Welcome to Scribd, the world's digital library. Read, publish, and share books and documents. See more
Download
Standard view
Full view
of .
Save to My Library
Look up keyword
Like this
13Activity
0 of .
Results for:
No results containing your search query
P. 1
Cutuma Jurisprudenta

Cutuma Jurisprudenta

Ratings: (0)|Views: 498 |Likes:
Published by sorin

More info:

Published by: sorin on Jan 11, 2011
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOC, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

10/25/2013

pdf

text

original

 
SESIUNEA DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A STUDENŢILOR
 „Evoluţia statului şi dreptului în perioada post-aderare”
CUTUMA ŞI JURISPRUDENŢA, IZVOARE ALE DREPTULUICONSTITUŢIONAL.ANALIZĂ ÎN DREPTUL COMPARAT
St. Adrian Sorin JERNOIUSt. Marian IONIŢĂSpecializarea Drept, anul ICoord: Lect.univ.dr. Marius ANDREESCU
 
The text below contains a small introduction about common law and case law in thetwo great law system, Romano-Germanic and Anglo-Saxon. Within this text it will be presented major comparisons between the two systems and some similarities. Case law has amajor importance because more than half of the cases are solved by this proceeding in both systems, being used by both systems of law, case law brings them closer. The content of thistext also specifies which countries are using these systems and which one of them is the most effective.
1. Izvoarele dreptului.
Într-o societate existenţa unor reguli de comportament este necesară deoarece, înabsenţa acestor reguli ar fi imposibilă convieţuirea. Societatea a creat dreptul iar dreptul are,la rândul său, rolul de a ordona societatea.Esenţa şi conţinutul dreptului cunosc forme, modalităţi specifice de exprimare. Încadrul ştiinţei dreptului aceste modalităţi sunt cunoscute sub denumirea de izvoare aledreptului. Concomitent cu evoluţia societăţii a evoluat şi izvoarele dreptului.Izvoarele dreptului sunt de două feluri. Izvoarele materiale
1
sunt definite ca fiind surseale substanţei normelor juridice, sunt factori de timp şi spaţiu, anumite principii filosofice,morale, religioase, faptele sociale care condiţionează orientarea şi conţinutul dreptului.Izvoarele formale sunt acele moduri de formare a normelor juridice, acele forme, procedee şiacte solemne prin care aceste norme îşi dobândesc validitatea, formând astfel dreptul pozitival unei ţări
2
.În domeniul juridic, sintagma „izvor material” sugerează originea dreptului, factoriisociali care determină apariţia şi conţinutul normelor juridice într-o anumisocietate.
3 
Izvoarele materiale au mai fost denumite şi izvoare reale, izvoare substanţiale sau surse. Eleconţin pe lângă factorii de configurare a dreptului şi factori privind conştiinţa juridică, niveluleconomic, realităţiile sociale, culturale, ideologice etc. Acestea dau conţinut concret dreptului pozitiv, prin concentrarea nevoilor obiective ale vieţii, relevate legiuitorului, sub forma unor comandamente sociale.Pentru Mircea Djuvara, izvoarele formale reprezintă injoncţiuni la adresa interpretuluispre a determina, printr-o regulă de drept care i se aduce astfel la cunoştiinţă, judecata lui înfiecare caz individual. Judecătorul şi, în genere, interpretul trebuie să aibă privirea aţintităasupra normelor pe care i le relevă izvoarele formale şi trebuie să se supună lor în judecăţileindividuale pe care le emite
4
.
1
 
 Hans Kelsen
sublinia nevoia ca izvorul de drept să fie înţeles în „condiţiile de timp şi de loc”. Numai dacăaceste condiţii sunt întrunite concomitent analiza este corectă şi concluziile „vor fi utile”.
2
A se vedea în acest sens
Sofia Popescu
, „Teoria generală a dreptului”, editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000.
3
 
 Elena Paraschiv
, „Izvoarele formale ale dreptului”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, op. cit, p. 3.
4
 
Mircea Djuvara
, „Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv”, Ed. All Beck, Bucureşti,1999, op cit, p. 307.
26
 
