diria que ele é nulo, porque em tese,
ainda que a lei vede, é como uma sentença que julgou contra a lei, mas ela está gerando efeito.
OBS: Com esse artigo 1707 do CC, nós veremos que os alimentos são mais do que
irrenunciáveis, os alimentos são também insuscetíveis de sucessão, compensação ou penhor.
Os alimentos não podem ser objeto de penhora, eu não posso ter o meu direito de
alimentos penhorado para pagar uma dívida. Os alimentos não podem ser objetos de compensação. Ex:
Meu pai me deve alimentos, e eu devo dinheiro para o meu pai. Meu pai quer compensar os alimentos
com a dívida. Isto não pode. Também não cabe a cessão. Ex: Eu tenho direito a receber alimentos e
quero transferir meus direitos para alguém. Isto não pode.

D- Princípio da Transmissibilidade dos Alimentos:

 364

O outro princípio que norteia a obrigação alimentar é o princípio da

transmissibilidade dos alimentos ou transferibilidade dos alimentos.
Esse alimento que nós estamos estudando são os alimentos que decorrem da lei. Nós
já vimos lá pelo artigo 1707 do CC que a pessoa que tem direito de receber esses alimentos não pode
renunciar a eles. Vimos também que a pessoa que tem direito de receber alimentos não pode ceder o
seu direito de alimentos para outra pessoa.
Artigo 1700 Código Civil - A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos
herdeiros do devedor, na forma do artigo 1694.
Transmite-se aos herdeiros do devedor. Não, o credor não pode renunciar os
alimentos, não pode transferir os alimentos. E o devedor?
O devedor transfere aos seus herdeiros a obrigação alimentar. O que significa isso?
Uma pessoa é devedora de alimentos para outra pessoa, por exemplo, “A” que é o
pai, paga alimentos para “B” que é o filho. “A” que é o pai devedor falece. Como é que fica a
obrigação alimentar?
De acordo com o artigo 1700 Código Civil, a obrigação alimentar é transferida aos
herdeiros do devedor.
Suponhamos que no exemplo dado só há um filho. Vai haver transferência?
Não.
E se tivesse um outro filho? Será que poderia ser transferida para o outro filho?
Vamos imaginar outra situação: Imagine que “A” e “B” são ex-marido e ex-mulher.
O ex-marido, que paga alimentos, deu a volta por cima e se casou novamente. Atualmente ele tem a
mulher com quem é casado. Ele não tem filhos. Ele faleceu e não tem descendentes, não tem
ascendente, e vamos ver que o herdeiro dele é a atual mulher. Ele faleceu e devia alimentos para a ex-
mulher.
Quando o devedor de alimentos falece, a obrigação alimentar transfere-se para
quem?
Para o herdeiro do devedor.
Quem é que vai pagar alimentos para a ex-mulher?
A mulher atual.
A idéia aqui é que a obrigação alimentar se transfere.
Quando a herança acabar, a obrigação alimentar acaba também, cessa a possibilidade.
O herdeiro do devedor paga como sucessor. A dívida não é dele, não foi ele que
adquiriu aquela dívida, ele não vai pagar com a possibilidade dele. O herdeiro do devedor vai pagar
com a possibilidade, com a força da herança.
Pela letra do artigo 1700 do CC, a obrigação alimentar transfere-se aos herdeiros do
devedor dentro da força da herança.
Não era assim que acontecia no Código velho. Pelo Código de 1916 e toda
construção que se evoluiu em cima dele, não era assim. Dentro do Código de 1916, a obrigação
alimentar era transferida desde que a dívida fosse uma dívida pretérita. Não é aquilo que está escrito no
artigo 1700. A obrigação alimentar se transfere ao herdeiro do devedor, que vai pagar com a força da
herança. Não era o que se dizia no código de 1916.
O artigo 1700 do Código Civil diz: A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos
herdeiros do devedor na forma do 1694.
No código velho nós conjugávamos o artigo que trazia essa transmissão.
Artigo 402 do Código Civil velho. “A obrigação de prestar alimentos não se
transmite aos herdeiros do devedor”. Era o oposto. Você interpretava junto com o outro artigo, que era
o artigo 1796. O correspondente no novo código é o artigo 1997.
Artigo 1997 do Código Civil - A herança responde pelo pagamento das dívidas do
falecido.
No código velho, o artigo 402 nós comunicávamos com o artigo 1796
(correspondente ao artigo 1997 no código novo). O artigo 402, que é aquele que corresponde ao 1700
do Código Civil, está diferente. Pelo artigo 402 do código velho não se transfere, e pelo artigo 1700 do
código novo se transfere. A diferença está somente nesses dois artigos, porque o outro está igual.
O que o artigo 1997, que está igual ao artigo 1796 do código velho diz?
Que a dívida do morto é paga pela herança. A herança paga a dívida do morto.
 365

Pelo Código velho se entendia que as dívidas pretéritas eram pagas pela herança, mas
as dívidas futuras, nenhum herdeiro, nenhuma herança precisava arcar. Ex: Ele morreu em outubro.
Não pagou os alimentos de setembro e não pagou os alimentos de agosto. Essas são dívidas pretéritas.
As dívidas pretéritas são pagas (dentro da força da herança). E os alimentos que vão vencer em
novembro e dezembro?
Esses alimentos seriam dívidas futuras. Essas dívidas futuras são extintas. Por quê?
Porque a obrigação alimentar não se transfere.
Pela lei do Código Civil novo, pode-se entender que essas dívidas futuras são
transferidas e pagas pelo herdeiro do devedor ou pagas pela herança?
Paga pela herança.
Se você quiser, o que é controvertido, você pode fazer a interpretação de acordo com
o Código velho, ou seja, é você dizer que quando a lei menciona que a obrigação alimentar transfere
aos herdeiros do devedor, isso que se transfere é a dívida pretérita.
O artigo 1700 do CC diz que as dívidas se transferem. Seriam as dívidas pretéritas.
A dívida futura transfere ou não?
Hoje é controvertido. Existem duas posições, a da letra da lei e a que faz a
interpretação sistemática, chegando a um resultado restrito, porque não se poderia chegar a um
retrocesso (Nunca transferiu. Vai transferir agora?).
Esse credor de alimentos tem que se habilitar no inventário. Para que?
Para na hora da partilha ficar com um ou mais bens, de um ou mais herdeiros
reservados ao pagamento da dívida. Como qualquer credor, ele vai precisar se habilitar no inventário.
Você tem uma perspectiva do montante no inventário, você tem lá o valor total do
monte, que em tese esse credor de alimentos vai poder usar, para ele fiscalizar.

Continuação da Primeira Aula

Nós falamos do princípio da proporcionalidade; do princípio da variabilidade ou

mutabilidade; do princípio da irrenunciabilidade. Agora, passamos para o último princípio da
imprescritibilidade.

E- Princípio da Imprescritibilidade dos Alimentos:

Este princípio significa que o direito aos alimentos é imprescritível, não está sujeito
aos efeitos do tempo, quando uma pessoa tem direito de pleitear alimentos de outra, mas fica sem
pleitear esses alimentos durante muito tempo, ela não perde o direito, assim como o direito não admite
renúncia, não está sujeito aos efeitos do tempo. Agora, uma vez pleiteado, uma vez exercido o direito,
a pessoa recebe por determinação judicial esses alimentos, os alimentos vem a ser fixados. Uma vez
que a pessoa exerce o direito, o direito a alimentos, acaba gerando uma sentença, então, a pessoa tem
direito de receber alimentos. Esses alimentos fixados na sentença estão sujeitos aos efeitos do tempo.
O direito abstratamente considerado não está sujeito aos efeitos do tempo, mas
quando este direito é reconhecido em uma sentença, então, cada prestação coloca que o direito não está
sujeito aos efeitos do tempo, para que você possa colocar agora que a prestação alimentar, quer dizer
que cada mês que for vencendo está sujeito aos efeitos do tempo, isto encontramos no artigo que rege a
prescrição, que é o artigo 206, § 2o, prescreve em 2 anos para a ver prestações alimentares, a partir da
data que se vencer.
Importante: Então, o que é imprescritível é o direito a alimentos, porque cada
prestação que não for paga, ela tem um prazo para ser cobrada, o prazo de 2 anos.
Quando uma pessoa tem uma obrigação alimentar, ela pode fornecer esses alimentos
espontaneamente, é o que imaginamos que aconteça ao longo do casamento, ao longo de uma união
estável, um companheiro, um cônjuge, alimentar o outro independentemente de qualquer decisão
judicial, independentemente de qualquer sentença. Só que às vezes a pessoa que precisa de alimentos,
verifica que a outra pode pagar e pleiteia este pagamento espontâneo e o pagamento espontâneo não
vem, por isso existe a ação de alimentos, para que o credor de alimentos possa ver o seu direito
preservado em uma sentença que vai fixar o valor dos alimentos. Como se dará a execução dessa
sentença?
 366

Normalmente, os alimentos são pagos mês a mês, e a obrigação alimentar reflete uma
dívida de valor, pelo menos aqui no nosso Estado prevalece este entendimento. Você pode fixar o
valor da obrigação alimentar em um parâmetro. Ex: O pai pensionará a filha com 10% do seu
vencimento; isto é um parâmetro, no dia do vencimento aquele parâmetro é convertido em dinheiro.
Você sabe que a Constituição veda a vinculação do salário mínimo a uma obrigação,
a Constituição impede que o salário mínimo seja usado para a fixação do valor. Você não pode, por
exemplo, fixar o valor da reparação do dano em salário mínimo, você tem que fixar em moeda ou em
outro parâmetro, não pode ser em salário mínimo, mas, em matéria de obrigação alimentar, aqui no
nosso Estado prevalece o entendimento de que pode fixar os alimentos com base no salário mínimo,
porque os alimentos têm a mesma natureza do salário, os dois tem natureza alimentar, de servir para a
sobrevivência, então, a doutrina majoritária aqui no nosso Estado aceita que a fixação seja com base no
salário mínimo. Estou dizendo a maioria, porque alguns autores entendem que é vedada, mesmo em
obrigação alimentar a vinculação ao salário mínimo, então, você encontra decisões do STJ reformando
decisões do nosso Estado, acórdãos do nosso Estado, porque no nosso Estado a obrigação alimentar
ficou afixada em salário mínimo.
O STJ converte o salário mínimo para real, na data em que foi prolatado a sentença
ou o acórdão e a partir dali opera o reajuste. Então, para alguns, minoria em nosso Estado, não é
possível a obrigação alimentar ser vinculada ao salário mínimo, a respeito de ter a mesma natureza.
O devedor de alimentos, então, foi condenado a pagar, por exemplo, R$ 500,00 de
alimentos, se ele pagar a obrigação é extinta. Se ele não pagar, como será a execução dessa obrigação
alimentar?
Eu queria chamar a sua atenção para o ponto que interessa ao Direito Civil, o que
interessa par ao Direito Civil é lembrar a vocês que o artigo 5o, LXVII da Constituição autoriza a
prisão do devedor de alimentos. Quando aquele que deve alimentos não paga, apesar de condenado por
uma sentença, ele pode ser levado a prisão, esta prisão tem natureza coercitiva, não é uma prisão
sanção, não é uma prisão punição. Tão logo o devedor pague os alimentos, ele é posto em liberdade.
Qual é o prazo para a prescrição da pretensão aos alimentos?
Dois anos pelo novo Código Civil. Ex: A ex-mulher tem direito de receber
alimentos, então ela é credora, o ex-marido é o devedor dos alimentos, durante 01 mês, 02 meses, 1
ano, 1 ano e meio, ele não paga os alimentos. Neste caso ela resolve executar os alimentos.
1ª OBS: Não é porque o devedor deixou muito tempo de pagar os alimentos, e o
credor não cobrou, que o devedor não deve mais. Tem muito devedor que pensa que porque só o
tempo foi passando que ele não deve mais. O que está acontecendo é que depois de passar dois anos,
aqueles valores serão alcançados pela prescrição. Mas, até chegar dois anos, os alimentos podem ser
cobrados. Não há automaticamente uma exoneração. Agora, é lógico que se uma ex-mulher fica quase
2 anos sem executar, sem cobrar os alimentos fixados em uma decisão. Eu pergunto, os alimentos não
tem natureza de servir para a subsistência de uma pessoa? Esta pessoa está sobrevivendo por um ano
e meio sem estar recebendo alimentos?
Então, quando a pessoa não paga os alimentos, ela não acaba a obrigação alimentar
dela. Não é porque o devedor está dois anos sem pagar os alimentos, que ele não deve mais. Deve até
que ocorra a prescrição. Só que se o credor não cobra, ele está dando a entender que não necessita, ou
pelo menos, que está necessitando menos, que está se virando de outra forma. Então, o passar do
tempo não gera extinção da obrigação alimentar, mas traz a idéia de que a necessidade reduziu. É
exatamente porque a pessoa deixou passar o tempo e não cobrou os alimentos, que veio a seguinte
construção jurisprudencial: Quanto tempo pode durar a prisão do devedor de alimentos?
Depende, se você olhar para o Código de Processo Civil, esta prisão pode durar até
90 dias. Se olhar para a Lei de Alimentos – Lei 5478/68 – você vai ver que esta prisão pode durar até
60 dias. Qual é o prazo que prevalece?
Há uma discussão na relação processual, no Direito Processual. Você encontra alguns
autores dizendo que o prazo que prevalece é o do CPC, porque é a lei posterior, o CPC é de 1973, mas
outros autores dizem que prevalece a Lei de Alimentos, porque é uma lei especial, não teria sido
revogada por uma lei posterior genérica.
Então, quando usar o rito ordinário, prisão de 90 dias, quando usar o rito especial,
prisão de 60dias.
Não sei atualmente qual é a posição majoritária, mas sei que existe a controvérsia.
 367

Bem, de qualquer maneira, o entendimento que hoje existe é o seguinte: mesmo que
o devedor esteja devendo um ano, um ano e meio. Qual é o prazo máximo que ela pode ficar presa?
90 dias, então, se ela pode ficar presa até 90 dias, só cabe prisão para o pagamento
dos últimos três meses.
Então, quando a pessoa vai a juízo para cobrar alimentos, vem com uma dívida de
um ano, um ano e meio, quase dois anos, o devedor pode ser compelido à prisão, mas ele vai preso
para pagar os últimos três meses, os outros meses serão pagos através de uma execução normal, com
penhora, com avaliação de bens, alienação de bens.
A prisão tem que ser interpretada de modo restritivo, porque ela é uma exceção, é
uma prisão que não é punição, e sim coercitiva, e para o pagamento do período máximo que o devedor
pode ficar preso, 90 dias. Se depois ele deixar de pagar novamente, ele pode tornar a ser preso por
mais 90 dias, a execução por outro período cabe.
As hipóteses que existe a obrigação alimentar de acordo com a Lei Civil:
Primeiro caso: É a obrigação alimentar decorrente do poder familiar. Você sabe que
o poder familiar traz para os pais direitos para que eles possam cumprir deveres. Um dos deveres que
os pais tem é o dever de sustento dos filhos. Este dever de sustento traz a presunção absoluta de
necessidade do filho. O filho enquanto está sob o poder familiar, não estamos vendo alimentos
decorrentes do parentesco, estamos estudando os alimentos decorrentes do poder familiar. O filho que
está sob o poder familiar é o filho menor, este filho menor não precisa provar a sua necessidade, a lei
criou o poder familiar, porque ela presume de modo absoluto que um menor precisa de proteção, a
proteção que ele recebe se dá pelo poder familiar, que gera para os pais o dever de sustento. Não é
dever só do pai ou só da mãe, é dever dos dois. Se os pais coabitam, moram juntos, sejam porque são
casados, união estável, não importa, esses alimentos são prestados espontaneamente, no dia a dia, não
precisam em tese, serem condenados para pagar alimentos para os filhos, porque os dois no dia a dia
vão prestar esses alimentos.
Os alimentos para os filhos em decorrência do poder familiar são alimentos de
natureza civil, porque podem incluir na manutenção do padrão de vida, esses alimentos vão decorrer
do artigo 1694 do CC (ler).
O que vai acontecer com aquele pai e com aquela mãe que não paga os alimentos?
Dentro do poder familiar, se o pai ou a mãe deve alimentos, pode gerar a suspensão
do poder familiar ou a perda do poder familiar em razão do descumprimento do dever. É por isso que
quando os pais se separam, divorciam, normalmente aquele que fica com a visitação é chamado para
pagar alimentos, o pai ou a mãe que tem a guarda, presta alimentos no dia a dia. Vai pagar alimentos
até que cesse o poder familiar, o poder familiar cessa aos 18 anos. Mas, se casou tornou-se capaz,
cessa o poder familiar, neste caso os alimentos cessam, se foi emancipado também.
Há uma discussão na doutrina se esses alimentos decorrentes do poder familiar
cessam automaticamente ou é necessária uma decisão judicial nesse sentido?
Ex: O filho completou 18 anos, automaticamente cessam os alimentos ou é
necessário que o pai vá a juízo prove que o filho completou 18 anos e obtenha a exoneração?
Há esta controvérsia. E, prevalece hoje o entendimento que a exoneração é
automática, quando os alimentos são decorrentes do poder familiar até os 18 anos. Nós sabemos que
quando o filho completa 18 anos nem sempre tem condição de se manter sozinho, na maioria das
vezes, até porque a menoridade foi diminuída, de 21 passou para 18 anos.
Por uma construção jurisprudencial esses poderes poderão ser estendidos até os 24
anos. Esses alimentos estendidos até os 24 anos não se basearam mais no poder familiar, o poder
familiar cessou. Os pais vão pagar alimentos com base no parentesco. Essa idéia de 24 anos veio em
razão da legislação que rege imposto de renda, porque esta legislação que rege imposto de renda
permite que o filho maior seja dependente até os 24 anos se cursar grau superior, daí a construção que
se trouxe ao direito de família.
O filho até 24 anos pode pleitear alimentos do pai e da mãe com base no parentesco,
mas, ele terá que provar a sua necessidade, porque a necessidade não é mais presumida. Que
necessidade?
O que mais se vê é a necessidade sendo da Educação, tem que estar cursando o grau
superior. Mas, eu falei que a menoridade diminuiu de 21 para 18 anos. Daí, a doutrina tem sido
benevolente em aceitar o Ensino Médio, o antigo 2o grau, você vê decisões dizendo que o ensino
médio vale, outros dizem que não. Tem decisões que admitem até 24 anos, tem decisões que admitem
 368

até os 26 anos, quando o filho está cursando medicina, que é um curso mais longo, agora nesse caso
aqui da idade dos 18 anos, primeiro os alimentos são fundamentados no parentesco, segundo tem que
provar a necessidade. Os alimentos antes dos 18 anos têm que provar a necessidade, a necessidade é
demonstrada para a fixação do valor dos alimentos. Ex: O pai pode pagar R$ 700,00. Ele vai pagar o
que pode ou que o filho necessita?
O que o filho necessita, o que filho necessita é uma presunção absoluta, mas, agora
quanto ele necessita isto será provado. Você vê audiências de alimentos assim, o filho tem, por
exemplo, 5 anos, vai ficar sob a guarda da mãe, então, quem vai ter a visitação, vai pagar alimentos.
Primeira coisa que acontece, às vezes, é que a mãe diz que não precisa, não, que ela banca a criança.
Mas, os alimentos decorrem de onde?
Do poder familiar. Há uma presunção absoluta que o filho necessita, mesmo a mãe
dizendo que não necessita, vai haver a fixação. Vem do Poder Familiar, o pai tem que dar alimentos
também. Pior é quando a mãe diz e o pai diz que não tem condições.
Eu, em Cantagalo, quando era promotora, me deparei com um caso triste, uma
senhora devia ter uns 4 ou 5 filhos e estava grávida. Ela não estava divorciada ou separada
judicialmente do marido. Mas, o marido saiu de casa, arrumou um emprego em uma fazenda longe, às
vezes ele ficava 1 mês, 2 meses sem ir para casa. E, ela estava precisando manter os filhos. Vamos
olhar para os filhos só, só porque são menores. Alimentos que decorrerem do poder familiar. Com
muito custo conseguiu-se que este homem fosse citado e conduzido para a audiência. Quando chegou
lá ele refletiu a seguinte realidade, que trabalhava em uma fazenda tirando leite, esta produção ia para a
cooperativa, o que sobrava para ele era o que ele conseguia bater na meta da cooperativa, por exemplo,
se meta da cooperativa fosse 50 litros, se ele conseguisse tirar 52, esses dois ficava para ele. Ele vivia
desse leite e que não tinha condições de sustentar os filhos. São casos de miséria. Ele ficou condenado
a dar 1 litro de leite para os filhos de 2 em 2 dias.
Neste caso vem a idéia da paternidade responsável, cada um de nós que tem um filho
sabe das conseqüências de ter esse filho, para isto tem que estar preparado para isto.
Então, vai haver a fixação de alimentos mesmo que o filho alegue que não precisa,
vai haver a fixação de alimentos mesmo que os pais não possam pagar, porque esses alimentos
decorrem do dever de sustento. A presunção absoluta de necessidade em relação aos filhos. Em relação
ao pai e a mãe você aplica o princípio da paternidade responsável.
OBS: Prisão do devedor de alimentos cabe sempre, mesmo que seja entre irmãos.
Segundo caso: A segunda hipótese de obrigação alimentar são os alimentos
decorrentes deste parentesco.
Artigo 1696 e 1697 do Código Civil – A obrigação alimentar entre parentes limita a
ascendentes, descendentes e irmãos. Não pode pedir alimentos para tios, primos, nem para os parentes
por afinidade, sogro, sogra e cunhados.
Existe uma ordem, primeiro se pleiteia alimentos do ascendente, não havendo
ascendente, pleiteasse alimentos dos descendentes e apenas na falta dos descendentes vai pleitear
alimentos dos irmãos. Neste caso, surge uma idéia interessante, exemplo, o Tício está precisando de
alimentos, ele vai pleitear alimentos do pai, ascendente, na falta do pai, vai para outro grau, do avô, na
falta do avô, outro grau, bisavô, se ele não tiver bisavô, vai para o descendente, vai para o irmão, se
não tiver irmão, virou um peso para o Estado. Olhando para a questão do pai, do avô e do bisavô, você
vê hipóteses que ocorre o seguinte, o Tício também tem uma mãe e tem um avô materno. O Tício é
sustentado pela mãe, ele pleiteia alimentos do pai, ele prova que precisa de R$ 100,00, só que o pai só
tem condição de prestar R$ 70,00. Cabe alimento complementar do avô, esses alimentos
complementares estão no artigo 1698. O artigo 1698 regulamenta alimentos complementares que a
jurisprudência já previu e o novo Código expressamente prevê. Se o parente que deve alimentos em
primeiro lugar não tiver condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os do
grau imediato.
Sendo várias as pessoas obrigadas a prestar os alimentos todas devem concorrer na
proporção dos respectivos recursos. E, intentada a ação contra uma delas, poderão as demais serem
chamadas para integrar a lide.
A interpretação literal deste artigo 1698 traz a idéia de solidariedade entre os demais
parentes. Então, se o pai não tem condições de pagar alimentos, os demais parentes são solidários. Se
Tício propõe a ação em face do avô paterno, este avô paterno pode chamar a integrar a lide o avô
 369

materno, o bisavô, as demais pessoas; esta solidariedade está sendo muito criticada pelos
processualistas, pois eles entendem que este artigo 1698 carece de regulamentação por lei processual.
O artigo 1698 não diz como, de que forma estes outros parentes serão chamados para
integrar a lide. Que esta solidariedade é uma solidariedade que não pode ainda ser exercida, não há um
mecanismo processual para chamar esses outros parentes. E, a doutrina processual vem dizendo
também que este chamamento dos outros, que há uma discussão se seria uma denunciação da lide ou
um chamamento ao processo ou seria uma outra modalidade de intervenção de terceiros, de qualquer
maneira este intervenção de terceiro não é bem vinda numa ação de alimentos, porque a ação de
alimentos é uma ação para ser rápida, se criarmos a intervenção de terceiro na ação de alimentos, a
ação que você considera lenta, vai ficar mais lenta ainda.
Há uma discussão na doutrina, com relação a aplicação deste artigo 1698. Ao pé da
letra há uma solidariedade, você tem que arranjar um mecanismo de intervenção de terceiro para
chamar os outros parentes, mas a doutrina processual vem dizendo que este artigo carece de
regulamentação processual, além do que, prejudica o fim da ação.
Não tem limites de graus para ascendente e descendente.

