Curs International Privat

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT
- Syllabius –
1. Noţiunea şi obiectul de studiu al dreptului internaţional privat.
Bibliografie: - D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat

elementar, Ed. Lumina Lex, 1999, p. 15-34;
- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 2-36;
- J. Kropholler, Internationales Privatrecht, Mohr Siebeck
Verlag, 5 Auflage, 2006, p. 1-56;
- G. Kegel, K. Schurig, Internationales Privatrecht, 9 Auflage,
C.H. Beck, Műnchen, p. 1-128;
- Fr. Rigaux, Marc Fallon, Droit international priva, 3 Edition,
Larcier, 2005, p.7-47;
- Bernd von Hoffmann, K. Thorn, Internationales Privatrecht
einschlie¯lich der Grundzűge des Internationalen Zivilverfahrensrechts, C. H. Beck
Verlag, Műnchen, p. 1-9;
- Cheshire and North's Private International Law, LexisNexis
UK, 1999, p. 3-18;
- D. McClean, K. Beevers, Morris - The Conflict of Laws, Sweet
& Maxwell 2005, p, 15-45;
- Lawrence Collins, C.G.J. Morse, David McClean, Adrian Briggs,
Jonathan Harris, Campbell McLachlan, Jonathan Hill, Dicey, Morris and Collins on the
Conflict of Laws, Sweet & Maxwell (14 Sep 2006), p. 20-38;
- P. Mayer, V. Heuze, Droit international privé, Montchrestien,
8e édition,16 Nov 2004, p. 5-29;
- Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommieres, Droit
international privé, Dalloz, 8e, 2004, p. 5-24.
2. Izvoarele si metoda dreptului internaţional privat. Preocupări de unificare a

normelor de conflict. Conferinaţa de la Haga de drept internaţional privat.
3. Comunitarizarea dreptului internaţional privat. „Dreptul internaţional privat
european” („European Private International Law”).
Bibliografie: - B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 28-48;

- J. Kropholler, Internationales Privatrecht, Mohr Siebeck Verlag, 5
Auflage, 2006, p.42-51;
- A. Nuyts, N. Watte, International Civil Litigation in Europe and
Relations with Third States, Bruylant, 2005, , p. 1-82;
- M.-P. Puljak, Le droit international privé à l'épreuve du principe
communautaire de non-discrimination en raison de la nationalité, PU Aix-Marseille (10
Déc 2003), p. 31-206;
- St. Francq, L'applicabilité du droit communautaire dérivé au regard
des méthodes du droit international privé, p. 43-64; 98-173;
- D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat
elementar, Ed. Lumina Lex, 1999, p. 175-244.
7
4. Conflictul de calificări.
Bibliografie:
- D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat elementar,
Ed. Lumina Lex, 1999, p. 329-346;
- A. Papaux, Essai philosophique sur la qualification juridique : De la
subsomption à l'abduction : L'exemple du droit international privé, Bruylant, 2003, p.
56-164;
- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 172-176;
Auflage, 2006, p.112-131;
- G. Kegel, K. Schurig, Internationales Privatrecht, 9 Auflage, C.H. Beck,
Műnchen, p.325-357.
5. “Dialogul” normelor de conflict. Retrimiterea.

Bibliografie:
- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p.165-187;

Auflage, 2006, p.161-180;
Műnchen, p.386-420;
- D. McClean, K. Beevers, Morris - The Conflict of Laws, Sweet & Maxwell
2005, p,125-136;
6. Teoria legii străine. Evicţiunea legii străine. Ordinea publică de drept internaţional
privat. Frauda la lege.
Bibliografie:

Auflage, 2006, p.242-257;
2005, p,132=146;
- S. Geerooms, Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative and
Functional Analysis (Oxford Private International Law), Oxford University Press, 2004,
p. 25-68.
7. Statutul persoanei fizice în dreptul internaţional privat (starea şi capacitatea,

atributele de identificare, casatoria, filiatia, regimurile matrimoniale). Drept
internaţional privat comparat.
Bibliografie:
8
Auflage, 2006, p.259-276;
Műnchen, p543-565;.
2005, p,76=112;
- Richard Crône, Mariel Revillard, Bertrand Gelot, Georges Daublon,
L'adoption : Aspects internes et internationaux, Répertoire Defrénois (2 Fév 2006), 15-50;
- M. Revillard, Droit international privé et communautaire : pratique
notariale, Répertoire Defrénois; Édition : 6e édition (1 Mar 2006), p.15-172;
- M. Revillard, Mariages internationaux & regime matrimonial, Les
Memos Conse, 1999, p. 12-68.
8. Jurisdicţia internaţională în materie matrimonială. Regulamentul (CE) nr.

2201/2003 (Bruxelles II bis).
Bibliografie:
`- Patrick Wautelet, Sylvie Saroléa, Fleur Collienne, Marta Pertégas Sender,
Stéphanie Francq, Actualités du contentieux familial international, Larcier, 2005, p. 12-
250;
- Dilger, Jörg : Die Regelungen zur internationalen Zuständigkeit in
Ehesachen in der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003, Mohr Siebeck Verlag, 2004, 15-327;
- B. Ancel, H. M. Watte, „L'intérêt supérieur de l'enfant dans le concert des
juridictions:
le Règlement Bruxelles II bis » în Rev. Critique de droit international prive
nr. 4/2005, p. 569-605.
9. Persoana juridica în dreptul internaţional privat.

Bibliografie:
- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 865-

884;
Verlag, 5 Auflage, 2006, p.555-568;
Larcier, 2005, p.724-742;
- Bernd von Hoffmann, K. Thorn, Internationales Privatrecht
einschlie¯lich der Grundzűge des Internationalen Zivilverfahrensrechts, C. H. Beck
Verlag, Műnchen, p. 288-296;
- Cheshire and North's Private International Law, LexisNexis
UK, 1999, p. 118-139;
- D. McClean, K. Beevers, Morris - The Conflict of Laws, Sweet
& Maxwell 2005, p, 162-186;
9
- Lawrence Collins, C.G.J. Morse, David McClean, Adrian Briggs,
Jonathan Harris, Campbell McLachlan, Jonathan Hill, Dicey, Morris and Collins on the
Conflict of Laws, Sweet & Maxwell (14 Sep 2006), p. 1167-1278;
10. Regimul internaţional al succesiunilor şi al bunurilor.
Bibliografie:
635; 717-736;
Verlag, 5 Auflage, 2006, p.427-447;
Larcier, 2005, p.740-761;
- D. A. Popescu, “Lex rei sitae sau unitatea devoluţiunii şi
transmisiunii succesorale”, Studia UBB, nr. 2-4/2002, p. 55-85;
- S. Godechot, L'articulation du trust et du droit des successions,
Pantheon-Assas (15 Mai 2004), p.12-285;
- Jacques Heron, Le morcellement des successions
internationales, Economica, 1986, p. 12-63; 145-236;
- S. Billarant, Le Caractère substantiel de la réglementation
française des successions internationales : Réflexions sur la méthode conflictuelle,
Dalloz, 2004, p. 12-85; 123-178; 220-368;
- Peter Breitschmid, Hans R Künzle, Lothar Giesinger, Martin
Hörnig, Walter Krug, Elke Panzl, Stefan Stade, Grenzenloses Erbrecht - Grenzen des
Erbrechts. 27. Tagung der DACH in Luzern vom 19. bis 21. September 2002, p. 12-389;
- P. Scholz, Erbrecht der maghrebinischen Staaten und deutscher ordre
public, Verlag: Kovac, J; Auflage: 1 (November 2006), p. 12-24; 87-214;
- Hans-Peter Schömmer, Internationales Erbrecht Österreich, Beck
Juristischer Verlag; Auflage: 2., neubearb. Aufl. (Januar 2003), p. 26-128;
- Hans-Peter Schömmer, Klaus Bauer, Internationales Erbrecht,
Niederlande, C.H. Beck , 2006, p. 84-149;
- Hans Flick und Detlev J. Piltz, Der Internationale Erbfall. Erbrecht,
Internationales Privatrecht, Erbschaftsteuerrecht, Beck Juristischer Verlag; Auflage: 2.,
Aufl. , 2006, p. 24-293;
- Rembert Süß, Ulrich Haas, Erbrecht in Europa, Verlag: Nomos; Auflage:
1, 2004, p. 15-56; 116-248, 766-978;
- Internationales Erbrecht in der EU - Perspektiven einer Harmonisierung
– sub egida, Deutsches Notarinst.; Auflage: 1 (Oktober 2004) – tot.
- Jonathan Harris, The Hague Trusts Convention: The Private
International Law of Trusts, Hart Publishing (May 2002), p. 23-400.
11. Autonomia de voinţă în dreptul internaţional privat al contractelor şi delictelor.

Localizarea contractelor internaţionale. Ordinea publică europeană. Protecţia
consumatorului. Repere privind localizarea contractelor electronice şi legea
aplicabilă acestra. Proiectul de Regulament European Roma II. Repere ale
formalismului în dreptul internaţional privat.
Bibliografie:
10
- Christoph Reithmann, Dieter Martiny, Internationales
Vertragsrecht. Das Internationale Privatrecht der Schuldverträge, Verlag: Schmidt
(Otto), Köln; Auflage: 6., vollst. neubearb. u. wes. erw. Aufl. (April 2004), p. 160-388; 578-
914);
- Sandra Rohlfing, Christian von Bar, Reinhard Zimmermann,
Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teil III. Deutsche Ausgabe der
Principles of European Contract Law, Sellier European Law Publisher (Mai 2005), p. 26-
358;
- Marie-Elodie Ancel, La Prestation caractéristique du contrat,
Ed. Economica, 2002, p. 15-298;
- Sylvette Guillemard, Le droit international privé face au
contrat de vente cyberspatial, Bruylant, 2006 – integral;
689;
Verlag, 5 Auflage, 2006, p. 447-539;
Larcier, 2005, p.768-914;
- Michael Bridge , The International Sale of Goods: Law and
Practice, Oxford University Press (10 Jun 1999), p. 130-578;
- James Fawcett, Jonathan Harris, Michael Bridge, International
Sale of Goods in the Conflict of Laws (Oxford Private International Law), OUP Australia
and New Zealand (Jan 2005), p. 15-467.
12. Jurisdictia civilă internaţională. Regulamentul European nr. 44/2001 (Bruxelles I).
Bibliografie:
- Alexander Layton, QC, Hugh Mercer, European Civil Practice,vol. I, Sweet &
Maxwell, Londra, 2004 – integral;
- H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ,
2002, p. 25-290;
- J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Verlag: Recht und Wirtschaft;
Auflage: 8., vollst. neu bearb. u. erw. Aufl. (September 2005), p. 20-456.
13. Titlurile de valoare în dreptul internaţional privat.
Bibliografie:

Auflage, 2006, p.553-563;
- Maisie Ooi, Shares and Other Securities in the Conflict of Laws (Oxford
Private International Law S.), p. 27-316
11
Forma de examinare: scrisă;
Durata examenului: două ore.
Conf. univ. dr. Dan Andrei Popescu
DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT
DAN A POPESCU ALINA OPREA
CAPITOLUL I
NOŢIUNI INTRODUCTIVE
§ 1. Definiţia şi domeniul dreptului internaţional privat.
1.1. Noţiune. Dreptul internaţional privat poate fi definit ca fiind acea

ramură a sistemului nostru de drept, cuprinzând totalitatea normelor juridice,
preponderent conflictuale, care reglementează soluţionarea conflictelor de legi
în spaţiu, a conflictelor de jurisdicţii, precum şi condiţia juridică a străinului în
ţara noastră.
Din definiţia pe care am formulat-o rezultă următoarele trăsături care
definesc şi individualizează dreptul internaţional privat:
12
a) dreptul internaţional privat este, înainte de toate, o ramură de drept.
Aceasta înseamnă că el nu este rezultatul vreunui consens internaţional
- decât, poate, în anumite domenii şi prin excepţie - , ci aparţine
dreptului intern al fiecărui stat. De aceea putem vorbi despre un drept
internaţional privat român, despre un drept internaţional privat german,
francez, elveţian, englez etc., fiecare stat având propriul său sistem de
norme conflictuale care reflectă particularităţile şi tradiţiile proprii,
concepţiile legislative proprii şi, nu în ultimul rând ca importanţă,
interesele proprii. Din acest punct de vedere, dreptul internaţional
privat se deosebeşte fundamental de dreptul internaţional public, a
cărui norme - materializate în convenţii, tratate, acorduri internaţionale
etc. - sunt expresia unui consens internaţional şi reglementează relaţiile
dintre state ca entităţi suverane sau dintre acestea şi diverse organizaţii
sau organisme internaţionale7;
b) normele dreptului internaţional privat sunt cunoscute sub denumirea de
norme conflictuale (Kollisionsnormen), deşi această ramură de drept
operează şi cu norme materiale (Sachnormen) - cum sunt, de exemplu,
cele care reglementează condiţia juridică a străinului sau normele
(materiale) uniforme incluse în diferite tratate sau convenţii
internaţionale; specificul normelor conflictuale constă în faptul că ele
nu reglementează fondul raportului privat ce prezintă elemente de
extraneitate, ci menirea lor este aceea de a desemna legea competentă a
cârmui raportul respectiv. De aceea, normele conflictuale sunt norme
de trimitere sau de fixare;
c) domeniul dreptului internaţional privat este alcătuit din instituţiile
juridice specifice acestei ramuri de drept, instituţii cu ajutorul cărora
dreptul internaţional privat îndeplineşte funcţiile care au justificat
consacrarea sa ca ramură autonomă în sistemul de drept intern al
fiecărui stat. Din acest punct de vedere, dreptul internaţional privat
poate fi divizat în următoarele categorii mari de norme:
• normele pentru determinarea legii aplicabile unui raport de
drept privat cu element(e) de extraneitate. Această parte a
dreptului internaţional privat, desemnată în mod curent prin
sintagma "conflictele de legi" ("les conflits de lois"), cuprinde
normele conflictuale a căror menire este determinarea legii
7
În literatura noastră de specialitate (Marţian I. Niciu Drept internaţional public, Ed.
Servosat, Arad, 1997, p. 5.), dreptul internaţional public a fost definit ca fiind "un ansamblu
de norme juridice chemate să reglementeze raporturile dintre state şi celelalte subiecte ale
dreptului internaţional (cum sunt organizaţiile internaţionale)". Acelaşi autor mai precizează
în continuare că "normele dreptului internaţional public sunt create de subiectele sale (în
primul rând de către state), pe baza acordului lor de voinţă (a consimţământului lor), care îşi
găseşte expresia în cutuma internaţională sau tratatul internaţional" (Ibidem).
13
(materiale) aplicabile unui raport juridic cu elemente de
extraneitate;
• normele de procedură în litigiile născute din raporturile de
drept internaţional privat şi alte norme de procedură. Această
parte a dreptului internaţional privat cuprinde, la rândul ei,
normele de competenţă jurisdicţională în procesele de drept
internaţional privat ("les conflits de juridictions")8, normele care
stabilesc legea aplicabilă în procesele de drept internaţional
privat (adică normele de procedură propriu-zise)12 şi, nu în
8
Precizăm că în doctrină sintagma "conflits de juridictions" este în mod tradiţional
folosită într-un sens mai larg, adică incluzând nu numai normele de procedură având ca obiect
determinarea competenţei jurisdicţionale a forului, ci şi celelalte norme de procedură, inclusiv
cele care stabilesc efectele hotărârilor judecătoreşti (sau arbitrale) străine în ţara forului. În
acest sens, a se vedea, pentru doctrina belgiană, N. Wattė, Droit international privé, vol. 1
(Notes prises au courrs), Presses Universitaires de Bruxelles, 1992-1993 / 1, p.3, unde se
precizează conţinutul conflictelor de jurisdicţii: "les conflits de juridictions sont visėes les
situations juridiques qui prėsentent un elėment d'extranėitė, que ce soit sur le plan de la
compėtence des juridictions saisies ou sur celui de l'efficacitė d'une dėcision ėtrangėre (le
droit international privė fournit dans ce cas des solutions directes aux problėmes posės)".
Pentru literatura franceză, a se vedea Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit international
privé, 4 ėdition, Ėdition Dalloz, Paris, 1993, p. 7, unde precizează: "Il y a conflit de
juridictions toutes les fois qu'un litige posant un problėme d'extranėitė, il faut dėterminer si
les tribunaux français sont ou non compėtents. Si l'on tient compte du fait que les rėgles de
droit internaţional privė comme les rėgles de droit en gėnėral s'appliquent surtout à
l'occasion de procės, on comprend l'importance des conflits de juridictions".
În dreptul internaţional privat român normele de competenţă jurisdicţională sunt
prevăzute în art.148 - 157 din Legea nr. 105 /1992 cu privire la reglementarea raporturilor de
drept internaţional privat. Această lege stabileşte în mod diferenţiat cazurile în care instanţele
române au o competenţă alternativă (art. 148 şi 149) faţă de cazurile care ţin de competenţa
exclusivă a acestora (art.150 din lege).
12
Aceste norme sunt cuprinse în art.158-162 din Legea nr. 105/1992. Se poate remarca
faptul că în acest domeniu posibilitatea aplicării unei legi (de procedură) străine este mult mai
mică decât în celelalte domenii. Art. 159 alin.1 statuează in terminis principiul aplicării legii
procedurale române: "În procesele privind raporturi de drept internaţional privat instanţele
române aplică legea procedurală română, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres". Mai mult,
chiar şi calificarea unei instituţii ca fiind de drept material sau de drept procedural se face
după legea română (art.159 alin.2 din lege), soluţie logică dacă avem în vedere faptul că în
funcţie de modul soluţionării conflictului de calificări depinde, aşa cum vom vedea,
determinarea legii aplicabile în cauză (v. în acelaşi sens, art.3 din lege, care consacră regula
generală în materie de calificare). În schimb, capacitatea procesuală a părţilor din proces este
supusă legii naţionale a acestora (art.158), obiectul şi cauza acţiunii civile sunt determinate de
legea care reglementează fondul raportului juridic litigios (art.160), mijloacele de probă în
privinţa actelor juridice - inclusiv forţa probantă a înscrisurilor - sunt supuse legii locului de
încheiere a actului juridic, iar, în privinţa faptelor juridice, proba acestora se va face potrivit
legii locului producerii lor (art.161, alin.1 si 2). Administrarea probelor însă, fiind o chestiune
de procedură, este supusă, invariabil, legii române în calitate de lex fori (art.161, alin.5 al
legii).
14
ultimul rând ca importanţă, efectele hotărârilor judecătoreşti şi
arbitrale străine în ţara noastră13, respectiv ale actelor
instrumentate de autorităţile străine fără caracter jurisdicţional
(de exemplu actele notariale străine).14
13
Aceste norme sunt cuprinse în art. 165 şi urm. din Legea nr. 105 / 1992. Fără a intra
în detalii, căci nu este aici locul potrivit, ne simţim totuşi obligaţi să insiatăm asupra
formulării - nu tocmai potrivite - folosite de legiuitorul nostru la redactarea art.165 din lege:
"În sensul prezentei legi, termenul de hotărâri străine se referă la actele de jurisdicţie ale
instanţelor judecătoreşti, notariatelor sau oricăror autorităţi competente dintr-un alt stat" (subl.
ns., DAP). În acest context, conceptul de jurisdicţie este folosit într-o accepţiune extensivă,
adică incluzând atât procedurile litigioase (jurisdicţia contecioasă), cât şi pe cele nelitigioase
(jurisdicţia voluntară - "inter volens"). Cu privire la aceasta din urmă, a se vedea S.
Zilberstein, Procesul civil internaţional, Ed.. Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p. 22, nota nr.
18. Jurisdicţia voluntară presupune existenţa acordului de voinţă al părţilor sau cel puţin
voinţa uneia dintre ele (a se vedea în acest sens I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, I.,
Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1995, p. 509. Autorul ajunge în cele din urmă la concluzia - pe
care o împărtăşim întrutotul - că atât conceptul de "jurisdicţie voluntară", cât şi cel de
"jurisdicţie graţioasă" sunt neadecvate "pentru că, în realitate, instanţa nu exercită o veritabilă
"jurisdicţie", nu "rosteşte", nu "tranşează" dreptul"). Este poate şi motivul pentru care
legiuitorul în cartea III din C.pr.civ. vorbeşte despre "procedurile necontencioase" şi nu
despre "jurisdicţia voluntară". A fortiori credem că nu se poate vorbi despre o veritabilă
"jurisdicţie" în cazul actelor notariale. Precum se ştie, birourile notariale - înfiinţate potrivit
Legii notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36 / 1995 (publ. în M.O. nr.92 din 16 mai
1995) - nu sunt investite cu atribuţii jurisdicţionale, actele notariale nefiind, în consecinţă,
acte de jurisdicţie ci acte de autoritate publică care "asigură persoanelor fizice şi juridice
constatarea raporturilor juridice civile sau comerciale nelitigioase, precum şi exerciţiul
drepturilor şi ocrotirea intereselor, în conformitate cu legea" (art.1 din Legea nr. 36 / 1995). În
concluzie, trebuie reţinut că de domeniul dreptului internaţional privat ţine recunoaşterea
(sau nu) a efectelor actelor emanând de la autorităţile unui stat străin in lato sensu, adică
indiferent dacă aceste acte exprimă concluzia formulată într-o situaţie juridică litigioasă sau
într-una nelitigioasă.
14
Avem aici în vedere accepţiunea restrictivă, firească, a noţiunii de jurisdicţie,
sinonimă cu cea de "jurisdicţie contencioasă"; prin urmare, în această accepţiune, urmează a
nu fi incluse în categoria actelor jurisdicţionale actele notariale sau hotărârile prin care
instanţa se pronunţă în materie necontencioasă, precum cele având ca obiect "acordarea unei
autorizaţii judiciare" sau "luarea de măsuri legale de supraveghere, protecţie sau asigurare" (în
acest sens, a se vedea D. Radu în M. N. Costin, I. Leş, M. Şt. Minea, D. Radu, Dicţionar de
drept procesual civil, Ed. Ştiinţiifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, p.287 unde se
precizează că activitatea de jurisdicţie, indiferent de organul în faţa căruia se desfăşoară,
prezintă, printre altele, ca trăsătură specifică "o pretenţie a celui care reclamă şi o împotrivire
din partea celui despre care se pretinde a fi obligat"; în acelaşi sens, a se mai vedea D.
Rădescu, Dicţionar de drept privat, Ed. MONDAN' 94, Bucureşti, 1997, p.591 şi urm.;
Dicţionarul explicativ al limbii române (DEX), ediţia a II-a, Ed. Univers enciclopedic,
Bucureşti, 1996, p.551). Şi actele notariale sunt, deci, supuse recunoaşterii pentru a-şi putea
produce efectele în ţara noastră. Recunoaşterea are ca scop - mai întâi şi din punct de vedere
formal - garantarea autenticităţii semnăturilor şi sigiliilor de pe cuprinsul actului, iar, în al
doilea rând - din punct de vedere al conţinutului lor - , verificarea efectelor pe care urmează să
le producă şi a măsurii în care aceste efecte contravin (sau nu) ordinii publice de drept
15
• Normele care reglementează condiţia juridică a străinului în
ţara noastră. Spre deosebire de primele două categorii de norme
juridice care au, în principiu, un caracter conflictual, acestea
sunt norme materiale deoarece condiţia juridică a străinului nu
poate fi supusă decât legii materiale forului (lex fori) ca lege a
statului pe al cărui teritoriu se află străinul. Aşadar, condiţia
juridică a străinilor (persoane fizice sau juridice) în România
este supusă în mod exclusiv legilor materiale române.
Deşi reglementată exclusiv prin normele materiale ale ţării
forului, condiţia juridică a străinului nu poate fi "dislocată" ca
instituţie din sfera de preocupare a dreptului internaţional privat.
În consecinţă, condiţia juridică a străinului este acea instituţie a
dreptului internaţional privat care include ansamblul normelor juridice
care statornicesc existenţa şi întinderea drepturilor şi a obligaţiilor pe care
le are străinul într-o anume ţară.15 Aşa cum afirmau Profesorii francezi
Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel, expresia "condiţia străinilor"
("condition des étrangers"), privită în sens larg, regăseşte un domeniu
internaţional privat român. În acest sens, din punct de vedere formal, art.57 din Legea nr.
36/1995 stabileşte că birourile notarilor publici "nu pot lua în considerare actele care emană
de la autorităţlile altui stat, decât dacă semnăturile şi sigiliile acelor autorităţi sunt
supralegalizate de către misiunea diplomatică sau oficiul consular al României din acest stat
sau de către Ministerul Afacerilor Externe al României. În cazul în care prin convenţii
internaţionale la care România este parte se prevede altfel, se aplică acele convenţii." Odată
supralegalizate, actele notariale străine urmează să producă efecte în ţara noastră dacă acestea
nu contravin ordinii noastre publice de drept internaţional privat. Cu alte cuvinte, se pune apoi
problema recunoaşterii conţinutului actului (notarial) străin, a drepturilor dobândite (sau a
obligaţiilor asumate) în temeiul unui act (notarial) străin - adică a "drepturilor câştigate" în
ţară străină - , care "sunt respectate în România, afară numai dacă sunt contrare ordinii publice
de drept internaţional privat român" (art.9 din Legea nr.105/1992).
În schimb, dacă actele oficiale întocmite sau legalizate de către o autoritate străină
urmează a fi folosite în faţa instanţelor române, va fi necesar ca, în prealabil, aceste acte să fie
supralegalizate pe cale administrativă ierarhică de către autorităţile competente ale statului
respectiv, "urmată de supralegalizarea efectuată fie de către misiunea diplomatică sau oficiul
consular român din statul de origine, fie de către misiunea diplomatică sau oficiul consular al
statului de origine în România şi, în continuare, în ambele situaţii, de către Ministerul
Afacerilor Externe"(art.162, alin.2 din Legea nr.105/1992). Scopul urmărit de legiuitor prin
instituirea procedurilor de supralegalizare este garantarea autenticităţii semnăturilor şi
sigiliului de pe documentele emanând de la autorităţile străine (art.162, alin.1 al Legii
nr.105/1992).
15
Cu privire la condiţia juridică a străinului a se vedea I. P. Filipescu, Drept
internaţional privat, vol. I, Ed. "Proarcadia", Bucureşti, 1993, p.212 şi urm.; O. Căpăţână,
Delimitarea dintre regimul juridic al străinilor şi dreptul conflictual din punct de vedere al
obiectului de reglementare, în S.C.J. nr.3/1967; I. M. Anghel, Condiţia juridică a străinului
în România, în R.R.D. nr.9/1967; Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit internaţional privé,
Éditions Dalloz, Paris, 1993, p. 623 şi urm.
16
extrem de vast al dreptului internaţional privat; în fond, toate regulile
juridice privitoare la străini şi relaţiile acestora determină condiţia lor
juridică în statul pe al cărui teritoriu ei se găsesc: "toutes les régles
juridiques propres aux relations des étrangers déterminent leur
condition".16
Deşi condiţia juridică a străinului este o instituţie care se întregeşte
cu norme ce nu aparţin sferei dreptului privat, ci unor ramuri de drept
public, precum dreptul penal, dreptul administrativ, dreptul financiar etc.,
nu poate fi pusă la îndoială apartenenţa sa la dreptul internaţional privat.
Mai întâi, condiţia juridică a străinului nu poate fi desprinsă ca
instituţie de conflictul de legi în spaţiu deoarece, aşa cum s-a subliniat,
"numai în măsura în care se recunoaşte străinului un anumit drept se pune
problema conflictului de legi".17 Aşadar, problema condiţiei juridice a
străinului este prealabilă celei conflictului de legi. Dacă per absurdum nu
s-ar conferi străinului nici o recunoaştere sau nici un drept în ţara pe al
cărui teritoriu acesta se găseşte, ar însemna mutatis-mutandis să
"extirpăm" raportului de drept privat elementul său de extraneitate şi să
eliminăm astfel de plano însăşi premisele conflictului de legi.
În al doilea rând, condiţia juridică a străinului nu poate fi disociată
de statutul acestuia ca parte în proces. Dealtfel, legiuitorul român a
întitulat în mod explicit secţiunea a III-a din capitolul XII al Legii
nr.105/1992 "Condiţia străinului ca parte în proces" tocmai pornind de la
legătura care există între consacrarea drepturilor civile ale străinului şi
valorificarea acestor drepturi, la nevoie, pe cale judiciară. Pe de altă parte,
din analiza condiţiei juridice a străinului nu poate fi omisă condiţia
acestuia ca parte în proces. Art.163, alin.1 din Legea nr.105/1992
statuează principiul potrivit căruia persoanele fizice şi juridice străine se
bucură, în condiţiile legii, de aceleaşi drepturi şi obligaţii procedurale ca
şi persoanele fizice de cetăţenie română şi persoanele juridice de
naţionalitate română.
În al treilea rând, studierea condiţiei juridice a străinului în cadrul
dreptului internaţional privat se justifică pornind de la faptul că nici o altă
ramură de drept nu reglementează în mod sistematic şi atotcuprinzător
această instituţie. Prin urmare, a revenit dreptului internaţional privat
sarcina de a reglementa în mod unitar şi sistematic instituţia condiţiei
juridice a străinului date fiind, mai ales, legăturile acesteia cu conflictele
de legi în spaţiu - considerate ca fiind inima dreptului internaţional
privat.18
16
Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p.623.
17
I. P. Filipescu, op. cit., p.213; D.-A. Sitaru, Drept internaţional privat. Tratat,
Ed. Actami, Bucureşti, 1997, p.33.
18
Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p.43.
17
Condiţia juridică a străinului nu trebuie confundată cu starea şi
capacitatea acestuia. Astfel, în timp ce condiţia juridică a străinului este în
mod invariabil şi consecvent supusă legii materiale a forului - adică legii
statului pe al cărui teritoriu acesta se găseşte, în calitate de lex fori - ,
starea şi capacitatea străinului sunt supuse legii personale a acestuia (lex
personalis). Altfel spus, condiţia juridică a străinului este sustrasă
conflictului de legi, fiind în mod exclusiv reglementată de normele
materiale ale forului - fiecare stat având "legitimarea" să reglementeze
statutul străinilor aflaţi pe propriul teritoriu, începând cu intrarea, şederea
şi ieşirea acestora de pe teritoriul naţional şi continuând cu natura şi
întinderea drepturilor şi a obligaţiilor recunoscute străinilor - , în vreme ce
starea şi capacitatea străinului este supusă conflictului de legi, fiind
guvernată de lex personalis.19
Mai precizăm totuşi că legea statului pe al cărui teritoriu se găseşte
străinul (lex fori) poate institui anumite incapacităţi speciale de folosinţă
ale străinului în acest stat (de exemplu incapacitatea străinului de a
dobândi în proprietate terenuri, de a exercita anumite profesii rezervate în
exclusivitate resortisanţilor proprii etc.). Aceste incapacităţi speciale de
folosinţă sunt instituite tocmai în considerarea calităţii de "străin" a
persoanei fizice, legea forului considerând incompatibilă cu aceste
persoane dobândirea anumitor drepturi (sau asumarea anumitor obligaţii),
rezervate în exclusivitate naţionalilor. Cu alte cuvinte, aceste incapacităţi
ţin de statutul juridic al străinilor, motiv pentru care li se va aplica legea
materială a statului pe al cărui teritoriu ei se află (lex fori) ca lege care
stabileşte condiţia juridică a străinului în ţara respectivă. Pe de altă parte,
este posibil ca legea forului să nu stabilească, într-un anumit domeniu,
incapacităţi ale străinului, dar acestea să fie prevăzute totuşi în legea
naţională a străinului ca lege care reglementează conţinutul capacităţii
sale de folosinţă. În acest caz, se va aplica legea naţională a străinului, ca
lege care cârmuieşte cu titlu general capacitatea acestuia.
19
Fără a intra aici în detalii simţim totuşi nevoia să precizăm că legea personală este
legea căreia în mod tradiţional dreptul internaţional privat al statelor îi conferă vocaţia de a
cârmui statutul individual şi familial al persoanei fizice. Funcţia de lex personalis poate fi
atribuită legii naţionale, adică legii statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză (lex
patriae) sau, dimpotrivă, legii statului pe al cărui teritoriu persoana şi-a stabilit domiciliul său
(lex domicilii). Marea majoritate a statelor de pe continentul nostru au optat, în această
privinţă, pentru lex patriae. Aşa a procedat şi legiuitorul nostru, prevăzând în art.11 al Legii
nr.105/1992 că "starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de
legea sa naţională, afară numai dacă, prin dispoziţii speciale, nu se prevede altfel" (subl. ns.,
D.A.P.). Iar legea naţională este considerată a fi legea statului a cărui cetăţenie o are persoana
în cauză (art.12, alin.1 din lege). În schimb, dreptul internnaţional privat al ţărilor de common
law consacră domiciliul ca punct de localizare juridică a persoanei în materia stării şi
capacităţii acesteia.
18
În concluzie, având în vedere cele de mai sus, putem spune că ori
de câte ori se pune problema dobândirii unor drepturi de către străini în
ţara noastră, se va verifica, mai întâi, dacă normele materiale române
consacră anumite incapacităţi speciale în domeniu. În caz afirmativ, se
exclude posibilitatea dobândirii unor astfel de drepturi de către străinii
aflaţi în România, deoarece legile materiale române - care statornicesc
condiţia lor juridică în România - împiedică acest lucru. În caz negativ,
urmează a se aplica legea naţională a străinului, potrivit art.11 din Legea
nr.105/1992, lege care, la rândul ei, poate admite sau nu dobândirea
drepturilor (sau asumarea obligaţiilor) respective.20
1.2. Terminologie. Expresia "drept internaţional privat", întâlnită şi

folosită azi în mai toate ţările lumii (mai puţin în cele de common law), a fost
introdusă în secolul al XIX-lea de juristul englez Joseph Story (în anul 1834)21,
fiind preluată apoi de Foelix (în anul 1843)22 şi Wilhelm Schaeffer (în anul
1841).23
Astăzi această denumire este (aproape) unanim acceptată şi - în orice caz -
în mod constant folosită în legislaţia şi în doctrina din ţările de pe continentul
nostru24 ("droit internaţional privé" - în dreptul francez, elveţian şi în cel
belgian; "internationales privatrecht" - în dreptul german şi în cel austriac;
20
Nu trebuie trasă concluzia - greşită - că incapacităţile de folosinţă, în ansamblul lor,
vor fi supuse legii materiale a forului. Dimpotrivă, incapacităţile speciale de folosinţă având
caracter de sancţiune civilă vor fi cârmuite de legea naţională a persoanei fizice. Tot legii
naţionale vor fi supuse şi incapacităţile cu scop de ocrotire instituite în considerarea calitătilor
persoanei (de exemplu incapacitatea minorului care nu a împlinit vârsta de 16 ani de a face
liberalităţi (art.806 C.civ.) sau incapacitatea minorului care a împlinit vârsta de 16 ani de a
dispune prin testament de mai mult de jumătate din ceea ce ar fi putut dispune dacă ar fi fost
major, incapacitate consacrată de art.807 C.civ.). În schimb, incapacităţile de a încheia
anumite acte juridice între categorii de persoane determinate (incapacităţi cu caracter de
ocrotire relative), fiind în mod organic legate de natura efectelor juridice pe care aceste acte ar
urma să le producă între persoanele respective, vor fi supuse, în principiu, legii aplicabile
actului prohibit; de exemplu, incapacitatea minorului de a dispune prin testament în favoarea
tutorelui său sau de a face donaţii acestuia (art.809 C.civ. şi art.128 C.fam.) va fi supusă, după
caz, legii aplicabile testamentului (lex succesionis) sau legii aplicabile contractului de donaţie
(lex contractus). Incapacitatea medicilor, farmaciştilor şi preoţilor de a primi donaţii sau
legate din partea persoanelor pe care le-au îngrijit sau asistat în cursul ultimei boli (art.810 C.
civ.) va fi supusă, identic, lui lex contractus, respectiv lui lex succesionis. Pentru detalii, a se
vedea Dragoş-A. Sitaru, op. cit., p.136.
21
Joseph Story, Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic,
1834, lucrare în care foloseşte pentru prima dată expresia de drept internaţional privat.
22
Foelix, Traité du Droit internaţional privé, Paris, Joubert, 1843.
23
Schaeffer, Entwicklung des internationalen privatrechts, 1841.
24
Chiar şi în Marea Britanie se foloseşte denumirea de drept internaţional privat
(private internaţional law) alternativ cu cea folosită în mod constant în ţările de common law -
"conflictul de legi" (conflict of laws).
19
"dritto internazionale privato" - în dreptul italian; "private international law" -
în dreptul englez) etc.
Cristalizarea denumirii "drept internaţional privat" pentru ramura de
drept de care ne ocupăm nu s-a făcut însă fără a se evidenţia şi neajunsurile
acesteia. Astfel, criticile îndreptate împotriva folosirii acestei denumiri sunt
focalizate în jurul ideii că utilizarea cuvântului "internaţional" în denumirea
acstei ramuri de drept este generatoare de confuzii, putând da naştere la derută în
privinţa stabilirii naturii - interne sau internaţionale - a dreptului "internaţional"
privat. Cu alte cuvinte, "inoportunitatea" denumirii pentru care am optat şi noi
constă în "its tendency to confuse private internaţional law with the law of
nations or public internaţional law, as it is usually called"25. Or, din acest punct
de vedere, între dreptul internaţional public şi cel privat există deosebiri
fundamentale decurgând din faptul că în timp ce primul reglementează
raporturile dintre state ca entităţi suverane (sau dintre acestea şi diverse
organizaţii sau organisme internaţionale), cel din urmă este destinat să
reglementeze raporturi de natură privată, chiar dacă în calitate de parte într-un
astfel de raport se află statul. Mai mult, dreptul internaţional privat nu este
"internaţional" în adevăratul sens al cuvântului, fiecare stat având propriul drept
"internaţional" privat, adică propriul său sistem de norme conflictuale cu
ajutorul cărora stabileşte legea aplicabilă raporturilor de drept privat cu
element(e) de extraneitate sau, altfel spus, cu ajutorul cărora reglementează, în
viziune proprie, "viaţa privată internaţională". Drept consecinţă, există un singur
sistem de drept internaţional public, comun tuturor statelor - constând din
"customary and treaty rules wich are considered legally binding by States in
their intercourse with each other"26 - , în vreme ce există atâtea sisteme
(reglementări) de drept internaţional privat câte state coexistă pe acest glob.27
În ţările de common law ramura de drept de care ne ocupăm este
cunoscută sub denumirea"The Conflict of Laws" (conflictul legilor), denumire
folosită în mod tradiţional în legislaţie şi încetăţenită în literatura şi în
jurisprudenţa din aceste ţări.
Termenul "Conflict of Laws" a fost de la început folosit în Statele Unite
ale Americii şi în Canada, iar, mult mai recent este întâlnit în Anglia, unde se
25
Cheshire's Private Internaţional Law, ninth edition by P. M. North, London,
Butterworrths, 1974, p. 13.
26
Oppenheim, Internaţional Law, 8th ed., I, p. 4-5, cit. în Cheshire's Private
International Law, p.13.
27
Cu toate acestea, nu se pot contesta legăturile sau conexiunile care există între
dreptul internaţional public şi dreptul internaţional privat, adică interferenţele lor. Aşa cum s-a
remarcat în doctrina anglo-saxonă, "some principles of law, such as the maxims audi alteram
partem and ut res magis valeat quam pereat are common to both; some rules of private
international law, as for example the doctrine of the "proper law" of a contract, are adopted
by a court in the settlement of a dispute between sovereign states; equally, some rules of
public internaţional law are applied by a municipal court when seised of a case containing a
foreign element" (Cheshire's Private Internationnal Law, p.13).
20
foloseşte alternativ cu cel de "Private internaţional Law". P. M. North, autorul
celebrei "Cheshire's Private Internaţional Law" (ed. a noua), remarca faptul că
este de-a dreptul imposibil de a găsi un titlu potrivit pentru această ramură de
drept, titlu care să fie în acelaşi timp precis şi cuprinzător. El ne spune că în
Anglia denumirile "Private International Law" şi "The Conflict of Laws" sunt la
fel de bine cunoscute şi înţelese de către jurişti, încât nimic nu poate determina
opţiunea exclusivă spre una dintre ele în detrimentul celeilalte.28
S-au propus şi alte denumiri care însă n-au rezistat timpului: "Drept privat
internaţional"("Internaţional Private Law"), "Recuoaşterea extrateritorială a
drepturilor" ("Extra-territorial Recognition of Rights"), "Intermunicipal Law",
"Comity" etc. Laurent a preferat denumirea de "Drept civil internaţional"
("Droit civil internaţional"29).
Vom folosi în cele ce urmează - aşa cum s-a şi putut constata deja -
denumirea "drept internaţional privat" pentru disciplina de care ne ocupăm,
ea fiind oricum consacrată la noi în ţară, cât şi în majoritatea ţărilor de pe
continentul nostru. Fără a avea intenţia de a o "acoperi" sau proteja în faţa
criticilor formulate - mai ales în doctrina de common law - , considerăm totuşi
că adăugarea adjectivului "privat" după cuvântul "internaţional" în cuprinsul
denumirii este în măsură să lămurească eventualele confuzii cu dreptul
internaţional public sau apartenenţa ca subdiviziune la acesta din urmă.
1.3. Doctrina şi legislaţia străină. Eugene F. Scoles şi Peter Hay, autorii

prestigiosului tratat american intitulat "Conflict of Laws"30 consideră că
termenul "Conflict of Laws" (dreptul internaţional privat) exprimă în general
ramura de drept care încearcă să dea răspuns întrebărilor când şi de ce instanţele
apartinând unei anumite jurisdicţii iau în considerare elementele legii străine sau
împrejurările de fapt dintr-un litigiu sau consideră vocaţia prioritară a altui stat
sau a unei naţiuni străine de a reglementa litigiul cu care au fost investiţi.
28
Iată cuvintele autorului: "The fact is that no title can be found that is accurate and
comprehensive, and the two titles "Private Internaţional Law" and "The Conflict of Laws" are
so well known to, and understood by, lawyers that no possible harm can ensue from the
adoption of either of them. Perhaps on balance the latter title is preferable, since it is a little
unrealistic to speak in terms of international law if the facts of the case are concerned with
England and some other country under the British flag" (subl. ns., D..A. P.).
26
A se vedea Laurent, Droit civil international, Bruxelles, Bruylant, 1880-1881.
30
Eugene F. Scoles, Peter Hay, Conflict of Laws, Second Edition, St. Paul, Minn.,
West Publishing Co., 1992, p.1: "The term "Conflict of Laws" describes generally the body of
law dealing with the questions of when and why the courts of one jurisdiction take into
consideration the elements of foreign law or fact patterns in a case or consider the prior
determination of another state or of a foreign nation in a case pending before them." (subl.
ns., D.A.P.).
21
Autorii menţionaţi mai sus precizează în continuare că normele dreptului
internaţional privat sunt, cu precădere, norme naţionale care se referă la
raporturi juridice dintre persoane private; aceste norme nu sunt, de regulă,
expresia unui consens internaţional, din acest punct de vedere deosebinsu-se
fundamental de normele dreptului internaţional public. "Rules of conflicts law,
or of private internaţional law, however, - precizează ei - relate to legal issues
between private persons and do not emanate from an internaţional consensus,
such as "customary (public) internaţional law". Instead they are part of each
state or nation's domestic law and therefore often differ from one jurisdiction to
another."31
Autorii lui Black's Law Dictionary32 înţeleg prin sintagma "conflict of
laws" contradicţia sau diferenţa între legile aparţinând unor state sau ţări diferite,
care se iveşte în cazul persoanelor care au dobândit drepturi, şi-au asumat
obligaţii, care au provocat daune ori au adus leziuni anumitor persoane sau care
au perfectat contracte în cadrul teritoriilor aparţinând la două sau mai multe
jurisdicţii. Definiţia este după părerea noastră criticabilă dacă avem în vedere
faptul că naşterea "conflictului de legi" se poate întâlni şi în limitele teritoriului
naţional, dacă raportul juridic respectiv conţine elemente de extraneitate. Cu alte
cuvinte, locul naşterii raportului juridic (locul încheierii actului sau săvârşirii
faptului juridic) ori locul producerii efectelor acestuia (pe teritoriul aparţinând
unei alte jurisdicţii) nu este singurul element de extrraneitate posibil şi nici
măcar nu totdeauna cel relevant.
"Misiunea" dreptului internaţional privat - spune Prof. Dr. Günther
Schotten - este aceea de a stabili legea (ordinea de drept / Rechtsordnung)
căreia îi revine sarcina de a cârmui situaţiile de fapt (Sachverhalten) care
prezintă legături cu o ţară străină.33 Dealtfel, art.3 din Legea introductivă la
31
Ibidem. A se mai vedea în acest sens Lipstein, "The General Principles of Private
International Law", Hague Academy, 135 Recueil des Cours 96, 165-194 (1972 - I); Kahn-
Freund, "General Problems of Private International Law", Hague Academy, 143 Recueil des
Cours 139, 165 (1974-III).
32
Henry Campbell Black, M. A. (autor principal), Joseph R. Nolan şi Jacqueline M.
Nolan-Haley (coautori), Black's Law Dictionary, abridged sixth edition, St. Paul, MINN,
West Publishing Co., 1991, p.207, unde este definită noţiunea conflict of laws în felul
următor: "inconsistency or difference between the laws of different states or countries, arising
in the case of persons who have acquired rights, incurred obligations, injuries or damages, or
made contracts, within the territory of two or more jurisdictions. Hence, that branch of
jurisprudence, arising from the diversity of the laws of different nations, states or
jurisdictions, in their application to rights and remedies, which reconciles the inconsistency,
or decides which law or system is to govern in the particular case, or settles the degree of
force to be accorded to the law of another jurisdiction, (the acts or rights in question having
arisen under it) either where it varies from the domestic law, or where the domestic law is
silent or not exclusively applicable to the case in point." A se mai vedea, pentru dreptul
american, Restatement, Second, Conflicts of Laws, § 2 (1971).
33
Günther Schotten, Das Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, C. H.
Beck, München, 1995, p.1.
22
codul civil german (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche, presc.
E.G.B.G.B.)34 - articol intitulat "dispoziţii generale privind trimiterea"
(Allgemeine Verweisungsvorschriften)35 - precizează că dispoziţiile acesteia
stabilesc legea aplicabilă situaţiilor ce prezintă legături cu dreptul unui stat
străin. Trimiterile făcute la dispoziţiile materiale (Sachvorschriften) se referă la
normele juridice ale statului respectiv cu excluderea normelor de drept
internaţional privat ale acestuia (alin.1). În alin.2 al aceluiaşi articol se
precizează că reglementările cuprinse în acordurile internaţionale, în măsura în
care au devenit în mod nemijlocit aplicabile dreptului intern, au prioritate fa ţă de
normele cuprinse în această lege. De asemenea, dispoziţiile acestei legi nu pot
aduce atingere regulilor consacrate în documentele Comunităţilor europene.
Aceasta înseamnă că normele conflictuale germane - cuprinse în art.3-38 din
E.G.B.G.B. - au vocaţie de aplicabilitate subsidiară în faţa normelor cuprinse în
tratatele sau convenţiile internaţionale ratificate de statul german, inclusiv în faţa
normelor convenite în cadrul Uniunii europene. În fine, alin.3 al art.3 din
E.G.B.G.B. stabileşte că în măsura în care trimiterile făcute de norma
conflictuală germană în secţiunea a treia36 şi a patra37 supun bunurile (averea /
34
Normele conflictuale germane sunt cuprinse în capitolul al doilea din cadrul titlului
întâi al Legii introductive la Codul civil german (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen
Gesetzbuche, presc. E.G.B.G.B.) din 18 august 1896, cu modificările ulterioare. Trebuie
subliniat faptul că formularea actuală a art.3-38 din E.G.B.G.B. care consacră dreptul
internaţional privat german este cea dată de Legea din 25.07.1986 cu privire la reformarea
dreptului internaţional privat (Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts),
lege intrată în vigoare la 1 septembrie 1986 şi care a abrogat vechile norme conflictuale
formulate de Legea introductivă la Codul civil german din 18 august 1896; a se vedea
Zivilrecht. Wirtschaftsrecht, STUD-JUR Nomos-Textausgaben, Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1992 sau Bürgerliches Gesetzbuch, Beck-Texte im dtv,
München, 1990, p.439; Dr. Christian v. Bar, Internationales Privatrecht, vol.I, Teoria
generală, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München, 1987, p.195 şi urm. Pentru o
prezentare generală a acestei legi în literatura noastră de specialitate, a se vedea O. Căpăţână,
"Caracteristici ale noului sistem de drept internaţional privat al Republicii Federale
Germania", în R.R.D. nr.1/1989, p.57-62.
35
Art.3 din E.G..B.G.B. are următorul conţinut: "(1) Bei Sachverhalten mit einer
Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates bestimmen die folgenden Vorschriften,
welche Rechtsordnungen anzuwenden sind (Internationales Privatrecht).Verweisungen auf
Sachvorschrieften beziehen sich auf die Rechtsnormen der maβgebenden Rechtsordnung
unter Ausschluβ derjeningen des Internationales Privatrechts.
(2) Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen gehen, soweit sie unmittelbar
anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind, den Vorschriften dieses Gesetzes vor.
Regelungen in Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaften bleiben unberührt.
(3) Soweit Verweisungen im Dritten und Vierten Abschnitt das Vermögen einer
Person dem Recht eines Staates unterstellen, beziehen sie sich nicht auf Gegenstände, die sich
nicht in diesem Staat befinden und nach dem Recht des Staates, in dem sie sich befinden,
besonderen Vorschriften unterliegen."
36
Secţiunea a 3-a din E.G.B.G.B. este dedicată normelor conflictuale în materia
raporturilor de famiilie (Familienrecht): determinarea legii aplicabile încheierii căsătoriei
23
"das Vermőgen")38 unei persoane legii unui anumit stat, acestea nu se vor referi
la bunurile care nu se află în acel stat, aceste bunuri urmând a fi supuse legii
statului pe al cărui teritoriu se găsesc, dispoziţiile speciale aplicându-se în mod
corespunzător.
Legea federală austriacă cu privire la dreptul internaţional privat din 15
iunie 1978 (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht / IPR-Gesetz)39
stabileşte în § 1. (1) că raporturile de drept privat ce prezintă elemente de
extraneitate vor fi supuse legii statului cu care prezintă cele mai strânse legături
(Grundsatz der stärksten Beziehung).
Art.1, alin.1 al Legii federale elveţiene cu privire la dreptul internaţional
privat are următorul conţinut: "Prezenta lege reglementează, în materie
internaţională:
a. competenţa autorităţilor judiciare sau administrative elveţiene (die
Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behőrden);
b. dreptul aplicabil (das anzuwendende Recht);
c. condiţiile de recunoaştere şi de executare a deciziilor străine (die
Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer
Entscheidungen);
d. falimentul şi concordatul (den Konkurs und den Nachlassvertrag);
e. arbitrajul (die Schiedsgerichtsbarkeit)."
În alin.2 al aceluiaşi articol se acordă prioritate dispoziţiilor cuprinse în
tratatele internaţionale ("Vőlkerrechtliche Verträge sind vorbehalten").
Legea italiană nr.218 din 31 mai 1995 privind reforma sistemului italian
de drept internaţional privat precizează în art.1: "La presente legge determina
(Eheschlieβung), efectelor generale ale căsătoriei (Allgemeine Ehewirkungen), regimului

matrimonial (Güterstand), obligaţiilor de întreţinere (Unterhaltspflichten), situaţiei juridice a
copiilor legitimi (Eheliche Kindschaft) sau nelegitimi (Nichteheliche Kindschaft), legitimării
(Legitimation), tutelei şi ocrotirii (Vormundschaft, Betreuung und Pflegschaft).
37
Secţiunea a 4-a din E.G.B.G.B. cuprinde normele conflictuale aplicabile în materia
succesiunii (Erbrecht).
38
Legiuitorul german foloseşte substantivul "das Vermőgen" care, într-o accepţiune
juridică riguroasă, nu este identic cu cel de patrimoniu ("Patrimonium" - noţiune puţin
utilizată în legislaţie). Mai precis, "das Vermőgen" desemnează activul patrimonial, în
ansamblul său, adică totalitatea drepturilor patrimoniale ce aparţin unei persoane fizice sau
juridice sau, altfel spus, "averea" acesteia. În acest sens, a se vedea Creifelds
Rechtswőrterbuch, înfiinţat de Dr. Carl Creifelds, ediţia a 11-a întocmită de Prof. Dr. jur. H.
C. Hans Kauffmann ş.a., C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1992, p.1266,
unde se precizează: "Unter Vermőgen wird im Zivilrecht regelmäβig die Gesamtheit der
Aktiva verstanden, die einer natürlichen oder juristischen Person zustehen.Es sind dies alle
Rechte (z.B. dingliche Rechte, Erbrecht, Anwartschaftsrecht), Forderungen und
Rechtsverhältnisse, die entweder auf Geld gehen oder einen geldwerten, d.h. in Geld
schätzbaren Inhalt haben."
39
A se vedea această lege în KODEX DES ÖSTERREICHISCHEN RECHTS.
BÜRGERLICHES RECHT, bearbeitet von Dr. Franz Mohr - Bundesministerium für Justiz,
Orac Verlag, Wien, 1998.
24
l'ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l'individuazione del dritto
applicabile e desciplina l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri." Art.2,
pct.1 stabileşte că dispoziţiile cuprinse în această lege nu pot aduce atingere
aplicării convenţiilor internaţionale în vigoare în Italia.40
§ 2. Problema cetăţeniei. Aşa cum vom vedea, cetăţenia reprezintă un

iportant punct de legătură în dreptul internaţional privat român, mai precis
factorul de localizare exclusiv în materia stării şi capacităţii cetăţenilor români
şi factorul de localizare principal în materia stării şi capacităţii străinilor41.
40
Cu privire la constantele şi inovaţiile noii legi italiene de drept internaţional privat -
Legge 31 maggio 1995, N. 218 Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato
- a se vedea pe larg în Paolo Mengozzi, La riforma del diritto internazionale privato
italiano: la legge 31 magio 1995, n. 218, II edizione, Editoriale Scientifica, Napoli, 1997.
41
Starea şi capacitatea cetăţeanului străin este supusă legii sale naţionale, adică legii
statului a cărui cetăţenie o are. Ca excepţie de la principiul consacrării cetăţeniei ca punct de
legătură în materia stării şi capacităţii persoanei fizice, art.12, alin.3 din Legea nr.105/1992
statuează că "legea naţională a străinului care are mai multe cetăţenii este legea statului unde
îşi are domiciliul sau, în lipsă, legea reşedinţei." În această situaţie, domiciliul (sau, în
subsidiar, reşedinţa) străinului care posedă cetăţenia mai multor state (excluzând deci
cetăţenia română) reprezintă punctul de legătură în funcţie de care se va stabili legea care va
cârmui starea şi capacitatea acestuia. La o examinare mai atentă vom observa că nu are nici o
relevanţă faptul că domiciliul (sau reşedinţa) străinului care posedă cetăţenia mai multor state
se află pe teritoriul unuia dintre ele sau, dimpotrivă, pe teritoriul unui stat terţ. Aşadar,
legiuitorul nostru a optat pentru lex domicilii (sau, după caz, legea reşedinţei) numai datorită
imposibilităţii localizării persoanei străinului potrivit criteriului apartenenţei naţionale. Deci
lex domicilii sau legea reşedinţei reprezintă criterii subsidiare, "ultimative", de localizare a
persoanei şi nu evocă intenţia legiuitorului de a abandona legea naţională ca reper primordial
pentru determinarea stării şi capacităţii acesteia. În concluzie, atât domiciliul, cât şi reşedinţa
reprezintă criterii alternative şi subsidiare de localizare a persoanei fizice în privinţa statutului
său personal, respectiv criterii utilizate numai "în caz de egalitate", adică de bublă sau
multiplă cetăţenie străină, datorită imposibilităţii folosirii criteriului apartenenţei naţionale
prin cetăţenie sau, mai precis, datorită neimplicării în căutarea unui criteriu de preferinţă între
legile naţionale concurente.
Art. 17, alin.1din Legea nr.105/1992 pare să consacre o altă excepţie de la principiul
aplicării lui lex patriae în materia stării şi capacităţii persoanei, stabilind că persoana care,
potrivit legii naţionale sau legii domiciliului său, este lipsită de capacitate de exerciţiu sau are
capacitate de exerciţiu restrânsă nu poate invoca această cauză de ineficacitate celui care, cu
bună credinţă, l-a socotit ca fiind deplin capabil în conformitate cu legea locului unde actul a
fost întocmit. Într-o astfel de situaţie, capacitatea celui considerat incapabil potrivit legii sale
naţionale va fi supusă nu acesteia din urmă, ci legii statului pe al cărui teritoriu s-a perfectat
actul juridic respectiv. Ne simţim totuşi obligaţi să precizăm faptul că, în opinia noastră, nu
suntem de această dată în prezenţa unei veritabile excepţii de la principiul aplicării lui lex
patriae. Practic, în ipoteza amintită, legiuitorul a urmărit asigurarea securităţii dinamice a
circuitului civil şi, în egală măsură, ocrotirea bunei-credinţe a celui care s-a încrezut în
capacitatea cocontractantului său luând ca reper dispoziţiile în materie ale legii locului de
încheiere al actului. Legiuitorul român nu a făcut decât să dea întâietate principiului ocrotirii
bunei credinţe aflat de această dată în concurenţă cu principiul aplicării legii naţionale
statutului persoanei fizice. Pe de altă parte, legiuitorul a dat glas prin dispoziţia amintită şi
25
Totodată, cetăţenia reprezintă factorul de localizare principal - punctul de
legătură principal - în materia relaţiilor de familie.
Fără a lăsa urmă de echivoc, art.11 al Legii nr.105/1992 supune starea,
capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice legii sale naţionale, cu
excepţia situaţiei în care, prin dispoziţii speciale, s-ar prevedea în mod expres
altfel. Iar legea naţională este "legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în
cauză", determinarea şi proba cetăţeniei făcându-se potrivit legii statului a cărui
cetăţenie se invocă (art.12, alin.1 din aceeaşi lege). Art.12 alin.2 declară că
"legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine, este considerat
că are o altă cetăţenie, este legea română."
Relaţiile dintre soţi (personale şi patrimoniale) sunt supuse legii naţionale
comune, apartenenţa naţională comună (cetăţenia) reprezentând punctul de
legătură principal. În cazul în care cetăţenia soţilor diferă, relaţiile dintre aceştia
vor fi supuse legii domiciliului lor comun sau, în lipsă, legii reşedinţei lor
comune (art.20, alin.1 şi 3 din Legea nr.105/1992); domiciliul sau reşedinţa
comună reprezintă, în cazul de faţă, puncte de legătură subsidiare (secundare),:
domiciliul faţă de cetăţenie şi reşedinţa faţă de domiciliu. În lipsă de domiciliu şi
reşedinţă comună, efectele căsătoriei vor fi supuse legii statului cu care soţii
întreţin împreună cele mai strânse legături (art.20, alin.3 din lege).
Cetăţenia poate fi privită în două accepţiuni.
Într-o primă accepţiune, prin cetăţenie urmează să înţelegem instituţia
juridică ce cuprinde ansamblul normelor juridice care reglementează condiţiile
şi efectele apartenenţei unei persoane la un anumit stat. Aceste norme consacră
legătura politico-juridică dintre persoana fizică în cauză - cunoscută sub
denumirea de cetăţean - şi statul căreia îi aparţine. Privită din acest punct de
vedere, "cetăţenia apare şi ea ca o instituţie, o dată ce realitatea ne arată că există
un număr de norme ce reglementează raporturi soc iale grupate în jurul
necesităţii de a se asigura plenitudinea drepturilor şi obligaţiilor prevăzute de
unui alt principiu de drept, respectiv principiului potrivit căruia nimeni nu îşi poate invoca
propria culpă - propria lipsă de capacitate în cazul de faţă - pentru a trage foloase: nemo
auditur propriam turpitudinem allegans. Or, între fermitatea aplicării unei legi naţionale de
existenţa căreia persoana lipsită de capacitate (sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă) a
încercat, cu rea credinţă, să profite şi ocrotirea bunei credinţe a celui aflat în imposibilitate de
a cunoaşte dispoziţiile acestei legi, preferabilă este ocrotirea bunei credinţe. Iată cum
principiul ocrotirii bunei credinţe înfrânge şi subordonează principiul - mai puternic (al) - legii
naţionale dacă aplicarea acestuia din urmă ar conduce la soluţii profund inechitabile. Chiar şi
aşa, abdicarea legii naţionale în favoarea legii locului încheierii actului nu se produce în cazul
actelor juridice referitoare la familie, moştenire şi transmiterea imobilelor (art.17, alin.2 din
Legea nr.105/1992).
26
Constituţie şi legi acelor persoane care, prin sentimentele şi interesele lor, sunt
strâns legate de destinele statului nostru."42
Într-o a doua accepţiune, cetăţenia exprimă "condiţia juridică ce se
creează prin normele dreptului nostru acelor persoane care au calitatea de
"cetăţean". Dacă cetăţenia, considerată ca instituţie, constituie o categorie legată
de dreptul obiectiv, în cel de-al doilea sens, ea se axează pe ideea de subiect de
drept, a cărui poziţie juridică, în cadrul unor anumite raporturi sociale, o
caracterizează."43 Aşadar, în această din urmă accepţiune, cetăţenia este un sta-
tut, o "calitate" sau, altfel spus, situaţia juridică ce exprimă totalitatea
drepturilor şi a obligaţiilor reciproce, consacrate de Constituţie şi legi, izvorând
din raportirule juridice care intervin între cetăţean şi statul a cărui cetăţenie
acesta o are.44
În concluzie, şi mai simplu spus, cetăţenia este o "legătură" între un stat şi
un individ, legătură ce exprimă apartenenţa politică şi juridică a acestuia din
urmă la primul.45 În mod asemănător, cel mai prestigios dicţionar juridic
german, Creifelds Rechtswőrterbuch (ediţia a 11-a, C.H.Beck, 1992, p.1067),
statuează că cetăţenia este apartenenţa juridică a unei persoane la un stat, cali-
tate din care decurg numeroase drepturi şi obligaţii: "Staatsangehőrigkeit ist die
rechtliche Mitgliedschaft einer Person in einem Staat; aus ihr ergeben sich
zahlreiche Rechte und Pflichten. Der Staat kann innerhalb eines weiten
42
Prof.univ.dr. Tudor Drăganu, Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat
elementar, vol. I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 131.
43
Ibidem, p.132.
44
Profesorul T. Drăganu defineşte cetăţenia ca fiind "situaţia juridică rezultând din
apartenenţa unei persoane la un stat determinat, caracterizată prin faptul că aceasta are
plenitudinea drepturilor şi obligaţiilor prevăzute de constituţie şi legi, inclusiv drepturile
politice, obligaţia de fidelitate faţă de patrie si cea de apărare a ei" (Ibidem). Pentru alte
definiţii, a se vedea I. Deleanu, Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat, II, Ed.
Europa Nova, Bucureşti, 1996, p.24; I. Muraru, Drept constituţional şi instituţii politice,
vol.I, ediţia a VI-a, revăzută şi adaugită, Ed. Actami, Bucureşti, 1995, p.168, unde cetăţenia
este considerată ca fiind "acea calitate a persoanei fizice ce exprimă relaţiile permanente
social-economice, politice şi juridice dintre persoana fizică şi stat, dovedind apartenenţa sa la
statul român şi atribuind persoanei fizice posibilitatea de a fi titularul tuturor drepturilor şi
îndatoririlor prevăzute de Constituţia şi legile României."
45
Bernard Audit, în tratatul său de drept internaţional privat, precizează: "La
nationalité se définit traditionnellement comme l'appartenence à la population constitutive
d'un État" (v. B. Audit, Droit internaţional privé, 2e édition, Economica, Paris, 1997, p.742
(889). Cu privire la problematica cetăţeniei şi importanţa acesteia în dreptul internaţional
privat, a se vedea: Terré, "Réflexions sur la notion de nationalité", în Revue critique de droit
internaţional privé, 1975. 197; Ruzié, "Nationalité, effectivité et droit communitaire",în Revue
générale de droit international public, 1993.. 107; Rezek, "Le droit international de la
nationalité", în Recueil des cours de l'Académie de droit internaţional de La Haye, 1986, III,
333 (t.198); Castro y Bravo, "La nationalité, la double nationalité et la supra nationalité", în
Recueil des cours de l'Académie de droit internaţional de La Haye, 1961.I.515 (t.102).
27
Ermessensrahmens die Voraussetzungen für den Erwerb und Verlust der
Staatsangehőrigkeit regeln."
Curtea Internaţională de Justiţie priveşte cetăţenia ca fiind o relaţie
juridică întemeiată pe un fapt social de legătură, pe o solidaritate efectivă de
existenţă, de interese şi de sentimente alăturate unei reciprocităţi de drepturi şi
de obligaţii.46
Marea majoritate a statelor de pe continentul nostru consacră în mod
explicit cetăţenia ca punct principal de legătură în materia stării, capacităţii şi re-
laţiilor de familie ale persoanei. Cu alte cuvinte, apartenenţa unei persoane la un
sistem naţional de drept se face, în principiu, prin cetătenie (Staats-
angehőrigkeitsprinzip).47 Însă faptul că cetăţenia constituie principalul factor de
localizare juridică în materia statutului persoanei fizice nu trebuie să conducă la
desprinderea acestei instituţii complexe de ramura de drept de care aparţine în
mod natural, respectiv la "absorbţia" sau integrarea acesteia în cadrul dreptului
internaţional privat.
În doctrina franceză se consideră că instituţia cetăţeniei aparţine dreptului
internaţional privat, ea fiind studiată dealtfel, în mod sistematic, în cursurile şi
tratatele dedicate dreptului internaţional privat. În acest sens, cunoscuţii autori
francezi Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel precizează că, într-o accepţiune
extensivă, cum este cea franceză, dreptul internaţional privat are ca obiect de
preocupare pe lângă analiza conflictelor de legi în spaţiu, a conflictelor de
jurisdicţii şi a condiţiei juridice a străinilor şi o a patra materie - cetăţenia (la
nationalité français)48.
Principalele argumente care s-au adus în doctrina franceză în sprijinul
includerii cetăţeniei în ramura dreptului internaţional privat sunt următoarele:
a) legătura care există între cetăţenie şi dreptul privat. Deşi calificată ca
fiind o instituţie de drept public49, cetăţenia nu poate fi ignorată atunci
când avem de a face cu statutul personal; legea care reglementează
46
B. Audit, op.cit., p.742-743.
47
Cu privire la acest principiu, a se vdea pe larg în Christian von Bar, Internationales
Privatrecht, Erster Band, Allgemeine Lehren, C.H.Beck, München, 1987, p.407 şi urm.
48
Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p.13 şi urm.; a se mai vedea şi B. Audit în op.
cit., cartea a doua, titlul I ("La nationalité") ce cuprinde două capitole: cap. I întitulat
"Théorie générale de la nationalité" şi cap. II întitulat "Le droit français de la nationalité"; H.
Batiffol, P. Lagarde, Droit internaţional privé, vol.I, p.5.
46
Deşi studiată în cadrul dreptului internaţional privat, instituţia cetăţeniei, chiar şi în
dreptul francez, aparţine dreptului public. Dealtfel, în acest sens Curtea de casaţie franceză,
printr-o celebră hotărâre a camerelor reunite din 02 februarie 1921, a afirmat categoric că
cetăţenia reprezintă o innstituţie de drept public, iar nu de drept privat, deoarece acesata nu
priveşte raporturi între indivizi, ci raporturi între individ şi stat. Asupra acestei decizii, a se
vedea Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p.13-14).
28
statutul persoanei fizice este, aşă cum am vazut deja, legea naţională,
adică legea statului a carui cetăţenie o are persoana în cauză. Pe de altă
parte, anumite drepturi civile sunt rezervate în exclusivitate cetăţenilor,
excluzându-se posibilitatea de a fi dobândite de străini (cum ar fi, spre
exemplu, incapacitatea specială de folosinţă a străinilor de a dobândi în
proprietate terenuri - incapacitate consacrată în legislaţia unor ţări sau
incapacitatea străinilor de a exercita anumite profesii, considerate
incompatibile cu calitatea de străin etc). Totodată se apreciază că
instituţia cetăţeniei operează, aidoma dreptului civil, cu noţiunea de
posesie de stat.50 Nu în ultimul rând ca importanţă, s-a mai remarcat
faptul că deşi cetăţenia dă naştere unei legături de drept public între
individ şi cetăţean, competenţa soluţionarii litigiilor în această materie
aparţine instanţelor judecătoreşti, iar nu celor administrative.51
b) legătura care există între cetăţenie şi conflictele de legi. Într-adevăr,
soluţionarea conflictelor de legi, cel puţin în materia stării civile, capa-
cităţii şi relaţiilor de familie ale persoanei, devine imposibilă dacă
ignorăm cetăţenia ca factor principal de localizare juridică a persoanei.
Chiar şi în materia moştenirii, daca masa succesorală cuprinde bunuri
mobile, acestea vor fi cârmuite de legea naţională a lui de cujus, adică
de legea statului a cărui cetăţenie o avea persoana decedată (de cujus)
la data morţii.
c) Legătura care există între cetăţenie si condiţia juridică a străinului. O
astfel de legătură poate fi uşor sesizată mai ales dacă avem în vedere
acele dispoziţii ale legii forului privind cetăţenia care interesează în
mod direct străinii aflaţi pe teritoriul său, cum ar fi, spre exemplu,
dispoziţiile privind dobândirea cetăţeniei. Aceste norme se adresează
în mod direct străinilor, adică celor care nu posedă cetăţenia statului
respectiv. Pe de altă parte, legatura existentă între cetăţenie şi condiţia
juridică a străinului se poate evidenţia prin prisma politicii demografi-
ce şi a celei de imigrare. Din acest punct de vedere s-a subliniat faptul
că statul pe teritoriul căruia se găsesc străinii are tot interesul să
promoveze o politică de imigrare care să recunoască anumite drepturi
străinilor, facilitând astfel naturalizarea acestora.52 La fel, interesează
condiţia juridică a străinului dispoziţiile privind pierderea sau retrage-
rea cetăţeniei, când un cetăţean, pierzând această calitate, va fi supus,
pentru viitor, legilor aplicabile străinilor, legi care alcătuiesc, în an-
samblu, condiţia lor juridică în ţara respectivă. În fine, corelaţia dintre
condiţia juridică a străinului şi instituţia cetăţeniei rezultă şi din faptul
50
Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p.14: "Comme le droit des personnes, elle utilise
la notion de possesion d'état, et les contours de cette derniére sont identiques dans l'une et
l'autre matiére."
51
Ibidem.
52
Ibidem.
29
că aplicarea într-un anumit domeniu a unei legi care priveşte străinii
poate fi precedată de un raţionament privind stabilirea apartenenţei
naţionale a persoanei în cauză; o astfel de analiză are, firesc, un
caracter prealabil, iar în funcţie de concluzia la care se ajunge într-un
astfel de demers se va putea decide asupra aplicării sau nu a dispoziţii-
lor legale care alcătuiesc condiţia străinilor în ţăra forului.
Această concepţie extensivă care integrează cetăţenia în sfera de
preocupare a dreptului internaţional privat este susţinută şi în dreptul belgian.53
În literatura de specialitate din ţările de common law domiciliul - care ,
aşa cum am văzut deja, constituie punctul de legătură ce determină apartenenţa
persoanei, în privinţa statutului său personal şi familial, la aceste ţări,
îndeplinind funcţia similară cetăţeniei din ţările de pe continentul nostru - este
studiat în cadrul dreptului interrnaţional privat.54
În literatura noastră de specialitate se consideră în mod unanim că
instituţia cetăţeniei nu aparţine dreptului internaţional privat55, ci dreptului
public, ea fiind studiată, în mod tradiţional, în cadrul dreptului constituţional.
Fără îndoială, instituţia juridică a cetăţeniei are un caracter complex,
ea "integrând elemente specifice mai multor ramuri ale dreptului sau, altfel zis,
este o instituţie juridică aflată la confluenţa mai multor subsisteme juridice nor-
mative".56 Cu toate acestea, cetăţenia, ca instituţie juridică, aparţine - cel puţin
din punct de vedere didactic - dreptului constituţional deoarece ea este o
expresie a suveranităţii puterii politice, statul, în temeiul suveranităţii sale, stabi-
lind statutul juridic al cetăţenilor proprii. În al doilea rând, aşa cum s-a remarcat,
"numai cetăţenii români au dreptul de a participa la exercitarea puterii în formele
instituţionalizate ale democraţiei directe (sufragiul, referendum-ul, iniţiativa
legislativă populară) sau în cele ale democraţiei reprezentative (alegerea şi
53
v. N. Watté, op. cit., vol.I, p.3.
54
Cheshire's Private Internaţional Law…, p.160 şi urm.; E. F. Scoles, P. Hay, op.
cit., p.162 şi urm.
55
În acest sens, a se vedea I. P. Filipescu, în op. cit., vol.I, p.32. Autorul precizează că
deşi cetăţenia constituie un criteriu pentru determinarea legii competente a cârmui materia
stării şi capacităţii persoanei fizice, această împrejurare "nu constituie un argument pentru
includerea materiei cetăţeniei în cadrul dreptului internaţional privat, deoarece ar însemna ca
toate criteriile care servesc la determinarea legii apliabile să aparţină acestei ramuri de drept."
Totodată autorul mai precizează că legătura care există între cetăţenia română şi condiţia
juridică a străinului "nu se opune şi nici nu împiedică studiul acestora în mod separat, adică în
cadrul unor discipline diferite. Aşadar - conchide autorul -, studiul cetăţeniei nu aparţine
dreptului internaţional privat." Autorul D.- A. Sitaru, deşi împărtăşeşte concluzia că instituţia
cetăţeniei române nu aparţine dreptului internaţional privat, consideră totuşi că "în cadrul
instituţiei condiţiei juridice a străinului în România se include şi normele privind regimul ju-
ridic al cetăţeniei române (dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei române etc.) dar numai
în măsura în care sunt privite prin prisma drepturilor şi obligaţiilor străinilor, în această
materie" (D.-A. Sitaru, op.cit., p.33.).
56
I. Deleanu, op. cit., II, p.25.
30
exercitarea prerogativelor ca membru în consiliul local, ca primar, ca deputat
sau senator, ca Preşedinte al României)."57
În prezent cetăţenia română este reglementată in extenso prin Legea nr.
21/199158, lege care a abrogat reglementarea anterioară în materie - Legea
nr.24/1971.
În concluzie, faptul că cetăţenia constituie principalul punct de legătură
în funcţie de care se determină legea aplicabilă statutului persoanei fizice nu în-
dreptăţeşte integrarea acesteia obiectului de studiu al dreptului internaţional pri-
vat. Dealtfel, mai trebuie precizat că instituţia cetăţeniei este sustrasă conflic-
tului de legi, atât determinarea, cât şi proba cetăţeniei făcându-se în conformita-
te cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă (art.12 din Legea nr.105/1992).
Art.12 din Legea nr.105/1992 - la care am făcut mai sus referire - este în
concordanţă cu art.1 al Convenţiei de la Haga cu privire la anumite chestiuni
referitoare la conflictele de legi în materia cetăţeniei, convenţie semnată la 12
aprilie 1930.59 Potrivit acestui articol, rămâne la latitudinea fiecărui stat de a
stabili, prin lege proprie, sfera resortisanţilor. Această lege urmează a fi recunos-
cută de către celelalte state atâta timp cât este în concordanţă cu convenţiile
internaţionale, cutuma internaţională şi cu principiile de drept general acceptate
în materie de cetăţenie. Articolul nr.2 al Convenţiei statuează principiul potrivit
căruia orice chestiune legată de apartenenţa unei persoane la un anumit stat va fi
soluţionată în concordanţă cu legile acelui stat. Astfel, determinarea faptului
dacă o persoană posedă sau nu cetăţenia unui anumit stat se va face în conformi-
tate cu legislaţia naţională a acestui stat. Persoana care posedă cetăţenia a două
sau mai multe state poate fi privită de către fiecare dintre aceste state ca fiind re-
sortisant propriu (art.3 din Convenţie). Totodată se mai prevede că un stat nu va
acorda protecţie diplomatică cetăţenilor proprii împotriva statului a cărui cetăţe-
nie aceştia, de asemenea, o posedă (art.4). Convenţia mai stipulează că o persoa-
nă având dublă cetăţenie va fi tratată în orice stat terţ ca şi când ar avea o
singură cetăţenie (art.5). Persoana care a dobândit involuntar dubla cetăţenie are
dreptul de a renunţa la una dintre cetaţenii, însă numai cu permisiunea statului la
a cărui cetăţenie acesta doreşte să renunţe (art.6).
Sub egida Organizaţiei Naţiunilor Unite au fost adoptate alte trei con-
venţii internaţionale care prezintă interes pentru problematica pe care ne-am
propus să o analizăm: Convenţia privind statutul apatrizilor (1954); Convenţia
privind cetăţenia femeii măritate (1957)60 şi Convenţia privind reducerea
cazurilor de apatridie (1961).
57
Ibidem.
58
Publ. în M. Of. al României, nr.44 din 6 martie 1991.
59
Ţara noastră nu a aderat până în prezent la această convenţie. Cu privire la această
convenţie (Convention concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la
nationalité), a se vedea B. Audit în op. cit., p.761-762.
60
Această convenţie este astăzi prractic depăşită ca urmare a adoptării la 1 martie 1980
a Convenţiei Naţiunilor Unite privind eliminarea tuturor formelor de discriminare care privesc
31
La 6 mai 1963 a fost adoptată sub egida Consiliului Europei Convenţia
de la Strasbourg având ca obiect reducerea cazurilor de pluralitate de cetăţenii şi
obligaţiile militare în caz de pluralitate de cetăţenii.61 Convenţia distinge după
cum cumulul de cetăţenii provine ca urmare a dobândirii voluntare a cetăţeniei
unui stat contractant sau acesta rezultă din posesia simultană a cetăţeniei
statelor contractante. În prima situaţie, convenţia prevede că dobândirea unei noi
cetăţenii conduce la pierderea cetăţeniei anterioare (art.1). În cea de a doua
situaţie, ea permite celui interesat să renunţe la una dintre cetăţenii cu condiţia
obţinerii autorizaţiei din partea statului respectiv. De asemenea, convenţia mai
prevede că persoana ce posedă cetăţenia a două state contractante nu este ţinută
să îndeplinească obligaţiile militare decât faţă de unul dintre aceste state; mai
precis, faţă de statul pe al cărui teritoriu aceasta îşi are reşedinţa obişnuită
("réside habituellement", art.5 şi 6).
Mult mai recent, la 6 noiembrie 1997, a fost adoptată la Strasbourg Con-
venţia europeană privind cetăţenia62 (European Convention on Nationality).
Aşa cum rezultă din preambulul covenţiei, statele membre ale Consiliului
Europei şi celelalte state semnatare ale acestei convenţii63 au convenit asupra
adoptării acesteia pornind de la scopul Consiliului Europei de a realiza unitatea
tot mai strânsă între membrii săi, ţinând seama de numeroasele instrumente
internaţionale privind cetăţenia, multipla cetăţenie şi apatridia, recunoscând că
în acest domeniu trebuie să se ţină seama atât de interesele legitime ale statelor,
cât şi de cele ale indivizilor, dorind să promoveze dezvoltarea progresivă a
principiilor legale privind cetăţenia, cât şi încorporarea acestora în dreptul intern
şi urmărind să prevină, pe cât posibil, cazurile de apatridie şi discriminarea în
materia cetăţeniei.
femeile. Cu privire la aceste discriminări, a se vedea: Dutoit şi alţii, La nationalité de la

femme mariée, Genéve, vol.I, Europe, 1973, Supl. 1990; vol.II, Afrique, 1976, Supl.1991;
vol.III, Amérique, Asie, Océanie, 1980, Supl.1992, cit. de B. Audit în op. cit., p.756.
61
Convenţia a fost modificată prin Protocolul din 24 noiembrie 1977. Ţara noastră (din
raţiuni evidente având în vedere data adoptării ei) nu este parte la această convenţie.
62
Asupra acestei convenţii a se vedea European Convention on Nationality and
explanatory report, 1997, 57 p. (ISBN 92-871-3470-7), unde se precizează: "The object of
the European Convention on Nationality is to deal both with principles of a general nature
and with specific rules relating to nationality."
63
România nu se află între statele semnatare ale acestei convenţii şi nici nu a aderat
până în prezent. Cu toate acestea, prezentarea - fie şi chiar sumară a acestei convenţii -
prezintă totuşi o utilitate incontestabilă, fiind, după părerea noastră, instrumentul internaţional
cel mai important (şi evident cel mai recent) în materia cetăţeniei în plan european. Pe de altă
parte, covenţia îşi propune să regleze legislaţiile naţionale în domeniu, eliminând, pe cât
posibil, disfuncţionalităţile care pot apărea şi care conduc la dubla (sau multipla) cetăţenie
sau, dimpotrivă, la apatridie. Nu în utimul rând, studiul convenţiei prezintă interes şi pentru
ţara noastră, având în vedere perspectiva aderării la Uniunea Europeană şi, decurgând de aici,
imperativul alinierii legislaţiei naţionale la principiile şi normele comunitare europene.
32
Potrivit art.1, Convenţia are ca scop stabilirea principiilor şi normelor
aplicabile cetăţeniei, precum şi a normelor care să reglementeze obligaţiile
militare în cazurile de multiplă cetăţenie, cărora legea internă a statelor trebuie
să se conformeze.64
Articolul 3 pct.1 al Convenţiei consacră competenţa fiecărui stat de a
stabili, prin legea proprie, cine sunt cetăţenii săi ("Each State shall determine
under its own law who are its nationals"). Această lege va fi recunoscută de
către celelalte state în măsura în care este în concordanţă cu convenţiile
internaţionale în domeniu, cu cutuma internaţională şi cu principiile de drept
general recunoscute cu privire la cetăţenie (art.3, pct.2).
Potrivit art.4, normele naţionale ale fiecărui stat în materia cetăţeniei tre-
buie să se bazeze pe următoarele principii:
a) fiecare om are dreptul la o cetăţenie ("everyone has the right to a
nationality"); din acest punct de vedere cetăţenia exprimă un drept
fundamental al omului: dreptul la apartenenţă naţională, chiar dacă aceasta
dă naştere şi la obligaţii specifice;
b) apatridia trebuie prevenită ("statelessness shall be avoided");
c) nimeni nu trebuie să fie în mod arbitrar lipsit de cetăţenia sa ("no one shall
be arbitrarily deprived of his or her nationality");
d) nici încheierea şi nici desfacerea căsătoriei încheiate între un cetăţean
aparţinând unui stat membru şi un străin ca şi, dealtfel, nici schimbarea
cetăţeniei de către unul dintre soţi în timpul căsătoriei nu va afecta în mod
automat cetăţenia celuilalt soţ.
Articolul 5 al Convenţiei statuează obligaţia fiecărui stat membru de a
nu include în normele care reglementează cetăţenia diferenţieri pe temei de sex,
religie, rasă, culoare sau origine naţională ori etnică şi de a nu favoriza practici
care conduc la astfel de discriminări (pct.1). Fiecare stat se va călăuzi după prin-
cipiul non-discriminării între cetăţenii săi, indiferent dacă aceştia sunt cetăţeni
din momentul naşterii sau au dobândit ulterior cetăţenia (pct.2).
64
Este interesant de remarcat faptul că în textul convenţiei (ca şi în titulatura acesteia)
se utilizează termenul "nationality" , care, în limbajul curent, poate evoca atât cetăţenia, cât şi
naţionalitatea. În schimb, substantivul "citizenship" desemnează, invariabil, cetăţenia. Faptul
că "nationality" este folosit cu accepţiunea de cetăţenie rezultă totuşi fără echivoc din art.2,
pct. a) al Convenţiei, unde se precizează că prin nationality se înţelege legătura juridică dintre
o persoană şi un stat, acest termen neindicând originea etnică a persoanei: "nationality" means
the legal bond between a person and a State and does not indicate the person's ethnic origin".
Prin "multiplă cetăţenie" (multiple nationality) se înţelege posesia simultană a două
sau mai multe cetăţenii de către aceeaşi persoană (art.2, pct.b); Prin "copil", în sensul acestei
convenţii, se înţelege orice persoană care nu a împlinit vârsta de 18 ani, cu excepţia situaţiei
în care, potrivit legii aplicabile copilului, majoratul este dobândit anterior împlinirii acestei
vârste (art.2, pct.c). Art.2, pct.d) defineşte conceptul de lege internă (internal law) prin care
înţelegem toate tipurile de prevederi ale sistemului naţional de drept, incluzând constituţia,
legislaţia, regulamentele, decretele, jurisprudenţa, cutumele, precum şi normele izvorând din
instrumentele internaţionale obligatorii.
33
În ce priveşte dobândirea cetăţeniei, articolul 6 pct.1 al Convenţiei
obligă fiecare stat semnatar al acesteia de a consacra în dreptul intern dobândirea
ex lege a cetăţeniei de către următoarele persoane:
a) copiii, dacă unul dintre părinţi poseda, la data naşterii acestora,
cetăţenia unui stat contractant, sub rezerva excepţiilor care pot fi
prevăzute în dreptul intern în privinţa copiilor născuţi în străinătate; de
asemenea, fiecare stat contractant poate prevedea, în cazul copiilor a căror
filiaţie a fost stabilită prin recunoaştere, printr-o decizie judiciară sau
printr-o procedură similară, că aceştia dobândesc cetăţenia statului
respectiv, urmând procedura stabilită prin legea internă;
b) copiii găsiţi pe teritoriul naţional care, altfel, ar rămâne apatrizi.
Potrivit art.6, pct.2, fiecărui stat contractant îi revine obligaţia de a
prevedea în dreptul intern că cetăţenia sa va fi dobândită de către copiii născuţi
pe teritoriul său care nu dobândesc prin faptul naşterii cetăţenia altui stat. O
asemenea cetăţenie va fi acordată:
• ex lege, la data naşterii; sau
• ulterior, copiilor care au rămas apatrizi ca urmare a unei cereri depuse
la autorităţile competente de către copilul în cauză sau în numele său,
cerere urmând modalităţile prevăzute de dreptul intern ale statului
parte. Această cerere poate fi subordonată reşedinţei legale şi obişnuite
pe teritoriul său pe durata unei perioade care precede imediat depunerii
cererii, fără însă ca această perioadă să depăşească cinci ani.
Articolul 6, pct.3 al Convenţiei consacră obligaţia fiecărui stat semnatar
de a prevedea în dreptul său intern posibilitatea naturalizării persoanelor care au
reşedinţa legală şi obişnuită pe teritoriul său ("the possibility of naturalisation of
persons lawfully and habitually resident on its teritory"). La stabilirea
condiţiilor de naturalizare nu trebuie însă să se prevadă o perioadă de rezidenţă
care să depăşească zece ani înainte de depunerea cererii.
Fiecare stat parte la această convenţie trebuie să faciliteze în dreptul său
intern dobândirea cetăţeniei sale de către următoarele persoane (art.6, pct.4):
a) soţii resortisanţilor săi;
b) copiii unuia dintre resortisanţii săi, făcând obiectul excepţiei prevăzute
de art.6, pct.1, lit.a;
c) copiii căruia unul dintre părinţi dobândeşte sau a dobândit cetăţenia sa;
d) copiii adoptaţi de unul dintre resortisanţii săi;
e) persoanele născute pe teritoriul său sau care au reşedinţa legală şi
obişnuită pe acest teritoriu;
f) persoanele care au reşedinţa legală şi obişnuită pe teritoriiul său pe
durata unei perioade începând anterior împlinirii vârstei de 18 ani,
perioadă determinată de dreptul intern al statului parte respectiv;
g) apatrizii şi refugiaţii recunoscuţi care au reşedinţa legală şi obişnuită pe
teritoriul său.
34
Articolul 7 al Convenţiei este consacrat cazurilor de pierdere a
cetăţeniei ex lege sau la iniţiativa unui stat contractant. Potrivit acestui
articol, un stat parte la această convenţie nu poate prevedea în dreptul său intern
pierderea cetăţeniei de plin drept sau la iniţiativa sa decât în următoarele situaţii:
a) dobândirea voluntară a unei alte cetăţenii;
b) dobândirea cetăţeniei statului parte ca urmare a unei conduite fraudu-
loase, furnizarea de informaţii false sau ascunderea unui fapt relevant
imputabilă solicitantului;
c) angajarea voluntară în forţele militare străine;
d) comportament ce aduce un prejudiciu grav intereselor esenţiale ale sta-
tului parte;
e) absenţa oricărei legături efective între statul parte şi un resortisant ce
are reşedinţa obişnuită în străinătate;
f) când condiţiile stabilite de dreptul intern al unui stat parte, fiind
îndeplinite în timpul minorităţii unui copil şi antrenând dobândirea de plin
drept de către acesta a cetăţeniei statului respectiv, nu mai sunt ulterior
îndeplinite;
g) adopţia unui copil dacă acesta dobândeşte sau posedă cetăţenia străină
aparţinând unuia sau ambilor săi părinţi adoptivi.65
Pierderea cetăţeniei la iniţiativa persoanei este reglementată în
cuprinsul articolului nr.8 (pct.1 şi 2) al Convenţiei. Potrivit acestui articol, fie-
care stat parte la această convenţie este obligat să permită renunţarea la cetăţenia
sa cu condiţia ca persoana renunţătoare să nu devină, ca efect al acestei
renunţări, apatrid (pct.1). Totuşi, un stat semnatar poate prevedea în dreptul său
intern că renunţarea va produce efecte doar faţă de resortisanţii care îşi au
reşedinţă obişnuită în străinătate (pct.2).66
Capitolul V al Convenţiei este dedicat pluralităţii de cetăţenii
("Multiple nationality"). Articolul nr.14 (din cadrul acestui capitol), întitulat
"Cases of multiple nationality ex lege", stabileşte la pct.1 obligaţiia fiecărui stat
parte de a permite:
a) copiilor care au dobândit la naştere în mod automat cetăţenii diferite men-
ţinerea acestor cetăţenii;
65
Articolul 7, pct.2 al Convenţiei statuează că statele părţi pot prevedea pierderea cetă-
ţeniei lor de către copiii a căror părinţi au pierdut această cetăţenie, exceptând cazurile
amintite la lit.c şi d din art.7, pct.1. Drept consecinţă, copiii nu îşi vor pierde cetăţenia dacă
unul dintre părinţi şi-o menţine. Totodată, la pct.3 se precizează obligaţia statelor părţi de a nu
prevedea în dreptul lor intern pierderea cetăţeniei lor în condiţiile pct.1 şi 2 ale art.7 dacă
persoana respectivă ar deveni astfel apatrid, cu excepţia cazului menţionat la pct.1, lit.b din
acest articol.
66
Fiecare stat semnatar al acestei convenţii are obligaţia de a facilita, în limita
cazurilor şi condiţiilor prevăzute de dreptul său intern, redobândirea (recuperarea) cetăţeniei
sale de către foştii săi cetăţeni care îşi au reşedinţa legală şi obişnuită pe teritoriul său (art.9
întitulat "Recovery of nationality"). Capitolul IV al Convenţiei este dedicat aspectelor de
procedură ("Procedures relating to nationality").
35
b) cetăţenilor săi de a avea şi o altă cetăţenie dacă aceasta este dobândită în mod
automat ca efect al încheierii unei căsătorii.67
Potrivit art.15, întitulat alte cazuri posibile de pluralitate de cetăţenii
("Other possible cases of multiple nationality"), dispoziţiile acestei convenţii nu
pot limita dreptul unui stat parte de a stabili în dreptul său intern dacă:
a) resortisanţii săi care dobândesc sau posedă cetăţenia unui alt stat păstrează şi
cetăţenia sa sau, dimpotrivă, o vor pierde;
b) dobândirea sau păstrarea cetăţeniei sale este subordonată renunţării sau
pierderii altei cetăţenii.
Totuşi, un stat parte la această convenţie nu va face din renunţarea sau
pierderea altei cetăţenii o condiţie pentru dobândirea sau păstrarea cetăţeniei sale
dacă o asemenea renunţare sau pierdere nu este posibilă sau nu poate fi, în mod
rezonabil, pretinsă (art.16).
Resortisanţii unui stat parte care posedă şi o altă cetăţenie se vor bucura,
pe teritoriul acestui stat parte unde îşi au reşedinţa, de aceleaşi drepturi şi
îndatoriri ca şi ceilalţi cetăţeni ai statului parte respectiv (art.17, pct.1).
Potrivit art.17, pct.2, dispoziţiile cuprinse în capitolul V al Convenţiei
nu vor aduce atingere:
a) normelor dreptului internaţional privind protecţia diplomatică şi consula-ră
pe care un stat parte o acordă resortisanţilor săi care posedă simultan şi o altă
cetăţenie;
b) aplicării normelor dreptului internaţional privat al fiecărui stat parte în caz
de pluralitate de cetăţenii.
Capitolul VI al Convenţiei este intitulat "Succesiunea statelor şi cetă-
ţenia" ("State succession and nationality"). Articolul nr.18 din cuprinsul acestui
capitol consacră principiile aplicabile în această materie. În chestiunile privi-
toare la cetăţenie în caz de succesiune de state, fiecare stat parte implicat va
respecta principiile preeminenţei dreptului, normele privind drepturile omului,
principiile cuprinse în art.4 şi 5 din această convenţie, precum şi cele din pct.2
ale acestui articol, în scopul de a preveni apatridia (art.18,pct.1).
În deciziile privind acordarea sau păstrarea cetăţeniei în cazul succe-
siunii statelor, fiecare stat parte implicat va ţine în sema în special de (art.18,
pct.2):
a) legătura veritabilă şi efectivă dintre persoana interesată şi stat;
b) reşedinţa obişnuită a persoanei respective în momentul succesiunii de state;
c) voinţa persoanei implicate;
d) originea teritorială a persoanei respective.
Când dobândirea cetăţeniei este condiţionată de pierderea unei cetăţenii
străine, dispoziţiile articolului 16 din această convenţie se vor aplica în mod
corespunzător (art.18, pct.3.).68
67
Păstrarea acestor cetăţenii - menţionate la pct.1 al art.14 - este subordonată
dispoziţiilor pertinente ale art.7 al Convenţiei (art.14, pct.2.).
36
Articolul nr.20 al Convenţiei consacră obligaţia fiecărui stat parte de a
respecta şi aplica următoarele pricipii persoanelor care nu au calitatea de
resortisant:
a) resortisanţii statului predecesor care îşi au reşedinţa obişnuită pe teritoriul
asupra căruia suveranitatea a fost transferată către un stat succesor şi care nu
au dobândit, ca efect al transferului de suveranitate, cetăţenia acestuia din
urmă vor avea dreptul de a rămâne în acel stat;
b) persoanele menţionate în paragraful anterior se vor bucura de acelaşi
tratament ca şi resortisanţii statului succesor în privinţa drepturilor sociale şi
economice.69
*
* *
Am acordat o atenţie semnificativă cetăţeniei - chiar dacă ea nu este o

instituţie care să aparţină în primul rând (cel puţin în viziunea doctrinei
68
În cazul succesiunii de state, articolul 19 al Convenţiei consacră obligaţia statelor
părţi implicate de a depune eforturi pentru reglarea chestiunilor privind cetăţenia prin acorduri
încheiate între ele şi, dacă este cazul, în relaţiile lor cu alte state implicate.
Profesorul francez Bernard Audit apreciază că în caz de anexiune sau cesiune de teri-
torii este normal ca populaţia care prezintă legături cu teritoriul care-şi schimbă suveranitatea
să dobândească în mod global cetăţenia statului de anexiune. De obicei, principalele difi-
cultăţi inerente acestei modificări de suveranitate se reglează printr-o convenţie. Autorul
consideră, de asemenea, că trebuie distins, în privinţa sferei persoanelor asupra cărora urmea-
ză să se producă efectele acestei situaţii. Astfel, este necesar să distingem între persoanele
care actualmente domiciliază pe teritoriul anexat (cărora urmează a li se acorda cetăţenia
statului anexant) şi toate celelalte persoane care sunt născute pe acest teritoriu, dar care pot să
nu domicilieze în momentul transferului de suveranitate acolo. Pe de altă parte, se mai
precizează că, într-o tranziţie paşnică, trebuie permis celui ce nu doreşte să îşi schimbe
cetăţenia sau chiar se opune acestei schimbări să nu o facă, cu excepţia subordonării, eventual,
a acestei posibilităţi unei emigrări efective. Autorul mai subliniază faptul că în acest domeniu
o convenţie nu este totdeauna posibilă sau suficient de precisă. Acest lucru a inspirat
legiuitorul francez să prevadă dispoziţii supletive, cum sunt, spre exemplu, cele din art.17-8
C.civ.fr. şi art.12 din Code de la nationalité. Potrivit acestora din urmă, persoanele care
domiciliază pe un teritoriu care trece sub suveranitate franceză şi având cetăţenia statului
cedent dobândesc de plin drept cetăţenia franceză, exceptând situaţia în care acestea îşi
stabilesc domiciliul în afara teritoriului respectiv. În mod corelativ, cetăţenia franceză se
pierde, în aceleaşi condiţii, în caz de cesiune de teritorii (B. Audit, op.cit, p.763.); a se mai
vedea Lagarde, La nationalité française, 3e éd.,1997; Min. de la Justice La nationalité
française, Textes et documents, La documentation française, 1996; cu privire la Legea
franceză din 22 iulie 1993, a se vedea B. Audit, în op.cit., p.775 (D. La réforme de 1993).
69
Totuşi, fiecare stat parte la această convenţie poate exclude persoanelor menţionate
la pct.1 al art.20 dreptul de a ocupa o funcţie sau de a se angaja într-un serviciu public ce
implică exerciţiul suveranităţii de stat.
37
româneşti) dreptului internaţional privat - deoarece cetăţenia are o importanţă cu
totul aparte în dreptul internaţional privat. Importanţa cetăţeniei pentru dreptul
internaţional prvat rezultă, mai întâi, din natura funcţiei sale de factor principal
de localizare juridică a persoanei fizice în materia statutului său personal şi
familial, adică în materia stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale acesteia, aşa
cum rezultă, dealtfel, din art.11 şi urm. ale Legii nr.105/1992 cu privire la
reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.70 În al doilea rând,
importanţa cetăţeniei pentru dreptul internaţional privat reiese şi din legăturile
acesteia cu instituţiile tradiţionale ale dreptului internaţional privat. Şi am
evidenţiat deja legătura cetăţeniei cu instituţia conflictelor de legi, legătură care
se materializează în caracterul acesteia de punct de legătură care serveşte la
soluţionarea conflictelor de legi în materia stării, capacităţii şi relaţiilor de
familie ale persoanei fizice. Apoi, s-ar mai putea evidenţia legătura cetăţeniei cu
condiţia juridică a străinilor în ţara noastră. Mai precis, anumite dispoziţii din
legea cetăţeniei, cum ar fi, spre exemplu, cele privind dobândirea cetăţeniei
române, interesează în mod direct condiţia străinului în România, adresându-se
nemijlocit şi exclusiv străinilor.71
În altă ordine de idei, aşa cum am văzut, cetăţenia constituie obiect de
reglementare a numeroase convenţii internaţionale, printre care o importanţă cu
totul aparte în plan european o are Convenţia europeană privind cetăţenia,
încheiată la Strasbourg la 06 noiembrie 1997, convenţie la care ne-am referit pe
larg.72 Convenţia îşi propune, aşa cum rezultă din preambulul acesteia, dar şi din
întreg cuprinsul ei, să regleze legislaţiile statelor în acest domeniu atât de delicat
astfel încăt să se înlăture necorelările existente între legislaţiile naţionale şi să se
prevină situaţiile juridice la care acestea conduc, situaţii care se manifestă sub
forma dublei (sau multiplei) cetăţenii sau a apatridiei. Fără îndoială, convenţia
conţine numeroase dispoziţii care interesează în mod direct dreptul internaţional
privat.
În încheiere, ne mai propunem o singură precizare. Atât doctrina străină
de specialitate, cât şi, mai ales, convenţiile internaţionale în domeniu folosesc
adesea termenul de "resortisant" pentru a desemna persoanele cărora le sunt
incidente anumite dispoziţii legale, preferându-l altor noţiuni precum cea de
cetăţean sau naţional. Dicţionarul explicativ al limbii române înţelege prin
noţiunea de resortisant persoana fizică sau juridică aparţinând unui stat sau unui
70
Această lege a fost publicată în M. Of. nr.245 din 01 octombrie 1992.
71
În acest sens, v. D. - A. Sitaru, op.cit., p.33.
72
Această convenţie cuprinde şi dispoziţii privind obligaţiile militare în caz de
pluralitate de cetăţenii (capitolul VII), cooperarea între statele părţi (capitolul VIII), dispoziţii
legate de aplicarea convenţiei (capitolul IX) şi dispoziţii finale (capitolul X). Pentru textul
integral al convenţiei trimitem la locaţia http://www.tufts.edu/fletcher/multi/texts/nationa.txt (versiune
în limba engleză) sau la locaţia http://www.coe.fr/fr/txtjur/166fr.html (pentru versiunea în limba
franceză, de asemenea oficială).
38
teritoriu aflat sub administraţia altui stat.73 Practica franceză - ne spune acelaşi
Bernard Audit - a introdus vocabula "resortisant" ("ressortissant") pentru a
desemna o categorie ce înglobează nu numai cetăţenii în sensul propriu al
cuvântului, dar în mod egal şi anumiţi străini ce depind mai mult sau mai puţin
de suveranitatea avută în vedere şi care beneficiază sub acest titlu de protecţie
diplomatică. Astfel, s-ar putea aminti cazul cetăţenilor ţărilor aflate sub protec-
torat farncez (Tunisia, Maroc), chiar dacă acest tip de legătură, evidenţiată de un
tratat, lasă să subziste personalitatea internaţională a statului protejat şi astfel
cetăţenia pe care el o conferă.74
§ 3. Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii.
Aşa cum am văzut, atât conflictele de legi, cât şi conflictele de jurisdic-

