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02/07/2013

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EMERJ – CPI CDIREITO CONSTITUCIONALAULA DO DIA 02/03/04PROF: Marcelo Tavares
TEMA 01
BIBLIOGRAFIAPara concurso:- Direito Constitucional – Alexandre de Moraes - ed: Atlas-Curso de Direito Constitucional – André Ramos Tavares - ed: Saraiva- Direito Constitucional – Nagib Slaibi Filho (principalmente para magistratura estadual).Sobre especificamente o tema de hoje:1)Teoria do Poder Constituinte- Do Poder Constituinte – Manoel Gonçalves Ferreira Filho- A Constituinte burguesa – Emanuel Sieyès2)Teoria da Constituão- Curso de Direito Constitucional e Teoria da Constituição - Canotillo- Livro do Jorge Miranda Filho. Volume específico sobre Teoria da Constituição.OBS: O livro do Guilherme Peña 1º volume abrange os dois temas de hoje (os outros dois volumes ainda nãoforam publicados).
TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
O que vem a ser essa teoria? Qual a natureza dessa teoria? Qual a finalidade dela?A Teoria do Poder Constituinte
busca
 
 justificar o exercício do poder
.
É uma teoria de legitimação do poder.
Essa é a finalidade da teoria, ou seja, legitimar o exercício do poder.O exercício do poder é da natureza das organizações sociais. Desde que o homem passa a viver em sociedade,alguns começam a liderar esse grupo e passam a exercer o poder sobre os demais membros dessa sociedade. Então, podemos atéafirmar que Poder Constituinte sempre houve na história das organizações sociais.Mas a preocupação com uma teoria para explicar o exercício daquele poder é relativamente recente na históriada humanidade. Ela começa a surgir nos séculos XVII e XVIII. Até então, não se explicava esse exercício, ele era atribuído como umdogma. Um grupo exercia o poder porque era a própria Divindade na Terra ou porque era delegado desta Divindade. As monarquiasabsolutistas tinham como fundamento essa teoria embrionária, de natureza divina. Essa teoria, muitas vezes, sequer foi justificada outeve algum tipo de explicação, como, por exemplo, na obra de São Tomas de Aquino, que se esforçou para construir uma Teoria doPoder Divino, afirmando que o exercício do poder pelos homens é uma permissão de Deus. Isso acaba por sustentar a monarquiaabsolutista, que culmina com a frase de Luis XIV “O Estado sou eu”.Essa teoria divina prevalece até mesmo nas sociedades mais evoluídas até a metade do século XX. No Japão, atérecentemente, acreditava-se que o imperador era a reencarnação de Deus.Por que um homem ou um determinado grupo pode liderar a organização social?Os iluministas (Locke, Rousseau) começam a elaborar uma teoria sobre Poder Constituinte, ou com base nanação ou com base no povo, e essa teoria do Poder Constituinte nacional ou popular é concretizada na Revolução Francesa.A Revolução Francesa tinha por base a Teoria do Poder Constituinte ao deslocar a força da criação do Estado davontade do rei para a vontade da nação. É, então, estruturada, de forma concreta, a Teoria Nacional do Poder Constituinte
 
, que funda acriação do Estado na vontade da nação, por isso Teoria Nacional.Mais ou menos na mesma época, Rousseau sustenta algo parecido, mas que difere na titularidade do Poder Constituinte. Ele afirma que o Poder Constituinte não é da nação, mas sim do povo. A diferença entre o Poder Constituinte Nacional eo Poder Constituinte Popular reside na forma de representação. Na Revolução Francesa prevalece a Teoria Nacional, só visando proteger os direitos de liberdade, aqueles que interessavam à burguesia e não ao povo. A Teoria popular só começa a ser concretizadano século XIX, com o fortalecimento dos direitos sociais e com a universalização do voto, o que é recente na história do DireitoConstitucional.Se considerarmos que a
Constituição é o ato normativo de criação do Estado,
o Poder Constituinte preexiste àConstituição. O Poder Constituinte é o poder de criar. A
partir do momento que o Estado é criado pela Constituição, existempoderes constituídos
– no Brasil, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Na realidade, a compreensão da teoria do Poder Constituinte nesses termos – que a Constituição cria poderes que, a partir daí, são constituídos – é o embrião da aceitação de um princípio que vai ser desenvolvido para a interpretação da Constituição, que é o Princípio da Supremacia da Constituição, pressupostodo controle de constitucionalidade.
1
 