Terceiro caso: Os alimentos nascem também do casamento, o que se imagina que os

alimentos decorrentes do casamento serão prestados espontaneamente. O cônjuge vai assistir
materialmente o outro prestando alimentos normalmente durante o casamento, não precisa que nenhum
deles proponha ação de alimentos. O que se vê muito é ação de alimentos propostas entre os cônjuges,
porque estão separados de fato. Durante a separação de fato as pessoas estão casadas, então os
alimentos são pleiteados com base no casamento. Esses alimentos que decorrem do casamento são
alimentos de natureza civil, para a manutenção do padrão de vida.
Existem alimentos também decorrentes da união estável. E, mais uma vez o que se
imagina é que durante a União Estável os alimentos serão prestados espontaneamente, não precisa um
companheiro propor ação de alimentos em face do outro. Não há separação de fato na União Estável.
Quando acaba o casamento, quando acaba a União Estável, como ficam os
alimentos?
Vamos ver primeiro na separação judicial. Como ficam os alimentos quando há
separação judicial?
Depende, depende se a separação judicial é consensual ou a separação judicial é
litigiosa. Vamos falar primeiro na separação judicial consensual. Quando a separação judicial é
consensual os alimentos serão objeto de acordo. O acordo pode trazer a fixação de alimentos. Uma vez
fixados alimentos por acordo, eles poderão ser revistos a qualquer tempo, em razão da mudança de
fortuna. Só chamo a sua atenção para um detalhe, a ação para se pleitear a modificação dos alimentos
fixados por acordo não é ação revisional de alimentos, é uma ação de modificação de cláusula da
separação que trata dos alimentos. Quando um dos cônjuges quiser modificar aquele acordo, tem que
propor ação de modificação de cláusula é possível também que o acordo traga a desistência, e você
sabe que a desistência é permitida entre nós. Importa o não exercício do direito. Mas, o direito fica
preservado, um dos cônjuges poderá pleitear alimento do outro depois. Terceiro, o acordo pode trazer
renúncia, você sabe que esta renúncia aos alimentos na separação judicial, um acordo de separação
judicial é controvertido, para uns não cabe esta renúncia, para outros caberá, é a separação do
Enunciado 379.
Acordo omisso é acordo com erro, não deveria ter passado esta omissão pelo juiz, o
juiz não deveria ter homologado o acordo de alimentos sem alimentos. Mas, às vezes aquele acordo
fere o direito de uma das partes quando o acordo é omisso, quanto aos alimentos, há uma discussão na
doutrina, alguns autores interpretam a omissão como desistência, isto significa que os alimentos
poderão ser pleiteados depois, os outros interpretam a omissão como renúncia, isto significa que vai
gerar controvérsia, se pode pedir ou não, o entendimento que prevalece é o da desistência.
A segunda hipótese que pode ocorrer é da separação judicial ser litigiosa. Enquanto a
separação judicial é litigiosa, temos a figura do cônjuge culpado, e temos a figura do cônjuge inocente.
A culpa na separação judicial não é bem vista pela doutrina, mas ela está prevista na lei, quando a
separação é litigiosa, a doutrina critica muito a separação judicial porque o que se entende é que
quando a pessoa descumpre o dever, ela repara os danos oriundos do descumprimento desse dever, ela
não pode ser punida com a manutenção do casamento só porque infringiu uma norma conjugal, porque
não quer mais ficar do lado do outro.
 370

Hoje, deve prevalecer a idéia da facilitação do divórcio, facilitação da União Estável.

Quando a lei traz o culpado pela separação, a lei está dificultando a separação, ninguém quer ficar com
este nome de culpado. Mas, de qualquer maneira isto está previsto na lei. Como ficam os alimentos em
uma separação litigiosa, onde teve o culpado e teve o inocente?
O inocente pode receber alimentos, ele pode ser credor, logo na sentença da
separação de provar que necessita de alimentos, ele vai receber ou pode pleitear depois, ele tem
resguardado este direito, dois artigos do Código mostram isto, artigo 1702 e artigo 1704, caput. No
artigo 1702 os alimentos serão fixados na sentença de separação judicial e no 1704 para os alimentos
que serão fixados após a sentença.
O culpado, pela Lei de Divórcio, não pode receber alimentos, ele só pode ser
devedor, esta é a punição pela culpa, ele perde o direito de receber alimentos do outro, mas ele pode
ser chamado para pagar. Ele vai ser chamado para pagar se o outro necessitar e se ele puder. Lembre-
se do binômio: necessidade x possibilidade.
A Lei do Divórcio parece ter sido revogada pelo artigo 1704, parágrafo único do
Código Civil. Pelo artigo 1704 o culpado pode ser credor, desde que ele necessite, não tenha parentes
em condição de prestar alimentos, desde que ele não tenha aptidão para o trabalho. A doutrina
questiona muito esta não aptidão para o trabalho, a doutrina não está acostumada com o culpado
receber alimentos, os alimentos devidos para o culpado são alimentos naturais, não é para a
manutenção do padrão de vida, é para a sua sobrevivência. O Código Civil novo verificou que a culpa
é um elemento que não coincide com a separação, a culpa dificulta a separação. Separação judicial não
é um estado civil para durar para a sempre. O separado judicialmente pode perder os alimentos quando
virá o divórcio.
O STJ naqueles Enunciados que elaborou sobre o novo Código determinou que o
parágrafo único do artigo 1704 fosse revogado, porque ele acha inconcebível que o culpado receba
alimentos, de causa a separação e venha receber alimentos.
A idéia do CC foi de punir o culpado, para que a pessoa não se veja dificultada no
seu desejo de se separar.
Alimentos decorrentes do divórcio – Primeiro vamos pensar no divórcio
consensual. Quando o divórcio é consensual pode haver acordo, o acordo pode prever a fixação, a
desistência, renúncia ou ser omisso, se os alimentos forem fixados por este acordo. OBS: Esses
alimentos não têm base na lei, a lei não trouxe obrigação alimentar entre os divorciados, são alimentos
voluntários, pagos por vontade, não tem base na lei, a pessoa paga o tempo que quiser.
A desistência também pode ocorrer, se os alimentos não forem fixados, mas na
sentença que homologou o acordo estiver desistência, pelo acordo ela se reservou o direito de receber
aqueles alimentos.
A renúncia é aceita, ela coincide com aquilo que diz a própria lei. O divórcio acaba
com todos os efeitos do casamento, inclusive com o efeito da prestação alimentar. Quando a pessoa
renuncia os alimentos, ela só esta repetindo o que a lei já dizia, que os efeitos do alimentar cessam, por
isso que a omissão é interpretada como renúncia. Se o acordo nada disser quanto os alimentos, os
alimentos não existem mais.
Se o divórcio for litigioso, você precisa examinar separado, se ele é um divórcio
conversão ou se é um divorcio direto.
No divórcio conversão havia antes separação judicial, na hora de converter a
separação judicial em divórcio, na ação de divórcio não se pode fixar alimentos, na ação de divórcio
não pode haver a condenação de um pagar alimentos para o outro, a lide no divórcio diz respeito
apenas à presença ou não daquele prazo de um ano, só isto que se discute no divórcio conversão. No
divórcio conversão vai ficar vigorando o que antes estava na separação judicial, ainda podia ter
alimentos fixados por um acordo, podia ter alimentos decorrentes da inocência ou podia ter desistência
dos alimentos. Se os alimentos decorriam de fixação, vão passar a ser tratados como alimentos
voluntários, os alimentos decorridos da inocência, parece que o código preserva, é o único artigo de
alimentos que o novo código fala em matéria de divórcio, o artigo 1709 (ler); a sentença de divórcio
que fixou os alimentos, seriam com alimentos prestados aos inocentes, que são reiterados aqui; eles
continuam sendo devidos, esses alimentos também vão ter caráter de alimentos voluntários. Tudo isto
porque não há na lei nenhum artigo dizendo que o juiz pode fixar alimentos na ação de divórcio.
Se havia desistência, esta desistência a partir de agora é interpretada como uma
renúncia, se até no momento do divórcio não recebeu alimentos, não vai receber mais.
 371

Os alimentos do culpado – Quando acaba o casamento com o divórcio não se fala

mais em culpado, então esses alimentos ser pleiteados, também importa em renúncia e extinção.
Se o divórcio era direto, o estado civil de quem pleiteia o divórcio é casado. Se a
pessoa é casada os alimentos são prestados naturalmente, mas às vezes os casados estão separados de
fato e há uma decisão sobre alimentos. Se o divórcio direto é litigioso, neste divórcio não pode haver
fixação de alimentos, porque o juiz não tem amparo na lei para fixar alimentos. A maioria da doutrina
entende que havendo divórcio direto litigioso, os alimentos cessam, a obrigação alimentar termina, se
havia uma decisão judicial fixando alimentos, o devedor de alimentos pode se exonerar quando
mostrar o divórcio. O vínculo terminou.
Alguns autores apegados à idéia de que o divórcio antigamente era mais difícil, com
base no artigo 40, § 1o da Lei de divórcio entendem que ainda existe alimento no divórcio direto
litigioso (ler o artigo 40, § 1o). O § 1o foi revogado, mas quando ele existia antes da Constituição, ele
permitia que o culpado pelo divórcio fosse devedor de alimentos para outro. Hoje não existe culpado
no divórcio. Culpado no divórcio era aquele que tinha dado causa para a separação de fato. Hoje o § 1 o
não existe mais, mas autores o invocam para os casamentos que foram celebrados há muitos anos,
numa época em que nem havia divórcio.
Culpa traz a idéia da pratica de um ato ilícito. O que a doutrina moderna mais
aconselha é que se uma pessoa quiser alimentos decorrentes do divórcio direto, que entende que a
outra causou a separação de fato, deve pleitear alimentos indenizatórios, porque com divórcio direto os
alimentos acabam, com o divórcio no modo geral os alimentos acabam.
Hoje você encontra pessoas que após o divórcio direto litigioso pleiteiam esses
alimentos com caráter indenizatório.
Neste caso, vem uma discussão processual, se esses alimentos com caráter
indenizatório podem ou não ser pleiteados na Vara de Família.
Olhando para o Direito civil puro, esses alimentos têm por fundamento a prática de
um ato ilícito, então o juízo competente seria a Vara Cível. Só que alguns dizem que a Vara de Família
é a Vara especializada para tratar dos assuntos oriundos do casamento, e este é um ato ilícito dentro do
casamento, não sei dizer a hipótese que prevalece.
Normalmente hoje, mesmo no acordo de separação pede-se um prazo.

37ª Aula - 28/02/2004

DIREITO SUCESSÓRIO:

Vamos dividir o Direito Sucessório em três partes:

 Parte Geral;
 Parte Legítima;
 Sucessão Testamentária.

Suceder é substituir, então, vamos estudar uma substituição, só que está substituição
tem uma peculiaridade, primeiro ela é uma substituição de pessoa, ela é uma sub-rogação pessoal, uma
pessoa substituindo outra. Não é uma substituição qualquer, porque ela decorre da morte.
Já vimos no estudo da Parte Geral que quando uma pessoa falece, a sua
personalidade termina, quando a pessoa morre a personalidade chega ao fim, com isto ela não pode
mais praticar os atos da vida civil, nem pessoalmente e nem representada. Por isso o Direito se
encarrega de eleger para aquele que faleceu um sucessor. Existem relações jurídicas que somos
titulares e com a nossa morte podemos transferir, porém existem outras relações jurídicas que somos
titulares e com a nossa morte não podemos transferir, não temos como transferir.
No Direito Sucessório vamos estudar como se dá esta substituição. O que é levado
para o sucessor, quem é o sucessor, quem é este sucessor. Então, vamos estudar a substituição de uma
pessoa por outra, que decorre da morte. Se é a morte que põe fim a personalidade, quando que se abre
a Sucessão? Qual é o momento que o sucessor substitui o morto?
Muita gente pensa que o sucessor só substitui o morto quando o inventario é
concluído. Neste caso, por exemplo, o carro que estava registrado no nome do morto, passa para o
nome do sucessor. Isto não é verdade, a sucessão não é aberta na hora que termina o inventário e nem
 372

na hora que o inventário é aberto e muito menos na hora que a pessoa toma conhecimento que houve a
morte; aqui há uma ficção jurídica, uma ficção para tornar viável o nosso sistema.
Em que momento a personalidade termina?
Com a morte, então, é exatamente naquele momento da morte, desde logo, que o
sucessor ocupa o lugar do morto. É uma ficção porque, às vezes, o sucessor nem sabe. Exemplo,
terrível neste momento, o meu pai que está viajando não volta do carnaval, falece, eu não estou nem
sabendo, porque as minhas irmãs foram viajar com ele. Eu não pude ir, minha mãe solidária, ficou
comigo, não foi, ficou do meu lado. Mas, neste momento apesar de não saber da morte de meu pai, eu
estou assumindo a posição de sucessor.
Então, não é importante que o sucessor saiba, não é necessário que seja aberto o
inventário. O que precisa é ocorrer à morte. Neste artigo 1784 do Código Civil você vai encontrar
implícito um princípio, o princípio chamado de Princípio de Saving, por este princípio a substituição
se dá na hora da morte, isto é muito importante para você saber que é a lei que você vai aplicar na
Sucessão.
Estamos ainda em época de mudança legislativa. Então, muitas vezes você vai se
deparar com esta pergunta: Qual é a lei que vou aplicar para um caso de Direito Sucessório?
A morte ocorreu na vigência do Código velho, mas o inventário foi aberto agora que
o Código Novo está em vigor. A sucessão só será julgada, terminará o processo de inventário agora, na
vigência do Código novo. Qual é a lei que você vai aplicar?
Pelo artigo 1787 do Código Civil , nem precisa desse artigo, a Sucessão se dá na hora
da morte, então é a lei que estiver em vigor na hora da morte que você vai aplicar. Isto, às vezes, é
terrível, há controvérsia quando o Código Civil entrou em vigor, para uns no dia 12, para outros no dia
11. Para não termos dúvida, o sujeito sofre um acidente no dia 10, 10 minutos para as 24:00 h, vai virar
o dia 11, o médico acha, que apesar de ter tentado tudo, que a pessoa não vai resistir. Um minuto para
as 24:00 h a pessoa morre. A hora da morte começa a ser relevante, a hora que o médico vai dizer que
ocorreu o óbito é relevante. Se morreu no dia 10/01, ninguém tem dúvida, Código velho, a lei que rege
a Sucessão é aquela que estiver em vigor na data que ocorreu o óbito, porque é na data que ocorre o
óbito que se dá a Sucessão, que a Sucessão é aberta. Nesta hora, vem a grande briga, quem vai ser o
Sucessor?
Para entendermos isto vamos classificar a sucessão, ela apresenta duas classificações
interessantes para nós:
Primeira Classificação: A Sucessão pode ser a título Singular ou a Sucessão pode
ser a título Universal.
Na Sucessão a título Singular o sucessor recebe um ou mais bens individualizados.
Então, ele sabe o que caberá a ele, em razão da morte, não é necessário que termine o processo de
inventário para o sucessor saber o que caberá a ele. Ex: Faço um testamento e deixo para você toda a
minha coleção do Caio Mario desatualizada, faleço, você já sabe de antemão o que lhe cabe. Estou
deixando para você bem individualizado. O que você está recebendo se chama legado. Aquele que
recebe o legado, sucessor a título singular, se chama legatário.
O legatário também sucede na hora da morte, recebe a propriedade na hora da morte,
torna-se proprietário no momento da morte. Só que o legatário não recebe a posse na hora da morte, a
posse fica com outro sucessor. O legatário só vai receber a posse quando o inventário concluir, mas ele
recebe a propriedade no momento da morte, no momento da abertura da sucessão.
Quando a sucessão é a título universal, é quando o sucessor recebe um conjunto de
bens, ele recebe todos os bens que o morto deixou ou ele esta recebendo uma fração dos bens que o
morto deixou, mas, o que diferencia da sucessão a título singular é que este sucessor não sabe antes de
terminar o inventário o que caberá a ele. Eu digo assim para você, fiz um testamento e deixo para você
1/5 dos meus bens. 1/5 é um conjunto, você só vai saber o que lhe cabe quando o inventário concluir e
ocorrer o ato final chamado de partilha. Na hora da partilha é feita a divisão e o seu 1/5 individualiza,
mas até a hora da partilha não. Então, este sucessor aqui está levando um conjunto, conjunto este que
chama herança e quem recebe um conjunto se chama herdeiro. Às vezes, o herdeiro leva tudo, mesmo
que o herdeiro leve tudo, ele não sabe o que herdou, ele não sabe antes de terminar o inventário o que
caberá a ele. Se houver mais de um herdeiro é feita a partilha, se houver um herdeiro só é feita a
adjudicação dos bens.
Segunda Classificação: Quem é que chama o herdeiro? Como o herdeiro, como o
legatário vem para a Sucessão?
 373

Existem 2 tipos de Sucessão:

 Sucessão Testamentária;
 Sucessão Legitima.
Vamos dizer que a sucessão é testamentária quando o Sucessor, seja herdeiro ou
legatário, é chamado pela vontade do morto, você consegue compreender que o morto quando vivo
praticou um ato para chamar o seu sucessor, este ato se chama Testamento.
O sucessor, na Sucessão Testamentária é chamado pelo Testamento. Para ter a
Sucessão Testamentária tem que ter testamento.
Pode ser herdeiro ou legatário.
A Sucessão legítima é quando o Sucessor é chamado pela lei, ou seja, a lei chama
algumas pessoas para sucederem. No artigo 1790 e no artigo 1829 estão os sucessores chamados pela
lei. Não precisa de testamento.
Por lei não há legatário, a lei não pode deixar individualizados os bens do morto.
O Sucessor chamado pela lei é sempre um herdeiro.
Quando é que a Sucessão é legitima?
Em duas hipóteses:
Primeira hipótese: Nas hipóteses do artigo 1788, este artigo traz três casos.
Primeiro caso: A Sucessão é legítima quando não há testamento. Quando uma pessoa
falece sem deixar testamento, diz-se que ela faleceu “ab intestado” (sem testar).
Esta é a primeira e a mais freqüente hipótese de sucessão legítima.
Segundo caso: Às vezes a pessoa falece e deixa testamento, só que o testamento é
nulo ou é caduco.
Testamento nulo, por exemplo, é o testamento que contraria a lei.
O testamento é caduco quando, embora válido, não pode ser cumprido, ele não tem
um vício interno, ele é válido, ele não pode ser cumprido por algum problema externo. Ex: Fiz um
testamento deixando todos os meus bens para o Ayrton Senna. Eu faleço, como o Ayrton Senna morto
vai me substituir?
Este é o testamento caduco, caduco não é velho. Caduco é um testamento válido que
não pode ser cumprido. Com isto a sucessão fica sendo legítima.
Terceiro caso: Do artigo 1798 e que há testamento, mas, neste testamento não
contempla todos os bens. Os bens não contemplados no testamento serão objetos de uma sucessão
legítima, quanto aos bens remanescentes a sucessão é legítima.

Segunda Hipótese: Segundo caso de sucessão legítima é do artigo 1789 do Código

Civil – A Sucessão é legítima quando há um herdeiro especial chamado de herdeiro necessário. O
herdeiro necessário está no artigo 1845 do Código Civil.
Primeiro detalhe que você tem que perceber em relação ao herdeiro necessário, é que
o herdeiro necessário é chamado por lei.
OBS: O herdeiro chamado pelo testamento recebe o nome de herdeiro testamentário.
O herdeiro chamado pela lei recebe o nome de legítimo.
Os herdeiros chamados de legítimos são os que estão no artigo 1829 e 1790 do CC.
Herdeiro legítimo não é igual a herdeiro necessário. O herdeiro legítimo é o herdeiro
chamado por lei. Quando é que o herdeiro é chamado por lei?
Já vimos três casos do artigo 1788, tem mais um caso. O herdeiro é chamado pela lei
quando ele também é um herdeiro necessário. Olhem também o artigo 1845 e comparem o artigo 1845
com aqueles dois artigos 1829 e 1790. Olhe primeiro para o 1790, quem é a pessoa que o artigo 1790
está chamando para suceder?
O companheiro e a companheira. O artigo 1790 está chamando para suceder por
força de lei o companheiro e a companheira. Então, o companheiro e a companheira são herdeiros
legítimos. O artigo 1845 está chamando para suceder o companheiro e a companheira?
Não. Você pode até dizer que este é inconstitucional, guarda esta carta na manga para
daqui a pouco. Mas, pelo menos pela letra expressa da lei, o companheiro e a companheira são
herdeiros legítimos, mas não são herdeiros necessários. O herdeiro que é legítimo, mas não é
necessário, leva um nome, ele é chamado de Herdeiro Facultativo.
O Herdeiro Legítimo pode ser facultativo ou pode ser necessário.
Você já viu que nem todo herdeiro legítimo é necessário.
 374

Importante: A diferença herdeiro facultativo e o herdeiro necessário é que o

herdeiro facultativo ele pode ser excluído por um testamento que não contemple. O herdeiro
facultativo sucede por força de lei, mas ele pode ser excluído por um testamento que não o contemple,
então, o companheiro e a companheira sucedem por força de lei. Mas, se eu não quiser que o meu
companheiro me suceda, posso fazer um testamento deixando os meus bens para o Município, o
testamento exclui o herdeiro legítimo que é facultativo. O herdeiro necessário é aquele que não pode
ser excluído por um testamento que não o contemple, o herdeiro necessário é aquele que não pode ser
excluído por um testamento que não o contemple, isto significa que o herdeiro necessário sucede
sempre, vai ter uma maneira de fazer ele não suceder, é a Deserdação, que vamos estudar daqui a
pouco, tem uma maneira do herdeiro necessário não receber, ele não aceita, mas, em regra, o herdeiro
necessário aceita, mas, não é deserdado, então, ele não pode ser excluído por um testamento que não o
contemple. Olha para o artigo 1845 do Código Civil. Então, esses herdeiros necessários, ou seja,
descendentes, ascendentes e cônjuge. Significa que tem essas pessoas. Não se pode fazer testamento
excluindo essas pessoas. Não pode fazer um testamento dizendo: deixo todos os meus bens, por
exemplo, para o município. Quem tem um cônjuge ou um descendente ou um ascendente, eles
forçosamente, necessariamente receberão. Você sabe que para uns isto é estimulo, trabalha com gosto,
porque o que constrói, ele deixa para o cônjuge, para o filho, para o pai, por exemplo. Para outros isto
é motivo para o ócio. O que! Trabalhar para o cônjuge, para deixar para o filho, de jeito nenhum! A lei
ficou no meio termo, fica na metade. O herdeiro necessário faz jus aquilo que se chama metade
legítima.
Quando a pessoa falece e deixa herdeiro necessário, a sua herança é dividida ao meio
e esta metade que forçosamente irá para o herdeiro necessário, esta metade chamada de metade
legítima. A outra metade é livre e a pessoa pode fazer testamento, se ela não fizer testamento, neste
caso vai tudo para o herdeiro necessário. Então, sempre que a sucessão tiver herdeiro necessário vai ser
uma Sucessão legítima, ela pode ser misturada, a metade legítima do herdeiro necessário, Sucessão
Legítima, a outra metade, é a metade livre, é a metade disponível. Se for feito testamento para a outra
metade, a Sucessão será testamentária.
A diferença entre herança e meação, já estudamos o casamento, estudamos o regime
da comunhão parcial de bens. Por exemplo, durante o casamento pelo Regime da Comunhão Parcial de
Bens, o marido recebe em doação uma casa, esta casa é um bem exclusivo do marido, durante o
casamento o marido compra uma outra casa, esta casa comprada durante o casamento é um bem
comum. Vamos imaginar que o marido resolvesse se divorciar. Como seria feita a partilha?
A primeira casa seria só do marido e a segunda casa, metade do marido e a outra
metade da mulher.
Agora, ao invés de se divorciar, o marido morre. Qual é a herança dele?
Herança é o nome que o patrimônio leva quando ocorre morte, herança é dos bens
que a pessoa deixou. Enquanto, eu sou pessoa, tenho patrimônio, faleci, não sou mais pessoa, meu
patrimônio passa a ser chamar herança. Qual é o patrimônio que o marido deixou?
Ele deixou uma casa e metade da outra.
Uma casa vale R$ 100.000,00 e a outra vale também R$ 100.000,00, dividida ao
meio. Deixou um patrimônio no valor de R$ 150.000,00.
A mulher é meeira, de 50%. A mulher é herdeira?
Pode ser que sim pode ser que não.
Então, o que posso afirmar que a meação é um direito próprio, não é presente.
Herança é um presente. O quinhão (pedaço) do meeiro é descrito no inventário. Quanto ela ser herdeira
não sabemos, pode ser ou não. Se ela for herdeira, a herança dela vai sair dos R$ 150.000,00.
Cuidado para você não dizer que a herança corresponde a 50%. Quem diz isto, que a
herança corresponde a 50% passa a idéia de que não sabe distinguir herança de meação. Herança é
sempre um conjunto, você não pode dizer que aquele conjunto é metade, que é 50 %. Ex: Vamos
imaginar que não existisse nenhum bem exclusivo durante o casamento, e o marido e a mulher
compraram juntos uma casa no valor de R$ 100.000,00. A herança que ele deixa é no valor de
quanto?
R$ 50.000,00.
Agora imagine que esta pessoa que faleceu, pelo Regime de Bens dela, o cônjuge não
herda, só o filho herda, o filho que é o herdeiro necessário, porque não é sempre que o cônjuge vai
 375

suceder. Mas, o filho é o primeiro a ser chamado, herdeiro necessário. Como vai ser feita a Sucessão?
O que o filho leva?
Leva 50%.
OBS: Cuidado para não chamar a herança de metade. A gente vai chegar na Sucessão
do cônjuge, eu vou explicar melhor.