ţii constituie obiect de preocupare al dreptului internaţional privat.
Trebuie însă să distingem între competenţa jurisdicţională în dreptul
internaţional privat (conflictele de jurisdicţii) şi competenţa legislativă, adică
determinarea legii aplicabile raporturilor juridice cu element(e) de extraneitate
(conflictele de legi). Se apreciază că, cel puţin în principiu, între competenţa ju-
risdicţională şi cea legislativă nu există nici un raport de dependenţă deoarece
stabilirea jurisdicţiei competente nu atrage eo ipso desemnarea dreptului aplica-
bil situaţiei juridice avută în vedere.75 Altminteri, aşa cum s-a remarcat, "ar
însemna că fiecare instanţă aplică propria sa lege raportului privitor la care
există litigiul, deci nu s-ar mai pune nici o problemă de conflict de legi. De
aceea, trebuie făcută distincţia între competenţă jurisdicţională în dreptul
internaţional privat şi competenţă legislativă (legea aplicabilă)."76
Pe de altă parte, stabilirea legii căreia îi revine competenţa de a cârmui
raportul juridic cu element de extraneitate - adică soluţionarea conflictului de
legi - nu determină instanţa competentă să soluţioneze litigiul izvorât din
raportul respectiv, adică, mai simplu spus, nu are nici o înrâurire asupra
determinării competenţei jurisdicţionale.
Normele care soluţionează conflictele de jurisdiţii sunt norme materiale,
ele aplicându-se în mod direct şi nemijlocit raportului juridic, în timp ce
soluţionarea conflictelor de legi se face, în principiu, cu ajutorul normelor
conflictuale, acestea din urmă necârmuind fondul raportului juridic, ci doar
indicând legea competentă a o face. De aceea, normele conflictuale se mai
numesc şi norme de trimitere. Aşa cum s-a spus, "normele conflictuale
73
Dicţionarul explicativ al limbii române (DEX), ediţia a II-a, Ed. Univers enci-
clopedic, Bucureşti, 1996, p.919.
74
B. Audit, op.cit., p.746.
75
În acest sens, a se vedea I. P. Filipescu, Drept internaţional privat, vol. II, Ed.
Proarcadia, Bucureşti, 1993, p.206.
76
Ibidem.
39
soluţionează conflictul de legi, pe când celelalte norme soluţionează conflictul
de jurisdicţii."77
Competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat se determină
potrivit legilor instanţei sesizate (lex fori), fiind exclusă posibilitatea aplicarii în
acest domeniu a unei legi străine. În schimb, soluţionarea conflictului de legi
presupune determinarea legii competente a cârmui un anumit raport juridic,
indiferent dacă această lege este a forului sau străină.
Aşadar, normele care stabilesc competenţa jurisdicţională în dreptul
internaţional privat aparţin totdeauna forului şi se limitează la a stabili compe-
tenţa instanţelor proprii, fără a se pronunţa - în caz de necompetenţă a forului -
asupra competenţei sau necompetenţei instanţelor aparţinând unei jurisdicţii
străine. În schimb, normele conflictuale "se ocupă şi de situaţia în care legea
proprie nu este aplicabilă, arătând legea străină competentă."78 Altfel spus,
"normele conflictuale arată competenţă legislativă, care poate fi a legii proprii
sau a legii străine, pe când celelalte norme arată competenţa jurisdicţională în
dreptul internaţional privat pentru instanţele proprii, nu şi pentru cele străine"
(subl.ns. , D.A.P.).79
Deşi competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat este
distinctă de competenţa legislativă80, între cele două există totuşi anumite
conexiuni care nu pot fi negate.
A. Influenţa conflictului de jurisdicţii asupra conflictului de legi este
normală dacă avem în vedere faptul că soluţionarea conflictului de jurisdicţii are
un caracter prealabil soluţionării conflictului de legi. Şi este firesc să fie aşa
deoarece, mai întâi, instanţa sau autoritatea chemată să se pronunţe într-un
litigiu ce prezintă elemente de extraneitate va verifica dacă este sau nu
competentă să "asculte" cazul, iar, în caz afirmativ, va proceda la determinarea
legii competente în cauză, pornind de la sistemul normelor sale conflictuale.
Însă normele conflictuale ale statelor nu sunt nici ele identice. Chiar în
aceeaşi materie, conţinutul lor poate diferi (şi diferă adesea), reflectând
particularităţile şi tradiţiile naţionale în domeniu, concepţia legislativă a fiecărui
stat şi, nu în ultimul rând, interesele proprii. Ba mai mult, soluţia conflictului de
legi poate diferi chiar dacă normele conflictuale ale statelor cu care raportul
77
Ibidem.
78
Ibidem.
79
Ibidem.
80
În sensul că legea ce urmează a se aplica într-un anumit caz are puţin de a face cu
competenţa instanţei chemată să se pronunţe, a se vedea, pentru literatura americană mai
recentă, Eugene F. Scoles, Peter Hay, Conflict of Laws, Second Edition, West Publishing
Co., 1992, p.2-3 unde se precizează: "In civil law countries, the law to be applied to a case
ordinarily has little to do with a court's jurisdiction, except coincidentally, as in cases dealing
with local land or immovables. In common law countries, jurisdiction and applicable law are
also distinct, but as a practical matter are often intertwined, either because the subject matter
is considered local or because certain, especially recently developed, choice-of-law theories
favor the application of local law."
40
juridic prezintă legături prin elementele sale de extraneitate ar fi identice.
Explicaţia constă în faptul că "legile la care fac trimitere normele conflictuale
pot fi diferite şi deci şi soluţia litigiului este diferită."81 Astfel, dacă într-o
anumită materie normele conflictuale atribuie competenţa de reglementare lui
lex fori, această lege va diferi deoarece fiecare instanţă va înţelege prin această
locuţiune propria lege materială.82
Aşadar, modul de soluţionare a conflictului de jurisdicţii poate influenţa
determinarea legii aplicabile, lege care poate diferi în funcţie de instanţa sesiza-
tă. Cu toate acestea, aşa cum remarcau profesorii francezi Yvon Loussouarn şi
Pierre Bourel, de aici nu trebuie trasă concluzia că instanţă a cărei competenţă a
fost stabilită în urma soluţionării conflictului de jurisdicţii ar fi obligată să
aplice, invariabil, propria lege. Dacă o astfel de instanţă nu aplică niciodată
altceva decât lex fori conflictul de legi dispare pentru că el este în mod automat
rezolvat de ceea ce conflictul de jurisdicţii indică.83 Pe de altă parte, aşa cum
subliniau aceeaşi autori, "competenţa jurisdicţională nu comandă mai puţină
competenţă legislativă deoarece fiecare ţară are sistemul său naţional de drept
internaţional privat şi fiecare instanţă nu aplică niciodată decât propria regulă de
conflict. De asemenea, fiecare instanţă califică în funcţie de propria lege şi face
apel la propria concepţie de ordine publică."84
Dacă influenţa conflictelor de jurisdicţii asupra conflictelor de legi apare

firească şi logică, având în vedere ordinea soluţionării lor, în schimb, nu acelaşi
81
I. P. Filipescu, op.cit., II, p.207.
82
Prin lex fori înţelegem legea autorităţii sesizate cu soluţionarea conflictului de legi,
indiferent dacă soluţionarea acestui "conflict" se face în cadrul unei proceduri litigioase (de
către instanţa judecătorească sau arbitrală) sau, dimpotrivă, în cadrul unei proceduri graţioase
(de exemplu de notarul public solicitat cu perfectarea unui act care prezintă un element de
extraneitate). În mod asemănător, autorii Dicţionarului de relaţii economice internaţionale
(coord. G. Marin şi A. Puiu / Ed. Enciclopedică, Bucureşti, 1993, p.326.) înţeleg prin lex fori
- "lege a instanţei judecătoreşti sau arbitrale de comerţ exterior, sesizate pentru soluţionarea
unui litigiu cu element de extraneitate. Lex fori stabileşte şi competenţa internaţională a
organelor de jurisdicţie în litigiile cu element de extraneitate, precum şi regulile de procedură
pe care ele le aplică în desfăşurarea procesului. Pentru orice organ de jurisdicţie cu sediul în
România, lex fori este legea română" (subl. ns., D.A.P.). A se mai vedea şi G. Schotten în Das
Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, C. H. Beck 'sche
Verlagsbuchhandlung, München, 1995, p.36, unde precizează: "Es werden bezeichnet, - als
lex fori das aus der Sicht des zur Entscheidung berufenen Gerichts (=Forum) heimische
Recht (Kollisions- und Sachrecht)". Black's Law Dictionary, Abridged Sixth Edition, West
Publishing Co., 1991 defineşte (la pagina 630) lex fori ca fiind "the law of the forum, or
court; that is, the positive law of the state, country, or jurisdiction of whose judicial system
the court where the suit is brought or remedy sought in a integral part. Substantive rights are
determined by the law of the place where the action arose, "lex loci", while the procedural
rights are governed by the law of the place of the forum,"lex fori" (subl.ns., D.A.P.).
83
Y. Loussouarn, P. Bourel, op.cit., p.8.
84
Ibidem.
41
lucru s-ar putea spune invers, despre influenţa conflictelor de legi asupra
soluţionării conflictelor de jurisdicţii în dreptul internaţional privat.
B. Influenţa conflictului de legi asupra conflictului de jurisdicţii - în

măsura în care se recunoaşte o astfel de influenţă - este o chestiune mult mai
delicată. Ea apare ca fiind chiar nelogică dacă avem în vedere faptul că atunci
când se pune problema soluţionării conflictului de legi conflictul de jurisdicţii
este deja soluţionat.
Cu toate acestea, o astfel de influenţă a fost sesizată în practica judiciară,
unde - nu de puţine ori şi fără a o recunoaşte în mod explicit - instanţele, fiind
confruntate cu speţe care ridicau serioase dificultăţi în soluţionarea conflictului
de legi, au preferat să nu-şi asume răspunderea soluţionării acestuia, invocându-
şi din oficiu necompetenţa.
Iată cum, deşi soluţionarea conflictului de jurisdicţii este prealabilă celei
conflictului de legi, totuşi, instanţele, în momentul sesizării lor cu litigii ce
conţineau elemente de extraneitate, au soluţionat conflictul de jurisdicţii ţinând
seama şi de "dificultăţile" pe care le ridicau conflictele de legi. Aşadar, mental,
instanţele au examinat problematica litigiului în ansambulul său, iar, în funcţie
de concluzia cristalizată în urma acestei analize prealabile, ţinând totodată
seama şi de legea care ar urma să fie aplicată în cauză, se declarau sau nu
necompetente să soluţioneze cauza.
Ita fit ut influenţa conflictului de legi asupra coflictului de jurisdicţii se
explică prin raţiuni ce ţin de natura umană, mai precis de ezitările şi "slăbiciu-
nile" magistratului decât de rigoarea şi ordinea logică a soluţionării conflictelor.
Şi în viaţa cotidiană, dealtfel, când ne temem de ceva sau ne apasă ceva sau când
suntem confruntaţi cu o problemă a cărei soluţie nu o cunoaştem ori care ni se
pare dificilă, căutăm mai de grabă mijlocul cel mai lesnicios posibil de a "scăpa"
de aceste situaţii decât eventualele soluţii care să conducă la rezolvarea lor.
Încercăm, cu alte cuvinte, instinctiv, găsirea "soluţiei" neconfruntării decât cea a
rezolvării. Iar pentru instanţă o asemenea "soluţie" nu poate fi alta decât cea a
nepronunţării, adică a invocării propriei necompetenţe (poate ar fi mai precis
incompetenţe), soluţie izvorâtă de pe tărâmul conflictelor de jurisdicţii.
Iată cum modul de soluţionare al conflictelor de jurisdicţii ca şi, dealtfel,
soluţionarea sau nu a conflictelor de legi depinde de opţiunea subiectivă a
instanţei sau, altfel spus, de "amabilitatea" acesteia.
"Influenţa" conflictelor de legi asupra conflictelor de jurisdicţii a fost
remarcată (mai ales) în cazul divorţurilor confesionale şi al procesului dintre
străini.85
În ce priveşte primul caz (cel al divorţurilor confesionale), trebuie
subliniat faptul că există state a căror legislaţie consacră o procedură exclusiv
religioasă atât incheierii căsătoriei, cât şi desfacerii acesteia prin divorţ. Astfel,
85
Ibidem, p.9.
42
spre exemplu, legea mozaică nu permite israeliţilor să divorţeze decât după o
procedură religioasă desfăşurată în faţa unui rabin. Or, o astfel de procedură este
cu desăvârşire ignorată în ţările a căror legislaţie consacră exclusiv o procedură
laică de divorţ (ca şi pentru încheierea căsătoriei dealtfel). În aceste ţări,
procedura de divorţ prevăzută de legea mozaică - ca şi de orice altă lege care ar
consacra o procedură religioasă (precum cea grecească) - este cu desavârşire
eliminată, fiind refuzată rabinului orice calitate pentru a pronunţa un divorţ,
invocându-se adesea ca argument atingerea pe care recunoaşterea unei asemenea
proceduri ar aduce-o ordinii publice de drept internaţional privat din aceste ţări.
Ca urmare, aşa cum s-a subliniat în doctrina franceză de specialitate86, aplicarea
legii mozaice antrenează un divorţ fără valoare în Franţa, iar aplicarea legii
franceze un divorţ civil pe care religia evreiască nu-l recunoaşte ca valid.87 În
86
Ibidem.
87
În mod asemănător, în doctrina noastră de specialitate se apreciază că un cetăţean
român aflat în străinătate se poate căsători acolo numai în faţa autorităţii locale de stat sau a
agentului diplomatic sau consular, iar nicidecum în faţa unei autorităţi religioase. Prin urmare,
"o căsătorie religioasă încheiată în străinătate de un cetăţean român nu va fi valabilă în
România" (D. A. Sitaru, în op.cit., p.63, nota nr.7 şi p.27). Într-adevăr, această concluzie
poate fi desprinsă din formularea art.19, alin.2 al Legii nr.105/1992: "Căsătoria unui cetăţean
român aflat în străinatate poate fi încheiată în faţă autorităţii locale de stat competente ori în
faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular fie al României, fie al statului celuilalt
viitor soţ" (subl.ns., D.A.P.). Această dispoziţie legală este calificată ca fiind o normă de
aplicare imediată care înlătură de la aplicare principiul consacrat de art.19, alin.1 al legii,
potrivit căruia forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe al cărui teritoriu se
celebrează. Ceea ce este însă surprinzător de remarcat este faptul că, atunci când este vorba
despre desfacerea căsătoriei prin divorţ, art.22 din lege atribuind competenţa în această mate-
rie legii care, potrivit art.20, cârmuieşte relaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi (adică, în
cazul cetăţeniei diferite a soţilor, legii domiciliului lor comun sau, în lipsă, legii reşedinţei lor
comune, respectiv legii statului cu care întreţin în comun cele mai strânse legături), nu conţine
o dispoziţie asemănătoare celei de la încheierea căsătoriei. Oricum, prohibirea unui divorţ
pronunţat de o autoritate străină religioasă, competentă potrivit legii care reglementează efec-
tele căsătoriei, ar putea rezulta însă în mod implicit deoarece raţiunile urmărite de legiuitorul
nostru, care împiedică încheierea unei căsătorii de către un cetăţean român aflat în străinătate
în faţa unei autorităţi religioase şi urmând o astfel de procedură, subzistă a fortiori şi în cazul
divorţului pronunţat de o autoritate religioasă (ubi eadem ratio est, idem solutio esse debet).
În doctrina noastră de specialitate nu se face nici o observaţie legat de acest aspect. La prima
vedere, s-ar putea susţine că interdicţia divorţului religios ar rezulta, în mod implicit, din
formularea art.168, alin.fin. Potrivit acestui articol, recunoaşterea unei hotărâri străine "nu
poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea străină a aplicat
o altă lege decât cea determinată de dreptul internaţional privat român, afară numai dacă
procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de
cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române" (subl.ns., D.A.P.). La o examinare mai atentă a
textului de lege citat putem observa că acesta se referă la obligativitatea aplicării legii române
stării şi capacităţii cetăţenilor români sau, în orice caz, dacă s-a aplicat o lege străină soluţia
adoptată să nu difere de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române. Formularea textului nu
impune ca aspectele de procedură să fie identice cu cele prevăzute de legea română sau
autoritatea competentă în domeniu să fie o autoritate de stat, identică sau similară celei
43
faţa unei asemenea situaţii, Curtea de Casaţie franceză, printr-o decizie din 29
mai 1905, pronunţată în celebra afacere Levinçon, a contestat tribunalelor
franceze competenţa de a divorţa evreii ruşi, a căror lege personală cerea
intervenţia unui rabin. În acest exemplu, "dilema ce apare ca fiind insolubilă este
cea care se găseşte pe tărâmul conflictelor de legi, conflicte care în mod cert
dictează soluţia unei probleme de competenţă jurisdicţională."88
române, lucru imposibil dealtfel, având în vedere principiul că în materie de procedură (deci
şi în privinţa procedurii divorţului) se aplică legea forului (art.159 din lege). În acest sens, a se
mai vedea şi I. P. Filipescu, op.cit., vol.II, p.182; D.- A. Sitaru în op.cit., p.284-285. Fiind de
acord de lege lata cu soluţia inadmisibilităţii recunoaşterii în România a unei căsătorii
încheiată religios în străinătate sau, în egală măsură, a unui divorţ pronunţat de o autoritate
relogioasă străină în care este parte un cetăţean român, ţinem totuşi să facem o precizare. Cel
puţin în ce priveşte încheierea căsăto-riei de către cetăţeanul român aflat în străinătate,
considerăm că soluţia legiuitorului nostru este rigidă şi, oarecum, exagerată. În motivarea
acestui punct de vedere arătăm că o căsătorie perfectată de un român în faţa unei autorităţi
religioase străine nu aduce atingere per se ordinii noastre publice de drept internaţional privat.
Şi aceasta cu atât mai mult cu cât condiţiile cerute cetăţeanului român pentru a încheia actul
căsătoriei (ţinând de capacitate) vor fi supuse exclusiv legii române în calitate de lex patriae,
iar nu legii care cârmuieşte efectele căsătoriei. Mai mult, considerăm că, indiferent de natura
religioasă sau laică a autorităţii străine competente, şi chiar indiferent de procedura pe care o
urmează o asemenea autoritate, esenţial rămâne ca, în conţinutul actului încheiat (invocat
ulterior în ţara noastră), să nu fie cuprinse dispiziţii care, prin efectele lor, să aducă atingere
ordinii noastre publice de drept internaţional privat. Dealtfel, legiuitorul a fost suficient de
vigilent când a prevăzut înlăturarea impedimentelor la încheierea căsătoriei stabilite de legea
străină, în calitate de lege naţională a unuia dintre viitorii soţi, dacă acestea contravin libertăţii
căsătoriei şi, desigur, dacă celălalt viitor soţ are cetăţenie română iar căsătoria este încheiată
pe teritoriul României (art.18, alin.2). Simetric, dacă legea aplicabilă divorţului nu îl admite
ori îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se va aplica legea română dacă unul dintre soţi
este, la data cererii de divorţ, cetăţean român (art.22, alin.2). Aşadar, dacă autoritatea străină
(religioasă sau nu) refuză instrumentarea unei căsătorii datorită unui asemenea impediment iar
unul dintre viitorii soţi este cetăţean român, căsătoria va putea fi perfectată în faţa autorităţilor
române. Prin urmare, ceea ce rămâne esenţial este nu natura religioasă sau laică a autorităţii
abilitate de legea străină să instrumenteze actul căsătoriei, ci, eventual, conţinutul însuşi al
acestuia şi natura efectelor pe care le generează, mai precis, compatibilitatea acestora cu
principiile fundamentale în materie din dreptul nostru. Aşadar, ordinea noastră publică de
drept internaţional privat este apărată nu prin excluderea caracterului religios al încheierii
căsătoriei prevăzut de legea străină normal competentă, ci (dacă este cazul) prin lipsirea de
efect a acelor dispoziţii ale legii străine care, prin conţinutul şi efectele lor, contravin în modul
cel mai profund acesteia sau chiar prin nerecunoaşterea căsătoriei încheiată de un cetăţean
român în străinătate dacă aceasta contravine principiilor fundamentatale în materie din dreptul
nostru. În concluzie, considerăm că ar fi potrivit de lege ferenda ca legiuitorul nostru să
permită recunoaşterea unei casătorii celebrată exclusiv religios în străinătate în care unul
dintre soţi este cetăţean român dacă, desigur, legea străină consacră o astfel de căsătorie iar
această lege este competentă potrivit normei conflictuale române.
88
Ibidem. Cu privire la relaţia existentă între conflictele de legi şi conflictele de
jurisdicţii, a se mai vedea şi Tudor R. Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994,
p.18; B. Audit, op.cit., p.9-11.
44
"Influenţa" conflictelor de legi asupra conflictelor de jurisdicţii a fost
remarcată şi în cazul proceselor dintre străini. Astfel, în doctrina franceză s-a
precizat că vreme îndelungată accesul în pretoriul francez era privit ca un
privilegiu rezervat în exclusivitate cetăţenilor francezi, tribunalele franceze
neputând soluţiona litigiile dintre străini.89 Dar, cu timpul, această soluţie s-a
dovedit a fi nepractică deoarece "dacă doi străini au un proces în Franţa este
puţin comod pentru ei să se întoarcă pentru a pleda în ţările lor de origine.
Astfel, jurisprudenţa şi-a modificat în mod progresiv poziţia sfârşind prin a
răsturna principiul necompetenţei într-o decizie a Curţii de Casaţie din 21 iunie
1948, pronunţată în afacerea Patino." Evoluţia jurisprudenţei a demonstrat că
tribunalele au admis foarte repede competenţa franceză în chestiuni care atră-
geau competenţa legii franceze, precum cele referitoare la proprietăţi imobiliare
unde competenţa tribunalelor franceze a fost admisă încă din secolul al XIX-lea.
În schimb, în materia stării şi capacităţii persoanelor competenţa tribunalelor
franceze a fost recunoscută mult mai târziu dacă părtile implicate erau străini,
fiind cunoscut că în acest domeniu trebuia aplicată o lege străină deoarece starea
şi capacitatea persoanelor este supusă, invariabil, legii naţionale (lex patriae).90
Iată cum, şi în acest exemplu, soluţia dată conflictului de jurisdicţii a suportat
influenţa - dacă nu a fost chiar subordonată - soluţiei dictate în conflictul de legi.
Aceste exemple - cel al divorţurilor confesionale şi cel al procesului
dintre străini - nu pot însă (ca orice excepţie) decât să întărească regula. Iar
regula este că între competenţa legislativă şi competenţa jurisdicţională în
dreptul internaţional privat nu există, în principiu, nici o dependenţă "în sensul
că determinarea jurisdicţiei competente a unei anumite ţări nu atrage după sine
întotdeauna aplicarea dreptului acesteia"91, iar, în mod asemănător, "determina-
rea legii aplicabile nu atrage după sine şi determinarea competenţei jurisdic-
ţionale în dreptul internaţional privat."92
89
Y. Loussouarn, P. Bourel, op.cit., p.9.
90
Ibidem.
91
I. P. Filipescu, op.cit., vol.II, p.206.
92
Ibidem. Profesorii francezi Y. Loussouarn şi P. Bourel pun totuşi un accent deosebit
pe interdependenţa ce există între conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii. Astfel, ei
precizează că între cele două noţiuni există analogii importante, dublate de o interdependenţă
strânsă, fără a se putea însă afirma lipsa oricăror diferenţe între acestea. Adversarii integrării
conflictelor de jurisdicţii în dreptul internaţional privat - subliniază ei (în op.cit., p.9-10) - pun
accentul pe două elemente de diferenţă, pe care ei le consideră ca fiind fundamentale:
a) diferenţa de natură dintre norma care reglementează conflictul de legi şi norma
care reglementează conflictul de jurisdicţii. În timp ce norma care reglementează
conflictul de legi este o regulă de conflict ("une règle de conflit"), având în vedere
faptul că menirea ei este de a desemna legea aplicabilă, fără a se referi a fondul
cauzei, norma aplicabilă conflictului de jurisdicţii este o regulă substanţială ("une
règle substantielle"). Aceasta din urmă "nu s-a născut pentru a desemna legea
competentă să regleze probleme ce ţin de competenţa jurisdicţională, ci pentru a
tranşa direct această problemă, indicând dacă tribunalul francez sesizat cu afacerea
este competent sau nu."(Ibidem). Autorii mai precizează că, deşi deosebirea
45
§ 4. Concepţia universalistă a dreptului internaţional privat.
Prezenţa adjectivului "internaţional" în denumirea acestei discipline

poate sugera, cel puţin la prima vedere, faptul că normele ce alcătuiesc
conţinului ei sunt superioare celor interne, având menirea să "rânduiască"
relaţiile private internaţionale. Astfel, unele dintre normele dreptului
"internaţional" privat sunt norme materiale proprii acestor relaţii, stabilind, spre
exemplu, condiţiile de perfectare a unui contract internaţional, în vreme ce, spre
deosebre de primele, altele sunt reguli indirecte ("règles indirectes")
"desemnând într-o manieră obiectivă legea naţională convenită a fi aplicată unei
relaţii internaţionale: de exemplu, la o vânzare internaţională legea locului
situării vânzătorului sau la un divorţ între soţi de cetăţenii diferite legea statului
pe al cărui teritoriu aceştia îşi au domiciliul comun."93
Dar, aşa cum remarca acelaşi B. Audit, indiferent dacă avem în vedere
prima sau cea de a doua categorie de norme dintre cele mai sus amintite,
noţiunea de drept internaţional privat este pe deplin justificată pentru că
dificultatea specifică acestei materii, izvorând din diversitatea ordinilor juridice
interne, este rezolvată graţie unei norme uniforme şi superioară normelor
naţionale, care se impune, în egală măsură, particularilor şi autorităţii statelor în
chestiune; este vorba despre norma substanţială, în primul caz, respectiv despre
cea de repartiţie (de trimitere), în cel de al doilea.94 Din acest motiv, denumirea
semnalată este reală şi merită a fi reţinută, nu trebuie totuşi exagerată deoarece

conflictul de legi, deşi soluţionat cu ajutorul normelor conflictuale, poate fi des
influenţat de soluţia pe fond a litigiului /"car les conflits de lois, bien qu'étant
résolus par des régles de conflits, sont parfois influencés par la solution de
l'affaire au fond" (Ibidem);
b) diferenţa de caracter dintre norma ce reglementează conflictul de legi şi norma ce
reglementează conflictul de jurisdicţii. Această diferenţă porneşte de la faptul că în
timp ce conflictele de legi prezintă un caracter juridic, conflictele de jurisdicţii au
un caracter politic. Acest caracter al conflictelor de jurisdicţii - remarcă aceeaşi
autori - reiese din conţinutul art.14 şi 15 din C.civ.fr. care permit oricărui francez,
aflat în ipostaza de reclamant sau pârât într-un litigiu cu un străin, de a recurge la
justiţia franceză, instaurându-se astfel un "privilegiu de jurisdicţie" fondat pe
cetăţenie. Din contră, în materia conflictelor de legi nu există două sisteme diferite,
după cum una dintre părţi este francez sau, dimpotrivă, ambele părţi sunt străini. În
această materie francezii şi străinii sunt trataţi pe picior de egalitate (Ibidem).
În doctrina franceză s-a subliniat că această diferenţă dintre conflictele de legi şi
conflictele de jurisdicţii nu trebuie exagerată, ea fiind, treptat, estompată ca urmare
a tendinţei jurisprudenţei franceze (de până la 1953) de a instaura în materie de
starea şi capacitatea persoanelor un veritabil privilegiu de cetăţenie în favoarea
părţii franceze, aplicându-se legea franceză raportului juridic în ansamblu
(Ibidem).
93
B. Audit, op.cit., p.1-2.
94
46
de drept internaţional privat exprimă o concepţie a materiei care poate fi
calificată ca fiind universalistă.95
Fără îndoială, tendinţa de unificare a dreptului aplicabil diferitelor
instituţii ale dreptului privat este reală şi cât se poate de firească în contextul
procesului de adâncire a integrării europene. Dealtfel, una dintre măsurile
menite să contribuie la realizare obiectivelor Comunităţii Europene este
"apropierea legislaţiilor naţionale în măsura necesară funcţionării pieţei
comune" (art.3, lit.h) din Tratatul instituind Comunitatea Europeană). 96 O astfel
de tendinţă nu trebuie însă exagerată deoarece, aşa cum s-a subliniat, cel puţin în
stadiul actual al societăţii internaţionale, normele supranaţionale, indiferent de
natura lor, reprezintă excepţia.97 Excluderea sau limitarea rolului normelor
naţionale este de neimaginat având în vedere interesul legitim al fiecărui stat de
a reglementa în viziune proprie relaţiile private internaţionale pe care le
cunoaşte, reflectând astfel tradiţiile şi concepţiile legislative proprii în domeniu,
propria concepţie despre ordinea publică de drept internaţional privat şi, nu în
ultimul rând, interesele proprii.
Or, acest deziderat se realizează cel mai plenar prin aplicarea de către
fiecare stat raportului juridic cu element de extraneitate a legii sale interne pe
care o estimează ca fiind cea mai potrivită, indiferent dacă, procedând astfel, se
conformează mai mult sau mai puţin (ori chiar deloc) atât de invocatei ordini
juridice internaţionale. Dar, în egală măsură, nici aplicarea în mod exclusiv de
către state a normelor lor interne raporturilor juridice ce prezintă elemente de
extraneitate nu poate fi considerată o soluţie compatibilă cu evoluţia şi
tendinţele actuale ale dreptului internaţional privat. Pe de altă parte, o asemenea
orientare nu ar ţine seama de dinamica circuitului juridic internaţional şi ar crea
greutăţi celor interesaţi să invoce o decizie emanând de la o anumită autoritate
naţională într-o ţară străină cu care raportul juridic prezintă legături prin
elementele sale de extraneitate. Este adevărat că între normele conflictuale pe
care statele le aplică raporturilor de drept internaţional privat există, fără
îndoială, anumite convergenţe, dar, în pofida acestora, uniformitatea soluţiilor
nu poate fi asigurată deoarece diferenţele de concepţii sunt totuşi numeroase,
95
Ibidem.
96
Textul acestui tratat este inclus în titlul II al Tratatului asupra Uniunii Europene,
semnat la 07 februarie 1992 (aşa-numitul Tratat de la Maastricht). Asupra acestui tratat, a se
vedea Tratatul Uniunii Europene, cu o introducere, selecţie şi traducere de Theodor
Tudoroiu, Ed. Lucretius, Bucureşti, 1997. În ceea ce priveşte ţara noastră, merită a fi amintit
conţinutul articolului 69 din Acordul European instituind o asociere între România, pe de o
parte, Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte, acord ratificat
de România prin Legea nr.20 din 06 aprilie 1993 (M.O. nr.73 / 12 aprilie 1993). Potrivit
acestui articol, părţile semnatare ale acestui acord "recunosc că o condiţie importantă a
integrării economice a României în Comunitate este armonizarea legislaţiei prezente şi
viitoare a României cu cea a Comunităţii. România se va strădui să asigure ca legislaţia sa să
devină, gradual, compatibilă cu cea a Comunităţii."
97
47
fiecare stat urmărind prin normele edictate reflectarea cât mai fidelă a
principiilor şi particularităţilor naţionale şi, pornind de aici, ocrotirea cât mai
eficace posibil a ordinii sale publice de drept internaţional privat. Aşa cum în
mod justificat s-a remarcat în literatura de specialitate, situaţia este, din acest
punct de vedere, comparabilă cu cea pe care o cunoaştem în dreptul internaţional
public, unde principiile şi regulile universal recunoscute şi acceptate sunt relativ
puţine, dreptul convenţional este fragmentar sau pur şi simplu lipseşte, afară de
consimţământul statelor din autoritatea jurisdicţională a cărora este impus res-
pectul dreptului.98
§ 5. Concepţia particularistă.
Concepţia unui drept internaţional privat universal n-a putut fi împărtă-

şită, cel puţin atâta vreme cât izvoarele sale nu sunt, în principal, expresia unui
consens internaţional, ci opera legiuitorului naţional al fiecărui stat. Cu alte
cuvinte, fiecare stat dispune de propriul său drept "internaţional" privat, adică de
propria sa manieră de a determina legea care va cârmui relaţiile private
internaţionale pe care le cunoaşte, de a stabili competenţa internaţională a
jurisdicţiei sale şi, nu în ultimul rând, de propria manieră de a statua regimul
juridic al străinilor aflaţi, permanent sau ocazional, pe teritoriul său naţional.
Poate tocmai având în vedere această realitate, faptul că suntem în
prezenţa unei veritabile ramuri de drept intern, ar fi fost mai potrivită - şi oricum
mai apropiată de natura sa - denumirea de "drept privat internaţional".
Oricum, dreptul internaţional privat, prin specificul obiectului său de
studiu, indică măsura în care prezenţa unui element de extraneitate într-un
anumit raport juridic poate afecta aplicabilitatea legilor interne şi competenţa
jurisdicţiei naţionale.
Adepţii acestei concepţii - numită particularistă - apreciază că ea nu
afectează în mod direct relaţiile dintre state deoarece normele dreptului
98
Ibidem. Autorul apreciază că uniformitatea reglementărilor este în mod cert un
obiectiv greu de atins în dreptul internaţional privat datorită faptului că diferitele ordini
interne trebuie să rezolve în mod cotidian dificultăţile pe care le ridică relaţiile private.
Diversitatea şi complexitatea acestor relaţii, ca şi diversitatea regulilor applicabile acestora,
constituie originea unui obstacol în adoptarea unor norme materiale uniforme. Pe de altă
parte, fiecare stat dispune de un sistem jurisdicţional propriu care nu cunoaşte diferenţe, din
punct de vedere al competenţei de soluţionare a litigiilor private, în funcţie de împrejurarea că
raportul juridic litigios prezintă sau nu elemente de extraneitate. Pornind de aici se apreciază
că existenţa tribunalelor naţionale, investite cu plenitudine de competenţă, coroborată cu lipsa
unui interes direct din partea statelor de a soluţiona astfel de litigii, nu încurajează înfiinţarea
de jurisdicţii supranaţionale care să dea apoi naştere unei jurisprudenţe. Poate că la acest
deznodământ s-a ajuns datorită faptului că normele aplicabile relaţiilor de drept privat ce
prezintă un caracter internaţional nu sunt, în general, din punct de vedere al naturii izvorului
lor, internaţionale, ci aparţin sistemului de drept intern al fiecărui stat şi dezvăluie, în
consecinţă, oglinda intereselor acestuia.
48
internaţional privat se adresează participanţilor la raporturile juridice de drept
privat care prezintă legături cu mai multe sisteme de drept, adică particularilor,
iar nu statelor în calitate de entităţi suverane. Astfel, folosind exemplul
profesorului francez Bernard Audit, este incontestabil că urmările unui
accident de circulaţie în care este implicată o persoană având cetăţenia altui stat
decât cea a statului pe al cărui teritoriu s-a produs accidentul, constituie o
problemă ce ţine de răspunderea civilă, neprezentând interes pentru relaţiile
internaţionale.99
Concepţia particularistă a dreptului internaţional privat are şi ea limitele
ei, riscând să accentueze diversitatea soluţiilor aplicate conflictelor de legi, de la
o ţară la alta. Nu trebuie totuşi uitat faptul că idealul în dreptul internaţional
privat îl reprezintă normele (materiale şi conflictuale) uniforme. De aceea,
fiecare stat trebuie să urmărească, pe lângă propria protecţie prin intermediul
ordinii sale publice de drept internaţional privat sau prin aplicarea directă, în
anumite situaţii, a normelor materiale proprii, ca regulile pe baza cărora
soluţionează conflictele de legi şi, în egală măsură, conflictele de jurisdicţii să
fie expresia unor principii universale sau general acceptate. Aşa cum atât de
sugestiv s-a remarcat, "la constatation d'un état de fait particulariste ne doit pas
faire renoncer à une conception universaliste de la discipline, celle-là même que
symbolise l'expresion de « droit internaţional privé » ".100
§ 6. Consideraţii privind obiectul dreptului internaţional privat.
Se admite că obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat îl

constituie raporturile private internaţionale. În alte cuvinte, "obiectul de regle-
mentare al dreptului internaţional privat, ca ramură de drept, îl constituie
raporturile jurridice de drept privat, cu elemente de extraneitate." 101
Formularea folosită mai sus pentru definirea obiectului dreptului inter-
naţional privat - deşi frecvent folosită în doctrină - nu o considerăm totuşi cea
mai fericită. Într-adevăr, în teoria generală a dreptului se admite în mod constant
că ramurile dreptului se delimitează între ele, în principal, prin specificul
obiectului lor de reglementare, adică prin natura relaţiilor sociale supuse
reglementării.102 Cu alte cuvinte, obiectul de reglementare al unei ramuri de
drept - oricare ar fi ea - îl reprezintă, invariabil, relaţiile interumane.
În cazul dreptului internaţional privat, ca ramură a sistemului naţional de
drept, putem spune că obiectul de reglementare îl reprezintă relaţiile private
internaţionale (adică relaţiile care prezintă unul sau mai multe elemente de
99
Ibidem.
100
Ibidem.
101
D. - A. Sitaru, op.cit., p.14; I. P. Filipescu, op.cit., vol.I, p.20.
102
Gh. Boboş, Teoria generală a dreptului, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1994, p.167.
Autorul precizează - pe bună dreptate - că "obiectul reglementării juridice" îl reprezintă
"caracterul relaţiilor sociale pe care ramura de drept respectivă le reglementează".
49
extraneitate) sau, mai simplu (dar şi mai ambiguu), "viaţa privată interna-
ţională." Dealtfel, Bernard Audit intitulează cartea întâi din tratatul său de drept
internaţional privat, consacrată părţii generale, dar şi celei speciale (exceptând
naţionalitatea, pe care o tratează în cartea a doua şi ultima), în felul următor:
"Relaţiile private internaţionale" / "Les relations privées internationales".
Mai precis, ceea ce reglementează normele dreptului internaţional privat
este nu viaţa privată internaţională din punct de vedere al conţinutului său, ci din
punct de vedere al stabilirii criteriilor în funcţie de care se face determinarea
legilor care au vocaţia sau îndreptăţirea de a o reglementa.
Pe de altă parte, a spune că obiectul de reglementare al unei ramuri de
drept îl constituie "raporturile juridice" este un nonsens. Orice raport juridic este
o relaţie socială deja reglementată de o normă juridică.
În altă ordine de idei, s-ar putea pune, fireşte, următoarea întrebare: dacă
suntem, într-adevăr, în prezenţa unui raport juridic, atunci de ce mai este
necesară determinarea legii materiale care să-l cârmuiască, deoarece aceasta s-a
şi aplicat, altminteri neputându-se vorbi despre existenţa unui raport juridic?
Soluţionarea conflictului de legi (şi, evident, a celui de jurisdicţii) de
către autoritatea competentă nu se face, în principiu (cel puţin în cazul acestuia
din urmă), în momentul naşterii raportului juridic. Rezolvarea conflictului de
legi prin determinarea legii aplicabile şi stabilirea jurisdicţiei competente a se
pronunţa în cauză se fac, de regulă, ulterior, în cazul ivirii unui litigiu şi în
momentul soluţionării acestuia. Cu toate acestea însă, paradoxal, norma
materială care reglementează efectiv întinderea drepturilor şi a obligaţiilor
părţilor s-a şi aplicat, încă din momnetul naşterii raportului juridic respectiv.
Pornind de aici, s-ar putea pune următoarea întrebare: este posibil, şi logic în
acelaşi timp, ca legea care reglementează conduita părţilor într-un raport juridic
dat să opereze anterior soluţionării conflictului de legi, cunoscut fiind că abia în
momentul soluţionării acestuia din urmă se poate cunoaşte legea competentă a
cârmui situaţia dată ?
În mod categoric, răspunsul la întrebarea de mai sus este unul negativ.
Doar în momentul soluţionării conflictului de legi se va putea cunoaşte legea
materială a cărei competenţă a fost atribuită de norma conflictuală pentru a
reglementa situaţia în cauză. Dar, în acest caz, ar însemna ca naşterea raportului
juridic să fie "amânată" până la soluţionarea conflictului de legi de către
autoritatea competentă a o face, ceea ce, desigur, nu poate fi acceptat. La o
examinare mai atentă, observăm că atât soluţionarea conflictului de legi, prin
aplicarea normei conflictuale, cât şi reglementarea relaţiei private cu elemente
de extraneitate de către legea materială desemnată ca fiind competentă în urma
rezolvării conflictului de legi, operează, ambele, în momentul naşterii raportului
juridic. Prin urmare, în caz de litigiu, instanţa, determinând legea aplicabilă în
cauză, adică soluţionând conflictul de legi, o va aplica situaţiei litigioase încă
din momentul naşterii raportului juridic care a generat-o. Să luăm exemplul unui
contract de vânzare-cumpărare având ca obiect transmiterea dreptului de
50
proprietate asupra unui bun mobil în care vânzătorul şi cumpărătorul au cetăţenii
diferite. Este evident că acest contract a fost reglementat, încă din momentul
perfectării sale, de o anumită lege materială, aparţinând unui anumit stat. În
acelaşi timp, este la fel de evident că norma conflictuală s-a aplicat în aceeaşi
clipă, adică tot în momentul perfectării contractului respectiv, altminteri nefiind
posibilă cunoaşterea legii materiale competente în cauză.
Prin urmare, atunci când vorbim despre raporturile de drept privat cu
elemente de extraneitate există deja o lege care s-a aplicat relaţiei în cauză, ceea
ce înseamnă că atât norma conflictuală, cât şi, pe temeiul acesteia, cea materială
sunt deja determinate.
Nu contestăm însă faptul că, de cele mai multe ori, părţile raportului
juridic care prezintă legături cu un sistem de drept străin nu au, în momentul
naşterii acestuia, percepţia existenţei conflictului de legi şi nici a conflictului de
jurisdicţii. De abia ulterior, mai ales în cazul ivirii unor litigii, părţile implicate
conştientizează existenţa acestor conflicte, punându-şi problema soluţionării lor.
Această sarcină revine, în exclusivitate, instanţei (autorităţii) sesizate şi oricum
certitudinea soluţiei date conflictului de legi (şi a celui de jurisdicţii) este
cunoscută, de cele mai multe ori, abia acum. De aici nu trebuie însă trasă
concluzia - greşită - că până la această dată raportul jurridic nu s-a născut sau
este "imperfect". Dimpotrivă, odată soluţionat conflictul de legi, legea materială
căreia i s-a atribuit competenţa de reglementare se va considera ca fiind aplicată
încă din momentul naşterii sale.
Aşadar, trebuie să distingem între momentul naşterii conflictului de legi
şi momentul în care acesta se soluţionează efectiv de către o autoritate
competentă. Momentul naşterii conflictului de legi coincide întotdeauna cu cel
al naşterii raportului juridic însuşi. Norma conflictuală acţionează, obiectiv, încă
în acest moment şi, drept consecinţă, norma materială va fi incidentă tot acum.
Faptul că, în cazul raporturilor juridice litigioase, instanţele se pronunţă asupra
conflictelor de legi ulterior naşterii acestora - ceea ce este firesc având în vedere
faptul că instanţa nu se poate pronunţa atâta vreme cât nu a fost sesizată - nu
poate să aibă reprecusiuni asupra momentului aplicării legii.
Există şi situaţii în care momentul naşterii conflictului de legi coincide
cu momentul în care autoritatea competentă se şi pronunţă asupra soluţiei
conflictului, dezlegându-l. Astfel, dacă persoanele care intenţionează să încheie
un anumit act juridic se adresează unui notar public, acesta, în cazul în care actul
solicitat dă naştere unor raporturi ce conţin elemente de extraneitate, va
soluţiona, în prealabil (mental), conflictul de legi, urmând ca, cu ocazia
redactării înscrisului, să aibă în vedere legea materială considerată competentă
potrivit normei sale conflictuale (lex fori).
Luând în considerare cele de mai sus, conchidem următoarele:
a) obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat îl constituie
relaţiile private internaţionale ("viaţa privată internaţională"), nu din punct
de vedere al conţinutului acestor relaţii, ci din punct de vedere al stabilirii
51
criteriilor de determinare a legii care le va cârmui şi a jurisdicţiei care va
soluţiona litigiile izvorâte din ele;
b) normele dreptului internaţional privat sunt, cu precădere, norme conflic-
tuale. Ele nu reglementează fondul raporturilor private cu elemente de
extraneitate103, ci doar atribuie competenţa de reglementare legii unui
anumit stat dintre cele cu care raportul juridic prezintă legături prin
elementele sale de extraneitate. De aceea, normele conflictuale mai sunt
cunoscute şi sub denumirea de norme de trimitere, de repartiţie sau de
fixare;
103
Formulările folosite uneori în doctrină, chiar de autori a căror probitate nu o punem
la îndoială, nu sunt dintre cele mai fericite. "Conflictul de legi este o noţiune specifică
dreptului internaţional privat - scrie autorul D. - A. Sitaru în op.cit., p.10 - , deoarece poate
apare numai în raporturile juridice reglementate de această ramură de drept" (subl.ns, D.A.P.).
Or, această ramură de drept - şi nici una dealtfel - nu "reglementează raporturi juridice".
Odată ce suntem în prezenţa unui raport juridic, înseamnă că acesta a fost deja reglemetat.
Atunci când vorbim despre legea aplicabilă raportului juridic cu element de extranei-
tate - exprimare încetăţenită în doctrină - avem, de fapt, în vedere legea care cârmuieşte
raportul juridic respectiv, adică legea care s-a aplicat acestuia. Tot astfel, art.1, lit.a) din Legea
nr.105/1992 stabileşte că această lege cuprinde "norme pentru determinarea legii aplicabile
unui raport de drept internaţional privat". Ori, dacă suntem în prezenţa unui "raport de drept
internaţional privat" înseamnă, logic, că ab initio o anumită lege s-a aplicat acestuia şi
continuă să-l cârmuiască. În realitate, datorită decalajului în timp dintre momentul naşterii
conflictului de legi (respectiv al raportului juridic generator) şi momentul soluţionării acestuia
de către autoritatea competentă (care este, de cele mai multe ori, posterior), se produce acest
paradox. În momentul soluţionării litigiului instanţa este nevoită, în prealabil, să stabilească,
pornind de la normele conflictuale proprii, legea care guvernează raportul juridic liitigios,
adică legea sub imperiul căreia acesta s-a născut. Sau, folosind alte cuvinte, legea aplicabilă
raportului juridic în cauză (iar nu legea care "reglementează" raportul juridic).
Poate tocmai de aceea legiuitorul german - mai riguros - a preferat să vorbească despre
legea aplicabilă situaţiilor sau stărilor de fapt care prezintă legături cu un sistem de drept
străin, iar nu despre legea care "reglementează" raporturile juridice cu elemente de
extraneitate. Astfel, art.3, parag. (1) din Legea introductivă la Codul civil german
(Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche, presc. EGBGB ) foloseşte substantivul
"Sachverhalten", considerându-l mai potrivit decât folosirea noţiunii de raporturi juridice
"Rechtverhältnisse": "Bei Sachverhalten mit einer Verbindung zum Recht eines ausländischen
Staates bestimmen die folgenden Vorschriften, welche Rechtsordnungen anzuwenden sind
(Internationales Privatrecht)." În traducere: "Dispoziţiile ce urmează stabilesc ordinea
juridică aplicabilă situaţiilor de fapt care prezintă legături cu dreptul unui stat străin (dreptul
internaţional privat)." Asemănător procedează şi legiuitorul austriac în Legea federală cu
privire la dreptul internaţional privat din 15 iunie 1978 ( Bundesgesetz über das
internationale Privatrecht / IPR-Gesetz ). În § 1 (1) al acestei legi se stipulează:
"Sachverhalte mit Auslandsberührung sind in privatrechtlicher Hinsicht nach der
Rechtsordnung zu beurteilen, zu der die stärkste Beziehung besteht" (subl.ns., D.A.P.). În
traducere: "Situaţiile de fapt care prezintă elemente de extraneitate sunt, din punct de vedere
al dreptului internaţional privat, supuse acelei ordini de drept cu care prezintă legăturile cele
mai strânse " (" zu der die stärkste Beziehung besteht" ).
52
c) normele conflictuale intervin şi se aplică încă din momentul naşterii
raportului juridic, desigur, dacă acesta prezintă elemente de legătură cu un
stat străin (elemente de extraneitate). Altfel spus, normele conflictuale
devin incidente încă din clipa naşterii conflictului de legi pe care prezenţa
elementelor de extraneitate îl generează şi au menirea soluţionării acestuia;
d) momentul soluţionării conflictului de legi de către autoritatea competentă
a o face nu coincide totdeauna cu momentul naşterii conflictului de legi.
Aceasta nu înseamnă însă că în momentul naşterii raportului juridic - şi,
deci, al conflictului de legi - norma conflictuală este pasivă, "aşteptând
verdictul unei autorităţi", sau ca ea să fie "simţită" de subiectele acestuia.
Dimpotrivă, normele conflictuale se aplică imediat ce se iveşte prilejul sau
se creează premisele necesare aplicării lor, adică imediat ce se naşte
conflictul de legi.
§ 7. Determinismul dreptului internaţional privat.
Aşa cum remarca Erwin Em. Antonescu, materia dreptului internaţional

privat "nu s-a constituit, nu s-a închegat într-o structură ştiinţifică, de pe o zi pe
alta spre a deveni parte integrantă a dreptului; ea n-a izvorât de o dată din
spiritul vreunui jurist genial, ci, dimpotrivă, a urmat pas cu pas evoluţia cauzelor
economico-sociale ale căror efecte trebuia să le soluţioneze."104
Posibilitatea persoanelor fizice şi juridice străine de a veni în ţara
noastră şi de a intra în raporturi juridice de drept privat cu cetăţeni români şi cu
persoane juridice de naţionalitate română - posibilitate mult înlesnită după
Evenimentul din Decembrie 1989 -, fenomenul investiţiilor străine, accentuarea
tot mai strânsă a cooperării în domeniile economic şi tehnico-ştiinţific ca şi, pe
de altă parte, deplasarea cetăţenilor romăni şi a firmelor româneşti în străinătate,
încheind acolo acte juricice dintre cele mai diverse (sau săvârşind fapte juridice),
iată doar câteva din cauzele care facilitează apariţia conflictelor de legi.
"Considerând aspectul actual al acestor relaţii - afirma acelaşi Erwin
Em. Antonescu105 -, generalizarea comerţului mondial, perfecţionarea mijloa-
celor de transport care facilitează activitatea individuală pe tărâmuri diferite,
interdependenţa economică şi financiară ce leagă statele şi popoarele, legăturile
sociale, de familie, ce leagă atât de des persoane de naţionalităţi diferite, cu toată
seria de interese personale şi patrimoniale care se grupează astfel pe mai multe
legiuiri; considerând multiplicitatea tuturor contractelor, tranzacţiilor,
schimburilor de interese de tot felul care astăzi nu numai că sunt un accesoriu,
dar devin chiar un substrat necesar oricărui popor, considerând că toate aceste
probleme, din cauza diferenţelor legislative, dau naştere la nenumărate conflicte
104
Erwin Em. Antonescu, op.cit., p.34.
105
Ibidem.
53
de legi, vedem uşor nenumătatele determinante economico-sociale ale dreptului
internaţional privat."106
Toţi aceşti facori ne natură economică, socială şi chiar politică nu ar fi
încă suficienţi pentru a genera conflictele de legi dacă reglementările naţionale
ale statelor nu ar fi diferite. Trebuie precizat însă că, instituţiile aparţinănd
diferitelor ramuri ale dreptului nu sunt reglementate identic în legislaţiile
statelor. Şi este firesc să fie aşa deoarece legislaţia fiecărui stat reflectă în plan
juridic trradiţiile şi particularităţile naţionale, influenţele exercitate din partea
altor sisteme de drept sau, mai precis, modul în care s-au receptat şi materializat
aceste influenţe. Nu în ultimul rând ca importanţă, fiecare stat reglementează în
viziune proprie limitele de aplicare a legii străine şi, legat de acestea, ordinea sa
publică de drept internaţional privat.
Aceste diferenţe de concepţie şi reglementare ar putea fi evidenţiate, cel
mai sugestiv, prin recurgerea la câteva exemple.
În sistemul nostru succesoral, moştenitorii legali sunt grupaţi, în princi-
piu în funcţie de apropierea gradului de rudenie cu de cujus, în patru clase de
moştenitori.107 În schimb, în dreptul succesoral german numărul claselor de
moştenitori este mai mare. Aici moştenitorii legali sunt cuprinşi în următoarele
clase, astfel: clasa I (Gesetzliche Erben erster Ordnung) cuprinde descendenţii
defunctului108; clasa a II-a (Gesetzliche Erben zweiter Ordnung) include părinţii
defunctului şi descendenţii acestora109; în clasa a III-a de moştenitori
(Gesetzliche Erben dritter Ordnung) sunt cuprinşi bunicii defunctului şi
descendenţii lor110; în clasa a IV-a de moştenitori (Gesetzliche Erben vierter
Ordnung) întâlnim străbunicii defunctului şi decendenţii lor111; în clasa a V-a şi
în clasele mai îndepărtate (Gesetzliche Erben der fünften und fernerer
106
Autorul enumeră următoarele determinante economico-sociale ale dreptului interna-
ţional privat: a) existenţa raporturilor continue de interese economice; b) "posibilitatea pentru
străini de a duce cu ei unele reglementări juridice strâns legate de formaţiunea lor fiziologico-
psihologică: de aici necesitatea permiterii principale a aplicării de reglementări aparţinând
unor legiuiri în domeniul altor legiuiri"; c) "existenţa de legiuiri diferite întru reglementarea
activităţii individuale". Altfel spus, "diferenţele dintre legislaţiuni constituie ultima
deterrminantă ce necesită existenţa unui sistem de principii denumit drept internaţional
privat". De aceste principii, mai precis "de randamentul practic al acestor principii depinde
gradul de intensitate al posibilitării relaţiunilor internaţionale…" (Ibidem, p.37).
107
Nu ne propunem aici să analizăm clasele de moştenitori din sistemul nostru de drept
şi nici principiile devoluţiunii succesorale. De aceea, trimitem la lucrările publicate în
literatura noastră de specialitate.
108
A se vedea § 1924, parag. (1) din Codul civil german (Bűrgerliches Gesetzbuch /
BGB): "Gesetzliche Erben der ersten Ordnung sind die Abkömmlinge des Erblassers."
109
A se vedea § 1925, parag. (1) din BGB: " Gesetzliche Erben der zweiter Ordnung
sind die Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge."
110
A se vedea § 1926, parag. (1) din BGB: " Gesetzliche Erben dritter Ordnung sind
die Großeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge."
111
A se vedea § 1928, parag. (1) din BGB: " Gesetzliche Erben vierter Ordnung sind
die Urgroßeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge."
54
Ordnungen) sunt incluşi autorii mai îndepărtaţi ai lui de cujus şi descendenţii
lor112. Soţul supravieţuitor nu este inclus în nici una din clasele de moştenitori,
venind în concurs cu moştenitorii din fiecare clasă ( § 1931 B.G.B.).
Să mai amintim faptul că dreptul german permite încheierea unui
contract succesoral sau de ereditate, cum mai este denumit uneori (Erbvertrag),
ceea ce la noi nu este posibil.113
În ce priveşte instituţia prescripţiei extinctive, durata termenului general
(de drept comun) de prescripţie extinctivă diferă de la un stat la altul, desigur, în
funcţie de concepţia adoptată de fiecare legiuitor naţional în domeniu, mai
precis, în funcţie de "politica" de apărare a creanţelor împotriva riscului de
stingere cauzat de durata pasivităţii titularilor de creanţe. Astfel, dacă în sistemul
nostru de drept termenul general de prescripţie extinctivă, consacrat prin art.3,
alin.1 din Decretul nr.167/1958, este de trei ani, în dreptul elveţian acesta este de
zece ani (conform art.127 din Codul federal al obligaţiilor din 1911114). Articolul
195, parag. (1) din Codul civil german (BGB) consacră un termen general de
prescripţie de 30 de ani: "Die regelmäßige Verjährungfrist beträgt dreißig
Jahre". Acelaşi termen este prevăzut şi de § 1478 din Codul civil austriac
(Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch / ABGB) din 01 iunie 1811.
În ce priveşte regimul matrimonial, majoritatea legislaţiilor statelor vest-
europene consacră dreptul de opţiune al soţilor (sau viitorilor soţi) între două
regimuri matrimoniale: cel al comunităţii de bunuri şi cel al separaţiei de bunuri.
În lipsa unei opţiuni explicite a soţilor se aplică ca drept comun unul dintre cele
112
A se vedea § 1929, parag. (1) din BGB: " Gesetzliche Erben fünfter und fernerer
Ordnungen sind die entfernteren Voreltern des Erblassers und deren Abkömmlinge."
113
Contractului de succesiune (ereditate) îi este dedicată în întregime secţiunea IV din
cadrul cărţii a V-a a Codului civil german. Potrivit art.2276 din BGB, contractul de
succesiune poate fi încheiat numai înaintea judecătorului sau a unui notar şi în prezenţa
simultană a ambelor părţi. În cazul contractului de ereditate încheiat între soţi sau între
logodnici, în măsura în care acesta este cuprins în cadrul înscrisului constatator al contractului
de căsătorie, este îndestulătoare îndeplinirea formei cerută pentru perfectarea acestui din urmă
contract.
Potrivit art.2278 din BGB, "într-un contract de succesiune fiecare dintre contractanţi
poate include dispoziţii contractuale pentru cauză de moarte (1). Nu pot fi cuprinse în
contract alte dispoziţii cu excepţia celor ce se referă la instituiri de moştenitori, legate şi
sarcini (2)." În ce priveşte capacitatea de a perfecta un asemenea contract, art. 2275, parag. (1)
BGB cere celui ce lasă moştenirea să aibă, în momentul semnării contractului, capacitate de
exerciţiu deplină: "Einen Erbvertrag kann als Erblasser nur schließen, wer unbeschränkt
geschäftsfähig ist". Paragraful (2) al acestui articol conţine totuşi o derogare pentru situaţia în
care părţi în contractul de succesiune sunt soţii. În acest caz, este suficient ca ei să dispună de
capacitate de exerciţiu restrânsă, dacă există încuvinţarea reprezentantului legal. Dacă
reprezentantul legal este un tutore, va fi necasară şi încuvinţarea din partea tribunalului de
tutelă (Vormundschaftsgericht).
114
Cit. de D. - A. Sitaru, în op.cit., p.10.
55
două regimuri matrimoniale, cel mai frecvent regimul comunităţii de bunuri.115
În schimb, în ţara noastră singurul regim matrimonial recunoscut este cel al
comunităţii de bunuri a soţilor. Acest regim matrimonial este legal şi
obligatoriu. Prin urmare, celor ce intenţionează încheierea unei căsătorii nu le
este recunoscută posibilitatea opţiunii spre un alt regim - în speţă spre cel al
separaţiei de bunuri.
Legat de regimurile matrimoniale ne simţim obligaţi să semnalăm faptul
că există o convenţie internaţională în acest domeniu. Este vorba despre
Convenţia de la Haga cu privire la legea aplicabilă regimurilor matrimoniale,
adoptată la 14 martie 1978 (Convention on the law applicable to matrimonial
property regimes).116 Scopul acestei convenţii, astfel cum rezultă din formularea
art.1, este de a stabili legea care să cârmuiască regimurile matrimoniale.
Dispoziţiile convenţiei nu se vor aplica:
a) obligaţiilor de întreţinere dintre soţi;
b) drepturilor succesorale ale soţului supravieţuitor;
c) capacităţii soţilor.
Potrivit articolului 2 al Convenţiei, aceasta se aplică chiar dacă cetăţenia
sau reşedinţa obişnuită a soţilor ori legea aplicabilă potrivit articolelor ce
urmează nu aparţine unui stat contractant.
Potrivit art.3 al Convenţiei, regimul matrimonial este guvernat de legea
internă desemnată de către viitorii soţi înainte de încheierea căsătoriei.
Prin urmare, principiul este libera alegere de către viitorii soţi a legii
care să le cârmuiască regimul matrimonial. Această alegere - pe care o
considerăm firească - nu poate avea însă un caracter discreţionar. Mai precis,
viitorii soţi vor putea opta doar pentru una din următoarele legi:
a) legea oricăruia dintre statele a căror cetăţenie o are fiecare dintre soţi la data
alegerii;
b) legea statului pe al cărui teritoriu fiecare dintre soţi îşi are reşedinţa
obişnuită, la momentul alegerii;
115
Luând ca exemplu dreptul francez, putem remarca dreptul soţilor de a îşi alege în
mod liber regimul matrimonial care să le devina aplicabil. În acest sens, art..1387 prevede că
"soţii pot să se căsătorească sub regimul comunităţii legale sau pot să încheie o convenţie ma-
trimonială, după cum consideră ei de cuviinţă. Ei pot să adopte unul dintre regimurile
matrimoniale propuse de Codul civil, pot să modifice sau să combibe aceste regimuri aşa cum
doresc." Desigur, fără a aduce însă atingere normelor imperative în domeniu şi fară a
contraveni ordinii publice şi bunelor moravuri. A se vedea şi C. Jugastru, "Consideraţii
teoretice asupra regimului juridic matrimonial în legislaţia română şi în legislaţia franceză",
articol publicat în Rev. "Fiat Justitia", nr.1/1997, p.118-127.
116
Pentru textul acestei convenţii trimitem la locaţia: http://www.hcch.net. România nu a
aderat până în prezent la această convenţie. Ea a fost semnată de următoarele state: Austria (la
14 martie 1978); Franţa (la 26 septembrie 1978); Luxembourg (la 14 octombrie 1982); Olanda
(la 14 octombrie 1988) şi Portugalia (la 12 julie 1978). Convenţia a intrat în vigoare până în
prezent doar în Franţa (începând cu 01 septembrie 1992), în Luxembourg (începând cu 01
septembrie 1992) şi în Olanda (la aceeaşi dată).
56
c) legea primului stat pe al cărui teritoriu unul dintre soţi îşi stabileşte noua
reşedinţă obişnuită după încheierea căsătoriei.
Odată desemnată, legea se va aplica asupra tuturor bunurilor soţilor
(art.3, alin.3). Cu toate acestea, indiferent dacă soţii au optat sau nu pentru una
dintre legile menţionate mai sus, ei vor putea desemna, pentru toate sau pentru o
parte din bunurile lor imobile, legea locului unde acestea sunt situate (lex rei
sitae). Ei pot, de asemenea, decide ca bunurile imobile ce urmează să le dobân-
dească ulterior să fie supuse (şi ele) legii statului pe al cărui teritoriu sunt situate
(art.3, in fine).
În ipoteza în care, înainte de încheierea căsătoriei, soţii nu au desemnat
legea care să le cârmuiască regimul matrimonial, acesta va fi guvernat de legea
internă a statului pe al cărui teritoriu ambii soţi îşi stabilesc prima reşedinţă
obişnuită117 după încheierea căsătoriei (art.4, alin.1).
Articolul 5, alin.1 al Convenţiei permite fiecărui stat, nu mai târziu de
momentul ratificării, acceptării, aprobării sau aderării, să emită o declaraţie
impunând aplicarea dreptului său intern în situaţia în care ambii soţi deţin
cetăţenia sa. Declaraţia nu se va aplica dacă ambii soţi îşi menţin, pe o perioadă
ce nu poate fi mai scurtă de cinci ani, reşedinţa obişnuită în statul pe al cărui
teritoriu aceştia au avut-o la data încheierii căsătoriei, cu excepţia situaţiei în
care acest din urmă stat este statul contractant care a emis declaraţia ori este un
stat care nu este parte la convenţie şi ale carui norme de drept internaţional
privat impun aplicarea legii naţionale (art.5, alin.2).
Potrivit art.4, alin.2, regimul matrimonial este guvernat de legea internă
a statului a cărui cetăţenie comună o au soţii, în următoarele cazuri:
1) când declaraţia prevăzută de art.5 a fost făcută de acest stat, fără ca aplicarea
acesteia să fie exclusă de dispoziţia alin.2 al art.5;
2) când acel stat nu este parte la convenţie iar, potrivit normelor sale de drept
internaţional privat, legea sa internă este considerată competentă şi soţii îşi
stabilesc prima reşedinţă obişnuită după încheierea căsătoriei într-unul din
următoarele state:
a) într-un stat care a emis declaraţia prevăzută de art.5 al convenţiei;
117
Se poate remarca faptul că în această convenţie - ca şi în multe altele - este preferat,
ca factor de localizare teritorială a persoanei fizice (în speţă a soţilor), reşedinţa obişnuită
("the habitual residence"), iar nu domiciliul ("the domicile"). Explicaţia constă în faptul că
accentul trebuie pus pe acel factor de localizare teritorială a persoanei care indică legătura
statornică, efectivă şi faptică a acesteia cu un anumit teritoriu, mai precis cu o anumită
jurisdicţie, chiar dacă, formal, domiciliul persoanei figurează într-un alt stat. Pe de altă parte,
schimbarea domiciliului poate presupune îndeplinirea anumitor formalităţi - mai mult sau mai
puţin greoaie, în funcţie de legislaţia fiecărui stat - , ceea ce poate conduce la imprimarea unui
caracter pur formal domiciliului, caracter ce contravine realităţii faptice, reducând sau chiar
eliminând funcţia domiciliului de localizare teritorială a persoanei fizice.
57
b) într-un stat care nu este parte la convenţie şi ale cărui norme de drept
internaţional privat prevăd, de asemenea, aplicabilitatea legii
naţionale comune a soţilor.
3) când soţii nu îşi stabilesc prima reşedinţă obişnuită după încheiere căsătoriei
pe teritoriul aceluiaşi stat.
* *
Am acordat o anumită atenţie acestei convenţii118 - deşi poate nu ar fi

fost aici locul cel mai potrivit - tocmai din dorinţa de a scoate cu mai multă
uşurinţă în evidenţă semnificaţia şi importanţa normelor conflictuale uniforme.
Din cele de mai sus putem trage câteva concluzii.
Mai întâi, putem desprinde cât de importantă este existenţa unor
convenţii care să consacre reguli uniforme în privinţa determinării legii
aplicabile diferitelor situaţii, creând astfel un plus de certitudine şi siguranţă
circuitului juridic.
118
Pentru literatura aferentă acestei convenţii, trimitem la următoarele articole: C.von
Bar, "Die eherechtlichen Konventionen der Haager Konferenz(en)", Rabels Zeitschrift für
ausländisches und internationales Privatrecht, 1993, Heft 1-2, p.63; G. Beitzke, "Die 13.
Haager Konferenz und der Abkommensentwurf zum ehelichen Gűterrecht", Rabels Zeitschrift
für ausländisches und internationales Privatrecht, vol.41, 1977, p.457; F. Bouckaert,
"Nederlands en Belgisch internationaal privaatrecht met betrekking tot erfrecht en
huwelijksvermogensrecht", Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie, 21 november
1998, No.6335, p.713; D. Boulanger, "L'entrée en vigueur de la Convention de la Haye du 14
mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux", Actualité Législative Dalloz,
1993, No.2, p.11 et No.3, p.19; K. Brondics & J. Mark, "Gleichberechtigungsgebot und
Rechtswahl im Internationalen Ehegűterrecht. Aktuelle Probleme des deutschen und nieder-
ländischen Internationalen Ehegűterrechts unter Berücksichtigung des Haager
Ehewirkungsabkommens", Dt. Notar Zs., 1985, No.3, p.131; G. A. L.. Droz, "Les régimes
matrimoniaux en droit internaţional privé comparé", Recueil des Cours de l'Académie de droit
internaţional de La Haye, vol.143, 1974, III, p.1; idem, "Les principaux traités multilatéraux
relatifs aux régimes matrimoniaux, successions et libéralités", Rapport général in Régimes
matrimoniaux, successions et libéralités, Union Internationale du Notariat Latin, vol.I, 1979,
p.205; idem, "Regards sur le droit international privé comparé. Cours général de droit
internaţional privé", Recueil des Cours de l'Académie de droit internaţional de La Haye, 1991,
IV, t.229, p.217; Y. Loussouarn, "La Convention de la Haye sur la loi applicable aux régimes
matrimoniaux", Journal du Droit internaţional (Clunet), 1979, p.5; M. Revillard, "La
Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux",
Répertoire du Notariat Defrénois, 15 mars 1992, p.257; idem, "Mariages internationaux &
régime matrimonial", Les Mémos de Conseils par des Notaires, Paris, 1994; idem, "Les
nouvelles Conventions de La Haye et le droit patrimonial de la famille", Annuaire de La Haye
de droit internaţional / Hague Yearbook of Internaţional Law, 1994, p.53; B. Audit, op.cit.,
p.688 şi urm.
58
În al doilea rând, în lipsa unor norme unificate, determinarea legii
aplicabile diverselor situaţii se va face apelând la spiritul metodei clasice,
conflictualiste, care, cu toate dezavantajele şi cu toată nesiguranţa ce o caracteri-
zează şi pe care o generează în acelaşi timp, reprezintă singura alternativă la care
se poate recurge. Se ajunge astfel la acea "maşină greoaie", "încă imperfectă"
care este dreptul internaţional privat. La această ştiinţă a conflictelor şi
controverselor, care, în pofida denumirii pe care o poartă, nu s-a putut - şi
probabil că nici nu se va putea - dezice de "naţionalismul" său, naţionalism care,
cu siguranţă, o va împiedica să ofere soluţii universal acceptabile conflictelor ce
continuă "să bântuie pe meleagurile vieţii internaţionale".119
Iată de ce, folosind cuvintele lui Erwin Em. Antonescu, chiar şi astăzi
"suntem departe de a poseda un instrument mai perfect, un drept internaţional
privat omogen, bine constituit, spre a putea da răspunsul problemelor ce i se
pun."120
Iată de ce această "ştiinţă a mărăcinilor", cum a mai fost numită, reflectă
atât de profund particularităţile evoluţiei sale istorice şi raţiunile care au condus
la naşterea şi recunoaşterea sa. Ea nu poate fi altfel decât natura umană însăşi,
ciudată şi contradictorie, paşnică, dar şi conflictuală, indulgentă, dar şi
intolerantă, şovăilenică uneori, dar categorică alteori.
§ 8. Repere concluzive privind conflictele de legi.
Aşa cum am văzut, conflictul de legi reprezintă una dintre instituţiile

fundamentale ale dreptului internaţional privat, mai precis "inima" sa.
Factorul generator al conflictului de legi îl constituie elementul de
extraneitate al raportului juridic. Acesta face ca raportul juridic să prezinte
legături cu unul sau chiar mai multe sisteme de drept străine, făcându-l
susceptibil, pe cale de consecinţă, de a i se aplica legea unuia sau a altuia dintre
statele cu care acesta prezintă legături.
Conflictul de legi - într-o formulare pe care am putea s-o numim şi noi
"metaforică" - nu este altceva decât o îndoială sau o întrebare care apare în faţa
celui investit cu "dezlegarea conflictului": quid juris ?
Conflictul de legi nu dă naştere şi nu implică un conflict de suveranităţi
între statele cu care raportul de drept internaţional privat prezintă legături prin
elementele sale de extraneitate. Acest lucru se explică prin caracterul de ramură
de drept intern al dreptului internaţional privat, adică prin "naţionalismul" său.
Prin urmare, aplicarea unei legi străine în ţara noastră nu se face pentru că aşa
dispune, pur şi simplu, legea străină, adică în virtutea autorităţii sale proprii, ci
pentru că norma conflictuală română i-a conferit competenţa de reglementare.
Chiar şi în aceste condiţii, aplicabilitatea legii străine este subordonată repectării
119
E. Em. Antonescu, op..cit., p.38.
120
Ibidem.
59
ordinii noastre publice de drept internaţional privat şi, desigur, cerinţei ca ea să
nu fi devenit competentă prin fraudă.
Pornind de la cele semnalate mai sus, putem spune că, în realitate,
prezenţa elementului de extraneitate nu generează un "conflict de legi" în
adevăratul înţeles al cuvântului.121 Este şi motivul pentru care în doctrină s-a
apreciat că în locul noţiunii "conflict de legi" ar fi mai potrivită folosirea
sintagmei "concurs de legi", "deoarce esenţa acestei instituţii este că, în legătură
cu unul şi acelaşi raport juridic, sunt "în concurs" două sau mai multe legi
aparţinând unor sisteme de drept diferite."122 Cu toate acestea, sintagma "conflict
de legi" nu a putut fi însă abandonată, ea fiind deja încetăţenită şi larg utilizată în
legislaţia, doctrina şi jurisprudenţa în domeniu, atât din ţara noastră, cât şi din
străinătate.
O precizare o considerăm absolut necesară. Atunci când vorbim despre
legea străină competentă avem în vedere accepţiunea extensivă a acstei noţiuni,
adică întreg sistemul normativ al statului cu care raportul juridic prezintă
legături prin elementele sale de extraneitate. Cu alte cuvinte, cănd ne referim la
"legea străină" sau la "conflictul de legi", vom înţelege legea in lato sensu.
Examinarea instituţiei conflictului de legi nu poate fi considerată
completă fără a enunţa, fie şi chiar sumar, câteva situaţii speciale ale conflictului
de legi. Şi avem aici în vedere:
a) conflictul de legi în cazul succesiunii de state;
121
În acest sens, în literatura americană de specialitate se apreciază că termenul
"Conflict of Laws" nu este o noţiune foare exactă datorită faptului că sugerează existenţa unui
"conflict" al legilor şi, în egală măsură, a unui procedeu sau a unei metode "de reglare" a
conflictului. Pe de altă parte, se apreciază că un astfel de conflict ar presupune existenţa unor
legi cu vocaţie egală de aplicabilitate. Nu este neobişnuit a spune că normele materiale
aparţinând la două state cu care raporul juridic prezintă legături sunt "în conflict" atunci când
există împrejurări care în mod aparent justifică incidenţa legilor ambelor state. Totuşi, atâta
vreme cât normele conflictuale aparţin dreptului intern, o normă străină va influenţa rezultatul
numai dacă acest lucru este permis de legea forului. A se vedea în acest sens, E. F. Scoles, P.
Hay, în op.cit., p.2: "Nor is the term "Conflict of Laws" an entirely accurate description for it
suggests that laws "conflict" and, by hypothesis, that there is a mechanism for the resolution
of the conflict. To state that laws "conflict" seems to assume the existence of laws of equal
applicability. It is not uncommon to say that the substantive rules of decision of two states
related to a transaction are "in conflict" when there are circumstances which apparently
justify the application of the law of either state. However, since conflict rules are domestic
law - in the United States, state law subject only to federal constrains - a foreign rule will
influence the result only if so viewed by the forum. Either the domestic substantive rule or the
foreign substantive rule will be influential by reason of the conflict of laws rule or approach
of the forum; hence, the two substantive las will not be "equally applicable" and in "conflict".
It also follows from the nature of conflicts law as state law that there is no mechanism of
superior authority for the resolution of "conflicts"; instead, the accommodation of conflicting
reasons for the application of local or foreign law (sister-state or foreign-nation) must be
worked out and provided by the forum itself according to its own view of conflict of laws"
(subl.ns., D.A.P.).
122
D.-A. Sitaru, op.cit., p.9.
60
b) conflictul de legi în cazul statului nerecunoscut;
c) conflictul de legi în cazul statelor federale, mai precis conflictul dintre
legile statelor în care coexistă mai multe sisteme legislative;
d) conflictul interpersonal.
A. Conflictul de legi în cazul succesiunii de state.
Soluţionarea unui asemenea conflict depinde de răspunsul pe care îl dăm

la următoarea întrebare de principiu: ce lege se va aplica în ipoteza în care între
momentul naşterii raportului juridic cu elemente de extraneitate şi momentul
soluţionării litigiului statul a cărui norma conflictuală era incidentă nu mai
există? Sau, altfel formulat, ce se va întâmpla în cazul dispariţiei unui stat, din
punct de vedere al problemei pe care o analizăm? Va fi îndrituită instanţa
investită cu soluţionarea litigiului să folosească pentru dezlegarea acestuia legea
statului "disparut" - adică o lege care nu mai există - sau, dimpotrivă, va trebui
aplicată legea statului succesor, chiar dacă această din urmă lege nu a existat la
momentul naşterii raportului juridic analizat?
În general, se admite că într-o astfel de ipoteză trebuie să distingem între
două situaţii:
a) dacă statul străin a cărui lege era incidentă în momentul naşterii raportului
juridic (lex causae) a fost ulterior desfiinţat prin efectul unor măsuri de
forţă, apreciem că raportul juridic trebuie să rămână, în continuare,
guvernat de legea statului dispărut, adică de legea veche, iar nu de legea
nouă edictată de statul anexant. Această soluţie corespunde stabilităţii
raporturilor juridice şi ţine seama de faptul că părţile erau în imposibilitate
de a prefigura, la momentul naşterii raportului juridic, o asemenea
"evoluţie" şi, drept consecinţă, este nefiresc a se pretinde acestora supunere
la exigenţele legii noi. Totodată, trebuie să se ţină seama de voinţa reală a
subiectelor raportului juridic şi, nu în ultimul rând, de principiul
interpretării actului juridic în sensul în care acesta este susceptibil a
produce efecte juridice (actus interpretandus est potius ut valeat, quam ut
pereat). Numai în acest fel se poate asigura ocrotirea intereselor legitime
ale subiectelor raporturilor juridice afectate de consecinţele schimbării
abuzive de suveranitate.123 Pe de altă parte, aşa cum s-a subliniat, soluţia
aplicarii legii vechi "reflectă într-o măsură sensibilă reacţia de boicot faţă
de actele brutale, nelegitime, de încorporare a unor state mici şi mijlocii,
lipsite de posibilităţi de apărare eficiente, în teritoriul unor mari puteri."124
123
A se vedea D. - A. Sitaru, op.cit., 40.
124
O. Căpăţînă, "Caracteristici ale dreptului tranzitor în raporturile de comerţ
internaţional", în Rev. de Drept Comercial, nr.1/1995, p.26. Prima parte a acestui articol a fost
publicată în Rev. de Drept Comercial, nr. 6/1994, p.7 şi urm. S-a susţinut şi o altă teorie, ai
cărei adepţi consideră că este preferabil a se porni de la realitate, adică de la faptul că legea
61
b) dacă statul străin a fost desfiinţat ca efect al contopirii voluntare cu un alt
stat, existând, fireşte, un tratat, se vor aplica normele dreptului tranzitoriu
ce alcătuiesc conţinutul tratatului de unificare. Un exemplu semnificativ şi
relativ recent în această privinţă îl reprezintă Tratatul de unificare a celor
două Germanii (Einigungsvertrag) din 1990. Aşa cum justificat s-a reliefat
în doctrina noastră, normele intertemporale cuprinse în tratatele de
unificare prezintă interes nu numai pentru statele faţă de care se produc în
mod direct efectele contopirii, ci şi pentru terţe state, "în măsura în care lex
causae face parte din sistemul juridic al uneia dintre ţările contopite".125
nouă, edictată de statul anexant, nu poate fi ignorată deoarece aceasta este acum legea care de
facto a devenit operantă, independent de modul în care este reflectat în plan politic faptul
anexiunii. Refuzul aplicării legii noi ar echivala cu "negarea evidenţei" şi cu admiterea
supravieţuirii unor legi fictive, adică a unor legi care nu se mai bucură nici de recunoaştere şi,
evident, nici de autoritate în ţara respectivă (Ibidem). S-a conturat şi o opinie eclectică, după
care "judecătorul dintr-un stat terţ urmează să aprecieze în concret circumstanţele locale, spre
a declara aplicabilă legea - nouă sau veche - care validează actele juridice patrimoniale sau
nepatrimoniale, încheiate în perioada anterioaeă recunoaşterii de către locuitorii statului
desfiinţat. Opţiunea este astfel rezolvată, pe planul dreptului tranzitor, în funcţie de finalităţile
legilor aflate în conflict, fără ca anterioritatea sau data intrării în vigoare să exercite vreo
influenţă" (Ibidem).
125
Ibidem, p.27. Autorul prezintă Hotărârea C.A.B. nr.31/1993, pronunţată într-un
litigiu în care instanţa română de arbitraj a fost confruntată cu problema soluţionării
conflictului de legi în cazul succesiunii de state. În concret, lex causae aparţinând dreptului
est-german, în faţa tribunalului arbitral sesizat s-a ridicat problema de a şti dacă este îndrituit
să aplice legea în vigoare din momentul naşterii raportului juridic - în speţă fiind vorba despre
legea est-germană privind contractele economice internaţionale din 1976 (Gesetz über
Internationale Wirtschaftsverträge) - , adică legea unui stat "dispărut" şi care, la momentul
soluţionării litigiului, nu mai exista, sau, dimpotrivă, trebuia să aplice noile reglementări
incidente în urma reunificării Germaniei. Pentru a putea însă soluţiona acest conflict de legi,
instanţa română de arbitraj a fost nevoită ca, în prealabil, să determine sistemul de drept
intertemporal competent. Cu alte cuvinte, trebuia stabilit sistemul naţional de drept ale cărui
principii urmau a fi folosite pentru dezlegarea conflictului intertemporal. Soluţionarea acestui
conflict intertemporal se putea face după lex causae (adică după legea est-germană) sau,
dimpotrivă, după lex fori (adică după legea română, ca lege a instanţei sesizate).
Tribunalul arbitral, prin hotărârea pronunţată, a statuat că în cazul statului desfiinţat
prin contopire voluntară (adică, în speţă, fosta R.D.G.) se vor aplica regulile de drept
tranzitoriu din sistemul de drept străin (la care a trimis norma conflictuală română), adică din
lex causae, iar nu cele din lex fori. Procedând astfel, tribunalul a aplicat dispoziţiile
intertemporale consacrate în Tratatul de unificare din 1990, conturându-se astfel "principiul că
pentru a se putea delimita aplicabilitatea în timp a dispoziţiilor pertinente dintr-o lex causae
străină, edictată de către un stat care, la data procesului, încetase să mai existe (în speţă
R.D.G.), urmează să se ţină seama de reglementările convenite cu statul succesor (adică, în
ipoteza ce ne preocupă, R.F.G.)" - Ibidem. Or, potrivit art.8 din Einigungsvertrag, legile
aparţinând R.D.G. îşi vor produce efectele până la data de 03 octombrie 1990, exceptând
cazurile când aplicarea lor a fost prelungită. De asemenea, tribunalul arbitral a mai ţinut
seama, în ce priveşte regimul de drept tranzitor, de articolele introduse în 1990 (în urma
unificării Germaniei) în Legea introductivă la Codul civil german (Einführungsgesetz zum
Bürgerlichen Gesetzbuche, presc. E.G.B.G.B.). Art.232 § 1 din E.G.B.G.B. consacră
62
B. Conflictul de legi în cazul statului nerecunoscut.
Legile unui stat nerecunoscut pot da naştere la conflicte de legi? Cu alte

cuvinte, instanţa investită cu soluţionarea litigiului va putea lua în considerare
legile unui stat nerecunoscut de statul căruia îi aparţine această instanţa?
Răspunsul general acceptat, atât în doctrina de specialitate, cât şi în
jurisprudenţa în domeniu, este că legile statului nerecunoscut de statul forului
pot da naştere conflictelor de legi. Prin urmare, legile statului nerecunoscut pot
şi trebuie luate în considerare deoarece soluţionarea conflictului de legi nu are
nici o legătură cu relaţiile dintre state, analiza acestora făcând obiectul dreptului
internaţional public.
Principalele argumente care s-au adus în sprijinul acestei soluţii sunt
următoarele:
a) recunoaşterea unui stat are caracter declarativ. Prin urmare, recunoaşterea
de către statul forului a unui stat străin nu produce efecte constitutive.
Actul recunoaşterii trebuie considerat "doar ca un act de constatare din
partea unui stat a unei noi realităţi care s-a ivit în comunitatea
internaţională".126 În doctrina de drept internaţional public se apreciază că
teoria declarativă a recunoaşterii noilor state "corespunde principiilor
dreptului internaţional şi practicii actuale a statelor, în această materie. Ea a
fost consacrată şi de unele acte internaţionale, cum este Carta Organizaţiei
Statelor Americane, din anul 1948, care prevede: "Existenţa politică a unui
stat nu depinde de recunoaşterea lui de celelalte state" (art.12)."127 În plus,
mai trebuie menţionat faptul că statul nou apărut dobândeşte calitatea de
subiect de drept internaţional încă din momentul constituirii sale, indiferent
şi independent de recunoaşterea din partea celorlalte state. Aşa cum s-
asubliniat, "condiţia principală pentru ca un stat să fie subiect de drept
internaţional este suveranitatea sa (independenţa)"128;
supravieţuirea legilor R.D.G. în privinţa obligaţiilor contractate ante unificationem, iar în § 2 -

§ 9 al aceluiaşi articol sunt enumerate contractele care vor fi supuse legislaţiei vest-germane.
Revenind la datele speţei, întrucât vânzarea comercială nu este inclusă în rândul excepţiilor
enumerate de la § 2 - § 9, înseamnă mutatis-mutandis că în cazul de faţă lex causae va fi
legea est-germană, respectiv Legea contractelor economice din 1976 (G.I.W.). Pentru
eventuale detalii, a se vedea O. Căpăţână în op.cit., p.27-29.
126
Marţian I. Niciu, op.cit., p.94.
127
Ibidem, p.95. S-a conturat şi o teorie constitutivă a recunoaşterii, care consideră că
actul de recunoaştere internaţională conferă statului recunoscut calitatea de subiect de drept
internaţional public. Această teorie a fost considerată ca fiind depăşită şi contrară principiilor
fundamentale ale dreptului internaţional deoarece "nu răspunde la câteva întrebări: câte state
trebuie să recunoască statul nou apărut pentru ca el să devină subiect de drept internaţional?
Cum se rezolvă situaţia anacronică în care s-ar afla statul nou care, în acelaşi timp, este
subiect de drept internaţional pentru statele care l-au recunoscut şi n-ar fi subiect de drept
internaţional pentru statele care nu l-au recunoscut?" (Ibidem).
128
Ibidem, p.94.
63
b) neaplicarea legilor statului nerecunoscut ar trebui să conducă, logic, la
aplicarea legilor existente anterior în acel stat sau pe acel teritoriu, fapt care
ar putea conduce la consecinţe nejuste pentru părţi;
c) fiind în prezenţa unor raporturi de drept privat, care nu au nici o legătură cu
participarea statului nerecunoscut la viaţa internaţională, "ar fi injust ca
drepturile persoanelor participante să fie micşorate sau înlăturate pe
motivul că aceste persoane aparţin unui stat nerecunoscut"129;
d) aplicarea legilor unui anumit stat nu poate fi condiţionată de recunoaşterea
sa, deoarece recunoaşterea este dictată, preponderent sau exclusiv, de
interese politice. Tocmai de aceea, condiţionarea aplicării legilor unui stat
de prealabila sa recunoaştere internaţională înseamnă exercitarea unei
imixtiuni în treburile sale interne. 130
C. Conflictul dintre legile statelor în care coexistă mai multe sisteme

legislative (conflictul interprovincial sau interregional).
În principiu, instituţiile dreptului privat sunt reglementate în mod

uniform în legislaţia statelor, neexistând, în această privinţă, diferenţe sau
deosebiri de la o regiune la alta.
Există însă şi state care, datorită particularităţilor şi condiţiilor istorice
concrete ale formării şi evoluţiei lor, ale modului lor de organizare teritorială,
cunosc reglementări diferite ale aceleaşi instituţii de drept de la o provincie la
alta a teritoriului naţional. Asemenea reglementări pot fi mai mult sau mai puţin
apropiate.
Exemple de astfel de state sunt: Statele Unite ale Americi (S.U.A.),
Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, Canada, Spania, Belgia etc.
Având în vedere aceste particularităţi, mai precis existenţa unor legislaţii
la nivelul provinciilor sau regiunilor aparţinând unor state, s-ar putea pune,
fireşte, următoarea întrebare: ce se întâmplă în situaţia în care norma
conflictuală română atribuie, într-o anume situaţie, competenţa de reglementare
legii unui stat în care coexistă mai multe legislaţii, care diferă, din punct de
vedere al conţinutului lor, de la o regiune la alta? Care dintre legile aflate "în
conflict" va trebui aplicată? Cui revine sarcina stabilirii legii competente, forului
sau, dimpotrivă, legii statului la care a trimis norma confliictuală română?
Răspunsul la aceste întrebări îl găsim în art.5 al Legii nr.105/1992.
Potrivit acestui articol, "în cazul în care legea străină aparţine unui stat în care
coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile
aplicabile." Prin urmare, ori de câte ori norma conflictuală română atribuie, într-
o anumită materie, competenţa de reglementare legii unui stat a cărui legislaţie
diferă de la o provincie sau regiune la alta, determinarea legii interne căreia îi
129
D.- A. Sitaru, op.cit., p.41.
130
În acest sens, I. P. Filipescu, vol.I, op.cit., p.47.
64
revine, în concret, competenţa de reglementare se va face pe baza criteriilor şi
principiilor acestui din urmă stat, iar nu după legea română (legea forului).
Soluţia legiuitorului nostru este cât se poate de firească. Într-adevăr, nu
poate fi admis ca o normă conflictuală străină, fie ea şi a forului, să stabilească
competenţa teritorială a legilor (materiale ale) altui stat. Dealtfel, lex fori nu are
nici un interes a o face iar, pe de altă parte, nu este nici pregătită în acest sens,
mai ales când lex fori aparţine unui stat care nu cunoaşte astfel de diferenţieri şi
care, fireşte, nu dispune de regulile şi principiile necesare unui astfel de demers.
Soluţia adoptată de legiuitorul nostru în art.5 (mai sus citat) coincide cu
dispoziţiile existente în această privinţă în legile de drept internaţional privat
aparţinând altor state şi corespunde unei tendinţe general acceptate în acest
domeniu. Astfel, potrivit § 5, parag. (3) din Legea federală austriacă cu privire la
dreptul internaţional privat, din 15 iunie 1978 (Bundesgesetz vom 15. Juni 1978
über das internationale Privatrecht), dacă sistemul legislativ străin cuprinde mai
multe subsisteme legislative (legislaţii regionale), se va aplica acea legislaţie
(locală) care este determinată potrivit regulilor stabilite în acest sens de legea
străină. În absenţa unor asemenea reguli, va fi incidentă legislaţia cu care există
legătura cea mai puterică ("zu der die stärkste Beziehung besteht").131 Observăm
că, spre deosebire de dispoziţia legii române - care omite să precizeze ce se
întâmplă în situaţia în care dreptul străin (la care a trimis norma conflictuală
română) nu cunoaşte reguli de soluţionare a conflictului interprovincial - dis-
poziţia legii federale austriece consacră un criteriu de soluţionare a conflictului
interprovincial străin, atribuind competenţă legii acelei provincii (acelui
teritoriu, land, stat) cu care raportul juridic avut în vedere prezintă cele mai
strânse legături. Cu alte cuvinte, principiul este acela că soluţionarea conflictului
interprovincial se face după regulile consacrate în dreptul statului care cunoaşte
mai multe sisteme legislative care coexistă, iar, doar în absenţa unor asemenea
reguli, se poate apela la instrumentele şi criteriile legii forului, care au, deci, un
caracter subsidiar. 132 Aceasta este soluţia legiuitorului federal austriac, pe care o
131
Redăm textul original al § 5, parag.(3) din Legea federală austriacă de drept
internaţional privat: "Besteht eine fremde Rechtsordnung aus mehreren Teilrechtsordnungen,
so ist die Teilrechtsordnung anzuwenden, auf die die in der fremden Rechtsordnung
bestehenden Regeln verweisen. Mangels solcher Regeln ist die Teilrechtsordnung maßgebend,
zu der die stärkste Beziehung besteht" (subl.ns., D.A.P.).
132
Întrucât art.5 al Legii nr.105/1992 nu consacră un criteriu propriu, subsidiar, de
soluţionare a conflictului interprovincial străin, în doctrină s-a apreciat că "instanţa forului
[instanţa română, a.n.] urmează să ţină seama de ansamblul legislaţiei din acel stat pentru a
stabili legea aplicabilă" (I. P. Filipescu, op.cit., vol.I, p.50). Această soluţie o considerăm de
lege lata ca fiind corectă. Într-adevăr, instanţele noastre nu vor putea soluţiona conflicte
interlocale (interprovinciale) străine după reguli şi criterii proprii, mai întâi pentru că astfel de
reguli şi criterii nu există în legislaţia română, iar, în al doilea rând, pentru că art.5 al Legii
nr.105/1992 impune un principiu fără de excepţie, şi anume că soluţionarea conflictelor
interprovinciale străine se va face potrivit dreptului statului care le cunoaşte. Prin urmare,
legea română nu distinge după cum legea străină prevede in terminis sau nu reguli de
65
considerăm justă. Ea ţine seama atât de interesul primordial al statului care
cunoaşte mai multe sisteme legislative de a-şi stabili, urmărind criterii şi
principii proprii, competenţa teritorială a legilor locale şi de a-şi regla astfel
"conflictele" ce pot apărea între acestea, cât şi, pe de altă parte, de interesul
forului, care, în lipsa unei dispoziţii legale străine care să soluţioneze conflictul
interlocal, va fi nevoit el însuşi s-o facă, pentru a putea astfel determina legea
materială competentă în cauză.
Art.4, parag. (3) din Legea introductivă la Codul civil german
(E.G.B.G.B.) statuează că în cazul trimiterii făcută de legea germană la dreptul
unui stat în care coexistă mai multe (sub)sisteme legislative, fără a desemna
competenţa vreunuia, dreptul acestuia va determina care dintre legislaţii devine
aplicabilă. În cazul în care o asemenea regulă lipseşte, se va aplica legislaţia cu
care situaţia de fapt prezintă cele mai strânse legături ("mit welcher der
Sachverhalt am engsten verbunden ist").133 Din formularea legiuitorului german
rezultă că soluţionarea conflictului interlocal se va face după legea străină numai
dacă dreptul german nu stabileşte el legea (legislaţia) materială aplicabilă: "die
Verweisung auf ausländisches Interlokales Recht dann nicht Platz greifen soll,
wenn schon das deutsche Recht die maßgebliche Teilrechtsordnung
bestimmt."134 Ori, o asemenea desemnare ar putea rezulta, implicit, în cazul
anumitor puncte de legătură, precum: reşedinţa obişnuită (gewöhnlichen
Aufenthalt135), locul comiterii faptei (Tatort), locul situării unui bun (Ort der
soluţionare a conflictului interprovincial (interlocal, interregional). Iar ubi lex non distinquit,
nec nos distinquere debemus. Pe de altă parte, absenţa unor reguli clare, statuate legal, din
dreptul statului care cunoaşte mai multe subsisteme legislative nu trebuie să conducă la
concluzia că astfel de reguli nu pot exista în jurisprudenţa statelor respective sau, dimpotrivă,
ele pot rezulta din analiza obiceiurilor. În ceea ce ne priveşte însă, apreciem că ar fi potrivit de
lege ferenda ca legiuitorul nostru să prevadă - asemeni celui austriac şi german - un criteriu
subsidiar de determinare a legii locale competente ori de câte ori un astfel de criteriu nu
rezultă cu uşurinţă din conţinutul legislaţiei statului care cunoaşte astfel de diferenţieri în
funcţie de provincii sau regiuni teritoriale. O asemenea soluţie ar avea efecte benefice în
practica judiciară, instanţele noastre fiind "degrevate" de sarcina identificării în dreptul străin
a unor criterii de soluţionare a conflictului interprovincial, atunci când asemenea criterii nu
sunt consacrate printr-o dispoziţie legală. În plus, ce va face instanţa română pusă în situaţia
soluţionării unui conflict interprovincial străin, în ipoteza în care nu va reuşi să identifice (în
dreptul străin) vreun criteriu de preferinţă între legile locale concurente ? Iată, deci, utilitatea
stabilirii unui criteriu alternativ în legea forului, criteriu care să servească la soluţionarea
conflictului interprovincial al statului la a cărui legislaţie a trimis lex fori.
133
Redăm textul original al art.4, (3) din E.G.B.G.B.: "Wird auf das Recht eines
Staates mit mehreren Teilrechtsordnungen verwiesen, ohne die maßgebende zu bezeichnen, so
bestimmt das Recht dieses Staates, welche Teilrechtsordnung anzuwenden ist. Fehlt eine
solche Regelung, so ist die Teilrechtsordnung anzuwenden, mit welcher der Sachverhalt am
engsten verbunden ist" (subl.ns., D.A.P.).
134
C.von Bar, Erster Band, op.cit., p.252.
135
Noţiunea de "gewöhnlichen Aufenthalt" nu este legal definită în dreptul
german. Ea presupune ca persoana să aibă centrul existenţei sale pe teritoriul
66
Belegenheit einer Sache) sau locul de încheiere al actelor juridice (Abschlußort
von Rechtsgeschäften). Aceşti factori de localizare pot determina nu numai
statul cu care raportul juridic prezintă legături, ci şi, mai departe, teritoriul
(provincia, regiunea) a cărui lege materială este competentă a-l cârmui.
În pofida dispoziţiei legale amintite, doctrina germană apreciază că
trimiterile normelor conflictuale din partea specială trebuie interpretate ca fiind
făcute la dreptul unui stat ("Recht eines Staates"), incluzând, acolo unde există,
şi dreptul interlocal al acestuia.136 Prin urmare, formularea art.4, parag.(3) din
E.G.B.G.B. evocă o concepţie greşită care trebuie corectată în procesul aplicării
dreptului.137 Se apreciază, totodată, că dreptul german are nevoie de norme
interlocale care să întregească dispoziţiile sale de drept internaţional privat
numai în situaţia în care dreptul străin, aparţinând statului care cunoaşte
diferenţieri legislative teritoriale - la care a trimis norma conflictuală germană - ,
nu dispune de norme proprii de soluţionare a conflictelor interlocale, adică de
norme proprii de "retrimitere internă" (eigenen innerstaatlichen
"Weiterverweisungsnormen").138 Cu alte cuvinte, interesul dreptului german de
a aplica regulile proprii conflictului interlocal străin se limitează la cazul în care,
prin trimiterea dispusă de către norma conflictuală germană, se ajunge la un vid,
adică la imposibilitatea determinării legii competente a cârmui situaţia în cauză.
În rest, apreciază acelaşi autor139, este total nepotrivit ca reglementarea
conflictelor locale să o facă altcineva decât statul căruia îi aparţin şi cărui drept
sunt, natural, supuse.
Aşadar, conflictele interlocale (interprovinciale) vor fi soluţionale pe
baza normelor statului căruia aparţin (interlokale Recht), iar numai în măsura în
care acestea lipsesc se va apela la criteriile forului. Aceasta este poziţia doctrinei
germane şi, în egală măsură, a jurisprudenţei din această ţară.
statului respectiv şi, desigur, să existe o anumită durabilitate în timp a şederii,

care să-i imprime stabilitate şi, drept consecinţă, să contribuie la localizarea
persoanei. În acest sens, v. G. Schotten, op.cit., p.23, unde precizează: "Der
Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist gesetzlich nicht definiert; er verlangt,
daß die Person in dem entsprechenden Staat ihren Daseinsmittelpunkt, d. h.
den Schwerpunkt ihrer Lebensverhältnisse hat, was wiederum auf Dauer
angelegten Aufenthalt voraussetzt."
136
În acest sens, C.von Bar, op.cit., p.252.
137
Ibidem: "Der Formulierung des art.4 III 1 EG liegt deshalb letzlich wohl nur ein
Gedankenfehler zugrunde, den die Rechtsanwendung wird korrigieren müssen."
138
Ibidem. Autorul precizează: "Das deutsche Recht benotigt interlokalrechtliche
Normen zur Verfeinerung seiner internationalprivatrechtlichen Vorschrieften nur in den
Fällen, in denen das verwiesene (bundes-)staatliche Auslandsrecht keine eigenen
innerstaatlichen "Weiterverweisungsnormen" vorrätig hält, oder anders formuliert: in denen
die Verweisung allein durch das deutsche IPR in ein Vakuum führt. Im übrigen aber wäre es
völlig unangemessen, lokale Rechtszuordnungen anders vorzunehmen, als der Staat es tut, um
dessen Recht es geht."
139
Ibidem.
67
Dar la ce instrumente sau la ce principii poate recurge dreptul german
pentru a soluţiona conflictul interlocal dintr-un stat care nu cunoaşte norme
legale în acest domeniu, stat la a cărui legislaţie a trimis norma de conflict
germană? Răspunsul la această întrebare nu este atât de dificil pe cât pare la
prima vedere. Trebuie să pornim de la premisa că nici dreptul german şi nici un
alt sistem naţional de drept nu pot "confecţiona" criterii sofisticate de delimitare
teritorială a legilor aparţinând unui stat străin, iar, pe de altă parte, formularea
unor criterii sau principii generale nu ar putea ţine sema de particularităţile
fiecărui gen de conflict interlocal. De aceea, singura modalitate posibilă este
recurgerea la clasicele puncte de legătură: locul perfectării unui act juridic, locul
situării bunului, locul săvârşirii faptei ilicite cauzatoare de prejudicii, domiciliul
sau reşedinţa persoanei fizice ori sediul persoanei juridice etc. În toate aceste
situaţii, localizarea raportului juridic se va face într-un dublu sens: pe de o parte,
prin indicarea statului al cărui drept este considerat competent în cauză, iar, pe
de altă parte - în cazul în care această localizare este insuficientă - , prin
stabilirea legii locale competente. În acest caz, trimitere făcută de norma
conflictuală germană, într-o anume materie, la legea unui anume stat urmează a
fi înţeleasă ca fiind făcută la legea unui anumit teritoriu naţional (sau a unei
anume provincii). Iată argumentaţia D-lui Profesor Christian von Bar, pe care o
considerăm extrem de sugestivă şi pe care, pentru a nu o denatura prin traducere,
preferăm să o cităm în original: "Erst wenn solch einheitliche Zuordnungen
fehlen, wenn also auch das interlokale Recht des verwiesenen Staates gespalten
ist, muß und kann sich das deutsche Recht Gedanken über die Präzisierung
seiner Anknüpfungsnormen machen. Dann aber liegt es in der Tat auf der Hand,
mit den örtlichen Anknüpfungsmomenten der deutschen IPR-Normen gleich auf
die Teilrechtsordnung "durchzustoßen", auf die man durch jene geführt wird:
Wo es nach deutschen IPR auf das "Recht des Staates" ankommt, in dem ein
Ereignis stattgefunden hat, in dem eine Sache sich befindet oder in dem
Menschen ihren Lebensmittelpunkt haben, da muß man statt "Staat" nur
"Gebiet" und statt "Recht" "Partikularrecht" lesen, und sonst ändert sich nichts.
Die interlokalrechtliche Interessenbewertung ist hier keine andere als die
internationalprivatrechtliche. Interlokales und internationales Privatrecht sind,
wenn es um durch räumliche Verknüpfungen bezeichnetes Auslandsrecht geht,
letzlich identisch, ja das Beispiel der Schweiz zeigt sogar, daß ein Land sein
Internationales Privatrecht weitgehend aus der Sicht seines Interlokalen
("Interkantonalen") Privatrechts betreiben kann"140 (subl.ns., D.A.P.).
Aşadar, dreptul privat interlocal, asemenea dreptului internaţional privat,
cuprinde norme conflictuale proprii, mai precis, norme conflictuale "teritoriale".
Aceste norme sunt necesare atunci când trimiterea făcută de norma conflictuală
la dreptul privat al unui anumit stat nu este, prin ea însăşi, îndestulătoare pentru
a putea determina legea competentă a cârmui raportul juridic dat. Aceasta este
140
Ibidem, p.252-253.
68
deci situaţia când în interiorul unei ordini de drept există diferenţieri teritoriale
din punct de vedere al conţinutului reglementărilor dreptului privat. Astfel de
diferenţieri juridice teritoriale se pot întâlni mai ales când într-o regiune
predomină cutume locale foarte adânc înrădăcinate şi care sunt suficient de
puternice pentru a se "împotrivi" tendinţei de unificare legislativă prin adoptarea
de codificări globalizatoare.141
Mai trebuie amintit faptul că domeniul dreptului privat interlocal poate
suferi, de-a lungul timpului, diverse modificări, dintre care cele mai evidente
sunt cele dictate de scăderea rolului cutumelor locale şi chiar a legislaţiilor
locale, mergându-se până la eliminarea acestora, ca urmare a tendinţei generale
de unificare a diferitelor domenii ale dreptului privat - manifestată tot mai mult
în prezent - , în urma adoptării de norme uniforme având competenţă generală
pe întreg cuprinsul unei ţări.142 Ne grăbim totuşi să precizăm că o asemenea
tendinţă nu trebuie exgerată, mai ales în cazul unor state federale precum
S.U.A., unde diferenţele de reglementare de la un stat la altul sunt deloc
neglijabile şi unde o astfel de tendinţă apare ca fiind chiar exclusă.
În continuare, pentru mai buna înţelegere a modului de soluţionare a
conflictului interlocal, ne propunem să ilustrăm un exemplu concret de conflict
interlocal, mai precis să aducem în atenţie o speţă analizată în doctrina germană,
la care face trimitere Prof.dr.jur. G. Schotten.143 Iată datele speţei:
O femeie născută în anul 1950 în Barcelona (Provincia Catalonia) - din
părinţi catalani - moare la Köln în anul 1992, localitate în care avea ultimul
domiciliu, fără a lăsa vreo dispoziţie de ultimă voinţă. Femeia se căsătorise în
anul 1975 cu un bărbat catalan. La scurt timp după încheierea căsătoriei, soţii s-
au stabilit în Pamplona (Provincia Navarra), iar în anul 1983 ei se mută la Köln.
Din căsătorie nu au rezultat copii. Masa succesorală a defunctei se compune din
bunuri mobile şi imobile aflate, în totalitate, la data deschiderii succesiunii, pe
teritoriul statului german. Ce lege se va aplica devoluţiunii succesorale?
Articolul 25, parrag.(1) din Legea introductivă la Codul civil german
(Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche / E.G.B.G.B.) - legea forului
în speţă - , trimite la legea statului a cărui cetăţenie o avea de cujus. Prin urmare,
dreptul internaţional privat spaniol va fi cel competent să soluţioneze conflictul
interlocal ivit între provinciile aparţinând acestui stat. Soluţionarea acestui
conflict este necesară pentru a putea determina legea civilă a provinciei care se
va aplica devoluţiunii succesorale ("vecindad civil").
În dreptul spaniol, apartenenţa teritorială la o anumită provincie se
dobândeşte încă din momentul naşterii (în funcţie, desigur, de locul naşterii), iar
această apartenenţă este variabilă: "Die Gebietszugehörigkeit wird durch Geburt
erworden und ist wandelbar."144 Ea poate fi schimbată dacă cel în cauză se
141
Ibidem.
142
Ibidem.
143
G. Schotten, op.cit., p. 29-30.
144
Ibidem.
69
stabileşte într-o altă provincie sau, după caz, dacă optează pentru o altă
provincie. Cum însă defuncta din speţă era născută în provincia Catalonia, din
părinţi catalani, ea a dobândit, în virtutea originii sale, apartenenţa teritorială la
Provincia Catalonia, iar această apartenenţă nu s-a schimbat prin faptul mutării
la Navarra. Într-adevăr, potrivit art.14, parag. 5 din C. civ. spaniol, schimbarea
apartenenţei teritoriale - şi, deci, inclusiv a legii teritorial competente - operează
în mod automat în cazul în care o persoană stă cel puţin zece ani neîntrerupt pe
teritoriul altei provincii. Până atunci, adică până la implinirea termenului de zece
ani, schimbarea apartenenţei de la o provincie la alta a Spaniei se poate face
numai printr-o manifestare expresă de voinţă, existând un drept de opţiune în
acest sens.
Defuncta a trăit numai opt ani în Navarra, fără a uza însă de acest drept
de opţiune. Pe cale de consecinţă, ea a rămas aparţinătoare Cataloniei. Este şi
motivul pentru care s-a apreciat că stabilirea în Germania (la Köln) nu a
schimbat nimic.
În concluzie, având ca reper norma conflictuală germană, în calitate de
lex fori, s-a conchis că succesiunea va fi cârmuită de legea catalană. Potrivit
art.13 din legea catalană cu privire la moştenitorii legali, din 25.05.1987, în lipsă
de descendenţi, succesiunea revine, in integrum, soţului supravieţuitor.
Considerăm deosebit de interesantă soluţia la care s-a ajuns în speţa
analizată, cu atât mai mult cu cât masa succesorală era alcătuită nu numai din
bunuri mobile (bewegliches Vermögen), ci şi din bunuri imobile (unbewegliches
Vermögen / Sachen). Ori, în cazul bunurilor imobile, principiul tradiţional în
dreptul internaţional privat este conferirea competenţei legii locului situării
imobilelor, potrivit bine-cunoscutului adagiu "lex rei sitae" sau "lex rei situs".
Deşi acest principiu al dreptului internaţional privat este aproape omniprezent,
fiind consacrat în mai toate legile de drept internaţional privat ale statelor, nu
aceeaşi concluzie se poate desprinde, în materie succesorală, din dispoziţiile
art.25 al E.G.B.G.B., articol intitulat "Rechtsnachfolge von Todes wegen".
Astfel, potrivit parag. (1) al acestui articol, moştenitorii legali vor fi supuşi legii
statului căruia a aparţinut defunctul în momentul morţii sale. Prin urmare, este
lipsită de relevanţă juridică împrejurarea că masa succesorală cuprinde sau nu şi
bunuri imobile. Aşa se explică faptul că legea succesorală catalană s-a aplicat în
speţa de mai sus deşi în masa succesorală a defunctei existau inclusiv bunuri
imobile situate pe teritoriul forului (statului german).
Dacă lex fori ar fi fost legea română, soluţia speţei ar fi fost parţial
diferită. Într-adevăr, potrivit art.66 din Legea nr.105/1992, legea aplicabilă
moştenirii este legea naţională pe care de cujus o avea la data morţii - în ce
priveşte bunurile mobile - şi, respectiv, în privinţa bunurilor imobile, legea
"locului unde fiecare din aceste bunuri este situat." Revenind la datele speţei, s-
ar fi aplicat, cumulativ, legea succesorală catalană, ca lege naţională a defunctei
- care ar fi cârmuit devoluţiunea succesorală legală asupra bunurilor mobile
aparţinând acesteia - şi, în acelaşi timp, ar fi fost incidentă legea succesorală
70
germană - care ar fi cârmuit devoluţiunea succesorală legală asupra bunurilor
imobile din masa succesorală a defunctei.
Aşadar, dacă lex fori ar fi fost legea română, devoluţiunea succesorală
legală din speţă ar fi fost cârmuită, simultan şi concurent, de două legi
succesorale, aparţinând unor state diferite. În prvinţa bunurilor mobile s-ar fi
aplicat (ca în speţă, dealtfel) dreptul spaniol - căruia îi revenea competenţa
soluţionării conflictului interlocal şi, pe această bază, a determinării legii
teritoriale locale competente - , iar în privinţă imobilelor s-ar fi aplicat lex rei
sitae, adică legea germană. În această situaţie suntem în prezenţa unei excepţii
de la caracterul unitar al transmisiunii succesorale.145
145
În acest sens, a se vedea F. Deak, Moştenirea legală, Ed. Actami, Bucureşti, 1994,
p.20. Autorul precizează că "principiul unităţii transmisiunii succesorale poate fi însă
restabilit prin voinţa defunctului manifestată prin testament." În acest sens, art.68 din Legea
nr.105/1992 permite testatorului să supună transmisiunea succesorală a bunurilor sale altei
legi decât cea arătată la art.66 al legii, "fără a avea dreptul să înlăture dispoziţiile ei
imperative." Având ca reper această dispoziţie legală, acelaşi distins autor aprecia - pe bună
dreptate după părerea noastră - că "legea succesorală aleasă de defunct prin testament (care
poate fi şi una dintre cele două prevăzute în art.66, de exemplu, lex patriae) poate guverna nu
numai moştenirea testamentară, dar şi cea legală, când testatorul nu dispune (deloc sau parţial)
de bunurile lăsate moştenire, în cuprinsul testamentului prevăzând numai legea succesorală
aleasă şi, eventual alte clauze, fără incidenţă asupra transmiterii moştenirii (de exemplu,
desemnarea unui executor testamentar, dispoziţii cu privire la funeralii etc.)" - Ibidem,
subl.ns., D.A.P. Ita fit ut în materia devoluţiunii succesorale principiul lex rei sitae (ca şi lex
patriae dealtfel) are o valoare supletivă, aplicăndu-se doar în absenţa unui testament, sau,
dacă de cujus a lăsat testament, în lipsa unei dispoziţii testamentare care să exprime opţiunea
testatorului pentru o altă lege. Prin această posibilitate de opţiune - în limitele stabilite - se
consacră astfel o excepţie de la regula generală în materie de bunuri, prevăzută de art.49.
Potrivit acestui articol, "posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra
bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află
sau sunt situate, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel" (subl.ns., D.A.P.).
Ori, o asemenea dispoziţie este tocmai cea din art.68, alin.1. Nu putem însă încheia fără să
constatăm că în literatura noastră de specialitate s-a exprimat şi un punct de vedere diferit, în
sensul că dreptul de opţiune al testatorului în privinţa legii aplicabile devoluţiunii succesorale
s-ar limita la devoluţiunea succesorală testamentară. O asemenea concluzie se poate
desprinde, credem, din formularea autorului D.- A. Sitaru în op.cit., p.165. Referindu-se la
art.68, alin.1 din Legea nr.105/1992, autorul precizează: "Din acest text rezultă că, în cazul
moştenirii testamentare, normele conflictuale reglementate de art.66 - şi anume atât cea care
plasează moştenirea mobiliară în sfera ultimei legi naţionale a defunctului, cât şi cea care
supune moştenirea imobiliară legii locului situării imobilului - au caracter supletiv, testatorul
putând să facă aplicabilă transmiterii succesorale a bunurilor sale o altă lege, conform voinţei
sale" (subl.ns., D.A.P.). În ceea ce ne priveşte, aşa cum am precizat deja, considerăm prima
opinie ca fiind cea corectă, bazându-ne pe următoarele argumente: a) legiuitorul, în art.68,
vorbeşte despre posibilitatea testatorului de a "supune transmiterea prin moştenire a bunurilor
sale altei legi decât cea arătată în art.66…" (subl.ns., D.A.P.), fără să distingă, în această
privinţă, între devoluţiunea legală şi cea testamentară. Iar ubi lex non distinquit, nec nos
distinquere debemus; b) faptul că testamentul este actul juridic ce exprimă şi materializează
71
În Statele Unite ale Americii normele conflictuale ce determină legea
aplicabilă diferitelor instituţii ale dreptului privat aparţin fiecărui stat membru al
federaţiei. Cu alte cuvinte, mai de grabă putem vorbi despre dreptul internaţional
privat al fiecărrui stat-membru decât despre un drept internaţional privat general
al S.U.A.146
Cu toate acestea, considerăm deosebit de important de subliniat faptul că
normele conflictuale edictate la nivelul fiecărui stat suferă importante restrângeri
sau limitări de natură constituţională. Aceste limitări sunt, în egală măsură,
aplicabile şi în raporturile cu state străine (nemembre ale federaţiei).
Care sunt aceste limitări şi ce funcţii îndeplinesc ele?
Mai întâi, o primă categorie de limitări decurg din acele dispoziţii ale
Constituţiei S.U.A. care garantează drepturile şi libertăţile fundamentale ale
omului (Due Process Clause).147 Aşa cum s-a subliniat, "the Due Process
Clause" evidenţiază controversele raportului dintre întinderea teritorială a puterii
de jurisdicţie aparţinând unui anumit stat şi corectitudinea exercitării acestei
puteri faţă de indivizi.148
O a doua categorie de limitări decurg din consecinţele aşa-numitei
clauze de încredere deplină şi credit reciproc între statele membre ale federaţiei
("Full faith and credit clause"). Prin intermediul acestei clauze se urmăreşte
asigurarea unui echilibru între interesele divergente aparţinând statelor, prin
opţiunea pentru aplicarea unei anumite legi devoluţiunii succesorale, nu trebuie şi nu poate să
conducă la concluzia că acest drept de opţiune s-ar limita la devoluţiunea testamentară.
Asupra caracterului unitar al transmisiunii succesorale şi a excepţiei menţionate, a se
mai vedea D. Chirică, Drept civil. Succesiuni, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p.8; E.-
Safta Romano, Dreptul de moştenire. Doctrină şi jurisprudenţă, Ed. Graphix, Iaşi, 1995, p.
33; M. Eliescu, Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR, Ed. Academiei, Bucureşti,
1966, p.52.
146
În acest sens, a se vedea E. F. Scoles, P. Hay, op.cit., p. 2; p.78 - 135 unde autorii
fac o analiză exhaustivă a conflictelor de legi ivite între statele membre ale federaţiei,
evidenţiind impactul limitărilor de natură constituţională în acest domeniu ("Problems of
Federalism: Constitutional Limitations on Choice of Law") şi folosind o extrem de bogaţă
jurisprudenţă.
147
Sintagma "due process" evidenţiază articolele din Constituţia americană care
garantează drepturile şi libertăţile omului sau, altfel spus, procedurile consacrate de
Constituţie în vederea apărării drepturilor individului. "In the United States, due process or
due process of law are the procedures which are established in the Constitution to protect the
individual's legal riights and liberties" (BBC English-Romanian Dictionary, Ed. Coresi,
Bucureşti, 1997, p. 364).
148
E. F. Scoles, P. Hay, op.cit., p. 78. Cu privire la "due process clause" a se vedea şi
Black's Law Dictionary…, p. 346, unde se precizează că două asemenea clauze pot fi
întâlnite în cuprinsul Constituţiei S.U.A.: una inclusă în al cincilea amendament în legătură cu
guvernarea federală, iar cealaltă în cel de-al 14-lea amendament care asigură protecţia
persoanelor împotriva acţiunilor statelor membre ale federaţiei. Există două aspecte: unul de
natură procedurală, prin care se garantează persoanei aplicarea unor proceduri corecte, şi altul
de natură substanţială, prin care se urmăreşte asigurarea protecţiei proprietăţii persoanei
împotriva intervenţiei guvernamentale nejuste.
72
impunerea obligaţiei de respect reciproc al suveranităţii fiecărui stat membru,
într-un context federal.149 Astfel, legea forului, aparţinând unuia dintre state, se
va aplica părţilor chiar dacă este mai restrictivă sau mai împovărătoare decât
legea altui stat, a cărui aplicare nu ar fi generat consecinţe identice, conţinând
dispoziţii mai favorabile pentru părţile raportului juridic. Pe de altă parte, prin
aplicarea legii forului, lege care diferă faţă de legea locului situării unui bun sau
a locului producerii anumitor efecte sau a domiciliului părţilor raportului juridic,
se poate aduce atingere intereselor altui stat sau altor state "surori". În acest caz,
dacă interesele afectate ale altor state membre ale federaţiei prevalează
interesului forului, clauza de încredere ("Full Faith and Credit") poate impune
forului "să cedeze", renunţând la aplicarea propriei legi raportului juridic în
cauză.
Iniţial, Curtea Supremă a Statelor Unite a folosit clauza de încredere
pentru a impune forului o obligaţie pozitivă, mai precis îndatorirea de a aplica
legea altor state-membre într-un anumit caz. Procedând astfel, Curtea a statuat
că interesul unui stat, materializat în legile proprii, cântăresc uneori mai greu
decât interesul forului de a-şi aplica propria lege raportului juridic.
În decizii mai recente însă, Curtea Supremă a abandonat tendinţa de a
"compara" interesele divergente ale statelor, utilizând clauza ca un factor
negativ, de limitare a aplicării legii forului ("as a negative limitation on the
application of forum law").150 O asemenea manieră de utilizare a clauzei de
încredere pune pe picior de egalitate efectele aplicării acesteia cu limitările
impuse de "due process".151
Full faith and credit clause este prevăzută în art. IV, sec.1 din
Constituţia Statelor Unite. Potrivit acestui articol, "Toată credinţa şi încrederea
trebuie să fie acordate în fiecare stat actelor publice, arhivelor, actelor judiciare,
ale tuturor celorlalte state. Congresul poate, prin legi generale, să determine
modul în care aceste acte, arhive şi acte judiciare trebuie să fie întocmite pentru
a fi doveditoare, cât şi efectele lor."152
Full faith and credit clause - precizează autorii lui Black's Law
Dictionary - "provides that the various states must recognize legislative acts,
public records, and judicial decisions of the other states within the United
States. There are exceptions to this, a major one being that a state need not
recognize a divorce decree of a state where neither spouse was a legal resident.
Doctrine means that a state must accord the judgment of a court of another state
the same credit that it is entitled to in the courts of that state. A judgment or
record shall have the same faith, credit, conclusive effect, and obligatory force
149
E. F. Scoles, P. Hay, idem.
150
Ibidem.
151
Ibidem.
152
Pentru traducerea românească a Constituţiei S.U.A., a se vedea Dr. O. Ţinca,
Constituţii şi alte texte de drept public, Ed. Imprimeriei de Vest, Oradea, 1995, p.705-706.
73
in other states as it has by law or usage in the state from whence taken" (subl.ns.
, D.A.P.).
În încheiere, considerăm necesar să evidenţiem câteva particularităţi ale
conflictelor interlocale (interprovinciale) prin care aceste conflicte se deosebesc
de conflictele de legi propriu-zise.
Mai întâi, conflictele interlocale nu generează probleme de suveranitate,
acestea apărând în interiorul statului suveran. Pornind de la această constatare,
în doctrină s-a apreciat că "elementul de extraneitate din cadrul acestor conflicte
este numai aparent. De aceea, hotărârile judecătoreşti date într-un stat federal se
execută în alt stat membru al federaţiei fără exequatur."153
În al doilea rând, soluţionarea conflictelor interlocale nu se face
totdeauna urmând aceleaşi reguli ca şi în cazul conflictelor de legi propriu-zise.
Astfel, luând ca exemplu materia statutului persoanei fizice, soluţionarea
conflictului propriu-zis de legi în acest domeniu se face apelând la lex patriae,
adică la legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză (legea naţională).
Un asemenea punct de legătură nu poate însă contribui la rezolvarea conflictului
interlocal (interprovincial) pentru simplul motiv că în cazul acestui conflict
cetăţenia participanţilor la un anumit raport juridic este identică. Prin urmare, se
va apela la un alt punct de legătură, la un factor suplimentar de localizare a
persoanei fizice - domiciliul;
În al treilea rând, din punct de vedere al posibilităţii de invocare a
ordinii publice de drept internaţional privat, în cazul conflictelor interlocale este
puţin probabilă o asemenea eventualitate, deoarece, aşa cum am văzut, conflictul
de legi se naşte între în interiorul aceluiaşi stat suveran;
În fine, în ceea ce priveşte retrimiterea, se admite că aceasta nu este
posibilă în cazul conflictelor interprovinciale ori interregionale (interlocale),
"deoarece instanţa va ţine seama de sistemul de drept străin, la care a trimis
norma conflictuală, pentru a stabili care din legile provinciale ori regionale ale
acestui stat se vor aplica."154 S-a exprima şi un alt punct de vedere, în sensul că
retrimiterea nu este posibilă între statele federaţiei, dar putem întâlni o
retrimitere forţată de gradul II, de exemplu, "atunci când norma conflictuală
română trimite la legea unui stat federal, ca lege a cetăţeniei, dacă în acel stat nu
există o lege federală privind statutul personal, ci numai legi ale statelor
componente ale federaţiei…"155 În acest caz, "punctul de legătură cetăţenia
trebuie schimbat cu domiciliul, care operează o trimitere forţată mai departe
(retrimitere de gradul II), la legea statului membru al federaţiei, care va
determina statutul personal."156
D. Conflictul interpersonal.
153
D.-A. Sitaru, op.cit., p. 41.
154
I. P. Filipescu, op.cit., p. 49.
155
D.-A. Sitaru, op.cit., p. 42.
156
Ibidem.
74
Aşa cum remarca Christian von Bar în tratatul său, conflictul
interpersonal sau, ca să folosim formularea autorului, dreptul privat
interpersonal ("Interpersonale Privatrecht") este un domeniu înrudit cu
conflictul interlocal (interprovincial). Ca şi în cazul acestuia din urmă, dreptul
interpersonal (das Interpersonale Recht) încearcă să răspundă la întrebarea: care
dintre legislaţiile aparţinând statului la care a trimis norma conflictuală a forului
urmează să se aplice în cauză? Practic, problema conflictului interpersonal se
pune atunci când, în cadrul unui anumit stat, la care a trimis lex fori, există, într-
un anumit domeniu (sau în anumite domenii), legislaţii diferite a căror
aplicabilitate este determinată de apartenenţa persoanei la o anumită religie sau
comunitate (etnică, de rasă, confesională etc).
Un asemenea conflict este întâlnit mai ales în domeniul dreptului
familiei, în acele ţări în care factorul religios joacă un rol extrem de important,
nu numai în viaţa socială, ci şi în cea juridică. Exemplificativ, s-ar putea aminti
în acest sens anumite sisteme de drept, precum cel mozaic, musulman, hindus
etc.
Soluţionarea conflictului interpersonal se face urmând modelul
soluţionării conflictelor de legi propriu-zise.157 Prin urmare, atunci când norma
conflictuală română, în calitate de lex fori, atribuie competenţa de reglementare,
în materia statutului personal, legii unui stat care cunoaşte asemenea diferenţe de
reglementare în funcţie de apartenenţa sau nu la o anumită comunitate religioasă
sau etnică, va trebui identificată apartenenţa confesională (sau etnică) a
persoanei în cauză, pentru a putea determina, pe această bază, legea materială
aplicabilă.158 Totodată, "atunci când se pune problema executării în România a
unei hotărâri pronunţate de un tribunal confesional din străinătate, instanţa
română de exequatur trebuie să verifice şi competenţa acestui tribunal, în
conformitate cu legea statului unde hotărârea a fost pronunţată" (sunl.ns.,
D.A.P.).159
§ 9. Concluzie generală.
În ciuda aspiraţiei sale internaţionaliste şi chiar în pofida denumirii sale,