SESIUNEA DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A STUDENŢILOR
 „Evoluţia statului şi dreptului în perioada post-aderare”
Ansamblul regulilor cuprinse în izvoarele formale ale dreptului sunt asigurate şigarantate de către stat şi au ca scop organizarea şi disciplinarea comportamentului uman în principalele relaţii din societate, într-un climat specific manifestării coexistenţei libertăţilor, alapărării drepturilor esenţiale ale omului şi al statornicirii spiritului de dreptate
5
.Izvoarele formale ale dreptului impuse de evoluţia de până acum a dreptului sunturmătoarele: obiceiul juridic, practica judecătorească şi precedentul judiciar, doctrina
6
,contractul normativ şi actul normativ
7
.
2. Cutuma şi Jurisprudenţa – izvoare ale dreptului constituţional
Obiceiul juridic sau cutuma este considerat cel mai vechi izvor de drept, şi încă de laapariţia sa el urmărea apărarea valorilor comunităţii. În istoria ţării noastre obiceiul juridic eranumit obiceiul pământului. Obiceiul juridic a constituit sursa de alimentare a primelor legi, a primelor norme juridice elaborate de formaţiunile statale, care nu au făcut altceva decât săgaranteze cu ajutorul puterii de stat respectarea unor obiceiuri care, până la apariţia statuluierau respectate din convingere, pentru că erau acceptate ca reflex al oamenilor de a convieţuiîntr-o comunitate.Obiceiul juridic este o normă generade conduiexprimată în formă orală,fundamentată pe observarea uniformităţilor asupra cazurilor petrecute în realitatea socialăvreme îndelungaşi considerată(ca norgenerală) dreaptă. Această norgeneralăcorespunde nevoii de securitate, de tratament egal a indivizilor şi în ultimă instanţă nevoii de justiţie
8
.Obiceiul juridic a apărut şi s-a cristalizat în epoca primitivă de dezvoltare a societăţii,fiind materializarea nevoilor de convieţuire într-o comunitate sau colectivitate umană. A fostdefinit în literatura de specialitate ca suma a legilor bune şi drepte, moştenite din bătrâni, şi secaracterizează prin prevenţie şi limitare, prin capacitatea de a consolida şi menţine viaţacomunităţii umane, de a conserva ordinea. Obiceiul juridic a precedat dreptul, înţeles casistem închegat de norme şi instituţii juridice.Cutuma cuprinde două elemente: un element material, care constă într-o uzanţă socialăconstantă şi uniform aplicată „longa et invederata consuetudine”, şi un element psihologic,„opinio necessitatis” care constă în convingerea că această uzanţă este necesară şi constituiedreptul. Cutuma nu este similară cu uzanţa
9
.Uzajul care intră în constituţia cutumei reclamă următoarele condiţii: repetiţia, odurată, constanţă, claritate, convingerea, caracterul rezonabil. Repetiţia este condiţia care faceca precedentul să se transforme în cutumă, precedentul este o atitudine izolată în timp cecutuma este o atitudine multiplicată(conduita adoptată de un grup uman nu se desfăşoară pentru o singură dată, ci se reia). Durata este condiţia potrivit căreia multiplicarea atitudinitrebuie să aibe o anume durată, respectiv să fie validă în timp. Constanţa este condiţia potrivitcăreia toate precedentele trebuie să conducă în acelaşi sens. Claritatea, condiţie care cere casensul în care merge precedentul să fie clar, adică să nu fie susceptibil de mai multeinterpretări. Obiceiul trebuie să dea dovadă de transparenţă, să aibă un scop bine conturat.Convingerea este condiţia potrivit căreia uzajul se transformă în cutumă daca elementului
5
 
 Nicolae Popa
, „Teoria generală a dreptului”, Ed. C.H. Beck, Ediţia 3, Bucureşti, 2008, op. cit, p. 73.
6
Există specialişti în domeniul dreptului care nu consideră doctrina ca izvor formal al dreptului.
7
 
 Nicolae Popa
, „Teoria generală a dreptului”, Ed. C.H. Beck, Ediţia 3, Bucureşti, 2008, op. cit, p. 150.
8
A se vedea, în acest sens
Costică Voicu
, „Teoria generală a dreptului”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002, op.cit, p 178.
9
Simplele uzanţe, ca acelea privind proprietăţile vecine sau uzanţele comerciale, nu constituie decât elemente defapt, dacă ele nu sunt recunoscute a fi un adevărat drept care poate fi invocat ca drept însoţit de sancţiune. Spredeosebire de cutumă, uzanţa este lipsită de elementul psihologic, de convingerea că ea reprezintă dreptul şi caurmare este obligatorie. Exemple de uzanţe: bacşişul sau rabatul făcut de comercianţi.
27
 