Renúncia e Aceitação da Herança:

O Herdeiro ou o Legatário foi chamado para suceder, seja uma Sucessão

Testamentária, seja uma Sucessão Legítima. Este sucessor chamado para suceder é livre para aceitar
ou renunciar, é óbvio que um ato é contrário a outro.
Aceitação: É o ato pelo qual o sucessor concorda em receber o que lhe é deferido.
Pela aceitação o sucessor está dizendo sim, está dizendo que concorda suceder. Esta aceitação pode ser
de duas formas, pode ser expressa – quando o sucessor diz que aceita ou aceitação pode ser tácita –
quando ela decorre de um comportamento, quando é praticado um comportamento que revela a
aceitação. Ex: No enterro do sujeito, você encontra um herdeiro já negociando os bens do morto, isto
demonstra que aceitou, é uma aceitação tácita, esta aceitação não admite retratação, conforme artigo
1812 do Código Civil. A aceitação é irrevogável, não pode da mesma forma mudar de idéia, não pode
do mesmo modo querer os efeitos contrários, isto não significa que não posso ter havido um vício
naquele negócio jurídico.
Se a pessoa aceitou mediante coação, por erro, dolo, pode anular, o que não pode é
revogar, quer dizer falando ou por um comportamento pretender não aceitar, aceitou, está aceito.
Renúncia: É o contrário, é o ato pelo qual o sucessor não anui em receber o que lhe é
deferido. Renúncia é o ato de despojamento de uma vantagem. Na renúncia o sucessor está abrindo
mão da sua qualidade de herdeiro.
Atenção par um detalhe: Em que momento se dá a abertura da Sucessão?
No momento da morte. Mas, às vezes, na hora da morte, ele só vem saber tempos
depois, ele só vem a aceitar ou renunciar tempos depois. Então, guarde este detalhe: Aceitação e
renúncia são atos com efeitos retroativos. Na hora que o herdeiro aceita, na hora que o legatário aceita,
esta aceitação retroage ao momento da morte, é como se ele tivesse aceitado desde aquele momento. A
renúncia é igual, a hora que o legatário renuncia é como se ele nunca tivesse recebido, o efeito
retroage, esta renúncia tem uma forma, a forma da renúncia, segundo o texto da lei, a renúncia deve vir
de forma expressa, por dois modos, ela pode vir por termo nos autos, ou seja, a pessoa diz ao juiz,
através de petição, que não quer receber a herança, o juiz determina que seja lavrado um termo, aquele
ato é o ato de renúncia através de escritura pública.
Qual é a conseqüência, o efeito da renúncia? O que acontece quando o herdeiro
legatário renuncia?
Pelo artigo 1810 do CC, a conseqüência é que a parte do renunciante retorna ao
monte. Isto não é fácil entender quando se começa estudar o direito sucessório.
Vou dar um exemplo, mas eu queria que você colocasse bem claro, o efeito da
renúncia não é este, não é, o renunciante se considerado morto. Quem morre antes do autor da herança,
antes da pessoa de cuja sucessão estamos tratando é chamado de pré-morto. Não é esta a conseqüência
de uma pessoa renunciar, ela não é considerada morta, a parte dela volta para o monte. Ex: Faleceu o
Tício, ele tinha 3 filhos, ele não tinha cônjuge, o filho número 2 tem dois filhos (neto I e neto II). Você
já sabe que pode acontecer do filho não receber, mas o neto ser chamado, são os casos em que o pai é
morto. Não é o caso do exemplo, faleceu o Tício, os três filhos estão vivos e aceitam. A Sucessão vai
chamar os três filhos e cada um vai levar um terço. Agora vamos imaginar que o filho 2 renunciasse,
quando ele renuncia, ele é morto, a parte dele volta para o monte, a parte dele vai ser dividida para os
outros, para o filho 1 e para o filho 3, logo a herança que ia ser dividida por três, agora será dividida
por dois. Agora, vamos imaginar que o filho 2 tenha cônjuge. Para a prática dessa renuncia o cônjuge
do renunciante devera consentir?
No artigo que trata das outorgas uxórias e outorga marital não tem nada que diz que
para um cônjuge renunciar o outro tem que ser ouvido e concordar, não tem, não há necessidade desse
consentimento. Mas, alguns autores defendem que há.
Já encontrei dois motivos para as pessoas dizerem que há necessidade do
consentimento do cônjuge para a renúncia a herança. Primeiro motivo, soa injusto, este é o motivo.
 376

Ex: Uma pessoa que é casada pelo Regime da comunhão Universal. Então, Tício casou com Mévia
pelo Regime da Comunhão Universal de Bens. O Tício não tem nada. O Tício não adquiriu nada
durante o casamento. Mas, o pai do Tício tem um grande patrimônio. Mévia é paciente, ela sabe que
um dia o pai de Tício falecerá e vai deixar a sua herança, pelo menos sua metade legítima para o filho.
Problema é que quando o pai de Tício faleceu, Mévia falou para o marido, que finalmente ela ira
receber o que lhe era de direito. Que ele iria receber a herança e ela como meeira também. Quem é o
herdeiro Tício ou Mévia?
Tício.
Ela como meeira já sabe que assim que entrar no patrimônio dele, se comunica com
ela. Então, ela já começa a gastar por conta. Tício pensa: “Que interesseira”. E, renuncia. Esta
renúncia retroage? O bem algum dia entrou no patrimônio dele?
Claro, ela pode se dizer prejudicada. Mas, soa injusto, fere uma expectativa de
direito, mas, direito não tem. Todavia, é por este motivo, que as pessoas tem um sentimento de justiça,
mas amparo na lei não tem. Mas, você vê juízes exigindo que haja o consentimento de outro cônjuge
para a renúncia, sem amparo na lei. Resolveram encontrar uma maneira de encontrar amparo na lei.
** Quero que vocês dêem uma olhadinha nos atos que o cônjuge só pode praticar
quando ele tem consentimento do outro. Estes atos estão no artigo 1647 do CC.
Tem uma parte que diz assim: Ressalvado o disposto no artigo tal, nenhum dos
cônjuges pode sem autorização do outro, exceto no Regime da separação absoluta. Inciso I – alienar
ou gravar de ônus real os bens imóveis. Muito bem, vamos olhar a natureza jurídica da sucessão
aberta. Vamos ver no início do Código, quando ele falou dos bens jurídicos, artigo 801, II. O direito a
Sucessão aberta é um bem imóvel, então, o meu direito em uma sucessão que ainda não terminou e a
sucessão só conclui quando termina o inventário, então o meu direito em uma sucessão que ainda não
terminou é um bem imóvel.
Resta analisar que renúncia é ato de alienação, quem renuncia abre mão de um direito
e há quem diga que quem renuncia esta transferindo o seu direito, está passando para outro o seu
direito. Então, renúncia é um ato de alienação de imóvel, por isso o cônjuge precisa consentir, porque
na hora que um cônjuge renuncia, este está transferindo o seu direito sucessório, que é um bem imóvel.
Ele está alienando imóvel, soa certo, por isto tem gente que defende, ao meu ver está errado, porque a
renúncia gera efeitos para o futuro ou ela retroage?
Ela retroage, se ela gerasse para o futuro, estava pegando algo que era meu e
passando para frente, estava alienando, transferindo, mas já que a renúncia retroage, nunca foi meu,
quem vier no meu lugar não estará recebendo de mim, estará recebendo do morto. Então, não há ao
meu ver alienação, é o que tende a maioria, não é necessário o consentimento do cônjuge, porque a lei
não exige este consentimento. Mas, como para alguns soa injusto, afirmaram que tem transferência
sim, uma transferência de imóvel. Com base no artigo 647 do Código Civil precisa de consentimento.
Esta renúncia que estou mostrando para vocês é a renúncia que está na lei, é a
renuncia que vocês encontram no artigo 1810 do Código Civil. Para renúncia da lei a doutrina deu um
nome, ela é chamada de renúncia abdicativa, em razão do seu efeito. O efeito dessa renúncia é que em
renúncia abdica em favor do monte. Mas, a pratica criou uma outra modalidade de renúncia, renúncia
esta que não vamos encontrar na lei, mas que a doutrina inteira contempla, é a chamada Renuncia
Translativa.
Quando é que a Renúncia é Translativa?
Quando o herdeiro renuncia em favor de alguém. Não foi o que mostrei para vocês
até agora, o herdeiro renuncia e ponto final, ele renuncia e deixava para a lei o efeito. A lei dizia que se
o herdeiro renunciasse a parte dele volta para o monte. Agora é diferente, o herdeiro renuncia em favor
de uma pessoa, esta pessoa pode ser herdeiro ou não. Olha para o exemplo que eu havia dado. Tício
que tinha três filhos, F1, F2 e F3, o F2 tem dois filhos, N1 e N2, o F2 renunciou, na renúncia pura ele
não diz em favor de quem, na renúncia aplicativa ele não diz em favor de quem, damos o efeito da lei,
a parte dele, 1/3 vai para os outros herdeiros, para F1 e para F3. Mas, na renúncia Translativa, o
herdeiro renuncia em favor de alguém, ele diz para quem vai à parte dele. Então, não vai ser aplicado o
artigo 1810 do CC. Então, na verdade ele não está renunciando, ele aceitou, considerou dele, está
dando um presente para alguém. A natureza jurídica desse ato não é de renúncia, é uma aceitação
seguida de Cessão de Direitos Hereditários. Só posso vender o que está no meu nome, a herança é
minha, mas ela não está ainda registrada no meu nome, porque o inventário ainda não está concluído,
herdeiro recebe sua herança na hora da morte, só que só vai para o nome dele quando o inventário for
 377

concluído, conforme a herança, o inventário pode durar muitos anos. Tem gente que nem precisa de
registro, algumas vezes nem leva para o inventário. Ex: O sujeito morreu e deixou uma panela, isto não
leva nem para o inventário. Estou falando em bens que leva para o inventário, levamos bens que
precisamos passar para o nosso nome. Ex: Caderneta de Poupança, Ações. Porque os bens que estão
em casa a gente sabe que a galera divide ali mesmo, pois bem, a propriedade o herdeiro recebe na hora
da morte, mas, ele só tem o registro quando termina o inventário e pode demorar muito tempo.
O que vai acontecer se o herdeiro quiser dispor dos bens que já são dele?
Ele pode dispor, mas ele não pode vender, ele não pode doar, ele só pode vender e
doar o que está em seu nome. O ato que o herdeiro vai praticar se chama Cessão de Direitos
Hereditários. Esta Cessão pode ser gratuita ou onerosa. É onerosa quando o herdeiro cede seu direito
hereditário mediante remuneração. Você vai aplicar as regras da compra e venda. Tem gente que diz
logo que está vendendo, mas o melhor para uma prova, ele não está vendendo nada, só pode vender o
que esteja no seu nome, enquanto o bem não está no nome do herdeiro, ele está fazendo a cessão
direitos hereditários onerosa, que você vai aplicar todas as regras da compra e venda.
A Cessão dos Direitos Hereditários pode ser gratuita. Ela é gratuita quando aquele
que recebe nada remunera, quando o herdeiro transfere sem receber remuneração, aplicam-se as regras
da Doação, não é uma Doação, é uma Cessão de Direitos Hereditários Gratuita.
Tem gente que diz que a Natureza jurídica da Renúncia Translativa é Aceitação
seguida de Doação, porque para alguns não faz diferença se é Doação ou é Cessão de Direitos
Hereditários. O que importa é uma Cessão de Direitos Hereditários e não uma Renúncia. A renúncia
translativa não é uma renúncia. Se a Renúncia Translativa não é renúncia, atenção para alguns
detalhes: Primeiro – Forma – Qual é a forma da Renúncia Translativa?
Vi que a Renúncia Aplicativa pode ser por termo ou por escritura pública. Mas, a
Renúncia Translativa não, ela só pode ser por escritura pública, porque o artigo 108 do Código Civil
preceitua que todo negócio jurídico que visa transferir imóvel tenha forma de escritura pública, quando
o imóvel vale mais que 30 vezes o maior salário mínimo.
Renúncia é um Negocio Jurídico que visa transferir imóvel, está cedendo o seu
direito hereditário. E, qual é a Natureza Jurídica do direito Hereditário?
Ele é bem imóvel. Então, para você fazer a Renúncia em favor de alguém, sendo
translativa, tem que fazer uma escritura pública, esta é a forma.
Segundo detalhe: O consentimento, a vênia conjugal. Na renúncia Translativa temos
alienação de imóvel, na Renúncia Translativa temos cessão, ceder é transferir, transferir é o mesmo
que alienar. Na renúncia translativa a pessoa está transferindo o imóvel, que ela já aceitou, que já está
no patrimônio dela. Então, é necessária a vênia conjugal, precisa do consentimento do cônjuge.
Importante: A Renúncia que precisa do consentimento é a Translativa. A Renúncia
Aplicativa não precisa de consentimento.
O herdeiro, então, renunciou, ele pode mudar de idéia? E possível a revogação da
Renúncia?
Não. A Renúncia é um ato irrevogável.
Acontece que às vezes a renúncia prejudica os credores, não os credores do morto,
mas os credores do herdeiro que renunciou.
Vamos imaginar que eu tinha uma série de dividas, estou para receber uma herança,
maus credores já estão todos esperando. Eu renuncio. Quando a renúncia prejudica os credores do
herdeiro, a lei no artigo 1813 afirma que quando o herdeiro renuncia e sua renúncia prejudica os
credores, este artigo possibilita que os credores do herdeiro aceitem até o montante suficiente para o
pagamento dos créditos.
Atenção: Quando o herdeiro renuncia e esta renúncia prejudica um credor do
herdeiro, este credor do herdeiro pode ir a juízo e pedir que sejam aceitos tantos bens até o pagamento
dos créditos.
Então, dois detalhes: primeiro o credor do herdeiro não vira herdeiro; segundo os
bens, ou melhor, a herança não será toda aceita, ela é aceita ate o necessário para pagar o crédito, pode
ser que tudo tenha que ser aceito, pode ser que não.
Esta renúncia da lei não é translativa, é aplicativa. Se a Renúncia Translativa
prejudicar o credor, ele poderá alegar que é uma Fraude contra credores, mas ele não poderá invocar
este artigo, para pretender que haja aceitação dos bens, porque a aceitação já houve.
 378

Continuação da Primeira Aula

Quem é que pode ser herdeiro e quem é que pode ser legatário? Quem que pode ser
chamado por testamento e quem é que pode ser chamado pela lei?
Tem legitimidade para suceder a pessoa que preencher dois requisitos:
Primeiro requisito: A pessoa tem que ter existência na hora da morte, só pode suceder
aquele que existe na hora da morte, só que aqui nós vamos fazer uma análise em separado, da sucessão
legítima e da sucessão testamentária. Vamos falar primeiro da sucessão legítima, e para isso você vai
olhar o artigo 1798 do CC.
O artigo 1798 do Código Civil - legítima para suceder a pessoa nascida ou já
concebida no momento da abertura da sucessão, então, a pessoa tem que existir, só que você sabe que a
lei põe a salvo desde o momento da concepção os direitos do nascituro.
Então, a pessoa viva ou já concebida. Quem já é concebida é o quê?
É o nascituro, pessoa ou nascituro, porque você sabe que não são todos que
consideram o nascituro pessoa.
Seja o nascituro pessoa ou não ele tem legitimidade para suceder?
Tem, mesmo que o nascituro não seja considerado pessoa na hora da morte, pelo
artigo 1798 do CC ele tem legitimidade para suceder.
Feita essa observação, eu quero chamar a sua atenção para o artigo 8° do CC, que
trata de um instituto chamado de comoriência, e esse instituto da comoriência ele gera efeitos aqui nos
direitos sucessórios. Quando é que nós vamos aplicar a comoriência?
A comoriência significa morte junto, quando dois ou mais indivíduos falecerem na
mesma época, provavelmente no mesmo evento, mas não precisa ser no mesmo lugar, faleceram na
mesma época, mas você não sabe dizer quem é o primeiro, quem é o segundo, quem é o terceiro. Não
se sabe dizer quem faleceu primeiro.
Duas pessoas falecem no mesmo evento, na mesma ocasião, na mesma época, e
agente sabe dizer quem faleceu primeiro, e quem faleceu em segundo, mas às vezes nós não
conseguimos saber, quando não se sabe dizer quem é o pré-moriente, quem morreu primeiro, aplica-se
o instituto da comoriência do artigo 8º. A comoriência é uma presunção relativa.
Presume-se mortos ao mesmo tempo, aquelas pessoas que falecem no mesmo evento
e nós não sabemos identificar quem faleceu primeiro, por exemplo: Você lembra que o Ulisses
Guimarães caiu daquele helicóptero? Lembra que ele estava com a mulher dele? Quem morreu
primeiro: ele ou ela?
Ele nem foi encontrado, vai ver que ela morreu primeiro, deu umas nadadas e morreu
em um lugar afastado, o que vocês acham disso?
Era possível que tivesse uma testemunha que dissesse: eu estava lá escutei um
barulhão, vi o Ulisses no pará-quedas lentamente caindo, e a mulher já estava morta, eu vi o corpo
boiando. Se a testemunha contasse isso quem morreu primeiro?
A mulher.
Isso pode fazer diferença na sucessão?
É lógico que sim.
Então, a comoriência é uma presunção relativa, nós só vamos aplicar quando não
soubermos quem faleceu primeiro. Ex: Angélica, Patrícia e minha mãe faleceram juntas, mortas com
vai fazer diferença?
Vai, entra os cônjuges e os filhos.
Minha mãe faleceu, a perícia constatou que minha mãe faleceu há três horas, e que
minhas irmãs faleceram há uma hora, quando a minha mãe faleceu elas estavam vivas, existindo na
hora da morte 3 filhas, então as 3 sucedem. Só que duas horas depois as duas faleceram, já herdaram
da minha mãe, e vão passar a herança da minha mãe para os seus filhos.
Mas se a perícia não conseguir constatar quem morreu primeiro, aplica-se a
comoriência, mortos ao mesmo tempo. Na hora que minha mãe faleceu, quantas filhas ela tinha viva?
Uma.
Olha entre os comorientes, não há sucessão, eu não estou dizendo que eu vou ficar
com tudo, você vai ver que não.
 379

Só que só pode suceder uma filha, porque a outra filha não existia na hora da morte,
então não tem legitimidade para suceder, para suceder tem que existir na hora da morte, com a ressalva
do nascituro. E se a sucessão for testamentária?
Quando a sucessão é testamentária, você vai olhar para o artigo 1789, e a sucessão
testamentária ela pode chamar além da pessoa e do nascituro, ela pode chamar aquele que ainda não
foi concebido, por uma pessoa existente na hora da morte.
Aquele que não foi concebido por uma pessoa existente na hora da morte, é por
exemplo, o filho de uma pessoa que ainda não tem filho.
Então, eu vou fazer o meu testamento e deixar metade dos meus bens para os dois
filhos dela, só Lúcia, que eu não tenho filho.
Pode suceder por testamento o concepturo. Quem é o concepturo?
É aquele que não foi concebido, é a geração futura, desde que a pessoa que dará
origem a esse concepturo esteja viva.
Eu não posso deixar meus bens em testamento para os netos dela, porque o
concepturo é filho de quem ela ainda não tem.
Então tem que ser um concepturo de pessoa existente na hora da morte.
Então sucessão testamentária pode ser chamada para suceder também pessoa jurídica.
Por isso eu brinco dizendo que deixo os meus bens ao Município de Belford Roxo. Uma pessoa pode
deixar os seus bens a uma pessoa jurídica?
Por testamento sim.
E por fim o inciso III, do artigo 1799 do CC, ele está falado da pessoa jurídica ainda
não formada, é a fundação. Vou explicar: Quando eu deixo os meus bens a uma pessoa, você está
vendo é uma pessoa física, ela tem que existir na hora da morte.Quando eu deixo os meus bens a uma
pessoa jurídica, a pessoa jurídica tem que existir na hora da morte?
Tem. Belford Roxo existe.
Mas é possível por testamento criar fundação, fundação que ainda não existe na hora
da morte
Então, é possível fazer um testamento beneficiando uma fundação que ainda não
existe.
Esse é o primeiro requisito para se ter a legitimidade para suceder, em resumo: Que a
pessoa exista na hora da morte, mas há um segundo requisito, para uma pessoa existente na hora da
morte tenha legitimidade para suceder, é necessário o segundo requisito. Qual é?
Que ela não tenha sido excluída da sucessão. E como é que se exclui um herdeiro ou
um legatário da sucessão?
Existem duas maneiras de se excluir um herdeiro ou um legatário da sucessão:
Primeira maneira é a indignidade, segunda maneira é a deserdação.
Indignidade e deserdação são as duas maneiras de se excluir herdeiro ou legatário da
sucessão.
Indignidade, você vai encontrar no artigo 1814 do Código Civil e a deserdação mais
a frente, você vai encontrar artigo 1961.
Tanto na indignidade, quanto na deserdação aquele que é chamado para suceder seja
por testamento ou pela lei, praticam atos de repulsas, atos que pela lei são considerados aviltantes, atos
que a lei considera que são suficientes para afastar alguém da sucessão.
Só que são duas maneiras de afastar: A indignidade e a deserdação.
Quando é que eu aplico a indignidade e quando é que eu aplico a deserdação?
A deserdação é para o herdeiro necessário, e a indignidade é para qualquer herdeiro.
Então a deserdação é o meio próprio para excluir o herdeiro necessário, a indignidade
acaba valendo para os outros herdeiros. Não é que o herdeiro necessário não possa ser excluído por
indignidade, mas é que acaba sendo difícil que isso ocorra. Por que é difícil que isso ocorra?
Porque as hipóteses de deserdação já contemplam as hipóteses de indignidade.
Olhem para o artigo 961 do CC, eu não estou mostrando o artigo a toa, é que o artigo
lá diz: Além das causas mencionadas no artigo 1814, então as causas de deserdação já incluem as
causas de indignidade.
Vamos olhar o primeiro ato de indignidade, artigo 1814 do CC: São excluídos da
sucessão, os herdeiros ou legatários:
 380

