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Derecho a La Salud

Derecho a La Salud

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DERECHO A LA SALUD
Diana Durán Smela* 
SUMARIO
I. Introducción. II. La Sentencia T-760/08, la salud como derecho fundamental. III. Elrégimen anterior, salud como derecho prestacional y la conexidad. IV. El consentimientoinformado. V. Mirada realista al sistema de salud. VI. Conclusión. VII. Bibliografía.
I.
 
INTRODUCCIÓN
La salud es tal vez la preocupación más constante que tenemos los seres humanos. Tradicionalmente se ha dicho que sin salud, no vale el trabajo o el estudio, porque si carecemosde ella todo lo demás pierde su sentido; así mismo, cuando estamos enfermos es que sentimosde una manera más cruda nuestra realidad de seres temporales y finitos. Es por esto que lasalud se ha reconocido jurídicamente como derecho, él cual le exige al Estado garantizar unosmínimos que nos permitan vivir y hacerlo de manera digna. Derecho, que veremos ha tenidouna importante evolución desde la adopción de la Constitución Política de 1991.Primero se le trataba meramente como un derecho prestacional. Es decir, que con base en lainterpretación que se ha dado en nuestro país de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales (DESC) a los cuales pertenece el derecho a la salud, estos se deben entenderprimero bajo su dimensión colectiva. Esto significa que un DESC es ante todo una políticapública a cargo del Estado, la cual se realiza con base en su disponibilidad tanto política comoeconómica, y sólo en circunstancias específicas, se puede entender cómo un derechofundamental susceptible de exigirse por vía de acción de tutela (figura de la conexidad queexplicaremos más adelante).Hoy con base en la Sentencia T-760 de 2008, se comprende la salud como un derechofundamental con elementos prestacionales. Las razones para este cambio fueron múltiples,pero sobre todo la enorme cantidad de acciones de tutela que se interponían para exigir laprotección de la salud, que eran sintomáticas de graves fallas. De 250.000 tutelas al año, 90.000eran para demandar el derecho a la salud
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y en la mayoría de los casos para pedirprocedimientos que ya estaban reconocidos en los planes obligatorios de salud (POS)
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, o sea
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Cifra citada en la Sentencia T-760/90 Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
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El Plan obligatorio a la Salud se encuentra en principio dividido en dos: el que pertenece al sistema subsidiado desalud, o sea el que cubre a las personas de muy bajos recursos y es pagado por el Estado, y el que pertenece alsistema contributivo. Este último vive de los aportes que hacen sus afiliados, o sea personas con recursos queposeen un salario. Pertenecen entonces a la empresa privada o a entes estatales. Estos dos POS se han venidoequiparando por medio de la acción de tutela que ha incluido mas medicamentos y procedimientos al plansubsidiado que los que previstos originalmente. Existen en los dos sistemas unos intermediarios, llamados en elprimer caso Aseguradoras del Régimen Subsidiado, ARS, y en el segundo Empresas Prestadoras de Salud, EPS.Estos organismos cumplen funciones de aseguramiento y de recaudo del dinero. En el primer caso oficial y en elsegundo privado. El servicio en los dos sistemas es prestado a su vez por las Instituciones Prestadoras de Salud,IPS, se pueden tratar de clínicas u hospitales de primer, segundo o tercer nivel.
 