SESIUNEA DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A STUDENŢILOR
 „Evoluţia statului şi dreptului în perioada post-aderare”
material i se adaugă şi elementul psihologic. Caracterul rezonabil este o condiţie necesară înspecial în societăţile subdezvoltate, condiţie căzută astăzi în desuetudine
.În literatura de specialitate se face deosebire între:
cutuma secundum legem
,
cutuma praeter legem
,
cutuma contra legem
. Cutuma secundum legem se referă la cazurile în careregulile de natură cutumiară ca şi uzanţele se aplică în temeiul unei dispoziţii explicite alegiuitorului sau a altei autorităţi publice cu împuterniciri normative. Cutuma praeter legem sereferă la situaţia în care cutuma poate interveni fără trimiterea făcută de legiuitor, atunci cândexistă o lacună a legii. Cutuma contra legem, s-a pus problema în doctrină dacă poate aveavalabilitate juridică o cutumă contrară legii. Majoritatea specialiştilor sunt de părere că poateavea valabilitate în situaţia în care cutuma este contrară unei norme juridice cuprinsă într-olege interpretativă sau unei norme juridice supletive, dar nu poate avea valabilitate juridicădacă este contrară unei norme juridice imperative
.Din punct de vedere al probei cutumei este dificil să se facă proba cutumei
, deoarecedin chiar definiţia acesteia rezultă că este vorba de o practică constantă şi oarecum difuză. În prezent, datorită sferei tot mai restrânsă a cutumei, există posibilitatea ca unii dintre indivizisă nu aibă cunoştinţă de conţinutul unor astfel de reguli de convieţuire, şi astfel se admitedeclaraţia unor specialişti în domeniu, buni cunoscători ai obiceiurilor locale sau generale.În unele sisteme de drept cutuma este acceptată ca izvor al dreptului constituţional. Deasemenea trebuie specificat faptul că obiceiul constituţionsl nu este acelaşi lucru cu constituţiacutumiară.Cutuma constituţională este lăudată deoarece supleţea sa permite corijarea rigidităţiitextelor scrise şi adaptate la circumstanţele momentului, deoarece modul său de formaregarantează oportunitatea sa într-un domeniu unde experienţa este adesea mai fecundă decâtdogmatismul, deoarece ea este actuală, în timp ce textul contrazis este vechi. Deşi doctrinaconsideră că ceea ce trebuie să intereseze este expresia cea mai recentă a sentimentului juridicse subliniază totuşi că această soluţie este pur teoretică, ea fiind infinit mai complicată în practică
.În istoria constituţională a României, obiceiul juridic a fost acceptat ca izvor formal aldreptului în constituţiile din anii 1866, 1923, 1938, dar în constituţiile din 1945, 1952, 1965,obiceiul era îngăduit ca izvor de drept în mod special şi numai în anumite ramuri de drept.În constituţia actuală a României
obiceiul este considerat izvor formal al dreptuluiconstituţional, un exemplu elocvent îl constituie Art 44, alin 7 conform căruia: Dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului şi asigurarea buneivecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului. Acest text de lege interesează mai mult dreptul privat, în ceea ce priveştedreptul public nimic nu împiedică ca un obicei să se impună, dar acesta necesită un anumittimp
şi totodată necesită o permanentă corelare cu rigorile statului de drept.La origine „jurisprudentia” desemna arta şi ştiinţa juridică, în societatea contemporană prin jurisprudenţă se înţelege autoritatea ce provine din precedentele judecătoreşti.Practica judecătorească, denumişi jurisprudenţă, este alcătuită din totalitateahotărârilor judecătoreşti pronunţate de către instanţe de toate gradele
.
10
 
 Roberta Niţoiu
,
 Alexandru Şorop
, „Teoria generală a dreptului”, Ed. C.H. Beck, Ediţia 3, Bucureşti, 2008.
11
 
Sofia Popescu
, „Teoria generală a dreptului”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000.
12
În vechiul drept românesc proba cutumei se realiza cu ajutorul martorilor.
13
 
 Ioan Muraru
,
 Elena Simina Tănăsescu
, „Drept constituţional şi instituţii politice”, Ed. C.H. Beck, Ediţia 13,Vol I, Bucureşti, 2008, op. cit, p. 28.
14
Constituţia României a fost revizuită în anul 2003 prin legea 429/2003 şi publicată în Monitorul Oficial nr. 669din 22 septembrie 2003.
15
O practică mai îndelungată.
16
 
 Nicolae Popa
, „Teoria generală a dreptului”, Ed. C.H. Beck, Ediţia 3, Bucureşti, 2008, op. cit, p. 156.
28

Activity (13)

You've already reviewed this. Edit your review.
1 thousand reads
1 hundred reads
mytzy_myky liked this
mytzy_myky liked this
mytzy_myky liked this
Andreea Brebu liked this
amaria_126 liked this
amaria_126 liked this
Diana Boico liked this
Floresco98 liked this

You're Reading a Free Preview

Download
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->