I- Que houverem sido, autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou

tentativa deste, contra pessoa de cuja a sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente, ou
descendente.
Lembra daquela menina, lá em SP, que junto com o namorado, segundo alguns só
participou, pode ser que ela seja julgada e não tenha feito nada, mas vamos imaginar que ela tenha ido
lá e deu a facadas e as pauladas. O pai e a mãe deixaram uma herança, ela tem legitimidade para
suceder? Ela tem existência na hora da morte?
Sim, mas ela pode ser excluída da sucessão por indignidade ou por deserdação.
Como é que eu vou saber que ela vai ser excluída por indignidade ou por
deserdação?
Assim: a deserdação é para por herdeiro necessário, só que ela funciona como?
O autor da herança, sabendo do ato, sentindo ultrajado, atingido pelo ato, ele dá
início a exclusão, ele tem que fazer um testamento, no qual ele diz: Quero excluir meu filho, minha
filha, minha mãe, da sucessão.
Se o autor da herança não fez o testamento, fica a idéia de que houve perdão, fica a
idéia de que ele perdoou, quando dava para perdoar.
Mas a deserdação opera de que modo?
Só que não basta testamento não, porque se bastasse, o pai e a mãe mentiam, diziam
lá, quero excluir minha filha da sucessão porque ela tentou me matar. Depois da morte, é necessária a
propositura de uma ação, ação essa na qual ficará comprovado que aquele fato de deserdação apontado
no testamento ocorreu, que aquele fato que o testamento apontava como causa de deserdação ocorreu e
qual é a conseqüência?
Feita a deserdação por testamento e pela a ação que comprovam a exclusão, aquele
herdeiro deserdado é considerado como se morto fosse. O deserdado é considerado como se na hora da
morte ele já estivesse morto, ele é um morto antes, por isso que ele não tem legitimidade para suceder,
porque a exclusão faz ele não existir na hora da morte.
Só que olha o caso daquela menina em SP, dá para aplicar a deserdação? Como é
que o pai e mãe iam ter tempo de fazer o testamento?
Então, você vai pensar em indignidade, como é que ocorre a indignidade?
Praticado o ato, depois da morte, tem que ser proposta uma ação, e nessa ação tem
que ficar provada a prática de uma indignidade, é necessária a propositura de uma ação que revele a
prática de uma indignidade. E aí?
E aí por conseqüência, aquela pessoa que praticou o ato de indignidade é considerada
como se morta fosse, é considerada pré-morta.
A dúvida hoje nessas matérias, é quem tem legitimidade para propor essa ação.
Quem pode propor essa ação de indignidade?
Você lembra, que rolou uma fofoca nesse caso de SP, que o irmão dela tinha
perdoado, que o irmão dela não queria que ela fosse excluída na sucessão.
Quem é que pode propor a ação, se você disser que é só o interessado eu quero que
me digas quem tem interesse?
O CC não diz quem deve propor essa ação, mas é lógico que quem pode propor essa
ação é quem tiver interesse. O irmão você vislumbra interesse nele?
Sim.
E a doutrina vem dizendo que em certos casos, vejam em certos casos, há interesse
público. Havendo interesse público atrai a atribuição do MP, então, havendo interesse público o MP
pode propor essa ação, o irmão sem dúvida, e o MP em havendo interesse público também. Só por
indignidade ou na deserdação também?
Só por indignidade
O menor de idade que matou a mãe pode ser excluído?
Vai ser excluído como qualquer um.
Quando há interesse público para justificar a atuação do MP?
Acho que nesse caso, que chocou a população, não matou o pai e a mãe para ficar
com o dinheiro e com o namorado, o irmão não exclui e aí quer dizer: o mal triunfa. Então se você não
tiver interesse público nesse, não sei outro.
São as mesmas causas de anulação de doação?
Não, as causas são diferentes.
 381

Pode haver renúncia translativa em favor do deserdado?

Tem que olhar porque a princípio há uma espécie de fraude a lei, o deserdado a
princípio é como se morto fosse, ele não recebe, aí há um outro sucessor que resolve renunciar em
favor dele, fica um certo impérvia de fraude à lei. Se você pensar por esse lado é vedado a renúncia
translativa em favor do deserdado.
Mas nem sempre haverá fraude a lei, vamos ver um exemplo: Pode haver renúncia
parcial?
Pode, eu posso renunciar parte da herança, porque na verdade é uma cessão.
Olha só: Tício falece e deixa 3 filhos, nós já vimos que se o F2 renuncia, a parte dela
vai para o F1 e o F3, ou para N1 ou N?
Para F1 e F3, muito bem, só que agora a gente vai pensar em deserdação.
O F2 está deserdado, quanto o F2 é deserdado a lei diz que a parte dele vai para os
outros dois?
Não, a lei diz que ele é considerado como pré-morto, e o que acontece com a parte
do pré-morto?
Vou te adiantar, quando esse é pré-morto os filhos são chamados (1/3 para F1; 1/3
para F3; e 1/3 para os filhos de F2).
Aí a sua pergunta seria isso, os filhos de F2 poderiam renunciar a favor do pai,
seria isso? Numa renúncia translativa? Aceitar e passar?
Tem-se a idéia que seria uma fraude à lei, só que direito hereditário é disponível,
filhos maiores e capazes que queiram beneficiar o pai, em princípio seria fraude a lei, mas examinando
não seria.
O F2 pode administrar os bens dos N1 e N2?
Tem o parágrafo único do artigo 1816 do CC, que preceitua assim: O excluído da
sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens em que a seus sucessores couberem
na herança, nem a sucessão eventual nesses bens. Ou seja, o excluído da sucessão não terá direito aos
frutos da administração dos bens que a seus sucessores couber na herança e nem a sucessão eventual
desses bens. Então, ele não pode no futuro herdar esses bens.
A pergunta sua foi se ele poderia administrar esses bens: ele não tem direito ao
usufruto e em a administração de bens, esses bens o filho herda, o pai não pode usufruir, o pai e mãe
não podem administrar, e no futuro quando os pais falecerem eles também não poderão suceder.
Se você colocar sobre esse prisma, e interpretar que a sucessão eventual desses bens e
não a sucessão causa motriz, podendo ser uma sucessão em vida o pai não pode se beneficiar na
renúncia translativa.
Então, está dizendo lá no finalzinho e nem a sucessão eventual desses, bens.
Então, se o filho renuncia em favor do pai, o pai está sendo sucessor em vida do
filho, e me parece que o parágrafo único veda a própria renúncia translativa.
O Município pode propor a ação?
O próprio Município pode propor a ação.
Então, nós vamos passar para a sucessão legítima.
Você já sabe que a sucessão legítima é aquela que decorre da lei, a lei chama o
sucessor. E eu já mostrei à você que os sucessores legítimos estão no artigo 1790 e 1829. Vamos olhar
primeiro para o artigo 1829, porque o artigo 1790 ele traz a sucessão do companheiro e da
companheira, nós vamos falar, mas por enquanto eu quero que você olhe só para o artigo 1829. O que
você encontra no artigo1829?
I- Descendente, e o cônjuge;
II- Ascendente ou cônjuge;
III- Cônjuge sobrevivente;
IV- Colateral.

Caso uma pessoa faleça, você vai chamar todas essas pessoas juntas? Descendentes,
ascendentes, cônjuges e colateral?
Não, existe uma ordem de vocação hereditária, uma ordem para chamar, avocar o
herdeiro, e é isso que nós vamos começar a estudar, essa ordem.
Quais são os modos de suceder, estou falando da sucessão legítima. Dentro de uma
sucessão legítima quais são os modos de suceder?
 382

O primeiro modo é a chamada sucessão por direito próprio. Quando é que a sucessão
é por direito próprio?
A sucessão por direito próprio é a regra, então, em regra você vai trabalhar com a
sucessão por direito próprio, uma pessoa faleceu, quem vai ser o sucessor?
Na sucessão por direito próprio nós vamos chamar para suceder àquela pessoa que
ocupa a classe mais próxima, e não é só, ela tem que ocupar ao mesmo tempo o grau mais próximo.
Será chamado em regra para suceder a pessoa que ocupar a classe mais próxima e grau mais próximo.
O que é classe?
Classe é cada um dos incisos do artigo 1829. Olhem para o inciso I, traz a classe do
descendente junto com o cônjuge.
O inciso II traz a classe do ascendente junto com o cônjuge.
O inciso III traz a classe do cônjuge sozinho.
O inciso IV traz a classe do colateral.
Então, uma pessoa faleceu, Tício, ele tem descendente F1 e F2, ele tem cônjuge, ele
tem ascendente, ele tem irmão, está todo mundo lá no enterro querendo saber quem é o sucessor.
Quem é o sucessor?
Primeiro a pessoa que ocupa a classe mais próxima. E quem ocupa a classe mais
próxima?
Descendente, junto com o cônjuge. Então, estão fora os ascendentes e o colateral.
Vamos imaginar que o Tício não tivesse esses filhos, e agora qual é a classe mais
próxima?
A classe dos ascendentes com o cônjuge.
Cuidado para não chamar o cônjuge sozinho, o cônjuge sozinho está na terceira
classe.
Então, não tem filho, não tem descendente, passa para o ascendente e para o cônjuge.
Se não tiver ascendente, aí chama o cônjuge sozinho.
Se não tiver cônjuge aí chama o colateral.
Então, você entendeu o que é classe. E o grau?
Grau é aquela distância entre as gerações.
Tício faleceu, ele tem F1 e F2, ele tem N1 e N2, ele tem B1 e B2, todos esses aqui
são descendentes de Tício. Então todos esses são da classe mais próxima. Depois que você achar a
classe mais próxima você tem que procurar o grau mais próximo, o grau mais próximo é que sucede,
olhe lá.
O Tício tem bisavó viva e o cônjuge, faleceu o Tício, quem é da classe mais
próxima?
Descendente com o cônjuge.
Qual é o grau mais próximo?
Primeiro, Filho, então os filhos sucedem. E o pai a mãe?
Não sucedem.
Agora vamos imaginar que ele não tenha filho, quem sucede?
N1; N2; N3, com o cônjuge.
Eles são da classe mais próxima descendente, e do grau mais próximo segundo.
Agora os netos morreram também, quem sucede?
B1 e B2 com o cônjuge.
E se não tiver os bisnetos?
Ascendente com o cônjuge.
Aí ele não tem pai, quem sucede?
A mãe com o cônjuge.
Ele não tem mãe, quem sucede?
Os avós com o cônjuge.
Não tem avós?
Aí o cônjuge, "eba" sou eu sozinho, não é não bisavó com o cônjuge.
Não tem bisavó?
Aí você passa para a terceira classe do cônjuge.
Essa é a regra, vamos para a primeira exceção. A primeira exceção é a sucessão por
direito de representação.
 383

A sucessão por direito de representação está no artigo 1851 do Código Civil. Quando
é que a sucessão é por direito de representação? Quando há pré-morto, o pré-morto tem legitimidade
para suceder?
Não, às vezes uma pessoa que sucede por direito próprio já está morta, então, uma
pessoa que sucederia por direito próprio já está morta, e aí o que a lei faz?
A lei chama alguém para representar o pré–morto, para suceder no seu lugar.
Então, cuidado com o pré-morto que pode ser representado.
Vamos voltar para o artigo 1829 do Código Civil. Quais são as classes que você
encontra lá?
Primeira classe quem vem é de descendente. E se o descendente for pré- morto, ele
pode ser representado?
Pode.
Quem vai representar o descendente pré-morto?
O descendente dele.
Segunda classe, o ascendente é chamado par suceder, mas o ascendente é pré-morto,
ele pode ser representado?
Não.
Terceira classe, cônjuge, só que o cônjuge é pré-morto, ele pode ser representado?
Não.
Última classe é o colateral, é pré-morto, o colateral é chamado para suceder, o
colateral pode ser representado?
Depende, se o colateral for irmão pode. E se for outros não pode.
Então o irmão pode ser representado pelo filho dele, perfeito, pois filho do irmão é
sobrinho.
Então, vamos treinar, pois, direito sucessório é treino.

AVÔ P AVÓ P AVÔ M AVÓ M

PAI MÃE

I1 TÍCIO I2

F1 F1 F2 F2

N1 N1 N2 N3

B1

Para não errar na prova, coloque no papel a sua família e vai matando um por um.
Vamos fazer o teste aqui: Tício morreu, não tem cônjuge, tem filhos F1 e F2 (falecido e pai de N3,
que é pai de B1) estamos no enterro do Tício, aí chega perto de você e perguntam, quem é que vai
suceder ao Tício?
Regra sucessão por direito próprio, usem os nomes, se você sabe os nome diga, o
examinador perguntou você diga; sucederá por direito próprio o fulano, sucederá por direito de
representação Beltrano.
Regra sucessão por direito próprio, você vai chamar primeiro quem ocupa a primeira
classe e o grau mais próximo. Quem é que ocupa a classe mais próxima?
Os descendentes e o cônjuge.
Quem é o grau mais próximo?
Primeiro filho.
 384

Como Tício não tinha cônjuge, quem é que sucede?

F1 e F2
Eles sucedem como?
Por direito próprio.
Só que agora o F2 é pré-morto, quem sucede?
O F1 por direito próprio e como o F2 tem descendente, e o descendente pré-morto
pode ser representado, pode ser representado e por quem?
Pode pelo descendente. Quem é o descendente o do F2?
O N3 que é o mais próximo.
Então, quem são os sucessores de Tício?
F1 por direito próprio e N3 por direito de representação.
Só que agora o N3, também é pré-morto, quem sucede?
F1 por direito próprio e B1 por representação.
Agora, toda essa galera é pré-morta, quem sucede?
O pai e a mãe.
E o avô e a avó?
Não, mas eles não são ascendentes?
São, mas não do grau mais próximo.
E aí essa mãe é pré-morta, quem sucede?
O pai.
Cuidado que na hora da prova vem essa avó (mãe da mãe) e diz que quer representar
sua descendente pré-morta.
Cuidado com as palavras que o examinador usa para induzir a gente a erro.
Ela diz: eu quero representar minha descendente a erro.
Vai acender uma luz na cabeça da gente assim: Se lembra da Lúcia que naquela aula
estava rouca, ela disse que o descendente podia ser representado, mas é o descendente do morto, essa
aqui é descendente dela, mas não é do morto. Do morto ela é o quê?
Ascendente. Pode ser representada?
Não.
Então, não tem mãe, vai tudo para o pai. Se o pai é pré-morto?
Direito próprio dos avós.
Não tem avós, morreu todo mundo. Quem sucede?
Os colaterais.
Qual é o grau mais próximo?
Irmãos ou tia (o). De que grau?
Irmão de 2º e tio de 3º, então os irmãos são chamados.
Só que agora, I 1 e o I 2 ( pré-morto), quem sucede?
O I1 por direito próprio. O irmão pode ser representado?
Pode. Por quem?
Por seu filho.
Vou matar esse filho também. Quem sucede?
Só o irmão.
Ué, não pode representar o filho?
Não, só pode representar o irmão.
Agora esse I 1 é morto, quem sucede?
O I 2 e a tia.
O N1 é morto também.
Vou ressuscitar essa galera. Estão vivos a tia, F2 e N1. Quem sucede e de que modo?
Quem sucede é F2 por direito próprio. E a tia, qual é o grau da tia? 3ºgrau.
Morreu F2 e morreu a tia, quem sucede?
Agora sucede N1, de que modo?
Agora, direito próprio.
A representação, só quando o irmão for pré-morto.
A N1 não existe, mas tem aqui bisneto. Qual é o grau?
5º grau. Ele sucede?
Não, pois não é parente, chorou à toa.
 385

Terceiro modo de suceder: Sucessão por direito de transmissão.

Essa sucessão por direito de transmissão está no artigo 1809 do Código Civil.
Quando é que nós vamos aplicar a sucessão por direito de transmissão?
Quando aquele chamado para suceder por direito próprio, está vivo na hora da morte,
mas falece antes de aceitar ou renunciar.
Veja só se aquele que sucede por direito próprio está vivo na hora da morte, recebe,
mas se ele na hora da morte é pré-morto aplica-se a sucessão por direito de representação.
Agora é diferente, na hora da morte a pessoa está viva, mas ela não chega a aceitar ou
renunciar, ela morre antes de dizer que aceita ou renuncia, então o que a lei faz?
A lei transfere o seu direito para outro, que ai suceder por direito de transmissão.
Exemplo de sucessão por direito de transmissão: Lúcia, o seu pai faleceu, "ranran" e morri. Eu estava
viva na hora da morte?
Estava, mas deu tempo de aceitar ou renunciar?
Não. E aí ?
Aí você vai chamar para suceder o herdeiro, qualquer herdeiro, desse que faleceu
antes de aceitar ou renunciar.
Outro exemplo: Faleceu o Tício, todos estão vivos, irmão ( F1, F2), pai avó e tio.
Quem sucede ao Tício?
O pai.
Agora o pai é pré-morto, quem sucede o Tício?
O avô.
Agora, vamos imaginar que o pai foi vivo na hora da morte, mas morreu antes de
aceitar. Quem era o herdeiro de Tício?
O pai, mas o pai estava vivo na hora da morte, mas morreu antes de aceitar. Quando
a pessoa morre antes de aceitar, quem sucede?
O herdeiro dele, desse que morreu antes de aceitar ou renunciar. Então, o pai
sucede?
Ele morreu, estava vivo na hora da morte, mas morreu antes de aceitar ou renunciar,
o pai sucede?
Não.
Quem é o herdeiro do pai?
Os filhos, (Irmãos I 1 e I 2)
Então quem é o herdeiro do Tício?
I1 e I 2.
De que modo?
Direito de transmissão.
E o avô?
Nada.
Poxa se o pai morre antes de Tício o avô herda, se o pai morre antes de aceitar herda
I1 e I2.
Morreu o pai, morreu o avô, todos pré-mortos a Tício, morreu o Tício. Estão vivos o
tio e os Irmãos (I1 e I 2). Quem sucede?
O irmão, de que modo?
Por direito próprio.
Vamos dizer que é pré-morto o irmão I 1, quem sucede agora?
O irmão I 2, por direito próprio, sozinho.
Agora o I 1 e o I 2 são pré-mortos quem sucede?
Tio sozinho.
Vamos ressuscitar os pré-mortos: O I 1 estava vivo na hora da morte, mas morreu
antes de aceitar, quem sucede agora?
O I 2 por direito Próprio e o F1 por representação( filho do I1)
Agora o F1 é pré-morto e o I 1, morreu antes de aceitar e agora, quem sucede?
O irmão I 2 por direito próprio (I 2). O I 1 se fosse vivo sucederia?
Sucederia, mas morreu antes de aceitar. Quem vai suceder?
 386

O herdeiro dele, quem é o herdeiro dele agora, o N1, então o N1 sucede por direito de
transmissão.

PARTILHA:

Vistos os modos de suceder, vamos ver como se faz a partilha.

Eu já sei quem é chamado a herdar, agora eu quero ver como se divide o monte,
quais são os modos de partilhar?
Primeiro modo de partilhar e que é a regra, o primeiro modo de partilhar é
chamada partilha por cabeça. Quando é que a partilha é por cabeça?
A partilha é por cabeça quando a sucessão é por direito próprio, para a sucessão por
direito próprio, a partilha por cabeça nada mais é do que a partilha pelas pessoas, pelo número de
pessoa, a cabeça de cada um conta como um inteiro.Ex: Tício tem 4 filhos e faleceu, quem sucede?
Os filhos. De que modo?
Por direito próprio.
Quanto cada um vai receber da herança?
¼, você dividiu a herança pelo número de cabeça, ¼ para cada um, é bem simples,
não é?
Segundo modo de partilhar é a chamada partilha por estirpe, é exceção. Essa
exceção ela vai se dar em que hipótese?
Quando a sucessão for por direito de representação, e quando a sucessão é por direito
de transmissão.
Na sucessão por direito próprio, regra partilha por cabeça, na sucessão por direito de
representação e na sucessão por direito de transmissão é exceção, que é a partilha por estirpe.
O que é partilha por estirpe?
Partilha por estirpe significa partilha do pedaço, do quinhão, da quota parte, a estirpe
é o quinhão, a quota parte que o pré-morto, ou do que morreu antes de aceitar levaria.
Vamos treinar:
TÍCIO

F1 F2 F3 F4

N1 N2 N3 N4 N5 N6

Tício tem 4 filhos, (F1,F2,F3,F4), F2 tem dois filhos (N1 e N2), F3 tem três
filhos( N3, N4, N5) e F4 tem 1 filho (N6). O Tício morreu, quem herda?
Os quatros filhos herdam e você já sabe que a partilha é por cabeça.
Agora, F3 é pré-morto. Se o F3 é pré-morto, você não deveria contar a cabeça dele,
mas tem alguém para representar o F3?
Tem
Então, a quarta parte dele é a estirpe dele que vai ser partilhado por quem a
representa. Faleceu o Tício agora, quem sucede?
F1, F2, F4, por direito próprio e N3, N4, N5, por direito de representação. Partilha
por cabeça para F1, F2 e F4 e partilha por cabeça que dá ¼ ; e o quinhão do F3 você vai partilhar o
quinhão por 3 que vai dar 1/12.
Então para F1, F2, F4, sucessão por direito próprio e partilha por cabeça para N3, N4,
N5, sucessão por direito de representação e partilha por estirpe.
Agora é pré-morto também F1, quem sucede?
F2 e F4 por direito próprio, N3, N4, N5 por direito de representação. Tem alguém
para representar F1?
Não.
Então, você vai contar a cabeça dele?
Não, 1/3 para cada F2 e F4, e 1/3 que será partilhado pela estirpe que representa o F3
(N3, N4 e N5).
 387

Existem outros modos de partilhar, eu vou colocar os artigos.

Terceiro modo de partilhar está no artigo 1896, parágrafo segundo;
Quarto modo de partilhar está no artigo 1832 do Código Civil;
Quinto modo de partilhar está no artigo 1837 do Código Civil;
Sexto modo de partilhar está no artigo 1790 do Código Civil.