A aceitação de que o Poder Constituinte é o poder de criar e organizar o Estado é um pressuposto para quedepois possa ser desenvolvida a idéia de que a Constituição está no ápice do ordenamento jurídico, que é a norma jurídica maisimportante em relação às demais. O produto criado pelos poderes constituídos deve obediência à Constituição, exatamente porque aela tem supremacia.
A Constituição é o ato inaugural do Estado
.
PODER CONSTITUINTE é o poder de criar o Estado, de reformar a Constituição e, nos EstadosFederais, de organizar os Estados Federados.
Guilherme Peña : poder de produção das normas constitucionais, por meio do processo de elaboração e/ou reforma da Constituição,com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento jurídico do Estado.
CLASSIFICAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE
1)
ORIGINÁRIO
- está ligado ao núcleo verbal do conceito de Poder Constituinte “criar o Estado”.
2)
DERIVADO -
 pode ser subdividido em:
a) Poder Reformador -
é aquele que altera, reforma ou modifica a Constituição Federal, que sedá através de EMENDA (artigo 60, §4º da CF) ou de REVISÃO (artigo 3º ADCT).
b) Poder Decorrente
- é
 
aquele que organiza os Estados Federados. Pode seINSTITUCIONALIZADOR (cria o Estado Federado) ou REFORMADOR (reforma as Constituições Estaduais).
OBS:
A maioria da Doutrina entende que o Poder Constituinte Derivado tem natureza de Poder Constituinte,mas essa visão não é pacífica. Existe uma minoria (Prof. Nelson Saldanha) que sustenta que o Poder Constituinte Derivado não éPoder Constituinte, pois isso seria um contra-senso. Uma característica do Poder Constituinte Derivado é o fato de ele ser subordinadoà Constituição. Na realidade, o Poder Constituinte Derivado seria um Poder Constituinte Constituído. Assim, ele entende que algo não pode ser criador e criatura ao mesmo tempo, mas essa é uma visão mais extremada.O Poder Constituído Derivado Decorrente está previsto na CF no artigo 25 para os Estados e artigo 32 para oDistrito Federal. Possibilita a auto-organização desses entes do Estado Federado mediante Constituições ou, no caso do DistritoFederal, através de Lei Orgânica.
ATENÇÃO:
Então, hoje, nós temos duas correntes a respeito do Poder Constituinte Originário:1) PODER CONSTITUINTE NACIONAL (Sieyès) - tem por base a nação; sua característica é que o voto ésectário, não é universal.2) PODER CONSTITUINTE POPULAR (Rousseau) - baseado no voto universal. - BRAO Brasil adotou a Teoria Nacional nas duas primeiras Constituições (1824 e 1891). A partir de 1934, o voto setorna praticamente universal e passa-se a adotar a teoria de Rousseau. Isso fica claro na nossa Constituição (
artigo parágrafoúnico
).
O poder pertence ao povo e não à nação.FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
1)REVOLUÇÃOÉ a forma mais pura de manifestação do Poder Constituinte Originário. Caracteriza a quebra institucional doEstado com uma nova organização baseada na vontade do povo.Guilherme Peña: na revolução o poder constituinte é expresso por meio do comando revolucionário, consideradoeste como movimento social com repercussão na ordem jurídica.2)ASSEMBIA ou CONVENÇÃOÉ convocada uma assembléia e a partir dali, edita-se uma Constituição organizando o Estado. É a forma maiscomum. É o que teria acontecido com a constituinte que deu origem à Constituição de 1988.Guilherme Peña: o poder constituinte é expresso por representantes eleitos.Manoel Gonçalves de Ferreira Filho tem uma posição bastante radical, entendendo que a CF de 1988 não é frutodo Poder Constituinte Originário. Seu argumento é o de que não poderia ter havido manifestação desse Poder, já que alguns membrosda Assembléia Nacional Constituinte eram senadores biônicos, estavam na segunda parte do mandato e haviam sido nomeados semrepresentação popular pela vontade da ditadura que estava sendo derrubada. Isso descaracterizaria completamente o exercício do Poder Constituinte.Essa também foi uma crítica feita ao Supremo Tribunal Federal, pois a Suprema Corte do país era toda composta por juízes nomeados na época da ditadura, e eram eles que iriam interpretar a nova Constituição, o que não fazia sentido. O STFdeveria ter uma nova composição.Para o professor, essa foi uma causa primordial para o fracasso do Mandado de Injunção, pois, no seuentendimento, aquela composição inicial do STF não estava preparada espiritualmente para tratar desse remédio extremamenteespecial.
2
 