dreptul internaţional privat, acest "schwieriges Rechtsgebiet" cum îl numea G.
Schotten, este, fără îndoială, ramură a sistemului naţional de drept al fiecărui
stat. El apare, spunea Mircea Djuvara, "ca o ramură vie şi neînchipuit de
157
În acest sens, H. Batiffol, P. Lagarde, Droit internaţional privé, vol.I, ed.a 8-a,
1993, p.439 şi urm.
158
A se vedea şi D.-A. Sitaru, op.cit., p. 42.
159
Ibidem. Asupra problematicii conflictelor interpersonale, a se mai vedea Ch. von
Bar, op.cit., p.262-269; C. Jugastru, în O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept
internaţional privat român, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca, p. 114-115.
75
sugestivă a dreptului, pentru că el înfăţişează modul cum dreptul se formează în
realitate pe deasupra textelor de lege, căutând numai înfăptuirea practică, spre
folosul tuturor, a unui ideal de justiţie."160
Dreptul internaţional privat, într-o accepţiune generală, dar restrictivă, ar
putea fi definit ca fiind "dreptul aplicabilităţii dreptului" sau "dreptul aplicării
dreptului" (Rechtsanwendungsrecht). În acest sens, acelaşi Christian von Bar
spune: "IPR in diesem engen Sinn ist Rechtsanwendungsrecht für Privatrecht,
und es stellt damit nur einen Ausschnitt aus denjenigen Rechtsvorschriften dar,
über die sich der Privatrechtsverkehr mit dem Ausland (oder zwischen
verschiedenen ausländischen Staaten) vollzieht"161 (sunl. ns., D.A.P.).
Aşadar, având ca reper constatările de mai sus, putem spune că "dreptul
internaţional privat este internaţional prin obiectul său, relaţiile private care
transcend frontierele; el nu este, decât în foarte mică măsură, din punct de
vedere al izvoarelor sale"162 (subl. ns., D.A.P.). Aceasta pare să fie antinomia
fundamentală a dreptului internaţional privat şi sursa "naţionalismului" său.
Reflectând această realitate, Erwin Em. Antonescu scria: "În primul
rând, vom constata o antinomie între menirea lui şi realitatea sub care ni se
înfăţişează; în mod logic el ar trebui să fie supraetatic, într-adevăr internaţional,
comun tuturor popoarelor ale căror membrii trebuie să le cârmuiască şi să le
delimiteze interesele particulare; în realitate, face parte - în starea actuală a
evoluţiei juridice - din fiecare legiuire, e naţional în marea majoritate a
preceptelor sale; totuşi are şi părţi, dacă nu într-adevăr internaţionale, deci
comune tuturor popoarelor, totuşi comune unora dintre ele prin elaborarea de
convenţiuni multilaterale sau tratate bilaterale asupra unora din problemele sale.
De aici va apare o lipsă de omogenitate în soluţiile ce preconizează.
În al doilea rând, nefiind comun tuturor popoarelor, fiecare legiuire în
edictările ce va preconiza asupra acestei materii sau în soluţiile practice ale
jurisprudenţei va asculta de multe ori de mobile proprii, deci edificatorul
normelor juridice din punct de vedere obiectiv - fie el legiuitor sau magistrat -
nu va fi totdeauna neutru, condiţie ce am văzut că e la baza unor bune edictări
de drept; din această a doua mare imperfecţiune va apare ceea ce s-a numit
naţionalismul dreptului internaţional privat."163
160
M. Djuvara, Teoria generală a dreptului (Enciclopedia juridică). Drept
raţional, izvoare şi drept pozitiv, Ed. ALL, Bucureşti, 1995, p. 98.
161
Ch. von Bar, op.cit., p. 2.
162
B. Audit, op. cit., p.4.
163
E. Em. Antonescu, op.cit., p. 17. Autorul defineşte dreptul internaţional privat ca
fiind "un ansamblu destul de heteroclit de adagii, principii sau reguli juridice cu ajutorul
cărora se facilitează, se fac posibile raporturile sociale şi patrimoniale pe terenul juridic între
persoane particulare supuse unor legiuiri diferite" (idem, p. 18).
76
CAPITOLUL II
RAPORTUL JURIDIC DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT
§ 1. Elementul de extraneitate.
77
Elementul de extraneitate - sau elementul străin cum mai este denumit
uneori - reprezintă o împrejurare de fapt cu privire la unul din elementele
raportului juridic şi care face astfel ca acesta să prezinte legături cu unul sau
chiar mai multe sisteme de drept.164
Elementul de extraneitate nu este un element de structură al raportului
juridic, adică un element care să se adauge subiectelor, obiectului şi conţinu-
tului. Practic, elementul de extraneitate poate privi subiectele sau obiectul
raportului juridic, ori anumite circumstanţe de loc care pot influenţa conţinutul
raportului juridic.
Astfel, legat de subiectele raportului juridic distingem ca elemente de
extraneitate: cetăţenia, domiciliul, reşedinţa sau chiar apartenenţa confesională
(în cazul persoanelor fizice), respectiv naţionalitatea, sediul, fondul de comerţ
(în cazul persoanelor juridice).
În privinţa obiectului material al raportului juridic, elementul de extra-
neitate este determinat, în principiu, de localizarea bunurilor (mobile sau
imobile). Astfel, bunul sau bunurile care constituie obiect material al raportului
juridic pot fi situate în străinătate sau, chiar în ţară fiind, pot fi supuse unei legi
şi jurisdicţii străine datorită calităţii speciale a titularului dreptului de proprietate
(o ambasadă sau un consulat străin).
În ceea ce priveşte conţinutul raportului juridic, se ştie că acesta este
alcătuit din totalitatea drepturilor şi a obligaţiilor corelative aparţinând
participanţilor la raportul juridic. Prin urmare, nu credem că există elemente de
extraneitate care să fie legate în mod direct de conţinutul unui raport juridic,
deoarece acesta este imaterial. Cu toate acestea, anumite elemente de
extraneitate pot exercita o influenţă, mai mare sau mai mică, asupra conţinutului
raportului juridic, prin atragerea competenţei legii materiale aparţinând unui
anumit stat, lege care stabileşte natura şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor
persoanelor participante la acest raport. Bunăoară, pot influenţa conţinutul
raportului juridic acele împrejurări de fapt care pot atrage competenţa unei
anumite legi străine, influenţând astfel regimul concret al drepturilor şi obli-
gaţiilor părţilor. Asemenea împrejurări sunt, în cazul actelor juridice: locul de
încheiere al actului sau locul executării acestuia, locul în care debitorul prestaţiei
caracteristice are, la data perfectării contractului, domiciliul sau, în lipsă,
reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul statutar (art.77, alin.2 din Legea
nr.105/1992); locul întocmirii înscrisului constatator al actului (în sens de
instrumentum probationis), care poate diferi de locul realizării acordului de
164
Cu privire la elementul de extraneitate, a se vedea I. P. Filipescu, op.cit., 13 şi urm.;
T. R. Popescu, op.cit., p. 8; D.- A. Sitaru, op.cit., p. 7; M. Jacotă, Curs de drept
internaţional privat, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, p.5; P. A.. Szabo, "Trăsăturile
esenţiale ale elementelor de extraneitate din cuprinsul raporturilor juridice civile", în Studia
Universitatis "Babeş-Bolyai", Series Jurisprudentia, Cluj, 1970, p. 113 şi urm. C. Jugastru, în
O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept internaţional privat, Ed. Argonaut, Cluj-
Napoca, 1998, p.22-23.
78
voinţă. Nu mai puţin, determinarea legii care cârmuieşte actul juridic poate fi
făcută şi pe baza unui element de natură subiectivă - voinţa părţilor. Într-adevăr,
art.73 al Legii nr.105/1992 permite părţilor contractante să aleagă legea care le
va cârmui contractul.
În cazul faptelor juridice, împrejurările de fapt care pot atrage
competenţa unei legi străine sunt: locul comiterii faptei ilicite cauzatoare de
prejudicii (lex loci delicti commisi); locul producerii consecinţelor păgubitoare
ale delictului civil (lex loci laesionis); locul intervenirii anumitor evenimente
naturale de care legea leagă producerea anumitor efecte juridice, precum:
naşterea sau moartea unei persoane, locul producerii unei calamităţi naturale etc.
În materie procedurală elementul de extraneitate poate consta în
competenţă jurisdicţională aparţinând unei instanţe străine ori faptul că hotărârea
judecătorească (sau arbitrală) a fost pronunţată de o autoritate străină.165
În concluzie, ceea ce rămâne esenţial de remarcat este faptul că prezenţa
elementului de extraneitate constituie criteriul fundamental de semnalare a
existenţei raporturilor de drept internaţional privat.
§ 2. Raporturile juridice de drept internaţional privat.
Raporturile de drept internaţional privat sunt, înainte de toate, raporturi

juridice de drept privat, mai precis, raporturi de drept privat care conţin, în plus,
unul sau chiar mai multe elemente de extraneitate.
Într-adevăr, recunoaşterea conflictelor de legi în spaţiu - care presupune,
implicit, posibilitatea aplicării legii aparţinând unui stat străin - este posibilă
numai în cazul raporturilor juridice de drept privat. Numai în aceste raporturi
părţile se găsesc pe o poziţie juridică de egalitate, care, la rândul ei, trebuie să
conducă la consecinţa egalităţii sistemelor de drept cu care raportul juridic dat
prezintă legături prin elementele sale de extraneeitate. Aşa cum sugestiv s-a
remarcat în literatura noastră de specialitate, "egalitatea juridică a părţilor atrage,
implicit, egalitatea sistemelor de drept cărora ele le aparţin, iar între sisteme de
drept aflate "pe picior de egalitate" se poate pune problema care dintre ele se va
aplica raportului juridic în cauză."166 Dealtfel, art.1, alin.fin. din Legea
nr.105/1992 precizează in terminis: "În înţelesul prezentei legi, raporturile de
drept internaţional privat sunt raporturile civile, comerciale, de muncă, de
procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu elemente de extraneitate"
(subl.ns., D.A..P.).
Mai întâi, din formularea legiuitorului nostru rezultă, fără echivoc, că
doar raporturile de drept privat pot constitui obiect de preocupare al dreptului
internaţional privat. Prin urmare, nu se poate pune problema soluţionării unui
conflict de legi - şi cu atât mai mult a unui conflict de jurisdicţii - în cazul
165
În acest sens, D.- A. Sitaru, op. cit., p. 8.
166
Ibidem.
79
raporturilor de drept public, deoarece în aceste raporturi statul acţionează în
temeiul autorităţii sale, în calitate de titular al suveranităţii (de jure imperii).
Aşadar, chiar dacă ar exista anumite elemente de extraneitate într-un raport
juridic aparţinând dreptului public (de exemplu persoana făptuitorului într-un
raport de drept penal are cetăţenie străină sau domiciliul în străinătate), acestea
sunt irelevante din punct de vedere al legii aplicabile acestuia. Instanţele vor
aplica invariabil acestor raporturi juridice legea română, singura competentă.
Altfel spus, în cazul raporturilor de drept public, prezenţa elementului de
extraneitate este lipsită de orice relevanţă juridică, deoarece el nu poate genera
un conflict de legi atâta vreme cât ab initio şi de plano este exclusă posibilitatea
aplicării unei legi străine. În aceste raporturi, "competenţa legislativă" nu poate
diferi de "competenţa jurisdicţională". Întotdeauna instanţa investită cu aplicarea
legii este cea română, iar, fără excepţie, legea ce urmează a fi aplicată de
instanţă este legea română (adică lex fori).167
În al doilea rând, din enumerarea făcută de legiuitor în art.1, alin. fin. al
Legii nr..105/1992 este exemplificativă, iar nu limitativă. Prin urmare, nu numai
raporturile civile, comerciale, de muncă sau de procedură civilă, în măsura în
care conţin elemente de extraneitate, constituie obiect de preocupare al dreptului
internaţional privat, ci, aşa cum însuşi legiuitorul precizează, "şi alte raporturi de
drept privat cu element de extraneitate." Exempli gratia s-ar putea aminti în
167
Legea penală română se va aplica chiar şi în situaţia în care făptuitorul este cetăţean
străin sau apatrid cu domiciliul în străinătate, dacă fapta săvârşită este incriminată atât de
legea penală română, cât şi de legea penală a statului pe al cărui teritoriu a fost săvârşită
(condiţia dublei incriminări) şi dacă, desigur, făptuitorul se află în ţară. Această situaţie este
prevăzută de art.6 din Codul penal, articol care consacră principiul universalităţii legii penale.
Faptul că instanţa penală română este obligată, în acest caz, să verifice dacă fapta pentru care
a fost sesizată este prevăzută ca infracţiune şi de legea penală a ţării unde a fost săvârşită nu
înseamnă că va aplica conţinutul legii penale străine, ci doar o va "asculta" pentru a verifica
dacă condiţia dublei incriminări este îndeplinită. Cu alte cuvinte, instanţa va verifica dacă
condiţiile din ipoteza legii penale române sunt îndeplinite pentru a atrage incidenţa acesteia în
cazul pendent. Altfel spus, incriminarea faptei în străinătate este o condiţie de aplicare a legii
penale române, iar instanţa penală română este obligată să se asigure că această condiţie este
îndeplinită, adică este obligată să aplice legea penală română. Cu privire la universalitatea
legii penale, a se vedea M. Basarab, Drept penal. Partea generală, vol.I, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 1997, p. 69-72. Autorul precizează - şi la această concluzie am vrut să ajungem - că
"legea penală română se aplică cu privire la încadrarea (calificarea) faptei, la sancţiune şi la
limitele ei, la măsuri de siguranţă etc., indiferent de prevederile mai blânde sau mai severe din
legea străină, fiindcă trebuie respectate prevederile acesteia conform principiilor
fundamentale: al legalităţii incriminării şi al pedepsei" (subl.ns., D.A.P.). Iată de ce nu putem
fi de acord cu formularea autorului D.- A. Sitaru când spune (în op.cit., p. 12-13): "Pentru a
verifica îndeplinirea acestei condiţii, sub aspectul incriminării faptei în străinătate, instanţă
penală română trebuie să aplice legea penală străină. În acest caz, legea străină este aplicată de
judecătorul român, dar nu cu titlul de lex causae, ci ca o condiţie a aplicării legii române …"
(subl.ns., D.A.P.). Ori, aşa cum am văzut, legea penală străină nu poate fi aplicată de
judecătorul român nici cu titlu de lex causae şi în alt fel. Condiţia incriminării faptei în legea
penală străină este prevăzută în ipoteza normei române pe care o aplică instanţa română.
80
acest sens raporturile de familie cu elemente de extraneitate ori cele izvorâte
dintr-un contract de transport (intern sau internaţional) sau dintr-un contract de
editare a unei opere literare, ştiinţifice, artistice, în măsura în care, desigur,
conţin elemente de extraneitate etc.
În al treilea rând, aşa cum în mod întemeiat s-a subliniat în doctrina
168
noastră , nu toate raporturile juridice legate de ramurile enumerate aparţin
dreptului privat. Astfel, bunăroară, ltigiile izvorâte din raporturile de muncă pot
privi şi aspecte ce ţin de respectarea normelor de protecţia şi securitatea muncii
sau înlălcarea unor asemenea norme poate fi constatată şi în absenţa unor litigii
de muncă. Obligaţiile decurgând din regimul protecţiei muncii sunt obligaţii
legale (nu contractuale), iar nerespectarea lor poate atrage, de regulă, sancţiuni
administrative şi penale.169
În al patrulea rând, considerăm important de subliniat faptul că în cadrul
soluţionării unor litigii de drept public pot apărea anumite aspecte care, din
punct de vedere al naturii lor, aparţin dreptului privat, putând da astfel naştere la
conflicte de legi în spaţiu. Asemenea chestiuni, datorită legăturii pe care o
prezintă cu raportul juridic de drept public, vor trebui soluţionate în prealabil,
deoarece de modul cum sunt ele soluţionate depinde, într-o măsură mai mare sau
mai mică, soluţia litigiului în ansamblu. Este şi motivul pentru care aceste
chestiuni sunt denumite chestiuni prealabile în litigiile de drept public.170 De
exemplu, o instanţă este sesizată pentru săvârşirea infracţiunii de bigamie de
către o persoană având exclusiv cetăţenie străină. În acest caz, pentru a se putea
pronunţa asupra existenţei infracţiunii de bigamie, instanţa va trebui să rezolve o
"chestiune prealabilă" care aparţine dreptului privat (în speţă dreptului familiei).
În plus, fiind în prezenţa unui element de extraneitate - care constă în cetăţenia
străină a inculpatului -, instanţa va trebui, în prealabil, să soluţioneze conflictul
de legi, stabilind legea competentă a cârmui condiţiile cerute acelui străin pentru
încheierea unei căsătorii ("noi căsătorii"). Or, potrivit normei conflictuale
române din art.18, legea aplicabilă în cauză este legea naţională a străinului (lex
patriae). Dacă, potrivit acestei legi, străinul putea încheia încă o căsătorie,
acesta nu va putea fi condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de bigamie. În caz
contrar însă, infracţiunea de bigamie este consumată din momentul încheierii
noii căsătorii, instanţa urmând a pronunţa o sentinţă de condamnare, aplicănd o
pedeapsă dozată între limitele legale prevăzute în art. 303 din Codul penal.
În mod asemănător, soluţionarea laturii civile a procesului penal, în
măsura în care există elemente de extraneitate în cauză, se va face de către
instanţa penală investită cu soluţionarea procesului penal, instanţă care va aplica
168
D.- A. Sitaru, idem.
169
A se vedea Legea nr. 90/1996, publicată în M. Of., partea I, nr. 157 din 23 iulie
1996, iar pentru comentariul legii, Ş. Beligrădeanu, Legislaţia muncii comentată, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, vol. XXI (3/1996); I. T. Ştefănescu, Dreptul muncii, Ed. Lumina
Lex, Bucureşti, 1997, p. 301 şi urm.
170
D.- A. Sitaru, idem.
81
normele conflictuale române (lex fori). Iar în măsura în care aceste norme
atribuie competenţa unei legi străine, se va aplica această lege.
§ 3. Norma conflictuală.
Dacă conflictele de legi în spaţiu constituie, cum s-a spus, "inima"

dreptului internaţional privat, atunci la fel de firesc apare ca normele dreptului
internaţional privat să fie, în marea lor majoritate, norme conflictuale, adică
norme destinate soluţionării conflictelor de legi.
Prin urmare, norma conflictuală este o normă juridică specifică acestei
ramuri de drept, având drept scop soluţionarea conflictelor de legi.
Norma conflictuală nu cârmuieşte fondul raportului juridic, nu stabileşte
natura şi întinderea drepturilor şi a obligaţiilor corelative aparţinând partici-
panţilor la raportul juridic, lăsând această sarcină în seama normei materiale a
cărei competenţă a atribuit-o.
Altfel spus, norma conflictuală îndeplineşte "misiunea de indicator al
legii aplicabile"171, motiv pentru care mai este cunoscută şi sub denumirea de
normă de trimitere, de atribuţiune, de desemnare172 sau de fixare. Din acest
punct de vedere, normele conflictuale se deosebesc în mod fundamental de cele
materiale, acestea din urmă reglementând fondul relaţiei sociale, convertind-o
astfel într-un raport juridic. Apoi, din punct de vedere al ordinii de aplicare,
normele conflictuale vor avea, logic, întâietate, deoarece atâta vreme cât
conflictul de legi nu este soluţionat - adică, altfel spus, atâta timp cât norma
conflictuală nu a fost aplicată - nu se poate cunoaşte legea materială a statului
căreia îi revine competenţa de reglementare. Aşadar, în cazul în care o instanţă
română este sesizată cu soluţionarea unui litigiu care conţine unul sau mai multe
elemente de extraneitate, ordinea logică a operaţiunilor va fi următoarea: mai
întâi, instanţa îşi va verifica propria competenţă, adică va soluţiona conflictul de
jurisdicţii; apoi, dacă este competentă să soluţioneze cauza, va soluţiona
conflictul de legi, determinând, pe baza normelor conflictuale proprii, legea
materială competentă; în cele din urmă, va pronunţa, prin sentinţă (sau decizie),
soluţia concretă în litigiu, tranşând fondul acestuia, având ca reper legea
materială astfel determinată.
Din punct de vedere al izvorului lor, normele conflictuale aparţinând
sistemului nostru de drept sunt întâlnite, în marea lor majoritate, în Legea nr.
105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.
Norme conflictuale pot fi însă întâlnite şi în convenţii internaţionale ratificate de
statul român. Am putea aminti în acest sens Convenţia prin reglementarea
conflictelor de legi în materie de căsătorie, adoptată la Haga la 12 iunie 1902.173
171
E. Em. Antonescu, op.cit., p. 284.
172
Ibidem.
173
România a ratificat această convenţie la 03 iunie 1904 prin D.(L.) 873, publ. M. Of.
49 din 03.06.1904. La aceeaşi dată au fost ratificate şi alte două convenţii: Convenţia privind
82
Potrivit art.1 al acestei Convenţii, "dreptul de a contracta o căsătorie este regulat
după legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi, afară numai dacă vreo
dispoziţiune a acestei legi nu se referă în mod expres la o altă lege." Altfel spus,
convenţia amintită consacra o normă conflictuală uniformă, supunând, în lipsă
de stipulaţie contrară, condiţiile de fond cerute pentru încheierea unei căsătorii
legii naţionale a fiecăruia dintre viitorii soţi (lex patriae). Aceeaşi regulă este
consacrată şi de art.18, alin.1 al Legii nr.105/1992. Articolul 5, alin.1 al
Convenţiei impune, în privinţa formei încheierii căsătoriei, aplicabilitatea legii
statului pe al cărui teritoriu a fost încheiată, în următoarea formulare: "Va fi
recunoscută pretutindeni ca valabilă, în ceea ce priveşte forma, căsătoria
contractată conform cu legea ţării în care a avut loc"174 (locus regit actum).
Art.19, alin.1 al Legii nr.105/1992 consacră acelaşi principiu.
reglementarea conflictelor de legi şi de jurisdicţii în materie de despărţenie şi de separaţie de

corp şi Convenţia privind reglementarea tutelei minorilor, ambele adoptate la Haga la 12 iunie
1902. A se vedea şi O. Cojocaru, R. Frăteanu, F. Bejan, Repertoriul actelor normative
privind relaţiile internaţionale şi cooperarea internaţională a României (1883-1996), Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 8 şi 526. Menţionăm însă că data semnării acestor trei
convenţii la Haga este trecută eronat în această lucrare (la 30 mai 1902) în loc de cea corectă
12 iunie 1902. În acest sens, a se vedea locaţia http://www.hcch.net
174
Articolul 2 al Convenţiei stabileşte că legea locului de încheiere ("de contractare") a
căsătoriei poate interzice străinilor încheierea unei căsătorii care contravine dispoziţiilor ei
privitoare la:
1) consangvinitate sau cuscrie în gradul în care căsătoria este absolut oprită;
2) împiedicarea absolută de a se căsători a celor vinovaţi de adulter, când căsătoria
unuia din ei s-a desfăcut din cauza acestui fapt;
3) împiedicarea absolută de a se căsători a celor condamnaţi pentru a fi atentat
împreună la viaţa soţului sau a soţiei unuia dintre ei.
Ne simţim obligaţi să precizăm că această convenţie este foarte puţin amintită şi ana-
lizată în literatura străină, ea fiind, practic, înlocuită cu o nouă convenţie, adoptată la Haga la
14 martie 1978: Convenţia cu privire la celebrarea şi recunoaşterea validităţii căsătoriilor
("Convention on celebration and recognition of the validity of marriages"). Convenţia
consacră, în articolul 2, în privinţa cerinţelor de formă ale încheierii căsătoriei, acelaşi
principiu: lex loci celebrationis. Numai că art.3 stabileşte imperativ că o căsătorie trebuie
încheiată: (1) dacă viitorii soţi îndeplinesc condiţiile materiale cerute de legea internă
aparţinând statului de celebrare, iar unul dintre ei posedă cetăţenia acelui stat sau are reşedinţa
obişnuită pe teriroriul acestuia; sau (2) dacă fiecare dintre viitorii soţi îndeplineşte cerinţele
materiale ale legii interne competentă potrivit normelor conflictuale aparţinând statului pe al
cărui teritoriu urmează a fi încheiată căsătoria. În privinţa condiţiilor de validitate ale
căsătoriei, art.9 al Convenţiei consacră principiul că o căsătorie considerată ca fiind valabilă
potrivit legii locului de încheiere, trebuie să aibă aceeaşi valoare pentru toate statele părţi la
această convenţie. Tot astfel, căsătoria încheiată în faţa agentului diplomatic sau consular, în
concordanţă cu legea acestuia, trebuie privită ca fiind valabilă de toate statele părţi la
convenţie, cu condiţia ca încheierea să nu fie prohibită de statul pe al cărui teritoriu s-a
celebrat. Potrivit art.11, un stat nu poate refuza recunoaşterea unei căsătorii decât atunci când,
la data încheierii căsătoriei şi potrivit legii sale -
(1) unul dintre soţi era deja căsătorit; sau
(2) soţii erau înrudiţi, prin sânge sau adopţie, în linie directă sau ca frate şi soră; sau
83
Din punct de vedere al structurii sale, norma conflictuală este alcătuită
din următoarele elemente175:
a) conţinutul normei conflictuale, care ne indică materia sau instituţia
juridică pe care o cârmuieşte. Din acest punct de vedere, normele
conflictuale pot fi clasificate în mai multe categorii: norme conflictuale
care cârmuiesc statutul persoanei fizice (art.11-17 din Legea nr.105/1992);
norme conflictuale care reglementează conflictele de legi în materia
căsătoriei şi divorţului (cuprinse în art.18-24 din aceeaşi lege); norme
conflictuale cu privire la bunuri (întâlnite în cap.V al legii), la moştenire
(cap.VI al legii), la actul juridic (art.69 şi urm.) etc. Uneori normele
conflictuale pot diferi, din punct de vedere al conţinutului lor, chiar în
aceeaşi materie. Astfel, dacă ne referim la instituţia căsătoriei, întâlnim
norme conflictuale diferite în funcţie de aspectul avut în vedere. Bunăoară,
condiţiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei sunt supuse unei
anumite norme conflictuale (cea prevăzută în art.18, alin.1 al Legii
nr.105/1992), în vreme ce forma încheierii căsătoriei este cârmuită de o
normă conflictuală distinctă, cea prevăzută de art.19, alin.1 al legii. Nu mai
puţin, efectele căsătoriei sunt cărmuite de norma conflictuală din art. 20.
b) legătura normei conflictuale este acea parte componentă a acesteia care
indică legea aplicabilă materiei cuprinsă în conţinutul normei. "Materia
respectivă - spune Dl. Prof. Dr. Doc. Tudor R. Popescu - trebuie să fie
"localizată" în spaţiul juridic al autorităţii unei anumite legi (în sensul de
legislaţie a unei ţări sau de sisteme de drept), iar pentru a efectua această
localizare, deci pentru a determina legea competentă a cârmui această
materie, norma conflictuală trebuie să utilizeze un anumit criteriu, cu care
să delimiteze câmpul de aplicare în spaţiu al legilor în prezenţă şi să arate
care dintre acestea va cârmui domeniul respectiv."176
(3) unul dintre soţi nu îndeplinea vârsta minimă cerută pentru încheierea căsătoriei,
neobţinând nici dispensa necesară în acest scop; sau
(4) unul dintre soţi nu dispunea de capacitatea mentală de a consimţi la încheierea
actului căsătoriei; sau
(5) unul dintre soţi nu a consimţit în mod liber la încheierea căsătoriei.
România nu a aderat până în prezent la această convenţie.
175
Autorul T. R. Popescu apreciază că norma conflictuală este alcătuită din trei
elemente, respectiv: "conţinutul, legătura cu un sistem de drept, care se concretizează printr-
un punct de legătură cu acel sistem de drept şi legea aplicabilă astfel determinată" (Tudor R.
Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994, p.22.). În ceea ce ne priveşte,
considerăm însă că o normă conflictuală nu poate cuprinde, ca element structural distinct,
"legea aplicabilă". Norma conflictuală trimite la o anumită lege naţională, adică atribuie, într-
un anumit domeniu, competenţa unei anume legi, dar ea nu poate include această lege. Legea
la care a trimis norma conflictuală este efectul aplicării normei conflictuale, iar nu elementul
său.
176
Ibidem, p.23.
84
Legătura normei conflictuale poate indica în mod direct competenţa legii
aparţinând unei anumite ţări, care să se aplică într-un anumit domeniu177, sau, de
cele mai multe ori, folosind o formulare abstractă, stabileşte în mod general
(abstract) modul determinării legii competente.178
Legătura normei conflictuale contribuie la localizarea raportului juridic
prin intermediul punctului de legătură. Aşa cum s-a subliniat, punctul de
legătură "constituie criteriul concret prin care se stabileşte legătura dintre
raportul juridic (conţinutul normei conflictuale) şi un anumit sistem de drept
(care constituie legea aplicabilă - lex causae - în speţă). Altfel spus, punctul de
legătură este "conţinutul" legăturii."179
Pornind de la natura lor, punctele de legătură pot fi clasificate în:
a) puncte de legătură fixe, al căror specific constă în faptul că nu pot fi
deplasate sau schimbate, în scopul atragerii competenţei altui sistem de
drept decât cel iniţial competent. Intră în această categorie următoarele
puncte de legătură: locul situării bunului imobil; locul comiterii faptei
ilicite cauzatoare de prejudicii; locul încheierii contractului (sau actului
juridic în general) etc. Caracterul fix al acestor puncte de legătură rezultă
din însăşi natura lor intrinsecă, care le face nesusceptibile de schimbare;
177
Un exemplu de indicare directă a legii aparţinând unei anumite ţari este norma
conflictuală cuprinsă în art.12, alin.2 din Legea ne.105/1992. Potrivit acestuia, "legea
naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă
cetăţenie, este legea română." În acest caz, legătura normei conflictuale trimite direct la legea
română, singura competentă a reglementa starea şi capacitatea cetăţenilor români, indiferent
dacă aceştia mai posedă sau nu şi cetăţenia altui stat. Cu alte cuvinte, cetăţenia constituie
factorul exclusiv de localizare a persoanelor ce deţin cetăţenia română, în materia stării şi
capacităţii lor. Tot astfel, art. 14, alin.2 al Legii nr. 105/1992 stabileşte că legea română este
cea competentă să reglementeze ocrotirea împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume,
săvârşite în România.
178
Marea majoritate a normlor conflictuale recurg la o formulă generală pentru
determinarea legii competente, nenominalizând ab initio o lege naţională anume. Stabilirea în
concret a legii competente se va face prin localizarea raportului avut în vedere, cu ajutorul
punctului de legătură respectiv. Am putea aminti, ca exemplu, norma conflictuală cuprinsă în
art. 11, potrivit căruia "Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt
cârmuite de legea sa naţională, afară numai dacă, prin dispoziţii speciale, nu se prevede
altfel." Să remarcăm, în treacăt, formularea imprecisă a legiuitorului nostru, folosită în partea
finală a articolului de lege citat. Astfel, starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei
fizice sunt supuse legii sale naţionale, afară numai dacă, prin dispoziţii speciale, se prevede
altfel, iar nu - formulare greşită - "nu se prevede altfel". Un alt exemplu de legătură formulată
în mod abstract (general) este cea din art.19 al legii, care supune forma încheierii căsătoriei
legii statului pe al cărui teritoriu se celebrează. Şi exemplele ar putea continua… Mai
subliniem că, aşa cum îndreptăţit s-a precizat în literatura noastră de specialitate, "indicarea
generală cuprinde implicit limitele aplicării dreptului propriu şi a dreptului străin. Legătura
normei conflictuale sub forma indicării generale se numeşte formulă de fixare" (I. P.
Filipescu, op. cit., p. 35.).
179
D.- A. Sitaru, op. cit., 18.
85
b) puncte de legătură mobile (variabile), care pot suferi, în decursul timpului,
schimbări, natura lor permiţând acest lucru. Intră în această categorie,
exemplificativ, puncte de legătură ca: cetăţenia, domiciliul, locul situării
bunului mobil, sediul persoanei juridice. Trebuie însă precizat că din cauza
mobilităţii acestor puncte de legătură, ele nu pot asigura, prin ele însele,
determinarea legii competente, pentru aceasta fiind necesară şi localizarea
lor în timp. Bunăoară, nu este deloc suficient să stabilim că bunul mobil va
fi cârmuit le legea statului pe al cărui teritoriu acesta se găseşte (lex rei
sitae), deoarece, datorită naturii sale, un asemenea bun se poate găsi,
succesiv, pe teritoriul mai multor state. De aceea, este absolut necesar ca
atunci când urmează să stabilim legea aplicabilă unui asemenea bun să
avem în vedere un anumit moment. În acest sens, art.52 al Legii
nr.105/1992 stabileşte următoarea regulă: "Constituirea, transmiterea sau
stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt
cârmuite de legea locului unde acesta se afla în momentul când s-a produs
faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv" (
subl.ns., D.A.P.). Alteori însă, tot datorită caracterului susceptibil de
modificare, un punct de legătură mobil nu poate, singur, determina legea
competentă a guverna o anumită materie, trebuind apelat la un punct de
legătură (mobil) suplimentar. Astfel, norma conflictuală din art.11, care
stabileşte aplicabilitatea legii naţionale180 a persoanei fizice în materia
stării, capacităţii şi relaţiilor sale de familie, nu mai este suficientă atunci
când persoana fizică avută în vedere a dobândit între timp şi cetăţenia altui
stat. Cu alte cuvinte, cetăţenia, fiind un punct de legătură mobil, nu poate
asigura localizarea juridică a persoanei care a mai dobândit între timp o
cetăţenie.181 De aceea, legiuitorul, în norma conflictuală din art.12, alin.3,
stabileşte puncte de legătură subsidiare, adică puncte de legătură care să se
aplice doar în cazul în care punctul de legătură principal (cetăţenia
persoanei) nu este în măsură să asigure localizarea juridică a persoanei
fizice în materia stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale acesteia.
În concluzie, norma conflictuală, prin unitatea funcţională a elementelor
sale structurale, stabileşte, urmărind principii şi reguli proprii sistemului de drept
180
Reamintim că legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în
cauză (art.12 din Legea nr.105/1992).
181
Problema nu se pune în cazul cetăţenilor români, cărora legea română le este direct
aplicabilă, indiferent dacă au dobândit sau nu şi cetăţenia altui stat, iar în caz afirmativ,
indiferent de numărul de cetăţenii străine dobândite şi chiar indiferent de statul pe al cărui
teritoriu şi-au stabilit domiciliul sau reşedinţa obişnuită. Cu alte cuvinte, aşa cum am mai
arătat, în cazul cetăţenilor români cetăţenia constituie factorul de localizare exclusivă în
materia stării, capacităţii şi relaţiilor lor de familie, iar în cazul străinilor, factorul de
localizare principal. Într-adevăr, în cazul străinului care posedă mai multe cetăţenii (evident,
străine) va trebui apelat la un alt punct de legătură care să determine localizarea acestuia.
Acest punct de legătură este domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa (art.12, alin.3 din Legea
nr.105/1992).
86
căruia aparţine, legea aplicabilă diferitelor materii şi instituţii ale dreptului
privat. Dacă conţinutul normei conflictuale (Anknüpfungsgegenstand) reflectă
materia sau instituţia juridică pe care o cârmuieşte ori, altfel spus, categoria
raporturilor juridice aferente acesteia, în schimb, legătura normei conflictuale,
materializată prin punctul de legătură (Anknüpfungspunkt), legea aplicabilă
materiei cuprinsă în conţinutul normei.
§ 4. Exemple de puncte de legătură (Anknüpfungspunkte /

connecting factors / facteurs de rattachement / criterie di collega-
mento).
În cele ce urmează, nu ne propunem prezentarea sau analiza exhaustivă

a tuturor punctelor de legătură întâlnite în dreptul internaţional privat român -
aceasta urmând a fi făcută în cadrul volumului II al prezentei lucrări, consacrat
părţii speciale -, ci doar amintirea exemplificativă a câtorva puncte de legătură,
pentru a înţelege mai bine "mecanismul" lor, insistând, eventual, asupra acelor
puncte de legătură care constituie obiect de opţiune diferită din partea legislaţiei
statelor în privinţa determinării legii aplicabile anumitor materii.
Cetăţenia, aşa cum am văzut deja, constituie punctul de legătură
exclusiv în materia stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale cetăţenilor români
şi punctul de legătură principal în materia stării, capacităţii şi relaţiilor de
familie ale cetăţenilor străini. Dealtfel, marea majoritate a ţărilor de pe
continentul nostru au consacrat în mod explicit cetăţenia ca punct de legătură în
domeniul statutului individual şi familial al persoanei fizice.
Sistemul de drept a cărui competenţă a fost atribuită - cu ajutorul acestui
punct de legătură - pentru a cârmui statutul persoanei fizice este cunoscut sub
denumirea de lex patriae. Aşadar, lex patriae este legea statului căruia aparţine
persoana fizică prin cetăţenie şi care are "îndreptăţirea" de a fi aplicată statutului
său individual şi familial. În dreptul internaţional privat român, lex patriae
constituie regula atunci când vorbim despre statutul persoanei fizice, aşa cum
rezultă dealtfel din dispoziţiile art.11 corob. cu art. 12, alin.1 al Legii nr.
105/1992. De la această regulă pot exista însă derogări dacă acestea sunt
prevăzute în mod explicit. În literatura noastră de specialitate s-a apreciat că un
exemplu de o astfel de dispoziţie derogatorie s-ar găsi în art.12, alin. 4, potrivit
căruia dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se va aplica legea domiciliului
acesteia sau, în lipsă, legea reşedinţei.182 În ceea ce ne priveşte însă, considerăm
că în ipoteza de faţă nu suntem în prezenţa unei veritabile excepţii de la art.11 al
Legii nr.105/1992, deoarece art.12, alin.4 din aceeaşi lege are în vedere situaţia
în care lex domicilii se aplică din cauza imposibilităţii "naturale" de aplicare a
legii cetăţeniei, imposibilitate datorată absenţei acesteia, adică apatridiei. Era,
dealtfel, firesc ca legiuitorul să prevadă pentru un asemenea caz o normă
182
D.- A. Sitaru, op.cit., p.133.
87
conflictuală subsidiară, care, prin însăşi existenţa ei, nu poate consacra o
excepţie de la norma conflictuală principală, ci doar stabili legea ce urmează a se
aplica într-o situaţie în care norma conflictuală principală devine inaplicabilă din
motive obiective. Considerăm că în prezenţa unei veritabile excepţii am fi putut
fi dacă norma conflictuală principală - care consacră principiul lex patriae - ar fi
fost susceptibilă de aplicare dacă o dispoziţie specială, derogatorie, nu ar fi
impus, într-o situaţie dată, opţiune pentru un alt punct de legătură (domiciliul
sau, în lipsă, reşedinţa).
Cetăţenia reprezintă punct de legătură, servind astfel la determinarea
legii competente, şi în alte materii. Astfel, potrivit art.66 din Legea nr.105/1992,
transmisiunea succesorală a bunurilor mobile, oriunde acestea s-ar afla, este
cârmuită de legea naţională pe care persoana decedată o avea la data morţii. De
asemenea, în materia competenţei jurisdicţionale, calitatea de cetăţean român
poate atrage, în unele cazuri, competenţa instanţelor române (art.150, pct.1 şi 2
din Legea nr.105/1992).
În ţările de common law, precum şi în alte ţări (Argentina, Brazilia,
Danemarca, Guatemala Norvegia etc.) domiciliul reprezintă punctul de legătură
în funcţie de care se determină legea care va guverna statutul persoanei fizice,
adică starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale acesteia (lex domicilii ).
În aceste ţări, domiciliul nu este un simplu element de identificare a
persoanei fizice, prin localizarea acesteia în spaţiu, ci, în egală măsură, un factor
ce exprimă legătura de apartenenţă prezumată între individ şi o anumită putere,
sau, mai precis, între individ şi stat, cu sistemul de drept aferent.183
În sistemul de common law conceptul de domiciliu exprimă o legătură
mult mai stabilă între o anumită persoană şi un anumit teritoriu supus unei
anumite suveranităţi. În acest sens, profesorii americani Eugene F. Scoles şi
Peter Hay precizează că în multe domenii ale conflictelor de legi se simte
nevoia identificării unei legături personale şi persistente între un individ şi o
anumită putere sau arie geografică. Dar cea mai stabilă dintre toate legăturile
posibile - apreciază autorii amintiţi - , în sistemul anglo-american de common
law, este considerat a fi domiciliul.184 Domiciliul exprimă o relaţie continuă şi
durabilă (nedeterminată în timp) care "leagă" un individ de un anumit loc, numit
adesea "casa" sa. Datorită stabilităţii şi caracterului său continuu, domiciliul este
adesea privit ca exprimând legătura personală cea mai semnificativă pe care un
individ o poate avea cu un anumit loc ("the most significant personal
relationship an individual has to a place").185
183
Cu privire la originile conceptului de domiciuliu în ţările de common law, a se
vedea Nygh, "The Reception of Domicil into English Private Internaţional Law", 1
Tasmanian U. L. Rev. 555 (1961). A se vedea şi P. M.. North, Cheshire's Private
Internaţional Law, ninth edition, London, 1974; E. F. Scoles şi P. Hay, op.cit., p.162 şi urm.
184
Ibidem.
185
Ibidem.
88
O celebră definiţie a domiciliului, foarte cunoscută şi populară în ţările
de common law, des citată în motivările instanţelor, a fost formulată de juristul
american Story în anul 1883.186 Pentru a nu o denatura prin traducere, redăm în
continuare definiţia domiciliului în original, astfel cum a fost formulată de Story:
"That is properly the domicile of a person where he has his true, fixed,
permanent home and principal establishment, and to which, whenever he is
absent, he has the intention of returning." Ceea ce se poate remarca este
faptul că această definiţie este pe cât de simplă şi accesibilă, pe atât de
atrăgătoare. Dacă aluzia la cuvântul "home" pare a fi generatoare de echivoc,
lucrurile se lămuresc în ultima parte a definiţiei celebrului autor, de unde rezultă
că domiciliul nu este pur şi simplu "casa" unei persoane, ci acea "casă" la care,
oriunde în altă parte s-ar afla, aceasta trăieşte cu intenţia - prezumată - de
reîntoarcere. De aceea, pentru a primi calificarea de domiciliu, "casa" unei
persoane trebuie să fie "his true, fixed, permanent home and principal
establishment…"
Aşadar, în sistemul de common law domiciliul presupune întrunirea
cumulativă a două elemente de natură diferită:
• unul de natură obiectivă, care exprimă faptul de a locui cu caracter
permanent într-un anumit loc;
• unul de natură subiectivă, care exprimă intenţia prezumată a persoanei de a
avea într-un anumit loc domiciliul său. Aceasta înseamnă că în orice alt loc
s-ar găsi şi oricât ar dura această şedere, ea este prezumată a trăi cu intenţia
de reîntoarcere la "his (her) true and permanent home".
O altă definiţie a domiciliului, asemănătoare, în esenţă, cu cea a lui
Story, este cea formulată în Statele Unite ale Americii în Restatement187,
186
Această definiţie a lui Story poate fi găsită în monografia acestuia intitulată
"Conflict of Laws", ediţia a 8-a, apărută în anul 1883, § 41.
187
Restatement of Law este o culegere doctrinară a principalelor reglementări,
tendinţe jurisprudenţiale şi doctrinare, ordonată pe domenii ale dreptului, fără a avea însă un
caracter oficial. Este întocmită de Institutul American de Drept. Autorii lui Black's Law
Dictionary definesc "Restatement of Law" ca fiind "a series of volumes authored by the
American Law Institute that tell what the law in a general area is, how it is changing, and
what direction the authors (who are leading legal scholars in each field covered) think this
change should take; for example, Restatement of the Law of Contracts; Restatement of the
Law of Torts. The various Restatements have been a formidable force in shaping the
disciplines of the law covered; they are frequently cited by courts and either followed or
distinguished; they represent the fruit of the labor of the best legal minds in the diverse fields
of law covered" (subl. ns., D. A. P.). A se mai vedea şi Ch. von Bar, op. cit., p. 433, nota 458,
unde precizează: "Das Restatement ist eine private wissenschaftliche Arbeit ohne offiziellen
oder offiziősen Charakter; es ist gleichwohl von erheblichen Einfluß gerade auch auf die
Rechtsprechung." Cel de al doilea Restatement of Law (1971) a optat pentru formula aplicării
legii străine când aceasta este justificată, realizând ceea ce Kahn-Freund numeau "the right
line between excess of rigidity… and excess of flexibility" (Kahn-Freund, "General
Problems of Private Internaţional Law", Hague Academy, 143, Recueil des Cours 468 (1974-
89
Second, Conflict of Laws, §§ 11, 12 (1971): Domicile is a continuing
relationship for an indefinite period which relates the individual to a place we
most often call "home".188
"By domicil - spunea Lord Cranworth în anul 1858 - we mean home,
the permanent home, and if you do not understand your permanent home I'm
afraid that no illustrations drawn from foreign writers will very much help you
to it"189 Aşadar, în sistemul de common law, pentru dobândirea domiciliului ales
("domicil of choice") nu este deloc suficientă stabilirea faptică sau rezidenţa pe
un teritoriu aparţinând unui anumit sistem de drept, ci, în egală măsură, mai
trebuie să existe intenţia persoanei de a rămâne acolo în mod permanent: "there
must be the act and there must be the intention."190 Prin urmare, stabilirea într-
un anumit loc (teritoriu) trebuie să aibă un caracter permanent (stabil), iar
intenţia trebuie să fie neechivocă (neîndoielnică). Semnificative în acest sens
sunt cuvintele folosite de Lord Chelmsford: "The present intention of making a
place a person's permanent home can exist only where he has no other idea than
to continue there without looking forward to any event, certain or uncertain,
which might induce him to change his residence. If he has in his contemplation
some event upon the happening of which his residence will cease, it is not
correct to call this even a present intention of making it a permanent home. It is
rather a present intention of making it a temporary home, though for a period
indefinite and contingent."191
În doctrina britanică se precizează că domiciliul este cârmuit de cinci
principii fundamentale:
1. Orice persoană are un domiciliu ("every person must have a domicil"). Prin
urmare, nimeni nu poate fi lipsit de domiciliu şi, drept consecinţă, dreptul englez
conferă fiecărei persoane, încă din momentul naşterii, un domiciliu. Acesta este
domiciliul de origine ("domicil of origin"). Fiecare copil are, din momentul
naşterii, ca domiciliu de origine domiciliul tatălui său (dacă este un copil
legitim) sau domiciliul mamei sale (dacă nu este un copil legitim). "It is a settled
principle - spunea Lord Westbury într-un caz de speţă - that no man shall be
without a domicile, and to secure this result the law attributes to every
individual as soon as he is born the domicil of his father, if the child is
legitimate, and the domicil of the mother if illegitimate. This has been called the
III); Kegel, "Begriffs- und Interessenjurisprudenz im Internationalen Privatrecht", Festschrift

für Lewald 259, 270 (1953); Kegel, Internationales Privatrecht, ed. a şasea, 1987, 80-82.
188
E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., p. 163.
189
Whicker v. Hume, 1858, 7 H.L. Cas.124, p.160 cit. de P. M. North în Cheshire's
Private International Law…, p. 161.
190
Munro v. Munro (1840), cit. de P. M. North în op.cit., p. 161.
191
Moorhouse v. Lord (1863) H.L. Cas. 272, p. 285-286, cit. de P. M. North, în op. cit.
p. 162.
90
domicil of origin, and is involuntary."192 Prin urmare, atâta vreme cât domiciliul
unui copil legitim este cel al tatălui acestuia, iar, pe de altă parte, domiciliul
aparţinând tatălui copilului poate coincide cu cel al tatălui acestuia din urmă,
rezultă, pe cale de consecinţă, că domiciliul de origine poate fi transmis mai
multor generaţii de persoane, chiar dacă unele dintre acestea nu au trăit niciodată
în ţara domiciliului lor de origine.193 Ceea ce rămâne însă esenţial este faptul că
nici o persoană, legal, nu poate fi lipsită de domiciliu, chiar dacă, în fapt, nu
dispune de o "casă". Bunăoară, cum s-a spus, un om poate fi hoinar sau chiar
marinar care să nu aibă nimic în afara cabinei în care se adăposteşte, adică să fie
lipsit de o casă, dar, cu toate acestea, el nu poate fi lipsit şi de un domiciliu. De
aceea, legea trebuie să recurgă la ficţiuni şi să distingă, astfel, între domiciliul de
origine şi cel ales.194
Domiciliul de origine, spre deosebire de cel ales, nu poate fi pierdut
printr-o simplă renunţare voluntară. Pierderea domiciliului de origine se va
putea produce doar ca efect al dobândirii unui domiciliu ales şi doar din acest
moment. În acest sens, edificatoare este următoarea speţă (Bell v. Kennedy195):
Mr. Bell s-a născut în Jamaica din părinţi scoţieni domiciliaţi în
Jamaica. În anul 1828 el se căsătoreşte în Jamaica. În anul 1837, la împlinirea
vârstei de 35 de ani, el părăseşte definitiv Jamaica, plecând în Scoţia, unde tră-
ieşte împreună cu soacra sa, încercând să găsească o moşie unde să se poată sta-
bili. El reuşeşte să dobândească în anul 1839 o proprietate, dată de la care i s-a
recunoscut domiciliul ca fiind în Scoţia. Dar până la această dată Bell a fost
nedecis cu privire la locul unde urma să se stabilească, ezitând, în această
privinţă, între Scoţia, Anglia sau, eventual, chiar o altă regiune. Motivul ezitării
sale de a se stabili imediat în Scoţia era determinat, în special, de vremea rea şi
schimbătoare din Scoţia, mult diferită de cea din Jamaica. Problema care s-a
ridicat în această speţă a fost cea a determinării domiciliului său în septembrie
1838, data morţii soţiei sale. Casa Lorzilor ("The House of Lords") a stabilit că
Domnul Bell nu şi-a pierdut, la acea dată, domiciliul său de origine din Jamaica.
Din această speţă rezultă ce rol important în stabilirea domiciliului ales
al unei persoane joacă factorul subiectiv - intenţia de stabilire în mod permanent
şi pentru o perioadă indefinită în mintea persoanei în cauză: "It must be a
residence fixed not for a limited period or particular purpose, but general and
indefinite in its future contemplation."196 O asemenea intenţie de stabilire
exclude cu desăvârşire orice dubiu sau ezitare din partea persoanei avută în
vedere, aşa cum a existat în speţă.
192
Udny v. Udny (1869) cit. de J. H. C. Morris, The Conflict of Laws, second edition,
London, Stevens and Sons, 1980, p. 15-16.
193
În acest sens, J. H. C. Morris, în op. cit., p. 16.
194
Ibidem.
195
Ibidem.
196
Udny v. Udny (1869), cit. de J. H. C. Morris, în op. cit., p. 20.
91
Principiul obligativităţii unui domiciliu a fost impus din raţiuni exclusiv
practice, constând în necesitatea "legării" fiecărei persoane de un anumit sistem
de drept, adică din nevoia localizării juridice a persoanei.197
2. O persoană nu poate avea simultan două sau mai multe domicilii ("no
person can at the same time have more than one domicil…"198 Şi această regulă
este impusă din acelaşi considerent al localizării juridice a persoanei.199 Într-
adevăr, dacă atunci când impune obligativitatea domiciliului scopul urmărit de
legiuitor este "racordarea" fiecărei persoane la un anumit sistem naţional de
drept, atunci, evident, din aceleaşi raţiuni trebuie impusă şi unicitatea
domiciliului. Pe de altă parte, domiciliul asigură localizarea juridică a persoanei
şi în cazul statelor care cunosc diferenţieri legislative teritoriale, determinând
astfel, în funcţie de provincia, regiunea sau statul federat pe teritoriul căruia se
află, legea locală competentă a cârmui materia pentru care constituie punct de
legătură.
3. Un domiciliu care există este prezumat a avea un caracter continuu atâta
vreme cât nu s-a făcut dovada dobândirii altui domiciliu. Prin urmare, sarcina
dovedirii schimbării domiciliului unei anumite persoane incumbă, în toate
cazurile, celui ce pretinde sau afirmă acest lucru. Legat de această prezumţie, în
literatura engleză de specialitate s-a afirmat că ea poate avea de multe ori un
caracter decisiv, mai ales atunci când dovezile prezentate sunt contradictorii sau
vagi, astfel încât devine imposibil de a stabili, pe baza lor, intenţia reală a
197
Ibidem.
198
Ibidem. În acelaşi sens, v. şi Cheshire's Private International Law…, p. 167.
199
În sistemul nostru de drept domiciliul este reglementat, în principal, în Decretul
nr.31/1954 (art. 12-15) şi în Codul familiei (art.26, 100, 102, 122, 147). Articolul 13 din
Decretul nr.31/1954 defineşte domiciliul ca fiind locuinţa statornică şi principală a persoanei
fizice. Şi sistemul nostru de drept consacră in terminis unicitatea domiciliului (art.13 din
Dec.nr.31/1954), ca unul din caracterele juridice ale acestuia. În acest sens, în doctrina noastră
s-a preciizat: "Unicitatea domiciliului este acel caracter juridic special al acestui atribut de
identificare care exprimă ideea că, în dreptul nostru, fiecare persoană fizică poate avea şi are
un singur domiciliu. Dacă o persoană are o singură locuinţă statornică, acolo este şi domiciliul
său; dacă are două sau mai multe locuinţe, chiar statornice, una singură dintre ele, şi anume
cea principală, va fi domiciliul" (E. Lupan, în E. Lupan, D. A. Popescu, Drept civil.
Persoana fizică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 123-124.).
Ne simţim obligaţi să precizăm că nu toate sistemele de drept consacră şi impun
unicitatea domiciliului. Astfel, § 7 (2) din Codul civil german (B.G.B.) statuează că domiciliul
poate fi, în acelaşi timp, în mai multe locuri: "Der Wohnsitz kann gleichzeitig an mehreren
Orten bestehen." Tocmai de aceea, legiuitorul german preferă domiciliului ca punct de
legătură reşedinţa obişnuită a persoanei ("gewöhnlichen Aufenthalt"), considerată mult mai
complexă. În acest sens, Profesorul german Christian von Bar (în tratatul citat, vol.I.)
precizează: "Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt ist vielschichtiger." Resedinţa
obişnuită constituie în dreptul internaţional privat german punct de legătură subsidiar faţă de
cetăţenie ("Ersatzanknüpfung für die Staatsangehörigkeit") în unele domenii (ca statutul
persoanei, în domeniul dreptului familiei, precum şi în materie succesirală), în timp ce în
altele (materia obligaţiilor de întreţinere, ocrotirii minorilor şi cea a ocrotirii circuitului
juridic) ea este punct de legătură principal ("Primäranknüpfung").
92
persoanei care locuieşte într-un anumit loc. În aceste situaţii, ţinând seama de
prezumţia continuităţii domiciliului, instanţele vor decide în favoarea existenţei
domiciliului.200
4. Domiciliul indică conexiunea cu un sistem teritorial de drept. Faptul că
domiciliul exprimă conexiunea cu un singur sistem teritorial de drept nu trebuie
să conducă, în mod necesar, la ideea unui sistem care să impună reguli identice
pentru toate categoriile de persoane. Bunăoară, un asemenea sistem ar putea fi,
spre exemplu, cel din India, care cunoaşte reglementări diferite, aplicabile
fiecare unei anume părţi a populaţiei, în funcţie de apartenenţa religioasă a
persoanei ori în funcţie de rasa sau casta căreia îi aparţine, dar, cu toate acestea,
el este sistemul teritorial al Indiei, care este incident fiecărei persoane care îşi
are domiciliul pe teritoriul acestui stat, în pofida faptului că într-o anumită
situaţie se poate aplica legea hindusă, în timp ce în alta legea musulmană.201
Concluzia a fost valabilă şi în cazul anumitor ţări orientale, precum
Egiptul, unde, în cadrul vechiului sistem al capitulanţilor, englezii au format
comunităţi privilegiate separate, nesupuse jurisdicţiei locale, cârmuite, în
materia statutului persoanei, de legea engleză. La început, judecătorii englezi,
urmând o cale greşită, au considerat că un englez care locuia în mod permanent
în Egipt nu dobândea domiciliul egiptean dacă era membru al unei comunităţi
privilegiate, câtă vreme instanţa sub a cărei jurisdicţie intra şi legea căreia îi era
supus nu aparţineau suveranităţii teritoriale în a cărei stăpânire locuia. Pentru a
dobândi un domiciliu egiptean, s-a spus că el trebuie să nu mai locuiască numai
într-o comunitate separată, ci trebuie să se integreze în comunitatea şi modul
general de viaţă al locuitorilor nativi. Această premisă falsă a fost expusă în
litigiul Casdagli v. Casdagli, în care Casa Lorzilor a demonstrat că legea
aplicabilă englezului în Egipt era, în adevăratul sens al cuvântului, legea egip-
teană teritorială, deoarece era legea pe care ţara în care se afla domiciliul
permitea să fie aplicată anumitor persoane domiciliate pe teritoriul său.202
5. Legea în funcţie de care se determină domiciliul este legea engleză.203 În
acest sens s-a spus: "the domicil of a person is to be determined according to the
English and not the foreign concept, of domicil."204 Cu alte cuvinte, calificarea
noţiunii de domiciliu se va face, de către instanţele britanice, după legea engleză
(lex fori), iar nu după cea străină. Privind lucrurile din perspectiva sistemului de
common law, această regulă poate fi considerată ca fiind firească, mai ales dacă
avem în vedere funcţia pe care o îndeplineşte domiciliul în ţările de common
law, respectiv aceea de stabilire a apartenenţei persoanei, în privinţa statutului
perosnal, la un anumit stat, cu sistemul de drept aferent acestuia. Altfel spus,
domiciliul îndeplineşte pentru sistemul de common law funcţia similară
200
În acest sens, P. M. North, op. cit., p. 168; J. H. C. Morris, op. cit., p. 17-18.
201
P. M. North, op. cit., p.167-168.
202
Ibidem.
203
Ibidem, p. 169.
204
Ibidem.
93
cetăţeniei pentru marea majoritate a ţărilor de pe continentul nostru. Aşadar,
indiferent dacă domiciliul este invocat - în faţa instanţelor engleze - ca fiind pe
teritoriul Regatului Unit sau într-o altă ţară, judecătorul englez va califica
noţiunea de domiciliu (din legătura normei conflictuale) după propria concepţie
despre domiciliu, adică având ca reper unic concepţia de common law asupra
domiciliului. De aceea, este posibil ca o anumită persoană să nu fi îndeplinit
formalităţile administrative pentru dobândirea domiciliului într-o anumită ţară,
cerute de legea acesteia, şi totuşi instanţa engleză sesizată poate aprecia că
domiciliul persoanei în cauză se află pe teritoriul ţării respective dacă, chiar în
lipsa autorizaţiilor sau formalităţilor cerute în acest scop de legea locului,
persoana în cauză a îndeplinit condiţiile pentru dobândirea domiciliului ales
potrivit concepţiei de common law.205
Nu putem însă să nu remarcăm faptul că, din acest punct de vedere,
sistemul de common law se diferenţiază faţă de cel întâlnit în celelalte state de
pe continentul nostru, nu numai printr-o viziune proprie asupra conţinutului
noţiunii de domiciliu, dar şi printr-o normă de drept internaţional privat diferită
cu privire la legea după care se face calificarea punctului de legătură cu ajutorul
căruia se determină legea care va cârmui statutul persoanei fizice. Astfel,
bunăoară, dacă în sistemul nostru de drept acest punct de legătură îl reprezintă
cetăţenia, iar "determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea
statului a cărui cetăţenie se invocă" (art.12 din Legea nr.105/1992), în schimb, în
sistemul de common law punctul de legătură în această materie îl reprezintă
domiciliul, iar determinarea domiciliului de face întotdeauna după legea statului
de common law.206
205
În acest sens, în literatura engleză de specialitate se precizează fără echivoc: "For
the purposes of a rule of the conflict of laws, domicile means domicile in the English sense".
Chestiunea locului unde o persoană îşi are domiciliul - apreciază acelaşi autor - se rezolvă
prin determinarea domiciliului în acord cu legea engleză. Astfel, persoanele domiciliate în
Anglia îşi pot adesea schimba domiciliul, dobândind un domiciliu ales în Franţa, fără însă a
îndeplini formalităţile cerute în acest scop, la data respectivă, de legea franceză. Şi invers, o
persoană domiciliată în Franţa poate dobândi un domiciliu englez ("domicil of choice"),
indiferent dacă legea franceză l-ar putea sau nu considera ca fiind domiciliat în Anglia (J. H.
C. Morris, The Conflict of Laws, second edition, London, Stevens and Sons, 1980, p. 18). O
excepţie pare totuşi să existe de la această regulă "de fier" a determinării domiciliului unei
persoane, indiferent de ţara în care ar putea fi situat, potrivit concepţiei legii engleze. Astfel,
Legea engleză privind recunoaşterea divorţurilor şi separaţiilor legale (de corp), din 1971
(Recognition of Divorces and Legal Separations Act 1971 ) se referă, în materia pe care o
reglementează, la domiciliul într-o ţară în sensul legislaţiei acesteia ("domicile in a country in
the sense of that country's law"). În acest sens, J. H. C. Morris, idem, p. 19.
206
În doctrina enngleză se apreciază că există trei feluri de domicilii: "domicile of
origin", adică domiciliul de origine, care, aşa cum am văzut deja, este domiciliul atribuit de
lege copilului în momentul naşterii sale; "domicile of choice", adică domiciliul ales, pe care
orice persoană cu capacitate deplină îl poate dobândi prin întrunirea cumulativă a celor două
elemente ale sale: "residende" şi "intention"; "domicile of dependency", adică domiciliul
persoanelor care nu au împlinit vârsta de 16 ani şi a celor cu tulburări minatale, care, aşa cum
94
În plan internaţional a existat o preocupare constantă pentru reglarea
raporturilor dintre cele două mari sisteme (unicele dealtfel) de derminare a legii
care să cârmuiască statutul personal şi familial al persoanei fizice, lex domicilii
şi lex patriae, preocupare materializată în Convenţia de la Haga privind
reglarea conflictelor între legea naţională şi legea domiciliului, adopatată la
15 iunie 1955.207
Convenţia stabileşte următorele reguli:
a) când statul pe al cărui teritoriu persoana interesată îşi are domiciliul
impune aplicarea legii sale naţionale, iar statul a cărui cetăţean este această
persoană stabileşte aplicarea legii domiciliului, orice stat contractant va
aplica dispoziţiile de drept intern ale legii domiciliului (art.1);
b) când statul pe al cărui teritoriu persoana domiciliată îşi are domiciliul şi
statul al cărui cetăţean este această persoană prescriu, ambele, aplicarea
sugerează şi denumirea sa, este dependent de domiciliul altei persoane, schimbându-se, de

obicei, odată cu acesta din urmă (J. H. C. Morris, idem, p.14.).
207
Cu privire la textul acestei convenţii, a se vedea locaţia: http://www.hcch.net.
Convenţia a fost adoptată cu prilejul celei de a şaptea sesiuni a Conferinţei de drept
internaţional privat de la Haga. Deşi convenţia a fost semnată de cinci state (Belgia, Franţa,
Luxemburg, Olanda şi Spania) şi ratificată de două (Olanda, la 22 decembrie 1960 şi Belgia,
la 2 mai 1962), ea nu a intrat până în prezent în vigoare. Pentru unele studii şi articole apărute
în legătură cu această convenţie, a se vedea: H. Batiffol, "Principes de droit internaţional
privé (traitant notamment la Convention Renvoi)", Recueil des Cours de l'Académie de droit
internaţional de La Haye, vol.97, 1959, II, p.431 şi urm. (în spec. p.485); N. Bentwich,
"Recent Developments of the Principle of Domicil in English Law", Recueil des Cours de
l'Académie de droit internaţional de La Haye, vol.87, 1955, I, p. 121 (în spec. p. 133.); A.
Bucher, "Staatsangehörigkeits- und Wohnsitzprinzip. Eine rechtsvergleichende Übersicht",
Annuaire suisse de droit internaţional, vol. XXVIII, 1972, p. 76; CONSEIL DE L'EUROPE -
Recommandation 269 (1960) relative a la Convention de La Haye pour régler les conflits
entre la loi nationale et la loi du domicile - Assemblée consultative, Douzième session
ordinaire (Deuxième partie), Textes adoptés par l'Assemblée, Strasbourg, 1960; H. Dölle,
"Die 7. Haager Konferenz", Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht,
1952, p. 161; INSTITUT DE DROIT INTERNAŢIONAL, "Le renvoi en droit internaţional
privé (procès-verbaux de la discussion du Rapport de M. Maridakis)", Annuaire de l'Institut
de droit internaţional, vol.49, tome II, Session de Salzbourg, 1961, p. 272; M. A. Jagmetti,
"Die Anwendung fremden Kollisionsrechtes durch den inländischen Richter, Beitrag zum
schweizerischen internationalen Privatrecht", Zürich, 1961; F. Korkisch, "Der Anteil der
nordischen Länder an den Fragen des internationalen Privatrechts (III Haager Konferenzen,
Renvoi, Parteiautonomie, Űbergang des Eigentums)", Zeitschrift fűr ausländisches und
internationales Privatrecht, 1958, p. 613; J. Laube, "Wohnsitz und Staatsangehörigkeit als
Anknüpfungsbegriffe im internationalen Privatrecht (Wandel in ihrem gegenseitigen
Verhältnis)", Zürich, 1961, vol. XX; A. Lilar & J. van der Gucht, "Conférence de droit
internaţional privé, I - Septième session; II - Session spéciale", Revue de droit internaţional et
de droit comparé, vol. 29, 1952, p. 107; F. A. Mann, "Der gewöhnliche Aufenthalt im
internationalen Privatrecht. Ein Beitrag zur Rechtsvereinheitlichung", Juristenzeitung, 1956,
p. 466; H. Nagel, "Aspects actuels de la notion de résidence habituelle et de domicile en droit
internaţional privé; Echanges franco-allemands", Revue de la Chambre officielle de
Commerce franco-allemande, 1959, No 17, p. 18 şi 28.
95
legii domiciliului, orice stat contractant va aplica dispoziţiile de drept
intern ale legii domiciliului (art. 2);
c) când statul unde persoana interesată este domiciliată şi statul al cărui
cetăţean este această persoană stabilesc, ambele, aplicarea legii naţionale,
orice stat contractant va aplica dispoziţiile de drept intern ale legii naţionale
(art. 3);
d) nici un stat contractant nu se obligă să aplice regulile de mai sus atunci
când reglementările sale de drept internaţional privat nu impun aplicarea, în
cazul dat, nici a legii domiciliului şi nici a legii naţionnale (art. 4).
În cadrul Convenţiei întâlnim şi o definiţie a domiciliului, formulată în

articolul 5. Potrivit acestuia, domiciliul "este locul unde o persoană îşi are
reşedinţa în mod obişnuit, fără ca aceasta să depindă de cea a unei alte persoane
sau de sediul unei autorităţi." Prin urmare, se are în vedere domiciliul liber ales,
care implică existenţa intenţiei din partea persoanei în cauză de a avea
domiciliul într-un anumit loc (pe teritoriul unui anumit stat).
Potrivit articolului 6 al Convenţiei, aplicarea legii desemnată ca fiind
competentă, având în vedere normele amintite mai sus, va putea fi totuşi
înlăturată, de către oricare stat contractant, dacă prin aplicarea ei se aduce
atingere ordinii publice de drept internaţional privat a unui stat contractant. De
asemenea, art.7 al Convenţiei stabileşte că dispoziţiile acesteia nu sunt aplicabile
când statul de domiciliu al persoanei interesate sau statul al cărui cetăţean este
această persoană nu este un stat contractant.
În concluzie, se poate spune că această convenţie exprimă preocuparea
statelor membre ale Conferinţei de drept internaţional privat de la Haga pentru
eliminarea disfuncţionalităţilor ce pot apărea în acest domeniu, prin stabilirea
unor dispoziţii comune cu privire la reglementarea conflictelor dintre legea
naţională şi legea domiciliului. Faptul că această convenţie nu a intrat până în
prezent în vigoare208 demonstrează totuşi că statele nu sunt dispuse să renunţe
foarte uşor la aplicarea normelor conflictuale proprii în materia statutului
persoanei fizice.
În dreptul internaţional privat român domiciliul constituie punct de
legătură - subsidiar faţă de cetăţenie - în materia stării civile, capacităţii şi
relaţiilor de familie ale străinilor persoanei fizice. Cu toate acestea, aşa cum este
cunoscut deja, starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale cetăţenilor români
sunt guvernate de legea română, ca lege naţională, indiferent dacă aceştia au
dobândit sau nu şi cetăţenia altui stat şi chiar indiferent de statul pe al cărui
teritoriu şi-au stabilit domiciliul. De aceea, putem spune că localizarea juridică a
cetăţenilor români, din punct de vedere al statutului lor personal, se face prin
208
Articolul 10 al Convenţiei stabileşte că aceasta va intra în vigoare în a şaizecea zi de
la depunerea celui de-al cincilea instrument de ratificare. Ori, până în prezent convenţia a fost
ratificată doar de două state (Olanda şi Belgia).
96
intermediul cetăţeniei, care constituie punctul de legătură exclusiv în acest
domeniu.
Domiciliul constituie punct de legătură subsidiar şi în alte materii.
Astfel, în lipsa alegerii de către părţile contractante sau de către autorul actului
unilateral a legii care să-l guverneze, actul juridic (unilateral sau contractul) va fi
localizat prin recurgerea la criteriu obiectiv: "legea statului cu care prezintă le-
găturile cele mai strânse" (art.77, alin.1 şi art.69, alin.2 din Legea nr.105/1992).
Iar potrivit art.77, alin.2 din aceeaşi lege "Se consideră că există atare legături cu
legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii
contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa, ori fondul de comerţ
sau sediul statutar" (subl. ns., D. A. P.).
Totodată, dacă părţile contractante dintr-un contract de vânzare
mobiliară nu au convenit asupra legii aplicabile, acesta va fi supus, potrivit
art.88 din lege, "legii statului în care vânzătorul are, la data încheierii
contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul de comerţ
sau sediul social" (subl.ns., D.A.P.).
În materia competenţei jurisdicţionale, domiciliul sau reşedinţa pârâtului
în România atrag competenţa instanţelor judecătoreşti române (art.149, pct.1 din
Legea nr.105/1992). Totodată, instanţele judecătoreşti române sunt competente,
printre altele, dacă "reclamantul din cererea de pensie de întreţinere are
domiciliul în România" (art.149, pct.3 / subl.ns., D.A.P.). Nu mai puţin,
domiciliul unei persoane în România poate atrage, în anumite materii,
competenţa exclusivă a instanţelor noastre judecătoreşti. Astfel, art.151 din lege
se referă la:
• actele de stare civilă întocmite în România şi care privesc persoane
domiciliate în ţara noastră (pct.1);
• încuviinţarea adopţiei, dacă cel ce urmează a fi adoptat este cetăţean român şi
are domiciliul în România sau este apatrid cu domiciliul în ţara noastră
(pct.2);
• tutela şi curatela unei persoane domiciliate în România, cetăţean român sau
apatrid (pct.3);
• interdicţia judecătorească a unei persoane cu domiciliul în România (pct.4);
• desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei, precum şi la alte litigii dintre
soţi - exceptând cele legate de imobile situate în străinătate -, "dacă, la data
cererii, ambii soţi domiciliază în România, iar unul dintre ei este cetăţean
român sau străin fără cetăţenie" (pct.5 / subl.ns., D.A.P.);
• moştenirea lăsată de o persoană cu ultimul domiciliu în ţara noastră (pct..6).
În literatura engleză se apreciază că legea domiciliului persoanei este
cea care va cârmui, în principiu, următoarele materii: condiţiile esenţiale de
validitate ale actului căsătoriei, drepturile şi îndatoririle reciproce ale soţior,
inclusiv cele care privesc regimul bunurilor soţilor ("the proprietary rights of
97
husband and wife"209), divorţul şi nulitatea căsătoriei, raporturile dintre părinţi şi
copii, tutela, legitimitatea, legitimarea şi adopţia, succesiunea (legală şi
testamentară) având ca obiect bunuri mobile.
Aşa cum s-a putut constata, în dreptul internaţional privat român
domiciliul, ca punct de legătură în materia statutului persoanei fizice, deşi
subsidiar cetăţeniei, este preferat reşedinţei. Altfel spus, reşedinţa are un caracter
subsidiar faţă de domiciliu, care, la rândul lui, este subsidiar cetăţeniei. Trebuie
însă precizat că tendinţa actuală în domeniu, reflectată mai ales în plan
internaţional210, este aceea a folosirii tot mai frecvente a reşedinţei obişnuite a
persoanei fizice, considerată a fi mai relevantă pentru localizarea acesteia în
materia statutului personal, datorită continuităţii şi persistenţei şederii într-un
anumit loc, chiar dacă lipseşte intenţia neechivocă a persoanei de stabilire
permanentă. O astfel de preferinţă ar putea fi explicată şi prin faptul că
domiciliul comportă accepţiuni diferite de la un sistem legislativ la altul şi chiar,
nu mai puţin, de la o instanţă la alta.
Aşa cum s-a remarcat în doctrina americană, reşedinţa obişnuită a
persoanei fizice - "habitual residence" - "has resisted definition even more
than domicile, it does connote actual residence plus some continuity and
persistence even though it does not involve the intended permanence or
emphasis on expressed intend often associated with domicile"211 (subl. ns.
D.A.P.).
Deosebirea dintre domiciliu şi reşedinţa (sau reşedinţa obişnuită a) unei
persoane rezidă în faptul că aceasta din urmă necesită simpla prezenţă fizică a
persoanei într-un anumit loc, ca "locuitor", în vreme ce domiciliul presupune, pe
lângă prezenţa fizică în acel loc, şi intenţia persoanei respective de a-şi stabili
acolo domiciliul: "domicile requires bodily presence in that place and also an
209
P. M. North, op.cit., p.160; J. H. C. Morris, op.cit., p.14.
210
În acest sens, s-ar putea aminti Convenţia de la Haga privind reglarea conflictelor
dintre legea naţională şi legea domiciliului (1955), care, aşa cum am văzut, defineşte în art.5
domiciliul persoanei ca fiind locul unde aceasta îşi are reşedinţa în mod obişnuit, dacă nu
depinde de cel al unei alte persoane sau de sediul unei autorităţi; Convenţia de la Haga cu
privire la forma testamentelor (1961); Convenţia de la Haga privind recunoaşterea divorţurilor
şi separaţiilor legale (1970); Convenţia de la Haga privind jurisdicţia, legea aplicabilă şi
recunoaşterea hotărârilor privind adopţiile (1965); Convenţia de la Haga privind administrarea
internaţională a averilor persoanelor decedate (1973); Convenţia de la Haga privind legea
aplicabilă obligaţiilor de întreţinere (1973); Convenţia de la Haga privind legea aplicabilă
regimurilor matrimoniale (1978); Convenţia de la Haga privind celebrarea şi recunoaşterea
validităţii căsătoriilor (1978); Convenţia de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii
internaţionale de copii (1980); Convenţia de la Haga asupra accesului internaţional la justiţie
(1980), etc. În toate aceste convenţii internaţionale conceptul de reşedinţă obişnuită ("habitual
residence") este folosit într-o accepţiune asemănătoare domiciliului din ţările de common law.
A se mai vedea în acest sens, E. F. Scoles, P. Hay, op.cit., p.177; Mann, "Der "gewöhnliche
Aufenthalt" im Internationalen Privatrecht", 1956, Juristenzeitung 466 (Mann's Beiträgeb
zum internationalen Privatrecht 25-38 (1976).
211
E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., p.176-177.
98
intention to make it one's domicile."212 Poate şi de aici poate rezulta motivul
preferinţei acordată în ultimul timp reşedinţei obişnuite a persoanei fizice. Aşa
cum s-a spus în doctrină, pentru a evita problemele nedorite ce pot izvorî din
accepţiunea engleză a conceptului de domiciliu, precum şi nesiguraţa înţelesului
şi probaţiunii intenţiei subiective, legislaţiile europene mai recente213, inclusiv
Convenţiile de la Haga, folosesc frecvent termenul de reşedinţă obişnuită a
persoanei fizice.214 Aceasta este considerată a fi centrul vieţii personale şi
familiale a persoanei: "Habitual residence, consistent with the purpose of its use,
identifies the center of a person's personal and family life as disclosed by the
facts of the individual's activities."215 Prin urmare, reşedinţa (sau reşedinţa
obişnuită) a unei persoane este considerată a fi acolo unde aceasta locuieşte în
mod stabil, fie şi chiar pentru o perioadă determinată, fără intenţia de stabilire
permanentă. În raport cu reşedinţa obişnuită, domiciliul apare ca fiind un
adevărat "sediu central" al persoanei fizice, îndeplinind funcţia de localizare
teritorială a acesteia în raport cu autorităţile guvernamentale sau judiciare ale
unui anumit stat. În acest sens, s-a spus: "… what the law means by domicile is
the one technically preeminent headquarters, which as a result either of fact or
fiction every person is compelled to have in order that by aid of it, certain rights
and duties which have attached to it by the law may be determined"216 (subl.ns.,
D.A.P.).
În concluzie, în concepţia de common law domiciliul nu este altceva
decât reşedinţa sau şederea de facto a persoanei într-un anumit loc, însoţită - sau
mai bine zis întregită - de intenţia de stabilire a domiciliului în acel loc. În acest
sens, Curtea Supremă a Statelor Unite, într-un caz de speţă, a statuat: "domicile
is a residence at a particular place accompanied with positive or presumptive
proof of an intention to remain there for an unlimited time."217
Pentru ca resedinţa unei persoane să poată fi considerată reşedinţa
obişnuită a acesteia nu este suficient simplul fapt al şederii într-un anumit loc.
Aşa cum rezultă din Rezoluţia (72) I din 18 ianuarie 1972 a Comitetului de
Miniştrii al Consiliului Europei (regula nr.9), în stabilirea caracterului obişnuit
212
Ibidem, p. 178.
213
A se vedea, spre exemplu, art. 20 din Legea federală elveţiană cu privire la dreptul
214
E. F. Scoles, P. Hay, idem, p. 177.
215
Ibidem.
216
Bergner & Engel Brewing Co. v. Dreyfus, 172 Mass. 154, 157, 51 N.E. 531, 532
(1898) cit. de E. F. Scoles, P. Hay, idem, p. 179.
217
E. F. Scoles, P. Hay, Ibidem, p.179, nota nr.2 (de subsol). În acelaşi sens, autorii
apreciază, în mod sugestiv, în continuare: "Residence in fact, and the intention of making
the place of residence one's home, are essential elements of domicile. Words may be
evidence of a man's intention to establish his domicile at a particular place of residence,
but they cannot supply the fact of his domicile there. In such circumstances, the actual fact
of residence and a real intention of remaining there, as disclosed by his entire course of
conduct, are the controlling factors in ascertaining his domicile." (subl.ns., D.A.P.).
99
al reşedinţei se va ţine seama de durata şi continuitatea reşedinţei, precum şi de
alţi factori, de natură personală sau profesională, care stabilesc o legătură
durabilă între o persoană şi reşedinţa sa.
*
* *
Un alt punct de legătură admis de legea română îl reprezintă sediul
social. Cu ajutorul acestui punct de legătură se determină legea care va cârmui
statutul organic al persoanei juridice. Într-adevăr, potrivit art. 41 din Legea
nr.105/1992, statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa
naţională, adică de legea statului a cărui naţionalitate o are. Iar potrivit art. 40,
alin.1 din aceeaşi lege, naţionalitatea persoanei juridice este cea a statului pe al
carui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.
Totodată, sediul social este punct de legătură pentru condiţiile de fond
ale actului juridic, în cazul localizării obiective, când debitorul prestaţiei
caracteristice este o persoană juridică (art.77, alin.2).
Raporturile dintre cel reprezentat şi mandatar sau comisionar, izvorâte
dintr-un contract de intermediere, vor fi supuse, dacă părţile n-au convenit altfel,
legii statului pe al cărui teritoriu mandatarul sau comisionarul îşi are sediul
profesional, dacă el exercită funcţia de intermediar sau agent în mod profesional
(art.93, alin. 2 din Legea nr.105/1992).
Sediul social constituie punct de legătură, servind la determinarea legii
aplicabile, şi în cazul altor contracte (art.102 şi 103 din lege).
În fine, sediul persoanei juridice poate servi la determinarea jurisdicţiei
competente. Astfel, potrivit art. 149, pct.2 din Legea nr. 105/1992, instanţele
judecătoreşti române sunt competente dacă "sediul pârrâtului, persoană juridică,
se află în România; în sensul prezentului articol, persoana juridică străină este
socotită cu sediul în România şi în cazul când are pe teritoriul ţării o filială, o
sucursală, o agenţie sau o reprezentanţă".
Legea a cărei competenţă a fost stabilită cu ajutorul acestui punct de
legătură se numeşte lex societatis.
Locul situării bunului constituie punct de legătură în următoarele
materii:
a) regimul juridic al bunurilor (mobile şi imobile). Potrivit art. 49 al Legii
nr.105 / 1992, drepturile reale asupra bunurilor sunt cârmuite de legea locului
unde acestea se află sau sunt situate, exceptând cazul în care prin dispoziţii
speciale se prevede altfel;
b) succesiunea imobiliară. Prin urmare, devoluţiunea succesorală asupra
bunurilor imobile şi fondului de comerţ este supusă "legii locului unde
fiecare din aceste bunuri este situat" (art.66, lit.a) din Legea nr.105/1992). În
acest caz, lex succesionis coincide cu lex rei sitae;
100
c) jurisdicţia, în cazurile prevăzute de lege. Bunăoară, instanţele judecătoreşti
române sunt competente dacă "bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul
se află în România" (art.149, pct.7), dacă "ultimul domiciliu al defunctului
sau bunuri rămase de la acesta se afla în România" (art.149, pct.8) sau dacă
"imobilul la care se referă cererea se află în România" (art.149, pct.9).218
Pavilionul navei constituie un alt punct de legătură, servind la
determinarea legii care va guverna constituirea, transmiterea sau stingerea
drepturilor reale asupra având ca obiect o navă sau o aeronavă (art.55, lit.a din
Legea nr. 105/1992).
Voinţa părţilor este punctul de legătură cu ajutorul căruia se determină
legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actelor juridice (art.69, alin.1 şi art..73).
Posibilitatea părţilor contractante de a alege în mod liber legea care să le
cârmuiască contractul este reiterată de legiuitor şi în cazul anumitor contracte:
contractele de vânzare-cumpărare mobiliară (art.88), contractele de intermediere
(art.93), contractele de muncă (art.101), contractele de executare de lucrări
(art.103, lit.a), contractele de transport, de expediţii şi altele similare (art.103,
lit.b), contractele bancare (art.103, lit.c), contractele de asigurare (art.103, lit.d),
contractele de depozit (art.103, lit.e), contractele de donaţie (art.103, lit.f),
cesiunile de creanţe (art.120), subrogarea convenţională (art.121).
Sistemul de drept a cărui competenţă este atribuită ca efect al aplicării
acestui punct de legătură este cunoscut sub denumirea de lex voluntatis.
Libertatea părţilor unui contract sau a autorului unui act unilateral de a
alege legea care să-l cârmuiască este recunoscută de mai toate legislaţiile
naţionale ale statelor, fiind considerată o consecinţă firească a principiului
autonomiei de voinţă. Deşi o asemenea posibilitate nu a fost prevăzută în mod
explicit în dreptul internaţional privat român anterior anului 1992 - adică
anterior apariţiei actualei legi cu privire la reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat - , ea a fost recunoscută doctrinal şi jurisprudenţial, fiind
considerată tradiţională.
În mod asemănător, art.27 din Legea introductivă la Codul civil german
(E.G.B.G.B.), articol intitulat "Freie Rechtswahl", statuează în parag. (1):
"Contractul este supus dreptului ales de părţi. Alegerea dreptului trebuie să fie
expresă sau să rezulte cu suficientă siguranţă din dispoziţiile contractului sau din
circumstanţele cazului. Părţile au posibilitatea alegerii dreptului aplicabil
întregului contract sau numai pentru o parte a acestuia."219
218
În ceea ce priveşte acest din urmă caz, nu vedem raţiunea legiuitorului de a-l
include în rândul situaţiilor enumerate în art. 149, de vreme ce, potrivit art.151, pct.7, orice
litigiu având ca obiect bunuri imobile situate pe teritoriul României este în competenţa
exclusivă a instanţelor judecătoreşti române.
219
În mod asemănător, Legea nr. 105/1992, după ce stabileşte în art.73 posibilitatea
părţilor de a alege legea aplicabilă contractului lor, în art. 74 dispune: "Alegerea legii
aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia
101
§ 11 din Legea federală austriacă cu privire la dreptul internaţional
privat (Bundesgesetz vom 15. Juni 1978 über das internationale Privatrecht),
articol intitulat "Rechtswahl", consacră în parag. (1) posibilitatea părţilor de a-
şi alege dreptul aplicabil actului pe care-l încheie, stabilind că alegerea de către
părţile unui act a dreptului aplicabil acestuia nu va privi, în caz de îndoială,
normele conflictuale ale sistemului de drept respectiv. § 35, parag. (1) din
aceeaşi lege prevede că raporturile obligaţionale care nu intră sub incidenţa
Convenţiei din 19 iunie 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor
contractuale, sunt guvernate de dreptul convenit în mod expres sau în mod tacit
de părţi.
Art. 57 din Legea italiană, nr.218 din 31 mai 1995 privind reforma
sistemului italian de drept internaţional privat stabileşte că obligaţiile
contractuale sunt supuse, în toate cazurile, Convenţiei de la Roma din 19 iunie
1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale.220
Se poate remarca că în spaţiul Uniunii Europene toate legile de drept
internaţional privat ale statelor consacră principiul lex voluntatis, dând astfel
posibilitatea părţilor contractuale de a alege în mod liber legea care să le
cârmuiască contractul. Această unificare s-a produs încă din 1980, ca urmare a
adoptării Convenţiei de la Roma cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor
contractuale, ale cărei dispoziţii au fost integrate în legile de drept internaţional
privat ale statelor vest-europene. Art.3, pct.1 al Convenţiei stabileşte:
"Contractul va fi guvernat de legea aleasă de părţi. Alegerea trebuie să fie
expresă sau să rezulte cu suficientă certitudine din termenii contractului sau din
circumstanţele cazului. Prin alegerea făcută, părţile pot stabili legea aplicabilă
întregului contract sau numai unei anumite părţi a acestuia."
În dreptul nostru internaţional privat mai pot fi întâlnite şi alte puncte de
legătură, precum: locul încheierii contractului, locul executării contractului,
locul comiterii faptei ilicite cauzatoare de prejudicii, locul producerii
prejudiciului, fondul de comerţ, instanţa sesizată cu soluţionarea litigiului,
autoritatea care examinează îndeplinirea condiţiilor de validitate ale actului
juridic etc. Toate acestea le vom examina pe larg în partea specială a dreptului
internaţional privat, atunci când ne vom referi la materiile pentru care ele sunt
puncte de legătură.
§ 5. Clasificarea normelor conflictuale.
Normele conflictuale pot fi clasificate urmărind varii criterii.