Essas outras partilhas nós vamos ver ao longo do estudo do direito da sucessão
legítima.
Essa partilha tem nome, que é partilha por linha, essas outras não tem nome porque
são partilhas que surgiram no NCC para o cônjuge e com o companheiro e a companheira.
Nós já sabemos quais são os modos de suceder e nós já sabemos como se faz a
partilha, nós vamos analisar a ordem da sucessão: descendente, ascendente, cônjuge e colateral.
Primeiro descendente, aqui eu só queria chamar a sua atenção para igualdade entre os
descendentes, principalmente filhos, não há mais um filho recebendo mais que o outro. Não importa a
origem do filho, se ele concebeu dentro do casamento ou fora do casamento, ou se ele foi adotado.
Todos os filhos tem direitos iguais.
Então, para os filhos que são os principais descendentes, sucessão por direito próprio
e partilha por cabeça, não há mais nada a comentar.
Segundo ascendente, o ascendente ocupa a segunda classe, ele vem junto com o
cônjuge, assim como o descendente vem junto com o cônjuge, mas o cônjuge será analisado depois.
Quanto ao ascendente eu tenho que chamar a sua atenção aqui, que é a partilha por
linha, o ascendente ele é chamado a suceder por direito próprio não há direito de representação
entre os ascendentes.
A gente já sabe, então não há partilha por estirpe para um ascendente, só há partilha
por cabeça, mas pode ocorrer a partilha por linha. Quando é que nós vamos aplicar essa partilha por
linha para o ascendente?
Quando você tiver igualdade de grau e diversidade de linha, como assim linha?
Linha é a linha materna e a linha paterna, formam as linhas aí.
Você tem que ter uma situação em que os ascendentes são dos mesmo grau, mas
ocupam diferentes linhas, a hipótese concreta é uma só.

AVÔ P AVÓ P AVÔ M AVÓ M

PAI MÃE

TÍCIO

Tício, pai, mãe, avô P, avó P, avó M e avô M. Faleceu Tício, quem sucede?
Pai e mãe. Como é feita a partilha?
Por cabeça, metade para cada um.
Agora, o pai é pré-morto, quem sucede?
A mãe.
O avô e avó paternos não podem representar esse pai. Como é que se dá a partilha?
Por adjudicação, um herdeiro só ele adjudica.
Não tem mãe e nem pai, quem é que sucede?
Os avós. Se todos estiverem vivos, a sucessão será por direito próprio e a partilha por
cabeça.
Vamos olhar os avós estão todos no mesmo grau?
Estão. Mas estão em diferentes linhas?
Estão. Mas você tem o mesmo número em cada linha?
Sim, então você não vai aplicar a partilha por linha.
 388

A partilha por linha você vai aplicar quando tiver igualdade de graus e diversidade de
linha, mas a diversidade de linha implicar em número diferente em cada linha.
A diversidade de linha não é um na linha paterna e outro na linha materna, é um na
linha materna e dois na linha paterna ou dois na linha paterna e um na linha materna, não é o caso aqui,
então a partilha é por cabeça.
Olhem agora, essa avó M é pré-morta, quem sucede?
Os avós de que maneira?
Por direito próprio, agora você tem o mesmo grau e número diferente de linhas, então
você vai fazer a partilha por linhas. Como é a partilha por linhas?
Metade para cada linha.
O avô materno fica com essa metade e a outra metade vai ser divido pelos dois avós
paternos.
Pode ter bisavô aqui, mas é muito difícil cair em prova, só para ter em casa.
Nós vamos ficar por aqui e na próxima aula vamos tratar da sucessão do cônjuge.

38ª Aula - 06/03/2004

SUCESSÃO DO CÔNJUGE:

O cônjuge ocupa ao mesmo tempo a classe e o grau mais próximo e hoje olhando
para o artigo 1829 do CC, que vai trazer a sucessão do cônjuge, nós o encontramos, logo, na primeira
classe, ao lado dos descendentes. E você já sabe que o cônjuge é herdeiro necessário, ou seja, ele não
pode ser excluído por testamento que não o contemple. Então quem tem cônjuge, o cônjuge irá receber
junto com os descendentes.
Mas sempre o cônjuge sucede?
Eu queria primeiro que você olhasse para o artigo 1830 do CC e neste artigo você vai
analisar quando o cônjuge tem legitimidade para suceder.
É sempre que o cônjuge sucede?
Primeiro eu queria chamar a tua atenção para este artigo 1830 do CC e este artigo
1830 do CC dispõe assim: “somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao
mesmo tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais
de dois anos, salvo prova, neste caso, de que esta convivência se tornara impossível sem culpa do
sobrevivente”.
Atenção: O direito sucessório do cônjuge sobrevivente não é somente o direito à
herança, o direito à herança é o primeiro direito sucessório que o cônjuge tem e que está no artigo 1829
do CC, mas o cônjuge tem outro direito sucessório que está no artigo 1831 do CC. Este outro direito
sucessório que o cônjuge tem e que está no artigo 1831 do CC é o chamado direito real de habitação.
Quando o artigo 1830 se refere ao direito sucessório do cônjuge está se referindo aos
dois direitos, quais sejam, o direito à herança do 1829 do CC e o direito real de habitação do artigo
1831 do CC.
Feito este esclarecimento vamos voltar.
Artigo 1830 do CC “somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge
sobrevivente se ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente e nem separados de
fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem
culpa do sobrevivente”.
Então o cônjuge deve estar, é obvio, casado, para ter direito sucessório, para ter
direito à herança e ao direito real de habitação. Ele deve estar no estado civil de casado.
Agora e se ele estivesse separado judicialmente?
Neste caso o cônjuge não está mais no estado civil de casado, mas o casamento não
acabou. Então o artigo 1830 do CC está nos dizendo que embora o casamento não tenha acabado, mas
os cônjuges estão separados judicialmente, estes não têm direitos sucessórios, isto é, embora o
casamento daquela pessoa não tenha terminado, está no estado civil de separado judicialmente, não
haverá direito sucessório.
E àquela pessoa que está separada de fato? Qual o estado civil do separado de fato?
Casado.
 389

A pessoa que é casada e está separada de fato, o cônjuge morre, este sobrevivente
fica viúvo?
Fica porque o casamento acabou pela morte.
O cônjuge sobrevivente tem direito sucessório, tem direito à herança e tem o direito
real de habitação?
Depende. Depende de quanto tempo está separado de fato.
Está separado de fato há menos de dois anos ou há mais de dois anos?
Se estiver separado de fato há menos de dois anos, dava tempo para divorciar?
Não. Já tinha o tempo para se divorciar?
Não, então, a Lei diz que o cônjuge sobrevivente tem direito á herança (1829 CC)
e ao direito real de habitação (1831 CC).
E se o cônjuge estiver separado de fato há mais de dois anos? Já era possível o
divórcio?
Sim. Este é o divorciado de fato. De direito, são casados, mas de fato já podiam estar
divorciados.
Quando estão separados de fato há mais de dois anos o cônjuge sobrevivente tem
direito sucessório?
Depende. Depende de quem rompeu a vida comum, ou seja, quem deu causa a
ruptura da vida em comum. Se o sobrevivente causou a ruptura da vida em comum ou o sobrevivente
não causou a ruptura da vida em comum.
Se ele, cônjuge sobrevivente, foi o responsável pela ruptura da vida em comum não
terá direito sucessório, mas se ele foi vítima daquela ruptura, não foi o causador dela, então, mesmo
separado de fato, ainda que por mais de dois anos, tem direito sucessório.
Há uma discussão enorme na doutrina no que tange em qual processo vai se provar
esta culpa. Isto vai ser provado no inventário? Em uma ação autônoma?
Há as duas posições atualmente, mas não se tem uma resposta.
Há uma presunção ou o cônjuge tem que fazer a prova?
Não há uma resposta.
O cônjuge ficou viúvo, estava separado de fato por mais de dois anos, ele sempre
tem que provar a culpa ou se presume a culpa?
Tem gente que diz que se deve presumir que ele não foi o causador, mas tem gente
que entende que deve se provar que teve culpa ou não, porque esta é condição que o legitima a adquirir
o direito sucessório, logo, ele tem que provar, se ele não provar, ele não recebe.
Então existem muitas dúvidas ainda, mas você não pode é afirmar que o separado de
fato há mais de dois anos nunca terá o direito sucessório, pois, terá, desde que fique provado que o
cônjuge sobrevivente não tenha dado causa a ruptura da vida em comum.
OBS: O STJ quem vai julgar, em última instância, os conflitos do Código Civil?
Sim porque é uma Lei Nacional, Federal. O último volume trata do direito sucessório
e eu estou me baseando por ele, mas há assuntos em que ele diz no livro e que outros autores dizem de
maneira diferente. Eu estou usando este livro porque eu acredito que o próprio STJ vai ler este livro e
temos aqui no Rio de Janeiro, nós temos bons autores, que subscreveram parte deste livro, como
Sylvio Capanema que escreveu a parte de contratos até locações, o Desembargador Sergio Carvaliere
que escreveu com outro autor, Carlos Alberto Direito, a parte de Responsabilidade Civil. Temos a
parte de Negócio Jurídico escrita por Humberto Theodor Júnior, mas é lógico que eu não vou
aconselhar a você ler os vinte e um volumes, por isto seria um pedido inviável, eu não fiz isto e
consegui passar no concurso. Respondendo a sua pergunta: eu não sei, ainda, a posição do STJ.
Estou dizendo isto porque vamos falar agora dos dois direitos sucessórios do cônjuge
sobrevivente e nada consolidado se tem aqui.
Vamos falar primeiro no direito sucessório, que é o direito real de habitação previsto
no artigo 1831 do CC: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será
assegurado, sem prejuízo do que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao
imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.
Este direito real de habitação não exclui o direito à herança, então é possível cumular,
ou seja, é possível o cônjuge, além de herdeiro receba o direito real de habitação, logo, o direito real de
habitação não é excluído pelo fato do cônjuge já ser herdeiro.
 390

O objeto do direito real de habitação é aquele imóvel que servia de residência para a
família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Acho que temos aí uma condição para o
cônjuge ter direito real de habitação, qual é a condição?
Que só exista um imóvel, àquela natureza é imobiliária, ou seja, que haja um só
imóvel a inventariar.
Vou explicar: Tício faleceu, era casado, não estava separado de fato, o cônjuge de
Tício, Mévia tem direito sucessório? Ela era casada?
Sim.
Estava separada de fato?
Não. Tem direito sucessório?
Tem.
Tício faleceu e deixou três imóveis. Mévia tem direito real de habitação?
Não. Você só vai aplicar o direito real de habitação quando àquele cônjuge que tem
legitimidade, por ventura o outro deixou apenas um imóvel.
Vamos entender o porquê?
Mévia era casada com Tício, moravam nesta casa, eles tinham três filhos, aí, faleceu
Tício. Vamos imaginar que o cônjuge não teve herdeiro, mas poderia ter?
Poderia porque o direito real de habitação não é excluído pelo fato do cônjuge herdar.
Herde o cônjuge ou não, ele tem direito real de habitação em relação ao imóvel que servia à família,
desde que seja o único imóvel.
Aqui só tem um imóvel e vamos imaginar que Mévia seja herdeira, ela vai herdar
este imóvel, mas os filhos também vão herdar o imóvel.
Vamos colocar em nosso primeiro exemplo: que o cônjuge (Mévia) seja herdeira
junto com os filhos. Eu pergunto: vai haver um condomínio?
Vai. Vamos imaginar que seja assim: um quarto para cada um, um condomínio da
mãe com os filhos, “que lindo” e aí os filhos casam: estas são noras e Mévia é sogra delas. É um
relacionamento muito bom. Vai começar a dar briga e o legislador sabe disto e o que iria acontecer? O
condomínio iria terminar e o filho fala: Mamãe acho bom você vender a tua parte para nós e se
internar, que horror, mas é verdade. O que a Lei fez? É um único imóvel?
Sim. Quando havia casamento este imóvel que servia de residência para a família?
Sim. E a Mévia morava lá?
Sim, logo, Mévia precisa de proteção já que era o único imóvel. Olha a proteção que
a lei deu a Mévia: ela tem direito oponível erga omnes, direito real de habitar o imóvel, não é direito de
emprestar, de alugar, é direito de morar. O que Mévia pode fazer com este direito oponível erga omnes
é morar no imóvel. Então, apesar de haver um condomínio, porque ela é herdeira e os filhos também, a
propriedade é deles e há um direito real de habitação sobre este imóvel que Mévia é titular sozinha. Se
os filhos quiserem morar com ela, ótimo, mas se um dia houver problema quem tem o direito de morar
será Mévia. Os filhos falam: então vamos vender esta casa e Mévia diz; ótimo! Mas quem comprar terá
que respeitar este direito real de habitação do cônjuge sobrevivente.
Vamos imaginar, agora, que o cônjuge não seja herdeiro, porque às vezes o cônjuge
não herda, mas ele vai ser meeiro da casa adquirida durante o casamento, pelo esforço que se presume
dos dois no regime da comunhão pela aquisição onerosa e os filhos são herdeiros, mas mesmo assim
há um condomínio?
Não. Razão: mesma necessidade de proteger o cônjuge.
E se tivesse um outro imóvel o cônjuge precisaria desta proteção?
Proteção é necessária quando só tem um imóvel a inventariar, mas há casos em que
você vê que o cônjuge não precisa de proteção, a saber: um imóvel só para inventariar e um milhão de
ações. Ações são bens móveis e às vezes o cônjuge é herdeiro ou meeiro de várias ações, ainda assim,
ele tem direito real, oponível erga omnes, de habitar o imóvel.
Ele tem que pedir este direito real de habitação no inventário. Lá nas primeiras do
inventário o cônjuge tem que pedir que o direito real de habitação dele recairá sobre o imóvel tal, único
a partilhar, vez que se ele não colocar o direito real de habitação dele lá no inventário, não vai a
registro e aí como se vai dizer que é direito real de habitação.
O direito real de habitação não é igual ao direito de propriedade que nasce no
momento da morte uma vez que ele irá nascer quando for levado a registro. Se ele não for levado a
registro, logo, ele não existe.
 391

O direto real de habitação recai sobre coisa alheia, então, olha aqui: Ela é dona de
metade da casa junto com os filhos. Essa metade ela é proprietária, mas a outra metade é que está
sujeita ao direito real de habitação. É verdade que ela tem direito real de habitar sobre o imóvel inteiro,
mas lembrando que metade ela é proprietária, mas a outra metade é que na verdade vai recair o direito
real de habitação.
Vamos passar ao direito à herança que está lá no artigo 1829 do CC. O direito à
herança gera o direito de propriedade e está lá no artigo 1829 do CC. Quando é que o cônjuge é
herdeiro?
Cuidado para não pensarem que só porque o cônjuge é herdeiro necessário que ela
vai sempre herdar junto com os descendentes. Dizer que o cônjuge é herdeiro necessário significa dizer
que ele não pode ser excluído por um mero testamento como antigamente podia, mas, agora, não pode
mais.
Vamos analisar o artigo 1829 do CC e este dispositivo traz o inciso I que trata da
sucessão dos descendentes e do cônjuge, ou seja, da sucessão dos descendentes em concorrência com o
cônjuge sobrevivente. Só que isto não pára aí porque a Lei traz casos de exceção. O descendente herda
junto com o cônjuge, em regra, mas a Lei traz exceções dizendo assim: “salvo se casado este cônjuge
com o falecido no regime da comunhão universal ou na separação obrigatória de bens, ou se, no
regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”.
Então nós temos hipóteses em que o cônjuge não herda junto com os descendentes e
quais hipóteses são estas?
Primeira hipótese: Quando for casado pela comunhão universal. Por que o cônjuge
não herda junto com os descendentes quando ele é casado pelo regime da comunhão universal?
No regime da comunhão universal os cônjuges são meeiros e a idéia do legislador é
que a meação já protege o cônjuge, por isto ele não precisa herdar.
Vou dar um exemplo: Estes bens aqui são os bens construídos, a título gratuito ou a
título oneroso, por este casal. Regime da comunhão universal em regra todos os bens são comuns, mas
posso ter bem exclusivo desde que o cônjuge tenha herdado um bem com cláusula de
incomunicabilidade. Mas qual é a regra?
Os bens são comuns, logo, por exemplo, quando a mulher falece, o marido é
meeiro?
Sim, então, se ele é meeiro, a idéia da Lei é de que a meação já o protege.
Se só existir um bem imóvel a inventariar, ele terá direito real de habitação?
Terá. E ele é herdeiro?
Não porque a meação já o protege. Ele é meeiro, mas, não é herdeiro.
Importante: Entenderam a diferença entre ser meeiro e ser herdeiro?
Meação é direito próprio, logo, acabou o casamento a meação é direito dele. Mas a
meação da mulher é a herança que a mulher deixou, e esta herança que a mulher deixou, o cônjuge
sobrevivente não herda.
Qual é a segunda exceção que a Lei traz aí?
Segunda hipótese: Quando a pessoa é casada pelo regime da separação legal. Eu
quero chamar a tua atenção que a Lei abriu um parêntese e colocou um artigo errado. Quando a pessoa
for casada pelo regime da separação, mas não é qualquer regime da separação, é o regime da separação
imposta por Lei, legal, obrigatório e aí o cônjuge não herda. Por quê? Qual é o motivo?
A idéia do legislador é que poderia a própria Lei estar permitindo uma fraude. Os
bens adquiridos a qualquer título, onerosamente ou gratuitamente, durante o casamento são exclusivos,
mas na hora que morre um cônjuge o outro herda, quer dizer, este só ficaria privado enquanto o outro
cônjuge fosse vivo, então, quando o outro falecesse este herdaria, sendo assim, para não ter esta
separação. A Lei diz que o cônjuge sobrevivente não herda, ou seja, casou pelo regime da separação
imposto pela Lei, o cônjuge sobrevivente não herda.
Tem alguma outra exceção?
Tem. E aqui que é o problema, qual seja, quando o cônjuge for casado pelo regime da
comunhão parcial e você sabe que o regime da comunhão parcial é o regime da maioria das pessoas
porque é o regime Legal de quem não fez pasto antenupcial. Não basta ser casado pelo regime da
comunhão parcial para não herdar e veja o que diz a Lei: “E no regime da comunhão parcial se o autor
da herança não houver deixado bens particulares”. Eu vou dar para você a interpretação daquele livro
 392

cujo autor não lembrei o nome e depois vou dar outra interpretação. Vejam: dúvida na comunhão
parcial, no regime da maioria de nós!
O cônjuge herda ou não herda quando casado pelo regime da comunhão parcial de
bens?
Depende. Você se tem que olhar se o morto deixou ou não bens particulares.
Primeira situação: o morto não deixou bens exclusivos, bens particulares;
Segunda situação: o morto deixou bens particulares.
Vamos ver exemplos: Eu sou casada pelo regime da comunhão parcial, o que eu
recebi de doação comunica com o meu cônjuge?
Não e eu já recebi um monte de doação, então, se eu já recebi um monte de doação
eu tenho ou não tenho bens particulares?
Tenho. Então eu sou um morto que deixou bens particulares ou eu sou um morto que
não deixou bens particulares?
Eu sou um morto que deixou bens particulares e neste caso se o morto deixou bens
particulares, o cônjuge sobrevivente herda e se o cônjuge não deixou bens particulares, neste caso o
cônjuge sobrevivente não herda. Esta é a primeira interpretação aí do artigo 1829, I do CC.
Vou explicar o porquê: se o cônjuge não deixou bens particulares, o sobrevivente é
meeiro de tudo, logo, ele está protegido da mesma maneira que está protegido àquele que casou pelo
regime da comunhão universal. Quando o morto não deixa bens particulares, é tudo comum, se é tudo
comum, o cônjuge sobrevivente será meeiro, está sendo protegido igual àquele que casou pelo regime
da comunhão universal.
Mas se o morto deixou bem particular, este bem particular o cônjuge sobrevivente
será meeiro?
Não, por isto que ele herda. Se o morto deixou bem particular, o sobrevivente não é
meeiro, se justifica por que receba, então, ele herda.
Só que daqui tem havido muitas dúvidas, mas eu defendo esta posição. Tenho muitas
dúvidas e quais são as minhas dúvidas? O cônjuge herda quando o morto deixou bens particulares,
não é isto?
Sim. Ele herda o quê? Ela herda o bem particular ou ele herda tudo?
Vou explicar, vou dar um exemplo: este é o patrimônio comum, logo, o cônjuge é
meeiro, ou seja, metade da mulher e metade do marido, só que o marido deixou bens particulares, este
pedaço que eu vou colorir de rosa é a herança do marido e ele deixou bens particulares. Então, o
cônjuge sobrevivente herda. Herda o bem particular ou tudo?
A Lei não diz. Tem as duas posições. O que o STJ vai dizer?
Não sei porque o livro também não responde.
Há uma outra dúvida e qual é a outra dúvida? Qual é o bem que tem que ser
particular?
Veja porquê: o cônjuge só herda quando o morto deixou bens particulares e que bens
particulares são estes?
Qualquer um.
O que a pessoa tem que deixar de bens particulares? Tem que ser um bem de grande
valor, destes que integram o inventário com maior freqüência ou pode ser qualquer bem?
É muito difícil você encontrar uma pessoa que não tenha bens particulares, por
exemplo, o instrumento de trabalho é bem particular. Qual o bem que tem que ser particular?
Expressamente a Lei não diz e me parece bem razoável, então a idéia de que você
possa aceitar qualquer bem, desde que o cônjuge só herde sobre ele, por exemplo, esta caixinha de
fósforo, este CD pirata que ele tinha antes de casar, mas é o regime da maioria de nós e o que nós
mesmos vamos dizer quando chegarmos nesta situação.
Pois bem, há uma segunda interpretação.
Antes de falarmos na segunda interpretação eu quero concluir para vocês: Quando é
que o cônjuge herda junto com os descendentes?
Nos outros não diz, mas vamos ver o que está expresso: no regime da participação
final dos aqüestos, se tiver alguém casado por este regime e ele não está no código novo que é o
regime dotal, este só existia no código velho e encontra-se em desuso e no regime da separação
convencional. Quem casa pelo regime da separação convencional, herda.
 393

Há uma segunda interpretação quanto ao regime da comunhão parcial e qual é a

outra interpretação?
É totalmente o oposto da primeira interpretação. É o que diz assim: no regime da
comunhão parcial o cônjuge herda?
Depende. Depende se o morto deixou ou não deixou bens particulares. A dúvida
decorre, neste inciso I do artigo 1829 do CC, da vírgula que vem antes da palavra “salvo” e daí alguns
dizem o seguinte: se o morto não deixou bens particulares, então, o cônjuge é meeiro e herda a
meação. Olha só: o morto não deixou bens particulares e aí o cônjuge é meeiro?
É e tem direito à herança do outro, então, ele herda além da meação. Olha só: A e B
são casados pelo regime da comunhão parcial, durante o casamento e a título oneroso adquiriram este
patrimônio aqui, aquisição durante o casamento e a título oneroso todos os bens são comuns. O
cônjuge sobrevivente é meeiro?
É, então esta é a meação dele. E esta é a herança que o outro deixou, o morto não
deixou bens particulares, logo, o cônjuge sobrevivente herda, ou seja, além de meeiro, ele é herdeiro.
Vejam só: Eu estou dando para o cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial o mesmo
tratamento que eu dei para quem era casado pelo regime da comunhão universal?
Não. O casado pelo regime da comunhão universal é meeiro e herda?
Não. Mas o casado pelo regime da comunhão parcial, que é meeiro, ele herda?
Herda, mas você vai ver que eu estou dando para o cônjuge o mesmo tratamento que
a Lei deu para o companheiro e para a companheira. O tratamento que a Lei dá para o companheiro e
para companheira, nós vamos ver daqui a pouco, é este. O companheiro e a companheira só herdam
bem comum, não herdam bem exclusivo (particular).
Então quem defender uma igualdade entre os cônjuges vai olhar para cá, ou seja, a
primeira interpretação, e quem defender a igualdade entre os cônjuges e companheiro e companheira
vai olhar para esta segunda corrente (segunda interpretação) e você vai sempre dizer que o problema
está naquela vírgula que vem antes do “ salvo”. Esta segunda posição é a posição defendida pela
Professora Maria Berenice, ela é Desembargadora do Rio Grande do Sul, ela tem um livro sobre
direito de família, e salvo engano, sobre direito sucessório, mas ela tem um texto no qual ela defende
esta posição lá na internet, é só procurar.
E se o morto deixou bens particulares no regime da comunhão parcial? Aí o cônjuge
sobrevivente não herda.
O cônjuge herda junto com o descendente e cheguei a conclusão de que no meu caso
concreto o cônjuge herda junto com o descendente. Como é feita a partilha? Como é feita a divisão
dos bens entre o cônjuge e os descendentes?
Vamos ver o artigo 1832 do CC, mas eu falei para você que havia algumas exceções
em relação à partilha e eu disse que uma das exceções é este artigo 1832 do CC que nós vamos
comentar agora: Este artigo 1832 do CC você vai aplicar quando você quiser saber como é feita a
partilha entre o descendente e o cônjuge e este artigo preceitua assim: em concorrência com os
descendentes caberá ao cônjuge, quinhão igual aos que sucederem por cabeça, não podendo a sua cota
ser inferior a quarta (1/4) parte da herança se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Então
para você saber como se dá a partilha entre o descendente e o cônjuge você precisa saber se o
cônjuge é ascendente daquele descendente herdeiro?
Você precisa saber se o cônjuge é ascendente, ou seja, pai, mãe, daquele descendente
do morto. Você concorda que o descendente pode ser comum, ou seja, ele pode ser filho ou neto, por
exemplo: filho, do morto e do cônjuge, ou então pode ser descendente exclusivo, só do morto. Por que
você tem que fazer a distinção?
Porque que quando o descendente for exclusivo, só do morto, não há dúvida, a
partilha é por cabeça.
Vamos lá, vou dar um exemplo aqui: Tício faleceu, ele tem cônjuge, ele tem Filho1,
Filho 2, e do Filho 2 tem Neto1 e Neto2, Filho3 e do Filho3 ele tem Neto3, há a mãe do F1, a mãe do
F2 e a mãe do F3, estão vendo que o cônjuge sobrevivente não é ascendente dos filhos de seu cônjuge,
entenderam?