2
sobre aquello que los usuarios del sistema ya tenían derechos reconocidos. Este fenómenogeneró lo que se ha denominado cómo la “tutelitis” en materia de salud, que lo que refleja esun mal funcionamiento del sistema en general y una falta de compromiso de los distintosactores involucrados para cumplir los preceptos constitucionales sobre el Estado Social deDerecho. Estado que tiene como pilar fundamental la consecución de la igualdad, y noúnicamente a nivel formal sino material
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. La proliferación de acciones de tutela no ha hechosino visibilizar que la protección a la salud es y ha sido un problema apremiante y real para loscolombianos, tanto es así que desde 1993 cuando se expidió la Ley 100
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se ha buscado suprotección y la ampliación de su cobertura. Algunos autores encuentran incluso antes de lapromulgación de la Constitución de 1991 antecedentes
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. Así mismo, debemos ser conscientes que anterior a la aparición de normas tanto legales comoconstitucionales que protegieran la salud, la única posibilidad para acceder a servicios que laatendieran, era si se contaba personalmente con los recursos económicos suficientes para pagary por ende obtener dicho servicio. Los ciudadanos colombianos que no los poseían, debíanatenerse a la caridad tanto privada como pública
6
. Seguramente, sin la herramienta jurídica quees la acción de tutela, gran parte de la población y sobre todo la que se encuentra marginada y olvidada, no tendría protección alguna en materia de salud y sobre todo ninguna posibilidad deexigir jurídicamente su otorgamiento.Ha sido tan significativo el uso de la acción de tutela en materia de salud, que se ha llegado adecir que se había convertido en una de las formas de acceder al sistema, debido a que elservicio recibido es deficiente o está siendo prestado de una manera precaria
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.
3
Que sea una realidad y no únicamente un mero reconocimiento en el papel.
4
La Ley 100 de 1993, es la Ley “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otrasdisposiciones”
5
Ley 10 de 1990 que buscó cambiar el sistema organizativa y financieramente, citada in “Sistema de salud y derecho a la salud historia de su interrelación en la jurisprudencia constitucional”. Diego López Medina. Bogotá,2008.
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El último informe de Planeación Nacional de 2009 afirma que en Colombia el 50% de la población es pobre.
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Un estudio realizado por la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, OISS, el Instituto de Ciencias de laSalud de Medellín, CES, y la Universidad Javeriana realizado en el 2005, afirma que desde que se creó la figura dela acción de tutela se han interpuesto un millón doscientas mil acciones, de las cuales el 68 % corresponden atemas de seguridad social. Del anterior porcentaje, el 75 % afecta al sistema de salud, el 18 % a las pensiones, y el7 % a los riesgos profesionales
7
. Según el estudio en mención, los temas en el área de la salud que más preocupana los ciudadanos y por los cuales acuden con más frecuencia a la acción de tutela, son para obtener por esta víajudicial los procedimientos y medicamentos que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS.Principalmente, se trata de cirugías plásticas; el tratamiento de enfermedades costosas como en su momento lofue el Sida, que ya esta incluido en el POS; aparatos ortopédicos y medicinas no contempladas en el Plan. En suconjunto estas peticiones representan alrededor del 60 % de todas las demandas. El otro 30 % de las solicitudestiene que ver con procedimientos que aunque están contenidos en el POS, les son negados a los pacientes pordiversas razones, y un 10 % porque la persona se encuentra en lo que se denomina “periodo de carencia”, esdecir, que le faltan semanas de cotización para acceder a un determinado tratamiento. El estudio sostieneadicionalmente, que en el 80 % de los casos los jueces aceptan las solicitudes hechas por los ciudadanosotorgándoles la acción de tutela y de ese porcentaje, el 70 % de las tutelas que son revisadas por la CorteConstitucional son así mismo confirmadas.
EL TIEMPO
, martes 27 de septiembre de 2005.
 
3
“Situaciones como la falta de cobertura, la no prioridad del gobierno en igualar losplanes de beneficio del régimen subsidiado con el contributivo, la necesidad de ampliarlos paquetes de procedimientos y medicamentos incluidos en el POS, son entre otrosaspectos, los que explican en la actualidad el aumento de las acciones de Tutela y suutilización como mecanismo alterno de acceso de servicios de salud”.
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 Por su parte, el sistema mismo es muy grande y complejo. Este fue originalmentereglamentado a través de la ya citada Ley 100/93, después de la adopción de la Carta Políticade 1991, para desarrollar los principios del Estado Social de Derecho que tiene como uno desus fines principales,
 
lograra la equidad
9
, siendo el servicio de salud una de las principalesformas de alcanzarla
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.
 
 Así mismo, algunas de las cifras dadas por el Ministerio de la Protección Social han dadocuenta de que para el año 2008 existían aproximadamente 18 millones de colombianos sincobertura en salud, o sea una porción muy considerable de la población. Esto puede explicarporqué la acción de tutela se ha convertido en la forma más eficaz para obtener dicho servicio.No debemos olvidar tampoco que los problemas del sector han sido definidos comoestructurales:“Mientras la red pública padece desajustes internos, pasivos pensionales, olvido estataly corrupción histórica, la red privada tiene una sobreoferta de instituciones con mejorsituación económica pero no necesariamente sinónimo de buena atención a losusuarios. También hay una inequitativa distribución de centros asistenciales que haceque se presenten deficiencias como en la Costa Atlántica (que está prácticamentedescubierta en cuanto a hospitales públicos de tercer nivel) mientras que entre Pereira y Dosquebradas hay sobreoferta hospitalaria en relación con la cantidad de pacientes. Todo este panorama hay que sumarle los casos de presión de los grupos armados quese quedan con parte de los recursos de la salud en los municipios apartados”
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.Pero ahora bien, ¿quién paga los servicios reconocidos judicialmente por los jueces? El Estadolo hace a través de los recobros hechos a la cuenta del FOSYGA (equivale al Fondo deSeguridad y Garantías, que maneja los dineros de la salud y es administrado por un consorcio
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Alba Lucía Vélez. “La acción de tutela se ha convertido en un proceso alterno de acceso a servicios de salud?” inColombia médica, Vol. 36 No 3, 2005 (julio-sept.) Pg. 203
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Igualdad entre iguales, desigualdad entre desiguales.
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Después de más de 10 años de funcionamiento del sistema se obtenía el siguiente panorama: “a 31 de marzo de2003 se encontraban afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud 24.609.466 colombianos,equivalente a 55.2% de la población nacional. De estos, el régimen contributivo contaba con un promediomensual de 13.165.463 afiliados compensados, correspondientes a 53.5% de los asegurados, mientras que para elrégimen subsidiado se encontraban afiliadas 11.444.003 personas, que representan el 46.5% de la poblacióngeneral”. República de Colombia. Ministerio de protección social. Programa nacional de salud 2002-2006. Bogotá:Ministerio de Protección Social; 2003. pg.60 y 61.
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Elber Gutierrez Roa in Semana.com Agosto-Septiembre 2006.

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