În funcţie de felul legăturii, normele conflictuale pot fi împărţite în două
categorii: norme conflictuale unilaterale şi norme conflictuale bilaterale.
sau din circumstanţe." De asemenea, potrivit art. 75, "Părţile pot alege legea aplicabilă
totalităţii sau numai unei anumite părţi a contractului."
220
A se mai vedea, în acelaşi sens, şi art. 116 din Legea federală elveţiană cu privire la
dreptul internaţional privat.
102
a) normele conflictuale unilaterale (sau "cu legătură directă"221) sunt acele
norme conflictuale care atribuie, în anumite situaţii, competenţa de
reglementare legii aparţinând forului (lex fori), fără a se pronunţa asupra
cazurilor în care competenţa aparţine unei legi străine. Cu alte cuvinte, aceste
norme conflictuale indică în mod direct că, într-o anume situaţie, competenţa
aparţine legii române - în calitate de lex fori. De aceea, aşa cum justificat s-a
remarcat în literatura noastră de specialitate, "aceste norme conflictuale,
aparţinând sistemului de drept român, circumstanţiază sfera de aplicare a
dreptului român."222
Ca exemplu de normă conflictuală unilaterală am putea aminti norma
conflictuală cuprinsă în art. 14, alin. 2 din Legea nr. 105/1992: "Ocrotirea
împotriva actelor de încălcare a dreptului a dreptului la nume, săvârşite în
România, este asigurată potrivit legii române." Un alt exemplu de normă
conflictuală unilaterală este cea din art. 63, potrivit căruia "Drepturile de
autor şi de proprietate industrială ale persoanelor fizice şi persoanelor
juridice străine sunt ocrotite pe teritoriul României, conform legii române şi
convenţiilor internaţionale la care România este parte" (subl.ns., D.A.P.).
Normele conflictuale unilaterale sunt cunoscute în dreptul german sub
denumirea de "einseitige" sau "unvollständige Kollisionsnormen".223
b) normele conflictuale bilaterale sau cu acţiune dublă ("cu indicare
generală"224) sunt acele norme conflictuale care, datorită caracterului abstract
al formulării legăturii lor, determină atât cazurile în care competentă este
legea forului (adică legea statului căruia şi ele aparţin), cât şi cazurile în care
competenţa este atribuită unei legi străine. Aşa cum s-a spus, aceste norme
"circumstanţiază sfera de aplicare atât a dreptului forului, cât şi a dreptului
străin."225 Marea majoritate a normelor conflictuale din Legea nr. 105/1992
sunt norme conflictuale bilaterale. Astfel, spre exemplu, sunt norme
conflictuale bilaterale următoarele: norma conflictuală din art. 11, potrivit
căruia starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt
cârmuite de legea sa naţională, dacă nu se prevede în mod expres altfel;
norma conflictuală prevăzută de art. 18, alin. 1, potrivit căruia condiţiile de
fond cerute pentru încheierea unei căsătorii sunt determinate de legea
naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi; norma conflictuală din art. 71, alin. 1,
221
D.- A. Sitaru, op. cit., p. 23.
222
Ibidem.
223
G. Schotten, op. cit., p. 10. Autorul precizează că norma conflictuală unilaterală
este acea normă care stabileşte întinderea sau domeniul de aplicare al sistemului de drept de
care ea aparţine, fără însă să precizeze ce lege trebuie aplicată când acest drept nu este
aplicabil. Totodată, autorul apreciază că până la apariţia actualegi legi germane de drept
internaţional privat, adică până la 31.08.1986, normele conflictuale din E.G.B.G.B. erau cu
precădere norme conflictuale unilaterale.
224
D.- A. Sitaru, op. cit., p. 24.
225
Ibidem.
103
care supune condiţiile de formă ale actului juridic legii care îi cârmuieşte
fondul; la fel normele conflictuale enumerate în alin.2 al art. 71, etc.
În dreptul german, normele conflictuale bilaterale sunt cunoscute sub
denumirea de "allseitige" sau "vollständige Kollisionsnormen" sau
"zweiseitige Kollisionsnormen".
Normele conflictuale pot fi clasificate şi după alte criterii. Astfel, în
funcţie de conţinutul lor, normele conflictuale se clasifică în:
a) norme conflictuale cu privire la persoanele fizice;
b) norme conflictuale cu privire la persoanele juridice;
c) norme conflictuale cu privire la bunuri;
d) norme conflictuale aplicabile moştenirii;
e) norme conflictuale aplicabile actelor juridice;
f) norme conflictuale aplicabile faptelor juridice, etc.
În funcţie de apartenenţa domeniilor la care se referă conţinutul normelor
conflictuale la o anumită ramură de drept, normele conflictuale pot fi împărţite
în: norme conflictuale din domeniul dreptului civil, dreptului familiei, dreptului
comercial, dreptului muncii, dreptului transporturilor, procedurii civile, etc.
§ 6. Apartenenţa normelor conflictuale.
Se admite în mod constant, atât în doctrina noastră, cât şi în cea străină, că

normele conflictuale aparţin forului, adică sistemului de drept al organului de
jurisdicţie investit cu soluţionarea litigiului, sau, după caz, al autorităţii sesizate
pentru îndeplinirea unei proceduri graţioase (de ex. Notarul public investit cu
instrumentarea unui anumit act juridic).
Aşa cum s-a remarcat în literatura noastră, această regulă îşi păstrează
valabilitatea "atât pentru ipoteza in care problema conflictuală apare în faţa
instanţei române, cât şi atunci când o instanţă străină este competentă să
soluţioneze pricina."226 De asemenea, este lipsit de relevanţă faptul că în discuţie
sunt aspectele principale ale unui proces sau chestiuni prealalabile ce pot apărea
în cursul procesului.
În favoarea principiului enunţat mai sus - potrivit căruia normele
conflictuale aparţin forului - în doctrină s-au adus mai multe argumente.
Un prim argument este cel bazat pe forţa juridică a normelor conflictuale
sau, mai precis, pe natura lor. Normele conflictuale sunt considerate a fi, ca
regulă, norme imperative, deci obligatorii pentru autoritatea investită cu
soluţionarea litigiului în care apar elemente de extraneitate.
În al doilea rând, obligativitatea folosirii normelor conflictuale române
pentru soluţionarea conflictelor de legi şi de jurisdicţii rezultă şi din natura
organului sau autorităţii chemată să se pronunţe. Cu alte cuvinte, instanţele
judecătoreşti române sau cele de arbitraj - avem aici în vedere arbitrajul
226
Ibidem.
104
instituţionalizat - , notarii publici români sau celelalte autorităţi publice române
au obligaţia de a aplica normele conflictuale române (lex fori). Aşadar, această
obligativitate este dictată de natura acestor autorităţi, adică de apartenenţa lor la
statul căruia îi aparţin şi normele conflictuale.
În al treilea rând, din punct de vedere logic, normele conflictuale nu pot fi
decât ale forului, deoarece, la momentul soluţionării conflictului de legi (sau a
conflictului de jurisdicţii) prin aplicarea normei conflictuale, doar normele
conflictuale ale forului apar ca fiind determinate. Într-adevăr, pentru aplicarea
normelor conflictuale aparţinând altui stat, cu titlu de lex causae, este necesar,
mai întâi, ca norma conflictuală a forului să trimită la acestea, adică să le
atribuie competenţa. Altfel spus, lex causae este legea a cărei competenţă a fost
determinată de norma conflictuală a forului. Neaplicarea normei conflictuale a
forului conduce la imposibilitatea stabilirii lui lex causae.
În al patrulea rând, în favoarea principiului apartenenţei normelor
conflictuale la sistemul de drept al instanţei sesizate s-a adus şi un alt argument,
bazat pe voinţa tacită a părţilor actului juridic. Aşa cum s-a spus, părţile, "atunci
când au determinat competenţa instanţelor române, pot fi socotite că au ales,
totodată, dreptul conflictual român ca aplicabil litigiului respectiv, în temeiul
prezumţiei (relative) exprimată prin adagiul "cine alege instanţa alege şi dreptul"
(qui eligit judicem, eligit jus). În acest caz, noţiunea de "drept" este privită în
sensul de drept conflictual (norme conflictuale)."227
De la regula potrivit căreia normele conflictuale aparţin sistemului de
drept al autorităţii sesizate există şi excepţii.
O primă excepţie o întâlnim în cazul retrimiterii. Astfel, dacă norma
conflictuală română (lex fori) atribuie competenţa, într-o anumită materie, legii
străine, autoritatea (jurisdicţională sau nejurisdicţională) română sesizată va
asculta de norma conflictuală străină care nu acceptă competenţa ce i-a fost
atribuită, retrimiţând la legea română (retrimitere de gradul I).228 Prin urmare, în
această situaţie, judecătorul, arbitrul sau notarul public român va aplica norma
conflictuală a statului străin. Cu toate acestea, la o analiză mai atentă se poate
remarca faptul că în această ipoteză nu suntem decât în prezenţa unei aparente
excepţii de la regula amintită. Practic, autoritatea română sesizată va aplica
227
Ibidem, p. 25. Legat de prezumţia amintită, autorul precizează (la p.30, nota nr.5 de
subsol) că în privinţa dreptului material, "prezumţia pe care adagiul o exprimă nu este
aplicabilă, în principiu, în dreptul român, unde este pe deplin posibil ca părţile să desemneze
ca fiind competentă pentru judecată o instanţă română, dar aceasta să aplice fondului
raportului juridic, prin trimiterea făcută de norma confliictuală, un alt sistem de drept decât
cel naţional (…) Această prezumţie poate fi luată în considerare, totuşi, atunci când dreptul
străin la care norma conflictuală trimite, nu poate fi probat".
228
Aşa cum vom vedea în capitolul VI, destinat în întregime retrimiterii, în dreptul
internaţional privat român este admisă doar retrimiterea de gradul I, adică retrimiterea dispusă
de norma conflictuală străină - la care a trimis legea română (lex fori) - la sistemul de drept
care i-a atribuit iniţial competenţa, adică, la dreptul român. În acest sens, a se vedea art. 4,
alin. 1 din Legea nr. 105 / 1992.
105
norma conflictuală străină deoarece acest lucru este îngăduit de lex fori, adică de
norma conflictuală română, atunci când acceptă retrimiterea de gradul I.
A doua excepţie o întâlnim în cazul arbitrajului internaţional ad hoc, unde,
aşa cum s-a subliniat, nu există o lege a forului. Prin urmare, "în lipsa indicării
de către părţi a legii aplicabile fondului litigiului, arbitrii vor aplica legea
desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă."229
§ 7. Normele de aplicaţie imediată.
Normele de aplicaţie imediată (sau necesară) sunt acele norme aparţinând

forului, care, caracterizându-se printr-un grad ridicat de imperativitate, exclud de
plano posibilitatea aplicării unei legi străine situaţiei ce prezintă elemente de
extraneitate, aplicându-se imediat şi necondiţionat. Din această definiţie rezultă
că normele de aplicaţie imediată exclud, prin însăşi existenţa lor, conflictul de
legi. Precum se ştie, conflictul de legi presupune opţiunea din partea
legiuitorului, într-un anumit domeniu - opţiune materializată în norma
conflictuală -, între legea forului şi o lege străină, aparţinând unei ţări cu care
raportul juridic prezintă legături prin elementele sale de extraneitate. Or, o
asemenea opţiune este ab initio şi de plano exclusă datorită caracterului
necondiţionat şi imediat al aplicării acestor norme.
Din cele de mai sus mai rezultă că normele de aplicaţie imediată nu sunt
norme conflictuale, ci norme materiale, deoarece ele reglementează în mod
nemijlocit situaţiile ce intră în ipoteza lor. Aşa cum s-a remarcat în literatura
noastră de specialitate, "în cazul existenţei unei norme de aplicaţie imediată, se
aplică aceasta, fără a se ţine seama de soluţia dată de sistemul de drept aplicabil
conform normei conflictuale care, în lipsa normei de aplicaţie imediată, ar fi fost
incidentă în cauză."230 Autorul mai arată, pe bună dreptate, că prin înlăturarea
aplicării normei conflictuale "nu trebuie să se înţeleagă însă faptul că soluţia
normei de aplicaţie imediată este întotdeauna contrară celei date de sistemul de
drept la care ar fi trimis norma conflictuală, ci faptul că, din punct de vedere
logico-juridic, în cazul în care într-un raport juridic este în incidenţă o normă de
aplicaţie imediată, problema conflictului de legi - şi deci a aplicării unei norme
conflictuale - nu se mai pune."231
Ca exemplu de normă de aplicaţie imediată am putea aminti dispoziţia
cuprinsă în art. 19, alin. 2 din Legea nr. 105/1992. Potrivit acestei dispoziţii
legale, cetăţeanul român aflat în străinătate poate încheia o căsătorie numai în
faţa autorităţii locale de stat competente ori în faţa agentului diplomatic sau
funcţionarului consular al României ori al statului celuilalt viitor soţ. Cu alte
229
D.- A. Sitaru, op. cit., p.26.
230
Ibidem, p. 28.
231
Ibidem.
106
cuvinte, o căsătorie celebrată exclusiv religios, în care este parte un cetăţean
român, nu va fi recunoscută în ţara noastră.
În încheiere, mai precizăm că folosirea normelor de aplicaţie imediată
trebuie considerată o excepţie pentru această ramură de drept. Regula în dreptul
internaţional privat este folosirea normelor conflictuale, norme care nu exclud
posibilitatea de aplicare, într-o anumită situaţie, a unei legi străine.232
§ 8. Normele materiale - izvoare ale dreptului internaţional privat.
Pe lângă norme conflictuale, care au un caracter preponderent, dreptul

internaţional privat mai cunoaşte şi norme materiale, destinate a se aplica
situaţiilor ce prezintă elemente de extraneitate.
Dacă normele conflictuale nu prefigurează soluţia în fond, în schimb, cele
materiale reglementează în mod direct relaţiile cu elemente de extraneitate,
statuând întinderea drepturilor şi a obligaţiilor participanţilor la raportul juridic
şi regimul juridic concret al situaţiilor născute pe acest temei.
La rândul lor, normele materiale pot fi împărţite în două categorii:
- norme de drept material (sau substanţial), categorie în care se include
normele dreptului civil, dreptului comercial, dreptului familiei, al
transporturilor etc;
- norme de drept procesual, categorie în care se include normele de procedură.
Trebuie însă precizat că această clasificare a normelor materiale nu
trebuie să provoace confuzie între genul clasificat şi unul din elementele
calsificării. Cu alte cuvinte, nu trebuie confundată categoria normelor
substanţiale sau de drept material (ca opus al normelor de procedură) cu normele
materiale (ca opus al normelor conflictuale).
Ca exemplu de normă materială aparţinând dreptului internaţional privat
s-ar putea aminti dispoziţia cuprinsă în art. 40, alin. 3 al Legii nr. 105/1992,
potrivit căreia sediul real al persoanei juridice este "locul unde se află centrul
principal de conducere si de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile
organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau
asociaţi din alte state."
Totuşi, cele mai multe norme materiale le întâlnim grupate în jurul a
două instituţii ale dreptului internaţional privat: condiţia juridică a străinului
232
În acest sens, în doctrina germană se precizează că o normă de aplicaţie imediată
("eine Exklusivnorm") este o dispoziţie de excepţie de la regula normelor conflictuale
bilaterale, în favoarea propriului sistem de drept. Vezi G. Schotten, op. cit., p. 10: "Eine
Exklusivnorm ist eine Ausnahmevorschrift von allseitigen Kollisionsnormen zugunsten des
eigenen Rechts; eine solche Norm verdrängt die Anwendbarkeit des an sich berufenen
fremden Rechts und darf auf keinen Fall durch Analogie zu einer allseitigen Kollisionsnorm
ausgebaut werden."
107
(persoană fizică sau juridică) şi efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale
străine în ţara noastră.233
CAPITOLUL III
IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT
§ 1. Preliminarii.
În mod tradiţional, izvoarele dreptului internaţional privat sunt împărţite,

atât în literatura noastră de specialitate, cât şi în cea străină, în două categorii:
izvoare interne şi izvoare internaţionale.
Această împărţire a izvoarelor dreptului internaţional privat nu este însă
lipsită de obiecţie. Astfel, potrivit art. 11, alin. (2) din Constituţia României,
233
În acest sens, D.- A. Sitaru, idem, p. 26-27.
108
tratatele internaţionale ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul
intern.234 Pornind de aici s-ar putea pune sub semnul întrebării însăşi
recunoaşterea tratatelor sau convenţiilor internaţionale ca izvoare de drept de
sine-stătătoare ale dreptului internaţional privat. Prin urmare, tratatele sau
convenţiile internaţionale nu au efect executoriu direct pe teritoriul ţării noastre.
Ele trebuie ratificate de legiuitor. Iar în măsura în care ratificarea a operat, se
poate spune că are calitatea de izvor de drept nu tratatul sau convenţia supusă
ratificării, ci legea de ratificare, lege care, desigur, înglobează conţinutul
documentului internaţional ratificat.
În ciuda observaţiei de mai sus, credem, totuşi, că disjungerea izvoarelor
dreptului internaţional privat în izvoare interne şi izvoare internaţionale se
justifică, chiar dacă, din punct de vedere formal, clauzele tratatului internaţional
ratificat sunt integrate în sistemul normativ intern prin intermediul legii de
ratificare. Astfel, în cazul unui tratat internaţional se realizează o unificare a
dispoziţiilor conflictuale sau materiale aplicabile într-un anumit domeiu, iar
această operă nu aparţine legiuitorului intern, ci exprimă rezultatul materializat
al unui consens internaţional între statele semnatare ale tratatului, respectiv cele
care au aderat ulterior la tratat. Prin urmare, tratatele şi convenţiile internaţionale
au o semnificaţie aparte, ele instituind reguli uniforme pe care legiuitorul intern
le receptează prin intermadiul legii de ratificare.
§ 2. Izvoare interne.
În categoria izvoarelor interne un loc aparte îl ocupă dispoziţiile care

interesează dreptul internaţional privat cuprinse în aşezământul nostru politico-
juridic fundamental - Constituţia României (1991). Dintre acestea menţionăm,
exemplificativ, normele cu privire la cetăţenie (cuprinse în art. 5), normele
referitoare la românii din străinătate (art. 7 şi 17), normele privitoare la cetăţeni
străini şi apatrizi (art. 18), dispoziţiile referitoare la libera circulaţie (art. 25), la
protecţia proprietăţii private (art. 41) etc.
234
A se mai vedea I. Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, II, Ed. Servo-
Sat, Arad, 1998, p. 56; I. Deleanu, în M. Constantinescu, I. Deleanu, A. Iorgovan, I. Muraru,
F. Vasilescu, I. Vida, Constituţia României comentată şi adnotată, Regia autonomă
"Monitorul Oficial", Bucureşti, 1992, p.32. Autorul precizează că art.11, alin. (2) din
Constituţie "exprimă conexiunea dintre dreptul internaţional şi dreptul intern, cerinţa
integrării normelor care aparţin dreptului internaţional în sistemul juridic normativ naţional."
Ratificarea este actul de voinţă prin care se conferă forţă executorie unui tratat pe teritoriul
naţional, ea având, aşa cum s-a subliniat, un caracter discreţionar, în sensul că "refuzul de a
ratifica un tratat nu poate fi considerat ca act ilegal" (Ibidem). O ultimă remarcă este aceea că
noţiunea este folosită în art. 11, alin. (2) din Constituţie într-o accepţiune extensivă, adică
"pentru a desemna diferite categorii de instrumente întrebuinţate în practica internaţională,
indiferent de denumirea sau de conţinutul lor (acord, convenţie, protocol, statut, pact, act
final, act general etc.)" - Ibidem.
109
Legile ordinare reprezintă categoria cea mai importantă şi mai
numeroasă de izvoare ale dreptului internaţional privat. O semnificaţie cu totul
aparte din acest punct de vedere o are Legea nr. 105/1992 cu privire la
reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.235 Este prima lege
care reglementează în mod sistematic şi atotcuprinzător problematica specifică
acestei ramuri a dreptului. Fără dubiu, această lege reprezintă cel mai important
izvor specific al dreptului internaţional privat român. De aceea, ea poate fi
considerată ca fiind un adevărat cod al dreptului nostru internaţional privat.236
Aşa cum în mod sugestiv s-a remarcat în literatura noastră de specialitate, Legea
nr.. 105/1992 "realizează, pentru prima dată în legislaţia noastră, o reglementare
de ansamblu referitoare la dreptul internaţional privat. Prin amplitudinea ei şi
prin paleta largă a raporturilor care îi formează obiectul, noua lege constituie un
adevărat cod al dreptului internaţional privat român, reprezentând o piatră de
temelie în construirea statului de drept. Ea se înscrie pe linia restaurării dreptului
privat, a regăsirii identităţii lui, a recunoaşterii drepturilor omului în relaţiiile
sale interne şi internaţionale." (subl. ns., D.A.P.).237
În primele sale zece articole, legea cuprinde dispoziţii generale care
interesează teoria generală a dreptului internaţional privat: art. 2 consacră
principiul asimilării străinilor cu cetăţenii români în privinţa drepturilor lor
civile; art. 3 este destinat calificării; art. 4 reglementează retrimiterea; art. 5
vizează cazul trimiterii la legea unui stat care cunoaşte diferenţieri legislative
teritoriale (conflictul interprovincial sau interlocal, întâlnit în statele în care
coexistă mai multe sisteme legislative); art. 6 este destinat aplicării legii străine,
iar art. 7 conţinutului legii străine; art. 8 enumeră cazurile generale de înlăturare
a aplicării legii străine normal competente (ordinea publică de drept interna-
ţional privat şi frauda la lege); art. 9 se referă la drepturile câştigate în ţară
străină, iar art. 10 stabileşte domeniul de aplicare al legii, adică raportul dintre
normele acesteia şi cele cuprinse în convenţiile internaţionale la care ţara noastră
este parte. Potrivit acestui din urmă articol, dispoziţiile din Legea nr. 105/1992
"sunt aplicabile în măsura în care convenţiile iinternaţionale la care România
este parte nu stabilesc o altă reglementare." Cu alte cuvinte, normele acestei legi
au caracterul de norme de drept comun, ele aplicându-se numai în măsura în
care nu se derogă de la ele prin dispoziţii exprese cuprinse în convenţii
internaţionale ratificate de statul român. Considerăm că, din punct de vedere al
regimului derogator, este irelevantă împrejurarea că tratatul sau convenţia
235
Publ. în M. Of., partea I,, nr. 245 din 1 octombrie 1992.
236
Pentru o prezentare de ansamblu a acestei legi, a se vedea: O. Căpăţînă, S.
Zilberstein, Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional
privat, în "Dreptul" nr. 12/1992, p. 31-36; O. Căpăţînă, Noul drept interrnaţional privat
român, în Rev. de drept comercial, nr.5/1993, p. 5-18.
237
S. Zilberstein, Procesul civil internaţional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p.3-
4.
110
internaţională a fost semnată şi ratificată de România anterior sau ulterior datei
intrării în vigoare a Legii nr. 105/1992.
Articolele nr. 11 - 147 din lege consacră principalele norme conflictuale,
ordonate pe materii şi instituţii. Cu ajutorul acestor norme, instanţele noastre
judecătoreşti şi arbitrale, precum şi celelalte autorităţi puse în situaţia
soluţionării conflictului de legi (de ex. notarii publici) vor putea stabili, în func-
ţie de materia sau instituţia cu care se confruntă, legea competentă a se aplica în
cauză.
Articolele nr. 148 - 181 din lege cuprind normele de procedură
aplicabile în materia dreptului internaţional privat. Aceste norme pot fi grupate
în următoarele categorii: a) norme care servesc la determinarea competenţei
jurisdicţionale în litigiile care cunosc elemente de extraneitate (art. 148-157); --
b) norme pentru determinarea legii aplicabile în procesele de drept intrenaţional
privat (art. 158-162), inclusiv condiţia străinului ca parte în proces (art. 163 si
164); c) norme care privesc efectele hotărârilor străine, adică condiţiile de
recunoaştere şi executare în ţara noastră a hotărârilor judecătoreşti străine şi a
altor hotărâri ce emană de la autorităţi străine (art. 165 şi urm.).
Legea nr. 105/1992 nu se ocupă, într-un capitol sau secţiune aparte, de
condiţia juridică a străinilor în ţara noastră, rezumându-se la enunţarea unor
principii sau reguli aplicabile în acest domeniu.238 Condiţia juridică a străinilor
în ţara noastră este reglementată, în principal, prin Legea nr. 25/1969 privind
238
Amintim, în acest sens, următoarele: - principiul asimilării în drepturi civile a
străinilor cu cetăţenii români, respectiv a persoanelor juridice străine cu persoanele juridice
române, consacrat de art. 2 al Legii nr. 105/1992. Aşa cum s-a subliniat (S. Zilberstein, op.
cit., p. 10), această regulă este în concordanţă cu art. 21 al Constituţiei, potrivit căruia orice
persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, libertăţilor şi a intereselor sale
legitime, nici o lege neputând îngrădi exercitarea acestui drept. Totodată, Legea pentru
organizarea judecătorească, nr. 92/1992, prevede în art. 4, alin. 2 că "Justiţia se înfăptuieşte în
mod egal pentru toate persoanele, fără deosebire de rasă, de naţionalitate, de origine etnică, de
limbă, de religie, de sex, de opinie, de apartenenţă politică, de avere sau origine socială"; ---
- principiul recunoaşterii de plin drept în ţara noastră a persoanelor juridice străine cu scop
patrimonial, dacă sunt valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au (art. 43, alin.1).
Pentru persoanele juridice străine fără scop patrimonial, art. 43, alin. 2 prevede că acestea pot
fi recunoscute în România "pe baza aprobării prealabile a Guvernului, prin hotărâre
judecătorească, sub condiţia reciprocităţii, dacă sunt valabil constituite în statul a cărui
naţionalitate o au, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi
economice din România" (a se vedea şi art.7 din Legea pentru persoanele juridice, nr.
21/1924); - regula potrivit căreia persoana juridică străină recunoscută beneficiază de toate
drepturile ce decurg din legea statutului ei organic, "în afară de cele pe care statul care face
recunoaşterea le refuză prin dispoziţiile sale legale" (art. 44 din lege); - principiul potrivit
căruia activitatea desfăşurată pe teritoriul ţării noastre de către persoana juridică străină
recunoscută este supusă condiţiilor stabilite de legea română referitoare la exercitarea
activităţilor economice, sociale, culturale sau de altă natură (art. 45); - principiul egalităţii de
tratament a străinilor (persoane fizice sau juridice), în privinţa drepturilor şi obligaţiilor
procedurale, cu persoanele fizice şi juridice române (art. 163, alin. 1). Dealtfel, art. 163 şi 164
consacră condiiţia străinului ca parte în proces.
111
regimul străinilor în România.239 Potrivit art.1 al legii, străinii se bucură în ţara
noastră, în condiţiile legii, de drepturile fundamentale ale cetăţenilor români
(exceptând drepturile politice), de drepturile civile ale acestora, precum şi orice
alte drepturi recunoscute prin lege sau acorduri internaţionale la care România
este parte, având totodată obligaţia respectării legilor române pe timpul şederii
în România. Prin străini se înţeleg "persoanele care nu au cetăţenia română - fie
că au o cetăţenie străină, fie că nu au nici o cetăţenie" (art.2 din aceeaşi lege).240
Fără a intra în detalii, considerăm că o precizare se impune. Legea nr.
25/1969 este un act normativ depăşit, croit pentru alte condiţii social-politice,
conţinând reglementări care nu mai corespund noului climat economic, politic şi
social creat după 1989. De aceea, elaborarea unui act normativ nou, în
concordanţă cu noile realităţi, dar şi cu aspiraţiile şi exigenţele integrării
României în structurile euro-atlantice, constituie un imperativ, o prioritate
legislativă de care legiuitorul va trebui să ţină seama în viitorul apropiat.
În legislaţia noastră întâlnim un număr mare de acte normative, care,
fără să aparţină dreptului internaţional privat, cuprind reglementări care
interesează dreptul internaţional privat. Ele sunt izvoare nespecifice ale dreptului
internaţional privat. Bunăoară, Codul nostru civil stabileşte în art. 885 că
cetăţenii români aflaţi într-o ţară străină vor putea testa doar în formă olografă
sau "în forma autentică întrebuinţată în locul unde se face testamentul." Art.
1773 C.civ. prevede că ipotecile consimţite în ţară străină nu vor produce efecte
în România decât după ce actele prin care s-au consimţit au fost vizate de
notarul public în a cărui circumscripţie teritorială se află bunurile şi se va lua
inscripţie. Cu acest prilej, notarul public va verifica dacă forma contractului de
ipotecă îndeplineşte toate cerinţele legii locului de încheiere al contractului spre
a fi autentică (art. 1773, alin.2 C.civ.). În mod asemănător, art. 1789 C.civ.
stabileşte că actele încheiate într-o ţară străină, care constată consimţământul
pentru ştergerea sau reducţiunea unei inscripţii, nu devin executorii în România
decât după ce au fost vizate de notarul public în a cărui circumscripţie teritorială
se găsesc bunurile, care va verifica autenticitatea acelor acte.
Codul de procedură civilă cuprinde şi el dispoziţii care interesează
dreptul internaţional privat. Exemplificativ, amintim art. 2, care, enumerând la
pct.1 pricinile ce intră în competenţa de atribuţiune a Tribunalelor, în primă
instanţă, stabileşte la lit. j): "cererile pentru recunoaşterea, precum şi cele pentru
încuviinţarea executării silite a hotărârilor date în ţări străine".241 Art. 114 din
C.pr.civ. stabileşte că preşedintele, după primirea cererii de chemare în judecată,
239
Republ. în B. Of. nr. 57/1972. A se mai vedea Ord. Nr. 27 din 30.01.1998 privind
majorarea limitelor minime şi maxime ale amenzilor contravenţionale stabilite prin Legea nr.
25/1969.
240
Legea reglementează intrarea străinilor în România (cap.2), şederea străinilor în
România (cap.3), angajarea în muncă a străinilor (cap.4), ieşirea străinilor din România
(cap.5) şi contravenţiile ce pot fi săvârşite în acest domeniu (cap.6).
241
A se vedea şi art. 170 din Legea nr. 105/1992.
112
va cita părţile, iar dacă pârâtul lucuieşte în străinătate "va putea soroci un termen
mai îndelungat" (alin.fin.).242
Codul aerian243 cuprinde norme care interesează şi dreptul internaţional
privat. Astfel, art. 11, alin.1 stabileşte obligativitatea reglementărilor din dome-
niul circulaţiei aeronavelor în spaţiul aerian naţional "pentru toate aeronavele
civile, indiferent de categoria şi de naţionalitatea acestora." Art. 13 din Cod
prevede că aeronavele civile care survolează teritoriul românesc au obligaţia
achitării unor tarife pentru utilizarea instalaţiilor şi a serviciilor de trafic aerian.
Aceste tarife sunt nediscriminatorii pentru aceleaşi categorii de zboruri,
indiferent de naţionalitatea operatorilor aerieni şi a statului de înmatriculare.
Sunt scutite de plata tarifelor, printre altele, "aeronavele de stat străine pentru
care există acorduri bilaterale în acest sens, la cererea instituţiei româneşti
interesate" (art.13, alin.3, lit.b), "aeronavele civile româneşti care execută
misiuni oficiale, prezidenţiale sau guvernamentale, iar în cazul celor străine, pe
bază de reciprocitate" (art.13, alin.3, lit.c). Art.16 din Cod are următorul
conţinut: "Raporturile juridice petrecute la bordul aeronavelor civile
înmatriculate în România, precum şi statutul juridic al încărcăturii aflate la
bordul acestora, în timpul unui zbor internaţional, dincolo de graniţele
României, sunt reglementate de legislaţia română.
Prevederile legislaţiei române se aplică şi aeronavelor civile
neînmatriculate în România, precum şi echipajului şi călătorilor aflaţi la bordul
lor, în timpul în care aceste aeronave zboară în spaţiul aerian al României, cu
derogările stabilite de acordurile şi convenţiile internaţionale la care România
este parte." Aşa cum rezultă din formularea legiuitorului, aceste norme sunt, din
punct de vedere al dreptului internaţional privat, norme de aplicaţie imediată,
deoarece ele exclud ab initio posibilitatea de aplicare a unei legi străine, legea
română aplicându-se în mod imperativ.244
Capitolul 4 din Codul aerian reglementează naţionalitatea şi drepturile
asupra aeronavelor civile. Fără a intra în detalii, reţinem regula formulată în art.
19, alin.1, potrivit căreia înmatricularea unei aeronave în ţara noastră - în
242
A se mai vedea art.5, art.67 alin.3, art..87 pct.8, art.223 - toate din C.pr.civ. De
asemenea, Codul de procedură civilă reglementează în cap. X arbitrajul internaţional (art.369-
3695), iar în cap. XI recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine (art.370-3703).
243
Ordonanţa nr. 29 din 22 august 1997 privind Codul aerian, publ. în M. Of. nr. 208
din 26 august 1997.
244
Dacă, aşa cum am văzut, dispoziţiile legislaţiei române sunt aplicabile, în principiu,
inclusiv aeronavelor civile neînmatriculate în ţara noastră, precum şi echipajului şi călătorilor
aflaţi la bordul lor, în timpul în care aceste aeronave zboară în spaţiul aerian român, în
schimb, constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra aeronavelor sunt
supuse legii pavilionului pe care îl arborează aeronava (art. 55, lit.a din Legea nr.105/1992).
Legea pavilionului aeronavei se va aplica totodată şi în privinţa bunurilor aflate în mod
durabil la bord, formând dotarea tehnică a aeronavei respective, cât şi în ce priveşte creanţele
care au ca obiect cheltuielile efectuate pentru asistenţa tehnică, întreţinerea, repararea sau
renovarea acesteia (art.56 din Legea nr.105/1992).
113
Registrrul unic de înmatriculare a aeronavelor civile - conduce la dobândirea de
către aceasta a naţionalităţii române. Altfel spus, locul înmatriculării aeronavei
este criteriul în funcţie de care se determină naţionalitatea acesteia.245
Art. 21 din Codul aerian recunoaşte, fără discriminare, persoanelor
fizice şi juridice, române ori străine, următoarele drepturi reale asupra
aeronavelor civile: a) dreptul de proprietate; b) dreptul de folosinţă în temeiul
unui contract de închiriere încheiat pe o durată determinată, "în care caz
locatarul capătă şi calitatea de deţinător"246; c) dreptul deţinătorului legal de a
dobândi proprietatea prin cumpărare; d) "dreptul de a ipoteca ori a greva
aeronava civilă sau componente ale acesteia drept garanţie a plăţii unei datorii,
cu condiţia ca un asemenea drept să fie legal constituit conform legii statului de
înmatriculare şi transcris în registrul de sarcini al statului de înmatriculare a
aeronavei civile."247
În fine, potrivit art.22, alin.1, din Codul aerian, " Actele de proprietate
sau de transmitere a proprietăţii, de constituire de ipoteci sau a altor drepturi
reale care privesc o aeronavă civilă sunt reglementate de legislaţia naţională şi se
înscriu în Registrul unic de înmatriculare a aeronavelor civile."
Ordonanţa nr. 42 din 28 august 1997 privind navigaţia civilă (M. Of.
nr. 221 din 29 august 1997) prevede în art. 23 că navele au naţionalitatea statului
al cărui pavilion sunt autorizate să-l poarte. De asemenea, potrivit art. 25, alin.1,
"navele care arborează pavilionul român sunt de naţionalitate română şi nu pot
naviga sub pavilionul altui stat."
Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă248 conţine dispoziţii
care interesează dreptul internaţional privat. Avem în vedere, în special, acele
norme care se referă la înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă săvârşite în
245
Potrivit art. 19, alin.2 din Codul aerian, nici faptul înmatriculării unei aeronave
civile în Registrul unic de înmatriculare a aeronavelor civile şi nici certificatul de
înmatriculare eliberat pe acest temei "nu constituie dovada deţinerii legale sau a proprietăţii
asupra aeronavei civile în nici o acţiune juridică în care deţinerea sau proprietatea aeronavei
respective este în litigiu." Certificatul de înmatriculare emis de Ministerul Transporturilor va
atesta, printre altele, faptul că aeronava a fost înmatriculată în România, având naţionalitate
română.
246
Formularea legiuitorului, citată mai sus, nu era necesară, deoarece orice locatar este
detentor precar al bunului ce constituie obiect material al locaţiunii, sau, altfel spus, deţină-
torul bunului.
247
Formularea legiuitorului nu este cea mai fericită, deoarece a ipoteca înseamnă a
greva, această din urmă noţiune fiind mai largă, incluzând, printre altele, şi gajarea. Or, dacă o
aeronavă, deşi bun mobil din punct de vedere al naturii sale, este asimilată, din punct de
vedere al constituirii sarcinilor reale, cu bunurile imobile, fiind deci susceptibilă de ipotecare,
nu vedem cu ar putea fi susceptibilă şi de gajare. Evident, legiuitorul nu putea avea în vedere
alte sarcini reale, precum privilegiile, deoarece acestea au o natură legală, fiind cauze legale
de preferinţă (art.1722 şi urm. C.civ.), iar nu o natură convenţională.
248
Publ. în M. Of. nr. 282 din 11 noiembrie 1996.
114
ţara noastră care privesc cetăţenii străini sau persoanele fără cetăţenie.249 Art. 4,
alin. (1) din lege consacră regula potrivit căreia cetăţenii străini care au
domiciliul sau care se află temporar în ţara noastră pot cere înregistrarea actelor
şi faptelor de stare civilă în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, iar, potrivit
alin. 2 al aceluiaşi articol, persoanele fără cetăţenie au obligaţia de a solicita
înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă care-i privesc la autorităţile
administraţiei publice locale competente.250 De asemenea, cetăţenii străini sunt
îndreptăţiţi să solicite, iar persoanele fără cetăţenie au obligaţia să solicite
înscrierea de menţiuni pe actele de stare civilă întocmite în registrele de stare
civilă române (art. 4, alin.3).251 Dacă un cetăţean străin s-a căsătorit ori a decedat
pe teritoriul României, ofiţerul de stare civilă care a întocmit actul are obligaţia
de a trimite un extras de pe acesta, în termen de 5 zile de la înregistrare,
organului competent al Ministerului de Interne, care îl va transmite misiunii
diplomatice sau oficiului consular al ţării respective acreditate în România,
potrivit obligaţiilor izvorâte din tratate, acorduri sau convenţii la care ţara
noastră este parte sau pe bază de reciprocitate (art. 4, alin. fin.).252
Cererile pentru procurarea şi eliberarea certificatelor de stare civilă
formulate de cetăţenii străini a căror acte şi fapte de stare civilă s-au produs şi s-
au înregistrat în ţara noastră, adresate misiunilor diplomatice şi oficiilor
249
Reamintim că starea civilă constă din ansamblul calităţilor personale care izvorăsc
din acte sau fapte de stare civilă, de care legea leagă producerea de efecte juridice şi care
servesc la identificarea persoanei în familie şi în societate.
250
Potrivit art.11, alin. 7 din Legea nr. 119/1996, certificatele de stare civilă eliberate
de autorităţile locale competente care au înregistrat actele şi faptele de stare civilă, sunt
valabile şi în străinătate.
251
În mod asemănător, în literatura franceză de specialitate se arată că serviciul public
de stare civilă este cârmuit de principiul teritorialităţii. Astfel, naşterile, căsătoriile şi decesele
străinilor în Franţa trebuie - ca şi cele ale francezilor dealtfel - să fie declarate şi înregistrate la
starea civilă franceză. În schimb, competenţa autorităţilor franceze - care este în această
materie strict teritorială - nu se va putea exercita în afara teritoriului francez. Invers, un act de
stare civilă dresat în străinătate de către un ofiţer de stare civilă străin, cu ocazia unui fapt de
stare civilă survenit în Frenţa, trebuie considerat neregulat, acesta fiind dresat de către o
autoritate necompetentă. Evident, dacă actul de stare civilă dresat înn străinătate constată un
fapt care s-a produs în străinătate, el trebuie recunoscut în Franţa (Y. Loussouarn, P. Bourel,
Droit international privé, 4 edition, 1993, Dalloz).
252
Dacă naşterea, căsătoria sau decesul are loc pe o navă, în timpul unei călătorii în
afara apelor teritoriale române, evenimentul trebuie înregistrat de comandantul navei în
jurnalul de bord (art. 8, alin. 2). Tot astfel va proceda comandantul aeronavei în cazul în care
naşterea sau decesul unei persoane survin pe aeronavă, în timpul unei călătorii în afara
teritoriului României, înregistrând evenimentul în carnetul de drum (art. 8, alin. 4). Potrivit
alin. 6 al aceluiaşi articol, comandantul navei sau al aeronavei este obligat să elibereze
persoanelor îndreptăţite o dovadă cu privire la înregistrarea făcută, urmând ca la sosirea în
ţară să înainteze prin căpitănia portului sau, după caz, prin comandamentul aeroportului, un
extras de pe jurnalul de bord sau de pe carnetul de drum administraţiei publice locale a
sectorului 1 al municipiului Bucureşti, autoritate care va întocmi actul de stare civilă
corespunzător.
115
consulare ale acestor ţări acreditate în România, precum şi ale cetăţenilor români
cu domiciliul sau reşedinţa în străinătate - adresate misiunilor diplomatice şi
oficiilor consulare de carieră ale României sau Ministerului de Interne - vor fi
soluţionate de Ministerul de Interne (art. 11, alin. 5 din Legea nr. 119/1996).
De asemenea, potrivit art. 33 din aceeaşi lege, ofiţerul de stare civilă
român va putea încheia căsătoria între cetăţeni străini numai dacă, pe lângă
actele prevăzute la art. 28 din lege, viitorii soţi prezintă dovezi eliberate de
misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale ţărilor ai căror cetăţeni sunt, din
care să rezulte îndeplinirea condiţiilor de fond cerute de legea lor naţională
pentru încheierea actului căsătoriei. Această cerinţă este firească şi în
concordanţă cu norma cuprinsă în art. 18, alin. 1 din Legea nr. 105/1992, care
supune condiţiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei legii naţionale a
fiecăruia dintre viitorii soţi. În schimb, procedura încheierii căsătoriei în faţa
ofiţerului de stare civilă român şi formalităţile legate de întocmirea actelor de
stare civilă în general sunt supuse legilor române.
Legea nr. 15 din 2 aprilie 1996 privind statutul şi regimul
refugiaţilor în România253 conţine o normă conflictuală în art. 24. Potrivit
acestui articol, statutul personal al refugiatului este supus legii ţării unde acesta
îşi are domiciliul sau, în lipsa unui domiciliu, legii ţării unde îşi are reşedinţa.
Este interesant de remarcat faptul că legiuitorul nostru a optat în privinţa
statutului persoanei fizice având calitatea de refugiat pentru lex domicilii, iar nu
pentru lex patriae. Cu alte cuvinte, prin această dispoziţie se derogă de la
principul consacrat în art. 11 din Legea nr. 105/1992, potrivit căruia statutul
persoanei fizice (adică starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale acesteia) este
cârmuit de legea sa naţională, adică de legea statului a cărui cetăţenie o are
persoana în cauză (art. 12, alin.1 din Legea nr. 105/1992). Este însă adevărat că
253
Publ. în M. Of., Partea I, nr. 69 din 5 aprilie 1996. Potrivit art. 1, alin. 1 al legii,
statutul de refugiat în ţara noastră se acordă - la cerere - străinului care dovedeşte că în ţara sa
de origine are temeri justificate de a fi persecutat pentru considerente de rasă, naţionalitate,
religie, apartenenţă la un anumit grup social sau pentru opiniile sale politice. Uneori străinul
poate fi scutit de sarcina dovezii persecuţiei sau a temerilor justificate de persecuţie, mai
precis atunci când eventualitatea persecuţiei este mai mult decât probabilă şi de notorietate.
Cel mai recent, mai concludent şi mai dramatic exemplu în acest sens îl reprezintă cazul
refugiaţilor proveniţi din spaţiul iugoslav (mai ales din provincia Kosovo) în timpul războiului
de la începutul acestui an. În cazul în care străinul posedă mai multe cetăţenii, termenul "ţară
de origine" se referă la fiecare ţară al cărei cetăţean este, iar în cazul unei persoane fără
cetăţenie la ţara pe al cărei teritoriu şi-a stabilit domiciliul (art. 1, alin.2 din Legea nr.
15/1996). Statutul de refugiat poate fi acordat, din considerente umanitare, şi unui străin care
nu îndeplineşte condiţiile de la art. 1, alin.1, adică străinului care nu poate face dovada temerii
justificate de persecuţie în ţara sa de origine (art. 2 din aceeaşi lege). În acest caz, acordarea
statutului de refugiat în România este lăsată la latitudinea autorităţii române competente, mai
precis a Comisiei speciale numite de Guvern, formată din reprezentanţi ai Ministerului de
Interne, Ministerului Afacerilor Externe şi Ministerului Muncii şi Protecţiei Sociale (art. 9).
Statutul de refugiat se acordă, la cerere, inclusiv soţului şi copiilor minori ai refugiaţilor (art.
3).
116
art. 11 al Legii nr. 105/1992, după ce enunţă regula aplicării legii naţionale în
privinţa statutului persoanei fizice, în partea finală a textului, precizează că
această regulă se aplică "numai dacă, prin dispoziţii speciale, nu se prevede
altfel." Prin urmare, opţiunea pentru lex domicilii în cazul statutului personal al
refugiatului reprezintă o excepţie de la regula aplicării legii naţionale statutului
persoanei fizice în general. Fără a intra aici în detalii, considerăm, în ceea ce ne
priveşte, că dispoziţia art. 24 din Legea nr. 15/1996 este criticabilă. Într-adevăr,
nu există nici o raţiune pentru a supune statutul personal al refugiatului legii
statului pe al cărui teritoriu acesta îşi are domiciliul doar pentru calitatea sa de
refugiat. Dacă refugiatul are cetăţenia unui stat străin firesc era ca starea şi
capacitatea sa să fi fost supusă legii naţionale, adică legii statului a cărui
cetăţenie o are (lex patriae). Evident, dacă refugiatul este apatrid singura soluţie
posibilă este aplicarea lui lex domicilii. Dacă refugiatul posedă cetăţenia mai
multor state străine, prin similitudine cu situaţia prevăzută la art. 12, alin. 3 din
Legea nr. 105/1992, ar urma să se aplice tot lex domicilii, singura soluţie
posibilă dealtfel.
Soluţia supunerii statutului personal al refugiatului legii statului pe al
cărui teritoriu acesta îşi are domiciliul este criticabilă şi din punct de vedere al
faptului că această calitate (de refugiat) nu este perpetuă, ci durează, de regulă, o
anumită perioadă de timp. În acest caz s-ar putea pune, fireşte, următoarea
întrebare: ce se întâmplă, din punct de vedere al problemei pe care o analizăm,
după încetarea statutului de refugiat ? Altfel spus, ce lege va cârmui statutul
personal al străinului căruia i-a încetat calitatea de refugiat, de exemplu ca
urmare a renunţării la acest statut (art. 17, lit.f din Legea nr. 15/1996) sau ca
urmare a aprobării de stabilire a domiciliului în ţara noastră (art. 17, lit.g din
aceeaşi lege) ? Răspunsul la această întrebare nu poate fi decât unul singur: se va
aplica dreptul comun în materie, adică dispoziţia cuprinsă în art. 11 din Legea
nr. 105/1992. Se va aplica, deci, lex patriae dacă persoana posedă cetăţenia unui
stat străin (art. 11 şi art. 12, alin. 1 din Legea nr. 105/1992) şi lex domicilii dacă
ea posedă cetăţenia mai multor state (art. 12, alin. 3 din Legea nr. 105/1992)254
ori nu posedă nici o cetăţenie, fiind apatrid (art. 12, alin. 4 din Legea nr.
105/1992).
Având în vedere observaţiile de mai sus, nu putem decât să ne exprimăm
dezacordul cu soluţia legiuitorului nostru de a supune statutul personal al
refugiatului legii statului unde îşi are domiciliul, propunând, de lege ferenda,
renunţarea la această soluţie prin abrogarea dispoziţiei ce o consacră - art. 24 din
Legea nr. 15/1996. Starea şi capacitatea persoanei trebuie să se bucure de o certă
permanenţă, trebuind supusă unei singure legi, după distincţiile de mai sus.
Altminteri, ar însemna ca ea să fie cârmuită de lex domicilii cât timp străinul
254
Evident, avem în vedere deţinerea simultană a mai multor cetăţenii străine, deoarece
dacă una dintre cetăţenii este cea română se va aplica dispoziţia cuprinsă în art. 12, alin. 2 din
Legea nr.105/1992, potrivit căreia legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii
străine, este considerat că are o altă cetăţenie, este legea română.
117
beneficiază de statutul de refugiat, iar după retragerea sau anularea acestui statut
starea şi capacitatea străinului să fie supusă legii sale naţionale, desigur în
măsura în care acesta posedă cetăţenia unui stat străin.255
Legea nr. 128 din 12 iulie 1997 privind Statutul personalului
didactic256, consacrând - în art. 55, alin. (8) - regula potrivit căreia ocuparea
posturilor didactice în învăţământul superior se poate face numai de cetăţeni
români, prevede totuşi, ca excepţie, că aceste posturi pot fi ocupate cu contract
de muncă pe o perioadă determinată şi de cetăţeni străini, în calitate de personal
didactic asociat, conform legii. Deşi nu suntem în prezenţa unei norme
conflictuale, dispoziţia amintită interesează dreptul internaţional privat deoarece
se referă la un aspect ce ţine de condiţia juridică a străinilor în ţara noastră.
Dispoziţii de drept internaţional privat întâlnim şi în alte acte
normative.257 Nu ne-am propus un inventar complet şi exhaustiv al acestora,
mulţumindu-ne, deocamdată, cu cele pe care deja le-am amintit, urmând ca
celelelte acte normative ce prezintă interes pentru ramura de drept de care ne
255
A se mai vedea şi H. G. nr. 1182 din 13 noiembrie 1996 pentru aplicarea Legii nr.
15 din 1996 privind statutul şi regimul refugiaţilor în România, publ. în M. Of., partea I, nr.
307 din 26 noiembrie 1996. Menţionăm, de asemenea, că ţara noastră a aderat la Convenţia
privind statutul refugiaţilor, încheiată la Geneva la 28 iulie 1951, precum şi la Protocolul
privind statutul refugiaţilor, încheiat la New York la 31 ianuarie 1967. Potrivit art.. 12 al
Convenţiei (parag.1), "Statutul personal al unui refugiat va fi guvernat de legea ţării unde
îşi are domiciliul sau, în lipsa unui domiciliu, de legea ţării unde îşi are reşedinţa". În
acelaşi articol, în paragraful 2, se menţionează: "Drepturile dobândite anterior de către
refugiat, care decurg din statutul personal, în special cele care rezultă din căsătorie, vor fi
recunoscute de către fiecare stat contractant, sub rezerva, dacă va fi cazul, a îndeplinirii
formalităţilor prevăzute de legislaţia statului respectiv, înţelegându-se, totuşi, că dreptul în
cauză trebuie să fie dintre cele care ar fi fost recunoscute de legislaţia statului respectiv,
dacă cel în cauză n-ar fi devenit un refugiat." Se poate remarca faptul că legiuitorul român a
preluat, prin art. 24 al Legii nr. 15/1996, soluţia consacrată în art. 12 (mai sus citat) al
Convenţiei de la Geneva privind statutul refugiaţilor. Soluţia o considerăm însă criticabilă
pentru considerentele enunţate mai sus.
256
Publ. în M. Of., partea I, nr. 158 din 16 iulie 1997.
257
Exempli gratia am putea aminti Legea nr. 21 din 1 martie 1991 privind cetăţenia
română; Legea fondului funciar, nr. 18/1991; Decretul 975/1968 cu privire la nume; Legea nr.
31/1990 privind societăţile comerciale; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 25/1997 cu
privire la regimul juridic al adopţiei aprobată, cu modificări, prin Legea nr. 87 din 28 aprilie
1998. Potrivit art. 19 din Ordonanţă, dacă adopţia unui copil se face de către o persoană sau o
familie cu domiciliul pe teritoriul unui stat străin, instanţa chemată să se pronunţe asupra
adopţiei va trebui să aibă în vedere ca adoptatul să poată beneficia în ţara străină de garanţiile
şi normele echivalente acelora existente în cazul unei adopţii naţionale. În cazul încuviinţării
unei asemenea adopţii, pe baza unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, Comitetul Român
pentru adopţii are obligaţia de a elibera un certificat care să ateste faptul că adopţia este
conformă cu normele impuse de Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia
adopţiei internaţionale, adoptată la Haga la 29 mai 1993 (art. 20 din Ordonanţa de urgenţă
amintită).
118
ocupăm să fie pomenite şi analizate în capitolele următoare, în contextul
instituţiei la care se referă.
În concluzie, putem spune, sintetizând, că izvoarele interne ale dreptului
internaţional privat pot cuprinde norme conflictuale sau norme materiale,
acestea din urmă fiind cel mai frecvent întâlnite. Din rândul primelor putem
aminti, exemplificativ, dispoziţiile cuprinse în art. 885, 1773 sau 1789 C. civ. ori
dispoziţia din art. 24 al Legii nr. 15/1996 privind statutul şi regimul refugiaţilor
în România, iar din rândul normelor materiale, tot exemplificativ, amintim art. 4
şi art. 8 din Legea nr. 119/1996.258 La rândul lor, normele materiale pot fi
disjunse în două categorii: norme de drept material (întâlnite mai ales în privinţa
condiţiei juridice a străinilor în ţara noastră) si norme de drept procesual (care
privesc procesele ce conţin unul sau chiar mai multe elemente de extraneitate).
Totodată, izvoarele interne ale dreptului internaţional privat mai pot fi clasificate
în izvoare specifice acestei ramuri de drept (şi includem aici, desigur, Legea
258
Menţionăm că în literatura noastră de specialitate s-a apreciat că normele cuprinse
în aceste articole ar fi norme conflictuale (în acest sens, D. - A. Sitaru, op. cit., p.45 unde
autorul include art.. 4 şi 8 din Legea nr. 119/1996 în categoria actelor normative care prevăd
norme conflictuale). Reamintim că art. 4 din Legea nr. 119/1996 are următorul conţinut: alin.
(1) "Cetăţenii străini care au domiciliul sau se află temporar în România pot cere înregistrarea
actelor şi faptelor de stare civilă în aceleasi condiţii ca şi cetăţenii români"; alin. (2)
"Persoanele fără cetăţenie sunt obligate să solicite înregistrarea actelor şi faptelor de stare
civilă la autorităţile administraţiei publice locale competente"; alin. (3) "Cetăţenii străini pot
cere, iar persoanele fără cetăţenie sunt obligate să solicite înscrierea de menţiuni pe actele de
stare civilă întocmite în registrele de stare civilă române"; alin. (4) "Dacă un cetăţean străin s-
a căsătorit sau a decedat pe teritoriul României, ofiţerul de stare civilă care a întocmit actul va
trimite, în termen de 5 zile de la înregistrare, un extras de pe actul respectiv organului
competent al Ministerului de Interne, care îl va transmite misiunii diplomatice sau oficiului
consular al ţării respective acreditate în România, potrivit obligaţiilor izvorâte din tratate,
acorduri sau convenţii la care România este parte sau pe bază de reciprocitate". De asemenea,
art. 8 din aceeaşi lege se referă, în alin. (1), la obligativitatea înregistrării naşterii sau a
decesu-lui intervenit în tren, pe o navă sau aeronavă, ori într-un alt mijloc de transport în
timpul unei călătorii pe teritoriul României, înregistrare care se va face la administraţia
publică locală a locului de coborâre sau de debarcare. Potrivit aliniatului (2) al aceluiaşi
articol, dacă naşterea, căsătoria sau decesul are loc pe o navă, în timpul unei călătorii în afara
apelor noastre teritoriale, comandantul navei are obligaţia de a înregistra evenimentul în
jurnalul de bord. În alin. (3) se limitează competenţa comandantului navei în privinţa
încheierii de căsătorii, statuându-se că acesta poate încheia căsătorii numai între persoane de
cetăţenie română. În mod asemănător, potrivit alin. (4) din acelaşi articol, dacă naşterea sau
decesul unei persoane survin pe o aeronavă, în timpul unei călătorii în afara teritoriului
României, comandantul aeronavei are obligaţia de a înregistra evenimentul în carnetul de
drum. Articolul 8 mai cuprinde alin. (5), (6) şi (7), pe care, din considerente de spaţiu, nu ne
propunem să le mai amintim. Oricum, din conţinutul celor două articole de lege (4 şi 8) se
poate observa că dispoziţiile pe care le cuprind nu pot fi calificate altfel decât ca norme
materiale (nicidecum conflictuale), deoarece ele nu soluţionează conflicte de legi, adică nu
stabilesc legea competentă a se aplica într-o anume situaţie, ci ele impun obligativitatea
înregistrării actelor şi faptelor de stare civilă care intervin pe teritoriul ţării noastre, dar
privesc cetăţeni străini sau persoane fără cetăţenie.
119
nr. 105/1992, Legea nr. 25/1969) şi izvoare nespecifice, adică acele acte
normative care, fiind dedicate, în principal, altor domenii, cuprind totuşi şi
dispoziţii de drept internaţional privat. Exempli gratia amintim pentru această
din urmă categorie art. 4, 8 şi 33 din Legea nr. 119/1996 (citate mai sus), art.
885, 1773 şi 1789 din C. civ. sau art. 16 din Codul aerian etc.
§ 3. Izvoare internaţionale.
În rândul izvoarelor internaţionale ale dreptului internaţional privat

includem tratatele, convenţiile şi acordurile internaţionale, având caracter bi- sau
multilateral, ratificate de statul român, desigur, în măsura în care conţin norme
de drept internaţional privat. Pentru simplificarea exprimării vom folosi în
continuare noţiunea de convenţie internaţională în sens larg, adică incluzând şi
tratatele, protocoalele şi acordurile internaţionale ce conţin reglementări de drept
internaţional privat. De asemenea, tot în categoria izvoarelor internaţionale
trebuie inclusă cutuma internaţională.
Izvoarele internaţionale, asemenea celor interne, pot conţine norme
conflictuale sau norme materiale. Acestea sunt însă norme uniforme.
Dintre convenţiile multilaterale care conţin norme conflictuale sau mate-
riale unificate, ratificate de ţara noastră, amintim:
1. Convenţia de la Haga din 12 iunie 1902 pentru reglementarea conflictelor
de legi în materie de căsătorie259;
2. Convenţia de la Haga din 12 iunie 1902 pentru reglementarea conflictelor
de legi şi de jurisdicţii în materie de divorţ şi de separaţie de corp260;
3. Convenţia de la Haga din 12 iunie 1902 pentru reglementarea tutelei
minorilor261;
4. Convenţia de la Haga din 4 iulie 1905 privitoare la conflictele de legi
relative la efectele căsătoriei asupra drepturilor şi datoriilor soţilor în
raporturile lor personale şi asupra averilor soţilor262;
5. Convenţia de la Haga din 4 iulie 1905 privitoare la interdicţie şi la măsurile
de protecţie analoage263;
6. Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională
de mărfuri, adoptată la Viena la 11 aprilie 1980264;
259
Ratificată de ţara noastră prin D.- L. nr. 873/1904.
260
Ratificată de ţara noastră prin acelaşi D.-L. nr. 873/1904. De remarcat că în textul
original al Convenţiei nu se foloseşte sintagma "separaţie de corp", ci se vorbeşte despre
"separaţiune de pat şi de masă".
261
Ratificată prin D.-L. nr. 873/1904.
262
Ratificată prin D.-L. nr. 1007/1912.
263
Ratificată prin D.-L. nr. 1007/1912 (A se vedea şi O. Cojocaru, R. Frăteanu, F.
Bejan, Repertoriul actelor normative privind relaţiile internaţionale şi cooperarea
internaţională a României , 1883-1996, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 8-9).
264
România a aderat la această convenţie prin Legea nr. 24/1991, publ. în M. Of. nr.
54/1991. Potrivit art. 1, parag. 1 al Convenţiei, aceasta se aplică contractelor de vânzare de
120
7. Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de
mărfuri, încheiată la New York la 14 iunie 1974, modificată prin Protocolul
de modificare a convenţiei, încheiat la Viena la 11 aprilie 1980265;
8. Convenţia de la Haga din 1 martie 1954 privind procedura civilă266;
mărfuri între părţi care îşi au sediul pe teritoriile unor state diferite: a) când aceste state sunt
state contractante; sau b) când normele de drept internaţional privat connduc la aplicarea legii
unui stat contractant. În ceea ce priveşte aplicarea acestei convenţii, nu se va ţine seama de
naţionalitatea părţilor şi nici de caracterul civil sau comercial al părţilor contractante (art. 1,
parag. 2). Trebuie subliniat că această convenţie conţine, cu precădere, norme materiale
uniforme. Totuşi, ca exemplu de normă conflictuală putem aminti art. 42 al convenţiei.
Potrivit acestui articol, "1.Vînzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau
pretenţie a unui terţ întemeiată pe proprietatea industrială sau altă proprietate intelectuală, pe
care le cunoştea sau nu putea să le ignore în momentul încheierii contractului, cu condiţia ca
acest drept sau această pretenţie să fie întemeiată pe proprietatea industrială sau altă
proprietate intelectuală:
a) în temeiul legii statului unde mărfurile trebuie să fie vîndute sau utilizate, dacă
părţile au avut în vedere, în momentul încheierii contractului, că mărfurile vor fi revîndute sau
utilizate în acest stat; sau
b) în toate celelalte cazuri, în temeiul legii statului în care cumpărătorul îşi are
sediul.
2. În cazurile următoare, vînzătorul nu este ţinut de obligaţia prevăzută la paragraful
precedent:
a) la momentul încheierii contractului, cumpărătorul cunoştea sau nu putea să
ignore existenţa dreptului sau a pretenţiei; sau
b) dreptul sau pretenţia rezultă din faptul vînzătorului de a se fi conformat planurilor
tehnice, desenelor, formulelor sau altor specificaţii analoage furnizate de cumpărător."
265
România a aderat atât la convenţie, cât şi la protocolul de modificare a acesteia, prin
Legea nr. 24 din 12 martie 1992, publ. în M. Of., partea I, nr.46/1992. Convenţia se aplică
contractelor de vânzare internaţională având ca obiect bunuri mobile corporale. În înţelesul
acestei convenţii, un contract de vânzare de bunuri mobile corporale este considerat a avea un
caracter internaţional dacă, în momentul încheierii contractului, cumpărătorul şi vânzătorul îşi
au sediul în state diferite (art.2, lit. a). Dacă o parte contractantă are sedii pe teritoriile mai
multor state, se va lua în considerare acela dintre sedii care prezintă legătura cea mai strânsă
cu contractul şi executarea acestuia, ţinând seama de împrejurările cunoscute de părţi sau
avute în vedere de ele în momentul încheierii contractului (art.2, lit.c). Dacă o parte
contractantă nu are sediu, se va avea în vedere reşedinţa sa obişnuită (art.2, lit.d). Din punct
de vedere al aplicării acestei convenţii este ireleventă naţionalitatea părţilor sau calitatea ori
caracterul civil sau comercial al acestora sau ale contractului (art. 2, lit.e). În ceea ce priveşte
domeniul de aplicare al convenţiei, art.3, parag.1 - astfel cum a fost modificat prin Protocolul
de la Viena din 11 aprilie 1980 - stabileşte că aceasta nu se aplică decât: a) dacă, în momentul
încheierii contractului, părţile la un contract de vânzare internaţională de bunuri mobile
corporale îşi au sediul în state contractante; sau b) dacă regulile dreptului internaţional privat
fac aplicabilă contractului de vânzare legea unui stat contractant. Durata termenului de
prescripţie, instituit prin art. 8 al Convenţiei, este de 4 ani. Normele cuprinse în această
convenţie sunt norme materiale uniforme.
266
Ratificată de ţara noastră prin Decretul nr. 81 din 16 martie 1971, publ. în B. Of. nr.
37 din 19 martie 1971. Acestă convenţie a intrat în vigoare în anul 1957. Menţionăm,
totodată, că ţara noastră ratificase - prin D.-L. nr. 1189/1909 (publ. în M. Of. nr.11 din
121
9. Convenţia asupra cetăţeniei femeii căsătorite, încheiată la New York la 29
ianuarie 1957267;
10. Convenţia cu privire la drepturile copilului, adoptată de Adunarea
Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite la 20 noiembrie 1989268;
11. Convenţia privind obţinerea pensiei de întreţinere în străinătate, încheiată
la New York la 20 iunie 1956269;
12. Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale
răpirii internaţionale de copii270;
14.04.1909) - Convenţia internaţională de la Haga, din 4 iulie 1905, privitoare la unele

chestiuni de procedură civilă. Faţă de convenţia din 1905 - se arată în expunerea de motive
din Decretul nr. 81/1971 - , "noua convenţie privind procedura civilă prezintă o serie de
îmbunătăţiri redacţionale şi de fond. Astfel, pentru executarea hotărârilor judecătoreşti
referitoare la cheltuielile de judecată, pe lângă declaraţia autorităţii competente a statului
solicitant care certifică puterea de lucru judecat a hotărârii, noua convenţie prevede şi
posibilitatea ca această certificare să se facă şi prin acte legalizate. S-a prevăzut posibilitatea
pentru consulul ţării căreia îi aparţine cetăţeanul care solicită asistenţa judiciară gratuită să
transmită cererea pentru obţinerea de asistenţă şi alte acte necesare autorităţii competente a
statului de reşedinţă, dacă cetăţeanul solicitant se află într-o altă ţară. S-a reglementat, de
asemenea, pentru persoanele lipsite de posibilităţi materiale (care sunt resortisanţi ai unui stat
contractant) că vor putea să primească gratuit extrase ale actelor de stare civilă, în aceleaşi
condiţii ca şi naţionalii etc."
267
România a aderat la această convenţie prin Decretul nr. 339/1960, publ. în B. Of.
nr.20/1960).
268
Ratificată de ţara noastră prin Legea nr. 18/1990, publ. în M. Of., partea I,
nr.109/1990.
269
Ratificată de ţara noastră prin Legea nr. 26 din 6 martie 1991, publ. în M. Of.,
partea I, nr. 54 din 19 martie 1991.
270
Ţara noastră a aderat la această convenţie prin Legea nr. 100 din 16 septembrie
1992, publ. în M. Of., partea I, nr. 243 din 30 septembrie 1992. Aşa cum rezultă din
preambulul convenţiei, scopul adoptării acesteia este acela de a proteja interesul copilului, pe
plan internaţional, împotriva efectelor dăunătoare ale unei deplasări sau neînapoieri ilicite,
precum şi acela al adoptării de proceduri în vederea garantării imediatei înapoieri a copilului
în statul reşedinţei sale obişnuite, asigurând, totodată, protecţia dreptului de vizitare. Potrivit
art.1, Conven Aşa cum rezultă din preambulul convenţiei, scopul adoptării acesteia este acela
de a proteja interesul copilului, pe plan internaţional, împotriva efectelor dăunătoare ale unei
deplasări sau neînapoieri ilicite, precum şi acela al adoptării de proceduri în vederea garantării
imediatei înapoieri a copilului în statul reşedinţei sale obişnuite, asigurând, totodată, protecţia
dreptului de vizitare. Potrivit art.1, Convenţia are ca obiect: a) de a asigura înapoierea
imediată a copiilor deplasaţi sau reţinuţi ilicit în orice stat contractant; b) de a face să se
respecte efectiv în celelalte state contractante drepturile privind încredinţarea şi vizitarea, care
există într-un stat contractant. Deplasarea sau neînapoierea unui copil este considerată a fi
ilicită:
a) când are loc prin violarea unui drept privind încredinţarea, atribuit unei persoane,
unei instituţii sau oricărui alt organism acţionând fie separat, fie împreună, prin
legea statului în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită, imediat înaintea
deplasării sau neînapoierii sale; şi
122
13. Convenţia Europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara
căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975271;
14. Convenţia privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru
căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, adoptată de Adunarea Generală a
O.N.U. la 10 decembrie 1962272;
15. Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg
la 24 aprilie 1967273;
b) dacă la vremea deplasării sau neînapoierii acest drept era exercitat în mod efectiv,
acţionându-se separat sau împreună ori ar fi fost astfel exercitate, dacă asemenea
împrejurări nu ar fi survenit (art. 3, alin.1 din Convenţie).
Această convenţie se aplică doar în privinţa copiilor care îşi aveau reşedinţa obişnuită
pe teritoriul unui stat contractant imediat înainte de încălcarea drepturilor privind
încredinţarea sau vizitarea, cu condiţia ca vârsta acestora să nu depăşească 16 ani (art. 4).
271
România a aderat la această convenţie prin Legea nr. 101 din 16 septembrie 1992,
publ. în M. Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992. Convenţia conţine norme materiale unificate,
obligând totodată statele-părţi să asigure conformitatea legislaţiilor lor interne cu dispoziţiile
acestei convenţii şi să notifice secretarului general al Consiliului Europei măsurile luate în
acest scop. Convenţia statuează că filiaţia faţă de mamă a copilului născut în afara căsătoriei
este stabilită prin singur faptul naşterii copilului (art. 2), iar filiaţia faţă de tată a copilului din
afara căsătoriei poate fi constatată sau stabilită prin recunoaştere voluntară sau prin hotărâre
judecătorească (art.3). Recunoaşterea voluntară a paternităţii nu poate forma obiectul unei
opoziţii sau contestaţii - chiar dacă asemenea proceduri ar fi prevăzute de legislaţia internă -
decât în cazul în care persoana care vrea să recunoască sau care a recunoscut copilul nu este
biologic tatăl său (art. 4). Ca efect al egalităţii de tratament al copilului născut din căsătorie cu
cel născut în afara căsătoriei art. 6, pct. 1 al Convenţiei prevede că tatăl şi mama unui copil
născut în afara căsătoriei au aceeaşi obligaţie de întreţinere faţă de acesta cu cea care există
faţa de copilul născut din căsătorie. Tot ca expresie a egalităţii de tratament, art. 9 statuează că
drepturile copilului născut în afara căsătoriei la succesiunea tatălui şi mamei sale, inclusiv a
membrilor familiilor lor, sunt aceleaşi ca şi când s-ar fi născut din căsătorie. De asemenea,
căsătoria subsecventă intervenită între tatăl şi mama unui copil născut în afara căsătoriei
conferă acestui copil statutul juridic al unui copil născut din căsătorie (art. 10). Desigur, o
asemenea dispoziţie era practic inutilă de vreme ce copilul născut în afara căsătoriei
beneficiază de acelaşi tratament juridic ca şi cel din căsătorie. Ca expresie a egalităţii dintre
bărbat şi femeie în exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, art. 7, pct. 1 al convenţiei
stabileşte că în situaţia în care filiaţia unui copil născut în afara căsătoriei este stabilită faţă de
ambii părinţi, "exercitarea drepturilor părinteşti nu poate fi de drept atribuită numai tatălui."
272
Ratificată de ţara noastră prin Legea nr. 116/1992, publ. în M. Of. nr. 330 din 24
decembrie 1992. Menţionăm că ratificarea s-a făcut sub rezerva neaplicării pct. 2 al art. 1,
potrivit căruia nu se va cere prezenţa uneia dintre părţi la încheierea actului căsătoriei "dacă
autoritatea competentă deţine dovada că împrejurările sunt excepţionale şi că această parte şi-
a exprimat consimţământul său înaintea unei autorităţi competente şi în formele pe care le
poate prescrie legea şi nu le-a retractat." Şi această convenţie cuprinde norme materiale
uniforme.
273
România a aderat la această convenţie prin Legea nr. 15/1993, publ. în M. Of. nr. 67
din 31 martie 1993. Convenţia cuprinde norme materiale uniforme aplicabile în materia
adopţiilor de copii. Pentru a fi valabilă, adopţia trebuie să fie pronunţată de o autoritate
competentă, judiciară sau administrativă (art. 4). Legislaţia internă a unui stat nu va putea
permite adopţia unui copil decât de către două persoane căsătorite, fie că adoptă simultan, fie
123
16. Convenţia europeană în domeniul informaţiei asupra dreptului străin,
semnată la Londra la 7 iunie 1968 şi Protocolul adiţional la această
conevenţie, semnat la Strasbourg la 15 martie 1978274;
17. Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei
internaţionale, încheiată la Haga la 29 mai 1993275;
succesiv, sau de către un singur adoptator. De asemenea, legislaţia internă nu poate permite o
nouă adopţie decât în unul sau mai multe din următoarele cazuri: a) când este vorba de un
copil adoptiv al soţului adoptatorului; b) când precedentul adoptator a decedat; c) când
precedenta adopţie este anulată; d) când precedenta adopţie a încetat (art. 6). Autoritatea
competentă va pronunţa adopţia numai după ce şi-a format convingerea că aceasta este în
interesul copilului (art. 8, parag. 1). De aceea, autoritatea competentă nu se va pronunţa
asupra adopţiei decât după efectuarea, în prealabil, a unei anchete corespunzătoare privind
adoptatorul, copilul şi familia sa (art.9, parag. 1). Adopţia conferă adoptatorului, cu privire la
copilul adoptat, aceleaşi drepturi şi îndatoriri precum cele ale unui tată sau ale unei mame cu
privire la copilul său legitim. Totodată, adopţia conferă adoptatului, faţă de adoptator,
drepturile şi îndatoririle de orice natură ale unui copil legitim faţă de tatăl sau de mama sa
(art. 10, parag. 1).
274
A se vedea H.G. nr. 153/1991 privind aderarea României, publ. în M. Of. nr. 62 bis
din 26.03.1991 (şi M. Of. 63 bis/1991). Potrivit art. 1 al Convenţiei, statele contrcatante se
obligă să transmită informaţii privind dreptul lor în domeniul civil, comercial, al procedurii
civile şi comerciale şi al organizării judiciare. Această obligaţie a fost extinsă prin Protocolul
adiţional la convenţie şi asupra domeniului penal şi al procedurii penale.
275
Ratificată prin Legea nr. 84/1994, publ. în M. Of. nr. 298/1994). Această convenţie
a fost semnată şi ratificată de următoarele state: Mexic, România, Scri Lanka, Cipru, Polonia,
Spania, Ecuador, Peru, Costa Rica, Burkina Faso, Filipine, Canada, Venezuela, Finlanda,
Suedia, Danemarca, Norvegia, Olanda, Franţa, Columbia, Australia, El Salvador, Israel şi
Brazilia. Următoarele state au semnat Convenţia, dar nu au ratificat-o până în prezent:
Uruguay, Marea Britanie, Statele Unite, Elveţia, Luxemburg, Italia, Irlanda, Germania,
Belarus, Austria şi Belgia. Următoarele state au aderat la această convenţie: Andora,
Moldova, Lituania, Paraguay, Noua Zeelandă, Mauritius şi Burundi. Menţionăm că, potrivit
art. 44 pct.3 din Convenţie, aderarea nu va avea efect decât în raporturile dintre statul care
aderă şi statele contractante care nu vor fi ridicat obiecţie împotriva sa înăuntrul a 6 luni de la
primirea notificării prevăzute la art. 48 lit.b). O asemenea obiecţie poate fi, de asemenea,
ridicată de către orice stat în momentul unei ratificări, acceptări sau aprobări a convenţiei,
ulterioară aderării. Aceste obiecţii vor fi communicate depozitarului. Pentru literatura aferentă
acestei convenţii, a se vedea: G. Parra-Aranguren, Proceedings of the Seventeenth Session, t.
II, 1993, p. 538; L. G. Balanon, L'adoption inter-pays, Actes du Colloque "L'adoption
internationale", Cour de cassation 2 & 3, dec., 1994, Association Louis Chatin, p. 75; G. M.
Beckman, New Treaty on Intercountry Adoption. XVII Session and Centennial of the Hague
Conference on Private Internaţional Law, International Legal Practitioner, Sept. 1993, p. 91;
K. Beevers, Intercountry adoption of refugee children: the Hague Recommendation, Journal
of Child Law, vol,7, 1995, Nr.1, p. 10; F. Boulanger, Droit civil de la famille, tome II:
aspects comparatifs et internationaux, Economica, Paris, 1994, p. 238-240; H. Bribosia,
Transparence et secrets autour des adoptions internes et internationales, Revue internationale
de droit comparé, 1993, Nr.4, p. 795; CANADA, DEPARTMENT OF JUSTICE - Analysis of
the Convention on Protection of Children and Cooperation in Respect of Intercountry
Adoption, Ottawa, July, 1993; J. L. Carro, Regulation of Intercountry Adoption: Can the
Abuses Come to an End ?, American Journal of Family Law, Fall 1995, Vol.9, nr.3, p.135; W.
124
18. Acordul european instituind o asociere între România, pe de o parte, şi
Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte,
semnat la Bruxelles la 1 februarie 1993276;
19. Convenţia privind contractul de transport de mărfuri pe şosele, încheiată la
Geneva în anul 1956 şi ratificată prin Decretul nr. 451/1972;
20. Convenţia privind transporturile internaţionale feroviare, semnată la Berna
în anul 1980 şi ratificată de România prin Dec. nr. 100/1983;
21. Convenţia privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine,
adoptată la New York la 10 iunie 1958 şi ratificată de România la 24 iulie
1961;
22. Convenţia privind arbitrajul comercial internaţional, adoptată la Geneva la
21 aprilie 1961 şi ratificată de România la 15 iunie 1963;
23. Convenţia internaţională privind unificarea anumitor reguli referitoare la
privilegiile şi ipotecile maritime, adoptată la Bruxelles în anul 1926,
ratificată prin Legea nr. 43 (Dec. nr. 1008)/ 1937.
Nu ne-am propus enumerarea tuturor convenţiilor internaţionale care
conţin dispoziţii ce interesează dreptul internaţional privat şi la care este parte
ţara noastră.277 Ceea ce considerăm important de subliniat este faptul că ori de
câte ori există tratate sau convenţii internaţionale ratificate de statul român ce
cuprind dispoziţii ce contravin sau diferă faţă de cele întâlnite în reglementările
interne de drept internaţional privat, vor avea întâietate izvoarele internaţionale.
Această concluzie se poate desprinde, fără echivoc, din conţinutul art. 10 al
Legii nr. 105/1992: "Dispoziţiile prezentei legi sunt aplicabile în măsura în
care convenţiile internaţionale la care România este parte nu stabilesc o altă
Duncan, The Hague Convention on the protection of children and co-operation in respect of
intercountry adoption, Adoption & Fostering, 1993, nr.3, p.9.
276
Ratificat prin Legea nr.20/1993, publ. în M. Of. nr. 73/1993.
277
A se mai vedea, exemplificativ, şi: aderarea României la Aranjamentul de la Madrid
privind înregistrarea internaţională a mărcilor de fabrică sau de comerţ, în forma revizuită la
Nisa la 15 iunie 1957 (Dec. nr. 546/1958 - M. Of. nr. nr.11 din 31.03.1959); aderarea
României la Convenţia Uniunii de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale din 1883, în
formele revizuite la Haga în 1925, la Londra în 1934 şi la Lisabona în 1958 (Dec. nr.427 în B.
Of. nr.19 din 19.10.1963); Ratificarea Convenţiei pentru instituirea Organizaţiei Mondiale a
Proprietăţii Intelectuale, semnată la Stockholm la 14 iulie 1967 (Dec. nr. 1175/1968 - B. Of.
nr.1 din 06.01.1969); Aderarea României la Convenţia internaţională pentru unificarea
anumitor reguli referitoare la competenţa civilă în materie de abordaj, semnată la Bruxelles la
10 mai 1952 (Dec. nr. 89 publ. în M. Of. nr. 254 din 07.11.1995); Aderarea României la
Convenţia internaţională pentru unificarea anumitor reguli asupra sechestrului asigurător de
nave maritime, semnată la Bruxelles la 10 mai 1952 (Legea nr. 91 - M. Of. nr. 255 din
08.11.1995); Ratificarea Convenţiei pentru unificarea anumitor reguli privitoare la sechestrul
asigurător al aeronavelor şi Convenţiei pentru unificarea anumitor reguli cu privire la daunele
cauzate de către aeronave terţilor pe pământ, semnate la 29 mai 1933 la Roma (Legea nr.9 -
M. Of. nr. 45 din 22.02.1935); Aderarea României la Convenţia pentru recunoaşterea şi
executarea sentinţelor arbitrale străine, adoptată la New York la 10 iunie 1958 (Dec. nr.186 -
B. Of. nr.19 din 24.07.1971) etc.
125
reglementare." Altfel spus, în caz de concurenţă între izvoarele interne şi cele
internaţionale ale dreptului internaţional privat, vor prevala cele din urmă. Şi
este firesc să fie aşa, având în vedere preocuparea tot mai intensă în plan
internaţional - şi în special european - pentru unificarea normelor aplicabile
diferitelor instituţii ale dreptului privat. Cel puţin în plan european, opţiunea se
îndreaptă spre normele materiale unificate, aplicabile diferitelor materii, norme
care prezintă avantajul unor soluţii uniforme, indiferent de jurisdicţia naţională
investită cu soluţionarea litigiului ce prezintă unul sau mai multe elemente de
extraneitate. Astfel se înlătură însăşi premisa apariţiei conflictului de legi în
spaţiu, iar diferenţa între conţinutul normelor conflictuale naţionale este de-a
dreptul irelevantă. Doar o asemenea tendinţă - normele materiale unificate -
răspunde imperativelor şi exigenţelor integrării europene. Iar în prezent preocu-
parea prioritară a ţărilor membre ale Uniunii Europene este adâncirea integrării,
considerată mai importantă decât însăşi extinderea Uniunii prin includerea a noi
state.
În doctrina de specialitate din statele vest-europene se vorbeşte tot mai
mult în ultimii ani despre existenţa unui "drept privat european" ("European
private law"). Se fac tot mai multe speculaţii cu privire la originile şi, mai ales,
evoluţia viitoare a dreptului privat european, încercând a se a contura jaloanele
sau "pilonii" acestuia şi, pornind de aici, fizionomia sa viitoare. Cu alte cuvinte,
se încearcă - tot mai asiduu şi mai convingător - introducerea sub umbrela lui
"Europäisierung" a diferitelor ramuri ale dreptului privat. De aici s-a ajuns la
denumiri ca: "Dreptul european al familiei", "Dreptul european al ocrotirii
copilului", "Dreptul delictual european", "Dreptul contractual european" etc.278
Fără îndoială, o asemenea tendinţă este bine venită şi trebuie încurajată, chiar
dacă, ca efect al adoptării de norme materiale uniforme, rolul şi importanţa
dreptului internaţional privat al statelor membre ale Uniunii Europene (cel puţin
în accepţiunea sa tradiţională) va scădea vizibil. Urmând o asemenea evoluţie,
într-o perspectivă nu foarte îndepărtată, posibilitatea naşterii conflictelor de legi
între statele Uniunii Europene se va diminua continuu. Ca efect al acestei
tendinţe, normele conflictuale ale statelor vest-europene vor fi folosite doar
pentru soluţionarea conflictelor de legi ivite în raporturile care, prin elementele
de extraneitate, prezintă legături cu state nemembre ale Uniunii Europene. Se va
ajunge astfel, treptat, la redefinirea dreptului internaţional privat, la
reconsiderarea funcţiilor sale. Dacă în prezent - aşa cum am văzut279 - dreptul
278
Se poate spune, abstracţie făcând de unele norme aparţinând legislaţiei europene, că
nu există un drept privat european în adevăratul sens al cuvântului, mai precis un drept privat
unic european, adică un drept privat care să excludă şi să se substituie legislaţiilor naţionale.
Pornind de la această premisă, dar referindu-se la dreptul contractual european, H. Kőtz, într-o
monografie recent publicată (Europäisches Vertragrecht I, Tübingen, 1996), considera că un
asemenea drept trebuie mai întâi enunţat şi abia apoi se va putea realiza: "Es muss erst noch
benannt und dadurch geschaffen werden".
279
v. supra, p. 70.
126
internaţional privat poate fi considerat "internaţional" doar (sau mai ales) din
punct de vedere al obiectului său - relaţiile private care transced frontierele -, în
viitor el va putea fi considerat într-o măsură tot mai mare internaţional şi din
punct de vedere al izvoarelor sale.
Un pas extrem de important pe drumul armonizării şi unificării legisla-
ţiei europene, deschizând calea spre un drept contractual comun european, îl
reprezintă adoptarea în anul 1980 a Convenţiei de la Roma privind legea
aplicabilă obligaţiilor contractuale (EC Convention on the Law Applicable to
Contractual Obligations). Potrivit articolului 1, dispoziţiile acestei convenţii se
aplică în toate situaţiile în care există conflict de legi privind obligaţii contrac-
tuale. Ceea ce este important de subliniat este faptul că această convenţie se
aplică ori de câte ori există un conflict între două sau mai multe sisteme de
drept, indiferent dacă acestea aparţin sau nu Comunităţii Europene (în prezent
Uniunii Europene). Mai mult, poate exista conflict chiar între legile aparţinând
aceluiaşi stat, în cazul în care acesta cunoaşte mai multe legislaţii, aplicabile
fiecare pe teritorii determinate. Bunăoară, poate exista conflict între legea
engleză şi cea scoţiană.280 Articolul 19 al Convenţiei se referă explicit la cazul
statelor care cunosc mai multe legislaţii ("States with more than one legal
system"). Astfel, dacă un stat cuprinde mai multe teritorii care cunosc fiecare
propriile norme în materie de obligaţii contractuale, fiecare teritoriu trebuie să
fie considerat ca fiind o ţară din punct de vedere al determinării legii aplicabile
potrivit acestei convenţii (parag.1). Un stat înlăuntrul căruia diferitele teritorii
cunosc propriile norme aplicabile în materia obligaţiilor contractuale nu poate fi
280
În acest sens, a se vedea J. H. C. Morris, The Conflict of Laws, Second Edition,
London, 1980, p. 4. În timp ce dreptul internaţional public are ca obiect de studiu relaţiile
dintre state, ca entităţi suverane participante la viaţa internaţională, dreptul internaţional privat
este preocupat de diferenţele existente între sistemele de drept aparţinând diferitelor ţări. De
aceea - apreciază autorul -, trebuie distins între noţiunea de stat şi cea de ţară. Un stat, în
sensul dreptului internaţional public, poate sau nu să coincidă cu o ţară (sau sistem legislativ)
în sensul dreptului internaţional privat: " A State in the sense of public international law
may or may not coincide with a country (or "law district" as it is sometimes called) in the
sense of the conflict of laws" (Ibidem). Desigur, nici o problemă nu se ridică, din punct de
vedere al chestiunii în discuţie, în cazul statelor unitare, caracterizate prin unicitatea şi
unitatea sistemului lor legislativ. În aceste state legea este aceeaşi, indiferent de teritoriu sau
regiune. Altfel spus, aceste state sunt "ţări" în sensul amintit. În schimb, Anglia, Scoţia, New
York sau California nu înseamnă nimic pentru dreptul internaţional public, fiind părţi
componente ale Regatului Unit, respectiv ale Statelor Unite, deşi ele sunt ţări din punct de
vedere al dreptului internaţional privat, deoarece fiecare cunoaşte un sistem juridic propriu. În
concluzie, aşa cum menţiona autorul amintit, Anglia, Scoţia, Irlanda de Nord, Insulele
Channel, Insula Man, ca şi toate coloniile dependente de Coroana britanică sunt, din punct de
vedere al dreptului internaţional privat, ţări diferite, legile lor putând intra în conflict. La fel
stau lucrurile în cazul statelor membre ale S.U.A. sau Australiei, în cazul provinciilor Canadei
etc. În schimb, Ţara Galilor nu poate fi considerată o ţără distinctă, deoarece sistemul de drept
întâlnit aici este identic cu cel din Anglia (Ibidem).
127
obligat să aplice această convenţie conflictelor ivite numai între legile acestora
(parag.2). Potrivit art.1, parag.2, dispoziţiile acestei Convenţii nu se vor aplica:
a) în materia stării şi capacităţii persoanei fizice, fără a aduce însă atingere
art.11 al acestei convenţii281;
b) obligaţiilor contractuale privind:
- testamentele şi succesiunile;
- drepturile de proprietate decurgând din regimul matrimonial;
- drepturile şi obligaţiile decurgând din raporturile de familie, paternitate,
căsătorie sau afinitate, incluzând obligaţiile de întreţinere faţă de copiii
nelegitimi;
c) obligaţiilor izvorând din cambii, cecuri, bilete la ordin si alte instrumente
negociabile, în măsura în care obligaţiile având ca temei aceste instrumente
negociabile decurg din caracterul lor negociabil;
d) convenţiilor de arbitraj şi de alegere a forului;
e) chestiunilor care ţin de dreptul societăţilor, asociaţiilor şi persoanelor
juridice, precum constituirea, înregistrarea, capacitatea juridică, funcţiona-
rea internă şi dizolvarea societăţilor, asociaţiilor şi persoanelor juridice,
precum şi răspunderea personală a asociaţilor şi a organelor pentru
obligaţiile asumate de acestea;
f) chestiunea de a şti dacă un intermediar poate angaja faţă de terţi persoana
pe care pretinde că o reprezintă sau dacă un organ al unei societăţi,
asociaţii sau persoane juridice poate angaja faţă de terţi societatea, asociaţia
sau persoana juridică respectivă;
g) înfiinţarea trusturilor, precum şi relaţiile născute între întemeietori,
"trustees" şi beneficiari;
h) în materie de probaţiune şi de procedură, fără însă a se aduce atingere
art.14 al Convenţiei.282
De asemenea, potrivit art.1, parag.3 al Convenţiei, dispoziţiile acesteia
nu se vor aplica contractelor de asigurări care presupun acoperirea riscurilor
situate pe teritoriile aparţinând statelor membre ale Comunităţii Economice
Europene (C.E.E.). Pentru localizarea teritorială a riscului, în sensul apartenenţei
acestuia sau nu la spaţiul C.E.E., instanţele se vor ghida după legea lor internă:
281
Potrivit acestui articol, în cazul unui contract perfectat între persoane aflate în
aceeaşi ţară, persoana fizică care ar avea capacitate potrivit potrivit legii acestei ţări îşi poate
invoca propria incapacitate potrivit legii aparţinând altei ţări numai dacă cealaltă parte
contractantă a fost conştientă despre această incapacitate la data perfectării contractului sau
dacă necunoaşterea acestei împrejurări se datorează neglijenţei sale.
282
Acest articol stabileşte că legea care guvernează contractul potrivit dispoziţiilor
acestei convenţii se aplică în măsura în care determină, în materia obligaţiilor contractuale,
prezumţiile legale sau stabileşte cui incumbă sarcina probei (parag.1). Actele juridice pot fi
dovedite prin orice mijloc de probă recunoscut de legea forului sau de către una din legile
prevăzute de art.9, potrivit căreia actul juridic este considerat valid din punct de vedere al
formei, cu condiţia ca un asemenea mijloc de probă să fie susceptibil de a fi administrat de
instanţa forului (parag.2).
128
"In order to determine whether a risk is situated in these territories the court
shall apply its internal law." Paragraful 4 al aceluiaşi art.1 stabileşte că
paragraful 3 nu se va aplica contractelor de reasigurări.
Această convenţie cuprinde numeroase norme conflictuale uniforme,
destinate a fi aplicate în raporturile dintre statele contractante, adică ori de câte
ori elementul de extraneitate face ca raportul de drept privat să prezinte legături
cu unul dintre statele părţi la convenţie. Astfel, art.3 al Convenţiei consacră
principiul libertăţii părţilor de alegere a legii aplicabile contractului lor - lex
voluntatis (freedom of choice).283 Alegerea legii aplicabile trebuie să fie espresă
sau să rezulte cu suficientă certitudine ("with reasonable certainty") din
conţinutul contractului sau din împrejurările cauzei. Prin alegerea făcută, părţile
pot opta pentru stabilirea legii aplicabile întregului contract sau doar unei
anumite părţi a acestuia (art. 3, parag.1). De asemenea, părţile pot conveni în
orice moment să supună contractul lor unei alte legi decât cea asupra căreia au
convenit iniţial potrivit acestui articol sau unei alte dispoziţii a Convenţiei. Orice
schimbare de către părţi a legii aplicabile contractului - făcută ulterior momentu-
lui perfectării acestuia - nu va putea afecta validitatea formei contractului în
sensul art.9 şi nici prejudicia drepturile dobândite între timp de către terţi (art.3,
parag.2). Faptul alegerii de către părţi a unei legi străine, indiferent dacă a fost
sau nu însoţită şi de alegerea unei jurisdicţii străine, nu va putea - dacă toate
celelalte elemente relevante ale situaţiei din momentul alegerii prezintă legături
cu o singură ţară - împiedica aplicarea normelor imperative ("mandatory rules")
aparţinând acesteia (art.3, parag.3). Existenţa si validitatea consimţământului
părţilor privind alegerea legii aplicabile vor fi stabilite în concordanţă cu
dispoziţiile art. 8, 9 şi 11 (art.3, parag.4).
Potrivit art.4, parag.1 al Convenţiei, în ipoteza în care legea aplicabilă
contractului nu a fost aleasă potrivit art.3, contractul va fi guvernat de legea ţării
283
Libertatea de alegere a legii aplicabile actului juridic este un principiu general
recunoscut, fiind o materializare, în planul dreptului internaţional privat, a principiului
autonomiei de voinţă. Potrivit acestui principiu, părţile contractante pot alege legea care să
cârmuiască condiţiile de fond ale contractului pe care l-au încheiat. Altfel spus, părţile (sau
autorul unui act unilateral) pot configura în mod liber conţinutul actului, stabilind, totodată,
legea care urmează să-i guverneze condiţiile de fond şi efectele. Aşa cum s-a remarcat în
doctrină, "norma conflictuală care trimite la lex voluntatis are ca punct de legătură voinţa
părţii, iar conţinutul său îl formează condiţiile de fond ale actului juridic" (D.- A. Sitaru, op.
cit., p. 182). Principiul libertăţii părţilor în alegerea legii aplicabile contractului lor este
consacrat in terminis de mai toate legislaţiile statelor europene, precum şi de unele convenţii
internaţionale. Astfel, Convenţia de la Geneva din 1961 (ratificată de ţara noastră prin
Decretul nr. 281/1963) - Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional - statuează în
art. VII: "Părţile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie să o aplice fondului
litigiului." Dealtfel, lex voluntatis este consacrat în dreptul nostru intern prin art. 73 al Legii
nr. 105/1992: "Contractul este supus legii alese prin consens de părţi." De asemenea, în
privinţa actului jurridic unilateral, art. 69, alin.1 al aceleaşi legi stabileşte: "Condiţiile de fond
ale actului juridic unilateral sunt stabilite de legea aleasă de către autorul său."
129
cu care perzintă cele mai strânse legături ("…the contract shall be governed by
the law of the country with which it is most closely connected").284 Totuşi, dacă o
anumită parte a contractului este separabilă de restul dispoziţiilor contractuale,
prezentând o legătură mai strânsă cu o altă ţară, aceasta, pe cale de excepţie,
poate fi cârmuită de legea acelei ţări (art.4, parag.1). Sub rezerva dispoziţiilor
paragrafului 5 al acestui articol285, se prezumă că un contract prezintă legătura
cea mai strânsă cu ţara în care partea care are de îndeplinit prestaţia
caracteristică a contractului îşi are, la data perfectării contractului, reşedinţa
obişnuită ("habitual residence") sau, în cazul unei societăţi, asociaţii sau
persoane juridice, administraţia centrală: "…it shall be presumed that the
contract is most closely connected with the country where the party who is to
effect the performance which is characteristic of the contract has, at the time of
conclusion of the contract, his habitual residence, or, in the case of a body
corporate or unincorporate, its central administration…" Totuşi, dacă
contractul se înscrie în exercitarea activităţii profesionale a acelei părţi,
legăturile cele mai strânse vor fi considerate a fi cu ţara pe teritoriul căreia se
găseşte locul principal de afaceri / fondul de comerţ ("the principal place of
business") sau, dacă potrivit contractului, efectele acestuia urmează să se
producă într-un alt loc decât locul principal de afaceri, ţara pe teritoriul căreia se
găseşte acel loc de afaceri (art.4, parag.2). Contractele având ca obiect
proprietatea sau folosinţa bunurilor imobile sunt prezumate a avea cele mai
strânse legături cu ţara pe al cărui terotoriu acestea sunt situate.286
În cadrul acestei convenţii întâlnim numeroase alte norme conflictuale
(unificate). Fără a intra în detalii, am putea aminti exemplificativ: normele
conflictuale aplicabile condiţiilor de validitate (de fond) ale contractului (art.8);
normele conflictuale aplicabile în materia formei (art.9); subrogaţiei (art.13);
sarcinii probaţiunii (art.14) etc. Art.19, referindu-se la statele care cunosc mai
multe legislaţii ("States with more than one legal system"), precizează: dacă un
stat cuprinde teritorii care cunosc fiecare reguli distincte aplicabile obligaţiilor
contractuale, fiecare teritoriu va fi considerat ca o ţară din punct de vedere al
determinării legii aplicabile potrivit acestei convenţii (parag.1). De asemenea, un
284
Se poate remarca asemănarea dintre normele conflictuale ale acestei convenţii şi
cele cuprinse în Legea nr. 105/1992, cu predilecţie art. 73 şi urm. din această lege.
285
Paragraful 5 al art.1 stabileşte că dispoziţiile din paragraful 2 nu se aplică dacă
prestaţia caracteristică nu poate fi determinată. De asemenea, prezumţiile instituite în
paragrafele 2, 3 şi 4 vor fi nesocotite dacă din annsamblul dispoziţiilor contractului rezultă că
acesta prezintă legături mai strânse cu o altă ţară.
286
Spre aceeaşi soluţie a optat şi legiuitorul român în art. 77, alin.3 al Legii
nr.105/1992: "Contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară
asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse cu legea statului unde acesta se află situat."
Dealtfel, soluţia este tradiţională în dreptul internaţional privat român, fiind consacrată in
terminis de Codul civil român prin art. 2, alin.1 (în prezent abrogat, conform art. 183 din
Legea nr. 105/1992). Acesta avea următorul conţinut: "Numai imobilele aflătoare în cuprinsul
teritoriului României sunt supuse legilor române, chiar când ele se posedă de străini."
130
stat care cunoaşte diferenţieri legislative teritoriale (mai precis reguli diferite în
materia obligaţiilor contractuale) nu poate fi obligat să aplice dispoziţiile acestei
convenţii conflictelor ivite exclusiv între legile aparţinând teritoriilor sale
componente (parag.2).
Articolul 15 al Convenţiei exclude posibilitatea retrimiterii 287, statuând,
în acest sens, că atunci când prezenta convenţie stabileşte aplicarea legii unei
ţări, ea are în vedere regulile de drept în vigoare în acea ţară, cu excluderea celor
de drept internaţional privat. Faptul excluderii retrimiterii printr-o dispoziţie
expresă în acest sens ni se pare cât se poate de firesc, deoarece soluţia contrară
ar contraveni însăşi scopului şi raţiunii de a fi a acestei convenţii. Într-adevăr,
problema retrimiterii se pune în cazul conflictului negativ de norme conflictuale,
când nici una din normele conflictuale nu îşi revendică competenţa de a cârmui
raportul juridic cu element de extraneitate, declarându-se necompetente şi
atribuind competenţa de reglementare unei alte legi. Or, prin adoptarea de norme
conflictuale uniforme posibilitatea retrimiterii devine exclusă, deoarece lipseşte
însăşi premisa (condiţia) acesteia: conflictul negativ de legi (mai precis,
conflictul negativ al normelor conflictuale).288
Nu ne-am propus analiza amănunţită a acestei convenţii, ci am încercat
doar, evocând câteva reguli, să evidenţiem semnificaţia şi importanţa existenţei
normelor conflictuale unificate. Dealtfel, dispoziţiile acestei convenţii le vom
analiza pe larg în cadrul volumului II al acestei lucrări, în capitolul destinat
normelor conflictuale privind actele juridice (contractele).289
Dacă normele întâlnite în cadrul Convenţiei de la Roma sunt, în marea
lor majoritate, norme conflictuale unificate - având ca menire stabilirea legii
naţionale căreia îi revine sarcina de aplicare -, în schimb, în ultimii ani,
287
Cu privire la noţiunea şi formele retrimiterii, a se vedea capitolul VI al prezentei
lucrări.
Această convenţie nu va afecta aplicarea dispoziţiilor care, în diferite materii
288
particulare, stabilesc norme conflictuale cu privire la obligaţiile contractuale şi care sunt sau
vor fi cuprinse în acte emanând de la instituţiile Comunităţilor Europene sau în legislaţii
naţionale armonizate ca urmare a implementării unor asemenea acte (art.20). Altfel spus,
normele acestei Convenţii consacră dreptul comun în domeniul obligaţiilor contractuale, de la
care se va deroga ori de câte ori există norme comunitare care, în diferite materii, consacră
reguli diferite. În acesta constă prioritatea dreptului comunitar ("Precedence of Community
law" / "Priorité du droit communautaire"). În ce priveşte raporturile cu alte convenţii, art.21
stabileşte că această convenţie nu va aduce atingere aplicării convenţiilor internaţionale la
care statele contractante sunt sau vor deveni parte. Am putea avea în vedere, spre exemplu,
Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, adoptată
la Viena la 11 aprilie 1980 sau Convenţia de la Haga asupra legii aplicabile contractelor de
vânzare internaţională de bunuri, adoptată la 22 decembrie 1986.
289
Mai menţionăm că dispoziţiile acestei Convenţii au fost preluate în dreptul
internaţional privat al fiecărui stat parte la convenţie. Exemplificativ amintim în acest sens
legea britanică privind obligaţiile contractuale, din 1990 / "Contractual Obligations
(Applicable Law) Act 1990 / . În Germania implementarea acestei convenţii s-a făcut pe calea
unui amendament adus Legii introductive la Codul civil german (EGBGB).
131
preocuparea constantă (sau chiar obsedantă) în rândul ţărilor membre ale
Uniunii Europene o reprezintă adoptarea de norme materiale uniforme în cât mai
multe domenii ale dreptului privat. Mergând pe această linie, Parlamentul
European a adoptat Rezoluţia cu privire la armonizarea anumitor domenii ale
dreptului privat al statelor membre, din 6 mai 1994. Prin intermediul acestei
Rezoluţii, Parlamentul European a stabilit ca prioritate începerea demersurilor în
vederea adoptării unui Cod unic european de drept privat (Common European
Code of Private Law), impunând, totodată, numirea unei comisii de experţi care
să propună priorităţile unei armonizări parţiale pe termen scurt, precum şi cele
pe termen lung pentru asigurarea armonizării generale. De asemenea, se
apreciază că promovarea armonizării şi standardizării la nivel mondial sau
european se poate realiza în cadrul unor organizaţii ca Unidroit, Uncitral şi
Consiliul Europei. În cadrul aceleaşi rezoluţii se apreciază că trebuie acordat în
continuare sprijin Comisiei pentru dreptul contractual european ("Commission
on European Contract Law")290 în eforturile acesteia de armonizare a dreptului
contractual. Ceea ce este important de subliniat este faptul că membrii acestei
Comisii au finalizat şi publicat în anul 1994 partea I din Principiile dreptului
contractual european ("Principles Of European Contract Law"), iar în anul
1998 a apărut o ediţie nouă, completată şi revizuită a acestora, cuprinzând şi
partea a doua.291 Ca observaţie generală putem spune că Principiile cuprind
norme materiale uniforme în materie contractuală, destinate a fi aplicate în
spaţiul Comunităţilor Europene: "These Principles are intended to be applied as
general rules of contract law in the European Communities" (art. 1:101,
parag.1). Aceste Principii se vor aplica în situaţia în care părţile contractante au
convenit să le includă în însuşi contractul pe care l-au încheiat sau când au
prevăzut că acesta va fi guvernat de aceste principii (art.1:101, parag.2). Potrivit
paragrafului 3 al aceluiaşi articol, Principiile pot fi aplicate când părţile:
a) au prevăzut că actul lor va fi cârmuit de "principiile generale de drept", de
"lex mercatoria" ori alte formule asemănătoare;
b) nu au ales sistemul sau regulile de drept aplicabile contractului lor.
În fine, aceste Principii pot identifica şi stabili soluţia aplicabilă în cazul
în care sistemul sau regulile de drept aplicabile situaţiei avută în vedere nu o pot
face (art.1:101, parag.4). Fără a intra în detalii, căci nu este aici locul potrivit, ne
290
Această Comisie mai este cunoscută şi sub denumirea de Comisia Ole Lando, după
numele preşedintelui acesteia, profesorul danez Ole Lando. Comisia este compusă din
următorii membrii: Prof. Christian von Bar, Prof. Hugh Beale; Prof. Joachim Bonell, Prof.
Michael G. Bridge, Prof. Carlo Castronovo, Prof. Mme. De Magalhaes Collaco, Prof. Ulrich
Drobnig, Mr. Marc Elvinger, Prof. Arthur S. Hartkamp, Prof. Ewoud H. Hondius, Prof. G.
Horsmans, Prof. Konstantinos D. Kerameus, Prof. Hector L. Macqueen, Prof. Brian Mc.
Mahon, Prof. Willibald Posch, Prof. Jan Ramberg, Prof. Gerorges Rouhette, Prof. Pablo
Salvador Coderch, Prof. Matthias E. Storme, Prof. Denis Tallon, Prof. Thomas Wilhelmsson,
Prof. Reinhard Zimmermann. Pentru detalii privind membrii acestei comisii, a se vedea
http://www.ufsia.ac.be/~estorme/CECL.html sau e-mail Matthias.Storme@rug.ac.be.
291
În prezent se lucrează la partea a treia din aceste Principii.
132
rezumăm a enunţa câteva reguli fundamentale pe care le consacră - sau mai bine
zis le reiterează - aceste Principii. Astfel, art.1:102 - intitulat "Freedom of
contract" - consacră in terminis principiul libertăţii contractuale sau, cum mai
este denumit, principiul autonomiei de voinţă, stabilind că părţile sunt libere de a
perfecta sau nu un contract, de a determina conţinutul său, însă în limita
cerinţelor bunei-credinţe şi atitudinii corecte, precum şi a normelor imperative
stabilite de aceste Principii (parag.1). Părţile pot exclude aplicarea oricăruia
dintre Principii sau pot deroga ori modifica efectele lor, exceptând situaţia în
care aceste Principii prevăd contrariul. Art. 1:201 consacră obligaţia părţilor
contractante de a se comporta cu bună credinţă în exercitarea drepturilor şi în
îndeplinirea obligaţiilor contractuale asumate, această obligaţie neputând fi
exclusă sau limitată printr-o stipulaţie contractuală expresă:
"(1) Each party must act in accordance with good faith and fair
dealing.
(2) The parties may not exclude or limit this duty."
În strânsă legătură cu obligaţia de bună-credinţă, art. 1:202 consacră aşa numita
obligaţie de cooperare ("Duty to Co-operate"), impunând fiecărei părţi
contractante obligaţia de a coopera cu cealaltă (sau celelalte) în vederea
producerii tuturor efectelor specifice contractului încheiat. De asemenea,
Principiile cuprind norme detaliate cu privire la formarea contractelor 292 (incluse
în cap.2), reprezentare (cap.3), condiţii de validitate (cap.4), interpretare (cap.5),
292
Astfel, art. 2:101, parag. (1) statuează că un contract se consideră perfectat dacă
părţile au intenţia de a se angaja din punct de vedere juridic, iar consimţământul lor este
îndestulător, fără a fi necesare orice alte cerinţe (formalităţi). În paragraful (2) al aceluiaşi
articol se consacră principiul consensualismului, prevăzându-se că pentru încheierea sau
probarea unui contract nu se cere forma scrisă, precum şi nici o altă cerinţă de formă.
Contractul poate fi dovedit prin orice mijloc de probă, inclusiv prin martori: "A contract need
not be concluded or evidenced in writing nor is it subject to any other requirement as to form.
The contract may be proved by any means, including witnesses." Potrivit art. 2:102, intenţia
unei părţi contractante de a se angaja juridic prin contractul încheiat se va determina în raport
de declaraţiile sau conduita acesteia în măsura în care ele au fost susceptibile, în mod
rezonabil, de a fi înţelese de către cealaltă parte contractantă. Art. 2:201, parag. (1) stabileşte
că o propunere are valoare juridică de ofertă dacă: a) este făcută cu intenţia de a rezulta un
contract prin acceptarea ei de către cealaltă parte; b) conţine elemente (condiţii) suficient
determinate pentru a conduce la naşterea unui contract. Oferta poate fi făcută uneia sau mai
multor persoane determinate sau publicului (parag. (2). Prin urmare, revocarea unei oferte este
lipsită de efecte dacă:
a) ofertantul a prevăzut că aceasta este irevocabilă;
b) se prevede un termen pentru acceptare ei;
c) pentru destinatarul ofertei părea firesc a se încrede în ea ca şi cum ar fi irevocabilă
(art. 2:202, parag. (3).
De asemenea, Principiile cuprind norme detaliate cu privire la acceptare ofertei
(inclusiv termenul necesar acceptării, acceptarea tardivă, acceptarea care modifică
parţial condiţiile ofertei (modified acceptance).
133
conţinut şi efecte (cap.6), executare (cap.7), neexecutare şi remedii în general
(cap.8), măsuri particulare în caz de neexecutare (cap.9).293
Deşi sunt încă în stadiu de proiect, Principiile dreptului contractual
european reprezintă un pas extrem de important pe drumul codificării dreptului
privat european294, a armoniizării şi unificării legislaţiei statelor membre ale
Uniunii Europene în acest domeniu. Dacă până în prezent această tendinţă de
unificare a avut (şi are în continuare) un caracter parţial - sau mai bine zis
sectorial -, scopul urmărit în viitor este armonizarea şi unificarea tuturor
instituţiilor aparţinând dreptului privat, adică adoptarea unui aşa-numit Cod
european de drept privat (Common European Code of Private Law).295 Desigur,
într-o asemenea perspectivă, rolul dreptului internaţional privat va scădea
progresiv. Altfel spus, apariţia normelor materiale uniforme în tot mai multe
ramuri şi instituţii aparţinând dreptului privat va conduce, treptat, la inutilitatea
şi inaplicabilitatea normelor conflictuale între ţările membre ale Uniunii
Europene. Practic, funcţiunea şi raţiunea de a fi a normelor conflictuale
aparţinând acestor state se va limita la soluţionarea conflictelor de legi ori de
câte ori aceste conflicte apar între legea aparţinând unui stat comunitar european
şi legea unui stat nemembru al Uniunii Europene. În felul acesta se vor elimina
neajunsurile folosirii metodei conflictualiste, incertitudinea şi nesiguranţa pe
care aceasta le generează în circuitul juridic european. A devenit astăzi din ce în
ce mai clar că filosofia Europei unice nu mai poate fi privită ca un simplu
proiect sau deziderat. Ea înseamnă, înainte de toate, în plan juridic, unificare
legislativă.
Există, desigur, şi alte documente internaţionale cu rol important în
unificarea normelor de drept conflictual şi material aplicabile în relaţiile
internaţionale. Exemplificativ am putea aminti Convenţia pentru reglementarea
293
A se vedea şi H. Kőtz, Europäisches Vertragsrecht I, Tübingen, 1996.
294
Aşa cum s-a putut constata, Principiile dreptului contractual european cuprind
norme materiale uniforme. Aplicarea lor, înlăturând posibilitatea naşterii conflictelor de legi
în materie contractuală, va conduce la dinamizarea circuitului civil şi comercial european,
înlăturând incertitudinile specifice metodei conflictualiste - din ce în ce mai puţin comatibilă
cu spiritul şi dinamica specifică acestui sfârşit de secol şi de mileniu.
295
Se vorbeşte şi despre un drept european al ocrotirii copilului sau chiar despre un
drept european al familiei. A se vedea, în acest sens, K. Boele-Woelki (Utrecht University),
"The Road Towards a European Family Law", în E.J.C.L., vol.1, 1.Nov.1997; a se mai vedea
A. Rieg, "L'Harmonisation européenne du droit de famille: mythe ou realité?Conflits et
harmonisation", Liber Amicorum A.E. von Overbeck, Fribourg, 1990; D. Martiny
"Europäisches Familienrecht - Utopie oder Notwendigkeit?", Rabels Zeitschrift für
ausländisches und internationales Privatrecht, 1995, vol. 59, p. 419-453; C. Hamilton, K.
Standley, D. Hodson, Family Law in Europe, London / Dublin / Edinburgh, 1995; D.
Schwab, D. Henrich, Entwicklungen des europäischen Kindschaftsrecht, Bielefeld, 1994;
D. Henrich, D. Schwab, Der Schutz der Familienwohnung in europäischen
Rechtsordnungen, Bielefeld, 1995. Se vorbeşte şi despre un drept delictual european; în
acest sens, a se vedea monografia D-lui Chr. Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht I,
München, 1996.
134
diferendelor referitoare la investiţii între state şi resortisanţii altor state, semnată
la Washington, la 18 martie 1965; Convenţia Naţiunilor Unite privitoare la
transportul de mărfuri pe mare, încheiată la Hamburg, la 3 martie 1978;
Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de
mărfuri, încheiată la Viena, la 11 aprilie 1980 etc.
O rol cu totul aparte în unificarea principiilor şi regulilor de drept
internaţional privat revine Conferinţei de la Haga de drept internaţional
privat. Această Conferinţă este o organizaţie interguvernamentală cu caracter
permanent, acţionând pentru unificarea progresivă a regulilor de drept
internaţional privat. Potrivit art. 3 din Statutul Conferinţei296, funcţionarea
acesteia este asigurată de Comisia de Stat olandeză, instituită prin Decretul
Regal din 20 februarie 1987, "în vederea promovării codificării dreptului
internaţional privat." La rândul ei, Comisia dispune de un birou permanent ale
cărui activităţi le conduce. Biroul permanent297 are sediul la Haga şi este format
dintr-un secretar general şi doi secretari, de naţionalităţi diferite, numiţi de
Guvernul Olandei la recomandarea Comisiei de Stat.
Comisia examinează propunerile destinate a fi incluse pe ordinea de zi a
conferinţei, apreciind prioritatea ce urmează a se da acestor propuneri. Totodată,
Comisia fixează, după consultarea membrilor conferinţei, data şi ordinea de zi a
sesiunilor, adresându-se Guvernului Olandei pentru convocarea membrilor.
Conferinţa de drept internaţional privat de la Haga îşi desfăşoara
activitatea în sesiuni ordinare şi extraordinare. Sesiunile ordinare ale
conferinţei au loc, de regulă, la fiecare patru ani. În cadrul sesiunilor ordinare se
discută şi adoptă proiectele de Convenţii (şi uneori de Recomandări) iniţiate de
Comisiile Speciale298 şi se iau decizii cu privire la problemele ce vor fi incluse în
agenda de lucru a Conferinţei. Toate textele adoptate sunt cuprinse într-un Act
Final, semnat de către toţi delegaţii. Din punct de vedere procedural, fiecare stat-
membru participant la sesiune are dreptul la un vot. Deciziile se iau cu
majoritate de voturi, calculate în raport de numărul delegaţilor statelor-membre
prezenţi la vot. Statele nemembre ale Conferinţei, invitate să participe la sesiuni
pe poziţie de egalitate cu statele-membre, au şi ele dreptul de a vota. Potrivit
296
Statutul Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat a fost adoptat la cea de
a 7-a Sesiune a conferinţei din 1951 şi a intrat în vigoare la 15 iulie 1955. Ţara noastră a
acceptat Statutul Conferinţei prin Legea nr. 25 din 6 martie 1991 pentru acceptarea de către
România a Statutului Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat (publ. în M. Of. nr.
54 din 19 martie 1991).
297
Biroul permanent este însărcinat cu următoarele atribuţii (art..5 din Statut):
a) pregătirea şi organizarea sesiunilor Conferinţei de la Haga şi a reuniunilor
comisiilor speciale;
b) lucrările de secretariat ale sesiunilor şi reuniunilor;
c) toate obligaţiile care intră în activitatea unui secretariat.
298
Potrivit art. 7 din Statut, Conferinţa şi, în intervalul dintre sesiuni, Comisia de Stat
pot institui comisii speciale, în vederea elaborării de proiecte de convenţii sau a studierii
tuturor problemelor de drept internaţional privat care intră în obiectivele conferinţei.
135
tradiţiei consacrată încă de la prima sesiune, Preşedintele ales în cadrul sesiunii
ordinare a fost totdeauna delegatul Olandei. În caz de nevoie - cum s-a întâmplat
în 1966 şi în 1985 -, conferinţa se poate întruni în sesiune extraordinară.
În vederea facilitării comunicărilor între membrii conferinţei şi Biroul
Permanent, guvernul fiecăreia dintre statele-membre trebuie să desemneze un
organ naţional (art. 6, alin. 1 din Statutul Conferinţei). Ţara noastră a desemnat
Ministerul Justiţiei ca organ naţional pentru efectuarea comunicărilor cu Biroul
permanent al Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat.299
În prezent sunt membre ale Conferinţei de la Haga de drept internaţional
privat 43 de state. Acestea sunt: Argentina, Australia, Austria, Belgia, Canada,
Chile, China, Croaţia, Cipru, Republica Cehă, Danemarca, Egipt, Elveţia,
Finlanda, Franţa, R. F. Germania, Grecia, Irlanda, Israel, Italia, Japonia,
Letonia, Luxemburg, fosta Republică Iugoslavă a Macedoniei, Malta, Mexic,
Morocco, Norvegia, Olanda, Polonia, Portugalia, Regatul Unit al Marii Britanii
şi Irlandei de Nord, România, Republica Slovacă, Slovenia, Spania, Statele
Unite ale Americii, Suriname, Suedia, Turcia, Ungaria, Uruguay şi Venezuela.
Între anii 1893 şi 1904 sub egida Conferinţei au fost adoptate şapte
convenţii internaţionale, din care şase au fost ulterior înlocuite de instrumente
mai moderne. Din anul 1951 până în prezent au fost adoptate 34 de Convenţii.
Acestea sunt:
1. Convenţia privind procedura civilă, adoptată la 1 martie 1954300;
2. Convenţia asupra legii aplicabile vânzării internaţionale de bunuri, adoptată
la 15 iunie 1955301;
3. Convenţia pentru reglarea conflictelor între legea naţională şi legea
domiciliului, adoptată la 15 iunie 1955302;
4. Statutul Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat, adoptat la cea
de a 7-a Sesiune a conferinţei din anul 1951303
5. Convenţia cu privire la recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor,
asociaţiilor şi fundaţiilor străine, adoptată la 1 iunie 1956;
6. Convenţia asupra legii aplicabile transferului de titluri în vânzarea
internaţională de bunuri, adoptată la 15 aprilie 1958304;
299
A se vedea în întregime Statutul Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat
- pe care România l-a acceptat prin Legea nr. 25 din 6 martie 1991 (M. Of. nr.54 din 19 martie
1991) - în anexa nr. 2 a prezentei lucrări.
300
Convenţia a intrat în vigoare la 12 aprilie 1957.
301
Convenţia a intrat în vigoare la 1 septembrie 1964.
302
Această convenţie nu a intrat până în prezent în vigoare. Pentru o traducere în limba
română a acestei convenţii, a se vedea S. G. Bomboş, N. V. Dragoş, I. Duloiu, D. Băjan,
Reglementări şi uzanţe internaţionale comerciale şi civile, vol. I, Ed. "Cutuma", Bucureşti,
1992, p. 385-387.
303
Statutul a intrat în vigoare la 15 iulie 1955. Aşa cum am văzut deja, ţara noastră a
acceptat Statutul prin Legea nr. 25 din 6 martie 1991 (M. Of. nr. 54 din 19 martie 1991).
304
Această convenţie nu a intrat până în prezent în vigoare.
136
7. Convenţia asupra jurisdicţiei forului ales în vânzarea internaţională de
bunuri, adoptată la 15 aprilie 1958305;
8. Convenţia asupra legii aplicabile obligaţiilor alimentare faţă de copii,
adoptată la 24 octombrie 1956306;
9. Convenţia cu privire la recunoaşterea şi executarea deciziilor în materia
obligaţiilor alimentare faţă de copii, adoptată la 15 aprilie 1958307;
10. Convenţia privind competenţa autorităţilor şi legea aplicabilă în materia
protecţiei minorilor, adoptată la 5 octombrie 1961308;
11. Convenţia asupra conflictelor de legi în materie de formă a dispoziţiilor
testamentare, adoptată la 5 octombrie 1961309;
12. Convenţia privind suprimarea exigenţei legalizării actelor publice străine,
13. Convenţia cu privire la competenţa autorităţilor, legea aplicabilă şi
recunoaşterea deciziilor în materie de adopţie, adoptată la 15 noiembrie
1965311;
14. Convenţia referitoare la autentificarea şi notificarea în străinătate a
documentelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială,
adoptată la 15 noiembrie 1965312;
15. Convenţia asupra alegerii instanţei, adoptată la 25 noiembrie 1965;
16. Convenţia referitoare la obţinerea din străinătate a dovezilor în materie
civilă sau comercială, adoptată la 18 martie 1970313;
17. Convenţia privind recunoaşterea divorţurilor şi separaţiilor de corp,
adoptată la 1 iunie 1970314;
18. Convenţia privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti
străine în materie civilă şi comercială, adoptată la 1 februarie 1971315;
19. Protocolul suplimentar la Convenţia de la Haga asupra recunoaşterii şi
aplicării hotărârilor judecătoreşti străine în materie civilă şi comercială,
adoptat la 1 februarie 1971316;
20. Convenţia privind legea aplicabilă în materia accidentelor de circulaţie
rutiere, adoptată la 4 mai 1971317;
305
Nici această convenţie nu este încă în vigoare.
306
Convenţia a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1969.
307
308
Convenţia a intrat în vigoare la 4 februarie 1969.
309
310
311
Convenţia a intrat în vigoare la 23 octombrie 1978.
312
Convenţia a intrat în vigoare la 10 februarie 1969.
313
314
Convenţia a intrat în vigoare la 24 august 1975.
315
316
Protocolul a intrat in vigoare la 20 august 1979.
317
Convenţia a intrat în vigoare la 3 iunie 1975.
137
21. Convenţia asupra administrării internaţionale a succesiunilor, adoptată la 2
octombrie 1973;
22. Convenţia asupra legii aplicabile răspunderii pentru produse, adoptată la 2
octombrie 1973318;
23. Convenţia privind recunoaşterea şi executarea deciziilor în materia
obligaţiilor de întreţinere, adoptată la 2 octombrie 1973319;
24. Convenţia asupra legii aplicabile obligaţiilor de întreţinere, adoptată la 2
octombrie 1973320;
25. Convenţia asupra legii aplicabile regimurilor matrimoniale, adoptată la 14
martie 1978321;
26. Convenţia asupra celebrării şi recunoaşterii validităţii căsătoriilor, adoptată
la 14 martie 1978322;
27. Convenţia asupra legii aplicabile contractelor de intermediere şi
reprezentării, adoptată la 14 martie 1978323;
28. Convenţia asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii,
29. Convenţia asupra accesului internaţional la justiţie, adoptată la 25
octombrie 1980325;
30. Convenţia asupra legii aplicabile trustului şi recunoaşterii sale, adoptată la
1 iulie 1985326;
31. Convenţia asupra legii aplicabile contractelor de vânzare internaţională de
mărfuri, adoptată la 22 decembrie 1986;
32. Convenţia asupra legii aplicabile succesiunilor pentru cauză de moarte,
adoptată la 1 august 1989;
33. Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei
internaţionale, adoptată la 29 mai 1993327;
34. Convenţia privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea, executarea
şi cooperarea în materia răspunderii părinteşti şi a măsurilor de protecţie a
copiilor, adoptată la 19 octombrie 1996.
Dintre convenţiile enumerate mai sus, ţara noastră a ratificat până în
prezent doar două. Este vorba despre Convenţia privind procedura civilă, din 1
martie 1954 (ratificată prin Decretul nr. 81 din 16 martie 1971) şi despre
Convenţia asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, din 25
318
319
320
321
Convenţia a intrat în vigoare la 1 septembrie 1992.
322
Convenţia a intrat în vigoare la 1 mai 1991.
323
324
Convenţia a intrat în vigoare la 1 decembrie 1983. Ţara noastră a aderat la această
convenţie prin Legea nr. 100/1992, publ. în M. Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992.
325
326
327
138
octombrie 1980 (ratificată prin Legea nr. 100/1992). Având în vedere interesul
şi preocuparea ţării noastre de integrare cât mai rapidă în structurile europene şi
euro-atlantice, eforturile care se depun în vederea atingerii acestui deziderat -
mai ales cele privind adaptarea şi armonizarea legislaţiei româneşti cu principiile
şi tendinţele manifestate în acest domeniu în ţările comunitare - este de aşteptat
ca în viitor multe din Convenţiile adoptate sub egida Conferinţei de la Haga să
fie ratificate de România.
Anterior anului 1945 au fost adoptate următoarele convenţii:
a) Convenţia pentru reglementarea conflictelor de legi în materie de căsătorie,
adoptată la 12 iunie 1902;
b) Convenţia pentru reglementarea conflictelor de legi şi de jurisdicţii în
materie de divorţ şi de separaţie de corp, adoptată la 12 iunie 1902;
c) Convenţia pentru reglementarea tutelei minorilor, adoptată în aceeaşi zi -
12 iunie 1902;
d) Convenţia cu privire la procedura civilă, adoptată la 17 iulie 1905;
e) Convenţia privitoare la conflictele de legi relative la efectele căsătoriei
asupra drepturilor şi datoriilor soţilor în raporturile lor personale şi asupra
averilor soţilor, adoptată la 17 iulie 1905;
f) Convenţia privitoare la interdicţie şi la măsurile de protecţie analoage,
adoptată la 17 iulie 1905.
Primele trei convenţii [lit. a)-c)] au fost ratificate de România prin D.-L.
nr. 873 din 3 iunie 1904 (publ. în M. Of. nr. 49/1904), iar ultimele două [lit. e) şi
f)] prin D.-L. nr. 1007 din 28 februarie 1912 (publ. în M. Of. nr. 261/1912).328
În strânsă legătură cu activităţile sale principale - pregătirea şi
supravegherea Convenţiilor de la Haga -, Conferinţa şi-a extins recent
preocupările în noi domenii. Astfel, în cooperare cu Institutul de drept
internaţional privat şi drept comparat al Universităţii din Osnabrück, a organizat
în aprilie 1992 un colocviu de trei zile cu privire la perspectiva dreptului
internaţional privat după sfârşitul sciziunii Europei. De asemenea, a condus,
împreună cu Asociaţia Baroului American şi cu "Private Adjudication Center" al
Univ. Duke, un simpozion internaţional dedicat rolului Conferinţei de la Haga
cu privire la dreptul internaţional privat, simpozion desfăşurat la Durham,
Carolina de Nord, în octombrie 1992. În perioada 7-9 aprilie 1994 Conferinţa a
organizat împreună cu Institutul de drept internaţional privat şi drept comparat al
Universităţii din Osnabrück un al doilea colocviu, având următoarea temă:
"Towards a Convention on the Private Internaţional Law of Environmental
Damage". Totodată, Conferinţa de la Haga a sprijinit cea de-a opta conferinţă
mondială a Societăţii internaţionale de drept al familiei, având ca temă
"Families Across Frontiers", ţinută la Cardiff (Scoţia, Marea Britanie) între 28
A se vedea şi O. Cojocaru, R. Frăteanu, F. Bejan, Repertoriul actelor normative

328
privind relaţiile internaţionale şi cooperarea internaţională a României (1883-1996), Ed.

Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 8-9.
139
iunie - 2 iulie 1994. S-ar mai putea aminti, în aceeaşi ordine de idei, organizarea
împreună cu Comitetul olandez pentru anul internaţional al familiei a conferinţei
pe tema "Children on the Move: How to implement their right to family life",
conferinţă ţinută la Haga în perioada 24-26 octombrie 1994.329
O importanţă cu totul aparte o reprezintă Rezoluţia din 19 mai 1993,
adoptată cu prilejul celei de a şaptesprezecea sesiuni a Conferinţei de la Haga de
drept internaţional privat, în prezenţa Miniştrilor de Justiţie şi a Înalţilor
Reprezentanţi ai statelor membre ale Conferinţei, întruniţi la Haga cu ocazia
aniversării unui secol de la înfiinţarea acesteia. Iată conţinutul acesteia:
"The Seventeenth Session, in the presence of the Ministers of Justice and

High Representatives of the States Members of the Hague Conference on
Private Internaţional Law, meeting at The Hague on 19 May 1993 on the
occasion of the celebration of the Centenary of the Conference,
Considering that according to its Statute, the Conference's purpose is to
work for the progressive unification of the rules of private internaţional law,
Considering the unique, broad and important work accomplished by the
Conference and the effectiveness of its working methods confirmed by the fact
that since the Seventh Session in 1951 thirty-one Conventions have been drawn
up,
Confirming that the Conference's mission is to facilitate both the
relationships between private parties across internaţional borders and
internaţional legal transactions,
Recognizing that the Conference also is developing into a worldwide
centre in the service of internaţional judicial and administrative co-operation in
the field of private law, and particularly in the area of child protection,
Considering however that it is essential that the Conference continue to
be effectively supported by its Member States within their Countries and in other
internaţional organizations,
Congratulates the Conference on its contributions to the field of private
internaţional law over the past century;
Urges Member States both to maintain and enhance their support for
the Conference and to encourage non-Member States to join the Conference;
Recommends to the Member States that they:
1. explore and develop mechanisms in consultation with the Permanent

Bureau to encourage wider adherence to Hague Conventions;
329
Convenţiile adoptate începând din 1951 în cadrul Conferinţei de la Haga de drept
internaţional privat apar publicate (la diferite intervale) în Colecţii de convenţii, sub îngrijirea
Biroului permanent al Conferinţei. Ultima ediţie o reprezintă Colecţia cuprinzând convenţiile
adoptate între anii 1951-1988.
140
2. take the appropriate measures to publicize the existence and the operation
of the Conventions;
3. work in co-operation with the Permanent Bureau to develop effective
mechanisms to implement the Conventions;
4. co-ordinate more fully their positions on private international law in
various internnational bodies involved with unification or harmonization
of questions of private law.
Secretariatul Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat

întreţine contacte permanente cu guvernele statelor membre prin intermediul
organului naţional desemnat în acest scop de fiecare guvern, în conformitate cu
dispoziţia cuprinsă în art. 6 din Statutul Conferinţei.330 În acest fel se realizează
monitorizarea modului de aplicare al diferitelor tratate ce implică cooperare
judiciară şi administrativă. De asemenea, în scopul promovării cooperării
internaţionale şi coordonării eforturilor de codificare a diferitelor instituţii
aparţinând dreptului privat, Conferinţa de la Haga menţine relaţii strânse cu
Organizaţia Naţiunilor Unite, în special cu Comisia (acesteia) pentru drept
comercial internaţional (UNCITRAL)331, cu Unicef, cu Înaltul Comisariat pentru
refugiaţi (UNHCR), cu Consiliul Europei, Uniunea Europeană, cu Organizaţia
Statelor Americane, cu Secretariatul Commonwealth - ului, cu Institutul
internaţional pentru unificarea dreptului privat (UNIDROIT), precum şi cu alte
organizaţii internaţionale. Anumite organizaţii neguvernamentale, precum
Camera Internaţională de Comerţ, Asociaţia Baroului Internaţional, Serviciul
Social Internaţional şi Uniunea Internaţională a Notariatului Latin332 trimit, de
asemenea, observatori pentru a urmări şi sprijini activităţile Conferinţei.
330
Potrivit acestui articol, guvernul fiecăruia dintre membrii trebuie să desemneze un
organ naţional în vederea facilitării comunicărilor între membrii Conferinţei şi Biroul
permanent. Biroul permanent poate coresponda cu toate organele naţionale astfel desemnate şi
cu organizaţiile naţionale competente. Reamintim că ţara noastră a desemnat Ministerul
Justiţiei ca organ naţional pentru efectuarea comunicărilor cu Biroul permanent (art. 2 din
Legea nr. 25/1991).
331
Această Comisie a fost înfiinţată la 17 decembrie 1966, având ca scop principal
"iniţierea de demersuri şi desfăşurarea de activităţi concrete pentru armonizarea şi unificarea
progresivă a dreptului comercial internaţional" (M. N. Costin, Dicţionar de drept
internaţional al afacerilor, vol. I, Ed.. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 226). Sediul
Comisiei este la Viena. A se mai vedea în Dicţionar de relaţii economice internaţionale
(colectiv), Ed. Enciclopedică, Bucureşti, 1993, p. 148.
332
Uniunea Internaţională a Notariatului Latin este o organizaţie neguvernamentală,
"constituită pentru promovarea, coordonarea şi dezvoltarea activităţii notariale pe plan
innternaţional, şi cu scopul de a asigura, graţie unei colaborări strânse între notari, demnitatea
şi independenţa pentru deservirea cât mai bună a persoanelor şi a comunităţii" (art. 1 din
Statutul Uniunii, pct. 1.1.). În acelaşi articol, pct.. 1.2., se prevede: "Uniunea reprezentând
unitatea spirituală şi instituţia notariatului latin, ai cărei membrii sunt jurişti, consilieri
inndependenţi şi imparţiali care prin delegarea de către autoritatea publică, conferă
documentelor pe care le întocmesc autenticitate, este un instrument al garanţiei şi
141
O contribuţie însemnată la unificarea normelor aplicabile diferitelor
instituţii ale dreptului privat a adus-o (şi o aduce în continuare) Institutul
Internaţional pentru unificarea dreptului privat (UNIDROIT). Institutul
Internaţional pentru unificarea dreptului privat (International Institute for the
Unification of Private Law) este o organizaţie interguvernamentală
independentă, având ca obiectiv identificarea şi examinarea căilor de armonizare
şi coordonare a evoluţiei dreptului privat al statelor sau grupurilor de state,
precum şi iniţierea de norme uniforme de drept privat, pregătind şi sprijinind
adoptarea acestora în diferite ţări.333 Prin urmare, scopul şi obiectivul
fundamental al Institutului - aşa cum rezultă dealtfel şi din denumirea pe care o
poartă - poate fi exprimat simplu: unificarea dreptului privat.334
De la înfiinţare şi până în prezent activitatea Unidroit s-a concretizat în
peste 70 de studii şi proiecte, axate, în principiu, pe următoarele domenii:
vânzarea de bunuri, materia rudeniei, dreptul bancar, dreptul transporturilor,
răspunderea civilă, procedura civilă şi dreptul turismului.
Activitatea întreprinsă în cadrul Unidroit a stat la baza a numeroase
instrumente internaţionale. Astfel, multe convenţii internaţionale au fost
redactate de Unidroit iar apoi adoptate în cadrul diferitelor conferinţe
diplomatice convocate de statele membre ale acestui institut.335
securităţii juridice şi a libertăţii contractuale" (subl.ns., D.A.P.). Uniunea Internaţională a

Notariatului Latin s-a înfiinţat cu ocazia primului Congres Internaţional reunit la Buenos
Aires în 2 octombrie 1948 la iniţiativa Colegiului Notarilor din acest oraş (art. 1, pct. 1.3. din
Statutul acesteia). Pentru consultarea conţinutului acestui Statut trimitem la BULETINUL
NOTARILOR PUBLICI, ediţie specială, publicaţie editată de Uniunea Naţională a Notarilor
Publici din România.
333
Constituit în anul 1926 ca organ auxiliar al Ligii Naţiunilor, Institutul a fost - după u
desfiinţarea acestei Ligi - reînfiinţat în anul 1940 pe baza unui acord multilateral (Statutul
UNIDROIT). Calitatea de membru al institutului o pot obţine numai statele care acceptă
statutul său. În prezent au calitatea de membru următoarele 58 de state: Africa de Sud
Argentina, Australia, Austria, Belgia, Bolivia, Brazilia, Bulgaria, Canada, Chile, China,
Columbia, Croaţia, Cuba, Cehia, Danemarca, Egipt, Elveţia, Finlanda, Franţa, Germania,
Grecia, Holy See, India, Iran, Irak, Irlanda, Israel, Italia, Iugoslavia (fosta Republică
Socialistă Federativă), Japonia, Luxemburg, Malta, Mexic, Nicaragua, Nigeria, Norvegia,
Olanda, Pakistan, Paraguay, Polonia, Portugalia, Republica Korea, Regatul Unit al Marii
Britanii şi Irlandei de Nord, România, Rusia, San Marino, Senegal, Slovacia, Slovenia,
Spania, Statele Unite ale Americii, Suedia, Tunisia, Turcia, Ungaria, Uruguay şi Venezuela.
334
Pentru detalii legate de structura organizatorică şi mai ales de activitatea
Institutului, trimitem la locaţia oficială a UNIDROIT pe Internet: http://www.agora.stm.it/unidroit/
sau http://www.unidroit.org/english/conventions/c-main.htm .
335
Exemplificativ am putea aminti următoarele convenţii internaţionale: Convenţia
privind legea uniformă asupra formării contractelor de vânzare internaţională de bunuri
mobile corporale, adoptată la Haga la 1 iulie 1964; Convenţia privind legea uniformă asupra
vănzării internaţionale de bunuri mobile corporale, adoptată la Haga la 1 iulie 1964. Ambele
convenţii au intrat în vigoare în 1972, în urma întrunirii ratificărilor necesare (a se mai vedea,
D. Mazilu, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,
1999, p.127). De asemenea, s-ar mai putea aminti: Convenţia instituind o lege uniformă
142
O importanţă cu totul aparte o reprezintă Principiile Unidroit asupra
contractelor de comerţ internaţional - Unidroit Principles of Internaţional
Commercial Contracts - publicate în anul 1994.336 Aşa cum s-a spus,
asupra formei testamentului internaţional, adoptată la Washington în 1973; Convenţia

internaţională cu privire la contractul de călătorie, adoptată la Bruxelles în anul 1970;
Convenţia cu privire la reprezentarea în materie de vânzare internaţională de mărfuri,
adoptată la Geneva la 17 februarie 1983; Convenţia Unidroit asupra leasingului financiar
internaţional, adoptată la Ottawa la 28 mai 1988; Convenţia Unidroit asupra factoringului
internaţional, adoptată la Ottawa la 28 mai 1988; Convenţia Unidroit asupra obiectelor
culturale furate sau ilegal exportate, adoptată la Roma la 24 iunie 1995. România a semnat
această din urmă convenţie la 27 iunie 1996 şi a ratificat-o la 21 ianuarie 1998.
336
Cu privire la aceste principii a se vedea BOELE-WOELKI K., Principles en IPR
Enkele beschouwingen over de toepassing van de Unidroit Principles of International
Commercial Contracts en de Principles of European Contract Law op internationale
overeenkomsten.Koninklijke Vermande, 1995; BONELL M.J., An International Restatement
of Contract Law. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Second
enlarged edition, Transnational Publishers, Inc., Ardsley, N.Y., 1997 (with a survey of the
first 25 or so arbitral awards and court decisions referring in one way or another to the
UNIDROIT Principles, the text of the black letter rules of the UNIDROIT Principles in
Arabic, Chinese, English, French, German, Italian, Japanese, Portuguese, Russian and
Spanish, as well as an updated bibliography.); CRÉPEAU P.-A., Les Principes d'Unidroit et le
Code civil du Québec: valeurs partagées? / The Unidroit Principles and the Civil Code of
Québec: Shared values? [in French and English] Montreal, Carswell, 1998; MORÁN BOVIO,
D., (Editor), Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio
Internacional, Editorial Aranzadi, 1999. A se mai vedea şi BASEDOW J., Die UNIDROIT-
Prinzipien der Internationalen Handelsverträge und die Übereinkommen des einheitlichen
Privatrechts - Eine theoretische Studie zur praktischen Anwendung des internationalen
Transportrechts, besonders der CMR, in Festschrift für Ulrich Drobnig zum siebzigsten
Geburtstag, Tübingen, Mohr Siebeck, 1998, 19-38; BERAUDO J.-P., Les Principes
d’Unidroit relatifs au droit du commerce international, in La Semaine Juridique 1995, I,3842;
BERGER K. P., Die UNIDROIT-Prinzipien für Internationale Handelsverträge, in Zeitschrift
für Vergleichende Rechtswissenschaft 1995, 217-236; BERGER K.P., International arbital
practice and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, in 46
American Journal of Comparative Law 1998, 129-150; BERGER K.P., The lex mercatoria
doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, in 28 Law and
Policy in International Business 1997, 943-990; BERGER K.P., Einheitliche Rechtsstrukturen
durch außergesetzliche Rechtsvereinheitlichung, in 54 Juristen Zeitung, 1999,369-377;
BOELE-WOELKI K., Principles and Private International Law - The UNIDROIT Principles
of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: How to
apply them to International contracts, in Uniform Law Review 1996, 652-678; BOELE-
WOELKI K., European and Unidroit Principles of Contract Law, in B. von HOFFMANN
(Ed.), European Private International Law, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, 67-85;
BOGGIANO A., La Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats
internationaux et les Principes d'UNIDROIT, in Uniform Law Review 1996, 219-228;
BONELL M.J., The UNIDROIT Initiative for the Progressive Codification of International
Trade Law, in 27 Internaţional and Comparative Law Quarterly 1978, 413-441; BONELL
M.J., A "Restatement" of Principles for International Commercial Contracts: An Academic
Exercise or A Practical Need ?, in Revue de droit des affaires internationales 1988, 873-888;
BONELL M.J., The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG:
143
Principiile Unidroit asupra contractelor de comerţ internaţional marchează un
pas semnificativ spre globalizarea gândirii juridice ("a significant step towards
the globalization of legal thinking")337, "une expression particulièrement
autorisée et valable de la lex mercatoria".338
Unificarea normelor de drept internaţional privat s-a realizat şi pe calea
unor convenţii internaţionale încheiate între un număr mai redus de state, în
general grupate într-o anumită regiune a globului. Amintim în acest sens
Convenţia de uniune de la Havana din anul 1928, adoptată de Uniunea
panamericană - cuprinzând statele Americii Centrale şi ale Americii de Sud - ,
un adevărat cod de drept internaţional privat, cunoscut şi sub denumirea de
Codul Bustamente. În aceeaşi ordine de idei, s-ar putea aminti Convenţiile Inter-
Scandinave, adoptate între 1931-1933, având ca state părţi Suedia, Norvegia,
Danemarca, Finlanda şi Islanda. Prima dintre aceste convenţii, semnată la 6
februarie 1931, unifică normele de drept internaţional privat cu privire la
căsătorie, adopţie şi tutelă. Principalul impediment în adoptarea acestei
Alternative or Complemenatary Instruments?, in Uniform Law Review 1996, 26-39;

BONELL M.J., The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the
Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes?, Uniform Law
Review 1996, 229-246; BONELL M.J., The UNIDROIT Principles in practice: the experience
of the first two years, in Uniform Law Review 1997, 34-45; BONELL M.J, The UNIDROIT
Principles of International Commercial Contracts: towards a new lex mercatoria? [in English
and in French], in Revue de droit des affaires internationales 1997, 145-163; FAUVARQUE-
COSSON B., Les contrats du commerce international, une approche nouvelle : les Principes
d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, in Revue internationale de droit
comparé, 1998, 463-489; FONTAINE M., Les principes pour les contrats commerciaux
internationaux élaborés par UNIDROIT, in Revue de droit international et de droit comparé,
1991, 23-40; FONTAINE M., Les clauses exonératoires et les indemnités contractuelles dans
les Principes d'UNIDROIT: observations critiques, in Uniform Law Review, 1998-2/3, 405-
417; PRADO M.C.A., La théorie du Hardship dans les Principes d'Unidroit relatifs aux
contrats du commerce international.Une approche comparative des Principes et les solutions
adoptées par le droit français et par le droit américain, in 11 Diritto del Commercio
Internazionale 1997, 323-373; RAMBERG J., The creativity of arbitrators in the context of
the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, in Uniform Law Review,
1998-2/3, 651-656; SUCHANKOVA M., Les Principes d'Unidroit et la responsabilité
précontractuelle en cas d'échec des négociations, in Revue de droit des affaires internationales
/ International Business Law Journal 1997, 691-702; WICHARD J.-Ch., Die Anwendung der
UNIDROIT-Prinzipien für internationale Handelsverträge durch Schiedsgerichte und
staatliche Gerichte, in 60 RabelsZeitschrift 1996, 269-302; WORTMANN B., Choice of law
by arbitrators: the applicable conflict of laws system, in 14 Arbitration Internaţional 1998, 97-
113.
337
J. M. Perillo, UNIDROIT Principles of Internaţional Commercial Contracts: The
Black Letter Text and a Review, in 43 Fordham Law Review, 1994, p. 281 et seq. (p. 282).
338
P LALIVE, L'arbitrage internaţional et les Principes UNIDROIT, M. J. BONELL -
F. BONELLI, Contratti Commerciali Internazionali e Principi UNIDROIT, Milano, 1997, p.
71 et seq. (p. 80).
144
convenţii consta în faptul că în timp ce Danemarca şi Norvegia urmau principiul
potrivit căruia statutul personal este guvernat de legea domiciliului persoanei
fizice (lex domicilii), Suedia şi Finlanda supuneau statutul personal legii sale
naţionale. Această diferenţă de optică a fost reglată în cadrul convenţiei,
convenindu-se asupra menţinerii de către fiecare stat parte a propriului punct de
legătură (cetăţenia, respectiv domiciliul) ori de căte ori conflictul de legi se naşte
între o ţară scandinavă şi o altă (nescandinavă). Când însă o persoană aparţine
prin cetăţenie uneia dintre ţările semnatare ale convenţiei, dar domiciliază pe
teritoriul altei ţări semnatare de cel puţin doi ani sau, spre exemplu, când actul
căsătoriei este încheiat într-una dintre aceste ţări, dar domiciliul conjugal
(matrimonial domicil) este stabilit pe terotoriul alteia, lex domicilii va fi cea care
va cârmui adopţia, tutela, căsătoria (inclusiv efectele căsătoriei asupra
proprietăţii mobiliare). Prin condiţia cerută ca durata domiciliului persoanei să
fie de cel puţin doi ani se urmăreşte evitarea abuzurilor şi fraudei la lege, de
exemplu prin stabilirea reşedinţei într-o ţară vecină în scopul de a evita aplicarea
sancţiunilor impuse de legea naţională.339 Un alt exemplu îl reprezintă convenţia
încheiată în anul 1969 între statele Benelux - Belgia, Olanda şi Luxemburg -,
care şi-au unificat regulile de drept internaţional privat aplicabile celor mai
importante materii, precum starea şi capacitatea persoanei, regimul succesoral,
condiţiile esenţiale de validitate ale contractelor. În fine, nu credem că mai este
necesar să amintim eforturile întreprinse în plan general-european pentru
armonizarea legislaţiilor naţionale şi unificarea regulilor aplicabile diferitelor
instituţii aparţinând dreptului privat şi nici rezultatele acestor eforturi,
materializate în numeroase convenţii internaţionale cuprinzând norme
conflictuale sau materiale uniforme.
În încheiere, trebuie să notăm semnificaţia şi importanţa convenţiilor
consulare şi a tratatelor de asistenţă juridică încheiate de ţara noastră.
Convenţiile consulare, aşa cum s-a remarcat în literatura noastră de
specialitate340, "asigură cadrul juridic necesar pentru ocrotirea intereselor statelor
contractante şi ale propriilor cetăţeni. Într-un anumit domeniu al vieţii
internaţionale, convenţiile consulare contribuie la aplicarea în practică a unui
regim juridic recunoscut persoanelor fizice şi juridice când se află pe teritoriul
altui stat." De asemenea, convenţiile consulare conţin norme cu privire la
acordarea de asistenţă conaţionalilor stabiliţi definitiv sau temporar în străinătate
ori aflaţi în trecere în străinătate. În acest scop, consulatele sunt investite cu
exercitarea atribuţiilor de stare civilă, precum şi în materie notarială,
succesorală, jurisdicţională, de transmitere a documentelor etc.341
339
În acest sens, v. Cheshire's Private International Law …, p. 12.
340
I. Macovei, Drept internaţional privat, I, Ed. ARS LONGA, Iaşi, 1999, p. 72-73.
341
Pentru detalii, v. Ion M. Anghel, Dreptul diplomatic şi consular, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 1996, p. 324 unde subliniază: "Convenţia consulară bilaterală nu-şi poate
propune, oricât de completă ar apărea ea, să reglementeze toate problemele care se pun; de
obicei, statele pornesc de la ceva care există, iar în reglementarea bilaterală, se opresc
145
Ţara noastră a încheiat, în decursul timpului, numeroase tratate de
asistenţă juridică prin intermediul cărora se reglementează asistenţa juridică în
cauzele civile, familiale şi penale. "Obiectul asistenţei juridice cuprinde
serviciile care se acordă reciproc de părţile contractante pentru îndeplinirea unor
activităţi procesuale. Ele privesc transmiterea probelor materiale, întocmirea şi
remiterea actelor, îndeplinirea de expertize şi cercetări locale, efectuarea de
percheziţii şi sechestre, interogarea părţilor, audierea martorilor, experţilor şi
altor persoane."342 De asemenea, aceste tratate mai pot cuprinde dispoziţii
referitoare la soluţionarea conflictelor de legi, precum şi la condiţia juridică a
străinilor.
Tratatele bilaterale de asistenţă juridică reprezintă izvoare ale dreptului
internaţional privat în măsura în care conţin norme conflictuale sau materiale
uniforme, destinate a fi aplicate raporturilor juridice care, prin elementele de
extraneitate, prezintă legături exclusiv cu statele semnatare. De cele mai multe
ori, tratatele de asistenţă juridică reglementează anumite domenii, precum:
capacitatea de exerciţiu a persoanei, statutul familial, adopţia, succesiunea,
forma actului juridic, competenţa autorităţilor (judiciare sau nejudiciare),
procedura civilă.
Tratate şi convenţii bilaterale de asistenţă juridică încheiate de

România, care prezintă interes pentru dreptul internaţional privat:
1. Tratatul dintre România şi Albania privind asistenţa juridică în cauzele

civile, familiale şi penale343;
2. Convenţia de asistenţă juridică în materie civilă, familială şi penală dintre
România şi Algeria344;
3. Convenţia dintre România şi Austria privind asistenţa juridică în materia
dreptului civil şi de familie şi valabilitatea transmiterii actelor 345, precum şi
protocolul adiţional la această convenţie346;
asupra acelor probleme care necesită a fi precizate în relaţiile dintre două state sau cele
cărora părţile doresc să le dea o anumită reglementare, expres voită sau subliniată de către
ele. Dealtfel, ar fi imposibil, şi într-o anumită măsură inutil, ca într-o convenţie consulară
bilaterală să fie reluate, spre a li se da o reglementare, toate variatele aspecte şi momente ale
relaţiilor consulare"; Ion M. Anghel, Dreptul tratatelor, I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,
1993, p. 34-35.
342
I Macovei, op. cit., p.73.
343
Semnat la Tirana la 12.09.1960, intrat în vigoare la 20.11.1961, ratificat prin Dec.
nr. 463 din 30.12.1960 (B. Of. nr. 4 din 18.01.1961).
344
Semnată la Bucureşti la 28.06.1979, intrată în vigoare la 2.10.1984, ratificată prin
Dec. nr. 418 din 5.12.1979 (B. Of. nr. 97 din 8.12.1979).
345
Semnată la Viena, la 17.11.1965, intrată în vigoare la 23.04.1969, ratificată prin
Dec. nr. 1179 din 18.12..1968 (B. Of. nr. 4 din 9.01.1969).
346
Semnat la Viena la 18.02.1972, intrat în vigoare la 20.03.1974, ratificat prin Dec.
nr. 322 din 22.08.1972 (B. Of. nr. 95 din 29.08.1972).
146
4. Convenţia dintre România şi Belgia privind asistenţa juridică în materie
civilă şi comercială347, precum şi protocolul adiţional la această
convenţie348;
5. Convenţia dintre România şi Belgia privind recunoaşterea şi executarea
hotărârilor judecătoreşti în materia obligaţiilor de întreţinere, semnată la
Bucureşti la 30 octombrie 1979349;
6. Convenţia dintre România şi Belgia cu privire la recunoaşterea hotărârilor
judecătoreşti referitoare la divorţ350;
7. Tratatul dintre România şi Bulgaria privind asistenţa juridică în cauzele
civile, familiale şi penale351;
8. Tratatul dintre România şi Cehia privind asistenţa judiciară în materie
civilă352;
9. Tratatul dintre România şi R. P. Chineză privind asistenţa juridică în
materie civilă şi penală353;
10. Convenţia dintre România şi R. Cuba privind asistenţa juridică în materie
civilă, familială şi penală354;
11. Acordul dintre România şi R. P. D. Coreeană cu privire la asistenţa
juridică în cauzele civile, familiale şi penale355;
12. Convenţia privind asistenţa judiciară în materie civilă, comercială şi de
statut personal între România şi R. A. Egipt356;
13. Convenţia dintre România şi R. Franceză privind asistenţa juridică în
materie civilă şi comercială357;
347
348
Semnat la Bucureşti la 30.10.1979, intrat în vigoare la 1.09.1984, ratificat prin Dec.
nr. 316 din 14.10.1980 (B. Of. nr. 84 din 17.10.1980).
349
Semnată la Bucureşti la 30 octombrie 1979, ratificată prin Dec. nr. 316/1980 (B. Of.
nr. 84 din 17.10.1980).
350
Semnată la Bruxelles la 6 noiembrie 1980, ratificată prin Dec. nr. 53 din
18.02.1982.
351
Semnat la Sofia la 3.12.1958, intrat în vigoare la 4.12.1959, ratificat prin Dec. nr.
109 din 24.03.1959 (B. Of. nr. 11 din 31.12.1959).
352
Semnat la Bucureşti la 11.07.1994, intrat în vigoare la 2.01.1996, ratificat prin
Legea nr. 44 din 27.05.1995 (M. Of. nr. 106 din 31.05.1995).
353
Semnat la Beijing la 16.01.1991, intrat în vigoare la 22.01.1993, ratificat prin Legea
nr. 12 din 24.02.1992 (M. Of. nr. 32 din 3.03.1992).
354
355
Semnat la Phenian la 2.11.1971, intrat în vigoare la 21.10.1972, ratificat prin Dec.
nr. 305 din 25.07.1972 (B. Of. nr. 87 din 8.08.1972).
356
Dec. nr. 82 din 15.04.1977 (M. Of. nr. 34-35 din 23.04.1977).
357
Semnată la Paris la 5.11.1974, intrată în vigoare la 1.09.1975, ratificată prin Dec.
nr. 77 din 15.07.1975 (B. Of. nr. 79 din 22.07.1975).
147
14. Convenţia de asistenţă juridică în materie civilă şi penală dintre România
şi R. Greciei358;
15. Convenţia dintre România şi R. Italiană privind asistenţa judiciară în
16. Tratatul dintre România şi R. F. Yugoslavia privind asistenţa juridică360;
17. Convenţia dintre România şi Regatul Unit al Marii Britanii şi al Irlandei de
Nord privind asistenţa juridică în materie civilă şi comercială361;
18. Convenţia dintre România şi Regatul Maroc privind asistenţa juridică în
19. Convenţia dintre România şi Mongolia cu privire la asistenţa juridică în
cauze civile, familiale şi penale363;
20. Tratatul dintre România şi Polonia privind asistenţa juridică în cauze
civile, familiale şi penale364, precum şi protocolul adiţional la acesta365;
21. Tratatul dintre România şi Federaţia Rusă (prin aplicarea succesiunii faţă
de fosta U.R.S.S.) privind acordarea asistenţei juridice în cauze civile,
familiale şi penale366;
22. Convenţia dintre România şi Republica Arabă Siriană privind asistenţa
juridică în materie civilă, familială şi penală367;
23. Convenţia dintre România şi Republica Tunisiană privind asistenţa juridică
în materie civilă şi penală368;
24. Convenţia de asistenţă juridică în materie civilă şi penală între România şi
R. Turcia369;
358
359
360
Semnat la Belgrad la 18.10.1960, ratificat prin Dec. nr. 24/1961 (B. Of. nr.6 din
6.02.1961).
361
Semnată la Londra la 15.06.1974, intrată în vigoare la 17.06.1979, ratificată prin
362
Semnată la Rabat la 30.08.1972, intrată în vigoare la 13.02.1973, ratificată prin
363
Semnat la Ulan Bator la 25.11.1972, intrat în vigoare la 27.08.1973, ratificat prin
364
Semnat la Bucureşti la 25.01.1962, intrat în vigoare la 6.12.1962, ratificat prin Dec.
nr. 323 din 7.05.1962 (B. Of. nr. 13 din 4.06.1962).
365
Semnat la Varşovia la 14.09.1972, intrat în vigoare la 18.07.1973, ratificat prin Dec.
nr. 292 din 11.05.1973 (B. Of. nr. 79 din 4.06.1973).
366
Semnat la Moscova la 3.04.1958, intrat în vigoare la 19.11.1958, ratificat prin Dec.
nr. 334 din 26.07.1958 (B. Of. nr. 30 din 4.08.1958).
367
Semnată la Damasc la 2.12.1978, intrată în vigoare la 6.01.1980, ratificată prin Dec.
nr. 70 din 1.03.1979 (B. Of. nr. 19 din 5.03.1979).
368
Semnată la Tunis la 6.03.1971, intrată în vigoare la 7.04.1974, ratificată prin Dec.
nr. 483 din 20.12.1971 (B. Of. nr. 11 din 29.01.1972).
148
25. Tratatul dintre România şi Ungaria privind asistenţa juridică în cauze
civile, familiale şi penale370.
Totodată, ţara noastră a încheiat convenţii consulare cu următoarele state:

Albania (1992), Algeria (1978), Armenia (1994), Austria (1970), Belarus
(1993), Belgia (1970), Bulgaria (1973), China (1991), Cipru (1978), R. P. D.
Coreeană (1971), Cuba (1971), Finlanda (1973), Franţa (1968), Grecia (1972),
Irak (1981), Italia (1972), Libia (1993), Polonia (1993), Regatul Unit al Marii
Britanii şi al Irlandei de Nord (1968), Mongolia (1968), Polonia (1993), Siria
(1981), Statele Unite ale Americii (1972), Sudan (1973), Suedia (1974), Tunisia
(1977), Turcia (1968), Turkmenistan (1994), Ucraina (1992).371
* *
Un alt izvor al dreptului internaţional privat - e adevărat, cu o importanţă
mai redusă - îl reprezintă cutuma internaţională. Ea exprimă o practică cu
caracter general, relativ îndelungată şi repetată, acceptată de către state şi
considerată de ele a avea un caracter obligatoriu.
Cutuma - s-a arătat în literatura noastră de specialitate - "este o regulă de
conduită stabilită în practica vieţii sociale şi respectată un timp îndelungat în
virtutea deprinderii, ca o normă socotită obligatorie. Cutuma presupune, deci,
îndeplinirea a două elemente: obiectiv şi subiectiv sau psihologic. Elementul
obiectiv constă în conduita aplicată un timp îndelungat ca o deprindere: longa,
inveterata, diuturna, consuetudo. Elementul subiectiv constă în convingerea că o
anumită conduită este obligatorie, are o valoare juridică (opinio juris sive
necesitatis)."372 Autorul apreciază că, din acest punct de vedere, cutuma se
deosebeşte de uzanţele comerciale, acestea din urmă presupunând existenţa doar
a elementului obiectiv, nu şi a celui subiectiv. De aceea, aplicarea uzanţelor se
face de către părţi nu din convingerea existenţei unei norme juridice, ci din
convingerea unei anumite practici, a unui anumit comportament, în concordanţă
cu un anumit domeniu sau gen de activitate.373
369
Semnată la Ankara la 25.11.1968, intrată în vigoare la 27.06.1972, ratificată prin
370
Semnat la Bucureşti la 7.10.1958, intrat în vigoare la 7.05.1959, ratificat prin Dec..
nr. 505 din 20.12.1958 (B. Of. nr.2 din 17.01.1959).
371
Notă: cifrele din paranteze indică data semnării convenţiilor, iar nu data intrării
acestora în vigoare sau data ratificării lor.
372
I. P. Filipescu, op. cit., vol. I, p. 63-64.
373
Pentru detalii, a se vedea I. P. Filipescu, op. cit., vol. I, p.64 şi urm.
149
CAPITOLUL IV
ORIGINILE ŞI DEZVOLTAREA ISTORICĂ A DREPTULUI

INTERNAŢIONAL PRIVAT
§.1. Scurte consideraţii
Pe lângă particularităţile definitorii ale dreptului internaţional privat faţă

de alte ramuri de drept, diferenţe legate în principal de domeniul de aplicare
caracteristicilor normelor componente, modului special de soluţionare al
problemelor juridice apărute374, este esenţial a aminti şi modul cu totul specific
în care normele dreptului internaţional privat au apărut şi s-au dezvoltat.
Spre deosebire de alte ramuri din drept, dreptul internaţional privat este
aproape în întregime rezultatul aplicării soluţiilor jurisprudenţiale preconizate de
diversele teorii şi doctrine enunţate de-a lungul veacurilor. Prin urmare avem de-
a face în principal cu o dezvoltare jurisdicţionalo-doctrinară375 a acestei ramuri
de drept.
A se vedea Cap.I
374
A se vedea P. M. North “ Cheshire’s Private international Law” 9-th edition,

375
London, Butterworths, 1974, pag.15. În opinia acestui autor, soluţiile judiciare în speţe,
precum şi dezvoltarea dreptului internaţional au fost influenţate într’o mare măsură de operele
150
Datorită acestui fapt este foarte important a se cunoaşte, pentru a se putea
înţelege această disciplină, de unde provine, cum a evoluat până la înfăţişarea
actuală, precum şi multitudinea de teorii care i-au influenţat traiectul dezvoltării
istorice.
Metoda cea mai uzitată de a studia evoluţia dreptului internaţional privat
este aceea de a prezenta determinantele economico-sociale şi istorico-
cronologice ale dezvoltării sale, marcându-se etapele istorice, sociale şi
economice de transformare a raporturilor internaţionale, concomitent cu
prezentarea doctrinelor şi concepţiilor de drept internaţional privat376.
§.2. Perioada antichităţii. Epoca romană.
Primele acte juridice apărute între popoarele antichităţii cu greu pot fi

concretizate ca nişte raporturi private, datorită în primul rând caracterului mare
de generalitate pe care-l prezentau. Contactele erau mai mult de natură
războinică, fiind destul de rare perioadele de pace.
Tratatele ce interveneau între popoare nu aveau necesarmente un caracter
de continuitate fiind mai mult limitate la respectarea unor obiceiuri de încheiere
a păcii, rituri religioase ce nu aveau nimic juridic la baza lor377 . Tocmai din
acest motiv, putem constata ca o constantă a acestei perioade, tenta de
respingere a străinilor, de neacordare vreunui drept acestora de către jurisdicţiile
forului.Străinul nu avea nici o protecţie juridică, nebucurându-se de calitatea de
subiect de drept. Nu exista o determinare apriori a drepturilor unei persoane
juriştilor acelor perioa de (şi în special de doctrinele acceptate în mai multe din ţările
eurpoene, create de diversele şcoli). Referindu-se la dezvoltarea dreptului internaţional privat
englez în sistem de common law, pe baza influenţelor receptate din doctrinele ce au stat si la
baza creării altor sisteme de drept internaţional privat continentale (german, olandez, francez)
se remarcă: “Nothing like it has been seen in any other country or in other period of the
centuries –long history of our subject” (Morris, citat de Cheshire’s Private International Law,
pag.15). În acelaşi sens, I. P. Filipescu “Drept internaţional privat”, vol. I, pag 82 care
susţine o dezvoltare doctrinară a dreptului internaţional privat.
376
Spre deosebire de această modalitate, noi vom accentua în principal prezentarea şi
discutarea principalelor doctrine istorice, amănunte mai ample despre cadrul istorico-
economic şi social al perioadelor traversate găsindu-se în diverse lucrări. A se vedea în acest
sens Erwin Em. Antonescu “Tratat teoretic şi practic de Drept Internaţional Privat”,Edit.
Ţăranu & Co., Buc. 1934, vol.I, partea I,pag.40-44; Antoine Pillet “Traite practique de
Droit International Prive”, tome 1-er, Imprimerie Joseph Aller, Grenoble Paris-1923,
pag.22, “Cheshire’s Private International Law” pag.15-17-19, E. F. Scoles, P. Hay,
“Conflict of laws” sec. ed., Hornbook series, West Publishing Series-1992, pag.4-7; I.
Filipescu, op.cit., pag.82,85.
377
A se vedea Er. Em. Antonescu, op.cit. pag.41. Autorul susţine că totuşi acele tratate
“aveau deja acel factor creator de drepturi şi anume interesul, utilul comun de a respecta o
anumită stare de fapt [.....] care întăreau mai mult factorul necesitate decât ar fi constituit un
motiv sui generis” (id. pag.41).
151
străine cu excepţia unor rare cazuri în care existau convenţii prealabile cu privire
la unele dintre aceste drepturi mai ales în ceea ce priveşte negustorii.
Toţi ceilalţi erau consideraţi fiinţe inferioare, asemuiţi animalelor,
barbarilor, prin urmare puteau fi luaţi ca sclavi şi în perioadele de pace, iar
mormintele acestora nu erau nici măcar asimilate cu acelea ale sclavilor, nefiind
considerate “res religiosa”378.
Cu toate acestea, şi în antichitatea preromană, factorul utilitate a jucat un
rol primordial, multe din relaţiile cu străinii fiind totuşi considerate “un rău
necesar”, mai ales în domeniul comercial.
Herodot menţionează apariţia unui port special, Naucratis, consacrat
negustorilor străini, iar în Egiptul antic, sub Bochoris şi Psometic al III-lea
(amintiţi tot de “părintele istoriei”) funcţionau tribunale ad-hoc ce aveau
competenţă asupra relaţiilor comerciale cu străinii, comercianţi, precum şi
corpuri de interpreţi379. Tot în acest fel se comportau şi fenicienii şi cartaginezii,
popoare comerciante prin excelenţă, ce stabileau prin comerţ nişte relaţii
internaţionale rudimentare.
În cazul fenicienilor, aceştia combăteau în mare măsură comerţul străin
“făcând războiul pentru a face comerţ”380 deci drepturile acordate străinilor nu
puteau fi prea întinse.
În Grecia antică putem constata pentru prima oară pe o scară mai întinsă,
în cazurile în care relaţiile cu străinii erau necesare, o oarecare dezvoltare a
instituţiilor ospitalităţii sau patronatului, pe bază preponderent religioasă,
precum şi a tratatelor, cu o bază preponderent juridică381. Apare o diferenţiere
între diversele categorii de străini, pe de o parte barbarii, pe de altă parte
cetăţenii altor oraşe-state din Elada, care beneficiau de unele măsuri favorabile
(de ex. Instituţiile juridice constitutive ale familiei), bazate în principal pe
unitatea de rasă, dar şi aici cu unele condiţii.
Datorită faptului că, în perioada anterioară cuceririi romane oraşele-state
greceşti erau independente juridic şi politic unul de altul, diferenţele dintre
cetăţenii aparţinând diverselor cetăţi erau judecate de tribunale mixte, ad-hoc,
compuse din judecători (în proporţii egale) din fiecare oraş al fiecărei părţi.
Aceste tribunale luau fiinţă în baza unui tratat încheiat între respectivele oraşe.
Prin aceste tratate se recunoşteau reciproc drepturi resortisanţilor cetăţilor în
cauză382.
378
Er. Em. Antonescu, op.cit. pag.44. În Grecia se considera că era natural şi just ca
sclavii să se supună oamenilor liberi, iar un străin (barbar) era inferior unui sclav (H. Batiffol
şi P. Lagarde, citaţi de I. Filipescu, op.cit., pag.83).
379
Er. Em. Antonescu, op.cit. pag. 45.
380
idem, pag.45.
381
idem, pag.45.
382
“Lorsque le Grec sortait de sa Cité, il était traité d’ étranger et l’ étranger était sans
droits. Il n était pas permis à un Athenien d’ épouser une femme de Thèbe; il fallait un traité
152
Vechiul drept grec, un special cel atenian, cunoştea patru categorii de
străini:383 în prima categorie erau resortisanţii altor cetăţi-state cu care Atena
încheiase tratate de “isopolitia”, sau care prin decrete individuale ale demosului
primeau aproape toate drepturile de care beneficia un localnic, cu excepţia
dreptului de vot. Aceştia se numeau “isoteli”. Mai mult, isoteli nu puteau
beneficia de prevederile legilor cetăţii sale de origine, aplicarea lex fori fiind
totală384.
A doua categorie era cea formată din “metiki”, străinii cu drept de şedere,
primiţi să facă comerţ în Atena. Erau însă afectaţi de incapacităţi, neputând tenta
sau veni la o succesiune deschisă pe teritoriul Atenei, şi neputându-se căsători.
Erau sub jurisdicţia unui magistrat “Polemarh” care avea competenţă în
judecarea cauzelor dintre meteci sau între cetăţeni şi meteci.
Metecii nu puteau sta în justiţie, fiind reprezentaţi de un cetăţean.
A treia categorie era cea formată din străinii toleraţi, adică resortisanţii
acelor cetăţi sau state cu care Atena întreţinea relaţii de comerţ.Capacitatea
acestor străini nedomiciliaţi (de obicei fenicieni şi cartaginezi) era redusă numai
la efectuarea unor acte de comerţ. Străini toleraţi erau sub protecţia unui
“proxen”, care-i şi reprezenta în justiţie385.
În fine, ultima categorie, aceea a străinilor proprio senso, era formată din
barbari, lipsiţi de orice drepturi (cu excepţia unor rare tratate de obicei limitate
temporal).
Această ultimă categorie era destul de laxă, tracii şi macedonenii oscilând
datorită mai strânselor legături cu elenii dar şi datorită conjuncturilor istorico-
politice, între cea de-a treia şi ultima categorie de străini386.
În toate cazurile de raporturi cu străinii, conflictul de legi era exclus. În
primul rând, odată cu aplicarea exclusivă a lex fori, orice posibilitate de aplicare
a legii străine era înlăturată. Pe de altă parte, prin tratatele ad-hoc se crea drept,
sau se găsea o rezolvare amiabilă a problemelor ivite. În orice caz, insuficienţa
informaţiilor despre această perioadă ne împiedică să facem comentarii ferme.
§.2.2 Dreptul roman
Dreptul roman ocupă un rol important în istoria dreptului internaţional

privat deoarece unii autori387 îl considerau un drept internaţional privat ideal, o
pour que les habitants des deux villes d’île de Crète puissent s’unir par mariage”. (Laurent ,
no.68, pag. 121 citat de Er. Em. Antonescu, op.cit. pag.46)
383
op.cit. pag. 46, I. Filipescu, op. cit., pag.83.
384
A se vedea Er. Em. Antonescu, op.cit. pag.46
385
A se vedea I. Filipescu, op. cit. pag.83
386
Aristotel considera că “barbarii erau în cel mai bun caz buni de a fi slugi sau sclavi”
citat de Er. Em. Antonescu, op.cit. pag.47.
387
În fapt şcolile de drept ale glosatorilor, postglosatorilor italieni, statutarii francezi şi
olandezi, până la mijlocul sec. al XVIII-lea, se foloseau în argumentarea ideilor referitoare la
153
“lex generalis” care trebuie să reglementeze raporturile juridice de drept
internaţional. Mai mult, din lectura operelor doctrinarilor medievali ar putea
rezulta faptul că pentru jurisconsulţii romani preocuparea principală erau
problemele de drept internaţional privat, deoarece recursurile la citatele autorilor
romani şi la legile romane erau foarte frecvente, aceasta fiind o piatră unghiulară
a întregului eşafodaj al dreptului internaţional privat medieval. După cum vom
vedea pe parcursul acestui capitol, acest sistem de referinţe era fundamental
greşit388.
În Roma antică dreptul internaţional era nediferenţiat, unic, nefăcându-se
deosebirea între drept internaţional public şi privat, cel puţin în perioada
Republicii389.
În perioada Republicii, nu existau conflicte de legi deoarece nici măcar nu
se putea concepe aplicarea altei legi decât cea a forului unor rapoarte juridice.
Cu toate că Romanii distingeau din punct de vedere civil, mai multe
categorii de persoane (latini din diverse clase, peregrinii, barbarii) 390, peregrinii
şi barbarii ţineau într-o măsură mai mică sau mai mare de străini.
În dreptul roman timpuriu, străinul nu avea asigurată nici un fel de
protecţie juridică pe teritoriul roman. Chiar şi pe timpul lui Iustinian, barbarii
puteau fi luaţi ca sclavi, bunurile lor erau considerate res nullius putând fi uşor
apropriate, iar mormîntul străinului nu era considerat res religiosa, nefiind nici
măcar asimilat cu sepulcrul unui sclav391. Nebeneficiind de jus civile (propriu
numai cetăţenilor romani), străinul (hostis) nu putea încheia nici un fel de acte
juridice cu cetăţenii, singura lege aplicabilă fiind cea romană, indiferent ce
prevedea contractul392.
Bineînţeles, exista pentru străinii veniţi pe teritoriul roman pentru comerţ
sau pentru a locui, instituţia ospitalităţii (hospitium) şi clientela, la fel ca la
vechii greci393.
Imperiul roman se prezenta, în momentul apogeului lui, ca un stat cu mai
multe legislaţii, după compunerea popoarelor care-l alcătuiau, statele-cetăţi
conflictele de legi, condiţia juridică a străinilor şi efectul extrateritorial al legii de texte

romane.
388
După cum s-a demonstrat de către Wächter şi Savigny, nici un fragment din
“Digeste” sau din Coduri nu conţinea nici o soluţie a vreunui veritabil conflict de legi (a se
vedea în acest sens : A. Pillet, op.cit. pag.22-23) totodată a se vedea infra.
389
A se vedea Er. Em. Antonescu, op.cit. pag.47.
390
A. Pillet, op.cit., pag.22.
391
Er. Em. Antonescu, op.cit. pag.43-44, A. Pillet, op.cit., pag.22,I. Filipescu, op.cit.,
pag. 83.
392
De notat accepţiunile termenului de hostis (străin dar şi duşman). Hostis era
locuitorul unei ţări cu care Roma nu încheiase un tratat de alianţă şi cu care era în permanentă
stare de război. A se vedea I. Filipescu, op.cit., pag. 83.
393
ibidem.
154
cucerite având tratate bilaterale cu Roma 394 . Peregrinii erau în prima fază
cetăţenii acestor state-cetăţi legate prin tratat cu Roma, precum şi locuitorii
cetăţilor încorporate deja în imperiu (municipia) 395.Mai târziu, pe măsura
cuceririi rând pe rând a zonelor lumii cunoscute atunci, prin noţiunea de
peregrin a început să se înţeleagă orice locuitor al Imperiului care locuia stabil
între fruntariile acestuia şi nu era cetăţean roman.
În ceea ce priveşte aceste clase de peregrini, inferioritatea lor faţă de
cetăţenii romani conta în aceea că toate drepturile cunoscute sub numele de jus
civile le erau interzise, ei supunându-se legiuirilor lor proprii. Cetăţenii romani
aveau propriul lor drept în virtutea căruia îşi puteau exercita drepturi şi asuma
obligaţii “jus proprium civum” (sau jus latii).
Totuşi în cazul în care se stabileau raporturi juridice între peregrini sau
între cetăţenii romani sau peregrini, datorită drumului dezvoltat de edictele
pretorului peregrin, se aplicau dispoziţiile lui jus gentium, eliminându-se astfel
orice conflict de legi396.
“Drept consuetudinar, parte integrantă a dreptului roman şi nici decum un
drept supraetatic, conţinând o serie de precepte pentru soluţionarea conflictelor
aşa ziselor drepturi naturale, ale căror soluţiuni şi reglementări nu erau alese din
legiuirile popoarelor pentru căror indivizi era menit “jus gentium” constituie
totuşi un progres marcant faţă de timpurile anterioare când judecătorul aplica în
cel mai bun caz, dacă li se conceda acest drept (străinilor, n.n.- H.M.L..) –
întotdeauna legea sa....” definea dreptul ginţilor Erwin Antonescu397.
Considerăm că o nuanţare s-ar impune; majoritatea autorilor398
caracterizază jus gentium ca un sistem complet de reglementare a instituţiilor
juridice. Opinia noastră este că tocmai datorită faptului că se baza foarte mult pe
cutume şi edictele pretorilor peregrini, jus gentium era un drept ce tindea mai
mult la rezolvarea unor conflicte pecuniare şi nu numai, pe baza echităţii şi a
bunei credinţe (bona fides)399, deci printr-o metodă de bun simţ.
394
ibidem.
395
Deoarece o descriere a societăţii romane este binecunoscută, ne vom lega strict de
situaţia juridică a peregrinilor. Pentru mai multe amănunte, a revedea V. Hanga,, M. Jacotă,
“Drept privat roman”, Edit. Didactică şi Pedagogică, Buc. 1964, pag. 120 şi urm., precum şi
toate tratatele de drept roman.
396
A se vedea A. Pillet, op. cit. pag. 22, I. Filipescu, op. cit. pag.84, Er. Em.
Antonescu, op. cit. pag. 48.
397
op. cit. pag. 48.
398
A se vedea Er. Em. Antonescu, idem, cu autorii acolo citaţi, A. Pillet, op. cit., pag.
22-23.
399
În acelaşi sens, A. Mitteis, “Römisches privatrecht”, vol. I, pag. 62, citat şi de Er.
Em. Antonescu, op. cit., pag. 48. Mai mult, se pare că treimea constituită de celebrul
clasament al lui Paul, Ulpian şi Trifoninus, adică jus civile, jus gentium şi jus naturale pare
interpolat. Nu exista un jus naturale în acea perioadă, “rolul” său fiind preluat de “jus
gentium”.
155
Pretorul peregrin aplica deci dreptul roman, dar cu dispoziţii ad-hoc, un
progres din punct de vedere al practicii acelor vremuri, dar nici pe departe acel
drept internaţional privat prezentat de juriştii ulteriori ca fiind ideal. “Idealul”
constă în faptul că nu existau de loc conflicte de legi din considerentele expuse
mai sus.
Totuşi în unele cazuri apăreau şi asemenea conflicte de legi în cazul
succesiunii unui peregrin jus gentium nereglementând acest aspect, se aplica
dreptul succesoral al defunctului400.
Datorită edictului lui Caracalla (212 d. Chr.), prin care toţi locuitorii
imperiului primeau cetăţenia romană, categoria de peregrini dispare.
Modificările substanţiale ale lui jus civile îl apropiaseră de jus gentium, astfel
încât, încă dinainte de decret, din punct de vedere practic, cetăţenii şi peregrinii
aveau aceleaşi drepturi.
În consecinţă, conflictele de legi au căzut în desuetudine.
Nemaiprezentând interes, normele care reglementau aceste conflicte de legi nu
au mai fost incluse în importanta compilaţie a lui Justinian (“Digestele”),
pierzându-se astfel pentru totdeauna.
Prin urmare, majoritatea zdrobitoare a autorilor europeni, atât romanişti
cât şi cei care se ocupă de dreptul internaţional privat susţin că în epoca romană
nu existau conflicte de legi (rarele excepţii au fost prezentate supra.).
Cu toate acestea, o foarte interesantă opinie este susţinută de autorul
englez P. M. North401 conform căreia sistemul de drept al Imperiului Roman
cunoştea conflictele de legi.
Conform acestei opinii, existenţa conflictelor de legi era dată de faptul că
după perioada republicană, Imperiul a fost împărţit într-un număr de comunităţi
urbane, fiecare dintre ele având proprii magistraţi, propriile jurisdicţii şi într-o
oarecare măsură propriul său sistem intern de drept.
Italia, cu excepţia Romei, era compusă dintr-un număr de oraşe (în
general numite “municipia”) în timp ce restul Imperiului era divizat în provincii
separate, a căror alcătuire se apropia de sistemul municipal al Italiei 402.
Fiecare locuitor era în mod necesar legat deasemenea fie de Roma, fie de
una sau mai multe comunităţi urbane403.Punctul de legătura era cetăţenia sau
domiciliul. Cetăţenia rezulta din “origo”, adopţie, manumisio sau electio
(alegere în funcţie), prin urmare era posibil ca o persoană să fie cetăţean a mai
multor comunităţi urbane în acelaşi timp. O persoană avea “origo” în locul de
unde tatăl său (sau în cazul în care era nelegitim, mama sa) provenea. Domiciliul
400
A se vedea I. Filipescu, op. cit. pag.84.
401
Cheshire’s Private International Law, 9-th. Edition, îngrijită de P. M. North,
London, Butterworths 1974, pag. 15-17. Vom încerca , în paginile următoare, o prezentare cât
mai amplă a acestei opinii.
402
op. cit. passim.
403
Savigny, citat de Cheshire’s Private..., pag.16.
156
însemna legătura dintre o persoană şi acea comunitate urbană, pe care şi-a ales-o
pentru rezidenţa sa permanentă şi implicit ca centrul raporturilor sale legale şi de
afaceri. Noţiunea juridică de domiciliu era formată din reşedinţa efectivă
într-un loc, însoţită de intenţia de a locui acolo permanent404.
Prin urmare, o persoană putea fi legată de una sau mai multe comunităţi
urbane în acelaşi timp fiind, de exemplu, născută intr-un loc, adoptată în altul şi
domiciliată în al treilea loc.
Rezultatul era că, într-un asemenea caz, persoana respectivă devenea
subiect al mai multor jurisdicţii, din momentul ce regula de drept era că putea fi
acţionată în faţa magistratului oricărui oraş unde îşi avea domiciliul sau unde era
cetăţean. Pare deci logic că o acţiune îndreptată împotriva unei persoane
posedând multiple puncte de legătură ar fi ridicat imediat întrebarea conflictului
de legi, prin aceea că pârâtul putea la fel de bine să fie urmărit în justiţie în unul
sau mai multe locuri, fiind evident că nu se putea supune în acelaşi timp la mai
multe (şi câteodată contradictorii) legi405.
Probabil406 ca regulă generală, pârâtul era supus lui “lex personalis” dar
întrebarea care rezidă este: care sistem al legii personale ?, legea domiciliului
sau “lex origo” ?
Savigny407considera că atunci când o persoană îşi avea domiciliul şi
cetăţenia în două locuri diferite, era subiect al acelui sistem de legi care
reglementa locul cetăţeniei şi nu legea domiciliului. Dacă era cetăţean al mai
multor oraşe sau al nici unuia, cădea sub incidenţa legii domiciliului său.
Totuşi nu în toate cazurile în care apărea un conflict de legi, acesta putea
fi rezolvat numai prin simpla metodă a aplicării legii personale a pârâtului.
Dacă, de exemplu, procesul privea un contract în care două persoane
aparţinătoare a două provincii diferite erau implicate, probabil că alte reguli de
rezolvare a conflictelor de legi ar fi existat408.
Textele lui Corpus Juris nu ne sunt de mare ajutor, dar anumite reguli
izolate pot fi totuşi decelate. De pildă, problemele ridicate de contracte par a fi
fost reglementate în funcţie de legea locului unde contractul a fost încheiat, iar
în cazul vânzărilor imobiliare de “ lex situs”409.
Împărtăşim această opinie, cu următoarele consideraţii:
Într-adevăr, pare imposibil ca un drept aşa de rafinat ca dreptul roman să
nu aibă măcar nişte reguli incipiente de rezolvare a conflictelor de legi. Faptul că
în Corpus Juris nu întâlnim aşa ceva, nu înseamnă că n-ar fi existat, mai ales
404
Cheshire’s Private International...ibidem.
405
Idem, pag. 16.
406
Westlake, citat de Cheshire’s Private......., ibidem.
407
ibidem
408
ibidem.
409
idem, op. cit., pag.17.
157
având în vedere momentul istoric în care Corpus Juris a fost elaborat (imperiul
romano-bizantin cu aproape toţi locuitorii cetăţeni).
Pe de altă parte, această diferenţă de opinii între şcoala europeană şi cea
de common law legată de conflictele de legi în epoca romană îşi trage rădăcinile
din însuşi modul în care astăzi, cele două sisteme de drept privesc ele însele
conflictele teritoriale de legi410.
În concepţia “common law” conflictul de legi între jurisdicţiile aceluiaşi
stat (de ex. Anglia, Scoţia şi S.U.A.) sunt privite ca făcând parte din dreptul
internaţional privat, pe când sistemul codurilor civile face încă apel la teoriile
naţionalităţii, de inspiraţie manciniană, prin care din sfera dreptului internaţional
privat sunt excluse conflictele de legi dinlăuntrul aceluiaşi sistem naţional de
drept.
Pornind de la aceste reprezentări, câteodată diferite şi chiar opuse, autorii
ce studiază dreptul internaţional privat încearcă adeseori să explice instituţiile de
drept şi problemele ridicate de acestea de-a lungul istoriei transpunând
concepţiile actuale acelor perioade.
Se susţine că nu existau în epoca romană conflicte de legi, deoarece avem
de-a face cu un singur stat (Imperiul Roman) şi un singur sistem de drept ce
controla relaţiile juridice între cetăţeni şi peregrini (jus gentium) sau între
cetăţeni (jus civile). Dar, pe de altă parte, se admit conflictele de legi în cazul
cutumelor provinciilor Franţei medievale411.
Considerăm că putem vorbi cu certitudine de existenţa unor conflicte de
legi în Roma antică, problema dacă acestea făceau sau nu parte din dreptul
internaţional privat fiind superfluă, din moment ce se referă la stadiul respectiv
de dezvoltare a dreptului. În orice caz, unele din aceste soluţii vor fi regăsite
peste secole.
Pe de altă parte, metoda de lucru a postglosatorilor are şi o parte pozitivă
şi anume aceea de a încerca să recurgă la vechiul drept roman pentru a rezolva
problemele puse de partea medievală timpurie, dar, în goana lor de a-şi
argumenta soluţiile cu prevederi de drept roman, considerat ca deţinător al
“adevărului suprem” s-au folosit de legi ce nu aveau nici o legătură cu
specificul ştiinţei noastre.
§ 3. Perioada personalităţii legilor (sec. V-X)
Începând din secolul al IV-lea, autoritatea Imperiului Roman se

fărâmiţează încetul cu încetul sub loviturile repetate ale triburilor barbare
migratoare. Se produc în acest moment istoric două fenomene opuse: în primul
rând, în aceşti ani ai Evului Mediu, vedem odată cu disoluţia principiului de
unitate politico-juridică reprezentat de Roma, înţelegerea a numeroase şi
410
idem, op. cit., pag.17.
411
Pentru dezvoltări, a se vedea infra...
158
efemere “state” barbare, iar în al doilea rând, apariţia şi dezvoltarea
creştinismului, ca principiu de unitate spirituală412.
După căderea Imperiului Roman de Apus (476 d. Hr.), triburile venite de
aiurea îşi aduc cu ele propriile legiuiri şi obiceiuri, dar pe care nu le impuneau
populaţiilor cucerite, tolerând ca acestea să-şi utilizeze propriul drept413.
Astfel, încetul cu încetul, a apărut sistemul conform căruia în acelaşi timp,
pe acelaşi teritoriu, mai multor populaţii se aplicau mai multe legi, fiecare
populaţie fiind cârmuită numai şi numai de propria sa lege414. Pe măsură ce apar
din ce în ce mai multe triburi migratoare în Europa, se înmulţesc şi normele
aplicabile diverselor persoane potrivit originii sale etnice415.
Avem astfel de-a face cu sistemul personalităţii legilor, opusul
teritorialităţii antice, format tocmai prin concretizarea autorităţii centrale416.
Totuşi, existau şi excepţii la acest sistem de legi personale şi tribale.
Dreptul penal şi dreptul canonic erau de universală aplicare, şi se pare
417
că şi în anumite materii cum ar fi tutela femeilor, dota şi autoritatea soţului,
existau reguli de aplicare generală. Bineînţeles, era necesar de a se descoperi
pentru fiecare în parte, legea personală aplicabilă.
Unele reguli de rezolvare a conflictelor de legi erau totuşi clare. Exista
principiul conform căruia sistemul de legi de care aparţinea pârâtul prevala în
orice acţiune; capacitatea contractuală era generată de legea personală a fiecărei
părţi; succesiunea era supusă legii personale a defunctului; transferul proprietăţii
se realiza respectând formalităţile cerute de legea înstrăinătorului, iar căsătoria
era celebrată conform legii soţului418.
412
Creştinismul, transformând lumea veche, a exercitat în dreptul internaţional privat o
influenţă certă, dar lentă, stabilind în timp raporturi egalitare între statele creştine.
“ A la verité, le christianisme ne songea pas a la société civile et politique. Mais la
verité ne se lasse point scinder aussi; la société des intelligentes conduit nécessairement à la
communanté de droit entre les peuples” (Laurent, op.cit.. , pag. 50).
413
A se vedea pentru dezvoltări Er. Em. Antonescu, op. cit., pag.51.
414
Astfel, romanii erau cârmuiţi de dreptul roman, lombarzii de legiuirile lombarde,
francezii de dreptul salic, etc., tot aşa cum, în zilele noastre, hinduşii şi musulmanii din India
sunt cârmuiţi de propriile legi familiale sau religioase (Cheshire’s Private...., pag. 17, cu
autorii citaţi la nota 307, totodată şi I. Filipescu, op. cit., pag. 84).
415
Într-o scrisoare a episcopului Agobardus către Împăratul Ludovic I cel Cuvios se
menţiona, cerându-se reforma acestei stări de fapt, că din cinci persoane discutând împreună
se putea ca toate să fie supuse unor legiuiri diferite (Brünner, “Deutche Rechtgeschichte”,
citat de Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 52, nota 307).
416
Pentru explicarea împrejurărilor în care a apărut acest sistem, a se vedea I
.Filipescu, op. cit., pag. 84-85, M. Jacotă, “Drept Internaţional Privat”, Ed Didactică şi
Pedagogică, Buc. 1961, pag. 47-48.
417
A se vedea Cheshire’s....., pag. 17.
418
Ibidem, precum şi jurisprudenţa acolo citată.
159
§ 4. Perioada teritorialităţii cutumelor (sec. XI-XIII)
După decăderea imperiului carolingian, sistemul personalităţii legilor

începe să se disoluţioneze, făcând loc noilor realităţi politice, economice şi
sociale de pe scena Europei.
Prin apariţia feudalităţii, concomitent cu procesul de fuziune dintre
triburile migratoare şi vechii autohtoni, se poate deja observa o antiteză directă
între sistemul personalităţii legilor, ce dura de trei-patru sute de ani, şi noua stare
a societăţii, caracterizată prin fărâmiţarea politică şi economică a vechilor state
prefeudale. În acelaşi timp, între regiunile care alcătuiau aceste state au încetat
legăturile politice. Fiecare unitate teritorială era, sub conducerea seniorului său,
o unitate politică în adevăratul sens al cuvântului419.
Şi această trecere la teritorialitatea cutumelor s-a făcut diferenţiat la sud şi
la nord de Alpi.
La nord de Alpi, în Franţa, Germania, feudalitatea ia o înrâuire
covârşitoare; societatea s-a transformat graduat într-un mare număr de unităţi
feudale închise.
Neexistând un interes economic accentuat, stăpânul domeniului va aplica
doar legea sa, cei ce se găseau pe teritoriul respectivului domeniu feudal nu mai
aveau posibilitatea de a se prevala de legile lor personale, fiind acum supuşi ai
feudalului şi implicit, supunându-se legilor create de acesta 420.
Legea domeniului era esenţialmente teritorială, aplicându-se tuturor
persoanelor care se găseau pe acel teritoriu, precum şi tuturor contractelor
încheiate pe acel teritoriu (sau având legătură cu acel teritoriu). Se revine astfel
la forma cea mai acută a realităţii legii421. Acest principiu al teritorialităţii se
concretiza în sintagma “Omnes consuetudines sunt reales”422.
Politica seniorilor era, în virtutea acestui principiu, de a ignora toate legile
în afară de cea proprie şi de a refuza protecţia drepturilor dobândite în cadrul
altui sistem de drept. Străinii erau, ca şi în zorile antichităţii, lipsiţi de orice
drepturi. Intrarea pe un domeniu străin era o aventură în urma căreia îţi puteai
pierde bunurile, sau chiar libertatea, iar tratamentul aplicat era cu regularitate,
altul în fiecare fief423.
419
Seniorul (fr. Seigneur; angl. Landlord) exercita asupra domeniului său o
suveranitate deplină (a se vedea I. Filipescu, op. cit., pag. 85).
420
“Feudalism is the negation of personality” (P. M. North, op. cit., pag. 18).
421
“Realitate” în sensul de teritorialitate; cutumele erau “reale” în sensul că erau
efective doar pe teritoriul legislatorului.
422
“Toute coutumes sont rèeles” (fr. veche) a se vedea Er. Em. Antonescu, op. cit.,
pag. 53, I. Filipescu, op. cit., pag. 85.
423
A se vedea “Cheshire’s Private....” , pag. 18. Autorul precizează că: “ an almost
burden was that he (străinul – n.a., H.M.L..) could not transmit his propriety on death” făcând
referire la imposibilitatea testării bunurilor aflate în altă jurisdicţie.
160
La sud de Alpi, în Italia şi în special în nordul peninsulei, altele au fost
cauzele care au dus la apariţia teritorialismului legilor. Aceste cauze nu erau
legate de feudalism ci de apariţia şi dezvoltarea oraşelor-state italiene424.
Dezvoltarea din ce în ce mai accentuată a unui număr mare de oraşe, cum
ar fi Pisa, Florenţa, Genova, Milano, care devin independente, face ca pe
teritoriile lor să se aplice cutumele locale, ce prezentau numeroase variaţii faţă
de omniprezentul drept roman.
Din această dezvoltare au apărut primele conflicte de legi în raporturile
indivizilor supuşi statutelor acestor oraşe.
§ 5. Epoca glosatorilor şi postglosatorilor (vechea şcoală italiană)
După cum am arătat, odată cu dezvoltarea fără precedent a oraşelor

italiene, cu răspândirea şi diversificarea relaţiilor comerciale, precum şi cu
dezvoltarea producţiei de mărfuri425normele strict teritoriale încep să nu mai
corespundă stadiului în care ajunsese societatea426.
Caracteristic pentru această perioadă este faptul că fiecare oraş avea
propriile statute. Spre deosebire de ceea ce se înţelegea prin consuetudinile
(cutumele) franceze aceste state nu acopereau întreaga gamă de legi ale unei
colectivităţi. Peste toate, jucând rolul unei lex generalis, predomina dreptul
roman. Statutele însă reprezentau tocmai expresiunea diferenţelor locale de la
oraş la oraş427.
Statutele aveau un caracter complex, în care se găseau de-a valma
chestiuni de drept penal, administrative, civile şi comerciale, iar pe măsura
trecerii timpului, termenul de “statut” devine sinonim cu cel de lege, cu toate că
era doar un aspect al tendinţelor legislative ale timpului.
Broker (citat de Er. Em. Antonescu, op. cit. pag. 76) definea astfel
statutele: “On entend généralement par statut, une loi spéciale traitant de telle ou
telle matière du droit. On désigne, particulièrement, par ce mot les régles de
424
“Prin pacea de la Constanţa (25 iunie 1183) se recunoştea de către Împăratul
Sfântului Imperiu Roman de naţiune germană, o largă autonomie oraşelor italiene aflate în
cadrul vechiului regat al Italiei din epoca carolingiană (a se vedea pentru amănunte I.
Filipescu, op. cit., pag. 86, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 53).
425
Pentru amănunte în ceea ce priveşte contextul socio-istoric şi economic al perioadei
în discuţie, a se vedea Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 74-79, Cheshire’s Private
International Law, pag.18-19, A. Pillet, op. cit., pag. 23, I. Filipescu, op. cit., pag. 85-86.
E.F. Scoles, P. Hay “Conflict of laws”, pag.7-8.
426
Dacă s-ar fi aplicat întocmai doctrina realităţii statutelor, un cetăţean al Florenţei
care ar fi venit pentru afaceri în Bolognia ar fi fost obligat să recunoască autoritatea exclusivă
a statului Bologniez, în timp ce un drept dobândit sub legea florentină sau o sentinţă
pronunţată de o instanţă din Florenţa n-ar fi avut nici un efect în Bolognia sau în oricare oraş
(Cheshire’s Private.....pag.18-19).
427
Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 76, Cheshire’s....pag.20.
161
droit admises dans les villes italiennes du moyen age. De ce sens originaire, on
en a deduit un téchniquement et dérivé: le mot statut s’applique à une matière du
droit rentrant sous la compétence spéciale de telle toi. L’autorité de cette loi doit
se renfermer, suivant le cas, dans le territoire qui lui est propre ou s’ettendre au
dela. Pris dans ce sens, le mot statut désigne un principe de compétence
appliquable entre nations ou entre localités différentes”.
Datorită faptului că statutele aveau de mai multe ori dispoziţii contrare de
la oraş la oraş, ba mai mult, intrau în coliziune de multe ori cu dreptul roman,
juraţii acelor timpuri au încercat să rezolve conflictele de legi între ele.
§ 5.1.Glosatorii
În perioada sec. XI-XII se constată o renaştere a dreptului roman, o

efervescenţă juridică remarcabilă pentru acele timpuri. La universităţile italiene,
în special la cele din Bolognia, Padova, Perugia, se discuta pe la 1088 de către
“cei patru mari doctori” Martinus, Hugo, Bulgarus şi Jacobus rolul statutelor în
circuitul juridic. Metoda de lucru uzitată era aceea ce căuta soluţiile conflictelor
de legi în textele vechiului drept roman, făcându-se însemnări (glose) pe
marginea dispoziţiilor din Corpus Juris Civile. De aici provine şi această
denumire, de glosatori428.
Principalele ipoteze pe care le distingeau glosatorii erau: dacă statutele
difereau de dreptul roman erau valabile, apoi în cazul afirmativ, în ce măsură
erau valabile faţă de dreptul roman, iar în caz de conflict între statute, care era
cel preeminent.
Numai ultima chestiune interesează problematica dreptului internaţional
privat.
Prima glosă în care vedem pusă clar problema conflictului de legi, apare
într-o culegere de “dissensiones dominorum” a lui Magister Aldricus (probabil
sfârşitul sec. al XII-lea) şi în care glosatorul se întreabă pe care dintre cutume o
va aplica magistratul, dacă într-un proces sunt persoane aparţinând unor
provincii diferite. Răspunsul dat era ca in judecata va fi folosit obiceiul care va
părea cel mai indicat de starea de fapt şi care să fie cel mai util să fie aplicat429.
Totuşi cea mai celebră glosă rămâne cea atribuită probabil lui Accursius
la 1228, glosă ce purta asupra Constituţiei I din Corpus Juris, Codul Teodosian
428
Pentru dezvoltări, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 84, I. Filipescu, op. cit., pag. 86
(cu notele de subsol), E. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 8, Cheshire’s Private.....pag. 19, A.
Pillet, op. cit., pag.23-24.
429
“Sed quaeritur, si homines diversarum provinciarum, quae diversas habent
consuetudines, sub uno eodemque iudice litigant, utrum earum iude qui indicandem suscepit
sequi debeat? Respondeo eam quae potior et utilior videtur, debet enim judicare secundum
quod melius et visum fuerit” (citat de Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 85, a se vedea şi I.
Filipescu, op. cit., pag. 87).
162
“De Summa Trinitate” a împăraţilor Graţian, Valentinian şi Teodosius (anul 380
d. Hr.), cunoscută şi sub numele de “Cunctos Populos”, de la fragmentul de la
care putem susţine că a pornit toată teoria dreptului internaţional privat430.
Asupra acestui text Accursius scria glosa următoare:”Argumentum. Quod
si Bononiensis Mutinae conveniatur non debet iudicari secundum statuta
Mutinae quibus non subest cum dicat: quos nostrae clementiae regit
temperamentum”.
“Dacă un locuitor al Bologniei este chemat în judecată la Modena, nu
trebuie judecat după statutele Modenei, deoarece nu-i este supus, după cum
rezultă din regula: “Acei ce sunt supuşi binevoitoarei noastre autorităţi”431.
După cum se poate vedea, nu există o legătură clară între o lege religioasă
şi soluţia unui conflict de statute. Probabil că argumentul pentru această
conexiune este acesta:432 Din moment ce textul legii “Cunctos Populos” este
destinat in terminis persoanelor cetăţeni romani şi nu trebuie extins altor
persoane, apare clar că dreptul roman, şi prin extensie şi alte legi, au o aplicare
limitată. Prin urmare este potrivit ca orice discuţie referitoare la ce statut ar
trebui să se aplice raporturilor juridice stabilite între două persoane subiecte a
diferite sisteme legale să fie legată de legea prezentată mai sus.
430
“L. I. De Summa Trinitate et de Fide Catholica et ut semo de ea publice contendere
audeat.
1. Imppp. Graţianus, Valentinianus et Theodosius AAA.ad populum urbis
Constantinopolitanae.
“Cunctos populos quos clementiae nostrae regit temperamentum, in tali volumus
religiose versari, quam divinum Petrum apostolum tradiddise Romanis religio usque ad nunc
ipso insinuata declarat quamque pontificem Damasum sequi claret et Petrum Alexandriae
episcopum virum apostolicae sanctitatis, hoc est ut secundum apostolicam evangelicamque
doctrina patris et filii et spiritus sanctunam deitatem sub pari maiestate et sub pia trinitate
credanus”....-D. III, k. Mart. Thessalonica, Gratiano V. Et Theodosio A.A. Cons. (a. 380)
(preluată din Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 85).
Corteleani susţine că:” Dai brevi cenni fatti sinora della storia d’Oriente in relatione
col diritto internazionale privata, apparisce chiaramente non esser vero ch’esso abbia avuta la
prima origine nelle moderne societa del l’Europa occidentale” (citat din Er. Em. Antonescu,
op. cit., pag. 41).
Prin această lege, cei trei împăraţi obligau toţi cetăţenii romani să respecte şi religia
creştină.
“...Hanc legem sequentes Christianorum catholicorum names iubemus amplecti,
reliquos vero dementes vesanosque iudicantes haeretici dogmatis infamiam sustinere, divina
primum vindicta, port etiam motus nostri, quem es caelesti arbitrio sunpserimus, ultione
pletendas”.
431
A se vedea A. Pillet , op. cit., pag. 24-25, Cheshire’s Private, pag. 19, I. Filipescu,
op. cit., pag. 87, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 85-86.
A Pillet, op. cit., pag. 224 remarca: “Ces quelques lignes sont l’origine obscure de
toute un branche du droit qui atteint déjà practiquement les proportions les plus larges et sera
peut être dans l’avenir la plus importante de toutes”.
432
A se revedea “Cheshire’s Private......” idem.
163
Fixând astfel că legea nu îi obligă decât pe cei supuşi, glosatorii ridică
problema de a determina ce legi se vor aplica străinilor sau raporturilor juridice
dintre străini şi localnici.
§ 5.2. Postglosatorii. Bartolus. Baldus. Salicetus.
Această întrebare a încercat a fi rezolvată de către postglosatorii italieni

care, pe lângă deja amintita lege “Cunctos Populos”433, mai utilizau ( la fel de
lipsit de legătură) şi alte legi în discuţiile legate de conflictele de legi: Legea “Si
fundus” (38 de evict)-era legată de îndoiala dintre autoritatea legii generale şi a
unei cutume locale; legea “I, par.2, de tutoribus”434 regla un conflict de
competenţă între magistraţi; legea “Contraxisse”, locul contractului, iar legile
“31 C. De testamentis” şi “ 3 C. de aedificius privatis” erau cu totul străine
noţiunii de conflict de legi435.
§ 5.2.1.Cel mai important dintre postglosatorii italieni a fost Bartolus, un

deschizător de drumuri în materia noastră436. Bartolus a dezvoltat multe din
descoperirile predecesorilor săi, care mai mult intuitiv au dat unele soluţii437, iar
“opera sa a fost în aşa fel superioară celor ale contemporanilor săi, încât numele
său este în mod natural legat de zorii acestei doctrine”438 .
Postglosatorii în general, şi Bartolus în special, au utilizat foarte mult o
distincţie cu implicaţii profunde, aceea a statutelor favorabile şi odioase. Se
înţelegea prin statute favorabile acelea care erau edictate în interesul persoanelor
despre care legiferau, iar acestor statute, comentatorii erau dispuşi, în caz de
conflict, să le dea efecte extrateritoriale.
Statutele odioase erau cele izvorâte din motive politice şi sub imperiul
cărora beneficiarii lor erau în contradicţie cu regulile echităţii439.Aceste statute
trebuiau să-şi limiteze cu stricteţe efectele la teritoriul unde erau în vigoare.
Cu toate tarele ei şi oricât de insuficientă era o asemenea distincţie, ea
conţinea totuşi o idee embrionară, şi anume că legile ce tind la protecţia
433
A. Pillet, op. cit., pag. 25.
434
De exemplu, din analiza legii “De tutoribus et curatoribus”, care fixând că
magistraţii unei provincii nu pot numi tutori decât pentru minorii domiciliaţi în jurisdicţia lor
s-a dedus că capacitatea străinilor nu putea fi determinată de legea forului ci de legea lor
proprie” ( Er. Em. Antonescu, pag. 87, nota 306).
435
436
Bartolus de Sassosferato (1314-1357), profesor la Pisa şi Perugia: “Bartoli in
primam Codicis partem Commentaria, L. Cunctos Populos”, Augustae Taurinarum, 1580.
437
A se revedea pentru amănunte şi pentru alţi postglosatori, mai puţin importanţi, Er.
Em. Antonescu, op. cit., pag. 87-92, A. Pillet, op. cit., pag. 25-26, Cheshire’s........pag. 20, I.
Filipescu, op. cit., pag. 87.
438
Laine, citat de Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 92.
439
164
persoanei rămân ineficace dacă nu sunt dotate cu extrateritorialitate în
raporturile cu element de internaţionalitate şi că legile care impun anumite
restrângeri particularilor pentru binele comunităţii nu trebuie să depăşească cu
efectele lor limitele teritoriului.
Pornind de la această distincţie, s-a inoculat ideea greşită că primii
postglosatori, în frunte cu Baldus, ar fi impus acea distincţie apriorică mult
dragă statutarilor, conform căreia legile personale sunt extrateritoriale şi cele
reale sunt teritoriale. Aceşti doi termeni însemnau pentru Bartolus că era vorba
de reglementări ale activităţilor personale şi privind transmisiunea bunurilor,
după cum vom vedea în cele ce urmează. Prin urmare, repartiţia personal –
extrateritorial şi real-teritorial nu aparţine acestei şcoli440.
Revenind la opera lui Bartolus, aceste susţinea că pentru început două
probleme trebuie separate: în primul rând, dacă un statut trebuie aplicat şi
străinilor; în al doilea rând, ce efect poate avea un statut în afara limitelor
teritoriale unde funcţionează441.
Această primă punere a problemei nu era prea fericită, deoarece lipsea o
anumită coerenţă juridică; dacă admitem că un statut oarecare nu este aplicabil
străinilor pe un anumit teritoriu, rezultă implicit că acest statut poate urma în
străinătate persoana ce-i este supusă, deoarece prin părăsirea teritoriului în
discuţie persoana nu pierde calitatea de subiect al acelui stat. Pe de altă parte,
dacă extindem şi asupra străinilor legile teritoriului, li se interzice implicit de a-
şi invoca propriile legi.
În ceea ce priveşte contractele unele din soluţiile lui Bartolus au rămas
valabile până în zilele noastre.
Dacă este vorba de forma contractelor, se va aplica statutul locului de
unde acesta s-a încheiat (celebra “lex loci actus”).
Dacă este vorba despre procedura deducerii faptului în instanţă (“litis
ordinatio”) se va avea în vedere legea forului.
În ceea ce priveşte efectele contractelor, se va distinge, în funcţie de faptul
că responsabilitatea pusă în cauză produce efectele obişnuite ale contractului
(“aut quaeris de bis quae oriuntur secundum ipsius contractus naturam tempore
contractus”), sau efectele sunt produse de un eveniment anterior (neexercitarea
contractului, întârzierea executării, daunele, etc.)442 În primul caz, “lex loci
440
A se vedea A. Pillet , op. cit., pag. 26, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 92. În sens
contrar, a se vedea Cheshire’s Private....pag. 20 :“Real statutes are essentially territorial.
Their apllication is restricted to the territory of the enacting sovereign. Personal statutes, on
the other hand, apply only to persons domicilied within the territorial jurisdiction of the
enacting sovereign, but they remaind so apllicable even within the jurisdiction of another
territorial sovereign”.
441
A. Pillet, op. cit., pag. 27, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 92.
442
A se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 27, Er. Em. Antonescu,op.cit. pag. 93, le împarte
în “efectele naturale” ale contractului şi “consecinţe accidentale”.
165
contractus” va fi aplicabilă443, în timp ce în cazul al doilea, apare o nouă
distincţie: dacă executarea trebuie realizată într-un loc determinat contractual va
fi competentă “lex loci solutionis” (legea locului executării), iar când acest loc al
executării nu e stipulat, va fi competentă legea locului unde are loc procesul
(legea urmăririi în justiţie)444.
În materie de delicte, dacă era vorba de o pedeapsă prevăzută de dreptul
comun (dreptul roman), era aplicabilă atât resortisantului cetăţii cât şi străinilor,
fără distincţie. Dacă era vorba de un delict neprevăzut de dreptul comun, străinul
stabilit de multă vreme pe teritoriul statutului va suferi aplicarea acestui statut
deoarece este prezumat că îl cunoaşte foarte bine; în cazul contrar, străinul nu va
fi pedepsit decât dacă este vorba de un delict sancţionat pretutindeni, sau dacă se
va putea dovedi că străinul cunoştea prohibiţia pe care o încălcase445.
Referitor la testamente, Bartolus distinge conflictul dintre un statut şi
dreptul roman, precum, şi între un statut şi legea unui străin.
El va studia privitor la această discuţie statutul oraşului Veneţia, după care
dispoziţiile pentru cauză de moarte puteau fi în mod valabil exprimate în faţa a
numai doi martori (nul după dreptul roman general). Înainte de a cerceta dacă
acest statut e aplicabil şi străinilor, el se întreabă dacă este valabil. Susţinând că
dreptul roman este anterior şi general, iar statutul este o legiuire cu dispoziţii
particulare, conform regulii “generalia specialibus derogant”, el admite
valabilitatea statutului în toate cazurile446.
Dar acest statut poate fi valabil dacă se extinde şi asupra străinilor. Spre
deosebire de Jacobus de Arena, Bartolus răspunde afirmativ, distingând dacă
acest statut este conceput în termeni generali, când se aplică şi străinilor, sau se
limitează numai la cetăţeni. Această din urmă afirmaţie este criticabilă, deoarece
lasă la discreţia autorului statutului rezolvarea unei probleme delicate ca aceasta.
“Or la justice, dans les relations internationales, ne peut être attendue que d’une
certaine communanté de droit”447 În ceea ce priveşte capacitatea testatorului,
statutul său personal o va stabili, scria Bartolus. Prin urmare, dacă un statut
443
Aici se constată foarte clar că pentru Bartolus regula “locus regit actum”, domină
fondul la fel ca şi forma, deoarece acelaşi text roman, legea “Si fundus” , pe care el o invocă
în susţinerea ambelor puncte de vedere, (text în rest indiferent), statuează asupra unei pure
interpretări a vointelor şi se mulţumeşte să ridice o prezumţie de fapt (a se vedea A. Pillet, op.
cit., pag. 27-28).
444
Din punct de vedere istoric este primul autor care distinge efectele naturale de
efectele accidentale asupra cărora şi azi există divergenţă asupra desemnării legii competente
(Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 93).
445
A. Pillet, op. cit., idem comenta “ Ce sont des solutions prudentes, équitables et
inspirés d’une bénignité que nos législateurs ne possèdent plus”.
446
Există diferenţe de opinii referitoare la modul şi la argumentele aduse de Bartolus (a
se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 28-29, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 93).
447
A. Pillet, op. cit., idem. Ideea lui Bartolus este criticată şi de alţi autori (a se vedea
Er. Em. Antonescu, idem, Cheshire’s Private ....pag. 21).
166
permitea fiului de familie să testeze, străinul nu va putea testa sub imperiul
acestui statut, deoarece un altfel de statut nu poate abilita (“legitimare”) o
persoană care nu-i este supusă să dispună de bunurile sale, deoarece un statut nu
poate dispune asupra capacităţii străinilor. La fel, şi în cazul în care avem un
statut prohibitiv, care interzice unei persoane să încheie un anumit act, (de ex. un
soţ de a testa în favoarea soţiei sale), Bartolus conchide că această incapacitate
specială nu se întinde asupra străinilor448.
În sfârşit, postglosatorul se întreabă dacă statutele laice se pot aplica
asupra preoţilor, intrând astfel în conflict cu dreptul canonic. Răspunsul este
negativ, bazat pe maxima “generalia specialibus non derogant”.
Bartolus termină de analizat astfel problema dacă statutele unei cetăţi se
extind şi asupra străinilor şi trece la a discuta dacă efectul unui statut se extinde
în afara teritoriului său şi în ce măsură au efect extern actele făcute cu
respectarea lui “lex loci actus”. Din păcate realizarea acestor deziderate nu a fost
la înălţimea a ceea ce şi-a propus, multe din argumentări fiind obscure.
Bartolus împarte statutele în două clase: statute prohibitive (fără caracter
penal) şi statute permisive. Statutele prohibitive sunt la rândul lor împărţite în
trei categorii, în funcţie de forma actelor, fondul actelor şi persoanele449.
Dacă prohibiţia ridicată de statut priveşte îndeplinirea unor anumite
formalităţi, este pur locală, deoarece când este vorba de forma actelor nu trebuie
respectată decât legea forului.
Dacă prohibiţia se referă la fondul actelor (“aut statutum est prohibitivum
in personam....aut contivent prohibitionem favorabilem...aut continet
prohibitionem odiosam..”) sau la un bun, cum ar fi interzicerea alienării unui
bun societar altora decât asociaţilor, aceasta are efecte peste tot şi împiedică
transferarea lui. Este un argument în plus la teza conform căreia dihotomia
apriorică real-teritorial, personal-extrateritorial nu este opera lui Bartolus
deoarece putem vedea un statut real căruia i se atribuie efecte extrateritoriale450
Şi în sfârşit, dacă este vorba despre o prohibiţie ce priveşte persoanele,
trebuie decelat între statutele favorabile şi cele odioase. Statutele favorabile
urmăresc persoana peste tot, fiind extrateritoriale (Bartolus dă ca exemplu de
statut favorabil statutul care priva de dreptul de a testa pe minorul sub 25 ani),
iar statutele odioase nu au efect decât în teritoriul de aplicare al cutumei,
deoarece după regula moral admisă aduc restrângeri drepturilor fireşti ale unei
persoane (ex. legea care îndepărtează fiica de la succesiunea părinţilor ei).
Trecând la a doua categorie, cea a statutelor permisive, Bartolus consideră
că ele pot fi cercetate fie din punctul de vedere al facultăţii de a încheia în
străinătate actele permisive de acele statute, fie din punctul de vedere al valorii
pe care o au în străinătate actele făcute în locul unde un statut le-o permite.
448
Er. Em. Antonescu,ibidem, A. Pillet, op. cit.,pag. 30.
449
A se vedea Er. Em. Antonescu,op. cit., pag. 94, A. Pillet, op. cit.,pag. 30.
450
A. Pillet, idem pag. 31.
167
Egalizând două probleme total diferite, şi anume aceea a recunoaşterii
peste graniţe a dreptului valabil primit şi aceea a efectelor extrateritoriale ale
legii, Bartolus “a commis une confusion qui [...] chose plus grave, a pesé d’un
poids très lourd sur le développement du droit international privé tout entier” 451.
Astfel, un notar nu poate instrumenta decât în domeniul statului său; el va fi o
simplă persoană în afara graniţelor, neputând încheia, ca notar, acte în
străinătate, doar actele valabil încheiate în raza sa de competenţă vor fi valabile
pretutindeni. De asemenea, testamentele care instituie mai puţine formalităţi vor
fi valabile şi în afara razei teritoriale a cutumei şi, o soluţie foarte importantă,
vor fi valabile şi pentru alte bunuri situate sub alte statute ce nu posedă această
formă452.
Predecesorii lui Bartolus, Jacob de Ravenna în speţă, susţineau că
legatarul n-are decât bunurile situate pe teritoriul cutumei, iar moştenitorul “ab
intestat” ia restul. Pronunţându-se în sensul că acest testament are efect asupra
tuturor bunurilor, fără discuţii, Bartolus a consacrat regula “nemo partim
testatus partim intestatus decedere potest”.
Cu totul altfel stătea problema în cazul statutului ce permitea testarea în
favoarea copilului nelegitim (“spurius”), deoarece un astfel de statut este
contrar dreptului comun.
Ce efect ar putea avea asupra bunurilor ereditare situate în Italia un statut
englez ce deferea succesiunea în întregime primului născut?453
Referitor la această problemă Bartolus a emis faimoasa sa opinie,
contestată de majoritatea autorilor contemporani şi ulteriori454 şi care a împărţit
până azi doctrina şi practica în două curente455.
451
A. Pillet, ibidem.
452
A se vedea Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 96, A. Pillet. op. cit., pag. 32.
453
A se vedea pentru amănunte şi pentru sinteza argumentaţiilor Cheshire’s Private
...pag.21, A. Pillet, op. cit., pag.32-33, Er. Em. Antonescu, op. cit. pag. 95-96.
454
A se vedea autorii de la nota 385.
În sensul că această opinie a avut totuşi rolul ei, păstrându-şi şi acum calitatea prin
faptul că deschide calea interpretării oricărei legi, neţinând seama de împărţirea în statute
reale şi personale, opinie la care şi noi achiesăm, a se vedea Beale, citat de Cheshire’s
Private..pag. 21, nota 306.
“This [opinia lui Bartolus-n.n. H.M.L..] was merely an unfortunate illustration of a
distinction which was one of the most original and ingenious discoveries of the great master; a
descovery which his contemporaries could not make, and his successors for 500 years failed
to understand. Yet the distinction is a necessary one; a statute might well be interpreted, either
as determining personal status or as affecting the inheritance of property”.
455
În România, Franţa, Anglia, legile succesorale sunt teritoriale; în Germania, Italia,
Argentina, Brazilia sunt extrateritoriale, “intuitu personae” adică devoluţia bunurilor se va
face după legea străinului defunct (Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 96).
168
Conform opiniei sale, aplicarea unui asemenea statut depinde de a şti dacă
el este conceput “in rem” sau “in personam” şi că acest lucru trebuie determinat
după aranjarea primei fraze.
Dacă formula folosită în testament începea prin indicarea bunurilor
(“bona decedentium veniant in primogenitum”) succesiunea bunurilor situate în
fiecare din aceste două ţări se va împărţi conform legilor locului (lex rei sitae-
pentru fiecare bun). Dacă persoana era numită mai întâi (“Primogenitus
succedat in omnibus rebus”), trebuia distins mai departe.
În cazul în care defunctul nu era englez, statutul nu primea nici un fel de
aplicaţie în lichidarea succesiunii, aceasta fiind împărţită egal. Dacă însă era
englez, legea de primogenitură avea efect în Anglia, asupra bunurilor situate
acolo, dar, lucru curios, Bartolus nu admitea ca, nici în acest caz, statutul să aibă
efect asupra bunurilor din Italia456.
Acestea sunt pe scurt soluţiile date de Bartolus, cu efecte asupra
dezvoltării dreptului internaţional privat.
§ 5.2.2. Baldus457 – elevul lui Bartolus, adânceşte unele dintre problemele

cercetate de acesta, dar din păcate se pierde în prea multe distincţii, clarificări şi
subtilităţi care nu-şi aveau rostul.
În primul rând, el leagă statutul personal de persoană prin conceptul de
domiciliu (“Nom rationae domicilii est effectus sub illa lege, quia quasi civilis
est...”), considerând că statutul va fi aplicat în materii personale (stare civilă,
capacitate) numai celor ce depind de el458. De exemplu, dacă statutul unui oraş
permite fiului de familie să testeze, străinul al cărui statut nu permite aşa ceva,
nu va putea face un testament valabil.
Baldus recurge la diviziunea lui Bartolus referitoare la statutele favorabile
şi odioase.
Legat de statutele permisive, opinează că fiul de familie abilitat de statutul
său personal poate testa valabil în străinătate, după regulile acestui statut. Dar,
din acest punct, autorul ezită şi nu concluzionează că bunurile aflate pe teritoriul
statului străin pot face obiectul testamentului; pentru acestea, el va deceda
intestat459.
În ceea ce priveşte statutele prohibitive el conchide, contrar opiniei
maestrului său, că statutul ce intervine unei femei de a face legate soţului ei este
odios, urmând totuşi persoana pretutindeni.
456
A. Pillet, op. cit., pag. 32-33.
457
Baldus de Ubaldis (1327-1400), elev al lui Bartolus, a profesat la Perugia; opera sa
este “Baldi Ubaldi Commentaria in primum, secundum et tertium Codicis Librum, de
Summa Trinitate, L. I”Angustae Taurinorum, 1576.
458
459
A. Pillet, ibidem, Er. Em. Antonescu, ibidem.
169
Baldus consideră că în cazul în care testamentul unui străin conţine clauza
primului născut, acesta va fi valabil chiar şi pentru bunuri imobile ce s-ar afla
sub un alt statut, dar refuză această soluţie în cazul unei succesiuni ab intestat.
§ 5.2.3. Salicetus460, discipol al lui Bartolus, se rezumă la trei aspecte:

contractele, delictele şi dispoziţiile mortis cauza.
Cea mai importantă operă se referă la dispoziţiile mortis cauza, unele
consacră teoria unităţii succesiunii. Unica lege a defunctului va fi luată în
considerare, locul domiciliului defunctului jucând un rol important în această
construcţie.
Legea domiciliului defunctului va forma din toată masa succesorală un
patrimoniu supus acestei legi, indiferent sub imperiul câtor statute se află
bunurile461.
Totuşi, dacă defunctul decedează iar ultimul său domiciliu e în Anglia, se
va aplica statutul primogeniturii bunurilor de acolo, iar pentru cele din Italia,
statutul italian. După cum se vede, ideile lui Bartolus sunt păstrate, dar ca factor
de legătură apare şi criteriul supuşeniei la un anumit statut462.
§ 5.3. Metoda şi critica şcolii postglosatorilor
“Je comparerai l’oeuvre de cette école plutôt à un vaste dépôt de

materiaux qu’a un edifice” scria A. Pillet463 încercând să definească această
şcoală. Într-adevăr, metoda folosită de Bartolus, Baldus şi discipolii lor, este una
eclectică, comentariile textelor romane impunându-le să dea soluţii fără a
încerca o vedere de ansamblu asupra problemelor. Mai mult, prin diversele
clasificări şi sistematizări încercate, în loc să coordoneze şi să deceleze
problemele de drept şi rezolvările lor, au reuşit să dea un aspect haotic diverselor
conflicte464.
Cu toate acestea, nimeni nu le poate contesta meritul de a fi fost cei care
au pus bazele dreptului internaţional privat.
Trebuie accentuat faptul că nu postglosatorii au procedat la împărţirea
legilor în legi personale şi legi reale ( în funcţie de competenţa de aplicare –
teritorială sau extrateritorială), aşa cum susţineau adepţii teoriei statutelor
(sec.XVI-XVIII). Postglosatorii au recurs la alte diviziuni, cum ar fi cea a
statutelor în favorabile şi odioase, permisive sau prohibitive, care se refereau fie
460
Bartholomeus a Saliceto (+1412), profesor la Bolognia, opera sa este
“Bartholomaei a Saliceto Pars prima in primum et secundum Codicis, L Cunctos
populos” Venezia, 1547.
461
Er. Em. Antonescu, op. cit., pag 100.
462
Er. Em. Antonescu, op. cit., pag 100.
463
A. Pillet , op. cit., pag. 38.
464
Pentru mai multe amănunte a se vedea Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 101-107.
170
la “noţiuni de morală curentă, fie la acţiunea mecanică de a permite sau nu un
act juridic”465.
Ca o consecinţă a metodei întrebuinţate ei stabilesc, de la caz la caz,
utilitatea practică a întrebuinţării cutărei legi, stabilind în mod eclectic ceea ce,
mai târziu, Savigny denumea “la nature des choses”.
În primul rând, cea mai mare descoperire a şcolii postglosatorilor este
principiul extrateritorialităţii legilor (principiul personalităţii legilor)466.
Pe lângă această stabilire principială a posibilităţii de aplicare a unei legi
străine, bartoliştii au mai consacrat şi principiul unităţii succesiunii sub imperiul
legii personale a defunctului, determinarea legii aplicabile bunurilor (”lex rei
sitae”), competenţa legii personale a individului pentru determinarea capacităţii,
regula “locus regit actum” din care derivă şi teritorialitatea legilor de procedură,
distincţia în cadrul unui proces între formele de proceduri (ordinatio litis) şi
fond (decisio litis), diversele aplicări după caz efectelor contractelor a regulilor
“lex loci actus” sau “lex loci solutionis”, independent dacă procesul s-ar purta
într-un al treilea loc.
“L’ecole des postglosateurs n’a pas été inféconde, mais elle a été
compliquée a l’éxcès”467.
§ 6. Şcoala statutară.
§ 6.1.Determinante socio- juridice. Precursori.
Spre deosibire de situaţia din Italia, la nord de Alpi altul era mediul de
aplicare al normelor incipiente ale ceea ce mai târziu se va numi drept
internaţional privat468.
465
idem , pag. 104.
466
După cum a fost demonstrat, acest principiu nu derivă din “personalitatea legilor
barbare”, unde aspectul de “personalitate” era dat de coexistenţa mai multor legiuiri şi a
inexistenţei unui sistem naţional de legi (idem pag. 105). A se vedea şi A. Pillet, op. cit., pag.
38. Postglosatorii se întrebau, relativ la fiecare categorie de statute examinate de dânşii, dacă
dreptul cetăţii poate fi aplicat şi străinilor; cel mai adesea au răspuns negativ la această
întrebare. Dar nu şi-au dus raţionamentul până la capăt şi să stabilească dacă străinii rămân în
acest caz sub imperiul propriilor legi sau sub imperiul dreptului comun.
467
A se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 38, I. Filipescu, op. cit., pag. 87, Er. Em.
Antonescu, op.cit., pag. 106-107.
Trebuie precizat că nu trebuie neglijat nici rolul jurisprudenţei acelor vremuri şi că de
multe ori comentatorii îşi foloseau toată ingeniozitatea să fundamenteze juridic ceea ce
regulile comerţului deja introduseseră. Reputaţi autori consideră că “le droit international sous
cette premiere forme s’est constitué comme en Angleterre le “common law”, par l’action
successive d’une jurisprudence que la doctrine se bornait à suivre et s’attachait a justifier” (A.
Pillet, op. cit., pag. 40).
468
A se vedea pentru mai multe amănunte legate de situaţia socialo-juridică în Europa
occidentală, în particular Franţa: Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 108-111, 126-129, I
Filipescu, op. cit., pag. 88; A. Pilllet, op. cit., pag. 41-42, Cheshire’s Private......, pag.21.
171
În Franţa medievală, pământul privit în sens strict al teritorialităţii, era
considerat preeminent din punct de vedere juridic, maxima “toute coutume est
reelle” fiind axiomatică. Mai mult, un reputat autor francez caracteriza situaţia
spunând că “ la condition humaine etait l’accesoire de la terre”469.
Într-o organizare socială unde proprietatea asupra pământului conferea
putere şi unde suveranitatea era intrisec legată de teritorialitate, logica
argumentaţiilor juriştilor vremii referitoare la realitatea cutumelor era perfectă;
este sigur că limitele autorităţii legii sunt limitele autorităţii suveranităţii. O
suveranitate riguros ataşată pământului trebuia să aibă legi teritoriale470, teoria
olandeză realistă471 având dreptate din acest punct de vedere faţă de Dumoulin şi
D’Argentré.
Pillet observa că, în această ordine de idei, singurul reproş care se putea
aduce statutarilor era acela al admiterii din raţiuni practice a existenţei unui
statut personal472.
Cu toate că Franţa îşi realizase deja unitatea politică, în sec. XVI
majoritatea provinciilor aveau cutume proprii şi în mare parte diferite, un arc
peste timp putând fi făcut într-o oarecare măsură cu sistemul actual din S.U.A.
Întrebările pe care şi le puneau juriştii contemporani erau dacă o cutumă
se aplică numai pe teritoriul unde fusese edictată şi dacă în caz de lacune,
cutuma urma să fie completată cu cutuma Parisului sau chiar cu dreptul roman.
Peste această stare de lucruri încep încetul cu încetul să îşi facă simţită
prezenţa principiile şcolii post-glosatorilor italieni.
Primii jurişti francezi mai importanţi care se ocupau cu studiul
conflictelor de legi în sec. XV-XVI sunt: Jean Masuer473, Chasseneuz474 şi
Tiraqueau475, mai obscur fiind J. Papon476.
469
Lafferrière “Histoire du droit francais” T. IV, pag. 420, citat de Er. Em.
Antonescu, op. cit., pag. 109.
470
“Într-un regim unde pământul e totul, unde omul nu este decât un accesoriu al
pământului e natural ca obiectul raportului de drept să determine legea aplicabilă, şi nu
individul, subiectul raportului” (Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 110).
“Sachsen spiegel”-ul sau “Schwaben spiege”-ul (culegeri de obiceiuri din Saxonia şi
Suabia) confirmă aplicarea exclusivă a consuetudinii “locus regit actum”.
“lchich inkomen man entfet erbe binnen deure lande zu Sachsen nam der landes
rechte, und nicht nach des manes rechte, he si Beler, Swab oder Franche” (orice locuitor
dobândeşte o succesiune în Saxonia, după legea acestei ţări şi nu după legea lui naţională, fie
el bavarez, şvab sau francez), ibidem.
471
A se vedea infra.
472
A. Pillet ,op. cit., pag. 41.
473
(+1449); opera sa este “Misuerii Jurisconsulti Galli practica forensis” Frankfurt,
1573, impr. De Baseum &Sig. Fejerabend.
474
Bartholomaeo a Chassanaeo (1480-1541), preşedinte al Parlamentului din Aix, a
scris : “Consuetudines ducatus Burgundiae....” ed. 1552, şi “Responsorum seu
Consiliorum” , Lugdunum, 1531.
172
Masuer considera că bunurile din masa succesorală se supun regimurilor
mai multor cutume în funcţie de teritoriile diferite unde se aflau bunurile, iar în
cazul drepturilor succesorale ale soţului supravieţuitor asupra bunurilor din dota
soţiei, apreciază că acestea vor fi reglementate în cazul mobilelor, de legea
locului contractării căsătoriei, iar în cazul bunurilor imobile, de “lex rei sitae”.
Chasseneuz proclama însă, sub influenţa nemijlocită a teritorialităţii
exclusive, teritorialitatea principală a fiecărei cutume.
Tiraqueau se ocupă şi el, printre alte chestiuni de drept, şi de materia
devoluţiunii succesorale, preconizând principiul partajului egal al bunurilor între
erezi în combinaţie cu principiul primogeniturii în cutumele care îl admit 477.
§ 6.2.Dumoulin478
Cu toate că există o unanimitate de păreri în doctrină referitoare la marea

influenţă pe care ideile acestui jurist le-a avut asupra dezvoltării ulterioare a
dreptului internaţional privat, s-a creat o dispută scolastică, pur teoretică, legată
de clarificarea lui Dumoulin ca ultimul dintre postglosatori sau primul dintre
statutari479.
Cu observaţia că această dispută nu are nici o înrâuire asupra prezentării
operei lui Dumoulin, precizăm încă o dată că, încă şi în prezent, ideile lansate de
el în materie de contracte sunt de aplicare curentă, teoria “autonomiei de voinţă”
fiind o piatră unghiulară a întregului sistem de drept privat.
O singură distincţie domină opera lui Dumoulin480. Statutele sunt divizate
după cum privesc forma şi solemnităţile raporturilor juridice sau fondul
acestora. La rândul lor, acestea din urmă se împart în statute care îşi trag
475
Andreas Tiraquellus (1480-1558): “Regii in Curia Parissiensis senatoris ex
commentariis in pictonum consuetudines, sectio, de legibus connubialibus et iure
maritali” ed. 1561.
476
Jean Papon, “Recuil d’Arestz notables des Courts souveraines de France,
ordonnez par titres en vingt quatre livres”, Lyon, ed. 1559.
477
Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 112-113.
478
Charles Dumoulin (Charolus Molineus) (1500-1566), avocat, profesor de drept la
Tubingen, îţi expune opera în mai multe lucrări, dintre care amintim pe cea mai des citată,
“Opera”, T. III, pag. 551 şi un “Codicem” ed. Paris, 1581. Pentru consultări, a se vedea Er.
Em. Antonescu, op. cit., pag. 118, cu autorii acolo citaţi, A. Pillet, op. cit., pag. 43-46, I.
Filipescu, op. cit., pag. 88-89, Cheshire’s Private....., pag. 21 (unde Dumoulin este descris de
Westlake ca fiind “one of the greatest legal geniuses in the sphere of private international
law”), E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag.8.
479
Pentru detalii a se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 43, care consideră că Dumoulin a
fost unul dintre primii statutari; Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 124-126, alături de M.
Lainé, I. Filipescu, îl categorisesc pe Dumoulin ca postglosator.
480
Dumoulin nu divide apriori statutele în reale şi personale.
173
autoritatea din voinţa părţilor, şi statute care îşi trag autoritatea din voinţa
legislatorului, aici apărând în funcţie dacă au ca obiect bunuri sau persoane,
celebra distincţie a şcolii statutare în statute reale şi personale.
Când statutul priveşte forma şi solemnităţile (“nudam ordinationem vel
solennitatem actus”) se aplica regula “locus regit actum”. Dumoulin notează că
acestea se aplică în toate materiile, semnalând astfel erorile postglosatorilor şi nu
numai, care aplicau regula “locus regit actum” nu numai formei, ci şi fondului
dreptului481.
Când statutul priveşte fondul contractelor, rezolvarea găsită de Dumoulin
poartă amprenta genialităţii, prin elaborarea teoriei autonomiei de voinţă482.
Pe scurt, teoria constă în aceea că voinţei părţilor îi revine sarcina de a
paraliza conflictele dintre diverse cutume care poartă asupra unor dispoziţii
contractuale ce au fost influenţate de voinţa părţilor.
Statutele şi cutumele facultative au mai puţin caracterul de legi decât cel
de pacte tacite, iar legea astfel aleasă de voinţa părţilor pentru a guverna
contractul îşi va produce efectele asupra tuturor bunurilor, indiferent de locul
unde sunt situate. En bref, în materie de convenţii, voinţa părţilor este lege, iar
numai în cazul în care nu este clar exprimată, în interpretarea contractului vor
ajuta alte cutume, cum ar fi lex loci actus, lex loci executionis, etc.
Ultima clarificare a lui Dumoulin ducea la repartiţia statutelor în reale şi
personale.
Dacă statutele aveau ca obiect bunurile, se aplica cutuma locului unde
acestea erau situate, cu excepţia ipotezei când statul îşi limita efectele numai
asupra resortisanţilor săi, în acest caz străinii vor folosi dreptul comun. Autorul
nu ne explică ce se înţelege prin acest “drept comun”, dar putem bănui că este
vorba despre cutuma Parisului din moment ce Dumoulin era unul dintre
apărătorii ideii de unificare a dreptului cutuniar pe baza acestei cutume.
În concepţia lui Dumoulin, în sfera de influenţă a statutului real va intra
tot ce se referă în primul rând la devoluţia bunurilor succesorale; dota soţului
supravieţuitor, dreptul de primogenitură, excluderea femeii de la succesiune, etc.
Dacă statutele aveau ca obiect persoanele, fiind deci personale, fie că erau
permisive, fie restrictive, se aplicau străinilor. Mai mult, aceste statute personale
îşi produceau efectele şi când persoanele care le sunt supuse nu erau pe teritoriul
unde cutuma era adoptată şi încheiau acte juridice asupra bunurilor de pe acel
teritoriu.
Prin urmare aceste statute rămâneau particulare subiectelor şi îi urmăreau
şi în străinătate. În ceea ce priveşte pe minorul sub 25 ani, care nu îşi va putea
înstrăina bunurile fără autorizaţie, interdicţia îl urmărea pretutindeni, dar numai
A. Pillet, op. cit, pag. 44.