TÍCIO------------ CÔNJUGE
 394

F1 F2 F3

N1 N2 N3

Faleceu Tício, cônjuge casado pelo regime da separação convencional, ele está
casado, não está separado e o cônjuge casado pelo regime da separação convencional herda?
Herda. E quem mais herda?
Os filhos.
E os netos herdam?
Não.
Como é que vai ser feita a partilha?
¼ para o cônjuge sobrevivente e ¼ para F1, F2 e F3.
Vamos imaginar que o F2 fosse pré-morto e quando o descendente é pré-moto
alguém pode o representar?
Pode. E quem?
O descendente dele. Ele tem descendente?
Tem. Quem são?
N1 e N2.
Quem sucede a Tício?
F1 e F3 e o cônjuge por direito próprio e N1 e N2 por direito de representação. Como
se dá a partilha?
F1, F3 e cônjuge por cabeça e N1 e N2 por estirpe. Então você tem que contar a
cabeça de F2?
Tem porque o pedaço de F2 tem gente que vai receber, então, ¼ para F1, ¼ para F2
se fosse vivo, mas vai para a estirpe dele (N1 e N2) dando 1/8 para cada um e ¼ para F3 e ¼ para o
cônjuge.
Então você faz partilha por cabeça, com um detalhe e qual é o detalhe?
O cônjuge vai receber, sempre, no mínimo ¼ (um quarto), isto é, o cônjuge tem
direito a no mínimo ¼. Há uma divergência sobre este dependente comum: se todos têm que ser
comuns para você aplicar isto ou se basta um. Tem os dois entendimentos e a Lei não é clara. Se
houver dependente comum: tem que ser todos comuns ou basta um?
Vamos imaginar que este último filho aqui é do cônjuge, F3, filho comum, e havendo
este filho aqui já é o suficiente para atrair este tratamento? Ou é necessário que todos os filhos sejam
comuns?
A Lei não é clara, a Lei é omissa. Têm dois entendimentos, mas quando existir filho
comum, sejam todos ou seja um, faz sempre a partilha por cabeça, mas tem sempre que ter a reserva
de ¼ para o cônjuge. E no nosso caso aqui o cônjuge herdou ¼?
Sim. Está no mínimo?
Está, então, você obedece.
Vamos imaginar que não tivesse este filho (F3), isto é, são dois filhos (F1 e F2)
sendo um comum. Como se faz a partilha?
Por cabeça. E quanto cada um leva?
1/3 para cada um. E o cônjuge está no mínimo de ¼?
Está porque 1/3 é mais do que ¼ da herança. O cônjuge está além do mínimo do
quinhão dele. Então 1/3 para cada um, ou seja, 1/3 para F1 e 1/3 para F2 e 1/3 para o cônjuge.
Agora vamos a este outro exemplo aqui: Tício, com seis filhos, o último filho é do
cônjuge sobrevivente. Basta um filho?
Tem as duas correntes.

TÍCIO------------ CÔNJUGE

F1 F2 F3 F4 F5 F6
 395

N1 N2

Mas neste caso, aqui, Tício faleceu, o cônjuge sobrevivente herda porque era casado
pelo regime da separação convencional. Seis filhos e como é feita a partilha por cabeça?
Vamos fazer a partilha por cabeça. Só a partilha por cabeça daria quanto para cada
um?
1/7 (um sétimo avos). Com 1/7(um sétimo avos) você estaria fazendo a reserva do
mínimo para o cônjuge?
Não, porque o cônjuge tem que levar no mínimo 1/4, então, você dá ¼ para ele.
Quanto é que sobrou?
¾(três quartos) e estes ¾ você vai dividir por seis e vai dá quanto para cada um?
1/8 para cada um.
O restante vocês dividem por seis.
Esta partilha não tem nome, ou seja, você vai chamá-la de partilha por cabeça e
reservando ¼ para o cônjuge e o restante, partilha por cabeça pelos outros.
Vamos imaginar que F3 fosse pré-morto e tivesse deixado dois filhos: aí 1/8 seria
deixado para os dois filhos do pré-morto F3, logo, seria 1/8 dividido por 2 (dois).
Vamos para o inciso II do artigo 1829 do CC. O inciso II vai trazer o cônjuge
sucedendo junto o ascendente. O cônjuge herda junto com o ascendente qualquer que seja o seu regime
de bens. Vamos dar um exemplo: Tício faleceu, ele tem pai, tem mãe, tem avô paterno e tem avó
paterna, tem avô materno e avó materna e tem cônjuge.

AVÔ P AVÓ P AVÔ M AVÓ M

PAI MÃE

TÍCIO----------CÔNJUGE

Faleceu Tício e quem sucede?

Os pais e o cônjuge. O cônjuge sucede junto com os pais qualquer que seja o regime
de bens. E se ele não tivesse nem pai e nem mãe, logo, quem seriam os herdeiros?
Os avós junto com o cônjuge. Só tem uma avó junto com o cônjuge e esta avó herda
junto com o cônjuge?
Herda.
Não tem pai, nem mãe, nem avós, só tem uma bisavó velhinha e esta herda junto
com o cônjuge?
Herda e qualquer que seja o regime do cônjuge, mesmo que seja casado pelo regime
da separação obrigatória imposta pela Lei. Como é feita a partilha?
A partilha é feita na forma do artigo 1837 do CC. Como é feita a partilha?
Vamos olhar para o artigo 1837 do CC e ele dispõe assim: “Concorrendo com
ascendente em primeiro grau ao cônjuge tocará 1/3 da herança, caber-lhe-á ½ se houver um só
ascendente ou se for maior àquele grau”.
Em resumo: Se houver pai, mãe e cônjuge, a partilha será feita por cabeça, uma vez
que pai e mãe são ascendentes de primeiro grau. E quanto cada um leva?
Cada um leva 1/3.
Mas se só existir: pai e cônjuge ou mãe e cônjuge – só tem um ascendente de
primeiro grau. Neste caso ao cônjuge caberá ½ da herança. A metade de qualquer maneira é partilha
por cabeça.
E se houver ascendente de outro grau? E que grau foi este?
 396

Primeiro outro grau só pode ser a partir do segundo grau, então, se houver ascendente
de maior do que o primeiro grau e cônjuge, o cônjuge tem direito à metade. Cônjuge, metade e a outra
metade?
A outra metade fica para os demais ascendentes. Vamos entender esta última hipótese
aqui: Tício tem pai, mãe, avós e cônjuge. Tício faleceu e quem sucede?
Pai, mãe e cônjuge. Que modo?
Por direito próprio. Como é feita a partilha?
A partilha é feita por cabeça e 1/3 para cada um. Morreu esta mãe e quem sucede?
O pai e o cônjuge. Que modo esta sucessão?
Por direito próprio. Eu pergunto: pode a avó representar esta mãe pré-morta?
Não porque ascendente não pode ser representando. Agora, faleceu o pai também e
quem sucede? O cônjuge sozinho?
Não. Então quem sucede?
O cônjuge e os avós. De que modo?
Por direito próprio. Como é feita a partilha?
Não é por cabeça e sim metade para o cônjuge e a outra metade você vai dividir por
quatro. Esta conta eu sei fazer e dá 1/8 para os avós.
Agora eu vou complicar: Imagine que esta avó é pré-morta, cônjuge herda?
Herda e estes avós herdam?
Herdam. Como é feita a partilha?
1/2(metade) para o cônjuge e a outra metade você vai dividir para os outros. A outra
metade por linha. Quantos na linha materna?
Um. Quantos na linha paterna?
Dois. Então esta outra metade para cada linha. Então dá ¼ para cada linha, ou seja, ¼
para o avô paterno e 1/8 para o avô materno e 1/8 para a avó materno.
Não tem descendente e não tem ascendente quem herda?
O cônjuge e aqui ele herda sozinho.
Eu preciso mostrar para você a sucessão do companheiro e da companheira para que
você veja se a situação deles é igual a do cônjuge.

SUCESSÃO DO COMPANHEIRO E DA COMPANHEIRA:

A primeira controvérsia na sucessão dos companheiros é saber qual é a legislação em

vigor. Em resumo, para tentar mostrar o que é mais importante, temos duas posições:
1ª Corrente: Há uma primeira corrente que entende que o Código Civil novo revogou
as leis anteriores que tratavam do direito sucessório e, portanto, hoje, o único direito sucessório do
companheiro e da companheira é do Código Civil. E se você disser isto o único direito sucessório que
os companheiros têm está no artigo 1790 do CC.
Há quem defenda diferente porque se você olhar para o Código Civil e para este
artigo 1790 do CC ele está trazendo o direito à herança. A lei posterior só revoga uma lei anterior
quando ela trata da mesma matéria e havia uma lei anterior trazendo para os companheiros o direito
real de habitação. Então, alguns dizem que existem hoje duas leis em vigor, quais sejam, o Código
Civil em relação ao direito à herança e a Lei 9278/96 dando para os companheiros o direito real de
habitação.
Qual é a posição defendida naquele livro cujo autor não me recordo até agora? A
primeira corrente, ou seja, não há direito real de habitação para os companheiros e o Código Civil teria
revogado qualquer direito sucessório anterior para os companheiros, mas, na doutrina não é majoritária
neste sentido e o que você lê é que não há incompatibilidade com o direito real de habitação previsto
na lei anterior e se pelo menos você der para os companheiros, direito à herança e direito real de
habitação, você está tornando um pouquinho mais equiparada a situação dos cônjuges e a situação dos
companheiros, porque companheiro só tem direito à herança ou também tem direito real de
habitação?
Tem também direito real de habitação, com detalhe, que este direito real de habitação
está previsto em outra Lei que é a Lei 9278/96, mas é basicamente o que foi dito aqui para o cônjuge.
Mas há uma diferença e se você for olhar para o direito real de habitação lá da Lei
9278/96 vai ver esta diferença e qual é esta diferença?
 397

É que o companheiro e a companheira para ter o direito real de habitação não há a

exigência de que o imóvel seja o único a partilhar.
Fica aqui a dúvida: você vai aplicar a Lei 9278/96 que não faz nenhuma exigência
para que os companheiros tenham o direito real de habitação ou vai aplicar o Código Civil que faz tal
exigência para os cônjuges, qual seja, que para ter o direito real de habitação é necessário que este
direito recaia sobre o único imóvel a partilhar? Estas dúvidas entre o tratamento dos companheiros e
dos cônjuges você resolve com uma controvérsia e qual é? Para você: cônjuges e companheiros tem
que ter o mesmo tratamento ou não? Esta é a resposta que você tem que ter dentro de você. Cônjuges
e companheiros devem ter o mesmo tratamento? É com esta resposta que você interpretar todo o
direito sucessório.
Alguns autores dizem que os cônjuges e companheiros não é para terem o mesmo
tratamento porque união estável e casamento criam família, mas, são famílias diferentes. Quem quer
viver em união estável tem um tipo de tratamento e quem quer viver no casamento tem outro tipo de
tratamento.
A Constituição Federal não obrigou que a interpretação fosse igualitária e o que ela
disse é deveria vir uma lei que facilitasse a conversão, mas você não precisa dar o mesmo tratamento
porque se você der o mesmo tratamento do casamento para os companheiros, logo, acabou a liberdade
para casar. A pessoa case ou não tem o tratamento de casado, então, acabou a liberdade de casar, você
não pode escolher. Então, esta primeira corrente diz que não precisa equiparar porque são situações
diferentes. Uma situação é de quem casa e outra é a situação de quem vive em união estável, tem que
respeitar a escolha da pessoa, os dois são famílias, os dois tem direitos, mas os direitos não são iguais.
Só que tem coisa na união estável que é muito diferente do casamento daí você vê quem sustente a
segunda corrente.
2ª Corrente: O tratamento entre a união estável e o casamento deve merecer o
mesmo tratamento?
Sim porque os dois são famílias e a Constituição Federal mandou equiparar,
tratamento igual. Se você quiser igualdade aqui na união estável vai ter que tirar água da pedra aqui no
direito sucessório porque está muito diferente.
A primeira corrente defende que só se aplica o Código Civil para o direito sucessório
para o companheiro e a companheira.
A segunda corrente defende que se aplica o Código Civil aos companheiros, em
relação à herança e aplica-se o direito real de habitação em relação a Lei 9278/96 para os
companheiros.
Estava falando aqui da necessidade de haver um único imóvel a partilhar: para você
vai haver necessidade de haver um único imóvel a partilhar ou não?
Se você disser que o tratamento não precisa ser igual, pronto, na Lei 9278/96 não faz
esta exigência e se você disser que o tratamento precisa ser igual entre os cônjuges e os companheiros
e aí você vai dizer que para os cônjuges não precisa de um único imóvel ou vai passar a exigir um
único imóvel para os companheiros?
Tem uma outra diferença do direito real de habitação do Código Civil para este aqui.
É que este tem um termo final. O direito real de habitação termina quando? O direito real de
habitação do Código Civil termina quando?
Não diz, é porque termina com a morte. O direito real de habitação dos companheiros
termina com uma nova união. Se o companheiro ou companheira constitui nova união estável ou até
mesmo um casamento, logo, cessa o direito real de habitação e vem de novo a pergunta: Você vai dar
aos companheiros o mesmo tratamento dado aos cônjuges ou não?
Ah, eu não vou dar o mesmo tratamento porque são situações diferentes. Ótimo,
então, no Código Civil nova união não termina o direito real de habitação e na união estável?
Nova união termina com o direito real de habitação.
Ah! Eu não posso dar tratamento diferente porque são situações iguais e eu tenho que
dar o mesmo tratamento e se você der o mesmo tratamento o que você vai fazer? Você vai dizer que o
direito real de habitação do Código Civil termina com uma nova união? Ou você vai dizer que o
direito real de habitação aqui da Lei 9278/96 não termina com a nova união?
Tem que dar o mesmo tratamento! Dúvidas!
 398

O que temos que ver é este artigo 1790 do CC e ele preceitua assim: a companheira
ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na
vigência da união estável. O que quer dizer esta palavra “participará”?
Desta palavra participará alguns autores, não é a maioria, trazem a idéia de que os
companheiros e as companheiras são herdeiros necessários, ele está obrigando a participar porque a lei
diz: participará, sempre participará e a Lei não diz que pode participar, então herdeiro necessário.
Dizem: Lúcia o que é isto? herdeiros necessários estão lá no artigo 1845 do CC e no 1845 do CC não
está lá o companheiro e a companheira.
Então companheiro e companheira são herdeiros necessários?
Duas correntes:
1ª Corrente: A primeira corrente entende que os companheiros e as companheiras
não são herdeiros necessários, vez que eles não estão elencados no artigo 1845 do CC.
2ª Corrente: A segunda corrente diz: sim, ou seja, eles são herdeiros necessários
porque o artigo 1790 do CC preceitua de modo que sempre eles sucedem, sempre participam, então,
herdeiros necessários.
Vamos prosseguir: a companheiro e o companheiro participará da sucessão do outro
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. O companheiro e a
companheira não tem direito a herdar tudo, eles vão herdar a aquisição onerosa, os aqüestos. Os bens
particulares eles não herdam. Ex: O companheiro faleceu, só deixou bens exclusivos, a companheira
vai herdar?
Não. Outro exemplo: O companheiro faleceu, deixou bens exclusivos e deixou bens
comuns (aqüestos), a companheira vai herdar tudo ou só os aqüestos?
Só os aqüestos.
Está diferente da sucessão dos cônjuges?
Está. Por isto que alguns dizem que quem é casado pelo regime da comunhão parcial
só herda se o morto não deixou bens exclusivos, e se não deixou bens exclusivos é porque é tudo
comum. Ela herda aqüestos. Este tratamento está igual ao da união estável.
O companheiro e a companheira vão herdar os aqüestos. Como?
Vamos ler os incisos: “se concorrer com os filhos comuns, viu que não está falando
descendente e sim está falando em filho, terá direito a uma cota equivalente a que por Lei for atribuída
ao filho.” Filho o quê?
Filho comum. Se tiver filho comum, partilha por cabeça. Ex: Tício faleceu, deixou
três filhos comuns e companheira. Quanto cada um recebe?
¼ para cada um, partilha por cabeça.
O inciso II: se concorrer com descendentes, ah! Agora descendentes, descendentes
só do autor da herança tocar-lhe-á metade do que couber a cada um daqueles. Então se existir
descendentes, inclusive filho, mas que seja só do autor da herança, logo, filho só do autor da herança
ou descendente só do morto. Se tiver filho só do morto, ou descendente só do morto como é feita a
partilha?
O companheiro ou a companheira terá direito à metade que cada um receber. Olha só:
F1, F2, F3, companheira, vamos imaginar que a companheira tenha só um filho comum, os outros são
filhos só do Tício, qual é a hipótese que você vai aplicar, ou seja, a do inciso I ou do inciso II? Tem
filho comum?
Tem. Ou tem filho só do morto?
Não. É o inciso I ou o inciso II?
É a do inciso I porque este dispositivo não está dizendo filho só comum, isto é, basta
ter um filho comum para que caia no inciso I. A hipótese do inciso II só se aplica quando tiver só filho
do morto. Agora, vamos imaginar que só tivesse filhos do morto? Agora a companheira tem direito a
metade do que cada filho receber. O valor do quinhão dela corresponde ao quinhão do que cada filho
receber e se cada filho tem o quinhão de 10, logo, o quinhão dela é de 5.
O inciso III fala: se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a 1/3 da
herança” Olha agora: se concorrer com outros parentes sucessíveis e você concorda que outros
parentes sucessíveis possa ser um irmão, ascendente?
Sim. Ela terá direito a quê?
1/3 da herança. Herança do que eram aqüestos.
 399

Inciso IV: Não havendo parentes sucessíveis terá direito a totalidade da herança.
Que herança? Tudo ou só os aqüestos?
Se você disser que só herda os aquestos, a herança vai toda para o município e isto é
um absurdo, mas o município vai defender esta corrente.