3)BONAPARTISTA ou CEZARISTAMuito comum na época de Napoleão. A Constituição por esse método era elaborada por um colégio deiluminados e submetida à apreciação popular, antes ou depois da elaboração.Guilherme Peña: a validade da norma constitucional é condicionada á consulta anterior ou posterior à suaelaboração. Nesta ordem de idéias, os dois institutos da democracia semidireta são precisados à luz do critério temporal, dado que o plebiscito é anterior, enquanto que o referendo é posterior, à produção da norma.A Constituição de 1988 não foi ratificada pelo povo.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Ele recebe esse nome por encontrar respaldo na Constituição. No Brasil, pode ser objeto de manifestação por emenda ou revisão. Esse Poder é limitado, condicionado à própria Constituição.O Poder Constituinte Derivado Decorrente também é limitado. Os Estados têm que observar os princípiosestabelecidos na Constituição, o que está muito claro em seu artigo 25. O Estado também não pode elaborar uma Constituição comoquiser, existem normas que são de observação obrigatória, os chamados Princípios Constitucionais Sensíveis.Guilherme Peña: Há ainda os princípios estabelecidos (extraídos da DF, uma vez que contribuem para alimitação da auto-organização dos estados) e os princípios extensíveis
 
, que são normas de organização da União, sujeita à aplicaçãoobrigatória do Estado. Estes princípios importam na reprodução de normas de imitação ou reprodução da CF veiculadas pela CE.
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
A Constituição é o estatuto que funda a existência do próprio Estado. É o conjunto de normas que organizam aestrutura política fundamental do Estado.O que vem a ser estrutura fundamental do Estado?A estrutura fundamental do Estado, basicamente, é a organização dos chamados poderes constituídos, dos órgãosde poder, como se assume, se mantém e se transmite o poder, quais são as atribuições de cada órgão do poder. Isso faz parte de umdos itens da estrutura fundamental do Estado, que é a organização. A segunda parte trata dos direitos fundamentais, ou seja, essesdireitos fundamentais integram a estrutura essencial do Estado.O que varia no tempo é o que tem relação com esses direitos fundamentais. Os primeiros direitos que aparecemcomo direitos fundamentais são os direitos que protegem a liberdade, a intimidade, a privacidade. Em 1789, com a Declaração dosDireitos do Homem e do Cidadão, quatro direitos foram eleitos como direitos fundamentais: o direito à vida, o direito à liberdade, odireito à propriedade e o direito de resistência. Ela não elenca direitos sociais.
TIPOLOGIA DAS CONSTITUIÇÕES
As Constituições podem ser classificadas com base em diversos parâmetros.
1)Quanto à ideologia
A) LIBERAIS - são aquelas que computam como direitos fundamentais apenas os direitos relativos à liberdade.Ex: Constituição Americana, que nos seus 7 artigos só tratou da organização do Estado. Os direitos individuais americanos passam aser protegidos por Emendas, principalmente pelas dez primeiras, chamadas de
 Bill of Rights
, tendo como a mais famosa a emenda nº5, que instituiu o devido processo legal.B) SOCIAIS - os direitos sociais passam a ser adotados como direitos fundamentais. No Brasil, se analisarmos as Constituições Brasileiras, veremos que as duas primeiras são extremamente liberais.Os direitos sociais só passam a ser garantidos pela Constituição de 1934. A primeira constituição nitidamente social é a ConstituiçãoMexicana de 1917.
2)Quanto à forma
A) ESCRITA – é organizada num único documento. Ex: Brasil.B) NÃO ESCRITA – não é organizada num único documento. Ela possui normas escritas, ou não sistematizadase também é integrada por costumes e precedentes jurisprudenciais. O termo “não escrita” não indica exatamente o que parece à primeira vista, ou seja, que nenhuma norma está escrita, não é isso! São Constituições não sistematizadas, que são integradas por normas escritas, mas não organizadas num único documento, além de normas consuetudinárias e precedentes jurisprudenciais.
3)Quanto à extensão
A) SINTÉTICAS – são reduzidas.B) ANALÍTICAS - são pormenorizadas.
4)Quanto à elaboração
A) HISTÓRICAS – são integradas por institutos desenvolvidos ao longo do tempo. Ex: Constituição do ReinoUnido.B) DOGMÁTICAS – representam o pensamento político num momento e não numa evolução.
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