481
482
“Aut statutum loquitur de his quae meritum scilicet conusae vel decisionem
concernunt, et tunc aut in his quae pendent a voluntate partim vel per eas immutari possunt”.
174
în ceea ce privea bunurile sale din patrie; dacă era vorba despre bunuri situate în
altă parte, prevederile statutului nu se mai aplicau483.
Pare ciudată pentru noi această soluţie aleasă de Dumoulin, dar nu trebuie
uitată forţa pe care o avea în acel moment statul teritorial, acesta fiind pentru
Dumoulin un zid de netrecut. De aceea Dumoulin a ajuns să declare statutul
privind incapacităţile minorului de 25 ani atât real, cât şi personal, va fi aplicat
supuşilor săi pentru bunurile de pe un teritoriu (statut personal) dar fără efect
când persoana este sub autoritatea domeniului său (deci real)484.
§ 6.3. Gui Coquille
Gui Coquille485 este partizanul declarat al autorităţii cutumelor în raport

cu autoritatea centrală. Prin el, şcoala franceză pre- D’Argentré ajunge într-un
relativ echilibru între extrateritorialitate (de inspiraţie italiană) şi teritorialitate
(Dumoulin), “echilibru ce va tinde să se deplaseze spre realitatea statutelor”486.
Criticând doctrina postglosatorilor şi rupându-se explicit de metoda
comentării legilor romane487, Coquille consideră că, în materie de succesiuni
testamentare, legea personală a defunctului se aplică şi asupra unor imobile
aflate în afara razei de teritorialitate a cutumei respective. Explicaţia era aceea că
consuetudinea unei provincii488 e fructul colaborării al celor trei clase ale
provinciei şi obligă persoanele care i se supun “quasi ex contractu”.
Totuşi, în cazul în care cutuma e pur reală, Coquille împărtăşeşte părerile
predecesorilor săi.
Doctrina lui Coquille îşi face un punct cardinal din distincţia între statute
reale şi personale, diferenţiate prin conţinutul şi obiectul lor de activitate şi nu cu
ajutorul cuvintelor folosite în redactarea lor. Astfel dispoziţia cutumiară ce
prohibeşte donaţiile între soţi trebuia calificată ca personală, explicaţia fiind
483
484
Lainé, citat de Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 124, nota I.
485
Gui Coquille (1523-1603) , procuror general al fiscului din Nevers; “Les OEuvres
de maistre Gui Coquille, sieur de Romenay”, ed. Labattiere, 1703.
486
Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 129.
487
În “Commentaire sur les coutumes des Nivernais”, Coquille se plânge că:
“.......les docteurs ultamontains ont fait tant de décisions intriquées, comme si c’était un
labyrinthe sans fil de conduite....et qui se peut dire alambic a cerveaux....” (doctorii de peste
munţi [italienii – n.s. H.M.L.] au dat atâtea decizii încurcate, ca şi cum ar fi fost un labirint
fără fir călăuzitor....mai bine zis un alambic pentru creier – n. H.M.L.). Pentru amănunte a se
vedea A. Pillet, op. cit., pag. 50-51, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 129-131.
488
Coquille făcea o netă distincţie între consuetudinile (cutume) franceze, ce constituie
dreptul ţării şi statute ca ar constitui drepturi excepţionale în faţa competenţei dreptului comun
roman din Italia, “de strictissimae interpretation”, prin urmare...real ( a se vedea Er. Em.
Antonescu, idem).
175
aceea că dragostea nu trebuie să fie venală între soţi. Această prohibiţie are un
efect extrateritorial, şi în teritoriile altor cutume489.
Doctrina lui D’Argentré
Bertrand D’Argentré490, poate şi datorită circumstanţelor istorice în care a

creat491, a fost autorul unei teorii care, după cum se va vedea pe parcursul
următoarelor perioade de evoluţie a dreptului internaţional privat, va schimba
radical direcţia de dezvoltare a acestei materii.
D’Argentré făcea parte din acea categorie de magistraţi bretoni cărora
apărarea autonomiei consuetudinilor bretone le părea un lucru capital, ideile
extrateritorialiste ale şcolii italo-franceze a statutelor fiind de la început respinse
cu îndârjire.
Comentând art. 128 al Consuetudinei Bretaniei, conform căruia orice
persoană poate dona altora decât moştenitorilor săi cel mult o treime din
patrimoniu, D’Argentré se întreabă dacă această prevedere s-ar putea aplica şi
bunurilor existente pe teritoriul altor cutume492.
Distincţia esenţială pe care o realizează este că toate reglementările
juridice se referă fie la bunuri fie la persoane şi că statutele vor fi astfel, în
funcţie de obiectul lor, statute care au ca obiect bunurile, adică adică imobilele şi
statute care au ca obiect persoanele (la care sunt ataşate şi bunurile mobile).
D’Argentré încadra în grupa statutelor reale şi succesiunile.
Statutele reale sunt esenţialmente teritoriale, aplicându-se numai bunurilor
situate pe teritoriul de aplicabilitate al cutumei, iar odată frontierele depăşite,
autoritatea statului dispare (“finitae potestatis finita est virtus”). În ceea ce
489
A se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 51.
490
Bertrandus Argentraeus (1519-1590), scrie un comentariu asupra cutumelor
Bretaniei, publicat în 1584, sub titlul “Bertrandi Argentraei. Redonensis provinciae
presidis, Commentarii in patris Britonum leges, seu Consuetudines generales
antiquissimi Ducatus Britanniae” a cărui glosă G asupra art. 218, pag. 675 şi urm., ed. a 3-
a, Paris, 1621, conţine doctrina sa. A se vedea Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 137-144, A.
Pillet, op. cit., pag. 49-46, I. Filipescu, op. cit., pag. 89, Cheshire’s Private....pag. 21-22, E.
J. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 8-9.
491
Prin căsătoria ducesei Ana de Burgundia cu regele Ludovic al XII-lea al Franţei,
ducatul Burgundiei îşi pierde autonomia, iar prin edictul din 1532, regele Francisc I al Franţei,
soţul Claudiei de Franţa, fiica ducesei Ana, transformă această uniune personală în uniune
efectivă a Franţei cu Bretania, păstrând însă ducatului toate privilegiile, drepturile şi
reglementările sale proprii. Acestea vor fi desfiinţate prin Revoluţia Franceză. A se vedea A.
Lavisse, H. Martin, Aug. Langman, “La formation d’unité française” Paris, 1922, pag. 274
şi urm., ed. Larousse 1992, “L’histoire de France”, pag. 382 şi urm., Er. Em. Antonescu, op.
cit., pag. 135-136.
492
A. Pillet, op. cit., pag. 46-47, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 138.
176
priveşte statutele personale, persoanele şi bunurile ce se supun acestor statute
vor fi cârmuite de legea domiciliului lor, deci de o extrateritorialitate propriu-
zisă.
De la simpla prezentare a acestei distincţii putem observa o
inconsecvenţă; pe de o parte, un statut real, ce se aplica tuturor în teritoriu, în
virtutea omnipotenţei suveranităţii (argumentare conformă dreptului public al
epocii), pe de altă parte, un statut personal, supus unui regim diferit, cu toate că
toate legile, personale sau reale, sunt opera aceluiaşi legislator cu puteri strict
teritoriale oferite de suveranitatea sa.
În virtutea cărui drept acest statut personal se va aplica în domeniul altui
statut, real, exclusiv prin însăşi definiţia dată de D’Argentré?
Încercând o explicaţie, D’Argentré ne explică faptul că ori de câte ori este
vorba de o persoană, jurisdicţia judecătorului domiciliului părţii este
preponderentă, “prin aceea că tot ce judecătorul poate decide sau ordona este
investit cu o autoritate universală”493.
Totodată el adaugă că distincţia este incompletă, apărând astfel şi o a treia
categorie, statutele mixte, adică acele statute care au ca obiect de reglementare
atât persoanele cât şi bunurile şi care, din punct de vedere al efectului lor sunt
strict teritoriale, la fel ca şi statutele reale494.
Lmitând astfel foarte drastic câmpul de aplicare al statutelor personale,
D’Argentré va lăsa în resortul acestora starea civilă şi regimul capacităţii
persoanei; capacitatea de a abilita sau a interzice unei persoane a încheia acte
juridice asupra unui imobil va fi însă cârmuită de lex rei sitae. Statutele
personale vor reglementa vârsta majorităţii, incapacitatea femeii căsătorite, dar
în care nu intră nici o specificare privind bunurile.
În privinţa excluderii fiicei înzestrate cu dotă de la succesiunea tatălui,
jurisconsultul consideră că aceasta trebuie repurtată ca reală când derivă direct
din statut şi personală ori de câte ori îşi are cauza într-o renunţare contractuală;
493
A. Pillet, op. cit., pag. 47. Teoria preconizată recunoaşte o diviziune a jurisdicţiei
legislative în unităţi teritoriale guvernamentale şi acceptă implicit premisa că o provincie
poate avea puterea să legifereze cu efect extrateritorial, iar altă provincie poate fi abilitată să
blocheze acest efect prin adoptarea unui statut real superior. Acest sistem a fost numit mai
târziu “internaţionalist”, dar eşua în a explica de ce o provincie trebuie să accepte aplicarea
legislaţiei extrateritoriale a alteia, pe scurt, de ce trebuie importate legi străine? (A se vedea
pentru dezvoltări, E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 9 şi cap. 18.8-12). Şcoala olandeză va
rezolva întrucâtva problema (vezi infra).
494
D’Argentré îşi fonda opinia pe ideile mai vechi ale lui Panormitanus şi Francois
Aretin, care dădeau drept exemplu acţiunile în justiţie şi oficiile medievale (numera), ce erau
reale, penale şi mixte. (A. Pillet, op. cit., pag. 47). Cu toate acestea, D’Argentré nu a dat o aşa
mare importanţă acestei categorii de statute mixte, şcoala olandază şi statutarii francezi din
sec. al XVIII-lea, Bouhier, Boullenois utilizând mai mult această împărţire (Er. Em.
Antonescu, op. cit., pag. 140-141).
177
totuşi, în acest caz, efectul personal al renunţării va dispărea în prezenţa unui
statut cu caracter prohibitiv (odios)495.
Unele legi, cu toate că la prima vedere par legate de persoane, au în
realitate conexiuni apropiate cu proprietatea. D’Argentré exemplifică cu un
statut ce permite fiului din afara căsătoriei (bastardului) să fie legitimat. La
prima vedere, pare un statut ce reglementează capacitatea persoanei, deci
personal. Cu toate acestea, D’Argentré îl consideră mixt, deoarece poartă dreptul
de a succede patrimonial tatălui496.
Graţie clasificării făcute de D’Argentré şi clasificării în statutul personal
ale raporturilor juridice având ca obiect mobilele, s-a dat o mare dezvoltare
adagiului “mobilia sequntur personam” 497.
§ 6.5.1 Şcoala olandeză
Paradoxal, dar ideile lui D’Argentré nu au avut în Franţa ecoul aşteptat, el

fiind “descoperit” de doctrina franceză de abia în sec. al XVIII-lea, prin
intermediul juriconsulţilor flamanzi, ce i-au îmbunătăţit şi dezvoltat opera.
Teoria emisă de D’Argentré a găsit un teren propice în Ţările de Jos ale
sec. al XVI-lea, unde lupta pentru independenţa Provinciilor Unite de sub
dominaţia spaniolă căpătase forme ascuţite şi se reflectase întrucâtva şi în plan
juridic.
Pe măsura intensificării comerţului şi spre deosebire de evoluţia oraşelor
italiene din sec. al XIV-lea, ce în aceleaşi condiţii de înflorire economică
derivaseră spre extrateritorialism, în provinciile olandeze teritorialitatea legilor
devine consacrată. Prin Edictul Perpetuu dat de arhiducii Albert şi Isabela în 12
iulie 1611 se consacră, în art. 13, o teritorialitate exclusivă, însele formele
exterioare ale testamentului (care de obicei se reglementează conform maximei
“locus regit actum”) trebuind făcute, pentru a fi valabile, în forma locului situării
bunurilor498.
495
Idem, A. Pillet,op.cit., pag. 49.
496
Cheshire’s Private.......pag. 22.
497
Influenţele lui D’Argentré după cum vom vedea, sunt imense. Faptul că D’Argentré
a pus accent pe predominanţa statutelor reale a favorizat teritorialismul, excepţia fiind
aplicarea post-glosatorilor şi a primilor statutari. Jean Bodin, în a sa “Six Livres de la
Republic” (1576) accentuează pe ideea independenţei unităţilor teritoriale şi asupra dreptului
lor neîngrădit de a crea drept; se poate desprinde de aici noţiunea modernă a suveranităţii
statale.
498
Pentru mai multe detalii asupra situaţiei istorice, a se vedea A. Pillet, op. cit., pag.
52-53, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 145-148.
Cu prilejul testamentului făcut de un spaniol, Don Jeronymus del Passo, la Bruxelles
asupra unor bunuri aflate la Milano, încheiat în forma cerută de legea locală, validitatea
acestui act “mortis causa” a fost contestată la Milano în virtutea art.13 ca nefiind făcut în
forma locului situaţiei bunurilor; s-a dat o nouă interpretare în 1634, în care revenindu-se
178
Preluând doctrina lui D’Argentré, care găsise aici un pământ fertil,
jurisconsulţii olandezi au creat noi direcţii în aplicarea şi teoretizarea dreptului
internaţional privat499.
§ 6.5.2.Doctrina şcolii olandeze
Printre primii jurişti care au perfecţionat, urmându-i însă liniile generale,

doctrina lui D’Argentré, s-au numărat Burgundus500, Rodenburgh501,
Stockmans502, Abraham von Wesel503.
Aceştia erau exponenţii tendinţelor teritorialiste ce culminează cu
promulgarea Edictului perpetuu din 1611 şi ideea de bază a lucrărilor lor era
perfecta concordanţă între personal-extrateritorial şi real-teritorial.
Prin urmare, orice statut real va fi teritorial şi orice statut personal va fi
extrateritorial.
Totuşi cei care au adus cu adevărat vechea teorie a lui D’Argentré la un
adevărat curent răspândit în toată Europa, au fost Paul Voet, Jean Voet şi Ulrich
Huber.
Paul Voet504 distinge trei clase de statute: reale, personale şi mixte, iar din
statutele mixte face nişte statute legate de forma actelor. Tot el a emis pentru
prima oară, ideea realităţii generale şi absolute a acestor categorii de statute,
moderând-o prin admiterea aplicării unei legi străine în virtutea unei curtoazii.
Fiul său, Jean Voet505, a fost cel mai mare teoretician al şcolii olandeze,
dezvoltând multe din ideile tatălui său.
asupra exclusivionismului din 1611 se declară exigibile numai după “lex rei sitae” condiţiile
de fond (Laurent , citat de Er. Em. Antonescu, idem nota 3 pag. 147).
499
A se vedea I. Filipescu, op. cit., pag. 90, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 148-160,
A. Pillet, op. cit., pag. 51-58, Cheshire’s Private.....pag. 22-23, E. F. Scoles, P. Hay, op. cit.,
pag. 9,11-13.
500
Nicolaus Burgundus (1586-1649) scrie: “Ad consuetudines Flandriae aliarumque
gentium Tractatus controversiarum”, apărut în 1621, Arnhem, 1646, apoi “Opera”
Bruxelles, 1700
501
Christian Rodenburgh (1618-1668) “De jure conjugum.....cum tractatione
praeliminarii de jure quodoritur ex statutorum, vel consuetudinum discrepontium
conflictu” 1643, Bruxelles, 1676.
502
Petrus Stockmans (1608-1671) “Decissionum curiae Brabantiae Sesqui
Centuria”, Bruxelles, 1670.
503
Abraham din Wesel scrie “Commentarius ad novellas Ultrajectinas aprilis
MDCLIX promulgates” şi “De Connubiales honorum societate tractatus”.
504
(1610-1677) profesor la Utrecht, lasă “De statutis eorumque concursus”, ed.
Bruxelles 1715 şi “Mobilium et imobilium” Utrecht, 1714.
505
Johann Voet (1647-1714) profesor la Utrecht şi la Leyden, scrie “Johannis Voet,
Icti et Antecessoris in Academia Lugduno Batavia, Commentarius ad Pandectas”, ed.
1734, 1769, Haga.
179
Pentru el, statutele personale erau acelea care aveau ca obiect starea
universală a persoanei, chestiunile de capacitate, chiar şi cele care se referă
indirect la bunuri. J. Voet includea în această categorie problemele care priveau
naţionalitatea, capacitattea testamentară, condiţia minorului şi a femeii măritate,
aptitudinea sau inaptitudinea de a exercita anumite profesii (notar de
exemplu)506.Folosindu-se şi de autoritatea lui H. Grotius, consideră că statutele
mixte sunt cele ce privesc forma actelor. Aceste categorii de statute, personale şi
mixte, sunt prezentate ca excepţii de la generala categorie de statute reale.
Ce este interesant în această doctrină este că toate statutele, fie ele reale
personale sau mixte, sunt “ope legis” teritoriale, fiindcă “izvorând din
autoritatea unui legislator, nu pot avea autoritate de drept” [subl.n.s.-H.M.L.] în
afară de limitele domeniului acestui legislator şi asta o bazează pe “extra
teritorium jusdicendi imponere non pari”- vechi adagiu roman referitor la
autoritatea magistratului507.
O persoană poate fi supusă legii fie prin bunurile prin care le posedă în
domeniul respectivei legi, fie prin domiciliul său, fie prin chiar simpla sa
prezenţă pe teritoriul acelui stat, devenind astfel subiect temporar al legii pe
perioada şederii pe acel teritoriu. După cum se poate vedea, se dă un înţeles cu
totul nou noţiunii de realitate a legii508.
Cu toate acestea, se admite extrateritorialitatea statutului personal,
deoarece astfel, în cazul deplasării persoanei peste graniţe, acesta ar fi ineficace.
Pentru a rezolva această contradicţie, între teritorialitatea legii şi aplicarea
extrateritorială a statutului personal, J. Voet dezvoltă teoria propusă de tatăl său
P. Voet, susţinând că, trebuie admisă, din raţiuni de utilitate, aplicarea legii
străine, în fapt suveranitatea ţării de aplicare să permită să tolereze, în virtutea
unei curtoazii, “comitas gentium”, care să predomine în relaţiile interstatale.
Acest comitas gentium era înţeleasă ca un complex de reguli izvorâte din dreptul
natural care permitea judecătorului forului să determine în mod concret aplicarea
legii străine.
Pentru ca să se poată determina această “acceptare” a legii străine, J. Voet
preconizează, şi din nou aici apare ca un precursor, principiul reciprocităţii
interstatale, prin tratate, convenţii, înţelegeri între state509.
Conform doctrinei “comitas gentium”, dacă autoritatea forului acceptă,
chestiunile ce intră în statutul personal vor urma legea domiciliului persoanei;
506
507
508
Pentru mai multe amănunte asupra acestui concept, a se vedea A. Pillet, idem, Er.
Em. Antonescu, op. cit., pag.154-155. Pentru rolul avut în doctrinele moderne, îndeosebi cele
anglo-americane, Cheshire’s Private...., pag. 23, E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 23-25.
509
180
vor fi valabile actele încheiate sub forma locului unde se află bunurile, obiect al
respectivului act, iar mobilele vor urma legea domiciliului proprietarului 510.
Mai mult, ca o concesie adusă nevoilor practicii, Voet admite că dacă nu
sunt în joc legi de ordine publică, părţile pot deroga, prin convenţii particulare
de la legea forului. Per a contrario, legea străină nu mai poate fi aplicată dacă ar
aduce atingere ordinii locale, considerată ceva intermediar între ordinea publică
şi vechile statute odioase511.
Ultrich Huber512, ale cărui idei pot fi reperate în citirea atentă a operei lui
Johann Voet, continuă în aceeaşi manieră a teritorialităţii absolute.
Este interesant de remarcat că doctrina lui Huber a găsit un teren foarte
fertil în Anglia şi în S.U.A., doctrina “comity” fiind foarte des aplicată513.
În esenţă, Huber stabileşte trei maxime juridice pe care el le consideră
suficiente pentru soluţionarea conflictelor de legi.
“Legile unui stat au o forţă absolută între, dar numai între limitele
teritoriale ale suveranităţii sale.
Orice persoană care, fie permanent fie temporar, se găseşte în acest
teritoriu suveran este considerat ca fiindu-i supus şi este legat de legile forului.
Cu toate acestea, din raţiuni de curtoazie (“comity”) , fiecare poate admite
că o lege care operează în ţara sa de origine să păstreze aplicabilitatea şi
extrateritorial, astfel încât să nu prejudicieze supuşii suveranului unde legea este
cerută să se aplice”514.
Justificându-şi cea de-a treia maximă, Huber afirmă principiul conform
căruia toate actele şi contractele valid încheiate conform legii locului unde s-au
născut trebuie recunoscute ca valide chiar şi într-o ţară a cărui legi privesc
respectivele acte ca nule. Reciproc, actele şi contractele încheiate contrar legii
forului, deci nule “ab initio” sunt reale oriunde515.
Cu alte cuvinte, fiecare stat este liber, în virtutea propriei sale suveranităţi
să îşi construiască propriul sistem de drept internaţional privat, nu pe baze
arbitrare, ci respectând principiul curtoaziei în relaţiile cu alte state516.
510
idem, A. Pillet, op. cit., pag.56.
511
A se vedea I. Filipescu, op. cit., pag. 90, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 156, A.
Pillet, op. cit., pag. 56.
512
(1636-1694), profesor la Francker, scrie “Ulrici Huberi, Icti Supremae
Frisionorum curiae ex-Senatoris, Praelectionum juris civilis tomi tres, secundum
Institutiones et Digesta Justiniani” ed. Thomassius and Mencklem, 1707.
513
Mai ales lucrarea “De Conflictus Legum”, un capitol din “Praelectionum juris
civilis....” citată foarte des de autorii anglo-saxoni.
514
Citat din Cheshire’s Private......pag. 22.
515
Ibidem.
516
Idem, pag. 23.
181
§ 6.6.Teoria franceză a statutelor: sec. al XVIII-lea
Ideile lui D’Argentré, filtrate prin doctrinele olandeze ajung din nou în
Franţa, după aproape două secole, acceptate şi dezvoltate de juriştii timpului.
Cei mai importanţi dintre aceştia sunt Froland517, Boullenois518şi
Bouhier519care au influenţat prin ideile exprimate dreptul internaţional privat
ulterior, lucrările lor fiind rezultatul evoluţiei unei doctrine, cea a statutelor, ce
dura de mai bine de o jumătate de mileniu520.
Primul în ordine cronologică, Froland, cu toate că la începutul lucrării sale
adopta sub influenţa teoriilor lui D’Argentré şi a statuarilor olandezi, clasificarea
tripartită a statutelor (reale, personale şi mixte), ajunge după o întreagă
argumentaţie să considere că, din moment ce statutul mixt are un efect real, este
normal să fie inclus în clasa cutumelor reale şi astfel va refolosi diviziunea
bipartită.
Mai mult, extinde statutul personal şi la cazurile în care “statutul personal
exercită o influenţă decisivă asupra bunurilor [mobile- n.a.H.M.L.], cu toate că
natura acestora trebuia să le includă în statutul real”521. Astfel, incapacitatea,
interdicţia, legitimarea, incapacitatea femeii măritate, posibilitatea sau
interzicerea de a testa sunt statute personale.
Boullenois, un jurist de o erudiţie extremă, a folosit şi scos la lumină, în
argumentarea soluţiilor pe care le preconiza, diverse opere a unor autori mai
vechi, cum ar fi: Denis Simon şi Lebrun. Totodată, în opera lui Boullenois găsim
, datorită exactităţii şi scrupulozităţii sale, indicaţii de ordin istoric al dreptuuli
internaţional privat, de o importanţă majoră.
În lucrarea sa, “Traite des statuts reelles et personnels “522, Boullenois
considera că “La loi toute seulle est une loi reelle”, şi sursa ei este
suveranitatea523.
517
Louis Froland (mort în 1746), avocat al Parlamentului din Paris, publică în 1729
“Mémoires concernant la nature et la qualité des statuts; diverses questions mixtes de
droit et de coutume; et la plupart des arrêts qui les ont décidées”.
518
Louis Boullenois (1680-1762), avocat al Parlamentului din Paris, publică în 1707
“Question sur les démissions des biens”.
519
Jean Bouhier (1673-1745), Preşedinte în Parlamentul din Dijon, membru al
Academiei Franceze, consacră conflictelor între state lucrarea “Observations sur la
Coutume du Duché de Bourgogne”, 1742.
520
A se vedea pentru amănunte în ceea ce priveşte doctrina emisă de Froland,
Boullenois şi Bouhier, A. Pillet, op. cit., pag. 58-67, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 172-
186.
521
A. Pillet, op. cit.,pag. 59.
522
A se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 61-63, Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 175-180.
523
A. Pillet, idem; Er. Em. Antonescu, op. cit., passim.
182
Legile se împart în reale, personale, după cum ele privesc persoana,
bunurile, sau persoana şi bunurile. Datorită faptului că teritorialitatea legilor e
regula, extrateritorialitatea lor este excepţia. Pentru a-şi argumenta acest punct
de vedere, şi pentru a-şi întări concluzia trasă de cele de mai sus, conform căruia
în caz de dubiu asupra materiei unui statut, va prevala noţiunea de realitate,
autorul continuă seria diviziunilor. Astfel, legile personale se divid în personale
universale şi personale particulare, iar acestea din urmă pot fi fie pur personale,
fie personale reale. Mai mult, legile personale rămân proprii resortisanţilor,
legile universale se aplică pretutindeni şi legile personal reale nu pot acţiona
asupra bunurilor aflate în străinătate524.
Astfel statutul majorităţii şi cel al capacităţii de a terţa vor fi personale, iar
în materie de contracte, se vor aplica regulile ”locus regit actum” (“lex loci
actus”).
Al treilea mare jurist, Bouhier, a consacrat, în opera sa “Observations sur
la coutume de Bourgogne”525, 16 capitole asupra problematicii statutelor reale şi
personale, precum şi asupra “statutelor dubioase”, denumire pe care a dat-o
statutelor ce nu se încadrează nici în tipologia statutelor reale, nici în cea a
statutelor personale.
Cu toate că, la începutul lucrării, Bouhier declară că trebuie plecat de la
prezumţia de realitate a statutelor, continuând deci ideea centrală a lui
D’Argentré, pe parcursul studiilor sale ajunge la a da “pentru binele public”526
un efect extrateritorial accentuat aproape tuturor statutelor. “Statutele dubioase”
vor fi cercetate de la caz la caz, iar în ipoteza unei îndoieli asupra adevăratei
naturi juridice a statutului în cauză, va prima prezumţia extrateritorialităţii,
personalităţii legilor527.
Dând un aşa mare credit statutelor personale, care ocupă o marjă destul de
largă în sistemul conceput de Bouhier, acesta consideră că orice statut bazat pe
convenţia părţilor are o natură personală şi că “pour comprendre la solidité de
cette règle, il faut se souvenir que toute convention expresse produit contre la
personne obligée une action personelle, qui s’éntend par conséquent sur tous les
biens, quelque part qu’ils se trouvent”528.
524
Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 178-179, A. Pillet, op. cit., pag.62. În faţa acestei
clarificări ce a aneantizat clasa statutelor mixte, clasificare ce era totuşi destul de laxă în
criterii, A. Pillet exclamă: “Tout cela est d’une redoutable complication”.
Pentru a separa aceste statute, Boullenois apare ca un precursor, considerând că pentru
calificarea legilor e nevoie să se consulte subiectul şi dispoziţiile dominante, directe şi
imediate ale legii, iar ca şi criteriu secundar, legea în spiritul ei.
525
A se vedea, pentru detalii, A. Pillet, op. cit., pag. 64-66, Er. Em. Antonescu, op.
cit., pag. 180-187.
526
527
Ibid. A se vedea şi A. Pillet, op. cit., pag. 65.
528
Oeuvres, I, pag. 684, citat din A. Pillet, op. cit., pag. 65 (....pentru a înţelege
soliditatea acestei reguli, trebuie să ne amintim că orice convenţie expresă produce împotriva
183
După cum s-a putut observa, statutarii francezi din sec. al XVIII-lea pun
mai mult accentul pe personalitatea legilor, spre deosebire de D’Argentré şi
statutarii olandezi, realişti prin excelenţă.
Critica teoriei statutelor529
Această teorie a statutelor este una dintre cele mai longevive instituţii,
aplicându-se şi fiind discutată de către doctrinari timp de aproape cinci secole,
idei folosite bunăoară de medievalul Burgundus fiind apărate de Bouhier, în
secolul luminilor.
Critica principală care se poate aduce acestei atât de stufoase teorii, care a
înglobat mai multe curente, şcoli, este tocmai conceptul ei esenţial, divizarea
apriorică a statutelor în reale şi personale. Prin termenele de “real” şi “personal”
se desemna competenţa în spaţiu a legilor, sintagma reducându-se la stricta
echivalenţă real-teritorial, personal-extrateritorial.
Totodată, datorită preeminenţei de sorginte feudală, dată statutului real ce
se aplica “de drept” pe teritoriul suveranului, s-a încercat, mai ales de către
şcoala statutarilor olandezi, aplicarea principiului de “comitas gentium”, o
bunăvoinţă de toleranţă faţă de legea străină în cazul unui statut personal,
extrateritorial. Toată această construcţie era complicată şi prin apariţia statutelor
mixte.
Însuşi criteriul de divizare, şi anume obiectul statutului, referitor la bunuri
imobile şi la persoane, comportă acerbe critici.
A. Pillet susţinea, pe bună dreptate, că “legile nu sunt în exclusivitate
reale”530 (folosind criteriul statutarilor de diviziune). “Legile sunt în acelaşi
timp şi personale şi reale, deoarece suveranitatea din care derivă este în acelaşi
timp reală şi personală, reală în ceea ce implică posesia unui teritoriu, personală
deoarece nu există suveranitate fără supuşi; legătura care uneşte un suveran de
supusul său este o legătură personală independent de prezenţa subiectului pe
teritoriul suveranului său”531.
Timp de mai multe secole, s-a făcut o confuzie majoră: autoritatea legii şi
posibilitatea statului de a asigura aplicarea legii prin forţa sa de constrângere au
persoanei obligate o acţiune personală, care prin urmare se întinde asupra tuturor bunurilor,
oriunde s-ar afla”).
529
Pentru mai multe detalii a se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 67-69, Er. Em.
Antonescu, op. cit., pag. 187-201, I. Filipescu, op. cit., pag. 91.
530
531
Ibidem.
184
fost considerate unul şi acelaşi lucru. Autoritatea legii poate transcede
frontierele teritoriului, dar forţa de executare a Statului nu532.
Mai mult, prin aceea că o lege este dată în consideraţia unei persoane nu
înseamnă că această lege va fi personală şi va urma persoana, fiind cu
aplicabilitate extrateritorială. După cum se ştie, între obiectul şi efectul legii nu
este o legătură necesară.
Totuşi meritul pe care îl are doctrina statutelor este că a servit şi la
elaborarea Codurilor Civile din sec.al XIX-lea533, iar multe din aceste idei,
discutabile sau nu, formează baza dreptului internaţional privat modern.
§.7 Teoriile moderne
Datorită profundelor modificări suferite de societatea europeană la

sfârşitul sec. al XVIII-lea, modificări datorate climatului social, Revoluţiei
Franceze, cristalizării noţiunii de naţionalitate, apariţiei statelor moderne aflate
532
A se vedea Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 198-201 passim, A. Pillet, op. cit.,
pag. 68. Acesta din urmă argumentează prin aceea că nimic nu împiedică pe legislator să
prevadă aplicarea extrateritorială a legilor sale, ori de câte ori va putea. Astfel, la simpla
trecere a frontierei, naţionalitatea ar dispărea. Considerăm argumentaţia bună dar nu şi
exemplul dat, deoarece fiecare legislator poate să prevadă, prin legile proprii, aplicarea legii
străine, şi astfel suveranitatea nu mai este încălcată.
533
Începând cu “Codex Maximilianaeum”, Codul bavarez din 1765, Codul comun al
statelor prusiene “Landrecht”, elaborat de Frederic al II-lea în 1794, ca precursoare, precum şi
Codul Civil Napolenian (1802), Codul Civil austriac (A.B.G.B.) 1811, cât şi Codul Civil
Român (1865) au preluat câteva din ideile teritorialiste elaborate de doctrinele statutare.
Bunăoară “Codex Maximilianeum” consacră în art. 17, clasica teorie a realităţii
statutelor: ”Dafern aber die Rechten, Statuten und Gewohnheiten “in loco judicii”, “delicti”,
“rei sitae”, “contractus” und “domicilii” unterschieden sind, so soll “quo ad formam
processuss” auf die bei selbigen Gericht, wo die Sache des Orts, wo solches begangen
worden, so viel hingegen die blosse Solemnität einer Handlung betrifft auf die Rechten des
Orts, wo solche unter Todten oder Lebendigen geflogen wird, “in mere personalibus”, auf die
statuta “in loco domicilii” und “in realibus vel mixtis” auf die Rechte “in loco rei sitae” ohne
Unterschied der Sachen....”(Pentru tot ce priveşte statutul personal va fi competentă “lex
domicilii” – pentru statutele reale şi mixte va fi competentă “lex rei sitae”, iar legile asupra
formei actului, locus regit actum). Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 212, nota 2.
Landrechtul prusac reglementează în art. 23-25 capacitatea şi însuşirile persoanei
(“die persönliche Eigenschaften und Befugnisse”) după legea domiciliului sau a originii (ort
oder Herkunft).
Codul Civil Francez, prezintă în art. 3: “Les lois de police et de sureté obligent tous
ceux qui habitent le territoire.
Les immeubles, même ceux possédés par de étrangers, sont régis par la loi française.
Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français résidand
même en pays étranger”.
185
sub imperiul unui cod civil534, calea ce părea atât de bine bătătorită şi sigură a
teoriei statutelor începe să-şi schimbe cursul.
Poate şi pentru că odată cu apariţia Codului Civil Napolenian, timp
aproape 20 de ani, autorii de drept civil s-au ocupat mai puţin de dreptul
internaţional, cât şi deoarece, de acum, vechile provincii nu mai aveau
autonomie în cadrul Statului unitar francez, dispărând în consecinţă şi vechile
cutume, sensul vechilor teorii s-a schimbat.
Doctrina acelor vremuri nu avea încă curajul de a rupe cu teoria statutelor,
dar deja se poate observa o reformulare a ideilor lui D’Argentré şi a celorlalţi
statutari. Întâlnim aceiaşi termeni de real şi penal, dar ceea la ce se referă diferă
acum.
Statutul real nu mai desemnează acum doar statutul ce are ca obiect
bunuri. Prin statut real se înţelege o lege cu un efect teritorial, prin urmare
subiecţii acestei legi nu-i mai sunt supuşi doar prin efectul situării bunurilor pe
un teritoriu, ci şi prin faptul simplei lor prezenţe pe acel teritoriu535. După cum
se poate observa, această idee, mai veche, a fost concretizată în prevederile art.
3 alin. 1 din Codul Civil Francez, definind astfel conceptul de teritorialitate a
legilor de ordine publică.
Statutul personal a suferit schimbări şi mai profunde536 odată cu apariţia
principiului naţionalităţii, sau al apartenenţei la un anumit teritoriu statal, cale
urmată de statele ce au adoptat Coduri Civile, sau teoria conform căreia
domiciliul persoanei joacă un rol important ca punct de legătură al raporturilor
de drept internaţional privat, îmbrăţişată de statele “common law”. Astfel, se
admitea că o lege personală nu se aplică străinilor aflaţi pe teritoriul ei, şi îşi
urma la rândul ei subiecţii în străinătate. Problema rămânea totuşi fundamentul
juridic al acceptării extrateritorialităţii legii străine, aceasta fiind destul de greu
de pus în practică, judecătorii fiind tentaţi să aplice legea lor naţională. “O
dezvoltare a venit odată cu apariţia instituţiei retrimiterii, legislaţiile care o
adoptaseră dăduseră statutului personal o semnificaţie pe care vechiul drept a
ignorat-o”537.
Tot în această perioadă îşi face simţită prezenţa şi teoria drepturilor
câştigate, promovată de un autor obscur pe nume Kori, citat de A. Pillet, teorie
ce va fi dezvoltată ulterior de doctrina anglo-americană.
§ 7.1 Teoria lui Wächter
534
A se vedea supra, nota 5). Totodată, pentru mai multe amănunte referitoare la
tranziţia dreptului internaţional privat spre teoriile moderne, apariţia şi influenţa primelor
codificări, precum şi rolul jucat de Revoluţia Franceză, a se vedea Er. Em. Antonescu, op.
cit., pag. 207-246.
535
536
Ibidem.
537
Idem pag. 73.
186
Din această mulţime de teorii, curente şi opinii ce încercau să înlăture
desueta şi incompleta teorie a statutelor, autorul german Von Wächter 538 a emis
o teorie ce este creditată ca cea dintâi opinie ce a rupt total orice legătură cu
teoria statutelor.
Plecând de la premisa că teoria conform căreia o jurisdicţie legislativă a
unui stat, valabilă pe teritoriul ei, ar putea da naştere unei obligaţii539 din partea
altui stat de a-i recunoaşte extrateritorialitatea este falsă, Von Wächter
consideră că legii forumului îi revine datoria de a furniza norma conflictuală
sau că aceasta va considera legea străină aplicabilă ca urmare a faptului că
norma materială a forumului se consideră ea însăşi aplicabilă în situaţii
particulare540.
Prin urmare, în ultimă instanţă judecătorul va soluţiona conflictul potrivit
perceptelor legii sale. În cazul în care legea sa naţională nu dă o rezolvare
conflictului apărut, “el va trebui să se inspire din sensul şi din spiritul legilor
sale interne legate de raportul de drept ce a produs conflictul şi să judece
conform legii care trebuie aplicată acestui raport”541.
După cum susţinea A. Pillet, acest sistem propus de Von Wächter era un
sistem preponderent jurisprudenţial, legea forului fiind în fapt aproape singura
lege aplicată. Exemplificând, Wächter se referă la personalitatea legilor
reglementând succesiunea şi dispoziţiile de ultimă voinţă (“mortis causa”) în
materie de formă a actelor e competentă lex loci actus542.
Datorită acestei considerabile accentuări pe lex fori, Wächter a fost
criticat543, dar a fost printre primii care au considerat că legile nu se pot
clasifica aprioric în personale şi reale, ci în funcţie de efectul lor în spaţiu, adică
în teritoriale şi extrateritoriale544.
538
Űber die Collision der Privatgesetze verschiedener Staaten”, 1841, “Archiv für
die civilistiche Praxis” Berlin.(citat după E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 10, nota 2).
539
Citat după E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 10, nota 2.
540
E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 10, a se vedea şi A. Pillet, op. cit., pag. 78-81, I.
Filipescu care doar aminteşte de Von Wächter, op. cit., pag. 91.
541
“.....il devra s’inspirer du sens et de l’ésprit de ses lois intérieures relatives au
rapport de droit qui a soulevé le conflit et juger d’après cela de la loi qui doit être appliquée à
ce rapport”; (Von Wächter citat de A. Pillet, op. cit., pag. 78).
542
Idem, pag. 80.
543
Wächter a fost considerat “the oustanding advocate of the lex fori” (avocatul cel
mai important al lui lex fori – sub. ns. H.M.L..) iar prin teritorialismul său, unii autori îl
consideră ca fiind un regres spre epoca posglosatorilor. Mai mult, sistemul său, ca
aplicabilitate, era destul de îngust, fiind limitat la graniţele ţării (a se vedea E. F. Scoles, P.
Hay, op. cit., pag. 10 şi acolo autorii citaţi).
544
Von Wächter este printre primii autori ce se pronunţă în lumina noilor reformulări a
noţiunilor de “real” şi “personal”, pentru supunerea întregii succesiuni legii ultimului
domiciliu al defunctului, prin urmare şi îndoielile supuse în alte condiţii forului se vor
reglementa după legea succesorală a străinului (a se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 80-81).
187
§7.2 Doctrina lui Savigny (1779-1861)
Cu toate că opera lui Savigny este mai redusă ca întindere decât cea a
contemporanului său Wächter, ideile pe care autorul german le-a lansat au
rămas de referinţă în istoria dreptului internaţional privat.
În 1849, în ultimul volum al lucrării sale “System des heutigen
Römichen Recht” (Sistemul Dreptului Roman Modern), Frederic Carl von
Savigny545accentuează ideea la care ajunsese şi Wächter şi anume că diviziunea
legilor în teritoriale sau extrateritoriale trebuie făcută după natura şi scopul lor.
Prin urmare, vechea distincţie statutară, tandemul real-personal, trebuie
înlăturată, criteriul obiectului legii nefiind viabil, mai ales că era în fapt
confundat cu efectele aplicării în spaţiu a legii546.
Totodată critică acerb şi teoria lui Huber conform căreia judecătorul
trebuie să aplice exclusiv legea lui, cu excepţia cazurilor în care apar drepturi
câştigate în mod valabil sub o lege străină. “Acest principiu, scria Savigny, ne
învârte în cerc; pentru a ştii care sunt acele drepturi dobândite, trebuie mai întâi
să cunoaştem în temeiul cărei legi locale trebuie să decidem completa lor
exercitare”547.
Cheia rezolvării problemei era, după Savigny, de a determina dreptul
aplicabil fiecărei persoane participante la un raport juridic de drept internaţional
şi apoi de a stabili, pentru fiecare raport de drept, dreptul local aplicabil.
Aceasta se va face prin intermediul localizării raportului juridic. Fiecare raport
juridic are o legătură materială naturală, cu un anumit sistem de legi, printr-un
punct de legătură548. Cu toate că, la prima vedere, pare că numărul raporturilor
legale este practic infinit, ţinând cont de diversitatea domeniilor la care se
aplică, se poate totuşi diferenţia un număr limitat de situaţii tipice (contracte,
succesiuni, drepturile personale, bunurile, etc.), ale căror punct de legătură
poate fi determinat cu ajutorul unor factori stabili, nemodificabili549.
Concretizând, obligaţiile contractuale sunt localizate la locul executării
acestora, cele delictuale la locul producerii faptului ilicit, bunurile, dacă sunt
Motivul invocat era că statul nu are nici un interes în a-şi impune propriile legi asupra
succesiunii. Este de remarcat această prefigurare de către Von Wächter , fără insă a insista pe
ea la acel timp, a viitoarea teorii “a intereselor statale”, (governmental interests) elaborată în
doctrina americană de la mijlocul sec. XX de către Brainerd Currie.
545
A se vedea pentru mai multe amănunte, A. Pillet, op. cit., pag. 81-85, E. F. Scoles,
P. Hay, op. cit., pag. 10-11, Cheshire’s Private......, pag. 23-24, I. Filipescu, op. cit., pag. 91-
92.
546
A se vedea I. Filipescu, op. cit., pag. 91.
547
Savigny, citat de Cheshire’s Private....., pag. 23.
548
A se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 81-82, I. Filipescu, op. cit., pag. 91, Cheshire’s
Private....., pag. 24, E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 23-24.
549
A se vedea E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 11, nota 12.
188
obiectul al unui raport juridic, depind de locul situării (vechea “res loci sitae”);
în chestiunile de procedură, Savigny dădea drept competentă legea instanţei
investite550.
În ceea ce priveşte persoana, Savigny prezintă două propuneri, ca
personalitatea, capacitatea şi drepturile de stat să fie date ori de legea locului de
origine ori de domiciliu. Savigny, rămânând fidel practicii şi doctrinei germane
ale acelor timpuri, optează pentru domiciliu551.
O altă piatră de temelie a teoriei lui Savigny era prezumţia de supunere
voluntară a părţilor unui raport juridic de drept internaţional privat unui anume
sistem de drept, unde raportul era localizat prin punctul său de legătură.
“[La] soumission [...] n’est pas toujours la suite d’une volonte formellé,
comme dans les contrats, mais peut résulter simplement du fait d’entrer dans un
certain rapport de droit. Ainsi l’acquisition d’une propriété immobilière vaut
soumission tacite à la loi de la situation de cet immeuble”552.
Datorită acestui “voluntarium” în alegerea legii competente, deoarece
persoana era liberă să încheie sau ba un anumit act juridic, supus unei anumite
legi, Savigny consideră că în cazul contractelor (unde însuşi Domat statuase cu
câteva sute de ani înainte că aceste convenţii “sunt legea părţilor”), părţile pot,
prin voinţa lor, să supună contractul legii dorite de ele.
Esenţial pentru ca acest sistem să funcţioneze, era după Savigny o
anumită uniformitate a raporturilor juridice în toate sistemele de drept. Nu era
vorba de nişte legi supranaţionale, ci de o anumită comunitate de opinii care să
tindă la reglementarea uniformă a diferenţelor dintre varii legi.
550
În ceea ce privea statutul persoanei, Savigny nu mai separă persoana propriu-zisă de
efectele juridice ataşate personalităţii. Renunţând la vechea delimitare în legi favorabile sau
odioase, Savigny introduce totuşi nişte limite aduse capacităţii de exerciţiu sau folosinţă în
cazul în care o lege cu prevederi obligatorii reglementează aceste capacităţi. Acesta este
principiul teritorialităţii legilor de ordine publică. (A se vedea E. F. Scoles, P. Hay, op. cit.,
pag. 10, Cheshire’s Private......, pag. 23, A. Pillet, op. cit., pag. 84).
Totodată, în viziunea lui Savigny nu mai funcţionează vechiul principiu “Mobilia
sequuntur personam”, atât pentru mobile cât şi pentru imobile funcţionând legea locului
situării lor.
În materie de obligaţii, locul executării acestora era domiciliul debitorului, opinie
îmbrăţişată şi astăzi. (A se vedea autorii mai sus citaţi).
551
552
“Supunerea [...] nu era întotdeauna urmarea unei voinţe formale, ca în cazul
contractelor, ci putea rezulta din simplul fapt al intrării într-un anumit raport de drept. Astfel,
achiziţionarea unui imobil este de fapt supunerea tacită la legea locului unde imobilul este
situat”, (A. Pillet, op. cit., pag. 83). A se vedea , în acelaşi sens, Cheshire’s Private......, pag.
24.
189
Ca un criteriu suplimentar de stabilire a punctelor de legătură s-a propus
ca determinarea legii, să se facă după natura lucrurilor (“Der Natur der
Sachë”)553, sau după natura raporturilor juridice respective.
Acest criteriu al uniformizãrii raporturilor juridice este criticabil, şi pe
bună dreptate. De exemplu, în unele sisteme de drept554 o rupere intempestivă a
logodnei, chiar înainte de nuntă atrage răspunderea contractuală, în timp ce în
alte sisteme avem de-a face cu o răspundere delictuală. Clivajul ce apare adesea
între sistemul de drept european, al Codurilor Civile şi cel anglo-saxon,
common law, duce la asemenea interpretări. De exemplu în ceea ce priveşte
problema dacă “patrimoniul”, din motive de rezolvare a succesiunii, trebuie să
fie un concept unitar (şi să se aplice legea forului) sau să se aplice legea
domiciliului (pentru bunurile mobile ale defunctului) şi legea situării bunurilor
(pentru bunurile imobile din masa succesorală), concepţiile europene şi cele
anglo-americane se despart555.
Sistemul propus de Savigny a avut meritul de a rupe total orice legătură
cu vechea teorie a statutelor, determinând alături de ideile lui Wächter şi
Schaefner, viitoarea formă a dreptului internaţional privat modern.
§ 7.3 Şcoala italiană modernă
Omul politic, juristul şi oratorul G. Mancini (1817-1888) a pus bazele

acestei şcoli, supranumite şi scoala personalităţii legilor.
În dorinţa de a fortifica unitatea Italiei, Mancini a elaborat teoria
naţionalităţii, conform căreia aceasta este faptul generator de drept. Naţiunea,
din care derivă naţionalitatea este o sinteză, un summum, care are ca elemente
teritoriul comun, rasa, limba, istoria, obiceiurile comune ale locuitorilor unei
ţări. De fapt ţara este formată de către naţiune556, la fel şi legile ei. Astfel,
naţionalitatea este o “faţetă a libertăţii”, oamenii aparţinând la ceva comun,
naţiunile respectându-se între ele.
553
Ideea atribuită de I. Filipescu (op. cit., pag. 92) lui Savigny, dar în fapt lansată de
emulul acestuia, juristul J. Von Bar (a se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 82, E. F. Scoles, P.
Hay, op. cit., pag. 10, nota 3). Metoda destul de elastică, complica totuşi întreaga construcţie
juridică creată de Savigny.
554
Pentru detalii, a se vedea Cheshire’s Private........pag. 24. Autorul accentuează
faptul că de multe ori, aceleaşi fapte pot crea atât un raport de răspundere contractuală, cât şi
unul de răspundere delictuală, în funcţie de sistemul legal la care se face referire, prin urmare,
de multe ori este foarte dificil de a se determina care este sediul natural al raportului juridic.
555
E. F. Scoles. P. Hay, op. cit., pag. 11, nota 13. Pentru mai multe amănunte, a se
vedea infra.
556
A se vedea in extenso această teorie, A Pillet, op. cit., pag. 85-89.
190
Datorită acestui respect reciproc, condiţia resortisanţilor naţiunilor va fi
tratată fără nici o deosebire, drepturile acestora diferind doar din punct de
vedere politic, deoarece aparţin de naţiuni diferite557.
Astfel, drepturile care aparţin de naţionalitate îl vor urma pe cetăţean
oriunde, prin urmare legile ce conferă aceste drepturi vor fi personale şi nu se
vor limita la teritoriul statal. Punctul de legătură va fi acum naţionalitatea
persoanei, şi nu domiciliul ei, schimbător de-a lungul vieţii558.
Juristul belgian Laurent a fost unul dintre exponenţii acestei teorii, el
explicând că dreptul civil este făcut pentru cetăţeni, deci trebuie ataşată
autoritatea legii de naţionalitatea persoanei care-o urmează în străinătate.
Prin urmare, fiecare va rămâne subiectul prevederilor legilor sale
naţionale559. De aici rezultă o personalitate clară a legilor.
Cu toate acestea, anumite restrângeri vor fi aduse acestei personalităţi
accentuate a legii. Legile de ordine publică, obligatorii, vor fi strict teritoriale,
prin urmare nu se va aplica în prezenţa lor legea străină. La fel, forma actelor va
fi supusă legii locului unde actele juridice respective sunt încheiate,
respectându-se maxima “locus regit actum”560.
O problemă apărea în cazul în care, aplicându-se cu stricteţe această
teorie, se ajungea la stabilirea legii aplicabile unui contract încheiat între străini.
În mod normal, legea personală a fiecăruia ar fi fost competentă sau ar fi
reglementat strict drepturile exercitate şi obligaţiile asumate prin act de fiecare
resortisant în parte. De aceea s-a admis corelativul autonomiei de voinţă, părţile
putând deroga, fie expres fie tacit, de la principiul personalităţii legilor, în
scopul evitării conflictelor de legi ireconciliabile561.
§ 8.Doctrina anglo-americană în sistemul common law
Common law este, după cum se ştie, o cale cu totul specială de dezvoltare
a dreptului englez şi mai târziu, a celui american. Bazat foarte mult pe
557
Ibidem.
558
Idem pag. 86, I. Filipescu, op. cit., pag. 92.
559
Idem pag. 86, I. Filipescu, op. cit., pag. 92.
560
I. Filipescu, op. cit., pag. 92.
561
Idem, A. Pillet, op. cit., pag.89.
191
precedentul judiciar, cât şi pe crearea de drept, acest sistem permite
judecătorilor o mai mare libertate decât cea acordată de sistemele europene562.
Şi evoluţia regulilor de drept internaţional privat a fost diferită în Anglia
de-a lungul veacurilor.
În timp ce pe continent, datorită situaţiilor politice şi economice regula era
aceea a conflictului între cutumele diferitelor provincii, Anglia se afla sub
aceeaşi regulă care stabilea, din timpuri foarte vechi, că instanţele de common
law erau necompetente să judece cauzele străine. Pe teritoriul ţării,
jurisprudenţa încearca să stabilească soluţii provenind de la caz la caz, utilizând
fie sentinţele pe care, înainte, alţi judecători, în cazuri determinate şi
asemănătoare le pronunţaseră, fie statuând pentru viitor.
Faptul pentru care nu erau conflicte de legi cu caracter de extraneitate se
explică şi prin aceea că, în primele faze ale dezvoltării dreptului englez, juraţii
erau citaţi de către şerif la locul unde se întâmplaseră faptele deduse judecăţii,
deoarece, în acel stadiu de dezvoltare, se cerea o cât mai bună cunoaştere a
stării de fapt prin aceste metode563. Este lesne de înţeles de ce faptele petrecute
în afara graniţelor Regatului Englez nu erau considerate ca fiind judecabile de
curţile common law.
În alte cauze, instanţele aplicau strict dreptul intern, fără a lua în
considerare legea străină, centralizarea justiţiei sub Henric al II-lea determinând
astfel o îngrădire a posibilităţii apariţiei conflictelor de legi interne, iar
conflictele internaţionale erau foarte rare564.
În sec. al XIV-lea, odată cu extinderea comerţului şi implicit, şi cu
apariţia într-un număr din ce în ce mai mare a cauzelor cu element de
extraneitate, Curtea Amiralităţii (Court of Admiralty) îşi extinde competenţa şi
asupra acestor cauze. Dar, datorită caracterului special al acestora, izvorâte în
principal din fapte de comerţ, Curtea aplica regulile internaţional acceptate ale
dreptului maritim sau uzurile generale de comerţ, prin urmare nu se punea
problema soluţionării vreunui conflict de legi565.
În sec. al XVI-lea, datorită faptului că juriile nu se mai bizuiau aşa de
mult pe ieşirea lor la faţa locului, ci pe declaraţiile martorilor, anumite probleme
de drept internaţional privat erau considerate ca putând fi soluţionate de către
instanţele engleze. Astfel, anumite cauze, numite “mixte”, în care numai o parte
562
Pentru definiţia şi descrierea sistemului common law, precum şi pentru diversele
comparaţii cu sistemul Codurilor Civile Europene, a se vedea E. F. Scoles, P. Hay, op. cit.,
pag. 41-47. Cheshire’s Private…,pag. 30-31, A. Pillet, op. cit., pag. 94-98, I. Filipescu, op.
cit., pag. 92-93.
563
A se vedea Cheshire’s Private…op. cit., pag. 33.
564
Ibidem; a se vedea Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 127.
565
A se vedea I. Filipescu, op. cit., pag. 93, E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 5,
Cheshire’s Private…, pag 34.
192
din fapte avuseseră loc în Anglia, erau supuse dreptului englez şi în ceea ce
privea efectele drepturilor dobândite în străinătate566.
În perioadele următoare, pe măsura extinderii Imperiului Britanic,
instanţele engleze se văd puse în faţa a din ce în ce mai multe cazuri cu element
de extraneitate.În cauza Robinson vs. Bland (1760) s-a pus problema dacă un
contract valid după legile franceze, dar nul conform legii engleze, poate fi
executat în Anglia567, soluţia dată fiind marcată de teritorialism.
În Scoţia, datorită influenţelor dreptului continental, în special cel francez,
se poate constata o deschidere mai mare spre ideile doctrinarilor europeni, unele
dintre soluţiile acestora fiind regăsite în jurisprudenţa medievală scoţiană568.
566
A se vedea Cheshire’s Private…op. cit., pag. 34. Odată cu divizarea acţiunilor în
justiţie în “local action” şi “transitory actions”, juriul nu mai era nevoit să fie convocat la
locul producerii faptelor în cazul când trebuia să soluţioneze o “transitory action”. În cazul
acestor “transitory action”, reclamantul putea să acţioneze în judecată pe pârât unde se găsea
şi putea să citeze juriul în orice loc. Astfel Wesminter Court judeca toate cauzele ce aveau o
natură tranzitorie, cum ar fide exemplu acţiunile legate de rezoluţionarea unui contract, de
bilete la ordin, fără a ţine cont că contractul fusese încheiat sau executat într-o ţară străină
(ibidem).
567
În această speţă reclamantul împrumutase pârâtului în Paris 300 lire, pe care pârâtul
le-a pierdut apoi la jocul de cărţi, în favoarea reclamantului, cu încă 372 lire în plus. Pârâtul i-
a emis reclamantului un bilet la ordin plătibil pentru întreaga sumă în Anglia. În Franţa, “banii
jucaţi şi pierduţi între gentlemeni pot fi recuperaţi ca o datorie de onoare în faţa instanţelor
franceze, care pot executa silit obligaţia prin încarcerare în închisoarea datornicilor”, era
practica Curţii Mareşalilor Franţei.
După moartea pârâtului, reclamantul s-a adresat administratorului succesoral cu o
acţiune bazată pe trei considerente: pe baza biletului de ordin, pe baza banilor împrumutaţi şi
pe baza banilor ca trebuiau primiţi în urma jocului. În Anglia însă, biletul la ordin era nul şi
nu exista nici o acţiune prin care să fir recuperate sumele câştigate în urma unui joc de cărţi.
Cu toate acestea, reclamantul a fost îndreptăţit de instanţa engleză, unde el înaintase
cererea de chemare în judecată, să-şi recupereze suma de bani. Motivul acestei soluţii
judiciare a fost acela că legislaţia franceză şi engleză sunt aceleaşi în ceea ce priveşte acest
caz şi părin urmare nu este necesar a se vedea ce lege se va aplica.
Ce este mai reprezentativ pentru dezvoltarea regulilor de drept internaţional engleze
este motivarea dată de unul dintre judecători, şi anume Lord Mansfield:
“The law of the place can never be the rule, where the transaction is entered into with
an express view to the law of another country, as the rule by whith it is to be governed”.
(Lex fori nu poate avea efecte atât timp cât contractul este încheiat în consideraţia
expresă a legii unei alte ţări, ale cărei percepte vor guverna acel contract).
A se vedea E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 12 nota3.
568
În Scoţia , se preconiza în acele timpuri, aplicarea soluţiilor după “common law”,
precum şi după principiul reciprocităţii de tratament între legile persoanelor aflate în conflict.
Predomina “lex loci actus”, iar în ceea ce priveşte forma actelor ea este considerată valabilă
când a fost făcută în forma locului unde s-a născut raportul de drept, chiar dacă această formă
este contrară locului unde actul este invocat; pentru imobile, în cazul succesiunilor se va
aplica “lex rei sitae”, iar pentru mobile succesiunea se va face conform legii domiciliului;
admiterea probelor era supusă lui “lex loci solutionis”. Se preconizau chiar comisii rogatorii
pentru o mai bună cunoaştere a faptelor extranee (Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 127).
193
Odată cu receptarea teoriilor şcolii statutarilor olandezi, în special cea a
lui Huber, cursul evoluţiei şcolii engleze de drept internaţional privat s-a
îndreptat irevocabil spre teritorialitate mult mai mult decât doctrinele
continentale.
Astfel, ca o condiţie pe care o vom găsi indiferent ce teorii de drept
“common law” vom studia în cursul de faţă, sunt următoarele aspecte: tot ce
priveşte imobilele este strict teritorial, chiar şi capacitatea persoanei, precum şi
forma actelor; ca punct de legătură, doctrina anglo-americană ia în considerare
domiciliul şi nu naţionalitatea; per ansamblu, se conferă, în cursul existenţei
actelor juridice o autoritate preeminentă legii locului unde acestea s-au
încheiat569
În 1834 Joseph Story publică “Commentaries on the Conflicts of Laws,
Foreign and Domestic” primul tratat din literutura juridică de limbă engleză
ce tratează în exclusivitate despre conflictele de legi. Datorită caracterului său
foarte exhaustiv, lucrarea lui Story trece în revistă toate doctrinele continentale,
comparându-le şi criticându-le, şi se opreşte la doctrina lui Huber, pe care o
consideră superioară celorlalte570.
Scriind despre influenţele avute în aplicarea teoriilor teritorialiste
olandeze, Story comenta:
“The true foundation on which the administration of international law
must rest is that the rules which are to govern are those which arise from mutual
interest and utility, from a sense of the inconveniences which would result from
a contrary doctrine, and from a spirit of moral necessity to do justice, in order
that justice may be done to us in return”571.
Prin faptul că s-a aplecat şi asupra doctrinelor din Europa, Story a învăţat
juriştii de “common law” că acest sistem de drept nu poate să fie infailibil atât
timp cât ei nu renunţă într-un fel la ideile lor tradiţionale şi să ia în considerare şi
opiniile apărute în alte sisteme legale572.
Tot ca o consecinţă a teoriilor lui Huber, în a doua jumătate a sec. al XIX-
lea apare în Anglia, iar în S.U.A. în prima jumătate a sec. al XX-lea, o teorie
569
A se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 96, Cheshire’s Private…pag.15, 30-32, E. F.
Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 6-7 (cu notele de subsol), I. Filipescu, op. cit., pag. 92-93.
570
A se vedea Cheshire’s Private…pag. 32, E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 12.
571
“Adevăratul fundament pe care administrarea dreptului internaţional privat trebuie
să se aşeze este acela conform căruia regulile ce vor guverna [actele juridice – n.n.H.M.L.]
sunt cele ce derivă din utilitate şi din interes reciproc, nu în sensul inconvenientelor ce ar
rezulta dintr-o doctrină contrarie, ci într-un spirit de nevoie morală de a face justiţie, astfel
încât justiţia să ne poată fi oferită” (citat din E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 12).
572
Cheshire’s Private…pag. 32, A. Pillet, op. cit., pag. 95, care consideră că “cette
voie [de separare, n.n. H.M.L.] ne conduira pas a établir l’empire du droit entre personnes
appartenant a des Etats différents, elle ne conduira jamais qu’à un droit international privé
anglais aplliqué uniquement par les cours d’Angleterre, et en définitive avec un semblable
système le droit applicable aux questions internationales d’ordre privé variera suivant les
pays devant les tribunaux desquels lesdites se présenteront”.
194
lansată de H. Dicey573 şi Joseph H. Beale574, teorie denumită “ a drepturilor
câştigate” (vested right theory). Conform acestei teorii, un judecător nu poate
recunoaşte în mod direct sau sancţiona în acelaşi mod legi străine, sau nu poate
pune în executare dispoziţiile unei hotărâri judecătoreşti străine, deoarece
propria sa lege trebuie să guverneze în toate cazurile în care instanţa sa este
sesizată.
Dar, pe de altă parte, nu este împotriva regulilor de drept internaţional
privat ca o instanţă să protejeze drepturile ce au fost deja dobândite în mod legal
de o persoană prin efectul unei legi străine sau a unei judecăţi străine. Efectul
extrateritorial este astfel dat drepturilor create de legea străină şi nu acesteia din
urmă575.
Dicey considera că “English judges never in strictness enforces the law of
any country but their own, and when they are popularly said to enforce a foreign
law, what they enforce is, not a foreign law, but a right acquired under the law
of a foreign country”576.
Cu toate acestea, doctrina prezintă câteva excepţii. Astfel, un drept, fie şi
câştigat în mod legal conform legislaţiei ţării de origine, nu va putea fi pus în
executare în Anglia când este contrar unei legi engleze prevăzută de legislator cu
un efect extrateritorial când acest drept este incompatibil cu ordinea publică,
morala sau instituţiile politice ale Marii Britanii, precum şi atunci când această
putere în executare a dreptului ar antrena o imixtiune în exercitarea unei
suveranităţi străine577.
Fundamentul aplicării acestei teorii a drepturilor câştigate s-a bazat pe
noţiunea de “comity”, adică pe politeţea şi deferenţa de care trebuie să dea
dovadă statele în raporturile între ele578.
573
Dicey, “A Digest of the Law of England with References to the Conflict of
Laws”, London, 1896, pag. 16 şi urm.
574
J. H. Beale, “Cases on the Conflicts of Laws” (1901) citat de E. F. Scoles, P. Hay,
op. cit., pag. 13, nota 2, şi passim. La fel şi Cheshire’s Private….pag. 27.
575
Chesire’s Private …pag. 25, Dicey, op. cit., pag. 17, E. F. Scoles, P. Hay, op. cit.,
pag. 13.
576
Dicey, op. cit., pag. 18 (“Judecătorii englezi niciodată nu vor aplica altă lege decât
cea a ţării lor, şi atunci când în mod obişnuit se spune că ei aplică o lege străină, în fapt ei
aplică nu acea lege străină, cu un drept dobândit sub acea lege străină”). A se vedea de
asemenea şi definiţia dată de Beale, aproape similară: “A right having been created by the
appropriate law, the recognition of its existence should follow every where”. (citat de E. F.
Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 13).
577
A se vedea A. Pillet, op. cit., pag. 97-98, Walter Wheeler Cook, citat de E. F.
Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 14, nota 6.
578
Formula “comity” are în accepţiunea juriştilor de common law o cuprindere mult
mai vastă decât cea iniţială, dată de Huber, Story sau Dicey; de multe ori , referirea la
noţiunea de “comity” se face prin prisma rezultatului încălcării ei, şi anume acela al ignorării
cutumelor naţionale ( a se vedea I. Filipescu, op. cit., pag. 93).
Mai nou comity nu este sinonimă cu abdicarea de la suveranitate; astfel este necesar a
se realiza că recunoaşterea pe baza “comity” a unui drept câştigat în mod valabil de către
195
Teoria drepturilor câştigate a fost supusă la numeroase critici, în special
de către doctrina franceză579. În primul rând, se crează o dificultate imaginară,
prin aceea că se încearcă reconcilierea recunoaşterii unei legi străine cu
principiul general al teritorialităţii legilor în aria exclusivă a suveranităţii
teritoriale a statului. Reducându-se astfel noţiunea de “teritorialitate” la un
înţeles restrâns, se pierde din vedere că un sistem de drept cuprinde nu numai
norme de drept material ci şi norme conflictuale580.
Pe de altă parte, se poate ca normele conflictuale din Anglia sau S.U.A. să
recunoască anumite drepturi ce nu sunt recunoscute de legea aleasă de părţi581.
Ca o variantă a acestei teorii, Beale a propus ca legea străină în baza
căreia dreptul a fost dobândit legal să fie luată în considerare, dar cu excluderea
totală a normelor sale conflictuale582. În acest caz, dacă un cetăţean american
domiciliat în Italia decedează, unele curţi americane vor aplica “lex domicilii” şi
vor acorda moştenitorilor aceleaşi drepturi succesorale asupra bunurilor mobile
ca şi cum le-ar fi fost acordate de dispoziţiile Codului Civil Italian iar defunctul
ar fi fost un italian fără puncte de legătură străine. Dar dreptul privat italian, ce
are ca regulă că moştenirea legală va fi guvernată de “lex patriae”, va nega
succesorilor americani aceste drepturi583.
legea forului nu este bazat pe faptul că respectivul drept îşi are forţa “proprio vigore”, ci pe
aceea că legea forului realizează că propriile sale dispoziţii nu sunt întotdeauna cele mai
potrivite pentru a reglementa actul juridic în care apare un element extraneu. (A se vedea
Cheshire’s Private…op. cit., pag. 31). Mai mult normele conflictuale aplicate de legea
forului cu un caracter intern, chiar şi în această teorie a drepturilor câştigate.
579
A se vedea în acest sens, A. Pillet, op. cit., pag. 95-97. Pentru critici, a se vedea şi
E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 13-14.
580
Chesire’s Private….pag. 26, A. Pillet, op. cit., pag. 96, P. M. North dă un
exemplu edificator:”…when a court,…., tests the substantial validity of a contract made by
two foreigners in Paris by reference to the French law, it applies a rule imposed by the
English soverein and it may accurately be described as putting into force part of the territorial
law of England” (când o instanţă [engleză – n.n. H.M.L.]…..cercetează validitatea unui
contract făcut de doi străini, în Paris, cu referire la legea franceză, ea aplică o regulă impusă
de suveranul englez şi poate fi mai precis descris ca punând în executare o dispoziţie a legii
teritoriale engleze) Cheshire’s Private….., ibidem.
581
“O franţuzoaică văduvă cere o parte din terenul pe care defunctul ei soţ îl avea în
proprietate în Anglia. Această cerere ridică problema clarificării ei, adică ori o succesiune ori
un drept izvorât din devălmăşia patroimoniului soţilor. Dacă un judecător englez ar califica
cererea ca privind proprietatea comună a soţilor, el va trebui să o admită indiferent ce drepturi
îi sunt acordate în acest caz văduvei de legea franceză. Dacă însă legea franceză va califica
acţiunea ca una izvorâtă din succesiune, s-ar putea ca instanţa engleză să-i acorde reclamantei
un drept ce nu ar fi putut fi exercitat în Franţa” (Cheshire’s Private….pag. 26).
582
Aceasta datorită faptului că se va putea evita retrimiterea dictată de normele
conflictuale ale legii străine, ştiut fiind faptul că dreptul american respinge retrimiterea (a se
vedea E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 14, Cheshire’s Private …..pag. 27. În acest punct,
doctrinele americană şi engleză referitoare la vested right theory se despart, cea din urmă
acceptând instituţia retrimiterii.
583
Cheshire’s Private…., ibidem.
196
Reacţia contra teoriei drepturilor câştigate a dus la elaborarea de către
juristul american Walter Wheeler Cook584, a teoriei “local law”585.
Plecând de la premiza că în sistemul common law o hotărâre
judecătoarească nu este numai o simplă aplicare a unui principiu de drept, ci
reprezintă o chintesenţă a atitudinii instanţelor din trecut, prezent şi viitor, Cook
consideră că legea forumului recunoaşte şi execută numai drepturile locale,
adică cele create de către ea.
Prin urmare, instanţa va aplica numai normele proprii cu excluziunea
totală a tuturor legilor străine. Dar, în momentul în care va fi confruntată cu un
caz cu elemente de extraneitate, nu este necesar să aplice legea forului, care ar
guverna un caz asemănător, ci ţinând seama de raţiuni de eficienţă socială şi
comoditate practică să ia în considerare şi legile străine în chestiune. Instanţa va
crea propriul ei drept, dar îl va modela pe cât posibil pe legea ţării cu care actul
supus judecăţii are cele mai multe puncte de legătură586.
Teoria prezentată este puternic criticată de către autorii de common law,
nemaifiind în prezent datorită lipsei sale de fundament ştiinţific, împărtăşită.
O opinie apărută la mijlocul sec. al XX-lea în SUA este cea a lui Brainerd
587
Currie , părintele teoriei “gouvernmental interests”. Conform acestei teorii, în
prima fază ar trebui să se renunţe la conflictele de legi588. Fiecare stat va aplica
în principiu propria sa lege.
Mai mult, în cazul în care statul forumului are un interes în aplicarea
politicii sale relativ la cauza în discuţie, lex fori va fi aleasă indiferent dacă statul
străin are şi el vreun interes în aplicarea unei politici contrare. Legea străină
trebuie aplicată numai în cazul în care statul forumului nu are nici o politică în
domeniu589.
Pentru a putea determina când trebuie aplicată legea forului sau altă lege,
Currie propune cercetarea conflictului de legi, adică dacă avem un “fals
conflict” sau un “conflict real”.
Un conflict fals este atunci când legile potenţial aplicabile nu diferă, sau,
în urma examinării, una dintre legi este găsită ca neaplicându-se situaţiei de fapt.
584
W. W. Cook, “The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws”, Yale, 1924
citat de E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 14, nota 3 şi 6.
585
A se vedea E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 14-15, Cheshire’s Private….pag.
27-29.
586
A se vedea Cheshire-s Private…..id., E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., idem.
Totodată, a se vedea şi motivarea dată de judecătorul Learned Hand în cazul Guinnes vs.
Miller (1924) citată în Cheshire’s Private…..pag. 28, E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 14,
nota 7.
587
Brainerd Currie, “Notes on Methodes and objectives in the conflict of Laws”,
1959, Duke, citat de E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 16, nota 6.
588
“We would be better off without choice-of-law rules “, B. Currie citat de E. F.
Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 16.
Pentru amănunte, a se vedea idem, pag. 15-19.
589
Cheshire’s Private…pag. 29, E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 17-19.
197
Această analiză a legilor trebuie făcută examinând interesele principale atât ale
legii forului, cât şi a legii străine. Dacă legea străină nu se cere, prin interesele
guvernamentale cuprinse în ea, aplicată, sau se autolimitează, se va aplica legea
forului.
În cazul în care ambele legi au politici referitoare la această cauză, apare
un “conflict real” şi se va aplica, în virtutea lui Currie, tot lex fori590.
Această teorie, pe lângă faptul că amestecă şi noţiunea de “interese
statale” în aplicarea unei legi, este şi aproape exclusiv teritorialistă, cazurile în
care legea străină ar avea efect extrateritorial fiind foarte rare. Totuşi distincţia
între “conflicte false” şi cele “reale” s-a păstrat în doctrina de peste ocean.
Abert A. Ehrenzweig591 a conceput o teorie asemănătoare celei a lui B
Currie, prin care acordă preeminenţă lui “lex fori”. În viziunea lui Ehrenzweig,
lex loci delicti, lex loci sau lex domicilii sunt numai excepţii de la prevalenţa lui
lex fori. Excepţiile se vor aplica numai atunci când aplicarea lui lex fori ar fi
păgubitoare pentru părţi sau contrară intenţiei lor592.
§ 9. Scurt istoric al dezvoltării dreptului internaţional privat în Ţările

Române
Spre deosebire de ceea ce s-a întâmplat în vestul Europei, în Ţările

Române, şi în general în Estul continentului, evoluţia dreptului internaţional
privat nu a cunoscut o dezvoltate aşa de pregnantă, datorită şi condiţiilor
specifice din această parte a lumii593.
Atât vechiul drept românesc cât şi drepturile statelor vecine, Imperiul
Otoman şi Polonia, nu cunoşteau conflictele de legi, deoarece judecătorul aplica
numai legea sa. Prin urmare, nu se admitea în principiu efectul extrateritorial ale
unei legiuiri străine. Datorită acestor considerente, singurele eforturi legislative
erau acelea ce se refereau la condiţia juridică a străinilor594, prin efectul
tratatelor interstatale.
În Evul Mediu, singurele tratate ce reglementau printre altele, şi probleme
de drept internaţional privat, pe lângă principalele dispoziţii de ordin politic,
erau Capitulaţiile încheiate de Ţările Române cu Imperiul Otoman595.
590
E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 13, nota 9.
591
A se vedea A. A. Ehrenzweig, “A Proper Law, in a Proper Forum. A
Restatement of the Lex Fori Approach” 18, Oklahoma, 1965, citat de E. F. Scoles, P. Hay,
op. cit., pag. 15, nota 1.
592
Pentru mai multe amănunte, a se vedea E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., pag. 20-26,
Cheshire’s Private…pag. 30.
593
A se vedea Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 201.
594
Idem, pag. 202.
595
A se vedea pentru dezvoltări, şi precizări asupra Capitulaţiilor, Er. Em. Antonescu,
op. cit., pag. 202-204, precum şi autorii citaţi.
Tratate se încheiau numai între state, dar şi între state şi oraşe străne (mai ales oraşe de
neguţători), prin care acestea din urmă căpătau anumite privilegii, în principal de ordin
198
Prin urmare, situaţia juridică a străinilor era reglementată de “obiceiul
pământului” (lex fori), iar în cazul în care erau încheiate tratate, de textele
acestora596.
Felul în care străinii erau trataţi diferea în funcţie de religia lor. Creştinii
erau asimilaţi localnicilor în chestiunile comerciale, iar necreştinii aveau de
asemenea regimuri juridice distincte în funcţie dacă erau sau nu musulmani.
Astfel, pe când turcii, din motive politice, nu erau abilitaţi să se
stabilească în Ţările Române, evreii aveau această posibilitate597.
Este interesant modul în care se rezolvau unele probleme de drept
internaţional privat în Ţările Române medievale, mai ales cele apărute în
executarea unei sentinţe pronunţate de o instanţă comună.
Astfel, când o colectivitate nu vroia să execute faţă de un membru al ei o
sentinţă străină, autoritatea care dăduse sentinţa abilita pe creditor să se întoarcă
împotriva oricărui concetăţean al debitorului pentru a-l prezenta598.
După cum se poate observa, în această perioadă predominau soluţionările
unilaterale, fiecare stat legiferând absolut independent şi aplicând numai legile
sale, într-o teritorialitate strictă.
Odată cu apariţia Codurilor Civile şi cu dezvoltarea Ţărilor Române,
rămâne până la începutul sec. al XIX-lea tot în stadiul de feudalism, şi
legislaţia autohtonă începe să includă şi principii de drept internaţional de drept
privat.
comercial, dar şi anumite înlesniri referitoare la condiţia juridică a resortisanţilor proprii aflaţi
pe teritoriul statului sau oraşului cocontractant. A se vedea în acest sens tratatele încheiate de
Alexandru cel Bun cu oraşul Lvov sau de Vlad Ţepeş cu oraşul Braşov.
596
În textele Capitulaţiilor încheiate cu Poarta, (între Mircea cel Bătrân şi Baiazid-1391,
Vlad Ţepeş şi Mahomed al II-lea-1460, Bogdan al III-lea al Moldovei şi Selim I- 1511, Petru
Rareş şi Soliman Magnificul-1529, , se pot observa anumite dispoziţii referitoare la condiţia
juridică a comercianţilor turci. În primele două Capitulaţii, turcii negustori vor fi judecaţi de
către instanţele autohtone în cazul în care erau reclamaţi, iar când erau pârâţi competenţa
revenea instanţelor musulmane. În Capitulaţiile ulterioare, turcilor li se interzicea comerţul în
ţară (art. 7 Capitulaţia din 1529) – vezi Er. Em. Antonescu, idem , pag. 204).
Totodată, în tratatele moldo-polone se prevedea crearea de tribunale mixte pentru
judecarea pricinilor între polonezi şi moldoveni (ibidem).
597
Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 204-205.
598
Idem, pag. 205.
I. Peretz, în “Istoria dreptului român”, 1928, vol. I, pag. 154 şi urm., citat de Er.
Em. Antonescu, op. cit., pag. 206, exemplifică cu situaţia unui garant ce obţinând o carte de
judecată (o hotărâre definitivă) împotriva garantatului, în speţă Cetatea Lemberg, se
adresează, alăturând şi scrisori de la voievodul Moldovei, Bogdan Orbul, autorităţilor din
Lemberg, spre a-şi putea executa sentinţa. Deoarece hotărârea judecătorească moldovenească
nu a fost luată în consideraţie de către autorităţile din Lemberg, nici chiar la intervanţia
regelui Poloniei, Voievodul Moldovei autorizează pe garant să se îndrepte împotriva unui
negustor din Lemberg, aflat pe teritoriul Moldovei, rămânând ca aceasta să se întoarcă la
rândul său împotriva garantatului.
199
Codul Caragea599 intrat în vigoare în 1 septembrie 1818. În Ţara
Românească, având ca izvoare “obiceiurile pământului”, diverse nomocanoane
bizantine, Codul lui Ipsilante şi Codul Civil Francez din 1804 nu are dispoziţii
referitoare la problemele de drept internaţional, exceptând câteva prohibiţii
disparate, de natură religioasă, referitoare la condiţia juridică a străinilor. Astfel,
în Cap. 16, “Pentru nuntă, zestre şi exoprică (parafernă), art. 2, prohibeşte
căsătoria creştinilor cu cei de altă lege600. Indirect, se poarte decela interdicţia
străinilor necreştini să se căsătorească cu creştinii autohtoni.
În schimb, Codul Calimah601, intrat în vigoare în 2 iulie 1817 în Moldova,
este prima legiuire din Ţările Române care, trecând peste lacunele şi puţinătatea
principiilor de drept internaţional privat ce apar în el, admitea şi efectul
extrateritorial al unei legi străine.
Având ca model Codul Civil Austriac din 1811, Codul Calimah prevedea
în art. 5602 preeminenţa legilor ce reglementează capacitatea persoanelor.
Totodată, se consacra şi regula “locus regit actum” în materie de formă a actelor,
dar numai pentru cetăţenii Moldovei.
Principiul teritorialităţii, legilor e proclamat în art. 6, unde se spune că
“Încât străinii, ce se află petrecând pe pământul acesta , sunt supuşi legilor
acestora, se va hotărî în capul [capitolul – n.a. H.M.L.] următoriu”.
În art. 45-47, Codul Calimah603 reglementează condiţia juridică a
străinilor, precizând că străinii beneficiază de aceleaşi drepturi ca şi localnicii,
cu excepţia unor cazuri în care se cer condiţii speciale (cumpărarea unui teren,
ocuparea unei funcţii în stat, ş.a.m.d.). Totodată “dacă străinul va săvârşi în
pământul acesta vreo faptă, prin care se îndatoreşte o parte numai sau amândouă
părţile între ele, atunce se judecă fără deosebire, după această condică” (art. 46).
599
Vom folosi ed. “Legiuirea Caragea” ediţie critică bilingvă, Edit. Acad. R.P.R.,
Bucureşti, 1955.
600
“Legiuirea Caragea” , pag. 74, textul român.
601
Vom folosi Ediţia Critică a Codului Calimah, ediţie bilingvă, Editura Acad.
R.P.R., Bucureşti, 1958. A se vedea şi Er. Em. Antonescu, op. cit., pag. 223-224.
602
Codul Calimah, pag. 67.
603
Codul Calimah, pag. 81, textul român.
Art. 5 “Toate mădularile Prinţipatului acestuia, de obştie şi fără deosebire, sunt supuse
acestor legi. Drept aceia, când puterea cea personalnică a vreunui pământean va fi înmărginită
de către aceste legi a patriei sale, atunce nici decum nu sunt primite aice în patria sa nici acele
într-altă ţară străină săvârşite de cătră dânsul fapte şi lucrări; iar având pământeanul puterea
cea personalnică de nu va fi păzit numai forma cea pe dinafară, ci va fi urmat după acea ţară
străină ibicinuita formă, atunce nu se pot surpa acele fapte ale lui numai pentru o pricină ca
aceasta, ci vor avea şi aice în patria sa tărie legiuită.
Art. 5(3) “……Deci dar dacă pământeanul ce va avea puterea personalnică, făcând
testament în altă ţară n-ar fi păzit forma cea pe dinafară după hotărârea legilor a patriei sale, ci
ar fi urmat după obiceiul statului unde se află, atunce numai pentru această pricină nu se surpă
orice testamentul lui”.
200
În materia căsătoriei, conform art. 80, străinul va urma condiţiile de fond
cerute de legea sa personală şi pentru a încheia o căsătorie valabilă va trebui să
aducă o dovadă despre capacitatea lui de a încheia respectiva căsătorie.
Potrivit art. 396, pemtru bunurile imobile va fi competentă “lex loci
siutuationis”, iar pentru mobile legea personală a proprietarului lor.
Din data de 1 Dec. 1865 a intrat în vigoare Codul Civil Român ce
reglementa, în art. 2 (echivalentul art. 3 Cod Civil Francez), principiile de bază
ale materiei noastre de studiu.
Pentru prima oară în istoria dreptului românesc, celebra diviziune bipartită
statutară în legi teritoriale şi extrateritoriale e cuprinsă într-o lege.
Odată cu apariţia L. 105/1992, cu privire la reglementarea raporturilor de
drept internaţional privat, prin efectul art. 183 al acestei legi, art. 2 Cod Civil a
fost abrogat.
201
CAPITOLUL V
CALIFICAREA
§ 1. Preliminarii.
Gândirea juridică este un proces istoric continuu de abstractizare şi

sinteză, de configurare a sensului şi conţinutului diferitelor noţiuni juridice, de
clasificare a lor, dar şi de analiză a faptelor şi "întâmplărilor" cotidiene, de
încadrare a acestora în noţiuni şi categorii juridice predefinite.
Încheierea unui act juridic sau producedrea un fapt juridic este genera-
toare de drepturi şi de obligaţii corelative. Însă, atât natura, cât şi întinderea
acestor drepturi şi obligaţii poate diferi de la un sistem de drept la altul, în
funcţie de principiile care articulează fiecare sistem naţional de drept, de
particularităţile şi tradiţiile care-l individualizează, de modul de receptare a
regulilor aparţinând unui sistem istoric de drept (dreptul roman, spre exemplu)
sau unui sistem actual cu care este înrudit şi cu care se integrează într-o anumită
"familie juridică". "Coduri, legi, decrete, reglementări juridice de tot felul - scria
Victor Dan Zlătescu -, dar şi modul în care sunt aplicate în practică, principiile
ce le guvernează, astfel cum sunt deduse de doctrină, dar şi optica specifică
încetăţenită cu privire la acestea, configurează împreună sistemul juridic
naţional. O analiză atentă a acestor alcătuiri arată că sistemele juridice naţionale
se grupează în categorii mai largi, definite în raport cu o anumită comunitate de
principii care le animă, explicabilă, de multe ori, prin fenomene de recepţie a
dreptului unei ţări de către alte ţări."604
Normele juridice aparţinând oricărui sistem de drept sunt grupate şi
sistematizate pe categorii, în funcţie de natura obiectului sau specificul relaţiilor
pe care le reglementează. Astfel, spre exemplu, întâlnim norme juridice care
reglementează statutul persoanei fizice (adică starea, capacitatea şi relaţiile de
familie ale acesteia), norme juridice referitoare la dreptul de proprietate sau la
drepturile reale în general, norme juridice aplicabile succesiunii (devoluţiunii
succesorale legale sau testamentare), norme aplicabile condiţiilor de fond sau
formei actului juridic, norme care referă la răspunderea pentru delicte civile etc.
În mod asemănător, normele conflictuale se grupează şi ele pe categorii. Altfel
spus, există norme conflictuale aplicabile statutului personal, moştenirii, formei
actului juridic sau condiţiilor de fond ale acestuia, norme conflictuale ce privesc
anumite contracte (contractele de vânzare-cumpărare, contractele de intermedie-
604
V. D. Zlătescu, Drept privat comparat, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1997, p. 109.
202
re, de muncă, de transport şi de expediţii, de asigurare, de depozit etc.), norme
conflictuale aplicabile bunurilor (mobile şi imobile), delictelor civile, norme
conflictuale destinate persoanei juridice etc. De aceea, ori de câte ori întâlnim
raporturi cu elemente de extraneitate, trebuie, mai întâi, să stabilim apartenenţa
acestora, în funcţie de conţinutul lor, la o instituţie sau subdiviziune a dreptului
privat pentru a putea astfel cunoaşte norma conflictuală sau categoria de norme
conflictuale pe care urmează să o aplicăm situaţiei respective. Această
operaţiune este cunoscută sub denumirea de calificare.
§ 2. Noţiunea şi importanţa calificării.
Calificarea poate fi definită ca fiind operaţiunea juridică prin interme-

diul căreia se determină natura juridică a unei chestiuni de drept, adică
apartenenţa acesteia uneia dintre subdiviziunile dreptului privat sau unei
anumite instituţii aparţinând dreptului privat. În urma calificării noţiunilor
juridice la care se referă situaţia de fapt concretă vom putea cunoaşte ce normă
conflictuală urmează a fi aplicată acesteia şi, drept urmare, modul de soluţionare
al conflictului de legi.
Instituţia calificării este o instituţie centrală a dreptului internaţional
privat, de modul în care se face calificarea sau se soluţionează conflictul de
calificări depinzând, în cele din urmă, soluţia concretă dată conflictului de legi.
Prin urmare, soluţionarea conflictului de calificări605 are un caracter prealabil
soluţionării conflictului de legi. Aşa fiind, calificarea apare ca o problemă de
interpretare, de desluşire a sensului exact al noţiunilor juridice întâlnite în
conţinutul sau în legătura normei conflictuale, adică un factor de definire a
domeniului de aplicare al normei conflictuale. În alte cuvinte, calificarea este
operaţiunea logico-juridică prin care "se determină categoria juridică în care se
încadrează o situaţie de fapt şi se indică legea competentă."606
Referindu-se la semnificaţia şi importanţa calificării, Eugene F. Scoles şi
Peter Hay precizează: "Legal thinking and analysis is a constant process of
classification of facts to fit established categories. A simple example is
determining whether a situation presents a tort or contract question. At each
step in the problem-solving process it is necessary to ascertain the meaning of
terms and rules to determine their application to the situation at hand. The same
term may be used differently in different rules in one system and because
605
Conflictul de calificări apare în situaţia în care aceeaşi noţiune juridică este
percepută şi calificată în mod diferit de legislaţiile statelor cu care raportul prezintă legături
prin elementele sale de extraneitate. A se mai vedea G. Beliard, E. Riquier, W. Xiao-Yan,
Glossaire de droit international privé, Bruylant-Bruxelles, 1992 (ISBN 2-8027-0589-X):
conflit de qualifications = "conflit issu de la divergence profonde existant entre les différents
ordres juridiques relativement au sens attribué à un concept, et qui conduit à la désignation,
par ces différents systèmes juridiques, d'une loi compétente différente."
606
I. Macovei, op. cit., p. 78.
203
conflict of laws problems involve more than one system of rules, the difficulty of
characterization or classification is multiplied. Thus the same word may have
different meanings in the different systems involved depending uponn the
doctrinal context in which it is found. The doctrinal context of any legal term
includes the policy complex it is designed to implement in the system in which it
is used. In the conflict of laws, the problem of characterization is essentially
whether the doctrrinal context of the forum or of another system is going to be
used to fix the meaning of a particular proposition."607
Calificarea noţiunilor juridice întâlnite în conţinutul sau în legătura
normei conflictuale apare astfel ca o problemă de interpretare, similară
interpretării normei juridice din dreptul comun. 608
Referindu-se la noţiunea şi importanţa calificării, Erwin Em. Antonescu
scria în tratatul său teoretic şi practic de drept internaţional privat609:
"Ştim că natura juridică ce o legislaţiune recunoaşte unei
chestiuni de drept o clasează în cadrul, în compartimentele diferite
ce conţine un sistem juridic. Astfel, clasarea regulilor de drept, fie
în dreptul persoanelor, fie în drepturile reale, fie în chestiunile
referitoare la procedură, în diversele diviziuni ce se stabilesc de
obicei pentru a sistematiza o întreagă ordine juridică, se face -
inconştient de obicei - printr-o operaţiune de calificare."
Spre pildă, toată seria de factori juridici ce alcătuiesc raportul
de drept numit căsătorie pot fi clasaţi fie în drepturile personale,
când sunt reglementări ce privesc persoana în sine, fie în
drepturile reale, când sunt chestiuni de interese pecuniare; la
rândul lor, drepturile personale se pot subdivide în reglementări
asupra formei sau asupra fondului."
Autorul apreciază că operaţiunea calificării - "această clasare a
noţiunilor şi reglementărilor juridice" - nu prezintă dificultăţi
"fiindcă e făcută de o singură autoritate".610 În schimb, în dreptul
internaţional privat "chestiunea e extrem de importantă fiindcă
evidenţiază diferenţele între concepţiunile ce au determinat
clasamentul"611, adică diviziunea dreptului în ramuri, subramuri,
607
E. F. Scoles, P. Hay, Conflict of Laws, Second Edition, West Publishing Co. 1992,
p. 51.
608
D. - A. Sitaru, op. cit., p. 55. Autorul defineşte calificarea ca fiind "operaţiunea
logico-juridică de determinare a sensului exact şi complet al noţiunilor juridice care exprimă
conţinutul şi legătura normei conflictuale, pentru a vedea dacă un raport juridic (o situaţie de
fapt concretă) se include (sau nu) în aceste noţiuni". Aşadar, calificarea "este interpretarea
unui raport juridic (situaţii de fapt concrete) pentru a vedea în conţinutul şi legătura cărei
norme conflictuale intră" (Ibidem).
609
E. Em. Antonescu, Tratat teoretic şi practic de drept internaţional privat, Vol.
I, Partea I, Bucureşti, 1934, p. 299.
610
Ibidem, p. 300.
611
Ibidem.
204
instituţii juridice. În opinia autorului, "calificaţiunile" apar ca
fiind "un mijloc tehnic cu ajutorul căruia, fixându-se în
practică natura juridică a unor chestiuni de drept, se va putea
declanşa principiul de drept internaţional privat respectiv, menit
să le soluţioneze."612
A califica un fapt, un act sau un raport de drept constă în determinarea
naturii sale, pentru a-l încadra în categoria juridică care îi este proprie şi
stabilirea regimului care îi este astfel aplicabil.613
§ 3. Conflictul de calificări.
Aşa cum am văzut, problema calificării nu poate fi disociată de procesul

aplicării normelor conflictuale. Aceasta pentru că soluţionarea conflictului de
legi nu poate fi realizată fără soluţionarea, prealabilă, a conflictului de calificări.
Într-adevăr, numai în urma soluţionării conflictului de calificări - şi în funcţie de
modul de soluţionare al acestuia - vom putea cunoaşte categoria de norme
conflictuale aplicabile situaţiei de fapt avută în vedere.
Corespunzător dihotomiei structurale a normei conflictuale614, noţiunile
întâlnite în cuprinsul acesteia trebuie privite şi analizate (calificate) diferenţiat,
după cum aparţin conţinutului normei conflictuale, sau, dimpotrivă, legăturii
acesteia. Altfel spus, calificarea va privi:
a) noţiunile din conţinutul normei conflictuale;
b) noţiunile întâlnite în legătura acesteia.
Conţinutul normei conflictuale este acea parte a acesteia care indică
materia sau instituţia juridică pe care o guvernează, urmând ca norma
conflictuală să se aplice ori de câte ori conţinutul raportului juridic cu element
străin are legătură cu instituţia sau materia respectivă. Bunăoară, întâlnim norme
conflictuale cu privire la statutul persoanei fizice (starea, capacitatea şi relaţiile
de familie ale persoanei fizice), cu privire la bunuri (mobile şi imobile, corporale
şi necorporale), moştenire, prescripţia extinctivă şi achizitivă, persoana juridică,
cu privire la condiţiile de fond şi cele de formă ale actului juridic, cu privire la
faptele juridice etc. Din acest punct de vedere, normele conflictuale sunt grupate
şi sistematizate pe categorii. Prin urmare, când autoritatea competentă -
jurisdicţională (instanţa judecătorească ori de arbitraj) sau nejurisdicţională
(notarul public) - este sesizată cu o cauză în care există elemente de extraneitate,
612
Ibidem.
613
Vander Elst R., Droit internaţional privé belge et droit conventionnel
internaţional, t. I (Conflits de lois), Bruxelles, Bruylant, 1983, nº 72. A se mai vedea G.
Beliard, E. Riquier, W. Xiao-Yan, Glossaire de droit international privé, Bruylant-
Bruxelles, 1992 (ISBN 2-8027-0589-X), p. 215, unde se defineşte calificarea în felul următor:
"Détermination de la nature juridique d'un fait ou d'une situation permettant de connaître la
loi applicable à ce fait ou à cette situation."
614
Cu privire la structura normei conflictuale, v. infra, p. __ .
205
aceasta va trebui să determine, în prealabil, care anume din categoriile de norme
conflictuale trebuie aplicate în cauză. Didicultăţi reale pot apărea în cazul
conflictului de calificări privind conţinutul normei conflictuale. Acest lucru se
datorează faptului că nu toate sistemele de drept califică în acelaşi mod noţiunile
juridice. Astfel, spre exemplu, precripţia extinctivă şi compensaţia sunt
considerate în sistemul nostru de drept (ca şi în cel al marii majorităţi a statelor
de pe continentul nostru) aspecte de fond, în vreme ce în sistemul anglo-
american ele sunt considerate probleme de procedură. De aici, în funcţie de
concepţia adoptată, urmează a se aplica lex contractus sau, respectiv, lex fori.
Lipsa abilitărilor cerute unui minor pentru a încheia un act juridic de
dispoziţie poate fi considerată o încălcare a normelor privind capacitatea sau,
dimpotrivă, a normelor de formă. Tot astfel, celebrarea religioasă a căsătoriei
poate fi calificată ca fiind o chestiune ce ţine de condiţiile de fond ale căsătoriei
- ipoteză în care se va aplica legea personală a viitorilor soţi (lex personalis) -
sau ca o problemă de formă a încheierii actului căsătoriei - ipoteză în care
urmează a se aplica legea statului pe al cărui teritoriu se încheie.
Dreptul statului de a culege bunurile din succesiunea declarată vacanta
poate fi întemeiat pe dreptul de moştenire (adică pe calitatea statului de
moştenitor sui generis) - situaţie în care se va aplica lex succesionis -, sau,
dimpotrivă, dobândirea bunurilor din succesiunea vacantă poate fi considerată
un drept originar al statului, întemeiat pe suveranitatea sa, situaţie în care
transmisiunea bunurilor va fi guvernată de legea locului situării acestora (lex rei
sitae).
Regimul matrimonial poate fi privit în unele sisteme de drept ca ţinând
de efectele căsătoriei, în timp ce în alte sisteme ca o problemă legată de regimul
juridic al bunurilor. Remiterea materială a bunului din contractele reale (gaj,
depozit, transport) poate fi considerată ca fiind o cerinţă de formă sau ca o
chestiune supusă statutului real. Răspunderea pentru lucruri poate fi considerată
ca ţinând de statutul real sau de răspunderea civilă delictuală. Răspunderea
comitentului pentru fapta prepusului poate fi calificată ca având o natură
delictuală, sau, dimpotrivă, una contractuală (situaţie în care condiţiile şi
efectele ei vor fi guvernate de legea aplicabilă contractului încheiat între
comitent şi prepus. Şi exemplele ar mai putea continua…615
615
Conceptul de calificare a fost pentru întâia oară enunţat şi folosit de Bartin (în
Franţa), spre finele secolului trecut (1897), deşi semnificaţia şi consecinţele conflictului de
calificări au fost semnalate de Kahn (în Germania) cu câţiva ani mai devreme (1891). Acesta
din urmă vorbea despre conflictul implicit sau conflictul latent de legi ("latenten
Gesetzeskollisionen" - în acest sens, v. Ch. von Bar în op. cit., vol. I, p. 499, nota nr. 317 de
subsol). Teoria conflictelor de calificări a fost însă dezvoltată de Bartin care a cercetat
fenomenul şi implicaţiile acestuia în practica instanţelor. El a pornit în analiza sa de la un
exemplu din jurisprudenţa internaţională: speţa Bartholo, judecată de Curtea de Apel din
Alger la 24 decembrie 1889. Iată datele speţei: doi soţi de cetăţenie britanică, având numele
de familie Bartholo, se căsătoresc în Malta unde îşi stabilesc şi domiciliul lor conjugal.
Ulterior, ei emigrează şi îşi stabilesc domiciliul în Algeria (teritoriu francez la data
206
Legătura normei conflictuale cuprinde noţiuni cu ajutorul cărora se
determină legea aplicabilă raportului cu element de extraneitate. Spre exemplu:
locul încheierii actului, locul executării actului, locul săvârşirii faptei cauzatoare
de prejudicii, domiciliul, sediul social etc. Însă nu toate aceste noţiuni sunt
calificate uniform în diferitele sisteme de drept. Aşa cum am mai arătat,
domicilul are o accepţiune diferită în dreptul anglo-saxon faţă de cel al ţărilor de
pe continentul nostru. Apoi, momentul şi locul încheierii contractului între
absenţi este diferit în funcţie de concepţia sau sistemul adoptat în acest domeniu
(sistemul informării, sistemul expedierii, sistemul recepţiei). De asemenea, locul
executării contractului diferă după cum plata este cherabilă sau portabilă etc.
respectivă). După un număr de ani, timp în care dobândeşte în proprietate mai multe bunuri
imobile, soţul decedează. După deces, soţia supravieţuitoare a introdus o acţiune în faţa
instanţei franceze, reclamând o pătrime din bunurile lăsate de soţul ei, cu predilecţie imobile
situate în Algeria. Potrivit dreptului internaţional privat francez - în vigoare la acea dată în
Algeria - regimul matrimonial era supus legii primului domiciliu conjugal al soţilor (adică
legii malteze), în vreme ce succesiunea imobiliară era supusă legii franceze. Pentru
soluţionarea speţei trebuia determinată natura pretenţiilor revendicate de soţia
supravieţuitoare. Potrivit legislaţiei malteze, aceste pretenţii ţineau de efectele regimului
matrimonial, antrenând aplicarea legii malteze ca lege a primului domiciliu conjugal. Iar legea
malteză conferea văduvei un sfert din averea soţului. În schimb, legea franceză califica aceste
pretenţii ca ţinând de dreptul succesoral, atribuind competenţa legii franceze ca lege a locului
situării imobilelor. Însă legea franceză nu atribuia soţiei supravieţuitoare nimic. În speţă s-a
făcut aplicarea legii franceze, respingându-se astfel cererea soţiei supravieţuitoare (cu privire
la această speţă a se mai vedea: G. Beliard, E. Riquier, W. Xiao-Yan, Glossaire de droit
international privé, Bruylant-Bruxelles, 1992 (ISBN 2-8027-0589-X), p. 97-98; Cheshire'
Private Internaţional Law …, p. 43-44. I Macovei, op. cit., p.79-80; I. P. Filipescu, op. cit.,
p. 100; C. Jugastru, în op. cit., p. 68).
O altă speţă care a contribuit la fundamentarea instituţiei calificării în dreptul
internaţional privat este cunoscută sub denumirea de "testamentul olandezului". În această
speţă este vorba despre un cetăţean olandez care întocmit un testament în formă olografă în
Franţa. Articolul 992 din Codul civil olandez nu permite această formă a testamentului,
interzicând cetăţenilor olandezi, chiar aflaţi în străinătate, să testeze în formă olografă.
Valabilitatea testamentului a fost contestată printr-o acţiune introdusă în faţa instanţei
franceze în secolul trecut. De precizat că atât în legislaţia franceză, cât şi în cea olandeză,
capacitatea persoanei fizice este cârmuită de legea naţională a acesteia, iar forma actului este
supusă legii locului încheierii. Deosebirea între cele două sisteme constă în calificarea dată
testamentului olograf. În dreptul francez această noţiune era considerată ca fiind o chestiune
de formă, în vreme ce în dreptul olandez ca o problemă de capacitate. S-a pus astfel problema
calificării caracterului olograf al testamentului: acest caracter ţine de forma actului juridic sau
de capacitatea persoanei ? În ipoteza în care caracterul olograf al testamentului este
considerat o problemă de formă, se va aplica legea franceză (ca lege a locului de încheiere al
testamentului) şi, drept consecinţă, testamentul va fi considerat valabil. Dimpotrivă, dacă
opţiunea se îndreaptă spre cealaltă calificare (ca fiind o problemă de capacitate), urmează a se
aplica legea olandeză şi, drept consecinţă, testamentul va fi considerat nul. În speţă s-a aplicat
legea forului, adică legea franceză (cu privire la această speţă, a se vedea Y. Loussouarn, P.
Bourel, op. cit., p. 194-195).
207
§ 4. Formele calificării.
A. În funcţie de momentul în care intervine, dar şi de rolul pe care îl