39ª Aula - 14/03/2004

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Para nós estudarmos sucessão testamentária você já sabe que é quando uma pessoa é
chamada para suceder pelo morto através do testamento. Isto se dá porque em vida nós podemos dispor
dos bens, para após a morte, celebrando um negócio jurídico que se chama testamento.
Raras são as disposições testamentárias e por que eu estou chamando tua atenção
para isto? É que normalmente numa prova cai mais sucessão legítima do que testamentária.
O que é testamento? Qual é o conceito de testamento?
O Código Civil de 1916 trazia um conceito de testamento e vinha disposto no artigo
1626 e considerando que a maioria de nós ainda tem o código velho nós vamos olhar para este
conceito.
O Código Civil novo preferiu não conceituar o que seja testamento, mas nós vamos
encontrar no artigo 1626 da legislação então revogada o que seja testamento e este dispositivo
preceitua assim: considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém de conformidade com a Lei
dispõe de todo ou em parte do seu patrimônio para depois de sua morte.
Este conceito é muito bom porque dele nós podemos extrair as características do
testamento e você já sabe que as características estão juntas com o conceito e entendendo-as nós
passaremos a entender o conceito.
A primeira característica do testamento e olhando aí para o artigo 1626 do Código
Civil de 1916 que diz: é o ato revogável. O testamento é um negócio jurídico que quando eu pratico e
posso mudar de idéia e fazer outro do mesmo jeito e acabar com o anterior. Então eu fiz meu
testamento particular e tempos depois eu mudo de idéia e faço outro testamento público e este revoga o
testamento particular. Faço um testamento particular e meses depois eu mudo de idéia e faço um
testamento cerrado e este revoga o particular.
Detalhe: quando você for cumprir um testamento você não vai pedir para abrir o
último não. Quando for caso de cumprir um testamento, no caso da pessoa ter deixado três, quatro
testamentos, tem que abrir todos. Por quê?
Porque às vezes a pessoa fez três, quatro testamentos, sendo um para cada bem, por
exemplo, em um deixo minha bicicleta para Tício, no outro deixo minha bola de pingue e pongue para
Caio, no outro deixo meu apartamento para o Mévio, no outro deixo meu fogão para Simprônio. Um
testamento revogou o outro?
Não, logo, nós não podemos afirmar que o último testamento revogou os anteriores e
ademais, a revogação pode ser em parte, ou seja, eu posso fazer um testamento no ano de 2005 para
revogar apenas parte do testamento que eu fiz em 2004.
Então como a revogação pode ser parcial, como um testamento pode nem revogar o
outro, a legislação determina que se cumpra o último testamento, pede-se que se cumpra todo o
testamento e aí nós vamos interpretar o testamento tal qual se refere uma lei para saber se o último
revogou o anterior, se o posterior revogou ou não o anterior. Esta matéria de revogação começa no
artigo 1969 do CC e quando você abre aí o artigo 1969 do CC você encontra a disciplina da revogação.
O que eu queria na verdade é chamar a tua atenção da diferença entre a revogação e
rompimento do testamento. Olha para o artigo 1973 do CC e olha para a sua rubrica, para a sua ementa
e veja se está falando aí em revogação ou rompimento? Está falando em rompimento. No código velho
tudo era chamado de revogação e não existia este nome rompimento, então, era muito freqüente em
prova o examinador perguntar a diferença entre revogação e rompimento. Rompimento era uma
palavra que a Lei usava, mas ela não separava a disciplina do rompimento em outro capítulo, agora, a
Lei faz esta separação.
Então o que é rompimento e o que é revogação?
 400

A revogação é ato de vontade, ou seja, o testador é que diz através do seu testamento
posterior que não deseja mais o testamento anterior no todo ou em parte, logo, a revogação é um ato de
vontade.
O rompimento é como se fosse uma revogação ex-lege, ou seja, uma revogação por
força de lei. É a Lei determinando que o testamento elaborado não vai gerar efeitos, portanto, será
revogado. Então o rompimento é uma revogação por força de Lei, portanto, é a Lei revogando o
testamento de alguém.
Vamos olhar as duas hipóteses de rompimento. Artigo 1973 do Código Civil: Este
dispositivo está trazendo a primeira hipótese de rompimento: sobrevindo descendente sucessível ao
testador – estou falando descendentes – que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o
testamento em todas as duas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador. Então, Tício, sem
descendentes, faz um testamento, por exemplo, em benefício do ascendente que ele supõe ser o
herdeiro legítimo em favor do irmão, para que este fique com a parte disponível. Tício sabendo que não
tem descendente fez o testamento, só que ele não sabia que tinha descendente, mas tinha é que anos
atrás numa brincadeira, e a moça disse que iria tirar a criança e sumiu. Tempos depois aparece àquele
filho, filho que quando ele fez o testamento ele não sabia que tinha, filho que sobreviveu àquele. Se o
filho estiver morto quando ele falecer não vai se romper o testamento, mas, ele fez o testamento
ignorando a existência daquele filho, o filho existia, mas ele não sabia, logo, quando ele morre e se o
filho está vivo, o testamento é rompido por determinação de Lei, em todas as suas cláusulas. A mesma
coisa quando a pessoa faz o testamento quando é solteira e sem filhos, ela supõe que não tem
descendentes, ela imagina que até aquele momento não vai ter e se ela tem filhos depois vai ter que
fazer outro testamento uma vez que quem faz um testamento sem ter filhos e vem a tê-los
posteriormente e este filho sobrevive, logo, este testamento é rompido em todas as suas cláusulas e não
é só na parte legítima, não, é também na parte disponível porque a Lei é bem clara: rompe-se o
testamento em todas as suas disposições.
A segunda hipótese é a do artigo 1974 do CC que dispõe assim: rompe-se também o
testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários. Agora a lei não está dizendo
em todas as suas cláusulas, mas como a Lei diz “também” a doutrina interpreta este “rompe-se
também” como sendo “rompe-se” do mesmo jeito do artigo anterior. Agora não são descendentes e
sim outros herdeiros necessários, ou seja, ascendentes e cônjuge. Cônjuge é difícil da pessoa ignorar,
só se for àquele cônjuge que desapareceu, sem deixar notícias, mesmo assim é difícil da pessoa ignorar,
ascendente eu posso ignorar. A idéia da Lei é a mesma, ou seja, se nós conhecêssemos nossos herdeiros
necessários não teríamos feito aquele testamento. Então, revogação não é igual ao rompimento, a
revogação é um ato de vontade e o rompimento é o desfazimento do testamento ou a revogação do
testamento, mas por determinação legal.
Voltando para o artigo 1626 do Código velho nós vamos encontrar a segunda
característica do testamento e a lei diz assim: “revogável pelo qual alguém...” Testamento é o ato pelo
qual uma pessoa, alguém... e esta característica que eu vou destacar para você está no artigo 1858 do
Código novo e esta característica é que o testamento é um negócio jurídico personalíssimo. Ninguém
pode me representar na hora de fazer um testamento, ninguém pode me assistir na hora de fazer o meu
testamento, testamento cada um de nós o faz sozinho porque um ato de vontade exclusivo. Testamento,
cada um faz o seu sozinho. E aí eu chamo a tua atenção para o artigo 1863 do CC e este artigo impede
o testamento conjuntivo. O testamento conjuntivo também chamado de testamento de mão conjunta,
como a lei o veda, se nós o fizermos, será nulo.
E quando é que o testamento é conjuntivo ou de mão conjunta?
Em três hipóteses e estão aí no artigo 1863 do CC.
A primeira hipótese é quando o testamento é feito simultâneo. O que é o testamento
conjuntivo na modalidade simultâneo?
É aquele feito por duas pessoas juntas. Ex: Eu e você querendo deixar os nossos bens
para o município de Belford-roxo. Não pode. Este testamento feito por duas pessoas, juntas, é um
testamento conjuntivo na modalidade simultânea.
O segundo tipo de testamento conjuntivo é o recíproco.
E quando é que o testamento é conjuntivo recíproco?
É quando duas pessoas fazem o testamento juntas uma em favor da outra.
Vejam que no caso anterior são duas pessoas que fazem o testamento juntas em favor
de terceiro. Agora, elas vão testar juntas uma em favor da outra. Ex: Nós fazemos um único testamento
 401

no qual eu deixo bens para você e você deixa bens para mim. Este testamento também é vedado por
Lei, testamento conjuntivo recíproco.
E por fim existe também o testamento correspectivo. Quando é que o testamento
conjuntivo é correspectivo?
Aqui vocês têm que prestar mais atenção! Porque ele é feito por uma pessoa sozinha.
Nas outras duas modalidades vocês tinham duas pessoas testando juntas, uma em favor da outra
(recíproco), as duas em favor de terceiro (simultâneo). Agora, no testamento correspectivo a pessoa o
faz sozinha, só que ela menciona o testamento da outra, ou seja, ela diz no seu testamento que testa em
favor de alguém porque alguém testou em seu favor e nós não podemos testar em favor de alguém
vinculando a idéia de que o outro testou a nosso favor, porque aí nós estamos nos referindo ao
testamento de outra pessoa, porque aí nós estamos fazendo referência a um outro testamento e isto
tornará o nosso testamento nulo.
A Lei não impede que você teste em favor de alguém porque este alguém testou em
teu favor, mas você não pode dizer isto porque se você diz isto o testamento se torna correspectivo. É
bastante freqüente marido e mulher testarem um em favor do outro, no mesmo dia, no mesmo cartório,
os testamentos levam números diferentes, mas em ordem sucessiva, por exemplo, o do marido levou o
número 58 e o da mulher levou o número 57 ou 59, então, não tenha dúvida: um sabe do testamento do
outro? Sabe, mas a Lei não pode impedir que o marido teste em favor da mulher e a mulher em favor
do marido, só que o que a Lei impede que você faça a vinculação no seu testamento. Por quê?
Porque o testamento é um ato revogável. Se o marido vincula o da mulher e a mulher
vincula o do marido, quaisquer deles podem revogar o testamento depois?
Podem. E se você fez menção ao do outro, logo, você comprometeu o seu. Vamos lá:
o marido testa em favor da mulher, mencionando que testou em favor dela porque ela testou em seu
favor. A mulher faz o testamento dela e posteriormente muda de idéia e aí?
Então, a lei não quer que nós vinculemos, mas não impede que um teste em favor do
outro e outro em seu favor também. Bom, a segunda característica do testamento é esta: o testamento é
um negócio jurídico personalíssimo.
Voltando para o artigo 1626 lá do Código velho nós vamos encontrar a terceira
característica do testamento: o testamento é um ato revogável pelo qual alguém em conformidade com
a Lei...Ah! Testamento é um negócio jurídico solene. Por quê?
Porque a Lei exige forma. A forma do testamento não é livre e quem quiser testar terá
que testar numa das formas previstas em Lei.
E quais as formas previstas em Lei?
São duas as formas. Está previsto a partir do artigo 1862 do CC. A primeira forma do
testamento é a forma ordinária. Ordinária porque a forma é comum. Normalmente as pessoas fazem o
testamento por uma destas formas aí elencadas no artigo 1862 do CC e este artigo está trazendo três
formas ordinárias de testamento. E quais são elas?

TESTAMENTO PÚBLICO:

Primeiro o testamento público. Você vai fazer a leitura do dispositivo, mas eu só vou
chamar a atenção de vocês para alguns detalhes, posteriormente vocês façam a leitura minuciosa do
testamento público, vez que raramente isto cai em prova porque está tudo escrito na Lei.
O que acontece no testamento público?
No testamento público uma pessoa comparece ao cartório e lá manifesta o seu desejo
de testar. Então este testamento é feito em cartório e lá ele leva um número de registro, isto é, fica
registrado. O que acontece com este testamento público?
Normalmente a gente diz que o testamento tem duas fases, quais sejam, a fase da
elaboração e a fase do registro. O testamento tem as duas fases públicas. Ele é elaborado publicamente
e ele tem um registro público também. Então, se você fez um testamento público eu tenho condições de
saber: não só se você fez um testamento porque o registro é público e aí eu tenho acesso por uma
certidão retirada do cartório que você fez o testamento como também eu tenho acesso ao conteúdo do
seu testamento, ou seja, eu sei para quem você testou seus bens. Logo, no testamento público a pessoa
testa em favor de alguém, o conteúdo deste testamento é público e o registro deste testamento é público
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também. É o testamento que dá mais segurança de que vai ser cumprido exatamente porque tem mais
publicidade.

TESTAMENTO CERRADO:

A segunda modalidade de forma de testamento ordinário é o testamento cerrado.

O que acontece com o testamento cerrado?
A fase da elaboração não é pública. Testamento cerrado é feito entre aspas em casa,
ou seja, pode ser feito no escritório, na praia, mas ele é feito de modo privado.
O testador elabora o seu testamento sozinho só que depois que ele quer ter certeza de
que o testamento vai ser cumprido e ele leva o testamento a registro e o registro é público. Quando ele
chega lá em cartório, ele não quer que ninguém leia o conteúdo do seu testamento porque se o
conteúdo do testamento for público ele vira testamento público. Ele quer que o conteúdo do testamento
fique reservado, sigiloso, até que ele faleça. Então quando ele chega em cartório para registrar o
testamento, ele pede que o testamento seja costurado, este testamento é costurado, reservado, isto é, o
conteúdo dele é sigiloso, mas ele é registrado.
E qual é a vantagem deste registro?
É que quando a pessoa falece a gente pede a certidão no cartório competente e sabe-
se que a pessoa testou, não vai se saber o conteúdo, mas vai saber que a pessoa testou e aí é só procurar
o testamento.
Normalmente este testamento a pessoa guarda com alguém de confiança, um
advogado, um grande amigo, alguém que você acredite que no momento da tua morte vai entregar o
testamento perfeito, por isto se o testamento for apresentado descosturado, rompido, ele não vai ser
aberto, ele não vai ser cumprido. Este testamento precisa ser apresentado lacrado, fechado, da maneira
que o testador apresentou no momento do registro.
E aí é feita uma audiência na qual o Juiz abrirá aquele testamento e vai fazer a leitura
daquele testamento para as pessoas. É típico de novela.

TESTAMENTO PARTICULAR:

A terceira forma ordinária de testamento é o testamento particular. O testamento

particular tem as duas fases não comuns, tanto a fase da elaboração quanto a fase do registro. O
testamento particular é feito pelo testador na presença de testemunhas. O testador testa na presença de
testemunhas. Ele, então, depois que testa na presença de testemunhas, ele não leva o seu testamento a
registro e este testamento fica guardado com amigos, com um advogado.
Mas o grande problema é que este testamento não foi levado a registro, então, ainda
que um grande amigo, ainda que um advogado, guarde-o e depois entregue o testamento em perfeitas
condições, como é que nós vamos saber que aquele testamento foi feito pelo testador e reflete a
vontade do testador?
Ouvindo as testemunhas. Então você tem que rezar para as testemunhas
sobreviverem. Este testamento é o mais perigoso de se fazer. Por quê?
Porque além da pessoa poder perder o testamento, as testemunhas podem também não
lembrar do testamento, então, é um testamento que gera uma situação de perigo, ou seja, um perigo de
não ser cumprido.
A segunda forma de testamento é a forma especial. São situações anômalas,
extravagantes. Normalmente uma pessoa não testa dentro de uma destas formas especiais. Os
testamentos especiais estão previstos no artigo 1886 do CC e são três as modalidades.

TESTAMENTOS ESPECIAIS:

A- TESTAMENTO MARÍTIMO:

O primeiro é o testamento marítimo feito pela pessoa que está a bordo de um navio
nacional de guerra ou mercantil e ela vai testar na presença do comandante. Está previsto no artigo
1888 do CC.
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B- TESTAMENTO AERONÁUTICO:

O Código Novo criou o testamento aeronáutico. E quando é que o testamento é

aeronáutico?
Quando ele é feito a bordo de aeronave. Quem estiver em viagem a bordo de
aeronave militar ou comercial pode testar perante pessoas designadas pelo comandante. Está previsto
no artigo 1889 do CC.

C- TESTAMENTO MILITAR:

E por fim o testamento militar. E quando é que o testamento é militar?

Artigo 1893 do CC: “o testamento do militar e demais pessoas a serviço das forças
armadas, em campanha dentro do país ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de
comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas
testemunhas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará
pode ele uma delas.”
Aqui neste testamento militar eu quero chamar a tua atenção para o testamento militar
oral que o código velho chamava de testamento nuncupativo que está previsto no artigo 1896 do CC.
Existe um testamento militar, artigo 1896 do CC, oral, nuncupativo. Olha para este artigo e vejam as
hipóteses: “as pessoas designadas no artigo 1893 do CC, estando empenhadas em combate, ou feridas,
podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.”
Eu quero chamar tua atenção para outra forma de testar, mas que não se chama
testamento é o codicilo. O codicilo não é um testamento, mas é uma forma de deixar bens para após a
morte. A regulamentação do codicilo inicia-se no artigo 1881 do CC. Codicilo é ato de disposição de
bens de última vontade, só que você não pode dispor de qualquer bem para após a morte através de
codicilo. O codicilo só serve para dispor de bens móveis de pequeno valor, normalmente bens móveis
de valor estimável, de valor pessoal. O pequeno valor é aquele que não ultrapassa a dez por cento
(10%) do patrimônio.
O codicilo também serve para nomear testamenteiro. O testamenteiro pode ser
qualquer pessoa de confiança do testador. O testamenteiro pode ser nomeado por testamento ou
codicilo.
Quem é o testamenteiro?
O testamenteiro é uma pessoa de confiança do testado que ele testador escolhe, elege
para cumprir o testamento.
Este testamenteiro em razão da função que desempenha faz jus ao término do
inventário ao um prêmio que está previsto no artigo 1897 do CC e este prêmio pode ir 1% a 5% do
valor da herança líquida.
Se o testador não nomeou um testamenteiro, o Juiz nomeará um que às vezes pode ser
a mesma pessoa do inventariante. O inventariante acaba também assumindo a função de testamenteiro.
Visto então o que é o testamento e eu destaquei para você as principais características
do testamento e agora nós vamos analisar algumas cláusulas, alguns aspectos principais do testamento.
O testamento é um ato de última vontade, basicamente isto, agora, algumas situações podem ocorrer,
algumas cláusulas específicas, então, nós temos institutos do testamento que eu vou destacar para você.
O primeiro instituto que eu vou destacar para você dentro do testamento é o instituto
da substituição. O instituto da substituição inicia-se no artigo 1447 do CC e estes tem três modalidades
de substituição, a saber:

MODALIDADES DE SUBSTITUIÇÃO NO TESTAMENTO:

A- SUBSTITUIÇÃO SIMPLES:

A primeira modalidade de substituição é a chamada substituição simples ou vulgar ou

comum. Quando é que a substituição é simples ou vulgar ou comum?
Quando há uma ordem alternativa de sucessores, seja herdeiro ou legatário, mas há
uma ordem alternativa de sucessores. Como assim?
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O testador sabe que quando ele faz um testamento em favor de alguém este alguém
quando de sua morte pode já estar morto. Ex: Eu faço um testamento em favor do Tício, estou viva
hoje e Tício também, mas quando da minha morte Tício já morreu. Quem já morreu tem legitimidade
para suceder?
Não. Esta pessoa pré-morta não tem legitimidade para suceder. O que pode ocorrer
com o testamento se eu elejo um sucessor e com minha morte ele já está morto?
O meu testamento vai ser caduco, o meu testamento caducará, ou em outras palavras,
o meu testamento não poderá ser cumprido.
Olha outra situação: Eu deixo meus bens para Tício e Tício renuncia. Ah! Aqui eu
quero que você preste atenção! Tício tem três filhos: Filho 1, Filho 2 e Filho 3 – estes são herdeiros
necessários e ele não pode dispor de todos os bens dele, mas ele pode dispor de metade, então, ele faz
um testamento da sua metade disponível em favor de Caio que não é nem F 1, nem F 2 e nem F 3.
Faleceu o Tício e quem é o herdeiro de Tício?
F 1, F 2 e F 3 na parte da legítima e Caio na parte disponível.
Agora imagine que o F 2 renuncia a herança. Quando o herdeiro renuncia, a parte
dele acresce aos demais, ou seja, vai para os demais, então, aquela parte legítima que foi dividida por
três vai ser divida por dois.
Agora vamos imaginar que Caio renunciasse. Se Caio renuncia, ou seja, não aceitou,
o que vai ser feito com a parte disponível?
Vai para o herdeiro legítimo. Isto o testador pode imaginar. Isto o quê?
Que o herdeiro testamentário pode estar morto ou pode renunciar, então, ele faz a
substituição simples, ou seja, ele cria uma ordem alternativa de herdeiros ou legatários. Um recebe,
mas se ele estiver morto ou renunciar é chamado o outro. Se este outro estiver morto ou renunciar é
chamado o outro. Então ele diz assim: Eu deixo os meus bens para Caio, minha metade disponível, mas
se o Caio estiver morto ou renunciar eu deixo para Tício Júnior. Se o Tício Júnior estiver morto ou
renunciar eu deixo para Simprônio. Se o Simprônio estiver morto ou renunciar eu deixo para Mévio.
Não tem limites, ou seja, ele pode fazer a substituição quantas vezes ele quiser, não
há limites de graus para ele substituir, ele pode substituir uma, duas, três, quantas vezes ele quiser.
Agora se todos estiverem mortos ou todos renunciarem aí quem vai receber?
O sucessor legítimo.
Então a substituição evita a incidência da Lei, ou seja, é o próprio testador colocando
alguém no lugar em que ele elegeu. Se o herdeiro for pré-morto ou renunciar o testador diz quem ele
quer que receba.

B- SUBSTITUIÇÃO RECÍPOROCA:

A segunda forma de substituição é a chamada substituição recíproca. Para que você

tenha a substituição recíproca pelo menos duas pessoas são chamadas para suceder, ou seja, você tem
que ter pelo menos dois herdeiros ou legatários. Um substitui o outro. Na substituição recíproca o que o
testador faz é a possibilidade de um herdeiro ou legatário substituir o outro. Eles se substituem
mutuamente daí a idéia de substituição recíproca. O testador diz assim: Deixo os meus bens, minha
metade disponível, para Caio e Mévio. Se o Caio for pré-morto ou renunciar fica tudo para Mévio. Se o
Mévio for pré-morto ou renunciar fica tudo para Caio. Então reciprocamente um substitui o outro, ou
seja, ele deixa para os dois, pode ser até três, Simprônio, mas ele diz que a substituição vai se dar aqui
mesmo: Deixo minha parte disponível para Caio, Mévio e Simprônio. Se o Caio for pré-morto ou
renunciar deixo para Mévio e Simprônio. Se o Mévio for pré-morto ou renunciar deixo para Caio e
Simprônio. Então ele vai substituindo os sucessores ali mesmo naquela primeira hipótese em que ele
chamou.
OBS: Tudo tem que ser expresso.

C- SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA:

A terceira e última hipótese de substituição é a chamada substituição fideicomissária.

A substituição fideicomissária é chamada às vezes de fideicomisso e a regulamentação do fideicomisso
inicia-se no artigo 1951 do CC.
O que se dá na substituição fideicomissária?
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Na substituição fideicomissária o testador cria uma ordem sucessiva de herdeiro ou

legatário. Sucessiva quer dizer um depois o outro.
Na substituição fideicomissária nós vamos trabalhar com três personagens e estes
personagens vão ganhar nomes. O testador é chamado de fideicomitente.
O primeiro herdeiro ou o primeiro legatário é o primeiro beneficiário e vai receber na
hora da morte. Morreu o fideicomitente, o primeiro herdeiro ou primeiro legatário recebe.
Então vejam que o primeiro herdeiro ou primeiro legatário recebe em razão da morte
e ele se chama fiduciário ou gravado.
O segundo herdeiro ou segundo legatário vai receber por força do fideicomisso, por
força da ordem sucessiva, então o segundo recebe. Aqui ele se chama fideicomissário.
O Código Novo trouxe uma novidade para o fideicomisso. Vou falar a novidade e
depois vou explicar para você o fideicomisso.
Qual é a novidade?
O fideicomissário não pode estar vivo. O fideicomissário é uma pessoa que ainda não
foi gerada, não é possível mais que o fideicomissário seja uma pessoa viva na hora da morte, ela deve
ser pessoa que ainda não foi gerada e é dito pelo artigo 1952 do CC. Este artigo preceitua assim: “A
substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do
testador”. O fideicomissário é alguém não concebido. Lembram que nós vimos que o testamento pode
beneficiar, ou seja, ele gera legitimidade para suceder do concepturo. Concepturo é aquele que não foi
concebido.
Ah! eu quero beneficiar o concepturo, mas como? Só assim: através do fideicomisso.
O fideicomissário não pode estar concebido, não pode ter sido gerado quando da morte do testador.
Pela sucessão testamentária tem legitimidade para suceder pessoa não concebida, o concepturo. Como
é que eu posso beneficiar o concepturo?
Através do fideicomisso.
Então agora eu vou explicar o fideicomisso: O testador faz assim: Deixo os meus
bens para Caio e o testador é Tício. O Caio é pessoa que deve estar viva na hora da morte. Caio é
pessoa viva e depois e este “e depois” é o momento no qual o testador vai eleger. O testador vai dizer
assim: Deixo os meus bens para Caio.
Quando é que Caio recebe?
Caio recebe no momento da morte e “depois” é para outra pessoa. Este momento do
depois quem vai dizer qual será é o testador. Ele diz assim: Deixo os meus bens para Caio e quando
Caio morrer, por exemplo, para o seu filho mais velho, filho mais velho que não pode estar concebido.
Para o seu neto, por exemplo, neto este que não pode estar concebido.
Este momento aqui: “e depois” quem vai dizer qual será é o testador que pode ser um
termo ou uma condição. Ex: Deixo os meus bens para Caio e quando Caio casar, para o filho mais
velho do Simprônio, sendo que o filho mais velho do Simprônio não pode estar gerado, não pode ser
pessoa concebida. Ex: Deixo os bens para Caio e quando o filho dele mais velho colar grau superior.
Veja que isto é uma condição para que os bens passam para o filho mais velho dele.
Então, o fideicomitente, ou seja, o testador quem vai dizer qual é momento que os
bens saem do primeiro herdeiro ou legatário e passa para o segundo e este momento pode ser um termo
ou uma condição.
E se na hora da morte o fideicomissário, que é o segundo herdeiro ou segundo
legatário, já estiver nascido?
Aí você não vai cumprir o fideicomisso.
E o que você vai fazer?
Você vai aplicar aqui o usufruto.
Repetindo: Se na hora da morte do testador, o segundo herdeiro já estiver nascido,
aplica-se o usufruto. Como?
A propriedade passa o segundo herdeiro gravada com usufruto em favor do
fiduciário, primeiro herdeiro. Então repetindo: na hora da morte se o segundo herdeiro está vivo,
nascido, então você vai aplicar aí o usufruto.
De que maneira?
A propriedade sai do testador e vai para o segundo gravada com usufruto em favor
fiduciário.
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Para que haja fideicomisso, o fideicomissário não pode estar concebido e aí eu