exercită în determinarea legii aplicabile, calificarea poate fi primară şi
secundară.
Calificarea primară este cea în funcţie de care se determină legea care se
va aplica în cauză. Altfel spus, determinarea legii competente a guverna raportul
cu element de extraneitate se poate face numai în urma calificării primare.
Soluţionarea unui conflict de legi devine imposibilă fără desluşirea exactă a
sensului şi semnificaţiei noţiunilor juridice cu care operează, adică fără
soluţionarea, în prealabil, a conflictului de calificări (calificarea primară).
Calificare primară apare astfel ca o etapă preliminară şi obligatorie în
soluţionarea conflictului de legi. Prin urmare, ea este o problemă de drept
internaţional privat. Toate exemplele de calificări amintite mai sus ţin de
calificarea primară. Calificarea primară se face după lex fori.
Calificarea secundară este subsecventă celei primare, ea neinfluenţând
asupra legii aplicabile. Calificarea secundară ţine exclusiv de dreptul intern. Cu
alte cuvinte, mai întâi se face calificarea primară, determinându-se cu ajutorul ei
legea competent a se aplica în cauză, iar apoi, odată stabilită fiind legea unui
anumit stat, se va recurge, după caz, la calificarea secundară. Evident, această
calificare se va face avându-se ca reper lex causae, adică în funcţie de legea
internă a cărei competenţă a fost deja stabilită în urma soluţionării conflictului
de legi (şi implicit a celui de calificări).616 Bunăoară, determinarea caracterului
civil sau comercial al unui contract de vânzare-cumpărare ţine de calificarea
secundară şi se va face potrivit legii aplicabile contractului (lex contractus). Tot
astfel, ţine de calificarea secundară: stabilirea caracterului licit sau ilicit al unui
anumit fapt juridic; determinarea naturii mobiliare sau imobiliare a unui bun;
problema de a şti dacă o societate se bucură sau nu de personalitate juridică617
etc.
616
Avem în vedere, evident, calificarea primară, deoarece numai în acest caz putem
vorbi despre un conflict de calificări. În cazul calificării secundare un astfel de conflict apare
ca fiind exclus de vreme ce această calificare se face după o anumită lege a cărei competenţă
de aplicare a fost deja determinată în urma soluţionării conflictului de legi.
617
Practica arbitrală română de comerţ internaţional a fost confruntată cu o speţă în
care s-a pus problema dacă o societate în comandită simplă de naţionalitate germană care a
acţionat o firmă română în faţa instanţei arbitrale pentru neexecutarea unui contract are sau nu
calitate procesuală activă, deoarece, potrivit dreptului german, societăţile comerciale de
persoane nu se bucură de personalitate juridică. În acest litigiu s-a ridicat problema calificării
instituţiei "capacităţii procesuale". Dacă apartenenţa acestei instituţii ar fi la dreptul procesual,
ar urma să se aplice lex fori, adică legea română, care nu recunoaşte entităţilor fără
personalitate juridică capacitate procesuală. În schimb, dacă capacitatea procesuală este
calificată ca o problemă ţinând de de capacitate, ar urma a se aplica norma conflictuală lex
societatis, normă care cârmuieşte statutul organic al societăţii şi care, în speţă, trimite la
dreptul german. Cum însă în dreptul german, deşi nu se recunoaşte societăţilor comerciale în
208
B. În funcţie de elementul structural al normei conflictuale pe care-l
vizează, deosebim calificarea noţiunilor din conţinutul normei conflictuale
de calificarea noţiunilor din legătura acesteia. Aşa cum am văzut, în primul
caz, în funcţie de rezultatul calificării, se stabileşte norma conflictuală aplicabilă
şi, odată cu aceasta, legea competentă a cârmui raportul juridic. Altfel spus, dacă
conflictul de calificări priveşte noţiunile din conţinutul normei conflictuale,
modul de soluţionare al acestuia va conduce la schimbarea însăşi a normei
conflictuale ce trebuie aplicată în cauză. În cel de al doilea, rezultatul calificării
nu influenţează asupra normei conflictuale aplicabile, aceasta rămânând
neschimbată, indiferent de calificarea ce se dă noţiunilor din legătura normei;
totuşi, în funcţie de rezultatul calificării depinde soluţia conflictului de legi.
§ 5. Legea după care se face calificarea.
În dreptul internaţional privat român soluţionarea conflictului de calificări

se face, ca regulă, după lex fori. Astfel, art. 3 din Legea nr. 105/1992 stabileşte
fără a lăsa urmă de echivoc: "Când determinarea legii aplicabile depinde de
calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport
juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română."
Reiterând acest principiu, art. 159 in fine statuează că legea română stabileşte şi
dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de drept material.
În sprijinul calificării după lex fori în doctrină s-au adus mai multe
argumente. Mai întâi, s-a invocat că normele conflictuale au un caracter
naţional, ele aparţinând forului. Prin urmare, autoritatea investită cu soluţionarea
conflictului de legi trebuie să aplice propriul sistem de norme conflictuale. Ita fit
ut interpretarea acestor norme juridice trebuie făcută după sistemul de drept
căruia ele aparţin, adică după lex fori (ejus est interpretari cujus est condere).618
comandită simplă personalitate juridică, li se recunoaşte totuşi capacitate procesuală, instanţa

română de arbitraj, optând pentru această din urmă calificare, a făcut aplicarea dreptului
german. Drept consecinţă, excepţia lipsei capacităţii procesuale - invocată de firma română - a
fost respinsă (v. şi D. - A. Sitaru, op. cit., p. 56.). Aşa cum am arătat, dreptul german nu
recunoaşte nici societăţii în nume colectiv (Offene Handelsgesellschaft) şi nici celei în
comandită simplă (Kommanditgesellschaft) personalitatea juridică. Ambele sunt considerate
"forme speciale cu caracter comercial ale societăţii civile" (handelsrechtliche Sonderformen
der Gesellschaft nach § 785 B.G.B. - Hans Brox, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen
Gesetzbuchs, 16 verbesserte Auflage, C. Heymanns Verlag K. G. Kőln - Berlin - Bonn -
München, 1992, p. 309 ) sau, altfel spus, uniuni de persoane cu caracter comercial, lipsite de
personalitate juridică (Handelspersonenvereinigungen ohne Rechtsperőnlichkeit - G. Hueck,
Gesellschaftsrecht, 19 Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 1991, p. 9 şi 87 ). Evident,
legea română (legea statului de recunoaştere) nu le poate conferi personalitate juridică,
deoarece aceste societăţi nu pot dobândi în România drepturi mai întinse decât cele pe care le
au potrivit lui lex societatis (în speţă, legea germană). Pentru detalii, a se vedea D. A.
Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 47 şi urm.
618
În acest sens, D. - A. Sitaru, op. cit., p. 58; I. Macovei, op. cit., p.82-83; C. Jugastru
în op. cit., p.70.
209
În al doilea rând, calificarea după lex fori apare ca singura posibilă în mod logic,
deoarece până nu se soluţionează conflictul de calificări şi, odată cu acesta, cel
de legi, nu se poate cunoaşte lex causae (legea aplicabilă fondului cauzei). Aşa
cum întemeiat s-a arătat în literatura noastră de specialitate, "nu se poate face
calificarea după legea fondului cauzei (lex causae) deoarece determinarea
acesteia este o operaţiune logico-juridică ulterioară calificării. Mai exact, lex
causae este indicată de norma conflictuală, ori norma conflictuală nu este
determinată în momentul calificării; această normă va fi stabilită tocmai ca
urmare a operaţiunii de calificare. Aşadar - subliniază autorul -, ar fi absurd să se
califice după o lege care nu este încă determinată în momentul calificării.
Singura lege cunoscută în momentul calificării este lex fori - deoarece conflictul
de jurisdicţii a fost soluţionat în prealabil -, aşa încât calificarea se poate face
numai după această lege."619
De la principiul calificării după legea forului există următoarele excepţii:
a) calificarea făcută de părţile unui act juridic (calificarea voluntară). Se
recunoaşte în mod unanim părţilor unui contract (sau autorului unui act
unilateral) posibilitatea de a "fixa" sensul şi semnificaţia exactă a
noţiunilor folosite în cuprinsul actului, în temeiul principiului libertăţii
conntractuale şi al autonomiei de voinţă;
b) calificarea legală, când determinarea sensului noţiunilor juridice este
făcută de legiuitor în chiar cuprinsul normei. Astfel, potrivit art. 51 al
Legii nr. 105/1992, platformele şi instalaţiile durabile de exploatare a
resurselor submarine situate pe platoul continental al unui stat sunt
considerate, în sensul acestei legi, ca fiind bunuri imobile, urmând a li
se aplica norma conflictuală lex rei sitae;
c) calificarea secundară este, aşa cum am văzut deja, o chestiune de drept
intern şi se face după lex causae. Bunăoară, potrivit art. 50 din Legea
nr. 105/1992, natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor, precum şi
conţinutul drepturilor reale asupra acestora se determină în
conformitate cu legea locului unde se află sau sunt situate (lex rei
sitae), derogându-se astfel de la regula instituită în art. 3 al legii; tot
astfel, în materia cetăţeniei, art. 12, alin.1 din Legea nr. 105/1992
statuează că determinarea şi proba cetăţeniei se vor face în
conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă; calificarea
unui fapt juridic ca fiind licit sau ilicit se va face în funcţie de legea
statului unde acesta are loc (art. 107 din aceeaşi lege); potrivit art. 59
alin. 1, natura titlului de valoare se determină potrivit legii statului în
care îşi are sediul întreprinderea emitentă (lex causae).
d) calificarea instituţiilor juridice necunoscute în ţara forului. Firesc,
aceste instituţii trebuie calificate potrivit sistemului de drept care le
consacră şi reglementează - singura soluţie posibilă dealtfel. De
619
D. - A. Sitaru, op. cit., p.58.
210
exemplu, instituţiile "trust" şi "agency" sunt specifice dreptului anglo-
saxon, neavând corespondent în legislaţia noastră.620
e) calificarea noţiunilor din norma conflictuală străină care retrimite.
Admiterea retrimiterii de către legea forului presupune în mod logic
luarea în considerare şi a calificării făcute de legea străină.621
Vom analiza in extenso retrimiterea în capitolul 1 din volumul II al
acestei lucrări. Până atunci, pentru a înlesni înţelegerea mecanismului
retrimiterii, o vom prezenta schematic în anexa I.
620
Cu privire la natura juridică a actului "trust agreement" (convenţie de încredere) şi
efectele pe care le produce în ţara noastră, a se vedea Decizia T. S. (în compunerea prevăzută
de art. 39 alin. 2 şi 3 din fosta lege pentru organizare judecătorească) nr. 7 din 2 februarie
1974, publ. în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1974, Ed. Ştiinţifică şi
Enciclopedică, Bucureşti, 1975, p. 99-105. A se mai vedea şi Dec. civ. nr. 1909/1973 a T. S.
în R.R.D. nr. 6/1974, p. 74. Instituţia "trust agreement" "constă într-o obligaţie decurgând
din dreptul de echitate prin care cel care constituie trustul, numit "settlor", însărcinează pe o
persoană denumită "trustee" de a-i administra averea şi a o preda unor beneficiari arătaţi de
constituitor, fie în timpul vieţii, fie după moartea sa" (A. Petrescu în S. Zilberstein, F. Deak,
A. Petrescu, C. Bîrsan, V. Ciobanu, L. Mihai, Îndreptar interdisciplinar de practică
judiciară, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 74). Persoana în beneficiul căreia
este constituit trustul se numeşte cestui que trust. Trust = "a legal entity created by a grantor
for the benefit of designated beneficiaries under the laws of the state and the valid trust
instrument. The trustee holds a fiduciary responsibility to manage the trust's corpus assets
and income for the economic benefit of all of the beneficiaries. A confidence reposed in one
person, who is termed trustee, for the benefit of another, who is called the cestui que trust,
respecting property which is held by the trustee for the benefit of the cestui que trust Any
arrangement whereby property is transferred whith intention that it be administered by
trustee for another's benefit. A fiduciary relationship in which one person is the holder of the
title to property subject to an equitable obligation to keep or use the property for the benefit
of another" - Black's Law Dictionary, abridged sixth edition, West Publishing Co., 1991, p.
1047.
621
În acest sens, I. Macovei, op. cit., p. 85.
211
CAPITOLUL VII
Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi aplicarea

normelor străine în dreptul internaţional privat
Având un succes asigurat datorită valorilor esenţiale pe care le consacră,

drepturile fundamentale ale omului şi-au făcut o intrare remarcată pe întreaga scenă a
dreptului privat622, inclusiv în domeniul dreptului internaţional privat623. Aducând un suflu
nou de justiţie substanţială şi aspirând la universalitate624, această ultimă intruziune a fost
totuşi contestată în numele „justiţiei de drept internaţional privat”. Dezvoltarea drepturilor
fundamentale, departe de a contribui la coordonarea legilor statale şi, prin aceasta, la
apropierea dintre sistemele juridice625, determină, de fapt, accentuarea conflictului de
civilizaţii şi compromite astfel „spiritul de relativism şi de deschidere cultivat de dreptul
internaţional privat”626. Logici aflate în opoziţie, „universalism” şi „relativism”, se suprapun
unor obiective contradictorii, „armonie substanţială” şi „armonie internaţională”. Este totuşi
imposibil să organizăm coexistenţa celor două materii salvând în acelaşi timp logica si
obiectivele fiecăreia?
622
D. Gutmann, «Les droits de l’homme sont-ils l’avenir du droit ?», în L’avenir du droit, Mélanges
Fr. Terré, Dalloz, 1999, p. 329 ;
623
„ Dreptul conflictelor de legi şi drepturile omului au coexistat o lungă perioadă de timp fără să se
întâlnească. Nici unul, nici celălalt nu s-au prezentat, se pare, mai rău; dar veritabilul cult pe care epoca
noastră îl promovează pentru ultimele nu s-a putut adapta acestei indiferenţe reciproce” - Y. Lequette, notă sub
C. Ap. Paris, 14 iunie 1994, Osmar B, RCDIP, 1995, p. 308 ;
624
G. Cohen-Jonathan, «Les droits de l’homme et l’évolution du droit international», Clés pour le
siècle, Dalloz, 2000, p. 611: «De toute façon, en matière des droits de l’homme, l’approche est forcement
globale et universelle, car la protection internationale des droits de l’homme vise nécessairement tous les
individus» ;
625
Totuşi, apropierea sistemelor de drept poate fi realizată nu numai prin intermediul regulilor de drept
internaţional privat, ci şi printr-un fond de principii comune (de ex., drepturile fundamentale ale omului
promovate de CEDO), chiar dacă în această ultimă ipoteză progresul este mai modest datorită numărului restrâns
de state implicate – a se vedea B. Fauvarque – Cosson, «Droit comparé et droit international privé : la
confrontation des deux logiques à travers l’exemple des droits fondamentaux», RIDC, n° 4, 2000, p. 803, n°7 ;
626
P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, 2001, Montchrestien, 7 e éd, n° 203, p. 137 ; Y.
Lequette, note précité, p. 308;
212
Problematica relaţiilor dintre dreptul internaţional privat şi drepturile
fundamentale ale omului nu este nouă: încă din anii 1950, P. Lerebours-Pigeonnière627 aborda
problema consecinţelor ce trebuie ataşate unei eventuale violări a drepturilor fundamentale
consacrate de Declaraţia Universală a Drepturilor Omului ca urmare a intervenţiei regulilor de
drept internaţional privat ale forului628 sau prin aplicarea legislaţiei străine desemnate de
aceste reguli. Astăzi regăsim o literatură abundentă cu privire la acest subiect629 şi chiar dacă
discuţia poate apărea foarte vastă, nu vom aborda în acest studiu nici problema influenţei
drepturilor omului asupra regulilor de conflict de legi630, nici aceea a influenţei acestora
asupra regulilor de competenţă jurisdicţională631 sau privitoare la regimul străinilor632.
Dezbaterea va fi plasată pe un teren mai restrâns, acela al conformităţii normelor străine633 cu
drepturile fundamentale, cu un accent particular pe Convenţia europeană a drepturilor omului.
Scopul urmărit este acela de a observa eventualele modificări sau adaptări pe care le
înregistrează metodele clasice ale dreptului internaţional privat atunci când ele sunt utilizate
627
P. Lerebours-Pigeonnière, «La déclaration universelle des droits de l’homme et le droit international
privé français», în Le droit privé français au milieu de XXe siècle, Etudes offertes à Georges Ripert, 1950,
I, p. 255 ;
628
Răspunsul a fost în acel moment că Declaraţia Universală a drepturilor omului nu putea constitui un
fundament care să permită judecătorului forului înlăturarea propriei sale legi, chiar contrară drepturilor garantate
de acest text, pentru că acesta din urmă este ţinut să aplice regulile de drept edictate de legiuitor, fără să dispună
de vreo putere de control;
629
Dany Cohen, « La convention européenne des droits de l’homme et le droit international privé
français », RCDIP, 1989, p. 451 ; P. Mayer, « La Convention européenne des droits de l’homme et l’application
des normes étrangères », RCDIP, 1991, p. 651 ; P. Courbe, « Le droit international privé et les difficultés
d’insertion de la convention dans le système français », în Quelle Europe pour les droits de l’homme ?,
Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 249 ; P. Hammje, La contribution des principes généraux de droit à la
formation du droit international privé, thèse, Paris 1, 1994, et « Droits fondamentaux et ordre public »,
RCDIP, 1997, p. 1 şi urm. ; J. Foyer, « Droits internationaux de l’homme et ordre public international », în
Mélanges Raymond Goy, Du droit interne au droit international, le facteur religieux et l’exigence des
droits de l’homme, Publications de l’Université de Rouen, 1998, p. 333 ; Y. Lequette, « Le droit international
privé et les droits fondamentaux », în Droits et libertés fondamentaux, Dalloz, 2004, p. 97 ;
630
Printre primele ilustrări ale acestei confruntări trebuie să amintim hotărârile Curţilor constituţionale
germane (4 mai 1971, RCDIP, 1974, p. 1, notă C. Labrousse, «Droit constitutionnel et droit international privé
en Allemagne fédérale») şi italiene (26 februarie 1987, RCDIP, 1987, p. 563, notă B. Ancel), care au admis
posibilitatea unei violări a drepturilor omului promovate de Constituţiile celor două ţări de către regulile de
conflict de legi; pe larg asupra afirmării progresive a incidenţei drepturilor omului în materia conflictului de legi,
a se vedea: D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, thèse,
Paris II, 1992, n° 743 şi urm., p. 476 şi urm.; de asemenea, P. Hammje, La contribution des principes
généraux…, op. cit., n° 460 şi urm., p. 259 şi urm.;
631
A se vedea, de exemplu, discuţiile cu privire la relaţia dintre articolul 6 din CEDO şi articolele 14 şi
15 din Codul Civil francez: H. Muir Watt, « Qui a peur de la compétence exorbitante ? », Justices, 1995, n° 12,
p. 332 ; de asemenea, D. Cohen, « La convention européenne… », art. precitat, p. 454 ;
632
Pentru o discuţie, a se vedea: v. D. Cohen, « La convention européenne… », art. precitat, p. 472 -
477 ; Y. Lequette, « Le droit international privé et les droits fondamentaux », art. precitat, n° 177-182, p. 100-
105 ;
633
Prin «normă străină» se va înţelege aici atât dreptul material străin desemnat ca urmare a intervenţiei
unei reguli de conflict de legi, cât şi hotărârea străină pronunţată într-un litigiu internaţional şi care trebuie
recunoscută în statul forului;
213
pentru promovarea, în cadrul relaţiilor transfrontaliere, a obiectivelor materiale urmărite de
CEDO.
Este incontestabil că normele CEDO, integrate în dreptul intern al unei ţări,
modifică de facto conţinutul acestui sistem de drept şi, în acelaşi timp, regulile şi valorile pe
care judecătorii le pot în mod legitim considera ca fiind intangibile, fundamentale pentru
societatea în cauză. În mod tradiţional, două metode sunt susceptibile să asigure protecţia
oricărei valori esenţiale a forului în plan internaţional: pe de o parte, metoda legilor de poliţie,
care presupune o aplicare directă şi imediată a normei în cauză, luându-se în considerare doar
voinţa de aplicare a acesteia şi excluzându-se orice raţionament de conflict de legi, şi, pe de
altă parte, metoda excepţiei de ordine publică internaţională, potrivit căreia, atunci când legea
străină desemnată de regula de conflict conduce la un rezultat care şochează concepţiile
fundamentale din statul judecătorului, aceasta va fi înlăturată şi în locul ei va fi aplicată norma
corespondentă din statul forului.
Chiar dacă intervenţia ultimei metode ţine de un reflex natural în domeniul
analizat 634, luarea în considerare a sursei (europene) a drepturilor în cauză a generat discuţii şi
contestaţii în doctrină; de aceea, trebuie să verificăm în primul rând dacă ea rămâne tehnica
potrivită pentru a apăra aceste principii fundamentale sau dacă alte metode mai moderne
preiau această sarcină (§1). Problema sursei valorilor nu concentrează totuşi integralitatea
discuţiilor. Datorită includerii Convenţiei europene a drepturilor omului în sistemul juridic al
statului forului, asistăm la o ridicare nivelului de protecţie a acestor drepturi şi la o scădere a
toleranţei faţă de normele străine. Conţinutul valorilor în cauză dobândeşte o importanţă
sporită şi acest lucru impune analizarea eventualei evoluţii a problematicii şi a nuanţelor care
pot fi introduse atunci când abordăm tema tratamentului de care au parte drepturile
fundamentale în dreptul internaţional privat (§2).
§ 1. Sursa europeană a valorilor fundamentale şi metodele utilizate în

dreptul internaţional privat pentru salvarea acestora
634
Funcţia excepţiei de ordine publică fiind aceea de a apăra «principiile scrise sau nescrise care sunt,
în momentul în care apreciem situaţia, considerate ca fiind fundamentale într-un sistem de drept şi care, din
acest motiv, impun înlăturarea, în acest sistem de drept, a legilor străine şi a actelor autorităţilor străine» -
Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, dir. G. Cornu, PUF, 1987, p. 549 ;
214
Drepturi prin definiţie „fundamentale”635, drepturile omului merită să fie apărate
în situaţiile internaţionale în faţa normelor străine care le aduc atingere. În doctrină şi
jurisprudenţă au fost utilizate două tipuri de soluţii pentru a consacra interacţiunea dintre
dreptul internaţional privat şi principiile fundamentale promovate de Convenţia europeană a
drepturilor omului: (1°) una, tradiţională, se concentrează pe jocul excepţiei de ordine publică
după intervenţia raţionamentului de conflict de legi; (2°) cealaltă, modernă, de origine
germană, preconizează aplicarea directă a acestor principii, evitând astfel medierea oricărui alt
mecanism legislativ.
1° . Utilizarea tradiţională a ordinii publice
P. Lerebours-Pigeonnière admitea că dacă judecătorilor nu le este permis să se
pronunţe asupra contrarietăţii dintre normele de drept internaţional privat şi drepturile
fundamentale, aceştia pot să găsească în aceste drepturi orientări utile pentru a lărgi conţinutul
excepţiei de ordine publică internaţională franceză636. Continuând această idee, B. Goldman
susţinea că recunoaşterea la nivel internaţional sau european a anumitor drepturi dă un nou
elan acestora, iar noua perspectivă nu poate fi decât favorabilă indivizilor ale căror drepturi
sunt ameninţate637. Ideea acestor autori clasici de a include protecţia drepturilor omului în
cadrul unei ordini publice veritabil internaţionale sau universale nu este preluată în prezent de
doctrină638.
Reflecţiile lor stau totuşi la baza construcţiilor teoretice actuale, care susţin în
majoritate că excepţia de ordine publică este mecanismul de drept internaţional privat care
asigură corecta apărare a drepturilor omului în relaţiile internaţionale639. Pentru că acest
mecanism are drept obiectiv salvgardarea „principiilor de justiţie universală considerate în
opinia franceză ca având o valoare internaţională absolută”640, este natural ca drepturile
fundamentale impuse în prezent prin Convenţia europeană a drepturilor omului să fie incluse
635
« Prerogative, guvernate de reguli, pe care persoana le deţine ea însăşi în relaţiile sale cu
particularii şi cu puterea publică » - J.-F. Renucci, Droit européen des droits de l’homme, Paris, LGDJ, 3ème
éd., 2002, n° 1, p. 2 ; Totuşi, aşa cum s-a remarcat, « l’absence de liste précise des droits qualifiés de
fondamentaux par les acteurs juridiques conduit la plus grande partie de la doctrine à employer la notion de
droit fondamental soit sans en donner la définition, soit selon une conception personnelle, soit, enfin dans le
sens supposé que les acteurs du droit lui donnent » - a se vedea Champeil – Desplats, « La notion de droit
fondamental et le droit constitutionnel français », D. 1995, Chr., p. 233 ;
636
P. Lerebours-Pigeonnière , «La Déclaration universelle… », art. précité, p. 255 şi urm. ;
637
B. Goldman, « La protection internationale des droits de l’homme et l’ordre public international
dans le fonctionnement de la règle de conflit des lois », în Mélanges R. Cassin, t. 1, 1969, p. 449 şi urm. ;
638
Pentru dezvoltări cu privire la această problemă, a se vedea infra §2-2°-B ;
639
P. Mayer, « La CEDH… », art. précité, p. 651 ; D. Cohen, « La convention européenne… », art.
précité, p. 451 ; J. Foyer, « Droits internationaux de l’homme et ordre public international », art. précité, p. 344-
345 ;
640
Cass, 25 mai 1948, Lautour, RCDIP, 1949, p. 89, notă Batiffol ; B. Ancel et Y. Lequette, GAJFDIP,
n° 19, p. 147 ;
215
în cadrul acestora. Supleţea devine punctul forte al metodei. Prin intermediul excepţiei de
ordine publică, confruntarea reală dintre instituţiile străine şi concepţiile fundamentale ale
ordinii juridice a forului este astfel posibilă şi o normă străină teoretic contrară acestora ar
putea să primească aplicare dacă, datorită circumstanţelor proprii ale unei cauze, ea conduce
la rezultate care nu sunt şocante pentru for641. De altfel, utilizarea excepţiei de ordine publică
internaţională în această materie înseamnă recunoaşterea faptului că normele protejate de
CEDO nu au un domeniu de aplicare universal, că ele nu fac decât să promoveze o comunitate
de drept la un nivel regional. Domeniul drepturilor omului fiind unul dintre cele mai sensibile,
intervenţia mai puţin abruptă a excepţiei de ordine publică internaţională împotriva normelor
străine este soluţia cea mai adecvată prin toleranţa de care dă dovadă. Odată cunoscute
obiectivele şi justificarea lor, este posibil ca normele străine să aibă o şansă de a fi aplicate;
alte filozofii juridice nu trebuie în mod neapărat respinse din principiu şi doar acest mecanism
permite punerea lor în valoare. Concilierea dintre obligativitatea apărării principiilor
fundamentale şi necesitatea unei continuităţi între sistemele de drept devine astfel realizabilă.
Dacă doctrina este favorabilă şi încearcă să justifice această aplicare a excepţiei
de ordine publică pentru protecţia drepturilor fundamentale, jurisprudenţa franceză a ezitat
înainte de a o accepta. Funcţia principală a ordinii publice fiind aceea de a apăra interesele
statului forului şi, astfel, valori pe care acesta le consideră superioare, nu este cazul să
modificăm raţionamentul în funcţie de natura normei care trebuie introdusă în sistemul de
drept al forului.
A. Excepţia de ordine publică intervenind la nivelul legii aplicabile. Un

punct care nu ridică prea multe discuţii este posibilitatea de a controla prin intermediul
excepţiei de ordine publică compatibilitatea unei legislaţii străine desemnate de regula de
conflict cu Convenţia europeană a drepturilor omului642. Ceea ce contează pentru a caracteriza
641
În materie de repudieri, această poziţie a fost confirmată de Curtea de casaţie într-o hotărâre din
2001, fără a fi totuşi reluată în cauze ulterioare (din 2004, 2006) – a se vedea Cass. 3 iulie 2001, RCDIP, 2001, p.
704, notă L. Gannagé ; Dalloz, 2001, p. 3378, notă M.L. Niboyet – cauza privea recunoaşterea unei repudieri
pronunţate în Algeria între doi algerieni; abandonând fundamentul referitor la respectul dreptului la egalitate
între soţi, Curtea consideră că această recunoaştere poate avea loc dacă sunt îndeplinite trei condiţii: absenţa
fraudei soţului cu ocazia alegerii tribunalului, respectarea principiului contradictorialităţii şi a garanţiilor
apărării, compensaţii financiare acordate soţiei ; A se vedea şi J. Foyer, « Droits internationaux de l’homme et
ordre public international », art. precitat, p. 344-345 ;
642
Amintim, totuşi, că în acest domeniu au existat discuţii cu privire la însăşi admisibilitatea
principiului intervenţiei drepturilor fundamentale de origine constituţională contra legilor străine desemnate de
regulile de conflict ale forului. Astfel, deşi s-a susţinut că o asemenea confruntare ar supune dreptul străin unui
veritabil control de constituţionalitate şi ar fi, de aceea, de neconceput, în doctrină s-a demonstrat că nu este
vorba despre un control abstract al normei străine, ci de o confruntare între rezultatul produs în statul forului prin
aplicarea acestei norme şi principiile fundamentale ale dreptului forului. Considerată din acest punct de vedere,
216
încălcarea unei dispoziţii a CEDO nu este conţinutul în sine al legii străine, ci decizia care în
statul forului realizează concret violarea unui drept fundamental643. Această decizie aparţine
forului, chiar dacă ea este pronunţată în aplicarea legii unui stat necontractant644. Dacă regula
sa de conflict impune aplicarea unei legi străine, judecătorul francez nu ezită să confrunte
conţinutul dispoziţiilor acesteia cu drepturile garantate de Convenţia europeană a drepturilor
omului.
Două decizii celebre pot fi invocate pentru a ilustra acest tip de raţionament. În
cauza Pistre645, examinând aplicabilitatea unei legi braziliene în materie de adopţie, Curtea de
Casaţie franceză constată că dispoziţiile acesteia (interzicând adoptarea unui copil brazilian de
către ne-brazilieni) „nu sunt contrare nici concepţiei franceze privind ordinea publică
internaţională, nici dispoziţiilor Convenţiei europene a drepturilor omului, nici acelora ale
Pactului internaţional al Naţiunilor Unite referitor la drepturile civile şi politice”. Fără ca
instanţa să integreze aici formal drepturile protejate de către CEDO în conţinutul excepţiei de
ordine publică, constatăm că acestea dobândesc o importanţă calitativă considerabilă în
dreptul internaţional privat francez, de natură să constituie un obstacol în calea receptării unei
legi străine.
Un alt exemplu, în care legea străină a fost efectiv înlăturată ca urmare a acestei
confruntări, priveşte principiul de egalitate a soţilor şi articolul 5 din Protocolul nr. 7 la
CEDO646. Curtea de Casaţie franceză ia în considerare tratamentul discriminatoriu rezervat
soţiei de legea elveţiană aplicabilă lichidării regimului matrimonial şi îi opune „aplicarea
intervenţia drepturilor omului (de origine constituţională sau europeană) împotriva normei străine nu este deloc
şocantă - a se vedea Petra Hammje, « Droits fondamentaux et ordre public », art. precitat, p. 3-4, n° 2 ; în acelaşi
sens, Franz Gamillscheg, « Ordine pubblico e diritti fondamentali », în Etudes en l’honneur de Roberto Ago,
Le droit international à l’heure de sa codification, Milano, Giuffrè, 1987, IV, p. 91-92 ;
643
Argumentul a fost utilizat în 1971 de către tribunalul constituţional german pentru ipoteza aplicării,
de către o autoritate germană, a unei reguli străine contrare unuia dintre drepturile garantate de Constituţie : « Il
s’agit seulement d’examiner si un acte interne émanant d’un pouvoir public allemand, dans une situation
concrète présentant plus ou moins des points de contact avec l’ordre interne, ne conduit pas à une violation des
droits fondamentaux. S’il en résulte que l’application du droit étranger heurte un droit fondamental, il ne
s’ensuite aucune condamnation générale de la règle étrangère, qui n’a pas été conçue pour être appliquée par
des autorités allemandes et qui peut être parfaitement justifiée dans son propre contexte juridique ; mais on se
borne à constater que son application concrète dans une situation donnée n’est pas compatible avec l’ordre
établi par notre Constitution » - hotărârea din 4 mai 1971, citată supra, RCDIP, 1974, p. 66 ;
644
Este de neconceput ca sub pretextul că violarea emană de la o normă străină, judecătorul chemat să o
aplice să aducă atingere, pe propriul său teritoriu, drepturilor garantate – P. Mayer, « La CEDH… », art. precitat,
p. 651 ;
645
Cass. 31 janv. 1990, Pistre, RCDIP, 1991, p. 519 ;
646
Cass. 24 février 1998, Dalloz, 1998, IR, p. 79 ; RCDIP, 1998, p. 637, notă Droz ; D. 1999, somm., p.
290, notă B. Audit ; D. 1999, p. 309, notă J. Thierry : într-un partaj de bunuri după o procedură de divorţ între un
elveţian şi o franţuzoaică, regula de conflict franceză atribuie competenţă legii primului domiciliu al soţilor.
Această regulă de conflict este conformă principiului de egalitate a soţilor prevăzut la art. 5 din Protocolul nr. 7
la CEDO, dar legea desemnată de ea, legea elveţiană (art. 214 C. Civ., înainte de o reformă din 1984), acorda
avantaje importante soţului şi realiza în acest mod o discriminare.
217
directă” de către judecătorul francez a articolului amintit mai sus647. Excepţia de ordine
publică internaţională nu este menţionată în mod expres, dar în cauză este tocmai acest
mecanism: contrarietatea dreptului elveţian este apreciată in concreto, sub viza unui principiu
general consacrat de o convenţie internaţională648. Invocarea textului internaţional constituie
doar argumentul care facilitează şi justifică pentru judecătorul forului înlăturarea unei norme a
unui alt stat european pentru contrarietate faţă de ordinea publică. Prin invocarea unei soluţii
partajate de comunitatea statelor europene, el nu face decât să dea mai mult credit propriei
sale poziţii649.
B. Excepţia de ordine publică intervenind cu ocazia controlului hotărârii

străine. Am putea aplica acelaşi raţionament în ipoteza în care litigiul priveşte recunoaşterea
în Franţa / România a unei decizii pronunţate în străinătate? Doctrina franceză consideră că nu
trebuie să facem diferenţe în tratamentul legilor şi hotărârilor străine: contează mai puţin că
violarea CEDO este mai vizibilă în primul caz; în ambele situaţii discutăm despre
introducerea în sistemul de drept al forului a unei norme străine care poate fi contrară
angajamentelor internaţionale ale acestuia în materie de drepturile omului650.
Această poziţie este susţinută de hotărâri ale Curţii europene a drepturilor
omului. Trebuind să se pronunţe asupra cererii lui Soering (cetăţean american pasibil de
pedeapsa cu moartea în Statele Unite, subiect al unei cereri de extrădare adresată Marii
Britanii), Curtea de la Strasbourg aminteşte mai întâi limita teritorială pe care articolul 1 o
impune domeniului Convenţiei651. Apoi, ea subliniază faptul că reproşul de violare a unui
drept fundamental nu era în speţă adresat unui stat ne-contractant, pentru ca articolul 1 din
CEDO să primească aplicare, ci unui stat contractant, Marea Britanie. Extrădându-l pe
Soering, acesta din urmă îşi aduce contribuţia la violarea de către Statele Unite a unui drept
garantat, iar răspunderea sa este angajată pentru propriul său act (extrădarea), al cărui rezultat
direct este expunerea unui individ unor tratamente inumane interzise de Convenţie652.
647
Regăsim din nou confuzia dintre „aplicabilitatea directă” a unei convenţii internaţionale şi aplicarea
imediată a principiilor enunţate de aceasta;
648
Vezi B. Audit, nota citată supra, p. 290, denunţând totuşi erorile de perspectivă pe care această
poziţie le poate genera: chiar dacă drepturile fundamentale în cauză au o sursă internaţională, ele fac parte pur şi
simplu din valorile protejate prin ordinea publică, fără a avea o autoritate intrinsecă superioară;
649
Ibidem;
650
P. Mayer, « La CEDH … », art. precitat, p. 651 ;
651
Art. 1 din CEDO dispune : « Les Hautes parties contractantes reconnaissent à toute personne
relevant de leur juridiction les droits et le libertés définis au Titre I de la présente Convention ».
652
CEDH, 7 iulie 1989, Soering, în Vincent Berger, Jurisprudence de la Cour européenne des droits
de l’homme, Paris, Sirey, 1998, p. 18 ; §85 al hotărârii dispune : « quand une décision d’extradition porte
atteinte, par ses conséquences, à l’exercice d’un droit garanti par la Convention, elle peut, s’il ne s’agit pas des
218
Această jurisprudenţă a fost transpusă de către doctrină în domeniul dreptului
internaţional privat pentru a susţine, prin analogie de raţionament, obligaţia judecătorului
forului de a verifica compatibilitatea unei hotărâri străine ce trebuie recunoscută cu normele
Convenţiei europene a drepturilor omului. Având obligaţia de a aplica Convenţia „astfel încât
exigenţele sale să rămână concrete şi efective”653, judecătorul forului trebuie să refuze
acordarea de exequatur unei decizii străine care încalcă anumite drepturi ale omului garantate
în interiorul sistemului său juridic. Este fără importanţă dacă statul străin (în care se realizează
violarea) este sau nu parte contractantă la CEDO654. Ordinea publică, îmbogăţită cu drepturile
omului, trebuie să fie definită după un parametru invariabil, pentru care este indiferentă
provenienţa hotărârii pe care sistemul de drept al forului este chemat să o recunoască655.
După o scurtă abatere în 1990656, se pare că jurisprudenţa Curţii de Casaţie
franceze reflectă astăzi aceleaşi principii. Poziţia sa poate fi ilustrată cu o decizie pronunţată
într-o afacere privind protejarea dreptului de acces la tribunalul competent să statueze asupra
unei pretenţii, drept consacrat de articolul 6 din CEDO657. Într-o speţă în care judecătorii de
fond acordaseră exequatur unei hotărâri engleze de condamnare a unui francez la plata
cheltuielilor de judecată aferente unui proces început de acesta, dar necontinuat datorită
répercussions trop lointaines, faire jouer les obligations d’un état contractant au titre de la disposition
correspondante ».
653
A se vedea hotărârea Soering, citată supra, § 87 ;
654
Această poziţie se explică şi prin caracterul în mod necesar univoc al noţiunii de ordine publică
internaţională la un moment dat în sânul unui sistem de drept determinat. Utilizarea unei „ordini publice cu două
viteze” (expresie aparţinând dnei. H. Muir-Watt, notă sub Cass., 3 decembrie 1996, RCDIP, 1997, p. 329), una
mai redusă şi alta mai riguroasă - incluzând exigenţele CEDO -, este dificil de conceput şi nu ar putea fi permisă.
655
Cu privire la situaţia în care o normă contrară ordinii publice a forului ar fi adoptată în cadrul unui
tratat (ratificat de for), J.-P. Niboyet afirma : «Les exigences de l’ordre public dans un pays donné sont telles
qu’elles ne supportent pas de régime dualiste, ce qui serait la négation de leur trait essentiel. … (La norme en
cause) a été volontairement acceptée, de sorte que l’on conçoit mal que la France ait désormais deux
conceptions de l’ordre public : l’une pour les rapports des Etats contractants, tandis que la seconde jouerait
uniquement entre la France et les autres Etats » (Traité de droit international privé français, t. III, Sirey,
Paris, 1944, spec. n° 934 bis, p. 267). Argumentul poate fi transpus cu uşurinţă situaţiei în care un stat ratifică o
convenţie care nu restrânge, ci îmbogăţeşte conţinutul propriei ordini publice internaţionale.
656
Într-o speţă privind recunoaşterea în Franţa a unei hotărâri gaboneze căreia i se reproşa încălcarea
dreptului la apărare al uneia dintre părţi, Curtea a răspuns : « Attendu, ensuite, que la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne crée d’obligations qu’ à l’égard des Etats qui
y sont parties, ce qui n’est pas le cas de la République de Gabon ; que, dès lors, le juge de l’exequatur n’était
pas tenu de répondre à des conclusions inopérantes, invoquant la violation à l’étranger de l’article 6 de cette
Convention » (Cass., 10 juillet 1990, «L’affaire du jugement gabonais », RCDIP, 1991, p. 757-759). Doctrina a
criticat puternic această hotărâre - v. P. Mayer, « La CEDH … », art. précité, p. 651 şi urm.;
657
Civ. 16 martie 1999, Pordéa, JDI, 1999, p. 773, notă A. Huet ; G. Droz, «Variations Pordéa »,
RCDIP, 2000, p. 181 şi urm. ; Vezi şi Cass. 3 decembrie 1996, citată supra, notă H. Muir-Watt : fiind solicitată
să se pronunţe din nou asupra recunoaşterii unei hotărâri gaboneze căreia i se reproşa, de această dată,
imparţialitatea judecătorului din instanţa de origine, Curtea de Casaţie casează hotărârea pronunţată în apel,
afirmând cu claritate : «l’impartialité du juge est une exigence de l’ordre public international ». Chiar dacă
această decizie nu face nici o menţiune despre CEDO, este fară discuţie că imparţialitatea face parte, la fel ca şi
dreptul la apărare (în discuţie în speţa din 1990), din exigenţele procesului echitabil pe care statul forului s-a
angajat să le respecte.
219
cuantumului prea ridicat al cauţiunii pretinse (cautio judecatum solvi), Curtea de Casaţie
franceză casează această decizie, deoarece „importanţa cheltuielilor astfel puse în sarcina
dlui. Pordea, a cărui cerere nu a fost nici măcar examinată (de instanţa britanică, compl.
noastră), era de natură să constituie, în mod obiectiv, un obstacol în cale liberului său acces
la justiţie.” Ultimul principiu este impus la nivel internaţional prin mecanismul excepţiei de
ordine publică, intervenind într-un mod extrem de suplu: decizia engleză nu este înlăturată
decât după confruntarea sa cu un principiu consacrat de Convenţia europeană a drepturilor
omului şi recunoscut de ordinea juridică franceză.
De asemenea, Curtea de Casaţie nu ezită să aplice aceleaşi principii în materie de
repudieri. Din 1994, Înalta Instanţă a modificat fundamentul hotărârilor sale de refuz de
recunoaştere, renunţând la utilizarea articolului 16 litera d) din Convenţia franco-marocană
din 1957 (compatibilitatea cu ordinea publică a forului)658, în favoarea invocării drepturilor
procedurale, în special a dreptului la apărare, şi a principiului egalităţii soţilor659.
Dacă aplicarea drepturilor omului prin intermediul excepţiei de ordine publică

este susţinută prin argumente puternice şi numeroase exemple jurisprudenţiale, nu este mai
puţin adevărat că utilizarea acestui mecanism a fost contestată. Pentru a ne asigura că excepţia
de ordine publică îşi păstrează în continuare locul în acest domeniu, trebuie să ne pronunţăm
şi asupra celorlalte tehnici posibile de aplicare a drepturilor omului.
2° Aplicarea directă a drepturilor fundamentale

Pentru a garanta superioritatea materială şi formală a drepturilor omului, precum
şi respectarea exigenţelor dreptului internaţional, în doctrină a fost preconizată o altă
modalitate de intervenţie a acestora în relaţiile private internaţionale: aplicarea directă.
Deoarece aceasta este susceptibilă să se realizeze fie independent de orice raţionament de
658
Poziţie criticabilă, de altfel, datorită faptului că violarea unei obligaţii internaţionale asumată pe cale
convenţională (textul Convenţiei franco-marocane preciza că actele de constatare a desfacerii căsătoriei dintre
marocani, pronunţate în Maroc, produc efect în Franţa în aceleaşi condiţii ca şi hotărârile de divorţ pronunţate în
străinătate) se poate analiza ca un fapt juridic ilicit din punctul de vedere al dreptului internaţional - vezi K.
Parrot, L’interprétation des conventions de droit international privé, thèse Paris I, 2004, n° 488-490, p. 419-
421 ;
659
De ex., Civ., 1 iunie 1994, RCDIP, 1995, p. 103 (a doua hotărâre) ; GAJFDIP, n° 63-64, p. 594 şi
urm. ; a se vedea, de asemenea Civ., 11 martie 1997 (D. 1997, jurisp., p. 400, notă M.L. Niboyet-Hoegy, în care
Înalta Curte afirmă că din art. 16 lit. b) din Convenţia din 1957 rezultă că este necesar «ca decizia străină să fi
respectat dreptul la apărare şi că recunoaşterea sa să nu fie contrară ordinii publice internaţionale, iar în
cuprinsul acestei din urmă exigenţe figurează egalitatea în drepturi şi obligaţii a soţilor cu ocazia desfacerii
căsătoriei, drept recunoscut de art. 5 din Protocolul nr. 7/22.11.1984 al CEDO… ») şi Civ. 1ère, 5 ianuarie 1999
(B.C.I., n° 7, p.4) în care Curtea de Apel ce recunoscuse o repudiere este cenzurată pe motiv că aceasta fusese
220
conflict de legi, fie pentru a corecta desemnarea unei legi străine operată de o regulă de
conflict, vom prezenta succesiv fiecare dintre cele două forme ale sale.
A. Aplicarea directă a dispoziţiilor considerate imperative, independent de

mecanismul ordinar de conflict de legi. Pentru a compensa inconvenientele unei concepţii
tradiţionale restrictive, potrivit căreia „drepturile fundamentale nu pot produce efete juridice
în dreptul internaţional privat decât atunci când şi în măsura în care regulile de conflict
germane, inclusiv articolul 30 EGBGB, oferă această posibilitate”660, doctrina germană a
căutat alternative mai potrivite pentru apărarea drepturilor fundamentale garantate de
Constituţie. Pentru că acestea din urmă nu pot fi plasate, din punctul de vedere al domeniului
lor de aplicare spaţial, în acelaşi plan ca şi dreptul material ordinar german, anumiţi autori au
sugerat astfel că nu poate aparţine legiuitorului ordinar sarcina de a determina, prin elaborarea
unor reguli de drept international privat, cazurile în care drepturile constituţionale se impun în
plan internaţional661. Această problemă ar trebui rezolvată plecând de la Constituţie însăşi, de
la exigenţele, scopurile şi conţinuturile drepturilor în cauză662.
Având drept obiectiv concilierea a două obiective contradictorii – refuzul
confruntării legilor străine cu drepturile protejate de Constituţie şi necesitatea de a asigura
eficacitatea concretă a celor din urmă în orice situaţie -, doctrina italiană a împrumutat, de
asemenea, calea aplicării imediate663. Dacă germanii preferă totuşi elaborarea unor reguli
unilaterale de conflict, speciale pentru Constituţie (IGRR, Internationales Grundrechtsrecht),
italienii se plasează în centrul metodei legilor de aplicaţie imediată sau necesară, deoarece
pronunţată „la cererea soţului şi în absenţa soţiei, ce nu fusese invitată la procedură”; evoluţiile recente ale
jurisprudenţei franceze în materie de repudieri vor fi analizate infra;
660
Extras din decizia din 4 mai 1971 a Curţii constituţionale germane (RCDIP, 1974, p. 65, notă C.
Labrousse) ;
661
W. Wengler, Juristenzeitung, 1965, p. 101-102; de asemenea, Bernstein, Ein Kollisionsrecht für die
Verfassung, NJW, 1965, p. 2273 şi urm., autori citaţi de F. Gamillscheg, art. precitat, p. 99;
662
Aceasta poziţie pare susţinută de Curtea constituţională germană în decizia sa din 4 mai 1971, citată
supra: „domeniul de aplicare a regulilor constituţionale nu poate depinde de modul în care dreptul ordinar
reglează un caz particular ; dimpotrivă, acest domeniu de aplicare trebuie să fie dedus din Constituţie însăşi » ;
astfel, pentru a înlătura legea spaniolă care interzicea căsătoria unui spaniol cu o nemţoaică divorţată, Curtea
oferă două posibilităţi judecătorilor de fond: fie considerarea drepturilor fundamentale ca o barieră care limitează
direct aplicarea legislaţiei desemnate de regula de conflict, fie analizarea excepţiei de ordine publică drept
„punctul de penetrare“ a drepturilor omului în dreptul internaţional privat, cu lărgirea considerabilă a sensului
acesteia, pentru că „orice atingere adusă acestor drepturi prin aplicarea legislaţiei străine declarate competente
ar declanşa intervenţia ordinii publice germane“ (RCDIP, 1974, p. 72);
663
T. Ballarino, Diritto internazionale privato, 1982, p. 147-148: autorul consideră că normele
constituţionale, “legi de ordine publică”, nu permit limitarea domeniului lor de aplicare la cazurile de aplicare a
legii italiene, ci acesta trebuie determinat în raport cu conţinutul normei înseşi, în raport cu “voinţa sa de a fi
aplicată”.
221
aceştia consideră că doar conţinutul drepturilor constituţionale (voinţa lor de a fi aplicate)
justifică intervenţia lor preferenţială.
Indiscutabil, cele două poziţii pot fi susţinute prin argumente serioase (a). Totuşi,
prin rigiditatea sa, tehnica preconizată nu este adecvată pentru satisfacerea intereselor
dreptului internaţional privat (b).
a) Argumente pro. Pentru că tehnica aplicării imediate are drept funcţie
principală apărarea politicilor legislative ale forului, ea ar putea să convină în mod deosebit
protecţiei drepturilor fundamentale, fără ca originea europeană a acestora să fie un obstacol în
acest sens664. Argumentul este totuşi puţin relevant, datorită faptului că acelaşi obiectiv este
urmărit şi de excepţia de ordine publică internaţională, şi trebuie completat cu altele.
Drepturi şi principii având un caracter esenţial, drepturile omului au fost
665
considerate de unii autori ca aparţinând lui jus cogens . Din acest motiv, aplicarea lor
imediată, cel puţin în situaţiile care au o legătură strânsă cu forul, ar fi soluţia ideală: pentru că
regula de conflict nu este de facto aptă să conducă la o soluţie satisfăcătoare (prin ipoteză ea
desemnează o lege străină ce violează aceste drepturi), tehnica legilor de poliţie se impune
prin economie de raţionament şi eficacitate.
De asemenea, pentru că aceste drepturi figurează într-o convenţie internaţională,
se poate considera că aplicarea imediată permite statelor să-şi îndeplinească în cel mai bun
mod posibil obligaţiile lor internaţionale. Absenţa oricărei marje de apreciere lăsată
judecătorului cu privire la intervenţia drepturilor omului ar fi o garanţie pentru respectarea
articolului 1 din Convenţie: „Înaltele părţi contractante recunosc oricărei persoane intrând
sub jurisdicţia lor drepturile şi libertăţile definite în Titlul I din această Convenţie”666.
Ca element suplimentar, avantajele aplicării imediate a drepturilor fundamentale
nu sunt deloc neglijabile. În primul rând, pentru a afirma caracterul fundamental al unor
asemenea soluţii, forul garantează respectarea lor sigură şi necondiţionată în interiorul
sistemului său de drept. Tehnica aplicării imediate evită analizele cazuistice, impuse de
intervenţia regulilor de conflict, şi permite astfel o transcriere fidelă a drepturilor omului în
664
A se vedea acelaşi argument utilizat în materia dreptul concurenţei, în L. Idot, « Le domaine spatial
du droit communautaire des affaires », TCFDIP, 1991-1993, p. 145 şi urm. ;
665
A se vedea, reţinând această calificare, F. Sudre, Rép. Dalloz, Droit International, v° Droits de
l’homme, n° 18 ; D. Carreau, Droit international, Pédone, Etudes internationales, 7ème éd. 2001, n° 999, p. 412
şi urm.; M.L. Niboyet, « La mise en œuvre du droit international privé conventionnel », în Nouveaux juges,
nouveaux pouvoirs, Mélanges R. Perrot, 1995 p. 313 şi urm. ;
666
În doctrină au fost totuşi subliniate dificultăţile de transpunere a teoriei aplicării imediate (a
drepturilor protejate la nivel constituţional) în domeniul convenţiilor internaţionale: dacă un argument favorabil
unei aplicări preferenţiale ar fi importanţa valorilor în cauză, în schimb, faptul că normele internaţionale nu se
222
câmpul relaţiilor internaţionale. În acest fel, luarea de poziţie din partea forului este evidentă
şi simbolică şi evită, în acelaşi timp, critica asigurării unei protecţii excepţionale, insuficiente
a unor valori aflate la fundamentul societăţii. În al doilea rând, soluţia se justifică şi prin
considerente de oportunitate: ea permite un tratament egal al persoanelor aflate în situaţii
similare, oricare ar fi lex causae şi dispoziţiile acesteia, iar această poziţie pare conformă
articolului 1 din CEDO, amintit mai sus.
b) Critici. Totuşi, metoda aplicării directe are anumite limite. Plecând de la o
hotărâre a Curţii de Apel din Paris, care nu a ezitat să pună în practică această tehnică de
raţionament juridic pentru a asigura salvgardarea drepturilor fundamentale ale omului într-o
speţă prezentând elemente de extraneitate, vom prezenta în continuare criticile care i-au fost
aduse.
În celebra decizie Osmar B.667, tribunalul parizian autorizează cererea unui
transsexual argentinian de modificare a actelor sale de naştere şi permite astfel punerea în
conformitate a stării lui civile cu noua aparenţă, pe motiv că CEDO este „de aplicaţie directă
în dreptul francez”, că „materia drepturilor omului este de ordine publică şi că protecţia
acestor drepturi trebuie asigurată atât în privinţa naţionalilor, cât şi în privinţa
resortisanţilor statelor terţe la Convenţie dacă aceştia sunt domiciliaţi pe teritoriul lor”, şi
aceasta „fără luarea în considerare a statutului personal al interesaţilor”.
Această decizie a dat doctrinei franceze ocazia de a-şi preciza poziţia în
dezbatere. O parte dintre autori au criticat în primul rând faptul că aplicarea directă a CEDO
ameninţă principiile generale ale dreptului internaţional privat. Recurgerea sistematică la
normele fundamentale poate crea o serioasă dezordine de ordin metodologic în sânul
sistemelor de conflict de legi. Invocarea unilateralismului în favoarea unei convenţii
internaţionale conduce la un domeniu de aplicare exorbitant pentru aceasta. Refuzând orice
luare în considerare a legii care guvernează statutul personal al părţilor interesate, hotărârea
tribunalului francez refulează metoda tradiţională a conflictului de legi. Orice efort de
asigurare a continuităţii internaţionale a vieţii juridice a subiecţilor de drept este ruinat
deoarece, sfera drepturilor protejate de CEDO fiind deosebit de largă, legile străine nu se vor
mai aplica în Franţa decât pentru „a completa rarele spaţii rămase încă neacaparate de către
judecătorii europeni”668. Această perspectivă ar putea fi acceptată dacă principiile europene
de drepturile omului ar avea un conţinut foarte precis şi detaliat, care le-ar permite să
plasează în toate sistemele de drept la acelaşi nivel ierarhic ca textele constituţionale face această transpunere
mai delicată – a se vedea P. Hammje, « Droits fondamentaux et ordre public », art. precitat, p. 9, n° 8 ;
667
C. Ap. Paris, 14 iunie 1994, decizie citată supra, notă Y. Lequette ;
223
669
suplinească înlăturarea legii în mod normal competente. Or, gradul lor de generalitate nu
permite ca ele să poată guverna a priori şi în mod exhaustiv o anumită situaţie juridică. În
ciuda eforturilor incontestabile ale jurisprudenţei Curţii de la Strasbourg, drepturile ce trebuie
protejate nu sunt univoce, o marja de apreciere reală există în ipoteze destul de numeroase670.
De asemenea, acordând drepturilor fundamentale o competenţă exorbitantă prin
intermediul recunoaşterii unei supremaţii materiale671 asupra raţionamentului conflictualist şi,
probabil, şi asupra altor convenţii internaţionale, această hotărâre păcătuieşte prin crearea
unor variaţii în ceea ce priveşte situaţia juridică a indivizilor, în funcţie de frontierele statale
în interiorul cărora se găsesc. Sexul „incert” poate fi urmat de o căsătorie incertă, de o relaţie
de filiaţie incertă ..., iar această soluţie se justifică, în numele deschiderii spre exterior, prin
apelul la valori ne-naţionale, dar comune, încurajate numai pentru a reduce distanţa dintre
originea naţională (internă) a normelor în cauză şi obiectul internaţional al dreptului
Nu în ultimul rând, această modalitate de intervenţie a drepturilor fundamentale
consacrate pe cale convenţională depăşeşte ceea ce este strict necesar pentru apărarea lor.
Obiecţia majoră ce poate fi adresată tezei aplicării imediate a drepturilor fundamentale este
668
Y. Lequette, « Le droit international privé… », art. precitat, n° 196, p. 114 ;
669
Subliniat de ex. de P. Mayer, « La CEDH…», art. precitat, p. 663 ;
670
A se vedea, de ex., deciziile (de drept intern, dar cu o semnificaţie mai largă) ale Curţilor de Apel din
Paris (15 iunie 1990, RCDIP, 1991, p. 711, notă C. Labrousse-Riou) şi din Pau (19 februarie 1991, D. S. 1999,
Somm. Com., p. 59, notă F. Dekeuwer – Desfossez), şi respectiv a Curţii de Casaţie franceze, Ass. Plen., 31 mai
1991 (RCDIP, 1991, p. 711, notă C. Labrousse-Riou). Dacă instanţele inferioare validează contracte de
maternitate de substituţie făcând referire la art. 12 din Declaraţia universală a drepturilor omului şi la art. 8 §1
din CEDO care impun ca « regulile legale să nu facă obstacol integrării copilului în sânul familiei », Curtea de
casaţie respinge această poziţie plasându-se pe un teren diferit. Dacă ea nu evocă direct art. 2 din Declaraţia
universală a drepturilor omului, utilizarea acesteia poate fi prezumată, deoarece, potrivit Curţii, convenţia prin
care o mamă se angajează să conceapă un copil şi să poarte o sarcină pentru a abandona copilul la naştere
« contravine atât principiului indisponibilităţii corpului uman, cât şi aceluia al indisponibilităţii stării
persoanei ». Aceste poziţii contradictorii ilustrează ambiguitatea sintagmei drepturile omului şi incertitudinile la
care ea poate conduce. Sursele de referinţă fiind foarte numeroase, sensul drepturilor fundamentale ce trebuie
protejate nu este foarte clar şi acestea riscă să se contrazică. Aceeaşi imprevizibilitate a conceptelor poate fi
ilustrată prin jurisprudenţa CEDO în materie de transsexualism. După ce a admis că refuzul de a permite
schimbarea statutului personal al transsexualului nu era contrar articolului 8 alineatul 1 din CEDO (CEDO, 17
octombrie 1986, Rees c/ Marea Britanie), Curtea estimează că tratamentul rezervat în Franţa transsexualilor este
contrar respectului datorat vieţii private : CEDO, 15 martie 1992, Botella c/ France, JCP, 1992, II, 21955, notă
Garré ; Dalloz 1993, p. 101, notă Marguénaud ; a se vedea şi § 90 al hotărârii CEDO, 11 iulie 2002, Goodwin c/
Marea Britanie;
671
Se pare că judecătorii de la Curtea de Apel din Paris au confundat aplicabilitatea direct ă a Convenţiei
şi aplicarea imediată a dispoziţiilor sale în dreptul internaţional privat; or, dacă este exact că particularii pot
invoca direct CEDO în faţa judecătorilor francezi, acest lucru nu trebuie să aibă importanţă în ceea ce priveşte
raţionamentul ce trebuie aplicat în dreptul internaţional privat pentru a garanta respectul valorilor promovate de
această convenţie. Aplicabilitatea directă poate fi realizată pe două căi, aceea a legilor de poliţie, dar şi aceea a
excepţiei de ordine publică internaţională, iar problema este aici tocmai aceea de a şti care dintre cele două
perspective este mai potrivită – P. Hammje, « Droits fondamentaux et ordre public », art. precitat, p. 11 ;
224
inadecvarea metodei pentru scopul urmărit672. Protecţia ordinii juridice a forului constă în a
evita ca judecătorul, prin aplicarea unei legi străine sau prin recunoaşterea unei hotărâri
străine, să pronunţe o decizie care aduce atingere unui drept fundamental potrivit concepţiilor
forului, şi nu în a impune întotdeauna un rezultat determinat, ceea ce este cazul dacă facem o
aplicare imediată a drepturilor fundamentale. Această teorie ar putea fi susţinută atunci când
statul în cauză ar avea o poziţie izolată cu privire la problema discutată, realismul impunând
atunci aplicarea imediată. Totuşi, principiile fundamentale de protecţie a drepturilor omului
garantate de Franţa/România sunt cunoscute de numeroase alte sisteme de drept673, realizând
această comunitate de drept în care regula de conflict îşi îndeplineşte perfect atribuţiile.
Viziunea naţionalistă trebuie să cedeze în faţa apropierii sistemelor de drept674.
Dacă aplicarea drepturilor omului în funcţia lor de localizare se dovedeşte
contestabilă, argumente serioase pot fi formulate în favoarea aplicării directe a drepturilor
omului după punerea în practică a raţionamentului conflictualist.
B. Aplicarea directă a CEDO după intervenţia raţionamentului

conflictualist. O obiecţie esenţială ridicată în doctrina franceză împotriva utilizării excepţiei
de ordine publică internaţională în acest domeniu este faptul de a condiţiona aplicarea unui
text internaţional (CEDO) de condiţiile de declanşare a unui mecanism de drept internaţional
privat, în ciuda locului superior ocupat de acest text în ierarhia normelor de drept675. Potrivit
lui Lena Gannagé, sub rezerva caracterizării unei veritabile antinomii între norma străină şi
dreptul fundamental, aplicarea directă a drepturilor omului ar asigura, de fapt, un respect mai
adecvat al ierarhiei normelor şi al condiţiilor de aplicare ale convenţiei internaţionale care le
consacră. Ea ar permite respectarea exigenţelor dreptului internaţional şi ar beneficia de o
672
P. Hammje, «Droits fondamentaux et ordre public», art. precitat, p. 11 ; faptul de a impune aplicarea
Convenţiei « fără luarea în considerare a statutului personal al persoanelor interesate » nu este justificat, în
special, din perspectiva exigenţelor dreptului internaţional privat ; acestea din urmă vizează înainte de toate
asigurarea unui tratament continuu al individului şi presupun, în consecinţă, o examinare a dreptului străin cu
scopul de a evita impunerea ineluctabilă a concepţiilor fundamentale ale forului unor sisteme de drept care au
făcut alegeri diferite, dar în egală măsură acceptabile.
673
CEDO este ratificată în prezent de 46 de state, Carta Drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene
(18 decembrie 2000) este aplicabilă în 27 de state;
674
P. Hammje, La contribution des principes généraux…, op. cit., n° 830, p. 479 ;
675
V. Lena Gannagé, La hiérarchie des normes et les méthodes du droit international privé : étude
de droit international privé de la famille, Paris, LGDJ, 2001, spec. n° 324-325, p. 229-230 ; În prelungirea
acestei idei, a fost criticată inaptitudinea mecanismului ordinii publice de a reflecta toate cazurile posibile de
intervenţie a drepturilor fundamentale ale omului împotriva legilor străine. Plasând dezbaterea pe terenul
drepturilor procedurale, se poate susţine cu uşurinţă că utilizarea ordinii publice procedurale este incapabilă să
asigure, de exemplu, controlul unei norme străine de competenţă jurisdicţională care, la fel ca articolele 14 şi 15
din Codul civil francez, ar viola articolul 6 din CEDO - a se vedea L. Sinopoli, Le droit au procès équitable
dans les rapports privés internationaux, thèse, Paris I, 2000, n° 334 - 335, p. 342 - 344 ;
225
legitimitate superioară pentru a contracara aplicarea altor convenţii internaţionale care, prin
conţinutul lor, aduc atingere drepturilor omului676. Această aplicare directă se distinge, totuşi,
de metoda legilor de poliţie; Lena Gannagé preconizează aplicarea directă a principiilor
garantând drepturile omului după ce regula de conflict şi-a produs efectele677.
Nu vom nega, argumentul încălcării ierarhiei normelor este serios. Totuşi, soluţia
propusă nu ne convinge.
Pe de o parte, pentru a contesta înlocuirea directă a legii străine cu articolele
Convenţiei, putem aminti din nou generalitatea şi ambiguitatea acestui text678. De asemenea,
şi mai important, nu trebuie să uităm că ratificând Convenţia europeană, statul în cauză nu se
angajează să-şi limiteze competenţa legislativă în domeniu, ci din contră, în numeroase cazuri
el este obligat să intervină prin măsuri pozitive în scopul de a garanta aceste drepturi679.
Datorită faptului că CEDO nu formează un sistem de drept complet, ea nu poate fi utilizată ca
atare pentru a soluţiona litigiile între particulari680; această convenţie are doar rolul unui
gardian care, fără a prescrie aplicarea unei dispoziţii precise, obligă să verificăm că normele
litigioase nu aduc atingeri prea grave principiilor de drepturile omului681. Doar rezultatul
exprimat de textele CEDO trebuie conservat, sub rezerva diferitelor modalităţi susceptibile să
fie întâlnite în diversitatea legislaţiilor naţionale care au încorporat această Convenţie682.
Înlocuirea directă a normei străine cu textul convenţional nu este dictată de exigenţele CEDO.
676
Autoarea dă exemplu celebra afacere Baaziz [litigiu între cele două soţii (dintre care una cetăţean
francez) ale unui algerian poligam decedat, având ca obiect partajul pensiei de urmaş, litigiu pe care Curtea de
Casaţie îl tranşează făcând apel la ordinea publică ; doctrina a criticat folosirea neobişnuită a excepţiei contra
unei norme materiale franceze elaborate pe cale convenţională (art. 29 din Convenţia franco-algeriană din 1965 –
partaj egal al pensiei între soţii) şi având un loc de prim plan în ierarhia normelor franceze de drept - Cass. civ., 6
iulie 1988, RCDIP, 1989, p. 71, notă Y. Lequette], pentru a susţine că dacă în practică utilizarea ordinii publice a
forului împotriva unei norme materiale fixate printr-un tratat internaţional se dovedeşte a fi imposibilă sau foarte
criticabilă, situaţia ar putea fi tranşată printr-o aplicare directă a drepturilor omului, chiar dacă această aplicare
este rezultatul rezolvării conflictului eventual de convenţii în beneficiul CEDO –L. Gannagé, La hiérarchie des
normes…, op. cit., p. 235, n° 328;
677
Léna Gannagé, La hiérarchie des normes…, op. cit., p. 235, n° 328 ;
678
A se vedea supra nota 49 şi deciziile deja citate;
679
«…La Convention, comme en témoigne l’article 60, ne vise pas, en ses r ègles de fond, à se
substituer aux règles de droit interne, mais simplement à pallier les lacunes et les insuffisances. De surcroît, la
Cour de Strasbourg n’a pas développé une doctrine de la primauté de la norme conventionnelle comme l’a fait
la Cour de Luxembourg pour la norme communautaire, conduisant à évincer la norme nationale ou à en
empêcher la constitution.» - F. Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen », în Quelle Europe pour les
droits de l’homme ?, Bruylant, 1996, p. 59, nota 152 ; a se vedea şi § 25 din decizia CEDO, 9 octombrie 1979,
Airey c/ Marea Britanie ;
680
V.K. Vasak (Les dimensions internationales des droits de l’homme, Unesco, 1978, p. 708-709)
numeşte dreptul internaţional al drepturilor omului « drept derivat », « drept minimal », în opoziţie cu dreptul
privat al statelor, drept precis şi complet, în care lacunele sunt absente datorită interzicerii denegării de dreptate ;
681
Spiritul unui asemenea mecanism face trimitere la conceptul de directivă europeană (art. 189 din
Tratatul de la Roma) ;
682
L. Sinopoli, op. cit., p. 338, n° 327 ; a se vedea şi formularea hotărârii CEDO, 12 februarie 1985,
Collozza: « Les Etats jouissent d’une grande liberté dans le choix des moyens propres à permettre à leur système
226
Pe de altă parte, dacă luăm în considerare mecanismul propus, nu vedem cum ar
putea fi denumit în dreptul internaţional privat altfel decât excepţia de ordine publică
internaţională. Valorile fundamentale pe care Convenţia şi-a propus să le apere sunt integrate
în sânul sistemului de drept naţional. Intervenind după desemnarea dreptului străin de către
regula de conflict, pentru a corecta efectele aplicării acestuia, drepturile omului joacă acelaşi
rol şi în acelaşi mod ca oricare altă valoare fundamentală a forului683.
Jurisprudenţa ignoră distincţia dintre utilizarea ordinii publice internaţionale şi
aplicarea directă. Dacă ne plasăm pe terenul repudierilor (acolo unde drepturile omului sunt
utilizate cel mai frecvent), am văzut deja că instanţa supremă franceză evocă împreună
ordinea publică şi principiul egalităţii soţilor, pentru a se opune recunoaşterii acestora în
Franţa. Trei hotărâri din 17 februarie 2004684 aduc mai multe clarificări. Printr-una dintre
acestea, referitoare la o repudiere marocană, singurul fundament invocat pentru a refuza
recunoaşterea unei decizii străine este încălcarea condiţiilor Convenţiei din 1957685 şi nu
găsim nicio referire la articolul 5 din Protocolul nr. 7 la CEDO. Celelalte două hotărâri,
referitoare la repudieri algeriene, aduc mai multe informaţii cu privire la modalitatea de
intervenţie a drepturilor omului. Potrivit Curţii, repudierea unilaterală a femeii de către bărbat
„este contrară principiului egalităţii soţilor cu ocazia desfacerii căsătoriei, recunoscut de
articolul 5 din protocolul n° 7 / 22 noiembrie 1984, adiţional Convenţiei europene a
drepturilor omului, pe care Franţa s-a angajat să îl garanteze oricărei persoane aflată sub
jurisdicţia sa, şi deci excepţiei de ordine publică internaţională rezervată de articolul 1 din
Convenţia franco-algeriană din 27 august 1964, din moment ce, la fel ca în speţă, cei doi soţi
erau domiciliaţi pe teritoriul francez”686.
Două elemente din acest motiv de casare sunt utile pentru demonstraţia noastră.
Pe de o parte, evocarea legăturilor dintre speţa în litigiu şi sistemul juridic francez (creată prin
judiciaire de répondre aux exigences de l’article 6. La tache de la Cour ne consiste pas à leur indiquer, mais à
rechercher si le résultat voulu par la Convention se trouve atteint » (§ 30) ;
683
Dna. Gannagé trasează ea însăşi o paralelă între aplicarea directă a drepturilor omului şi intervenţia
acestora prin intermediul excepţiei de ordine publică internaţională : caracterizarea violării dreptului
fundamental de către norma străină, apreciere in concreto a conformităţii regulilor de drept cu CEDO – La
hiérarchie des normes…, op. cit., n° 332, p. 240-241;
684
V. Cass., 17 februarie 2004, D. 2004, jurisp., p. 815, notă P. Courbe ; RCDIP, 2004, p. 423, notă P.
Hammje – de fapt, în aceeaşi zi au fost pronunţate 5 hotărâri în materie de repudieri, dar numai trei dintre acestea
sunt utile pentru demonstraţia noastră.
685
Principalul motiv de casaţie este redactat în felul următor: « Attendu qu’il résulte de la combinaison
de ces textes [art. 13 al. 1 er, art. 16, art. 19 et art. 21] que les décisions marocaines ne produisent effet en
France que si la partie défenderesse a été légalement citée ou représentée et si elles sont passées en force de
chose jugée et susceptibles d’exécution. »
686
Cass., 17 februarie 2004, (n° 256), decizie citată supra; folosind termeni identici, a se vedea Civ., 25
octombrie 2005 (n° 582), Bulletin d'information de la Cour de Cassation n° 637 du 01/04/2006 (disponibilă pe
www.courdecassation.fr);
227
domiciliul soţilor în Franţa) plasează discuţia pe terenul punerii în practică a mecanismului
ordinii publice internaţionale, mai precis al ordinii publice de proximitate: apare astfel voinţa
clară de limitare a domeniului de aplicare a drepturilor fundamentale de origine
convenţională, intervenţia lor nu este automată, ci depinde de întrunirea condiţiilor de
invocare a acestei excepţii. Pe de altă parte, utilizarea sintagmei „şi deci” scoate în evidenţă
relaţia care există între principiul european şi excepţia de ordine publică (includere),
infirmând astfel teoria confruntării directe dintre normele străine şi drepturile omului.
Aceeaşi poziţie poate fi observată într-o speţă mai recentă. Într-o hotărâre din 3
ianuarie 2006687 (de asemenea în materie de repudieri), unul din motivele de casare are o
formulare foarte apropiată de aceea folosită în hotărârile din 2004: regăsim atât asocierea
dintre articolul 5 din Protocolul nr. 7 şi excepţia de ordine publică internaţională688, precum şi
caracterizarea proximităţii689. Stabilizarea poziţiei Curţii de Casaţie în materie de repudieri
este astfel însoţită de clarificarea modalităţilor de intervenţie a drepturilor omului împotriva
normelor străine contrare.
Această afirmare jurisprudenţială a includerii drepturilor omului în conţinutul
excepţiei de ordine publică internaţională nu răspunde, este adevărat, criticii încălcării
ierarhiei normelor. Putem totuşi spera că datorită trăsăturilor mecanismului tradiţional al
dreptului internaţional privat (actualitate, apreciere in concreto) cazuri reale de asemenea
încălcări vor fi foarte rare690. Prezenţa lor va fi tributul plătit pentru existenţa unor interese
ireconciliabile în acest domeniu (suprapunere între un obiectiv de justiţie internaţională şi un
altul de justiţie materială), creând un impas ce nu poate fi soluţionat decât printr-o rupere a
echilibrului în favoarea unuia dintre acestea. Acceptând acest inconvenient, preferăm să
evităm devierea prin tehnica aplicării directe.
687
Cass., 3 ianuarie 2006, RCDIP, n° 3/2006, p. 627, notă M.P. Najm ;
688
Trebuie totuşi să amintim faptul că nici în această decizie, nici într-una (n° 258) din cele pronunţate
pe 17 februarie 2004, conjuncţia « deci » nu este utilizată pentru a caracteriza relaţia dintre articolul 5 din
Protocolul nr. 7 şi excepţia de ordine publică internaţională; dar această absenţă nu este importantă pentru fondul
problemei, ea ar fi justificată prin considerente stilistice – a se vedea M.P. Najm, notă sub Cass., 3 ianuarie 2006,
dec. citată supra, p. 634, n° 2 ; P. Courbe, « Le rejet des répudiations musulmanes », D. 2004, Chron., p. 816, n°
7;
689
« Est contraire à l’article 5 du protocole du 22 novembre 1984, n° 7, additionnel à la Convention
européenne des droits de l’homme et, dès lors que les parties ont leur domicile en France, à l’ordre public
international, la décision d’une juridiction étrang ère constatant la répudiation unilatérale du mari sans donner
effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et en privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre
que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial ».
690
Am putea imagina şi situaţii contrare, în care drepturile omului sunt puse în valoare prin intermediul
excepţiei de ordine publică, în speţe care nu intră în domeniul de aplicare propriu-zis al CEDO. Incluse în
categoria principiilor generale de drept apărate de statul forului, drepturile omului ar putea fi « invocate ca
principii generale deosebit de imperative, ca expresie a unei ordini publice veritabil interna ţionale » - Ch.
Jarrosson, « L’arbitrage et la Convention européenne des droits de l’homme », Rev. Arb., 1989, p. 573, spec. p.
600 ;
228
În ciuda argumentelor care ar putea fi invocate pentru a susţine aplicarea altor
metode, tradiţionala excepţie de ordine publică internaţională îşi păstrează locul pentru a
asigura apărarea drepturilor fundamentale în relaţiile private internaţionale. Totuşi, această
constatare nu înseamnă că lucrurile sunt definitiv stabilite. Plusul de precizie adus de Curtea
europeană în definirea conţinutului drepturilor fundamentale este semnul creării unei ordini
juridice europene, în care acestea s-ar putea arăta din ce în ce mai intolerante; subliniind
funcţia constructivă a acestui mecanism în raporturile intra-europene, doctrina actuală insistă
asupra unei reînnoiri a problematicii.
§ 2. Evoluţia problematicii prin luarea în considerare a

conţinutului valorilor protejate
Luarea în considerare a conţinutului valorilor protejate este semnul unei evoluţii

a perspectivei tradiţionale a excepţiei de ordine publică internaţională. Jurisprudenţa Curţii de
la Strasbourg se îmbogăţeşte, ceea ce aduce în acelaşi timp multiplicarea drepturilor
fundamentale şi un plus de precizie pentru definirea fiecăruia. Respectul crescut arătat
standardelor convenţionale este însoţit de o ridicare a pragului de toleranţă a ordinii juridice
franceze în faţa normelor străine; domeniul de intervenţie a excepţiei de ordine publică se
lărgeşte (1°). Pentru a ţine cont de aceste evoluţii şi a le concilia cu metodele dreptului
internaţional privat, doctrina pune din ce în ce mai mult accentul pe specificitatea drepturilor
ce trebuie protejate şi insistă asupra necesităţii de a adapta mecanismul conţinutului în cauză
(2°).
1° Ordinea publică şi perfecţionarea jurisprudenţei Curţii europene a
drepturilor omului
În jurisprudenţă, există dovezi ale unei transformări profunde şi remarcabile, prin
care perspectiva naţionalistă al cărei vector tradiţional este ordinea publică dispare şi un punct
de vedere european câştigă din ce în ce mai mult loc. Mai mult decât o simplă schimbare de
conţinut, această substituire antrenează o modificare a rolului însuşi al ordinii publice în
contextul conflictului de legi. Cel mai naţionalist dintre toate conceptele juridice devine,
dintr-un anumit punct de vedere, cheia de boltă a edificiului european. Evoluţia cea mai
semnificativă este înregistrată cu privire la articolul 6 din CEDO, referitor la dreptul la un
229
proces echitabil. Deciziile Curţii de la Strasbourg creează un corp articulat de principii legate
de echitatea procedurală, de origine specific europeană, pe care tribunalele statelor
contractante trebuie să le aibă în vedere atunci când examinează conformitatea deciziilor
originare din alte state, semnatare sau nu ale Convenţiei europene a drepturilor omului.
Ordinea publică internaţională destinată să asigure salvgardarea lor devine în acest caz
instrumentul realizării integrării judiciare.
A. Ordinea publică şi multiplicarea principiilor de drepturile omului.

Drepturile omului au o importanţă crescândă în sânul ordinii juridice franceze/române. Acest
lucru se datorează atracţiei suscitate de CEDO şi, în acelaşi timp, generalităţii formulării lor,
care lasă judecătorilor o largă marjă de manevră în misiunea lor de interpretare. Sub presiunea
jurisprudenţei de la Strasbourg, apar unele schimbări decisive în ceea ce priveşte domeniul
conţinutului şi funcţiei excepţiei de ordine publică internaţională.
Marile principii fundamentale au fost interpretate în mod îndrăzneţ. Dreptul la un
proces echitabil a devenit dreptul la executarea hotărârii judecătoreşti691 sau dreptul de a nu
depune mărturie contra propriei persoane692. Dreptul la respectarea vieţii private a devenit
dreptul unui individ de a lega şi cultiva la serviciu relaţii cu colegii693, dreptul la protecţia
numelui de familie694, dreptul imigranţilor din a doua generaţie de a nu fi expulzaţi695, dreptul
unui transsexual de a nu fi constrâns prea frecvent de a releva sexul său veritabil şi care nu
corespunde aparenţei sale696, dreptul deţinuţilor la protecţia corespondenţei697. Convenţia se
aplică unor situaţii care nu au fost la origine luate în considerare de către redactorii ei, semn al
unei extinderi semnificative a conţinutului său. Uneori suntem cu adevărat departe de textul
iniţial.
Dacă se consideră că toate aceste drepturi sunt fundamentale pentru ordinea
juridică a forului şi trebuie protejate prin intermediul excepţiei de ordine publică, rezultă o
extindere a domeniului de intervenţie a acesteia. Într-o materie atât de important, orice normă
691
CEDH, Hornsby c/ Grecia, 19 martie 1997, JCP 1997.II.22949, notă O. Dugrip et F. Sudre :
« l’exécution d’un jugement ou arrêt, de quelque juridiction que ce soit, doit être considérée comme faisant
partie intégrante du procès au sens de l’art. 6 » (§ 40 al deciziei) ;
692
CEDH, 25 februarie 1993, Funke c/ France (§ 44) ;
693
CEDH, 16 decembrie 1992, Niemietz c/ Germania, JDI, 1993, p. 755, notă E. Decaux şi P.
Tavernier ; CEDH, 16 aprilie 2002, D. 2003, somm. 527, notă C. Bârsan ;
694
CEDH, 22 februarie 1994, Burghartz c/ Elveţia, JDI, 1995, p. 744, notă E. Decaux şi P. Tavernier ;
RTDH, 1995, p. 57, notă H. Hausheer ;
695
CEDH, 26 martie 1992, D. 1993, somm., p. 388, notă J.-F. Renucci ;
696
CEDH, 25 martie 1992, D. 1993, p. 101, notă J.-P. Marguénaud ;
697
CEDH, 21 februarie 1975, Golder c/ Marea Britanie, AFDI, 1975, p. 330, notă R. Pelloux ; CEDH,
26 februarie 1993, Messina c/ Italia;
230
străină contrară drepturilor omului ar trebui să fie înlăturată aproape automat; ne apropiem
astfel de rigiditatea legilor de poliţie, pentru a accentua separaţia faţă de anumite sisteme de
drept care au optat pentru soluţii doar diferite, şi nu cu adevărat şocante.
Soluţia nu este totuşi satisfăcătoare: rezolvarea brutală adusă conflictului de
civilizaţii este însoţită de o devalorizare a excepţiei de ordine publică înseşi698. Pentru a
controla aceste inconveniente, o distincţie se impune. Dacă drepturi precum acela de a se
apăra în justitie, egalitatea bărbaţilor şi a femeilor sau dreptul la libertate fac parte
incontestabil dintre principiile recunoscute în concepţia franceză ca având o valoare
internaţională absolută699, altele sunt mult mai puţin importante. Egalitatea între filiaţia
legitimă, cea naturală şi cea adulterină, dreptul unui transsexual la modificarea stării sale
civile, dreptul homosexualilor de a se căsători (sau de a adopta), „dreptul la copil” suscită încă
dezbateri importante peste tot, chiar în sânul statelor europene. Odată recunoscute de către
Curtea europeană, judecătorii naţionali vor fi solicitaţi să le aplice în situaţii având elemente
de extraneitate. Dacă excepţia de ordine publică va fi utilizată pentru a apăra asemenea valori,
trebuie să acceptăm că ceea ce justifică acest demers nu mai este caracterul fundamental sau
universalitatea drepturilor în cauză, ci, dimpotrivă, nevoia de a întări, în raport cu alte sisteme
de drept străine, poziţia pe care dreptul forului o promovează700. Pentru a tempera temerile de
devalorizare evocate supra, apare astfel cu atât mai justificată impunerea, în jurisprudenţă701
sau în legislaţie702, a unei noi condiţii pentru declanşarea excepţiei de ordine publică
internaţională: caracterizarea proximităţii703. Deşi anumite dificultăţi sunt inevitabile, în
698
Y. Lequette, « Le droit international privé… », art. précité, n° 200, p. 117 ;
699
Vezi H. Gaudemet-Tallon, Le pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses (le
funambule et l’arc-en-ciel), Cours général, RCADI, 2005, vol. 312 ;
700
În această ipoteză « c’est la précarité – réelle ou supposée – de la politique législative du for, plutôt
qu’une indignation suscitée par le contenu de la loi étrangère qui explique l’opposition à l’application de celle-
ci » - v. B. Audit, Droit international privé, Paris, Economica, 2006, n° 313, p. 261;
701
În afară de cauzele citate supra în materie de repudieri, a se vedea în jurisprudenţa franceză : Civ. 1
aprilie 1981, JDI, 1981, p. 812, notă D. Alexandre (ordinea publică internaţională impune recunoaşterea
facultăţii femeii franceze şi având reşedinţa în Franţa de a solicita şi obţine divorţul) ; Civ., 10 februarie 1993,
RCDIP, 1993, p. 662, notă J. Foyer (legea tunisiană care nu recunoaşte filiaţia naturală este contrară ordinii
publice internaţionale franceze, din moment ce ea are ca efect privarea unui copil francez sau care rezidă în mod
obişnuit în Franţa de dreptul de a solicita stabilirea filiaţiei sale).
702
A se vedea, de exemplu, articolul 107 alin. 2 lit. c) din Codul civil spaniol (modificat printr-o lege
din septembrie 2003), care dispune că legea spaniolă va guverna divorţul dacă unul dintre soţi este spaniol sau îşi
are reşedinţa obişnuită în Spania în trei cazuri, în special „dacă legile indicate în primul paragraf al acestui
alineat nu recunosc separaţia de corp sau divorţul sau o fac în mod discriminatoriu sau contrar ordinii publice ”
(RCDIP, 2003, p. 783, obs. A. Quinones). De asemenea, articolul 57 § 2 din Codul belgian de DIP din 2004
include printre condiţiile în care o repudiere pronunţată în străinătate poate fi, excepţional, recunoscută în Belgia
necesitatea absenţei proximităţii dintre acea cauză şi orice stat care nu cunoaşte instituţia repudierii;
703
Cum a fost subliniat în doctrină, apariţia ordinii publice de proximitate reprezintă, de altfel,
transformarea esenţială înregistrată de mecanismul tradiţional al excepţiei sub influenţa drepturilor fundamentale
– V. Guy Canivet, « La convergence des systèmes juridiques du point de vue du droit privé français », allocution
231
special cele referitoare la legăturile care permit aprecierea acestei proximităţi704, credem că
aceasta este singura poziţie care asigură o conciliere între interesele implicate. Mecanismul şi
funcţia excepţiei nu sunt trădate (proximitatea fiind o altă faţetă a aprecierii in concreto a
ordinii publice); apărarea maximală a valorilor reprezentate de drepturile fundamentale se
combină mai armonios cu coordonarea sistemelor de drept, obiectiv specific al dreptului
Evoluţii cel puţin la fel de importante trebuie subliniate cu ocazia analizei
funcţiei tradiţionale a excepţiei de ordine publică. Dacă rolul său originar este în primul rând
defensiv, acesta este lăsat deoparte cel puţin în ceea ce priveşte spaţiul european; excepţia de
ordine publică devine instrumentul de construire a unui nou corp de principii comune. Chiar
dacă legislaţia unui stat membru este judecată de către Curte contrară Convenţiei europene a
drepturilor omului, asupra acestui stat nu apasă obligaţia de a modifica norma litigioasă705. În
schimb, dincolo de faptul că păstrarea acestei legislaţii ar putea da naştere unor noi recursuri
contra statului în cauză în faţa Curţii, toate deciziile CEDO vor putea fi luate în considerare de
către judecătorii din celelalte state contractante cu ocazia unei eventuale aplicări a dispoziţiei
litigiose (aplicare determinată de intervenţia raţionamentului conflictualist) sau a unei cereri
de recunoaştere a unei hotărâri străine care a făcut aplicarea dispoziţiei litigioase. O nouă
confruntare a acestor norme cu principiile fundamentale de protejare a drepturilor omului ar
conduce automat la înlăturarea primelor prin intermediul excepţiei de ordine publică
internaţională: toleranţa raţionamentului conflictualist este absentă sau, cel puţin, pe cale de
dispariţie706. Drept consecinţă, interese legate de imaginea pe plan intern şi internaţional,
precum şi de evitare a unor noi condamnări, determină totuşi statele contractante ale CEDO
să-şi adapteze legislaţiile în conformitate cu textul de referinţă. Protecţia asigurată drepturilor
indivizilor în spaţiul european se armonizează astfel spre limita ei superioară. Ceea ce înainte
au XVIème Congrès de l'Académie internationale de droit comparé, Brisbane 14-20 juillet 2002, disponibilă pe
http://www.courdecassation.fr/formation_br_4/2002_2036/juridiques_du_8351.html ;
704
O primă problemă priveşte oportunitatea de a lăsa judecătorului sarcina de a determina aceste
legături (poziţie care corespunde principiului însuşi al excepţiei de ordine publică - apreciere in concreto, dar
căreia îi poate fi reproşată o prea mare insecuritate juridică) sau de a interveni pe cale legislativă făcând apel la
clauze speciale de ordine publică (pentru a asigura o anumită unitate, în detrimentul unei poziţii mai suple,
evolutive) ; o altă problemă priveşte identificarea însăşi a acestor legături : ar trebui să reţinem naţionalitatea,
domiciliul, reşedinţa obişnuită, locul naşterii… ; aceste elemente trebuie să fie luate în considerare în mod
alternativ sau cumulativ ? Pentru o ilustrare a diversităţii soluţiilor care se regăsesc în practică, a se vedea H.
Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 494-502, p. 430-434 ;
705
Hotărârile sunt declaratorii, având o autoritate relativă de lucru judecat şi privind doar cauza
soluţionată – G. Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l’homme, 1989, p. 193 ; pentru
mai multe detalii, a se vedea M. de Salvia, «La cour européenne des droits de l’homme est-elle par la nature de
ses arrêts un véritable tribunal de pleine juridiction ?», RTDH, n° 67/2006, p. 483 ;
706
Pentru o critică, a se vedea Y. Lequette, « Le droit international privé et les droits fondamentaux…
», art. citat supra, p. 103 şi urm.;
232
era un factor de diviziune şi de particularităţi locale devine „numitorul comun” destinat să
asigure protecţia valorilor unei noi ordini juridice europene.
B. Perfecţionarea standardelor ce trebuie respectate. Schimbările cele mai
importante apar în ceea ce priveşte dreptul fundamental la justiţie procedurală. Sub influenţa
Curţii de la Strasbourg, acest drept primeşte o importanţă din ce în ce mai mare în diversele
sisteme de drept naţionale. Ordinea publică internaţională, destinată să asigure salvgardarea
acestuia, poate să devină în acest caz instrumentul construirii unui nou corp de principii
comune, care definesc progresiv procesul judiciar în termeni de garanţii fundamentale.
Deoarece instituţiile de drept diferite desemnate prin aplicarea normelor străine
nu ar trebui să fie înlăturate automat nici măcar în acest context al protejării drepturilor
omului, în jurisprudenţă putem întâlni modulări în funcţie de importanţa drepturilor garantate
şi de atingerile care le sunt aduse. Mai recent este promovată o poziţie rigidă, ceea ce
demonstrează voinţa de a impune standardele europene dincolo de spaţiul european integrat.
Evoluţia concepţiei clasice. Având în vedere jurisprudenţa Curţii de la
Strasbourg într-un anumit moment din evoluţia ei, am fi putut crede că beneficiază de un
tratament „favorizant” (prin intermediul excepţiei de ordine publică internaţională) doar
principiile considerate esenţiale. În orice caz, aceasta este poziţia care rezulta din decizia
Drozd şi Janousek a Curţii europene a drepturilor omului: „Deoarece Convenţia nu obligă
părţile contractante să impună regulile ei şi statelor sau teritoriilor terţe, nu îi incumbă
Franţei să verifice dacă procedura care a condus la această condamnare îndeplinea fiecare
dintre condiţiile prevăzute de articolul 6. A pretinde un asemenea control în privinţa modului
în care o instanţă a unui stat necontractant aplică principiile care se degajează din acest text
ar contracara, de asemenea, tendinţa actuală de întărire ajutorului internaţional în domeniul
judiciar, tendinţă în mod normal favorabilă părţilor interesate. Statele contractante trebuie
totuşi să se abţină de la a-şi aduce concursul dacă este evident că o asemenea condamnare
rezultă dintr-o denegare flagrantă de justiţie” 707. Aceeaşi perspectivă este urmată şi în alte
decizii ulterioare708. Curtea dă dovadă de prudenţă, ea decide să limiteze confruntarea
normelor străine cu principiile fundamentale doar în anumite cazuri excepţionale.
707
§ 10 al hotărârii CEDO din 26 iunie 1992, Drozd et Janousek c/ Franţa şi Spania, RTDH, 1993, p.
87, obs. G. Cohen-Jonathan şi J.-F. Flauss, într-o afacere privind problema violării CEDO de către Franţa şi
Spania prin refuzul de revizuire a unei hotărâri andorane, criticată de reclamanţi ca fiind obţinută în urma unui
proces inechitabil.
708
CEDO, 24 octombrie 1995, Iribarne Pérez c/ Franţa (plângere introdusă împotriva Franţei de către
un condamnat andoran care trebuia să îşi execute acolo pedeapsa, pentru violarea de către acest stat a articolului
5§4 din CEDO – dreptul la un recurs pentru a se examina legalitatea detenţiei ; Curtea consideră că Franţa nu a
violat acest text deoarece « le contrôle exigé par l'article 5§4 se trouvait donc incorporé dans le jugement de ce
dernier [Tribunal andorran de Corts, notre note] » - § 31) ; CEDO, 12 iulie 2001, Hans - Adam II : Curtea
233
Cum poate fi interpretată această hotărâre în dreptul internaţional privat?
Anumiţi autori au invocat teoria efectului atenuat al ordinii publice. Astfel, F. Sudre afirmă că
atunci când este vorba despre o situaţie creată într-un stat terţ şi care produce efecte într-un
stat contractant, ordinea publică nu produce decât un efect atenuat709. În acelaşi sens se
pronunţă E. Fohrer710, iar raţionamentul său are ca punct de plecare un fragment din opinia
concurentă a judecătorului Matscher în hotărârea Drozd şi Janousek : « la responsabilité d’un
état contractant peut être engagée du fait qu’il prête la main à l’exécution d’un jugement
étranger - provenant d’un état contractant ou tiers - qui avait été obtenu dans des conditions
qui constituent une violation de l’art. 6. … Evidemment, il doit s’agir d’une violation
flagrante de l’article 6 (art. 6) ou, pour dire par d’autres mots, dans son applicabilité
indirecte, l’article 6 (art. 6) ne déployant qu’un effet atténué, moindre que celui qu’il
déploierait s’il était directement applicable (la doctrine de « l’effet atténué » de l’ordre
public en matière de reconnaissance des jugements ou d’actes publics étrangers est bien
connue en droit international)… »711.
Această interpretare nu ni se pare corectă. Este adevărat, excepţia de ordine
publică nu presupune înlăturarea sistematică a oricărei norme străine care aduce atingere
concepţiilor fundamentale ale forului, ci impune, de asemenea, luarea în considerare (sub o
formă sau alta – efect atenuat în Franţa, Binnenbeziehung în Germania...) a legăturilor pe care
situaţia le prezintă cu statul judecătorului sesizat cu litigiul. Justificată în cazul recunoaşterii
unei decizii provenind dintr-o ţară străină prin respectarea previziunilor părţilor, dar şi prin
atenuarea exigenţelor forului cu privire la situaţiile localizate preponderent în sisteme de drept
respinge cererea introdusă de actualul monarh al statului Liechtenstein împotriva Germaniei, având ca obiect
sancţionarea refuzului de acceptare a tribunalelor germane a competenţei lor pentru a se pronunţa asupra unei
confiscări care a avut loc în Republica Cehă după cel de-al doilea război mondial (şi asupra căreia exista deja o
hotărâre cehă). Chiar dacă decizia curţii nu priveşte în principal problema recunoaşterii unei hotărâri străine,
unul din paragrafele ei face referire la aceasta : (§ 64) « A ce propos, la cour relève qu’il n’incombait pas aux
juridictions allemandes de rechercher si le critère appliqué dans la procédure devant la cour administrative de
Bratislava qui a débouché sur la décision de novembre 1951 était adéquat, en particulier sous la perspective des
garanties procédurales de la Convention (voir, mutatis mutandis, Drozd et Janousek c/ France et Espagne, arr êt
du 26 juin 1992, série A n° 240, p. 34 § 110.) » ;
709
Această afirmaţie nu este generalizată, autorul deduce că ordinea publică atenuată nu intervine decât
în materie procedurală şi în cazul unei violări flagrante a unui drept prevăzut în Convenţie – a se vedea F. Sudre,
« L’ordre public européen », în L’ordre public : Ordre public ou ordres publics Ordre public et droits
fondamentaux, (dir. M.J. Redor), Actes du Colloque de Caen, 11-12 mai 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p.
127, n° 32 ;
710
Atunci când dreptul sau situaţia juridică a fost creat(ă) în străinătate, trebuie să nu pretindem un
respect prea rigid al dispoziţiilor Convenţiei, cu condiţia totuşi ca exigenţele esenţiale ale acesteia să fie
respectate ; toate principiile CEDO, fără distincţie, fac parte din excepţia de ordine publică internaţională, dar
pragul de toleranţă faţă de soluţiile străine contrare variază în funcţie de proximitatea cu forul - E. Fohrer,
L’incidence de la CEDH sur l’ordre public international français, mémoire de DEA, Bruylant, Bruxelles,
1999, p. 80, n° 116 ;
711
Opinie concordantă, Rev. univ. d. h., 1992, p. 333 ;
234
străine, această orientare ar trebui să fie urmată oricare ar fi sursa drepturilor fundamentale
care trebuie să fie protejate712. Totuşi, riscăm să ignorăm astfel faptul că forma atenuată a
excepţiei de ordine publică nu este susceptibilă să intervină în materia garanţiilor
procedurale713. Această ultimă poziţie se justifică atât prin imposibilitatea realizării unei
comparaţii între instanţa directă şi instanţa de exequatur714, precum şi prin depăşirea limitelor
efectului atenuat precizate de hotărârea Rivière715. Severitatea este explicabilă, exigenţele
ordinii publice de procedură „constituie întrucâtva matricea celorlalte condiţii de
recunoaştere a hotărârilor străine; în absenţa unei proceduri legale în faţa unei instanţe
independente şi imparţiale, nu putem avea o hotărâre judecătorească demnă de acest
nume”716.
Se pare că un alt sens trebuie atribuit acestei hotărâri: ea nu se plasează pe
terenul punerii în aplicare a efectului atenuat al ordinii publice, ci sugerează că toate soluţiile
degajate de Curtea europeană cu privire la articolul 6 nu sunt neapărat atât de esenţiale încât
să fie incluse în cadrul valorilor protejate prin ordinea publică internaţională717. Aceasta este
712
De ex., Curtea de Casaţie franceză nu acordă importanţă, pentru intervenţia excepţiei de ordine
publică internaţională, faptului că principiul protejat are o valoare constituţională ; ea aplică o lege străină care
interzice greva, chiar dacă acest drept este protejat prin Constituţie (Soc. 16 juin 1983, RCDIP, 1985, p. 85, notă
M. Simon-Depitre) ; De asemenea, chiar dacă impune autorităţilor germane respectarea drepturilor promovate de
Constituţie şi în situaţiile de drept internaţional privat, Tribunalul constituţional german nu uită să precizeze, în
hotărârea sa din 4 mai 1971, citată supra, că această obligaţie nu este automată : « un droit fondamental peut
supposer de façon essentielle, au sein du domaine d’application de la Constitution, un certain lien avec l’ordre
social, de sorte qu’une application illimitée de ces droits dans toutes les situations intéressant l’étranger
manquerait son but » (p. 67).
713
B. Ancel, Y. Lequette, GAJFDIP, n° 45, 4 octombrie 1967, Bachir, p. 420, n° 8; H. Muir -Watt,
notă, RCDIP, 1997, p. 330; L. Sinopoli, op. cit., n° 348 şi urm., p. 357 şi urm. ;
714
Nu are sens să vorbim despre efectul atenuat al ordinii publice procedurale în privinţa hotărârilor
străine din moment ce, judecătorul francez fiind întotdeauna obligat să aplice legea sa naţională de procedură,
efectul deplin al acestei ordini publice nu este niciodată susceptibil să se producă – a se vedea B. Ancel, Y.
Lequette, op. cit., p. 420, n° 8 ; L. Sinopoli, op. cit., n° 349-352, p. 358 -360 ;
715
Cass. civ., 17 aprilie 1953, RCDIP, 1953, p. 214, notă H. Batiffol : «La réaction à l’encontre d’une
disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en
France ou suivant qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis, sans fraude, à
l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français ». Doctrina
consideră că distincţia introdusă de această hotărâre între dobândirea unor drepturi în Franţa şi efectele unor
drepturi dobândite în străinătate nu poate să privească decât fondul, conţinutul deciziei ; problematica
regularităţii dobândirii acestor drepturi (aceea care ne interesează) rămâne în afara domeniului de aplicare a
hotărârii Rivière – B. Ancel, Y. Lequette, op. cit., p. 420, n° 8;
716
H. Muir-Watt, notă sub Cass., 3 decembrie 1996, (decizie citată supra), p. 330 – comentariul priveşte
o speţă în care era contestată parţialitatea instanţei de origine, dar afirmaţia citată îşi păstrează importanţa oricare
ar fi exigenţa esenţială de procedură violată. În acelaşi sens, § 109 in fine din decizia Drozd şi Janousek : «les
autorités de la France pourraient refuser un transfèrement en cas de violation grave et flagrante de l’ordre
public français et des droits fondamentaux de la défense, laquelle priverait le jugement étranger d’existence
légale» ;
717
E. Guinchard, «Procès équitable et droit international privé», în International civil litigation in
Europe and relations with third states, Bruylant, 2005, p. 220 ; N. Nord, Ordre public et lois de police en
droit international privé, thèse, Strasbourg, 2003, n° 410-411, p. 228-229 ; De altfel, această interpretare este
susţinută, în privinţa tuturor drepturilor înscrise în CEDO, de doctrina cea mai avizată : vorbind de antinomia
care există între « relativismul » dreptului internaţional privat şi « absolutismul » drepturilor fundamentale Y.
235
singura interpretare care poate tempera temerile legate de multiplicarea jurisprudenţială a
drepturilor fundamentale şi de intervenţia lor cvasi-automată împotriva legilor unor state care
au făcut alegeri legislative diferite718, şi de aceea noi o considerăm ca fiind cea corectă719.
În prezent, urmare a deciziei Pellegrini720, situaţia a evoluat mult. Sesizată cu o
plângere în care se reproşa Italiei faptul de a fi recunoscut o sentinţă de anulare a unei
căsătorii, pronunţate de Statul Cetăţii Vaticanului, fără să fi verificat în prealabil dacă
procedura urmată în faţa instanţei ecleziastice era conformă exigenţelor articolului 6 din
CEDO, Curtea recunoaşte legitimitatea acesteia. Termenii utilizaţi şi raţionamentul urmat
demonstrează schimbarea în raport cu jurisprudenţa sa anterioară721. Principiul unei variaţii în
funcţie de importanţa violării pare abandonat, ofensivele punctuale pierd teren în favoarea
Lequette consideră că «… relativement aisée à surmonter tant que les droits fondamentaux n’étaient que des
bornes destinées à rappeler qu’il existe des limites à ne pas dépasser, cette antinomie a pris un tour aigu depuis
que la Cour de Strasbourg « est sortie de son lit » et a entrepris de construire un corps de droit autonome. Aussi
bien, n’est-il aujourd’hui pour la résoudre d’autre moyen que de renouer avec une conception des droits
fondamentaux qui n’aurait jamais dû être abandonnée. Définissant les fondements intangibles d’une société, la
qualification droit fondamental ne devrait jamais être appliquée à des règles qui ne sont que l’écume d’une
époque. Le jeu de l’exception d’ordre public international pourrait être, pour le bien même de la notion,
l’instrument de cette prise de conscience et le moyen d’identifier parmi les droits dits fondamentaux ceux qui
méritent réellement cette qualification. » - Y. Lequette, “Le droit international privé et les droits fondamentaux ”,
art. citat supra, p. 117, n° 200 ; de asemenea, G. Cohen-Jonathan, « La place de la CEDH dans l’ordre juridique
français », în Le droit français et la CEDH 1974-1992, N.P. Engel, 1994, p. 1, spec. p. 45 : CEDO nu se opune
aplicării unei norme străine « decât în caz de încălcare a exigenţelor esenţiale ale Convenţiei », în caz de
« violare gravă a drepturilor omului ».
718
A se vedea în acest sens N. Nord, care propune o distincţie în cadrul ordinii publice europene,
apropiată aceleia care există în interiorul unui sistem de drept între principiile de ordine publică internă şi cele de
ordine publică internaţională – Ordre public et lois de police…, op. cit., n° 410-411, p. 228-229.
719
A se vedea şi §14 din opinia parţial dizidentă a judecătorilor Sir Nicolas Bratza, M. Bonello şi M.
Hedigan, în cauza Mamatkoulov şi Askarov c. Turcia (CEDO, 4 februarie 2005): « La notion de
déni de justice « flagrant » n'est pas parfaitement expliquée dans la jurisprudence de la Cour, mais l'utilisation
de l'adjectif « flagrant » vise clairement à définir un critère d'iniquité strict allant au-delà de simples
irrégularités ou de l'absence de garanties dans le déroulement du proc ès susceptibles d'emporter une violation
de l'article 6 si elles avaient lieu dans l'Etat contractant même. Comme la Cour l'a souligné, l'article 1 ne
saurait s'interpréter comme consacrant un principe général selon lequel un Etat contractant ne peut livrer un
individu sans se convaincre que les conditions escomptées dans le pays de destination cadrent pleinement avec
chacune des garanties de la Convention (arrêt Soering précité, pp. 33-34, § 86). A notre avis, le terme
« flagrant » vise à désigner une violation du principe d'équité du procès garanti par l'article 6 tellement grave
qu'elle entraîne l'annulation, voire la destruction de l'essence m ême du droit protégé par cet article. »
720
CEDO, 20 iulie 2001, Pellegrini, RCDIP, n° 1/2004, p. 114, notă L.L. Christians ; pentru un
comentariu al hotărârii, a se vedea şi P. Kinsch, “The Impact of Human Rights on the Application of Foreign
Law and on the Recognition of Foreign Judgements – a Survey of the Cases Decided by the European Human
Rights Institutions”, în Intercontinental cooperation through private international law, Essays in Memory
of Peter E. Nygh, edited by T. Einhorn and K. Siehr, TMC Asser Press, p. 197 şi urm.;
721
A se vedea totuşi interpretarea restrictivă a acestei hotărâri făcută de House of Lords la 22 iulie 2004
(RCDIP, 2005, p. 315 şi urm., notă H. Muir-Watt) unde, într-o speţă referitoare la recunoaşterea în Marea
Britanie a unei decizii federale americane de confiscare la a cărei executare pârâta se opunea invocând articolul 6
din CEDO, instanţa engleză decide că hotărârea Pellegrini este fondată exclusiv pe exigenţele specifice ale
Concordatului dintre Italia şi Sfântul-Scaun (art. 8-2-B) şi implicaţiile sale în dreptul internaţional privat sunt
minime ; deoarece o decizie care face aplicarea lui fugitive disentitlement doctrine (care justifica acea confiscare)
nu constituie o violare fundamentală a articolului 6 din CEDO în sensul jurisprudenţei Drozd şi Janousek, ea
poate fi valabil recunoscută în Marea Britanie. Această soluţie este totuşi criticată în doctrină – a se vedea H.
Muir-Watt, nota citată supra, p. 310-321 ;
236
unei investiţii masive în domeniul procedurii722. Spre deosebire de raţionamentul urmat în
cauza Drozd şi Janousek, Curtea nu renunţă la niciunul dintre propriile sale standarde pentru
ipoteza recunoaşterii în dreptul unui stat contractant a unor hotărâri provenind din state
necontractante723. Ea insistă asupra respectării lor integrale, ca şi cum procedura de origine ar
fi avut loc în statul contractant împotriva căruia este îndreptată plângerea724. Aparenţa
respectării garanţiilor procedurale este împinsă la extrem: „Nu contează că, potrivit
guvernului italian, nulitatea căsătoriei derivă dintr-un fapt obiectiv şi necontestat şi prin
urmare reclamanta nu ar putea oricum să facă opoziţie. Doar părţile în litigiu singure sunt în
măsură să judece dacă un element adus în discuţie de către adversar sau de către martori
poate da naştere la comentarii. Este vorba, mai ales, despre încrederea justiţiabililor în
corecta funcţionare a justiţiei: aceasta se bazează, printre altele, pe garanţia că părţile pot să
se exprime asupra oricărei piese din dosar”725. În absenţa refuzului de recunoaştere a unei
asemenea decizii, statul contractant va fi direct ţinut responsabil pentru violarea CEDO în
statul de origine al deciziei recunoscute.
Consecinţele noii poziţii jurisprudenţiale. O asemenea concepţie nu poate să
rămână fără consecinţe în ceea ce priveşte tehnicile clasice ale dreptului internaţional privat.
Fără să impună o distincţie între violarea unor drepturi substanţiale sau a unora procedurale,
perspectiva urmată de Curtea europeană a drepturilor omului corespunde celei tradiţional
722
L.-L. Christians, nota citată supra, p. 116 ; J.P. Costa, notă, Rivista internazionale dei diritti
dell’uomo, p. 435, 437 ; A se vedea totuşi L. Sinopoli («Droit au procès équitable et exequatur: Strasbourg
sonne les cloches à Rome (À propos de l'arrêt Pellegrini c/ Italie du 20 juillet 2001) », Gazette du Palais, n° 204,
23 juillet 2002, p. 2 şi urm., n° 12, disponibil pe www.lextenso.fr), afirmând că hotărârea Pellegrini nu permite
tranşant să afirmăm faptul că CEDO abandonează criteriului pragului de gravitate.
723
«…La tache de la Cour consiste dès lors non pas à examiner si la procédure s’étant déroulée devant
les juridictions ecclésiastiques était conforme à l’article 6 de la Convention, mais si les juridictions italiennes,
avant de donner l’exequatur à ladite déclaration de nullité, ont dûment vérifié que la procédure y relative
remplissait les garanties de l’art. 6 ; un tel contrôle s’impose, en effet, lorsque la décision dont on demande
l’exequatur émane des juridictions d’un pays qui n’applique pas la Convention. Pareil contrôle est d’autant plus
nécessaire lorsque l’enjeu de l’exequatur pour les parties est capital » - § 40 al hotărârii;
724
Curtea face aplicarea celor mai dure standarde procedurale ale sale. Ea insistă asupra violării
dreptului părţilor de a face observaţii asupra tuturor probelor invocate în litigiu şi asupra tuturor pieselor din
dosar (drept care nu a existat întotdeauna în jurisprudenţa CEDO, fiind impus numai în 1991- CEDO, Borgers v.
Belgia, 30 oct. 1991), precum şi asupra importanţei pentru părţi a dreptului de a decide cum să-şi organizeze
apărarea (chiar dacă, potrivit guvernului italian, căsătoria a fost anulată pe baza unor probe obiective şi
incontestabile, astfel încât rezultatul procedurilor religioase, oricât de inechitabile ar părea ele, ar fi inevitabil şi
în conformitate cu legea aplicabilă);
725
§ 45 al hotărârii. Totuşi, pentru a aborda problema gradului de respectare a principiului procesului
echitabil Curtea pare să instaureze un al doilea criteriu pentru punerea în practică a controlului necesar. Ea evocă
«miza capitală a exequatur-ului pentru părţi ». Această « miză capitală » este de natură să introducă mai mult
subiectivism în interpretarea judecătorilor (fără ca instanţa din Strasbourg să ofere mai multe indicaţii asupra
marjei particulare de apreciere pe care un stat ar avea-o într-un alt tip de situaţie), iar dacă ea trebuie să devină în
prezent un criteriu juridic pentru existenţa sau inexistenţa unei obligaţii de control, acest lucru echivalează cu o
înaintare pe un drum periculos, deoarece nedreptăţile sunt nedreptăţi oricare ar fi suma în joc – E. Guinchard,
„Procès équitable et droit international privé”, art. citat supra, p. 220 ;
237
admise (i). Severitatea în faţa normei străine destinate a fi introdusă în statul forului este
crescută, oricare ar fi ţara de provenienţă a acesteia (ii). Exequatur-ul rămâne în continuare
necesar, chiar şi între statele contractante ale CEDO şi, odată cu acesta, excepţia de ordine
publică internaţională îşi păstrează locul (iii).
(i) Cu privire la o problemă esenţială, hotărârea Pellegrini urmează poziţia
clasică în dreptul internaţional privat: cu ocazia verificării regularităţii internaţionale a unei
hotărâri străine, o violare a unui drept procedural este la fel de importantă ca o violare a unui
drept substanţial.
Atunci când norma străină ce trebuie recunoscută este o hotărâre judecătorească,
ea poate încălca un drept fundamental al omului prin conţinutul său sau prin faptul că
procedura urmată în ţara de origine este contrară articolului 6 din CEDO. Dacă nu este dificil
de acceptat că prin recunoaşterea în statul forului a unei decizii substanţial inechitabile
judecătorul forului este el însuşi susceptibil să violeze Convenţia, acest raţionament nu poate
fi transpus cu exactitate în ipoteza în care în cauză este procedura care a precedat această
decizie. Recunoscând decizia străină, judecătorul forului nu reiterează inechitatea din
procedura străină dacă el însuşi respectă regulile unui proces echitabil şi, ca urmare a acestui
fapt, ar fi posibil ca răspunderea statului său să nu fie angajată pentru violarea CEDO. Totuşi,
această poziţie nu poate rezista criticilor.
Chiar dacă putem găsi un interes oarecare în această distincţie prin faptul că
aprecierea regularităţii internaţionale a unei hotărâri trebuie să se facă in concreto (o hotărâre
respectând drepturile omului pe fond ar putea fi admisă chiar dacă procesul care a condus la
aceasta nu a fost echitabil), nu este mai puţin adevărat că astfel nu se ţine cont de finalitatea
exigenţelor procedurale726. Acestea au fost edictate cu scopul de a proteja obţinerea unor
decizii corecte pe fond; or, dacă procesul care a condus la o hotărâre nu a fost echitabil,
rezultă că această hotărâre consacră o soluţie inacceptabilă din perspectiva angajamentelor
internaţionale ale forului şi nu poate primi exequatur sub sancţiunea unei violări a CEDO727.
În decizia Pellegrini, Curtea de la Strasbourg nu face decât să confirme această poziţie: cu
ocazia verificării conformităţii normei străine cu Convenţia, dreptul la apărare este la fel de
726
P. Mayer, « La CEDH et l’application des normes étrangères », art. citat supra, p. 657-658 ;
727
Aceasta este, de altfel, poziţia urmată de Curtea de Casaţie franceză după cauza « Le jugement
gabonais », în special în materie de repudieri – a se vedea, de exemplu, hotărârea din 11 martie 1997, Dalloz,
1997.5.400, în care Curtea de Casaţie refuză să accepte că o asemenea repudiere, chiar realizată în străinătate, va
fi introdusă în sânul ordinii juridice franceze ; este evocat în special articolul 5 din Protocolul n° 7 al CEDO, care
protejează egalitatea soţilor cu ocazia desfacerii căsătoriei, dar voinţa de a sancţiona încălcarea echităţii în
procedura străină este, de asemenea, evidentă.
238
important ca drepturile substanţiale, respectul standardelor procesului echitabil este un scop în
sine şi trebuie insistat asupra lui în orice situaţie de recunoaştere728.
(ii) Asupra unui alt punct deja evocat, poziţia adoptată de Curte se îndepărtează,
totuşi, de raţionamentul urmat în mod obişnuit în dreptul internaţional privat şi, pentru acest
lucru, ea merită să fie criticată. Respectarea dreptului la apărare este, cu siguranţă, o chestiune
integrată problematicii recunoaşterii hotărârilor străine729 şi, chiar în situaţii care au o legătură
slabă cu statul forului, ea poate neutraliza cererea de recunoaştere a unor decizii străine.
Totuşi, afirmând că întreg evantaiul de soluţii degajate de Curtea de la Strasbourg cu privire la
articolul 6 din Convenţie (dreptul la un proces echitabil) trebuie să fie luat în considerare cu
ocazia recunoaşterii oricărei hotărâri străine înseamnă să adoptăm o poziţie exagerată730. Pe
de o parte, dacă standarde foarte înalte de echitate procedurală, apropiate de un ideal de
perfecţiune, pot să fie impuse judecătorilor forului, orice previzibilitate ar fi distrusă pentru
părţi dacă am acţiona pe baza acestora împotriva unei decizii străine731. Pe de altă parte,
aceste standarde nu sunt nici tabu, nici universale. Cu siguranţă, ele sunt consacrate pe cale
convenţională la nivel european şi este uşor să impunem respectarea lor atunci când în cauză
sunt concepţii juridice de la origine apropiate. Dar acestea nu trebuie să fie modelul ideal
absolut din perspectiva căruia trebuie să fie verificate cu rigurozitate toate sistemele juridice
din lume. Misiunea dreptului internaţional privat este aceea de a organiza coexistenţa unor
sisteme de drept extrem de diferite, asigurând continuitatea situaţiilor juridice dincolo de
frontierele statului de origine. Or, acest lucru nu este posibil fără un spirit de relativitate şi de
deschidere foarte puternic care, în materia recunoaşterii hotărârilor străine, trebuie să se
traducă prin limitarea motivelor de refuz de exequatur la atingerile cele mai grave ale
drepturilor protejate. Din acest motiv, impunând verificarea respectării celor mai dure
728
P. Kinsch, art. citat supra, p. 223 ;
729
Hotărârea Bachir a Casaţiei franceze, din 4 oct. 1967 (RCDIP, 1968, p. 98, note P. Lagarde, JDI
1969, p. 102, note B. Goldman), menţionează expres respectarea dreptului la apărare printre condiţiile de
recunoaştere a hotărârilor străine.
730
A se vedea Y. Lequette, « Le droit international privé et les droits fondamentaux », art. citat supra,
p. 117, n° 200 ; B. Ancel, Y. Lequette, op. cit., notă sub Bachir, p. 421, n° 9 ; Contra, H. Muir-Watt, notă sub
House of Lords, 22 iulie 2004, decizie citată supra : « Il faut souligner que la difficulté particulière de la
question tient au fait que les garanties déduites de l’article 6 sont elles-m êmes déjà des exigences-cadres, qui ne
sont pas codifiables sous forme des règles procédurales précises. La problématique n’est pas exactement la
même que celle qui consiste à établir, lors de la reconnaissance d’un jugement, un équivalent fonctionnel entre
les règles de procédure des deux systèmes nationaux, qui appelle nécessairement une appréciation souple, le
contrôle indirecte apparaissant ainsi comme plus libéral. … En effet, les exigences de l’article 6 représentent en
elles-mêmes un noyau indérogeable, qui tient déjà compte de la marge d’appréciation des Etats quant à sa mise
en œuvre» (p. 321).
731
P. Mayer, «Droit au procès équitable et conflit de juridictions», în Les nouveaux développements
du procès équitable au sens de la CEDH, Actes du colloque du 22 mars 1998 en la Grande Chambre de la
Cour de Cassation, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 132-133, n° 11;
239
standarde procedurale ale sale cu ocazia unei cereri de recunoaştere, decizia Pellegrini se
îndepărtează de raţionamentul urmat în dreptul internaţional privat732.
(iii) Discuţiile privind locul ce trebuie rezervat exigenţelor articolului 6 din
CEDO în cadrul controlului de exequatur au atins, de asemenea, o altă problemă importantă.
În cauza Pellegrini, decizia care trebuia introdusă în Italia provenea dintr-un stat care nu era
parte la Convenţie. Suntem însă obligaţi să urmăm aceeaşi soluţie atunci când norma în cauză
emană de la un stat contractant?
Există un dictum al acestei hotărâri apt să aducă anumite informaţii în ceea ce
priveşte poziţia Curţii de la Strasbourg: „o revizuire de acest gen este necesară dacă decizia
al cărei exequatur se cere provine dintr-o ţară care nu aplică Convenţia (§40)”. Fraza a dat
naştere unor interpretări divergente. Anumiţi autori, raţionând per a contrario, lasă o opţiune
judecătorului atunci când decizia în cauză emană de la un stat contractant733; alţii consideră că
aceleaşi standarde trebuie să rămână aplicabile oricare ar fi statul de la care emană decizia
străină734; în sfârşit, o a treia categorie de autori acceptă că cele două perspective sunt în egală
măsură admisibile735.
În ceea ce ne priveşte, credem că nu există motive pentru a face distincţii în
funcţie de statul din care provine hotărârea736. Pe de o parte, ca urmare a evoluţiilor recente
din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, intervenţia unei ordini publice
procedurale extinse este admisă prin intermediul clauzei generale de ordine publică din
articolul 27§1 din Convenţia de la Bruxelles737 şi, corelativ, din articolul 34§1 din
Regulamentul european 44/2001. Astfel, în ceea ce priveşte statele contractante ale CEDO şi
732
Poziţia Curţii este totuşi contradictorie: în hotărârea Hans - Adam II, citată supra, referitoare la
dreptul de acces la un tribunal şi la dreptul la protecţia proprietăţii, Curtea face expres referire la decizia Drozd şi
Janousek (§ 64, reprodus supra). Această hotărâre a fost pronunţată doar cu câteva zile înainte de soluţia în
cauza Pellegrini, de către formaţia cea mai solemnă a Curţii, Marea Cameră. Este adevărat, între elementele celor
două speţe există diferenţe, iar cea mai importantă priveşte legătura cu forul. Dacă în cauza Pellegrini, efectele
civile ale hotărârii ecleziastice puteau fi direct resimţite de reclamantă în Italia, în hotărârea Hans - Adam II nu
exista decât o legătură pur întâmplătoare (deplasarea tabloului în cauză pentru o expoziţie) între baza faptică a
cererii reclamantului şi instanţa germană. Totuşi, nu este mai puţin adevărat că în hotărârea Pellegrini, mai
recentă, Curtea nu stabileşte nicio restricţie în ceea ce priveşte întinderea obligaţiilor statelor contractante de a
analiza conformitatea hotărârilor străine. Acest standard este extrem de rigid şi trebuie sperat că instanţa din
Strasbourg va avea ocazia de a reveni, poate, pentru a lua în considerare nivelul de gravitate a violării diferitelor
aspecte ale garanţiilor procesului echitabil preconizate de Convenţie, pentru a modula astfel obligaţiile statelor ;
733
L. Sinopoli, «Droit au procès équitable et exequatur… », art. citat supra ;
734
J.P. Costa, notă sub hotărâre, RTDH, 2002, p. 475 (« Lorsque les deux états ont tous deux ratifié la
Convention, le progrès est après tout relatif. »)
735
J.-F. Flauss, notă sub hotărâre, Petites Affiches, 2002, p. 18-20 ;
736
Chiar dacă este mai complicat să imaginăm circumstanţele în care un reclamant care nu a acţionat la
Strasbourg împotriva statului de origine a hotărârii (deşi putea face acest lucru) conservă acest drept cu ocazia
procedurilor ulterioare de recunoaştere a hotărârii, iniţiate în faţa tribunalelor altor state semnatare ale CEDO.
737
CJCE, Krombach, 28 martie 2000, JDI, 2001, p. 691, notă A. Huet ; RCDIP, 2000, p. 481, notă H.
Muir-Watt ;
240
membre ale Uniunii Europene în acelaşi timp, principiul libertăţii de circulaţie nu va mai fi
invocat pentru a justifica limitarea controlului respectării dreptului la apărare de către
hotărârea ce urmează a fi introdusă în statul forului doar la ipotezele prevăzute în mod
restrictiv de articolul 27§2 din Convenţia de la Bruxelles, respectiv de articolul 34§2 din
Regulamentul european 44/2001738. Pe de altă parte, din faptul că în prezent există încă la
Strasbourg numeroase condamnări ale statelor contractante pentru violarea drepturilor omului,
rezultă că se urmăreşte în continuare crearea unei Europe în care drepturile fundamentale sunt
garantate, fără ca acest obiectiv să fie deja atins739. Există, bineînţeles, o prezumţie de
respectare a acestor drepturi de către legislaţiile statelor contractante şi de bună-voinţă din
partea judecătorilor de a se conforma exigenţelor convenţionale. Dar invocarea unei încrederi
absolute, de natură să justifice renunţarea la exequatur, înseamnă un accent pus pe aspecte
subiective şi echivalează cu ignorarea diversităţii obiective a unor sisteme de drept ce au la
bază practici extrem de diferite. Înseamnă, de asemenea, neglijarea eficienţei deosebite a
procedurii de exequatur: prin intermediul tribunalelor aparţinând unui sistem de drept diferit
de acela ale cărui norme sunt analizate, se permite un examen reînnoit al acestora în lumina
unor exigenţe fundamentale de echitate740. Reguli procedurale care nu ar fi fost niciodată puse
sub semnul îndoielii în interiorul sistemului de drept de origine, doar pentru că perspectiva
este umbrită de presupuneri culturale, pot fi astfel contestate. Ca urmare a acestui fapt, rezultă
un dialog constructiv între diversele sisteme de drept, iar consecinţa directă este întărirea
protecţiei drepturilor fundamentale741.
Dacă jurisprudenţa demonstrează că excepţia de ordine publică nu este un