chamo a tua atenção para um detalhe: E as pessoas que fizeram o testamento na época em que podia o
fideicomissário ser pessoa existente?
Então uma pessoa há cincos anos fez um testamento e quis criar um fideicomisso: “
Deixo a minha metade disponível para o meu filho”...
OBS: Na legítima não cabe o fideicomisso, ou seja, o fideicomisso é instituto de
sucessão testamentária, isto é, legítima não pode ter fideicomisso. ...”Deixo a minha parte disponível
para o meu filho e quando o meu filho morrer para o meu neto” e assim a pessoa comprometia os seus
bens, ou seja, fazia com que os seus bens fossem mantidos dentro da família.
Atualmente como fica este testamento?
Eu quero mostrar para você duas regrinhas lá das disposições finais do Código Civil.
O primeiro artigo que eu quero chamar a tua atenção é o artigo 2042 do CC. E o que
preceitua este artigo 2042?
“Aplica-se o disposto do caput do artigo 1848 quando aberta a sucessão, no prazo de
um ano após a entrada em vigor deste Código ainda que a sucessão tenha sido feita em vigência do
anterior. Se no prazo o testador não aditar testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à
legítima, não subsistirá a restrição.”
Este artigo está nos dizendo que havia o prazo de um ano para um determinado
aspecto, que eu vou dizer daqui a pouco, do testamento ser modificado. Esta é a única regra que o
código traz em relação do testamento feito sob a égide do Código Civil velho. Este período de um ano,
que já passou, para determinada regra do testamento ser modificada. Quanto ao testamento não há mais
nada e o que nós temos é o artigo 2041 do CC que trata da vocação hereditária e ele diz assim: “As
disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (artigos 1829 a 1844) não se
aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei 3.071, de
1º de janeiro de 1916).”
Isto é obvio, nós já sabíamos que quando a sucessão for aberta na vigência do código
velho aplica-se, ainda que o inventário esteja em curso, a lei antiga. Você só vai aplicar o Código Novo
para as sucessões que abriram após a sua vigência, não é isto? Não tem mais artigo que fala de
testamento e como não temos nós caímos no artigo que trata de negócio jurídico, que é o artigo 2035
do Código Civil. Este artigo traz uma regra de interpretação de lei, uma regra de eficácia da lei no
tempo e ele diz que todo negócio jurídico deve ser cindido em dois aspectos, em dois tempos, ou seja, o
plano da validade e o plano da eficácia.
Quanto à validade aplica-se a lei anterior e quanto à eficácia, quanto à produção de
efeitos aplica-se a lei nova. Então, por exemplo, o testamento particular exigia quatro testemunhas,
agora, o testamento particular exige três testemunhas. Eu fiz o meu testamento particular na vigência
da lei velha com quatro testemunhas, agora, bastam três testemunhas.
Quanto à validade eu vou olhar a lei velha ou a lei nova?
A lei velha, a lei anterior. A forma, a elaboração do testamento tem haver com
validade.
Lembram do plano da validade?
Capacidade, agente, objeto se é lícito ou ilícito, forma. Neste aspecto quanto ao
agente ser capaz, quanto ao objeto ser lícito, quanto à forma ser prevista ou não em lei, eu vou aplicar o
plano da validade. Se for nulo ou anulável eu vou olhar sempre o plano da validade. Eu vou me nortear
sempre pela lei anterior.
Agora, quanto à produção de efeitos eu vou olhar a lei nova. Então olha só: eu fiz o
meu testamento obedecendo à forma prevista na lei e a lei naquela época admitia o fideicomisso tendo
como fideicomissário uma pessoa viva, mas, este meu testamento já começou a gerar efeito? Quando é
que o testamento começa a gerar efeito?
Após a morte.
Então o testamento ele vai ter que se adequar quanto aos seus efeitos à lei nova. Então
o testamento feito na vigência da lei velha quanto a sua validade aplica-se à lei velha, mas, naquilo que
eu quiser que ele gere efeitos eu terei que aplicar a lei nova.
Logo, quem fez testamento, criando a substituição fideicomissária para ver o
fideicomissário pessoa que está viva tem que modificar este testamento.
E se não modificar?
O testamento vai ser cumprido na forma da lei nova que diz que haverá ali o usufruto.
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O fideicomissário será o proprietário e o fiduciário será o usufrutuário. O que se tem

aqui é a retroatividade mínima porque na verdade a lei só vai retroagir para situações pendentes, vez
que situações que já geraram efeitos são situações passadas.
Isto que diz a retroatividade mínima: você aplica a lei nova nas situações presentes,
pendentes ou segundo alguns isto é irretroatividade.
Então pelo fideicomisso, hoje, só é possível beneficiar fideicomissário, ou seja, uma
pessoa não concebida, uma pessoa que não tenha sido gerada.
Vamos ver um outro instituto. O outro instituto da sucessão testamentária que eu
quero chamar a tua atenção é o instituto da colação.

COLAÇÃO:

A colação está prevista a partir do artigo 2002 do CC.

A colação é um instituto que tem por fim igualar a legítima dos herdeiros necessários.
Como assim?
Tudo que um herdeiro necessário recebeu de adiantamento, recebeu antes da morte é
necessário que ele traga para o inventário através deste instituto que se chama colação.
No procedimento do inventário, procedimento ordinário, nas primeiras declarações,
os herdeiros são citados destas primeiras declarações e devem dizer se concordam ou não com elas.
Aquele herdeiro que recebeu adiantamento da legítima deve trazer para o inventário este adiantamento
pelo instituto da colação. E aqui eu quero chamar a tua atenção como é feita a contagem, ou melhor, a
inserção do adiantamento. Então você pega a herança que é aquele conjunto de bens deixados pelo
testador. Estes bens deixados pelo testador têm que ser diminuída o valor das dívidas, tem que se pagar
as dívidas do morto, ou seja, logo em seguida a obtenção da herança ocorre o pagamento das dívidas
que o morto deixou. Depois que tiver o pagamento das dívidas você vai ter o valor da herança líquida.
Esta herança líquida é que você vai dividir ao meio, isto é, que você vai dividir entre o herdeiro
legítimo e o herdeiro testamentário, então, vai surgir de um lado a herança líquida legítima e de outro
lado a herança líquida testamentária. A parte da herança testamentária vai para o herdeiro
testamentário, se houver, e a parte legítima vai para os herdeiros legítimos.
As colações vão somar à herança legítima, ou seja, os bens trazidos á colação vão
somar à herança legítima. Então, o herdeiro que recebeu adiantamento vai trazer estes bens para o
inventário para eles serem somados à parte legítima e o herdeiro que não traz o bem à colação pode ser
punido, isto é, pode ser punido através do instituto do sonegado.
Não tem como o Juiz, não tem às vezes como o outro herdeiro saber que o bem está
ocultado, saber que o herdeiro está ocultando o bem, mas, se um dos herdeiros descobre, o artigo 1992
do CC autoriza a aplicação de uma punição para o herdeiro que deixa de trazer os bens à colação.
A punição só vai se dá se for proposta uma ação própria, isto é, é necessário que o co-
herdeiro verificando que o outro deixou de trazer bens à colação, incomode-se com isto e tome a
iniciativa de propor a ação própria. Ele vai propor esta ação na qual ele irá provar que àquele herdeiro
recebeu adiantamento e não o trouxe à colação. Se ficar demonstrada a sonegação aí sim vai ser
aplicada a pena de sonegado.
E esta pena de sonegado qual é?
O artigo 1992 do CC diz assim: “o herdeiro que sonegar bens, não descrevendo no
inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu consentimento, ou que os omitir na colação a
que os deva alegar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre lhe cabia”.
Então esta é a penalidade de sonegado, ou seja, o herdeiro perderá o direito não à
herança, mas àquele bem. Então, se ele tem direito a 1/3 da herança e 1/3 recaía sobre o imóvel “x”
quando ele não traz o imóvel “x”, o herdeiro não perderá 1/3 da herança e sim ele vai perder o direito
de ficar com o imóvel “x”. Ele não mais poderá ficar com aquele bem, ele vai compor o direito dele em
outros bens. É a penalidade para aquele que sonega, para aquele que não traz os bens à colação.
Por vezes o testador ultrapassa a parte disponível, isto é, ao invés de ele dispor apenas
da parte disponível ele a ultrapassa e aí chegamos ao instituto da redução.
Lembram da doação inoficiosa?
Doação inoficiosa é aquela que ultrapassa a disponível e invade a legítima. Ela é nula
no excesso.
Cuidado! Testamento não é igual.
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O testamento que ultrapassa a disponível e invade a legítima não se dá o excesso e

sim será reduzido.
O instituto da redução visa a adequar a disposição testamentária à parte disponível.
Artigo 1996 do CC diz qual é a finalidade da redução é adequar a vontade do testador
à parte disponível. O testador não pode dispor de mais da metade dos seus bens. E se dispor? O
testamento vai ser nulo?
Não ele vai ser reduzido.
Há uma conta de redução, de como dar-se-á esta redução nos artigos 1967 e 1968 do
CC. Nós não precisamos nos preocupar com esta conta, uma vez que ela normalmente é feita pelo
Partidor. É ele quem vai dizer como vai ser feita esta redução, mas, se especificamente você estiver
diante de um caso concreto olhe para os artigos 1967 e 1968 do CC.
O importante é aqui saber que o testamento que ultrapassa a disponível não é nulo,
mas sim, será objeto de redução.

DIREITO DE ACRESCER:

Outro instituto para nós analisarmos é o instituto do direito de acrescer. Quando é

que se dá o direito de acrescer?
Eu vou ler com você o artigo 1941 do CC e depois eu vou chamar a tua atenção para
os requisitos para que ele ocorra. Vamos ler: “quando vários herdeiros têm a mesma disposição
testamentária, foram conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados e qualquer
deles não puder ou não quiser aceitá-la a sua parte acrescerá aos demais herdeiros, salvo, o direito do
substituto.”
O primeiro requisito é quando você tiver herdeiros chamados em conjunto e em
quinhões não determinados.
O segundo requisito: um deles, pelo menos, era pré-morto ou renunciou. “não puder”
quem é que não pode suceder?
O morto ou “não quiser aceitar” aquele que renunciou. Então um deles é pré-morto ou
renunciou.
Olha a cláusula testamentária o que diz: Deixo metade de meus bens para Tício, Caio
e Mévio. Aí o testador falece e vamos imaginar que Caio é pré-morto. Está dizendo quanto Caio vai
receber? Está dizendo quanto Mévio vai receber? E quanto Caio vai receber? Metade para Tício,
Caio, Mévio, logo, Tício vai levar 1/6, Caio vai levar 1/6 e Mévio vai levar 1/6, mas o testador disse
isto?
Não. No exemplo que eu coloquei os quinhões não estão determinados e isto é
importante porque se o testador dissesse que deixaria 1/6 para cada um, não haveria direito de acrescer,
mas, como ele não disse, aplica-se o direito de acrescer.
Aplica-se como?
Nós temos herdeiros chamados em conjunto e os bens não são determinados (metade
para os três). O que aconteceu?
Um deles já estava morto quando o testador faleceu. E daí?
E daí que a parte deste herdeiro pré-morto ou deste herdeiro renunciante acresce ao
dos demais, aumenta a dos demais. O direito de acrescer é este direito de receber a parte do outro, de
aumentar a sua parte com a parte do outro. Se os herdeiros são chamados em conjunto, mas em
quinhões não determinados, um deles sendo pré-morto ou renunciante, sua parte aumenta a dos outros.
O finalzinho do artigo 1941 do CC diz que: salvo o direito do substituto. Ah! Antes
de você aplicar o direito de acrescer tem que se analisar se há ou não substituto. Então para você
aplicar o direito de acrescer você vai ter que aplicar o terceiro requisito, qual seja, que não haja
substituto. Ex: Tício não tem herdeiros necessários, ele faz um testamento e ele diz assim: Deixo os
meus bens para A, B, C e D.
Ele chamou herdeiros em conjunto? Ou chamou um só herdeiro?
Ele chamou os herdeiros em conjunto.
Ele disse qual é o quinhão de cada um?
Não.
Tem substituto para os herdeiros?
Não.
 409

Faleceu Tício, todos estão vivos e aceitam a herança, logo, todos recebem.
E se o D renuncia?
Às vezes D tem um filho e ele renunciou, agora, quem recebe?
A,B e C.
Esta sucessão é legítima ou testamentária?
Esta sucessão é testamentária, logo, não se aplica a representação em sucessão
testamentária. Representação nós estudamos na sucessão legítima e isto aqui é sucessão testamentária.
Se um renuncia ou é pré-morto o que você tem que perguntar?
Tem substituto ou não tem. No caso tem?
Não. Eu vou olhar o seguinte se não tem: Os herdeiros foram chamados
conjuntamente?
Sim, logo, se um for pré-morto a parte deste acresce a parte dos demais. O mesmo se
dá quando um herdeiro renuncia.
Outro exemplo: Tício deixou bens para A, B, C e D, sendo 1/4 para A, 1/8 para B, 1/8
para C e 2/4 para D. Aí o Tício falece e B está vivo, logo, B sucede?
Sucede. B sucede por força do testamento e recebeu 2/4 da herança. Agora vamos
imaginar que D fosse pré-morto quando Tício faleceu. Tem substituto para o D?
Não. Você vai aplicar o direito de acrescer?
Não uma vez que os quinhões são determinados.
Se você não tem substituição e nem dá para aplicar o direito de acrescer, veja o
exemplo:
Olha lá o filhinho do D: papai está morto e eu quero representar o meu paizinho pré-
morto. Pode?
Não. E esta quota vai para quem?
Vai se aplicar a sucessão legítima, ou seja, vai chamar o descendente, ascendente,
cônjuge e colateral. E se não tiver?
Ah! Quando não tem ninguém, não fiquem com pena, tem todos nós aqui, esperando
para receber, não através da sucessão legítima ou testamentária, não, é através da herança jacente e
herança vacante.
Olha só: uma das maiores dificuldades no direito sucessório é que nós não treinamos
estes institutos do direito de acrescer, substituição e a divisão da sucessão legítima. Então eu aconselho
a você criar uns exemplos fictícios.
Lembrem-se sempre: na sucessão testamentária quando um herdeiro testamentário é
pré-morto ou renuncia você tem que ver se tem substituto. Se o testador trouxe substituto, logo, está
resolvido o problema. Não trouxe, você olha se por acaso os herdeiros foram chamados a suceder a
quinhões não determinados, porque se foram chamados a quinhões não determinados aplica-se o direito
de acrescer. Não cabendo o direito de acrescer aí se aplica a sucessão legítima.
OBS: Renúncia e pré-morto em sucessão testamentária você não aplica
representação. Na sucessão testamentária não tem representação.
Sucessão legítima tem pré-morto, mas todo pré-morto pode ser representado?
Não, só alguns. E se houver renúncia?
Quando, na sucessão legítima, uma pessoa renuncia e não estou falando da renúncia
translativa porque nesta o próprio herdeiro diz para quem vai deixar a parte dele, é a renuncia
propriamente dita, ou seja, a renuncia abdicativa, o herdeiro é considerado como se morto fosse?
Não. Lá na sucessão legítima a parte do renunciante acresce a dos outros, vai para os
outros da mesma classe e não se aplica a representação na renúncia.
Vou dar o exemplo aqui: Tício tem três filhos, estes filhos dele aqui têm filhos. Tício
falece, sucessão legítima, quem sucede?
Os três filhos, sucessão por direito próprio. E se um dos filhos renuncia?
A parte do renunciante acresce aos demais, ao invés de dividir por três, vai dividir por
dois. Cuidado para não dizer que se o herdeiro é renunciante ele é representado.
Vamos lá: F 3 está vivo e foi ele que matou o pai e F 3 é excluído por deserdação ou
indignidade. Agora, sim, se o herdeiro é excluído por deserdação ou indignidade ele é considerado
como se morto fosse e aí os filhos podem receber?
Podem.
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Vamos imaginar que a sucessão fosse testamentária: Deixo todos os meus bens para F
1, F 2 e F 3. Faleceu Tício. F 3 matou o Tício e ele é excluído por indignidade e quando F 3 é excluído
por indignidade qual é a conseqüência da indignidade?
A pessoa é considerada pré-morta. Olha para o testamento: ele está prevendo a
substituição?
Não. Então os filhos podem representar o F 3?
Não. Cuidado! Representação só na sucessão legítima. A sucessão testamentária você
olha se tem substituto. Tem substituto? Se tem ele leva. Se não tem você olha se os quinhões são
determinados. Se os quinhões não são determinados você aplica o direito de acrescer. E se os quinhões
são determinados? Por exemplo: F 3 foi excluído por indignidade, não tem substituto para ele, mas o
quinhão dele é determinado, logo, não tem direito de acrescer e aí para quem vai 1/3?
Aplica-se a sucessão legítima, ou seja, descendentes, ascendentes, cônjuge e colateral.
E se não tiver ninguém: Sempre tem alguém para receber, ou seja, se não tiver descendente,
ascendente, cônjuge ou colateral, a herança é jacente.
O que é herança jacente?
É esta que não tem titular notório. A regulamentação começa no artigo 1819 do CC.
OBS: a pessoa que paga o enterro do morto vira credor do monte, ou seja, vai lá no
inventário e se habilita. É por isto que pagar a despesa do enterro não significa a aceitação da herança.
Por exemplo: o morto deixou dívidas, deixou de pagar o condomínio, deixou o carro na garagem e ele
está imundo. Assim que vai chegando a idéia de que tem um patrimônio sem titular. O Ministério
Público, qualquer particular que no exemplo poderia ser o síndico do prédio ou o Juiz de ofício podem
iniciar um procedimento que se chama procedimento de arrecadação.
O procedimento de arrecadação dá inicio a herança jacente. O Juiz vai declarar
dentro deste procedimento de arrecadação que a herança é jacente e será nomeado um administrador
para aqueles bens, este administrador vai pagar as contas, vai vender o bem se for necessário, então,
com a arrecadação, a herança declarada jacente, é nomeado um administrador para àqueles bens. E
começa a se publicar editais em jornais de grande circulação e depois do prazo de um ano da
publicação de editais podem ocorrer duas situações:
Primeira situação: aparece o herdeiro. Quando o herdeiro aparece o procedimento de
arrecadação é convertido em inventário e acabou a herança jacente e jamais será herança vacante.
Acontece, normalmente, depois de um ano não aparecer ninguém e como não aparece
ninguém a herança é declarada vacante. Mas a lei sabe que ainda pode aparecer um herdeiro, então,
quando a herança é declarada vacante começa a correr o prazo de cinco anos para que a propriedade se
consolide no ente público. Quando a herança é declarada vacante a herança não é automaticamente do
ente público.
Começa a correr o prazo de cinco anos para que apareça o herdeiro e se o herdeiro no
prazo de cinco anos aparecer ele terá que propor a ação de petição de herança. Ele tem que propor a
ação de petição de herança e por quê?
Porque quando a herança é declarada vacante, a propriedade, embora não seja
definitivamente do ente público, já iniciou o processo de ser. Alguns autores até dizem que a
propriedade passa para o ente público neste momento, só que é uma propriedade que ainda pode acabar
no período de cinco anos, então, seria uma propriedade resolúvel. É uma propriedade que o ente
público recebe, mas que se sujeita a uma condição.
E que condição é esta?
Aparecer herdeiro. Se o herdeiro aparece e propõe a ação de petição de herança o ente
público perde a propriedade. E se passados os cinco anos não aparecer ninguém?
Aí sim a propriedade vai se consolidar no ente público.
Que ente público?
Depende do lugar onde o imóvel estiver situado. Se o imóvel estiver situado em um
município, então, o município o arrecada, o município torna-se proprietário. Se o bem estiver situado
em território, não existe território, mas pode surgir a qualquer momento, aí o bem passa para a União.
Se o bem estiver situado no Distrito Federal, o distrito Federal é ente público aí o distrito Federal o
arrecada.
E qual é o ente público que vai receber?
Município, União ou o Distrito Federal. Cada Município estabelece o que fará com
aqueles bens que vier na herança jacente que depois se tornará herança vacante.
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O que há na herança jacente e na herança vacante, de interessante, para quem faz

concurso? A natureza jurídica desta herança.
Vejam que ela é chamada de herança e herança nós sabemos que quem recebe se
chama herdeiro e sabemos também que o herdeiro recebe quando termina o procedimento de inventário
ou ele sucede no momento da morte?
Existia no código velho um artigo que permitia que todos nós entendêssemos que o
Município, o Território e o Distrito Federal eram herdeiros e este artigo era o 1603 CC/16.
Vou repetir: Olha o nome que se dá para o instituto – herança jacente e herança
vacante. Herança quem a recebe é herdeiro e o herdeiro recebe a herança na hora da morte. Tudo isto
que eu acabei de dizer: herança, herdeiro recebendo na hora da morte aliado ao artigo 1603 do CC/16
fazia com que a doutrina, em grande maioria, dissesse que o Município, o Território e o Distrito
Federal eram herdeiros legítimos. Por quê?
Porque o artigo 1603 do CC/16 trazia a ordem dos herdeiros legítimos. Nós tínhamos
o artigo 1603, V de 1916: Município, Distrito Federal e União, logo, maioria, Município, Distrito
Federal e União são herdeiros legítimos, recebem herança, herança jacente e recebem na hora da morte.
Ah! Então quando chegassem neste momento aqui e é aqui finalmente que a propriedade vai para o
ente público, ou seja, houve a arrecadação, publicou-se editais e não apareceu ninguém nos cinco anos
e a propriedade se consolida no ente público, mas o ente público é herdeiro legítimo. E quando é que o
herdeiro legítimo sucede?
Na morte. Então este momento aqui retroagia no momento da morte e aí o ente
público adorava, ele nem tomava conta do bem, isto é, o sujeito podia ir para lá, morar, tomar conta do
bem e usufruí-lo e cinco anos depois este sujeito nem ficou sabendo que aquele bem era público. O
bem público admite usucapião?
Não.
Agora o que o Código Novo fez?
Agora no Código novo não tem o inciso V – A Fazenda está desesperada. Não tem o
inciso V e aí?
É lógico que você ainda vai encontrar alguns que dizem: Ah! Fazenda é um conjunto
de pessoas jurídicas de direito público, logo, Município, Distrito-Federal e União são entes públicos,
pessoas jurídicas de direito público, então, Fazenda pública. Então a Fazenda sempre defendeu a idéia
do princípio saysine, isto é, o herdeiro legítimo recebia na hora da morte.
E agora?
Agora vai até pode continuar dizendo isto: chama-se herança e só quem recebe
herança é herdeiro, só que não está mais lá no Código Novo, o artigo que corresponde ao 1603 do
CC/16, e este artigo no código novo é o artigo 1829 do CC ele não traz mais a União, o Município e o
Distrito Federal.
Então se a União, se o Município e se o Distrito Federal não sucedem como
herdeiros, logo, qual é a natureza jurídica disso?
Eles não são herdeiros e não é a natureza jurídica de herança. É o quê?
O que se diz é que há um direito de ocupação pelo ente público. Tudo aquilo que é
pago, de ninguém, o ente público pode se ocupar. Agora, o ente público só vai se ocupar se alguém não
chegar primeiro. Então aquele bem da herança jacente está sem ninguém, está sem dono e ele pode ser
objeto de usucapião, só que só vai ser público realmente, definitivamente depois dos cinco anos.
Estas eram as considerações que eu tinha para fazer a vocês.