obstacol, ci un element primordial pentru crearea unui spaţiu european de justiţie, şi în
doctrină se creionează treptat urmele unei ordini publice internaţionale de sursă europeană,
comună statelor contractante ale CEDO.
2° Adaptarea excepţiei de ordine publică conţinutului valorilor în cauză
738
A se vedea L-L. Christians, nota citată supra, p. 115 ;
739
Hotărârile Krombach (CJCE şi CEDO) şi Pordéa (Casaţia franceză) demonstrează că nu putem
judeca un stat prin exigenţele pe care acesta le fixează in abstracto sau prin tradiţia sa de respectare a drepturilor
fundamentale, ci trebuie să procedăm întotdeauna la un examen caz cu caz – E. Guinchard, art. citat supra, p.
230-231, n° 59 ;
740
H. Muir-Watt, “Evidence of an emergent European legal culture: Public Policy Requirements of
procedural fairness under the Brussels and Lugano Conventions ”, Texas Intl’ L. J., 2001, p. 539 şi urm.;
741
Ibidem ; în acelaşi sens, Guy Canivet, « La convergence des systèmes juridiques du point de vue du
droit privé français », art. citat supra;
241
Problema evoluţiei posibile a excepţiei de ordine publică internaţională sub
influenţa drepturilor fundamentale ne obligă să analizăm atât propunerile de modificare a
mecanismului tradiţional (A), cât şi perspectiva apariţiei, în acest domeniu, a unei „veritabile
ordini publice europene” (B).
A. Modularea excepţiei de ordine publică tradiţională. Conştientă că

protecţia asigurată drepturilor omului ar trebui să fie întărită, o parte a doctrinei propune
modularea excepţie de ordine publică în funcţie de specificitatea drepturilor ce trebuie
protejate. În acest context, clauzele speciale de ordine publică742 nu sunt suficiente datorită
caracterului lor naţionalist şi absenţei de flexibilitate. Nici variabilitatea condiţiilor de
declanşare a excepţiei (în funcţie de conţinuturile în cauză şi de legăturile pe care situaţia
juridică le are cu forul) în cadrul unei rezerve generale de ordine publică743 nu este o soluţie
satisfăcătoare, deoarece ea riscă să conducă la o „aplicare sistematică a drepturilor
fundamentale”744.
(a) O modalitate adecvată de protecţie a acestor principii fundamentale ar fi,
potrivit Petrei Hammje, impunerea unui plus de precizie în declanşarea excepţiei de ordine
publică internaţională, adică o apreciere diferită a condiţiilor de invocare a excepţiei,
apreciere legată direct de conţinutul şi originea dreptului fundamental745. Acesta ar trebui să
determine „întinderea protecţiei din perspectiva gravităţii atingerii aduse”, iar proximitatea –
condiţie necesară în continuare – va fi determinată în funcţie de originea dreptului în cauză746.
Din acest punct de vedere, originea drepturilor analizate fiind europeană, legătura de
proximitate necesară pentru a permite intervenţia excepţiei de ordine publică ar trebui
742
Clauze care fixează în prealabil pragul de toleranţă şi legăturile cu forul pentru a condiţiona astfel
înlăturarea dreptului străin şi înlocuirea sa cu legea forului : regăsim modele ale unor asemenea clauze în dreptul
german, care înlătură legea străină care aduce atingere libertăţii matrimoniale dacă există o legătură
(naţionalitatea, reşedinţa) cu Germania şi dacă logodnicii au făcut eforturi pentru a se conforma legii străine ; de
asemenea, legea străină care refuză divorţul va fi înlăturată dacă persoana care solicită divorţului este/a fost
german. Regăsim dispoziţii similare în Legea elveţiană din 1987 (art. 45 par. 2, art. 61 par. 3) sau în Legea
română de drept internaţional privat nr. 105/1992 (art. 18 al. 2, art. 22);
743
A se vedea, în doctrina germană, propunând sancţionarea oricărei atingeri aduse drepturilor
fundamentale, oricare ar fi legătura cu forul: I. Schwander, Diskrieminierungsverbot und gleichstellungsrecht im
internationalen privat und zivilprozessrecht, PJA, 1993, p. 1400 et s. ;
744
P. Hammje, « Droits fondamentaux et ordre public », art. précité, p. 16 ;
745
Ibidem ; excepţia de ordine publică trebuie să fie mai severă atunci când în cauză este apărarea
drepturilor omului. Se introduce astfel un nou factor de variaţie – conţinutul valorii protejate – , care poate
declanşa această ordine publică de proximitate.
746
Ibidem ; din acest punct de vedere, rezultă că atunci când în cauză sunt drepturi garantate de CEDO,
perspectiva europeană ar trebui să prevaleze în faţa reflecţiei naţionale. Legăturile care trebuie să fie luate în
considerare sunt nu acelea pe care situaţia juridică le are cu ordinea juridică a forului, ci cu ansamblul statelor
europene legate de CEDO.
242
apreciată ea însăşi prin raportare la teritoriul european, fără a fi nevoie de intervenţia unei alte
legături (domiciliul sau naţionalitatea) cu forul.
Avantajele unei asemenea perspective nu sunt neglijabile. Pe de o parte, se
salvează supleţea mecanismului: legea străină competentă nu este respinsă a priori, soluţiile
pe care ea le promovează au încă o şansă de a fi aplicate. Pe de altă parte, se respectă
specificitatea drepturilor fundamentale şi se ajunge la întărirea protecţiei acestora. În acest
context, în doctrină se vorbeşte despre apariţia unei veritabile ordini juridice europene sau
chiar despre o ordine publică europeană, partajată de către toate statele contractante ale
CEDO 747.
Acest raţionament poate fi totuşi criticat. Autoarea pare să neglijeze faptul că
chiar dacă CEDO este o convenţie regională, drepturile şi principiile pe care ea le apără sunt
înainte de toate integrate în fiecare sistem de drept naţional. Ca urmare, mecanismul
tradiţional este apt să le protejeze fără a risca o aplicare mecanică într-un număr crescând de
situaţii748. O altă critică, mai importantă, priveşte imposibilitatea de a extinde această soluţie
şi altor situaţii similare. În realitate, drepturile fundamentale sunt protejate nu doar de o
singură convenţie internaţională, ci de mai multe749. Într-o asemenea ipoteză, este dificil şi, de
asemenea, arbitrar să alegem între perspectiva europeană a CEDO şi o perspectivă mondială
oferită de o convenţie echivalentă. Dacă cea din urmă este preferată, se revine la abandonarea
oricărui criteriu de proximitate care să condiţioneze intervenţia excepţiei de ordine publică,
fapt care nu era în nici un caz în intenţia promotoarei acestei teorii.
(b) O altă poziţie recent afirmată în doctrină propune amenajarea excepţiei de
ordine publică internaţională nu la nivelul cazurilor de declanşare, ci la nivelul efectelor sale.
Din această perspectivă, nu ipotezele tradiţionale de intervenţie a acestui mecanism sunt cele
care nu satisfac în practică, ci normele în final aplicabile pentru acoperirea lacunelor create în
urma înlăturării dispoziţiilor străine neconforme.
În cadrul raţionamentului clasic, efectul pozitiv al ordinii publice se
concretizează prin aplicarea subsidiară a legii forului pentru a înlocui o lex causae care nu
corespunde principiilor fundamentale protejate. Dar, în realitate, este destul de probabil ca
747
N. Nord, Ordre public et lois de police..., op. cit., p. 236, n° 427 ;
748
Dacă ordinea juridică europeană şi legăturile dintre aceasta şi situaţia de fapt sunt luate în
considerare de către judecătorul forului, cazurile de intervenţie a excepţiei vor fi din ce în ce mai numeroase,
devenind regula şi nu excepţia.
749
CEDO poate găsi un echivalent, de exemplu, în Declaraţia universală a drepturilor omului din 1948
sau în Pactul Internaţional pentru Drepturi Civile şi Politice al Naţiunilor Unite, din 1966.
243
textul de înlocuire să nu fie, la rândul său, conform exigenţelor textului european750. Pentru a
nu risca adoptarea unei atitudini contradictorii, statul forului ar trebui, după opinia lui Nicolas
Nord751, să nu aplice propria sa normă, ci să substituie legislaţiei străine care violează
drepturile omului direct principiul fundamental apărat752. Această poziţie pleacă de la ideea
corectă că sursele ordinii publice internaţionale a forului nu mai sunt esenţialmente interne,
iar concepţiile fundamentale ale forului pot fi influenţate de principii supra naţionale şi de
organe având, de asemenea, acest caracter. Astfel, ar fi posibil ca o normă de substituire
aparţinând forului, care ar trebui ea însăşi să respecte un principiu fundamental, să îi fie în
realitate contrară sau, cel puţin, să nu traducă în mod fidel exigenţele acestuia. Alternativa ar
fi atunci substituirea directă a textului convenţional, singurul care respectă în absolut aceste
drepturi.
Soluţia propusă, inspirată de o hotărâre a Curţii de Casaţie franceze753 nu este
totuşi lipsită de critici. În primul rând, i se pot reproşa insecuritatea şi imprevizibilitatea
latente pentru părţile în litigiu, cauzate de faptul că soluţia precisă a speţei nu poate fi
cunoscută decât după ce un judecător se pronunţă asupra cauzei. Totuşi, această
imprevizibilitate este intrinsecă excepţiei de ordine publică internaţională754, astfel că
recurgerea la o anumită normă de substituţie şi nu la alta nu modifică prea tare datele
problemei. O altă critică, mai importantă, priveşte imprecizia principiilor fundamentale
conţinute în Convenţia europeană a drepturilor omului şi, ca urmare a acestui fapt,
incapacitatea lor de a guverna singure o situaţie. Această critică poate fi parţial relativizată.
Pentru că înlăturarea normei străine, datorată intervenţiei excepţiei de ordine publică, ar trebui
să fie limitată doar la dispoziţiile contrare exigenţelor celor mai fundamentale, aceste principii
750
Niciunul din statele semnatare ale CEDO nu poate să pretindă în absolut conformitatea legislaţiei sale
cu această Convenţie. Chiar în ţări în care prin tradiţie drepturile fundamentale ale omului sunt respectate,
regăsim în prezent norme care dau naştere unor condamnări la Strasbourg (cum este cazul Franţei pentru
procedura sa de judecare în lipsă – a se vedea hotărârea Krombach a CEDO) sau înlăturării lor prin intermediul
excepţiei de ordine publică internaţională în jurisprudenţa naţională (a se vedea, de exemplu, hotărârea Pordea a
Casaţiei franceze, opunând această excepţie unei cautio judecatum solvi prevăzută de dreptul englez).
751
N. Nord, Ordre public et lois de police…, op. cit., n° 470 et s., p. 267 – 259 ;
752
Această poziţie se apropie, dar nu se confundă cu aceea propusă de Lena Gannagé (aplicare directă a
drepturilor omului).
753
În decizia sa din 24 februarie 1998, citată supra, Curtea de Casaţie casează hotărârea de fond prin
care s-a aplicat legea elveţiană a regimului matrimonial, făcând referire la articolul 5 din Protocolul nr. 7 al
CEDO, « texte qui s’impose directement au juge français à qui appartenait de rétablir l’égalité des droits entre
les époux ». Curtea nu aminteşte excepţia de ordine publică internaţională şi nici substituirea expresă a legii
franceze. Ea obligă judecătorii de fond să înlăture legea elveţiană şi să restabilească egalitatea între soţi având ca
singur fundament articolul 5 din Protocolul nr. 7 al CEDO.
754
Părţile în litigiu îşi formează anumite previziuni nu în baza legii forului, ci în baza legii în mod
normal competentă, desemnată de regula de conflict.
244
nu vor interveni aproape niciodată singure, ci doar în completare legii statale normal
aplicabile.
Şi totuşi, dubiile cu privire la oportunitatea soluţiei preconizate de N. Nord nu
sunt în întregime disipate. Dacă principiile Convenţiei europene a drepturilor omului sunt
clare, încălcarea lor de către o legislaţie, străină sau aparţinând forului, este evidentă. Dar, în
această ultimă ipoteză, Constituţia impune oricum supremaţia textului convenţional755 şi
atunci nu mai este necesar să modificăm mecanismul de aplicare a excepţiei de ordine publică
pentru a susţine intervenţia directă a dreptului fundamental756. Din contră, atunci când
contrarietatea normei forului faţă de principiul înscris în Convenţie nu este evidentă, acest
lucru se datorează faptului că principiul în cauză nu este suficient precizat în jurisprudenţa
Curţii, iar interpretările divergente sunt încă posibile. În această ipoteză, substituirea lui
directă în locul normei străine ar putea să se dovedească delicată, principiul fiind prea general
pentru a putea guverna în mod eficace o situaţie dată.
B. Ordine publică europeană ? Oricare ar fi inconvenientele modificărilor

preconizate pentru tradiţionala excepţie de ordine publică internaţională, nu este mai puţin
adevărat că aceste propuneri doctrinale recente merg în sensul întăririi protecţiei drepturilor
fundamentale. Înainte ca jurisprudenţa să tranşeze în favoarea poziţiei clasice sau a uneia
dintre cele mai moderne, trebuie totuşi să remarcăm punctul comun al celor două perspective
prezentate mai sus.
Susţinând că originea şi conţinutul dreptului fundamental în cauză ar trebui să
determine legătura de proximitate necesară pentru a conduce la intervenţia excepţiei de ordine
publică internaţională, poziţia Petrei Hammje este punctul de plecare pentru apariţia unei
veritabile ordini juridici europene sau chiar a unei ordini publice europene, partajată de către
toate statele contractante ale CEDO. Reflecţia depăşeşte cadrul naţional la care ne referim în
755
Articolul 55 din Constituţia franceză dispune : « Les traité ou les accords régulièrement ratifiés ou
approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois sous réserve, pour chaque accord ou
traité, de son application par l’autre partie » şi atât Curtea de Casaţie, cât şi Consiliul de stat (cauza Nicolo, CE.
20 oct. 1989, RCDIP, 1990, p. 125, concl. Frydman, notă P. Lagarde) acceptă să exercite controlul de
conformitate a unei legi interne, chiar posterioră, cu un tratat internaţional.
756
J. Foyer, « Droits internationaux de l’homme et ordre public international », art. citat supra, p. 345 ;
A se vedea şi decizia Gorgulu, din 14 octombrie 2004, a Curţii constituţionale germane, care afirmă că chiar
dacă CEDO este introdusă în sistemul juridic german printr-o lege federală ordinară, textul CEDO este totuşi un
mijloc de interpretare (Auslegungshilfen) pentru determinarea conţinutului şi semnificaţiei drepturilor
fundamentale şi a principiilor de drept ale Legii fundamentale (§32), astfel încât particularii au dreptul la un
recurs constituţional individual pentru a solicita sancţionarea încălcării CEDO sau a unei hotărâri a Curţii de la
Strasbourg de către o instanţă germană ; pentru mai multe detalii, a se vedea J. Gerkrath, « L’effet contraignant
des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme vu à travers la prisme de la Cour constitutionnelle
allemande », RTDH, n° 67/2006, p. 713 şi urm. ;
245
mod clasic şi deschide calea pentru o nouă perspectivă, europeană, a excepţiei de ordine
publică internaţională. Acelaşi pas este făcut prin demersul lui Nicolas Nord. Faptul de a
recurge, ca normă de substituţie, nu la legea forului, ci la un principiu promovat de o
Convenţie europeană este de natură să garanteze respectarea drepturilor omului şi să
accelereze procesul de adaptare a legislaţiilor naţionale textului în cauză. Acestea urmăresc un
obiectiv comun şi împărtăşesc aceleaşi principii de ordine publică internaţională. Se tinde
astfel spre o unificare progresivă, care implică asimilarea valorilor comune de către fiecare
din sistemele juridice naţionale.
Acest partaj de valori esenţiale este însă suficient pentru a susţine existenţa unei
veritabile „ordini publice europene”, a unei ordini publice supra-statale în materie757?
Admisibilitatea conceptului nu este foarte dificil de susţinut. În doctrină, se
acceptă în prezent că ordinea publică nu mai are un caracter exclusiv statal758, că valorile pe
care ea le apără nu mai au o sursă exclusiv internă. Ordinea publică europeană ar putea fi
expresia unor principii partajate în comun, dar nu la nivel universal759, ci de către un grup de
state europene760; ea ar permite înlăturarea legii în mod normal aplicabile, fără ca funcţia
excepţiei de ordine publică, aceea de a reacţiona într-o ipoteză de ruptură în sânul comunităţii
757
Idee afirmată în primul rând de P. Lerebours-Pigeonnière (« La Déclaration universelle… », art.
citat supra, p. 255 şi urm.) şi la care s-au raliat alţi autori : B. Goldman, « La protection internationale … », art.
citat supra, p. 449 şi urm. ; H. Rolin, « Vers un ordre public réellement international », în Mélanges Basdevant,
1960, p. 441 şi urm.; în doctrina germană, cu referire directă la CEDO, a se vedea H. Stocker, « Internationales
ordre public zum Schutz der Menschenrechte », StAZ, 1981, p. 16 şi urm.; Chr. Engel, « Ausstrahlungen der
EMK auf das Kollisionsrecht », RabelsZ, 1989, p. 3 şi urm., autori citaţi de P. Hammje, La contribution des
principes généraux…, op. cit., n° 842, p. 487, nota 2; a se vedea mai recent F. Sudre, « L’ordre public
européen », art. citat supra, p. 109-131;
758
Încă de la A. Pillet, se admite că principiul caracterului exclusiv statal al excepţiei de ordine publică
este însoţit de o excepţie « dans les cas où les nations civilisées s’unissent en une sorte de croisade destinée à
faire prévaloir en tout lieu certains principes jugés par elles nécessaires au bien de l’humanité » - A. Pillet,
Principes de droit international privé, Paris, Pedone, 1903, spec. n° 200, p. 397 ; În prezent, doctrina
contemporană recunoaşte pluralitatea fundamentelor excepţiei de ordine publică internaţională ; dacă aceasta are
drept funcţie garantarea respectării unor principii care constituie « fundamentele politice, sociale ale civilizaţiei
forului », ea permite, de asemenea, reacţia împotriva aplicării legilor străine care « încalcă principii de drept
public sau privat comune naţiunilor civilizate, expresie a moralei şi a justiţiei obiective, pe care anumiţi autori
le califică drept principii internaţionale » - Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, Paris,
2001, n° 254, p. 405 ; în acelaşi sens, B. Audit, op. cit., n° 312, p. 258 - 260; P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., n°
200, p. 135 ;
759
Ne-am putea gândi la o paralelă cu soluţia afirmată în jurisprudenţă cu privire la principiile generale
de drept : « la sécurité des relations commerciales et financières internationales postule la reconnaissance d’un
ordre public, sinon universel, du moins commun aux divers ordres juridiques qui prot ègent les intérêts des
personnes associées à la vie des sociétés de capitaux » - C. Ap. Paris, 3 oct. 1984, Banque ottomane, RCDIP,
1985, p. 526, notă H. Synvet ; JDI, 1986, p. 156, notă B. Goldman ;
760
În hotărârile sale, Curtea de la Strasbourg afirmă uneori expres că ea ţine cont de «un numitor
comun» al sistemelor de drept ale statelor contractante : a se vedea, de exemplu, hotărârea Marckx (13 iunie
1975) unde, pentru a afirma asimilarea filiaţiei naturale cu filiaţia legitimă, Curtea precizează că aceasta este o
tendinţă a dreptului intern « al marii majorităţi a statelor membre ale Consiliului Europei » ;
246
de drept, să fie alterată761. Ordinea publică europeană specifică ar putea coexista alături de
ordinea publică internaţională clasică, destinată să protejeze imperativele deosebite ale
forului; conţinutul său nu este foarte dificil de precizat, ea ar fi compusă din principii de
drepturile omului, principii care sunt în număr limitat, care nu fac obiectul unei concepţii prea
extensive şi care exprimă valori fundamentale de drept procesual şi substanţial762. Baza
juridică solidă (convenţie europeană ratificată de un număr mare de state şi având valoare
juridică obligatorie în interiorul fiecăruia dintre acestea) este completată de beneficiile
invocării, în favoarea drepturilor garantate, a unei instanţe supra-naţionale, destinată să
supravegheze punerea lor în aplicare şi să asigure o interpretare evolutivă în funcţie de
nevoile societăţii.
Chiar dacă presupunem admisă existenţa unui asemenea concept, inutilitatea
acestuia apare atunci când trebuie să analizăm modalităţile şi realitatea intervenţiei sale.
Utilizarea acestei ordini publice europene în funcţia sa negativă, de înlăturare a normelor
străine, nu prezintă nici un interes suplimentar în raport cu ordinea publică internaţională
clasică, deoarece valorile pe care ea le apără sunt deja luate în considerare de mecanismul
tradiţional763. De asemenea, acest concept nu va fi utilizat nici în mod pozitiv (atunci când
judecătorul este chemat să aplice legea forului), deoarece fie această lege respectă drepturile
omului şi problema înlocuirii sale nu se pune, fie ea nu le respectă şi va fi înlăturată, dar nu
761
Ruptura despre care este vorba este aceea dintre sistemele de drept care au aderat la CEDO şi
celelalte sisteme juridice din lume care nu împărtăşesc aceleaşi valori; Convenţia poate fi analizată ca o ordine
juridică autonomă, supranaţională, stabilind un standard de ordine publică între statele contractante – aceasta este
poziţia adoptată de Curte în afacerea Loizidou c/ Turcia (CEDO, 23 martie 1995), în care Convenţia este
calificată drept « instrument constituţional al ordinii publice europene » ;
762
F. Sudre consideră că expresia « ordine publică europeană » sintetizează dispoziţiile preambulului
CEDO, pentru a desemna « le patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, de respect de la liberté et
de la prééminence du droit » (§5) – a se vedea F. Sudre, « L’ordre public européen », art. precitat, p. 113-114, n°
8;
763
A se vedea P. Hammje, La contribution des principes généraux…, op. cit., n° 847, p. 491-492. De
asemenea V. Heuzé, notă, RCDIP, 1991, p. 731, spec. p. 743, nota 6 : « Nous récusons formellement cette notion
(ordre public réellement international), qui procède d’une analyse qui ne s’attache qu’à donner un contenu à
l’ordre public, mais méconnaît le seul critère qui soit véritablement propre à caractériser celui-ci : sa fonction.
Dans la mesure, en effet, où celle-ci est exclusivement de défendre, et donc d’exprimer les conceptions
fondamentales de l’ordre juridique requis de réglementer la question qui fournit l’objet du litige, c’est- à-dire le
for, l’ordre public ne peut, selon nous, qu’être national »; Totuşi, cu privire la existenţa unei ordini publice
supra-statale compusă din principiile generale de drept, a se vedea D. Bureau, op. cit., p. 528, n° 804 :
« Critiquer en telle hypothèse l’utilité du recours à la notion d’ordre public supra-étatique et des principes qui
l’expriment, au motif que l’ordre public du for est déj à sensible à des telles valeurs, n’est pas inverser les termes
de l’analyse ? A ne considérer qu’une telle convergence, on occulte l’essentiel : ces principes supérieurs font
partie de l’ordre public du for parce qu’ils expriment des valeurs essentielles communément reçues. Leur
reconnaissance est ainsi le présupposé nécessaire, ou du moins la confirmation de l’existence dans ce domaine
de l’ordre public du for ».
247
sub viza ordinii publice europene, ci datorită locului superior ocupat în ierarhia normelor de
drept de textele CEDO764.
În plus, jurisprudenţa ignoră punerea în practică a acestui concept. Pe de o parte,
ordinea publică europeană înseamnă acelaşi prag de toleranţă în privinţa normelor străine,
unificarea condiţiilor de declanşare a excepţiei în relaţiile cu statele terţe. În practică, acest
lucru este contrazis, pentru că diferenţe destul de importante există încă între statele
europene765. Pe de altă parte, dacă plecăm de la ideea că această ordine publică este înţeleasă
în acelaşi mod de toate statele contractante, iar nucleul de valori intangibile nu conţine
diferenţe flagrante, existenţa unei ordini publice europene înseamnă absenţa invocării acestui
mecanism între statele contractante. Or, aşa cum am văzut, pentru anumite drepturi ale omului
legate de statutul personal, jurisprudenţa Curţii rămâne încă prudentă. Astfel, instanţa
europeană evită să afirme dreptul absolut al unui copil de a-şi vedea filiaţia stabilită şi admite,
în numele „marjei naţionale de apreciere” naşterea sub X cunoscută de dreptul francez766. De
asemenea, deşi Curtea nu s-a pronunţat încă, pare dificil ca ea să impună o soluţie unitară în
ceea ce priveşte, de exemplu, dreptul homosexualilor la căsătorie767 sau recursul la tehnicile
de procreare asistată768. În aceste cazuri, considerente naţionale (şi nu uniforme, europene)
continuă să dicteze reacţiile excepţiei de ordine publică internaţională769.
Dacă nu putem afirma pozitivitatea ordinii publice europene, evocarea sa ne

permite să relevăm, încă o dată, prezenţa unui standard european care marchează limitele
764
P. Hammje, La contribution des principes généraux…, op. cit.,, n° 550-552, p. 310-312 ;
765
P. Hammje, La contribution des principes généraux…, op. cit.,, n° 848, p. 492, nota 1 : « …le
fonctionnement même de la Convention suppose une marge d’appréciation dans l’interprétation des droits
qu’elle consacre, variable selon les Etats afin de respecter leurs spécificités. Dès lors, les références
exclusivement internationales n’existent pas réellement, tout étant fonction des situations nationales » ; În
acelaşi sens, a se vedea B. Fauvarque-Cosson, «Droit comparé et droit international privé... », art. citat supra, p.
814, n° 24 ;
766
CEDH, 13 février 2003, Odièvre c. Franţa, JCP, 2003.II.10049, notă A. Gouttenoire-Cornut şi F.
Sudre ;
767
Poziţiile naţionale înregistrează variaţii considerabile. Dacă în Olanda (din 1 aprilie 2001), Belgia
(din 1 iunie 2003), Spania (din 30 iunie 2005), Canada (din 20 iulie 2005), Marea Britanie (din 5 decembrie
2005, «civil partnership »), căsătoria între homosexuali este admisă pe cale legislativă, în alte ţări reacţiile sunt
diferite : respingere implacabilă în ţările de drept musulman, discuţii destul de vii în Statele Unite şi în Australia,
opţiune în favoarea parteneriatelor civile în Franţa, Germania, Elveţia, Suedia, Finlanda, Norvegia, Danemarca ;
pentru mai multe detalii, a se vedea http://fr.wikipedia.org/wiki/Mariage_homosexuel.
768
De exemplu, maternitatea pentru altul este autorizată (cel puţin pentru cuplurile heterosexuale) în
Marea Britanie, în Grecia, în Rusia. Belgia, Danemarca, Finlanda, Olanda, Luxembourg tolerează această
practică fără să dispună de o lege în acest sens. Germania, Austria, Franţa, Spania, Bulgaria, Italia, Slovenia,
Portugalia, Cehia o interzic.
769
P. Hammje, La contribution des principes généraux…, op. cit.,, n° 848, p. 492, nota 1 : « …le
fonctionnement même de la Convention suppose une marge d’appréciation dans l’interprétation des droits
qu’elle consacre, variable selon les Etats afin de respecter leurs spécificités. Dès lors, les références
248
diversităţii naţionale; excepţia de ordine publică internaţională, tradiţional un mecanism
particularist şi naţionalist, este terenul unde se înfruntă şi se afirmă valori supranaţionale.
Concluzie
Chiar dacă problematica drepturilor fundamentale promovate de Convenţia
europeană a drepturilor omului este de natură să relanseze în dreptul internaţional privat
discuţiile cu privire la cele mai eficace metode pentru protejarea acestora, trebuie să admitem
că tehnica excepţiei de ordine publică internaţională rămâne cea mai adaptată pentru
satisfacerea acestui obiectiv. Luarea în considerare a sursei acestor drepturi nu este de natură
să modifice datele tradiţionale; totuşi, importanţa conţinuturilor în cauză impune o protecţie
crescută a acestora şi atât în doctrină, cât şi în jurisprudenţă se încearcă modernizarea
instrumentelor care conduc la acest rezultat. Ceea ce susţine aceste tentative este o mişcare
deliberată de încurajare a apariţiei unei perspective europene specifice. Conţinutul valorilor
naţionale ce trebuie apărate prin excepţia de ordine publică internaţională este îmbogăţit. Aria
de referinţă a acesteia este modificată şi prin impunerea unor standarde din ce în ce mai înalte
se promovează integrarea juridică a sistemelor de drept în cauză. Chiar dacă în dreptul
internaţional privat excepţia de ordine publică nu se transformă încă într-o excepţie de ordine
publică europeană, ea rămâne totuşi instrumentul prin care se asigură, în interiorul sistemelor
de drept naţionale, încrederea în idealuri specific europene.
CAPITOLUL VII
Legea aplicabilă contractelor
§1. Preliminarii
Infinita varietate a actelor concepute pentru nevoile unor situaţii particulare,
multiplicitatea şi complexitatea consecinţelor pe care aceste acte le pot genera fac imposibilă
exclusivement internationales n’existent pas réellement, tout étant fonction des situations nationales. » ; în
acelaşi sens, H. Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 505, p. 437 ;
249
alegerea unui element obiectiv de localizare unic, valabil pentru toate contractele. De asemenea,
este imposibil să construim o tipologie a contractelor suficient de precisă pentru a defini o listă
de elemente de localizare speciale, valabile pentru un tip sau altul de contract.770
De aceea, a părut inevitabil să substituim metodei cu elemente de localizare fixe şi
predeterminate un mod mai flexibil de determinare a legii aplicabile, ce îmbina posibilitatea unei
alegeri libere de către părţi (principiul autonomiei) cu un criteriu obiectiv, aplicabil în lipsa unei
manifestări de voinţă.
Textele de la care vom porni în prezentarea noastră sunt cuprinse în Capitolul VIII
(„Obligaţiile contractuale şi extracontractuale”), secţiunile I–VI din Legea nr. 105/1992. Datorită
necesităţii unei perspective comparative şi a unor referinţe doctrinale şi jurisprudenţiale
deocamdată insuficiente pe plan local, precum şi în perspectiva apropiatei integrări în Uniunea
Europeană, vom face referiri şi la Convenţia de la Roma771 din 19 iunie 1980 privind legea
aplicabilă obligaţiilor contractuale. Aceasta convenţie unifică regulile de conflict din sânul
statelor membre ale UE, pentru care a devenit dreptul comun în materie (art. 2 din Convenţie
dispunând că „legea desemnată de prezenta convenţie se aplică chiar dacă această lege este
aceea a unui stat necontractant”). De altfel, dacă proiectul de transformare în regulament
comunitar va reuşi772, dispoziţiile ei vor fi direct aplicabile şi noilor state membre, fără a mai fi
nevoie de ratificare.
§ 2. Consideraţii istorice
770
M. L. Niboyet, «Contrats internationaux. Introduction. Généralités. Sources. Historique », Juris-
Classeur Droit International, éd. 1998, fasc. 552-10, n° 2 ;
771
Asupra căreia a se vedea Giuliano - Lagarde, Rapport concernant la Convention sur la loi applicable
aux obligations contractuelles, JOCE 1980, C 282, 31.10.1980, disponibil pe internet la www.europa.eu.int, în
continuare « Raportul Giuliano-Lagarde »; H. Gaudemet-Tallon, « Le nouveau droit international privé européen
des contrats », RTDE, 1981, p. 215 ; J. Foyer, « Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la
loi applicable aux obligations contractuelles », JDI, 1991, p. 601; P. Lagarde, « Le nouveau droit international privé
des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », RCDIP, 1991, p. 287; A.
Kassis, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, Paris, LGDJ, 1993 ;
772
A se vedea « Livre Vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation », prezentată de
Comisia Comunităţilor Europene la 14 ianuarie 2003, COM (2002) 654 final, în continuare « Livre Vert de la
Commission ». Deşi transferul de competenţă legislativă operat de Tratatul de la Amsterdam permite Comunităţii să
legifereze în domeniul dreptului internaţional privat (art. 65), problema competenţei în relaţiile cu statele terţe nu
este foarte clară. Favorabil competenţei comunitare, a se vedea J. Basedow, « The communitarization of the conflict
of laws under the Treaty of Amsterdam », Common Market Law Review, 2000, p. 687-708. Criticând această
competenţă : Ch. Kohler, « Interrrogations sur les sources du droit international privé européen apr ès le Traité
d’Amsterdam », RCDIP, 1999, p. 1-30 ; În special în privinţa comunitarizării Convenţiei de la Roma, prof. H.
Gademet-Tallon arată că lipseşte o bază juridică satisfăcătoare competenţei comunitare pentru desemnarea legii
aplicabile unui contract « veritabil internaţional » depăşind frontierele Uniunii Europene, în măsura în care acesta nu
interesează « buna funcţionare a pieţei interne » - H. Gaudemet-Tallon, « Le droit international privé des contrats
dans un ensemble régional : l’exemple du droit communautaire », în Intercontinental Cooperation through
Private International Law, Essays in memory of Peter Nygh, T.M.C. Asser Press, Hague, 2004, p. 125.
250
Conflictele de legi în materie de contracte au reţinut întotdeauna atenţia juriştilor.
Câteva consideraţii istorice sunt de natură să evoce o instituţie în permanenta căutare a celei mai
pertinente soluţii de localizare. Principiul de autonomie, în ciuda caracterului de universalitate pe
care pare să-l prezinte astăzi, a apărut destul de târziu în jurisprudenţa ţărilor occidentale, după
secole de dominare a lui lex loci contractus, iar dezbaterea nu este nici astăzi pe deplin încheiată.
Cum contractul nu prezintă o natură materială şi nici o „poziţie geografică”, el a
fost mai întâi supus statutului personal (în opoziţie cu statutul real)773. Inconvenientele acestui
criteriu au fost remarcate în comerţul intens din oraşele italiene din Evul Mediu, unde pieţele sau
târgurile, din ce în ce mai înfloritoare, reuneau comercianţi de diferite naţionalităţi. În fapt,
aplicarea a două legi diferite unui contract este un lucru dificil pentru judecător şi o adevărată
surpriză pentru părţile care nu au cunoscut dinainte legea personală a cocontractantului.
Apare apoi ideea de a separa contractul de cadrul statutului personal şi de a căuta o
legătură teritorială drept criteriu pentru determinarea legii aplicabile. Se pare că în secolul al XII-
lea în dreptul canonic s-a enunţat pentru prima dată legătura imperativă la lex loci contractus774,
fără să se facă distincţie în acea epoca între aspectele de fond şi cele de formă. Locul încheierii
contractului era uşor de constatat, pentru că aceasta avea loc între prezenţi şi acest criteriu s-a
bucurat de favorurile doctrinei şi jurisprudenţei până la începutul secolului al XX-lea. Aplicarea
dreptului acestui loc în caz de litigiu prezenta, în plus, un avantaj pentru judecător: el aplică
propriul său drept local. Pe lângă previzibilitatea soluţiilor775, fundamentul regulii lex loci
conclusionis era dedus din paralela care se făcea cu statutul personal, comparându-se încheierea
contractului cu naşterea omului776. Soluţia este de inspiraţie statutară: a încheia un contract
înseamnă a adopta într-un punct din teritoriu un comportament pentru care singur suveranul local
poate preciza ce efecte va produce şi în ce condiţii777.
Reprezentanţii şcolii italiene (sec. XIV - XV)778 au perceput rolul voinţei părţilor,
dar nu o invocau decât pentru a justifica competenţa legii locului încheierii contractului. Juristul
773
Cf. A. Schnitzer, « La loi applicable aux contrats », RCDIP, 1955, p. 459 ;
774
Cf. K. Neumeyer, citat de H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, Paris, 1993, tome II, p.
257 ;
775
M.L. Niboyet (« Contrats internationaux… », art. precitat, J.-Cl. Droit International, éd. 1998, fasc.
552-10, n° 43) citează soluţia reţinută de un autor din secolul al XIV-lea, Salicet : legea locului executării trebuie
înlăturată pentru că părţile nu au putut prevedea că ea va fi aplicată contractului lor ;
776
Cf. Paul de Castre citat în H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., p. 258 : « quia talis contractus dicitur ibi
nasci ubi nascitur » ;
777
P. Mayer, «La délocalisation du contrat », Travaux de l’Association Henri Capitant, 1999, p. 124 ;
778
Salicet, Rochius Curtius citaţi în M. L. Niboyet, « Contrats internationaux… », art. precitat, Juris-
Classeur Droit International, fasc. 552-10, n° 43, şi în H. Batiffol et P. Lagarde, op cit , p. 259, n° 568;
251
francez Molinaeus Dumoulin formulează pentru prima dată în 1525779 ideea voinţei implicite a
părţilor de a se supune unei legi, iar raţionamentul său postulează în mod indeniabil principiul
unei localizări subiective a contractelor780.
Se pare că Anglia este prima ţară în care tribunalele au recunoscut dreptul părţilor
de a alege legea aplicabilă, şi aceasta încă de la sfârşitul sec. al XVIII-lea781. Speţa de referinţă
este Vita Food Products, Inc. v. Unus Shipping Co. (1939) prin care se acceptă libertatea aproape
absolută a părţilor de a alege un sistem de drept, chiar fără nici o relevanţă sau legătura cu
contractul (sub rezerva ordinii publice a forului şi a unei alegeri „bona fide and legal”)782.
Din secolul al XIX-lea apar şi în Franţa referiri jurisprudenţiale la autonomia de
voinţă, dar consacrarea ei drept principiu în determinarea legii aplicabile contractului nu se
realizează decât în secolul al XX-lea783, într-o decizie celebră, American Trading, (Cass., 5
decembrie 1910): „legea aplicabilă contractelor, atât în ce priveşte formarea, cât şi efectele şi
condiţiile acestora, este aceea pe care părţile au adoptat-o” 784.
779
Caroli Molinae Opera, t. 3, Paris, 1681, Conclusiones de statutis de Consuetudinibus localibus, p. 554,
citat în B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé,
Dalloz, 2000 (în continuare GAJFDIP sau «Les grands arrêts»), p. 99, n° 3 ; Originea aplicării legii de autonomie
rezidă într-o consultaţie a lui Dumoulin referitoare la regimul matrimonial al soţilor de Ganay. Pentru a evita
aplicarea diverselor cutume teritoriale în privinţa regimului juridic al bunurilor acestora, Dumoulin afirmă că
absenţa unui contract expres lasă loc unui contract tacit sau prezumat (prin care părţile aleg o « lege » unică -
cutuma primului domiciliu al soţilor), care asigură regimului comunităţii de bunuri o întindere extrateritorială.
Faptul că « regimul legal » este analizat dintr-o perspectivă contractuală şi volontaristă a permis ulterior
transpunerea acestui raţionament în materia contractuală.
780
Această întâietate a lui Dumoulin nu este totuşi acceptată de toţi autorii, Yntema (« Autonomy in choice
of law », Am. J. Comp. L, 1952, p. 341) afirmând că părintele fondator al principiului de autonomie ar fi olandezul
Huber (secolul al xvii-lea);
781
S.N. Ebrahimi, Mandatory rules and other Party Autonomy Limitations în International
Contractual Obligations, Athena Press, London, 2005, p. 70; C.G. Morse, ”Comparative study of the rules of
conflict of laws în the field of contracts ”, în L’influence du droit européen sur le droit international privé des
Etats Membres, dir. F. Rigaux, Larcier, Bruxelles, 1981, p. 151 ;
782
[1939], A.C., p. 277, citată în Morse, ”Comparative study...”, art. precitat supra, p. 151-152 : în speţă,
este vorba despre un contract de transport de bunuri între Newfoundland şi New York, conţinând o clauză expresă
de alegere a dreptului englez (cu care speţa nu prezenta nici o legătură), clauză validată de The Privy Council ;
783
Un studiu metodic al lui H. Batiffol, «L’affirmation de la loi d’autonomie dans la jurisprudence
française », Festschrift Hans Lewald, (reprodus în Choix d’articles rassemblés par ses amis, Paris, L.G.D.J.,
1976, p. 265 şi urm.), arată că până în 1884 Curtea de Casaţie franceză nu face nici o referire la libertatea de alegere
a părţilor şi aplică lex loci contractus atât pentru formă, cât şi pentru validitate şi efecte. Admiterea în 1884, sub
forma aprobării deciziei unei curţi de apel, a aplicării unei alte legi decât cea a locului încheierii pare justificată de
circumstanţele speciale ale cazului: un bilet la ordin subscris în California între doi francezi animaţi de spiritul de
întoarcere în ţara lor ;
784
Cass. fra., 5 dec. 1910, American Trading, reprodusă în B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts…,
n° 11, p. 97 (litigiul avea drept obiect constatarea caracterului ilicit al unei clauze de exonerare de responsabilitate a
transportatorului în caz de greşeală a căpitanului vasului transportator, conform legii statului New York, aleasă de
părţi pentru a guverna contractul). În alte ţări europene, principiul de autonomie este consacrat în : Italia, art. 9, 2°
din Titlul preliminar al Codului Civil din 1865 ; Belgia: Cour de Cassation, 24.02.1938 ; Olanda : Hoge Raad,
13.05.1966 ; Cehoslovacia, art. 9 din Legea asupra dreptului internaţional privat, 1964 ; Polonia, art. 26 din Legea
asupra dreptului internaţional privat, 1965 ;
252
În Statele Unite, poziţia tribunalelor a oscilat între indiferenţă, ostilitate şi
naţionalism785, în 1825 Curtea Supremă evocând încă „principiul universal recunoscut că un
contract este guvernat de legea locului unde a fost încheiat”786. Ignorată de First Restatement of
Conflict of Laws (1934), autonomia voinţei îşi găseşte astăzi consacrarea în Secţiunea 187(2) din
American Restatement (Second) of Conflict of Laws (1971) şi în Secţiunea 1-105(1) din
Uniform Commercial Code.
În prezent, principiul autonomiei părţilor este larg acceptat pe plan regional787 şi
internaţional788. El este baza de la care se porneşte în dreptul internaţional privat al contractelor,
aşa cum dovedesc practic toate convenţiile, codificările naţionale şi alte surse de drept în materie.
Secţiunea I . Determinarea legii aplicabile
Problema conflictului de legi în ceea ce priveşte contractele nu este însă total

rezolvată, pentru că dificultăţile revin în forţă în ipoteza, deloc rară, în care părţile nu au ales o
astfel de lege, fie pentru că au ignorat necesitatea unei alegeri, fie pentru că nu au reuşit să se
pună de acord. Cum un rol prea important atribuit judecătorului în descoperirea unei voinţe
prezumate nu poate să conducă decât la soluţii arbitrare şi incertitudine, criteriul subiectiv al
autonomiei de voinţă trebuie să fie dublat de criterii obiective, destinate să acopere ipoteza în
care părţile nu şi-au exprimat voinţa789.
Şi Legea 105/1992 prevede un sistem dualist de determinare a legii aplicabile
contractelor internaţionale, prin urmare soluţiile diferă după cum părţile şi-au manifestat voinţa
în privinţa alegerii unei legi - şi atunci această voinţă trebuie urmată -, sau nu, şi atunci vom
recurge la un criteriu obiectiv de desemnare mecanică a legii aplicabile; astfel, vom diferenţia
ipoteza în care părţile au ales o lege (art. 73) de cea a absenţei oricărei alegeri (art. 77).
§ 1. Alegerea legii aplicabile de către părţi. Semnificaţia legii de autonomie
785
S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 71;
786
Wayman v. Southard, decizie citată în S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 71;
787
Ex. art. 3-1 din Convenţia de la Roma (iunie 1980) privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, art.
7-1 din Convenţia inter-americană privind legea aplicabilă contractelor internaţionale (Mexico City, 1994).
788
Ex. art. 7-1 din Convenţia de la Haga din 1986 asupra legii aplicabile contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri ; art. 2 din Convenţia de la Haga din 1955 asupra legii aplicabile vânzării internaţionale de
obiecte mobiliare corporale ; art. 5 din Convenţia de la Haga din 1978 privind legea aplicabilă contractelor de
intermediere şi reprezentare ; Art. VIII din Convenţia europeană asupra arbitrajului comercial internaţional (Geneva,
1961), art. 42 din Convenţia pentru reglementarea diferendelor între state şi resortisanţii altor state în materie de
investiţii internaţionale (1965).
789
M. L. Niboyet, « Contrats internationaux… », art. precitat, J.-Cl. Droit International, fasc. 552-10, n°
3;
253
În dreptul internaţional privat, expresia „autonomia voinţei” (autonomie de la
volonté, partei autonomie, autonomia della volontà, party autonomy) indică libertatea părţilor
unui contract internaţional de a alege legea care va guverna acest contract. Aşa cum am arătat,
este vorba despre un principiu larg acceptat pe scară mondială, iar diferenţele subzistă numai
ceea ce priveşte limita libertăţii părţilor790.
Admiterea rolului voinţei părţilor în alegerea legii aplicabile are la bază argumente
practice, legate de necesităţile comerţului internaţional. Mai întâi, se asigură părţilor care au ales
expres o lege perspectiva unei previzibilităţi pe care nici un alt criteriu (obiectiv) nu ar putea-o
aduce791. În al doilea rând, se răspunde nevoii de libertate a părţilor şi se favorizează încheierea
de contracte internaţionale792: părţile au posibilitatea de a evita competenţa unei legi
inacceptabile pentru una dintre ele, optând, spre exemplu, pentru o lege neutră (care nu este în
funcţie de domiciliul părţilor) sau o lege total străină contractului; părţile au posibilitatea să
supună contractul unei legi ale cărei dispoziţii materiale convin în mod deosebit proiectului lor.
Aceste considerente au fost expres recunoscute de Casaţia franceză, precum şi de tribunalele din
Elveţia, Anglia, Germania793.
Bazele teoretice ale principiului autonomiei de voinţă au generat însă controverse şi
pentru o lungă perioadă de timp perspective diferite au fost opuse în doctrină794, ajungându-se
chiar la negarea lui ca regulă de conflict.
Subiectivismul. Critici adresate fundamentului şi naturii rolului voinţei.
Principiul autonomiei părţilor, bazat pe libertatea acestora, este strâns legat de liberalismul din
790
O. Lando, « Party autonomy in the EC Convention on the law applicable to contractual obligation », în
L’influence des Communautées Européennes sur le droit international privé des Etats membres, dir. F.
Rigaux, Larcier, Bruxelles, 1981, p. 193 ;
791
P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, 7ème éd., Montchrestien, 2001, p. 471, n° 695; O.
Lando, art. cit. supra, p. 193 ; B. Audit, Le droit international privé en quête d’universalisme, Cours Général
(2001) à l’Academie de Droit International de La Haye, Tiré à part du Recueil des cours, t. 305, Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden/Boston, 2004, p. 300 ;
792
O. Lando, art. cit. supra, p. 193-194; B. Audit, Le droit international privé en quête d’universalisme,
Curs citat supra, p. 295 : recunoaşterea libertăţii de alegere a legii aplicabile nu vizează atât interesele operatorilor
naţionali, cât interesele statelor în care aceştia sunt stabiliţi ; nu este vorba de interesele «comerţului internaţional »
(expresie fără sens real, comerţul nefiind susceptibil de a avea interese), ci de interesul statelor la dezvoltarea
activităţilor de comerţ internaţional ;
793
O. Lando, art. cit. supra, p. 194;
794
M.L. Niboyet («Détermination du droit applicable. Principe d’autonomie (sa signification) », J.-Cl.
Droit International, éd. 1998, fasc. 552-20, n° 4-36) analizează teoria ordinii juridice de bază (grundlegung)
propusă de Weil şi Verdross pentru state contracts, teoria localizării expusă de Batiffol, perspectiva uniteralistă a lui
Gothot şi propunerea lui V. Heuzé de eliminare a pricipiului de autonomie ca regulă de conflict de legi în materie de
contracte.
254
secolul al XIX-lea795 şi de filozofia laissez-faire796. Conform doctrinei subiectivismului pur,
întâlnirea voinţelor este suficientă pentru a crea obligaţii, părţile nefiind supuse pentru contractul
lor niciuneia din legile naţionale în prezenţă. Ele au ales să se refere la o lege naţională doar din
comoditate; dispoziţiile ei se vor integra contractului şi nu vor avea forţă obligatorie decât în
măsura în care aceasta rezultă din voinţa părţilor797.
Consecinţele acestei doctrine a subiectivismului pur sunt scoase în evidenţă de
câteva decizii mai vechi798: părţile sunt libere să aleagă o lege sub condiţie, de exemplu pot
preciza că dispoziţiile legale integrate în contract sunt cele care erau în vigoare în momentul
încheierii contractului799; părţile pot să procedeze aleatoriu, alegând o dispoziţie dintr-o lege, o
alta dintr-o altă lege sau redactând anumite clauze fără suportul nici unei legi. Consecinţa ar fi
următoarea: chiar dacă legea aleasă anulează contractul, acesta rămâne totuşi obligatoriu pentru
părţi; voinţa explicită expres exprimată prevalează textului legal800. În sfârşit, ca rezultat implicit
al soluţiilor precedente, un contract poate să nu fie supus nici unei legi - „contrat sans loi”; legea
devine o simplă dispoziţie contractuală, vorbim de „încorporare”, de integrarea conţinutului
normativ în cuprinsul clauzelor contractuale.
Plecând de la poziţia jurisprudenţei - care a afirmat cu claritate: „orice contract
internaţional este în mod necesar supus legii unui stat”801 -, doctrina a criticat puternic această
teorie a subiectivismului pur, iar obiecţia esenţială pleacă de la ideea că voinţa individuală nu
795
Fiind consacrat de exemplu în art. 9 al. 3 Titlul preliminar al Codului Civil italian din 1865, ca una din
bazele doctrinei lui Mancini: « …În toate cazurile, dacă rezultă din act o voinţă diferită a părţilor, această voinţă va
fi respectată ».
796
C.G. Morse, ”Comparative study of the rules of conflict of laws in the field of contracts ”, în
L’influence du droit européen sur le droit international privé des Etats Membres, dir. F. Rigaux, Larcier,
Bruxelles, 1981, p. 164 ;
797
Cf. P. Mayer et V. Heuzé, op. cit. p. 472, n° 696 ; H. Batiffol, « Objectivisme et subjectivisme dans le
droit international privé des contrats », în Choix d’articles rassemblés par ses amis, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 252 ;
798
H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, 1993, tome II, p. 262, n° 571 ;
799
H. Batiffol (« Objectivisme et subjectivisme… », p. 253) dă 2 exemple din jurisprudenţa franceză şi
germană mai veche (1936, 1940) unde liceitatea unor asemenea clauze a fost permisă apropo de legi americane şi
canadiene de devaluare a monedei şi aplicabile retroactiv contractelor în curs ;
800
Exemplu, în celebra decizie American Trading, 5 dec. 1910, citată supra, Casaţia franceză validează o
clauză de neresponsabilitate inclusă într-un contract supus legii statului New York, care prohibea acest tip de clauze,
motivând că « părţile nu au înţeles să se supună legii americane decât pentru ceea ce nu era expres prevăzut în
contract » ;
801
Cass. Fra. 21 juin 1950, Messageries maritimes, GAJFDIP, precitat, n° 22, p. 199 ; Reichgericht
german, 28 mai 1936, citat în H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., p. 263, nota subsol 5: « Doar supunerea fără
restricţii unei legislaţii determinate poate să garanteze că raportul de drept va fi, în caz de nevoie, rezolvat
împotriva voinţei egoiste a părţii economic mai puternice, sau chiar împotriva voinţei ambelor părţi, conform
principiilor juridice comune statelor aparţinând aceleiaşi civilizaţii şi ţinându-se cont de interesele generale în
cauză în fiecare speţă. » ; de asemenea, Curtea Permanentă de Justiţie Internaţională, 12 iulie 1929, Împrumuturile
sârb şi brazilian: « Orice contract care nu este un contract între dou ă state în calitatea lor de subiecte ale dreptului
internaţional îşi are fundamentul într-o lege naţională. » (JDI, 1929, p. 1002) ;
255
poate fi considerată o sursă de drept802. Originea unei obligaţii nu poate rezida decât în legea care
o guvernează; voinţa nu poate juca un rol decât în măsura şi în limitele fixate de o lege803. De
altfel, exceptând situaţia în care părţile au prevăzut şi reglat absolut toate problemele pe care le
poate ridica aplicarea lui, contractul va fi incapabil să furnizeze indicaţii asupra a ceea ce
cocontractanţii trebuie să aştepte unul de la celălalt într-o conjunctură inopinată: angajamentul va
fi atunci vid804.
Cea de-a doua critică adusă teoriei subiectivismului pur este la fel de importantă: se
neagă însăşi esenţa dreptului dacă aplicarea dispoziţiilor considerate imperative depinde de
consimţământul părţilor805. Specific dispoziţiilor imperative este faptul că ele nu admit derogări
voluntare. Or, alegând o lege, părţile scapă printr-o simplă manifestare de voinţă dispoziţiilor
imperative conţinute în alte legi care pot prezenta legături obiective la fel de puternice cu
contractul.
Obiectivismul. La capătul opus, curentul obiectivist încearcă o analiză a rolului
voinţei părţilor care să confere legii desemnate caracterul de normă juridică. Nu se refuză părţilor
libertatea de a opta pentru un drept străin, dar această alegere este limitată la domeniile
considerate supletive de legea obiectiv aplicabilă contractului806.
Critica acestei teze, la fel de radicală ca şi cea subiectivistă, poartă asupra
dificultăţii de a se pronunţa în materie de contracte internaţionale pentru un element de localizare
general şi predeterminat (atât locul încheierii cât şi cel al executării prezentând inconveniente
majore), impus totuşi de nevoia de previzibilitate şi securitate juridică. O altă obiecţie priveşte
însă identitatea de tratament preconizată pentru contractele interne şi cele internaţionale, în ciuda
faptului că recunoaşterea spontană de către practică a unei anumite libertăţi de alegere este
semnul unei nevoi de supleţe în materia contractelor internaţionale807.
Teoria localizării. Pentru justifica soluţia jurisprudenţială a legii de autonomie,
conciliind-o în acelaşi timp cu autoritatea legilor interne, H. Batiffol a prezentat în Franţa o
802
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 697, p. 473; M. L. Niboyet, « Contrats internationaux… », art.
precitat, Juris-Classeur Droit International, fasc. 552-10, n° 52;
803
Oricât de bine articulată ar fi ea, intenţia comună a părţilor nu poate fi autosuficientă, ea nu are singură
forţă obligatorie. Contractul nu angajează părţile decât în măsura în care un sistem juridic acceptă să-i acorde
această forţă obligatorie şi să-i pună la dispoziţie aparatul său de constrângere pentru a garanta executarea
angajamentelor. Fără prezenţa unor reguli de drept care să atribuie valoare promisiunii reciproce, fiecare dintre
contractanţi continuă să se supună interesului său de moment şi să urmărească variaţiile propriei voinţe – cf. B.
Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts…, op. cit., notă sub Cass. Fra. 21 juin 1950, Messageries maritimes, p.
202-203, n° 4 ;
804
B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts…, op. cit., notă sub Cass. Fra. 21 juin 1950, Messageries
maritimes, p. 203, n° 5 ;
805
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., p. 473, n° 697; B. Audit, Droit International Privé, Economica, 2000,
n° 163, p. 145 ;
806
B. Audit, op. cit., n° 163, p. 146;
256
teorie intermediară cunoscută sub numele de „localizarea contractului”808. În această concepţie,
obiectul voinţei părţilor nu este desemnarea directă a legii aplicabile, ci plasarea contractului
într-un mediu juridic dat; elementele subiective nu sunt luate în considerare decât în măsura în
care contribuie la crearea unei realităţi obiective: localizarea contractului într-o anumită sferă
juridică. De altfel, ele nu au un rol absolut, ci sunt coroborate cu elemente obiective, o voinţă
expres exprimată putând fi contrazisă de judecătorul care constată că ea este în contradicţie cu
localizarea efectivă a ansamblului acestor elemente809. Simultan, se menajează autoritatea legilor
imperative interne atunci când contractul prezintă legături preponderente cu un anumit stat (ale
cărui dispoziţii imperative vor fi aplicate), şi se evita capcana teoriilor obiectiviste,
recunoscându-se voinţelor individuale un rol superior celui care este recunoscut în dreptul intern.
Deşi avantajele teoriei localizării nu pot fi negate - eliminarea problemei
contractului de alegere a legii aplicabile (contrat de choix, verweisungsvertrag) şi a paradoxului
anulării contractului prin aplicarea legii alese de părţi -, jurisprudenţa nu a făcut decât rareori
referire la ea810, iar doctrina a criticat, în special, imprevizibilitatea şi riscul de arbitrar ce rezultă
din rolul, uneori excesiv, pe care judecătorii îl au în aprecierea greutăţii diferitelor indicii şi în
căutarea centrului de gravitaţie al contractului. De asemenea, din dorinţa de a explica speţele în
care tribunalele au aplicat fără ezitare clauza expresă de electio juris, deşi alegerea părţilor viza o
lege fără nici o legătură materială cu operaţia contractuală, termenul „localizare” este interpretat
de către H. Batiffol într-un sens extrem de larg, ajungându-se la estomparea diferenţei dintre
„voinţa – desemnare” pur-subiectivistă şi „voinţa – localizare”811. Astfel, deşi s-a dorit un mod
unitar de reglare a conflictului de legi în materie contractuală, principiul rămâne dualist, cu două
tipuri de raţionament: unul de inspiraţie subiectivistă şi altul de inspiraţie obiectivistă812.
807
B. Audit, idem;
808
H. Batiffol, Les conflits de lois en matière de contrats, Paris, 1938; H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit.,
n° 572 – 575, p. 265 şi urm. ; Un echivalent al acestei teorii găsim în Anglia sub conceptul de proper law, definit de
lord Simmonds în 1951 (Bonython v. Commonwealt of Australia) ca fiind: « sistemul de drept cu referinţă la care
contractul a fost făcut sau acela cu care tranzacţia are cele mai strânse şi mai semnificative legături (the closest and
most real connection) » - citat în S. N. Ebrahimi, op. cit., p. 75 ;
809
H. Batiffol (în H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 573 şi 574) vorbeşte de caracterul factual al
localizării, pentru care clauza de alegere expresă nu este decât un element – capital, dar nu obligatoriu ;
810
Ex. Cass., 25 martie 1980, Mercator Press, RCDIP, 1980, p. 576, notă H. Batiffol : «dacă localizarea
contractului depinde de voinţa părţilor, este sarcina judecatorului, dupa ce a interpretat suveran voin ţa comună a
părţilor în privinţa acestei localizări, să deducă legea aplicabilă contractului litigios ».
811
B. Audit, op. cit., n° 167, p. 150; V. Heuzé, La réglementation française des contrats
internationaux. Etude critique des méthodes, G.L.N. Editions, Joly, 1990, n° 307 şi urm. : afirmaţia că
«localizarea obiectivă a contractului depinde de voinţa părţilor » pare fi călcâiul lui Ahile în demonstraţia lui H.
Batiffol ; conferind voinţei părţilor un rol preponderent, nu de simplă privilegiere a unor indicii, ci doar de creare a
elementului de localizare, această « localizare subiectivă » devine o reformulare a principiului de autonomie.
812
B. Audit, ibidem ;
257
Interpretarea modernă a principiului autonomiei de voinţă: doctrina
subiectivismului moderat. În ciuda criticilor aduse, principiul autonomiei de voinţă este
consacrat de Convenţia de la Roma şi de Legea 105/1992, iar doctrina reţine o prezentare mai
puţin radicală a concepţiei subiectiviste: legea nu este încorporată în contract, ci, din contră, îl
guvernează, iar voinţa are rolul de a preciza cărei legi este supus contractul. Astfel, pentru a se
putea conferi principiului de autonomie funcţia unei reguli de conflict şi a se combate criticile
antisubiectiviste, două distincţii sunt în prezent utilizate: pe de o parte, aceea dintre contractul
principal şi contractul prin care părţile aleg legea aplicabilă primului şi, pe de altă parte, aceea
dintre dispoziţiile imperative în dreptul intern şi dispoziţiile imperative pe plan internaţional.
Contractul de electio juris. Prima critică adresată concepţiei subiectivismului pur
priveşte imposibilitatea considerării voinţei individuale drept origine a unei obligaţii legale.
Pentru a salvgarda principiul autonomiei de voinţă, diverşi autori813 au încercat să explice
raţional cum o lege şi-ar putea conserva natura, şi deci autoritatea, atunci când aplicarea ei este
totuşi subordonată desemnării de către părţile contractante. Punctul de plecare îl constituie
distincţia dintre contractul principal, al cărui obiect îl constituie raportul de drept substanţial, prin
fixarea obligaţiilor reciproce ale părţilor, şi contractul prin care se desemnează dreptul aplicabil
primului (contract de alegere, contract de electio juris, pactum de lege utenda).
Pentru ca acest pact de lege utenda să fie operaţional în dreptul internaţional privat
(fără să i se poată reproşa că submineză autoritatea legilor), trebuie să fie identificată o normă
legală care să poată susţine forţa obligatorie a acestuia. Electio juris fiind o clauză alături de
altele în ansamblul relaţiei contractuale, a fost exprimată ideea de fi supusă legii alese de părţi -
lex voluntatis814. Totuşi, soluţia conduce la un cerc vicios atunci când trebuie să explicăm cum
poate o lege ce nu este încă definită să guverneze liceitatea clauzei care conduce la desemnarea
ei. De asemenea, nici căutarea unei legi proprii pentru contractul de alegere nu este o soluţie mai
potrivită, ea riscând să provoace o regressio ad infinitum815.
Forţa obligatorie a clauzei de electio juris poate avea însă drept bază regula de drept
internaţional privat a forului, care preexistă voinţei părţilor şi le autorizeză abstract să aleagă
813
A se vedea M. L. Niboyet, «Détermination du droit applicable… », art. precitat, în J-Cl. Droit
International, fasc. 552-20, n° 37 şi urm. ; A. Curti-Gialdino, La volonté des parties en droit international privé ,
RCADI, 1972, t. 137, p. 751 şi urm. ; S. Chaillé de Néré, Les difficultés d’exécution du contrat en droit
international privé, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 2003, p. 60, n° 76 ;
814
De altfel, aceasta este soluţia care pare să rezulte din art. 8-1 Convenţia de la Roma şi respectiv art. 81
L. 105/1992, ce dispun că «existenţa şi validitatea consimţământului părţilor referitor la legea aplicabilă
contractului sunt determinate de însăşi legea pe care au ales-o », adică tocmai lui lex contractus ;
815
V. Heuzé, La réglementation française..., op. cit. supra, n° 234, p. 126: chiar cerând părţilor să
procedeze la o desemnare a legii aplicabile pactului de electio juris, problema nu este rezolvată, pentru că la nivelul
258
legea aplicabilă contractului lor. Obiecţia ce rezultă din considerarea voinţei ca sursă de drept
este depăşită dacă observăm că alegând legea aplicabilă contractului principal părţile nu fac
decât să se folosească de o facultate ce le este conferită de această normă legală anterioară
voinţei lor816. Acordul asupra legii aplicabile este eficace pentru că el îşi găseşte fundamentul în
regula de conflict. Obligaţiile contractuale propriu zise îşi au sursa nu în această manifestare de
voinţă, ci în lex contractus aleasă, a cărei autoritate se impune părţilor din momentul în care ea a
fost desemnată817. Aceasta interpretare coincide cu formularea pe care atât L. 105/1992, cât şi
art. 3-1 din Convenţia de la Roma o dau principiului autonomiei de voinţă. Art. 73 dispune:
„Contractul este supus legii alese prin consens de către părţi”; pe de o parte, perspectiva este
subiectivă: urmăm alegerea părţilor în privinţa legii aplicabile; pe de altă parte, contractul „este
supus” acestei legi : voinţa părţilor nu este atotputernică.
Discuţii privind natura regulii de drept internaţional privat care validează
pactul de electio juris. În doctrina franceză s-a discutat problema naturii regulii de drept
internaţional privat care validează pactul de electio juris: suntem sau nu în prezenţa unei reguli
de conflict veritabile, după modelul moştenit de la Savigny ?
Plecând de la constatarea că elementul care conduce la desemnarea legii aplicabile
contractului principal este un act juridic (pactul de electio juris) şi nu un element material, unii
autori au afirmat că principiul de autonomie nu este o regulă de conflict, ci o regulă materială de
drept internaţional privat proprie relaţiilor internaţionale818. Astfel, potrivit lui F. Deby-Gerard,
voinţa părţilor - element subiectiv - nu poate îndeplini rolul de element de localizare, prin natură
obiectiv şi prealabil determinat; regula forului nu are drept obiect desemnarea legii statale
competente, ci doar declararea liceităţii clauzei de electio juris în contractele internaţionale.
Problema validităţii acordului prin care părţile aleg legea aplicabilă se rezolvă prin combinaţia
între regula materială (de drept internaţional privat) a forului, care oferă însuşi principiul
acordului, şi legea aleasă, care va determina în ce condiţii avem un consimţământ valabil819.
Această poziţie a fost însă criticată, pe motiv că ea are la bază un postulat, o petiţie de principiu:
aceea că orice regulă de conflict necesită un fundament obiectiv, care nu poate fi reprezentat de
următor ar trebui să ne întrebăm ce lege validează această desemnare şi să ne angajăm astfel într-o regressio ad
infinitum.
816
M. L. Niboyet, «Détermination du droit applicable… », art. precitat, în J-Cl. Droit International, fasc.
552-20, n° 5;
817
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 698, p. 473 - 474 ;
818
F. Deby-Gerard, Le rôle de la règle de conflit dans le règlement des rapports internationaux, Dalloz,
1973, n° 320 şi urm. : « Voinţa părţilor nu este şi nu poate fi fundamentul unei localizări obiective, impuse de regula
de conflict : sub sancţiunea negării rolului voinţei - contrar dreptului pozitiv şi necesităţilor vieţii internaţionale -,
trebuie să recunoaştem că alegerea unei legi nu constituie o regulă de conflict » ; În acelasi sens, a se vedea mai
recent S. Chaillé de Néré, Les difficultés d’exécution du contrat…, op. cit., p. 61 şi urm., n° 77-82 ;
259
voinţa părţilor ; or, acest postulat este contrazis de complexitatea actuală a structurii regulilor de
conflict, ce iau în considerare elemente subiective sau consideraţii materiale820.
În prelungirea poziţiei adoptate de F. Deby-Gerard, V. Heuzé critică viguros teoriile
care analizează principiul de autonomie drept o regulă de conflict. Potrivit acestui autor, legea
aleasă – aplicabilă doar în virtutea alegerii părţilor şi nu proprio vigore - nu poate avea un statut
superior acordului de voinţă care o desemnează. Prin urmare, ea este în mod necesar încorporată
în acest acord, cu valoarea unei simple stipulaţii contractuale, adică cu forţa obligatorie conferită
de regula materială a forului ce validează contractul de electio juris821. În aceste condiţii, nu s-ar
putea considera că lex voluntatis „guvernează” contractul. Totuşi, şi această concepţie este
contestată. Forţa ei scade dacă admitem că nu se demonstrază în mod convingător identitatea de
natură între legea aleasă şi acordul de voinţă din care rezultă alegere822. Majoritatea autorilor
admit, de altfel, că principiul de autonomie, poate juca rolul unei veritabile reguli de conflict823 :
, cu câteva particularităţi decurgând din natura subiectivă a elemetului de localizare reţinut.
Dispoziţii imperative simple şi dispoziţii internaţional imperative. Pentru a
dezarma cea de-a doua critică adusă principiului autonomiei de voinţă – subminarea autorităţii
legilor prin posibilitatea acordată părţilor de a se sustrage dispoziţiilor imperative ale acestora -,
un autor german, K. Neumayer, a introdus distincţia între dispoziţiile imperative în dreptul intern
şi dispoziţiile imperative pe plan internaţional824,825 .
a) Dispoziţiile imperative simple (spre exemplu, nulitatea unui contract pentru
absenţa cauzei sau a obiectului, nulitatea pentru viciile de consimţământ, nulitatea unei obligaţii
afectate de o condiţie pur potestativă din partea debitorului ...) nu sunt obligatorii decât în
interiorul unui sistem juridic determinat, considerat aplicabil în mod global contractului; dictând
aceste norme, legislatorul urmăreşte să protejeze părţile şi să creeze „scheletul intangibil al
819
F. Deby-Gerard, Le rôle de la règle de conflit …, op. cit., n° 321;
820
Pentru critică, a se vedea M.L. Niboyet, «Détermination du droit applicable… », art. precitat, în J-Cl.
Droit International, fasc. 552-20, n° 39 şi referinţele acolo citate ;
821
V. Heuzé, La réglementation française…, op. cit supra, n° 282-283, p. ;
822
P. Mayer, «Compte rendu sur l’ouvrage du M. Heuzé », RCDIP, 1990, p. 858 ; A. Kassis, op. cit., n°
196-201, p. 216 -223 ;
823
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 701, p. 476; J. M. Jacquet, Principe d’autonomie et contrats
internationaux, Economica, 1983, n° 319 şi urm. ; M. E. Mathieu, L’electio juris en droit international privé,
Thèse, Paris II, 1998 ; M. L. Niboyet, «Détermination du droit applicable… », art. precitat, în J-Cl. Droit
International, fasc. 552-20, n° 40 ;
824
K. Neumayer, « Autonomie de la volonté et dispositions impératives en droit international privé »,
RCDIP, 1957, p. 579
825
Dacă am admite o singură categorie de dispoziţii imperative, distincţia între contractul intern şi cel
internaţional nu ar avea nici un sens : nu ar servi la nimic să desemnăm o lege străină pentru a guverna contractul
internaţional, dacă toate regulile imperative ale acestui drept străin vor fi inaplicabile în faţa celor ale lui lex fori (cf.
A. Kassis, op. cit., p. 176, n° 150) ;
260
dreptului contractelor pe teritoriul respectiv”826. Criteriul de identificare a acestor dispoziţii
imperative simple este obţinut printr-o analiză funcţională827: anumite reguli sunt atât de strâns
legate de „legislaţia lor” încât ele nu se vor aplica dacă această legislaţie nu se aplică în
întregime. Dacă această legislaţie este impusă contractelor interne, ea nu e propusă decât ca
model global pentru contractele internaţionale. Regula de conflict „legea de autonomie”
legitimează alegerea părţilor, dar această alegere va antrena în mod inevitabil aplicarea
dispoziţiilor imperative interne din legea aleasă.828
Este inexact să spunem că aplicarea legii alese în anumite materii reglementate
imperativ de una sau alta dintre legile care ar fi avut, în lipsa alegerii, o incidenţă asupra
contractului, ruinează autoritatea de lege şi caracterul imperativ al acestora din urmă. Proba este
că legea contractului se aplică cu toate dispoziţiile ei imperative şi nu este deloc ilogic să se
admită înlăturarea dispoziţiilor imperative din celelalte legi; acceptarea soluţiei contrare
echivalează cu negarea facultăţii de a contracta pe plan internaţional829.
b) Dispoziţiile imperative în plan internaţional (legile de poliţie, de aplicare
necesară sau de aplicare imediată) se vor aplicabile - chiar dacă ele nu fac parte din legea care
guvernează contractul -, datorită legăturii teritoriale cu operaţiunile materiale de încheiere sau de
executare a contractului respectiv.830 Este vorba despre reguli care protejează interesele
societăţii, urmărind obiective politice, culturale, sociale, economice, şi a căror punere în practică
se realizează prin intermediul unor structuri organizate de stat831. Din moment ce raportul juridic
se integrează, cel puţin în parte, în viaţa socială a grupului pe care regulile respective îl
reglementează, poate părea dificil, intolerabil sau imposibil să aplicăm o lege străină, fie ea aceea
desemnată de regula de conflict.832
826
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., p. 474, n° 699 ;
827
A. Kassis include aici regulile destinate să armonizeze interesele opuse ale părţilor, cele edictate pentru
a salva claritatea stipulaţiilor contractuale, reguli prin care se exprimă o concepţie juridică determinată sau anumite
concepţii etice (op. cit., p. 177, n° )
828
Cf. Max Planck Institute for foreign private and private internaţional law, “Comments on the EC
Commission’s Green Paper on transformation of the convention of Rome of 1980 on the law applicable to
contractual obligations into a Community instrument and his modernisation ”, RabelsZ, 1/2004 (în continuare Max
Planck Institute Comments, p. 55;
829
A. Toubiana, Le domaine de la loi du contrat en droit international privé (contrats internationaux
et dirigisme étatique), Paris, Dalloz, 1972, n° 34, p. 26-27 ;
830
Ex. dispoziţiile unei legi franceze care limitează chiria pentru anumite imobile se aplică în cazul oricărui
contract, chiar supus unei legi străine, dacă el poartă asupra unui imobil situat în Franţa;
831
Conform unei definiţii celebre a lui Ph. Francescakis : «reguli a căror respectare este necesară pentru
salvgardarea organizării politice, sociale sau economice a unui stat » - Ph. Franceskakis, « Quelques précisions sur
les « lois d’application immédiate » et leurs rapports avec les règles de conflit de lois », RCDIP, 1966-1, p. 1 şi
urm., spec. p. 13; a se vedea şi termenii hotărârii Arblade, C.J.C.E., 23 nov. 1999, af. C-369/96 şi C-376/96,
disponibilă pe site-ul Curtţii, www.curia.eu.int;
832
Ph. Francescakis, art. precitat, p. 3, 8 şi 13 ;
261
În timp ce dispoziţiile imperative simple nu îşi manifestă imperativitatea decât dacă
sistemul căruia ele aparţin este competent, legile de aplicare imediată (legile de poliţie) sunt
imperative „la absolut”, motivându-şi prin ele-însele competenţa.
Având ca punct de plecare această distincţie între legile imperative simple şi legile
de poliţie, nu este dificil de remarcat faptul că critica adusă principiului de autonomie, referitoare
la subminarea autorităţii legilor prin posibilitatea acordată părţilor de a se sustrage dispoziţiilor
imperative, nu este justificată decât în privinţa ultimelor. Pentru a evita această critică, este de
ajuns să recunoaştem că în privinţa legilor de poliţie legea de autonomie nu are nici o putere.
Dacă dreptul românesc nu conţine dispoziţii exprese în acest sens, în schimb Convenţia de la
Roma admite în art. 7 că legea aleasă de părţi nu împiedică aplicarea de către judecător nici a
legilor de poliţie ale forului, nici a celor străine.833
Condiţii de aplicare a regulii de conflict subiective

Regula de conflict care consacră puterea părţilor de a alege legea aplicabilă nu este
diferită, ca structură, de celelalte reguli de conflict. Pentru categoria „condiţii de fond” ale
contractului este reţinut un criteriu bilateral şi subiectiv: „voinţa părţilor”. Totuşi, având în
vedere caracterul pur subiectiv al acestui factor de localizare, precum şi riscul inerent de fraudare
a legii, în doctrină au fost discutate două condiţii intrinseci ale regulii de conflict subiective:
caracterul internaţional al contractului şi legătura dintre contract şi legea aleasă.
a) Caracterul internaţional al contractului. În doctrina franceză834 s-a relevat
singularitatea pe care o prezintă jocul principiului de autonomie faţă de celelalte reguli de
conflict, şi anume faptul că aplicarea lui este condiţionată de verificarea caracterului
internaţional al situaţiei pe care o guvernează. Explicaţia este simplă şi ţine de necesitatea de a
evita, în măsura în care legea aplicabilă este desemnată de părţi, crearea artificială a unui conflict
833
Dintr-o perspectivă diferită, conform profesorului elveţian Andreas Bucher, o astfel de dispoziţie
(conţinută în art. 18 din LDIP elveţiană şi în art. 7 din Convenţia de la Roma) nu este indispensabilă într-un sistem
de drept internaţional privat care cunoaşte de altfel excepţia de ordine publică (art. 17 din LDIP elveţiană,
echivalentul art. 8 lit. a) din L. 105/1992). Excepţia de ordine publică ar fi perfect în măsură să asigure aplicarea
imperativă a “legilor de poliţie” ale forului, chiar dacă această aplicare ar fi condiţionată de trecerea prin filtrul
regulilor de conflict şi al unei lex causae străine. Soluţia este explicată prin faptul că din punctul de vedere al
efectelor lor juridice, cele două perspective - proprii excepţiei de ordine publică şi legilor de poliţie - sunt
interschimbabile, în măsura în care este vorba de salvarea unei reguli de ordine publică a forului – Andreas Bucher,
L’ordre public et le but social des lois, RCADI, 1993, II, t. 239, p.40 ;
834
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 700, p. 475-476 ; V. Heuzé, La réglementation française…, op. cit.,
n° 259( ?)
262
de legi prin alegerea unei legi sau a unui tribunal străin şi, prin aceasta, înlăturarea dispoziţiilor
imperative din dreptul intern normal aplicabil835.
Prin urmare, vom subordona aplicarea principiului de autonomie existenţei unor
elemente de extraneitate, altele decât cele care depind doar de voinţa părţilor, adică existenţei
unui „contract obiectiv internaţional”836.
Jurisprudenţa franceză a oscilat între două criterii de determinare a
internaţionalităţii : un criteriu economic, ce ia în considerare funcţia economică a contractului, şi
altul juridic, mai abstract, determinat de repartizarea elementelor de localizare între mai multe
sisteme de drept.
Potrivit criteriului economic, este internaţional un contract ce implică „o mişcare de
flux şi reflux peste frontieră, consecinţe reciproce într-o ţară şi în alta”837, de exemplu un
împrumut internaţional emis de o societate franceză în Canada şi rambursabil pe pieţe străine838.
Ulterior, definiţia a fost lărgită pentru a include contracte care „pun în cauză interesele
comerţului internaţional”839 sau care, deşi de drept intern, se integrează inseparabil într-o
operaţie economică internaţională840.
Potrivit criteriului juridic, un contract este internaţional atunci când, prin legăturile
sale, este susceptibil să justifice aplicarea unor legislaţii concurente, adică atunci când prin
elementele de extraneitate existente situaţia creează un conflict de legi în spaţiu841.
Doctrina a arătat că cele două perspective nu sunt contrare, ci dimpotrivă,
complementare, iar deciziile citate nu ezită să scoată în evidenţă atât elementele de extraneitate,
cât şi punerea în cauză a intereselor comerţului internaţional842. Imprecizia acestor definiţii
jurisprudenţiale denotă încă o dată dificultatea conceptuală de a identifica şi distinge contractele
835
M. L. Niboyet, «Détermination du droit applicable. Le principe d’autonomie (sa portée) », Juris-
Classeur Droit international, fasc. 552-30, n° 29 ; P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., p. 475, n° 700 ;
836
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 700, p. 475 ;
837
Formulă utilizată de procurorul general Matter în Concluziile pentru Hotărârea Pélissier de Besset, Cass.
17 mai 1927 (citată în B. Audit, op. cit., n° 794, nota subsol 1, p. 656) : în speţă se refuză caracterul de contract
internaţional unei închirieri consimţite de o societate engleză unui francez, asupra unui imobil situat în Algeria.
838
Cass. fra, 21 juin 1950, Messageries maritimes, precitat, GAJFDIP, n° 22, p. 199 ;
839
Hotărârile Mardelé, Cass. 19 febr. 1930 şi Dambricourt, Cass. 27 ian. 1931 (citate în B. Audit, op. cit.,
n° 794, nota subsol 1, p. 656) apropo de vânzări încheiate între francezi în Franţa, dar având ca obiect mărfuri ce
trebuiau transportate din America în Franţa. ;
840
Exemplu: un contract încheiet în Franţa între doi francezi, din care unul rezida în Canada, în vederea
mandatării ultimului să asigure în Canada şi în Statele Unite vânzarea de pipe produse în Franţa (CA Paris, 13 dec.
1975, Menicucci, Revue d’Arbitrage, 1977, p. 147, notă Ph. Fouchard).
841
CA Paris, 19 iun. 1970, Hecht, JDI 1971, p. 83, notă B. Oppetit;
842
Totuşi, dacă este adevărat că un contract internaţional din punct de vedere economic prezintă mereu
legături cu cel puţin două sisteme de drept, reciproca nu este mereu valabilă. P. Mayer et V. Heuzé (op. cit., p. 476,
n° 700) consideră că naţionalitatea părţilor şi locul încheierii contractului sunt insuficiente pentru a caracteriza
internaţionalitatea, şi dau exemplul unui contract de vânzare de pepeni între un producător francez şi un comerciant
italian stabilit la Paris.
263
interne de cele internaţionale. Sarcina nu este uşoară nici pentru doctrină, nici pentru tribunale, şi
un risc de interpretare diferită de la ţară la ţară şi de la judecător la judecător subzistă843.
b) Legătura între contract şi legea aleasă. Frauda. O altă particularitate a regulii
de conflict subiective este aceea că elementul conflictual se amestecă cu unul de substanţă:
autorizând părţile să aleagă legea care le convine, se introduce în contractele internaţionale un
grad de libertate contractuală superior celui care este recunoscut pentru contractele interne.
Prin urmare, nici în Legea 105/1992, nici în Convenţia de la Roma nu există
condiţii cu privire legătura dintre legea aleasă şi operaţia contractuală. Rabel844 a observat că
atunci când contractul este cu adevărat internaţional, nici una dintre legile naţionale ale statelor
cu care există legături nu are o vocaţie ineluctabilă (nu este „predestinată”) să guverneze
respectivul contract. Dacă este posibil să înlăturăm pe fiecare în profitul oricăreia dintre celelalte,
trebuie să fie posibil să le înlăturăm pe toate în favoarea unei legi terţe.
Deşi un important curent doctrinal845 estimează astfel că avem o incompatibilitate
între oferirea libertăţii de alegere şi voinţa de a o limita prin pretinderea unor elemente obiective
de legătură, există însă şi autori care, inspirându-se dintr-o decizie engleză846, propun să
verificăm prezenţa unui interes rezonabil oarecare şi absenţa de motive nelegitime847. Alegerea
părţilor nu trebuie să fie frauduloasă848.
Cu toate acestea, nu este mai puţin adevărat că sancţionarea fraudei este dificil de
pus în aplicare în materie contractuală, pentru că lipseşte elementul material, constând în
manipularea elementului de localizare oferit de regula de conflict. Modificarea frauduloasă
presupune un element de localizare preexistent pe care părţile au vrut să-l modifice; or, aici
localizarea se realizează exclusiv prin voinţa părţilor849.
843
Dacă în Franţa, art. 1492 din Noul Cod de Procedură Civilă reţine “punerea în cauză a intereselor
comerţului internaţional” drept criteriu pentru arbitrajul internaţional, în schimb, Convenţia de la Roma adoptă
criteriul juridic : ea se aplică « situaţiilor prezentând un conflict de legi » (art. 1-1) ; totuşi, admiţând supunerea
contractelor interne unor legi străine, chiar cu rezerva aplicării dispoziţiilor imperative din dreptul local (art. 3-3),
Convenţia încearcă să depăşească această distincţie între contractele interne şi cele internaţionale.
844
Rabel, The Conflict of laws, Chicago, 1960, t. II, p. 427.
845
Curti-Gialdino, La volonté des parties en droit international privé, RCADI, 1972, III, n° 53, 57 şi
urm., p. 887 ; J. M. Jacquet, Principe d’autonomie et contrats internationaux, Economica, 1983, n° 329 ;
846
Privy Council, 30 ian. 1939, Vita Food Products (decizie citată supra), care spune că alegerea trebuie să
fie “bona fide and legal”.
847
848
H. Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 44, p. 242; P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 700, p. 476 : poziţia lui P.
Mayer este apropiată de cea propusă de Batiffol în cadrul teoriei localizării : frauda ar trebui suspectată dacă
alegerea făcută permite părţilor să eludeze dispoziţiile prohibitive prescrise de toate legile ce au o legătură cu
contractul.
849
M.L. Niboyet, «Détermination du droit applicable. Le principe d’autonomie (sa portée) », J.-Cl. Droit
international, fasc. 552-30, n° 37; Kassis,
264
Obiectul alegerii părţilor : legislaţia unui anumit sistem de drept
Trei consecinţe decurg din faptul că art. 73 din L. 105/1992 şi art. 3-1 din
Convenţia de la Roma precizează expres faptul că orice contract internaţional este supus legii
unui stat. Mai întâi, este condamnată definitiv teoria contractului nesupus niciunei legi:
contractul nu poate exista în afara unui sistem de drept care să îi confere forţă obligatorie. Ca o
consecinţă subsidiară, se neagă părţilor posibilitatea de a se referi la un ansamblu de norme non-
statale care să guverneze contractul. Nu în ultimul rând, din perspectiva antitezei „sistem de
drept” - „lege materială”, textele iau poziţie în sensul excluderii retrimiterii.
a) Combaterea teoriei contractului nesupus niciunei legi
Justificare doctrinală. În teorie, ipoteza contractului nesupus niciunei legi
(„contrat sans loi”) ar putea fi explicată şi admisă din punct de vedere logic chiar independent de
teoria subiectivistă pură, a cărei consecinţă principală este.
Autorii francezi au arătat că admiterea contractului nesupus niciunei legi poate fi
interpretată în sensul că există o dispoziţie de drept internaţional privat care acceptă să confere ea
însăşi clauzelor convenite caracter obligatoriu850; contractul nu este, în realitate, nesupus niciunei
legi, ci acestei reguli a forului, care consacră receptarea lui în sistemul de drept al forului şi
fixează condiţiile cărora îi este subordonată forţa obligatorie851.
Soluţia nu surprinde şi ea echivalează cu admiterea existenţei unei reguli materiale
de drept internaţional privat, analogă celei care consacră azi în dreptul francez liceitatea
convenţiilor de arbitraj în contractele internaţionale852. Această analiză implică renunţarea la
metoda conflictuală în materie contractuală în favoarea procedeului reglementării materiale
directe; statul forului ar trebui să se doteze cu un corp de reguli substanţiale proprii contractelor
internaţionale, a căror aplicare va depinde nu de desemnarea lor de către o regulă de conflict, ci
doar de sesizarea tribunalelor proprii853.
Soluţia în dreptul pozitiv. Deşi teoretic se poate justifica logic contractul nesupus
niciunei legi, jurisprudenţa franceză a fost ostilă poziţiei doctrinale854. În prezent, atât Convenţia
de la Roma, cât şi L. 105/1992 exclud în mod explicit posibilitatea de a sustrage contractul
oricărei legi statale, pentru că în ipoteza în care părţile nu au ales o lege, judecătorul trebuie să
850
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 702, p. 477; B. Mercadal, « Ordre public et contrats internationaux »,
DPCI, 1977, p. 457 şi urm.: «potrivit legii franceze, forţa juridică a contractului internaţional depinde de voinţa
părţilor, sub rezerva ordinii publice internationale »;
851
P. Mayer et V. Heuzé, ibidem ; V. Heuzé, La réglementation française…, op. cit., n° 230, p. 124 ;
852
P. Mayer et V. Heuzé, ibidem ;
853
V. Heuzé, “La réglementation française… », precitat, p. 123, n° 229;
854
Cass., 21 iunie 1950, Messageries maritimes, GAJFDIP, n° 22, p. 199, precitată: „ orice contract
internaţional este în mod necesar supus legii unui stat”;
265
caute şi să aplice legea statului cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse (art. 77 din
L. 105/1992, art. 4 din Convenţia de la Roma).
b) Imposibilitatea desemnării unui corp de reguli nestatale ca lex contractus
Un raţionament asemănător poate fi purtat în ipoteza în care părţile desemnează
drept aplicabil un corp de reguli nestatale, spre exemplu „Principiile Europene de drept
contractual”, „Principiile Unidroit asupra contractelor comerciale internaţionale”, anumite
convenţii internaţionale sau lex mercatoria. Dacă art. 73 vorbeşte de alegerea „legii unui stat”
care să guverneze contractul, per a contrario rezultă ca nu este posibilă alegerea unor norme care
nu emană de la o autoritate statală, chiar dacă formal ele se aseamănă „legilor”. Contractul nu
poate exista decât în virtutea unei legi statale care îi recunoaşte forţa obligatorie şi, prin urmare,
desemnarea unor norme nestatale nu poate fi acceptată decât ca un complement al lui lex
contractus obiectiv aplicabile, în limita libertăţii oferite de dispoziţiile supletive ale acesteia855.
Problema este totuşi discutabilă856,857 datorită influenţei mediilor de afaceri care
solicită o tot mai mare libertate în materie, siguranţă şi previzibilitate, alături de soluţii adaptate
comerţului internaţional. Institutul Max Planck858 propune modificarea Convenţiei de la Roma în
sensul admiterii principiilor generale (în special a Principiilor Unidroit şi a Principiilor Europene
de drept contractual) ca lex contractus859; referinţa la lex mercatoria şi la uzanţele de comerţ
internaţional nu poate fi însă admisă, datorită caracterului lacunar şi absenţei de claritate a
acestora. Fără să negăm oportunitatea reală a soluţiei propuse, nu vedem totuşi cum aceasta ar
putea fi consacrată prin intermediul unui instrument de unificare conflictuală. În fapt, este vorba
855
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 703, p. 478; F. Rigaux, « Quelques problèmes d’interprétation de la
Convention de Rome », în P. Lagarde et B. Von Hoffmann, L’européanisation du DIP, Publication de l’Académie
de droit européen de Trèves, vol. 8, Bundesanzeiger, 1996, p. 41 ; în acelaşi sens putem invoca şi două hotărâri din
jurisprudenţa franceză (anterioare intrării în vigoare a Convenţiei), în materie de uzanţe : Cass. Com., 6 iul. 1966 şi
Cass. Com., 14 ian. 1959, citate în V. Heuzé, La réglementation française…, op. cit., p. 284, n° 639 şi 640 : forţa
de constrângere a uzanţelor este în strictă dependenţă de voinţa contractuală ; uzanţa nu are, în sensul strict al
expresiei, « forţa unei legi »; contra, J. P. Beraudo, « Faut-il avoir peur du contrat sans loi ? » în Le droit
international privé : esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de P. Lagarde , Dalloz, 2005, p. 99-102 ;
856
Ea face obiectul unei întrebări (n° 8) în Livre Vert de la Commission şi, prin urmare, este un aspect în
privinţa căruia este posibilă modificarea Convenţiei de la Roma ;
857
Problema este delicată şi discuţia se poate purta atât în termeni de pură oportunitate (Dacă în materie de
arbitraj este admisibilă alegerea de norme nestatale, atunci de ce nu ar fi la fel în faţa instanţelor statale ?), în termeni
de tehnică juridică (Dacă alegerea unor norme nestatale nu este considerată a reprezenta „alegerea unei legi”,
trebuie să determinăm atunci o lex contractus prin aplicarea criteriilor obiective? Această lege obiectiv desemnată va
guverna singură contractul, sau va trebui să determinăm dacă şi în ce măsură ea autorizează încorporarea regulilor
nestatale în interiorul contractului?) sau în termeni de teorie generală (Putem vorbi sau nu despre juridicitatea
acestor reguli nestatale, astfel încât să considerăm că ele « guvernează » contractul ? Această juridicitate este sau nu
legată de introducerea lor în sânul unui sistem juridic? );
858
Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 32-33 ;
859
Justificare: pe de o parte, ele sunt create de organisme independente, imparţiale şi neutre; în plus, nu li se
poate reproşa incertitudinea şi incompletitudinea, ci din contră oferă soluţii mai elaborate decât multe din
codificările europene existente; Pe de altă parte, asigură echilibrul între interesele în cauză, prevăzând anumite reguli
imperative de protecţie – Max Planck Institute Comments, ibidem;
266
de a obliga statele să recunoască juridicitatea unor reguli nestatale, dincolo de introducerea lor în
sânul unui sistem de drept, problemă extrem de controversată860. Mult mai rezervată apare
propunerea GEDIP de completare a art. 3 din Convenţie: « Eficacitatea alegerii unui corp de
reguli nestatale (…) este determinată de legea statală obiectiv aplicabilă contractului »861.
Dezbaterea iniţiată de Livre Vert relansează astfel o discuţie al cărei rezultat este, în acest
moment, cel puţin nesigur.
Completare. prezentarea pozitiei adoptate de UE in propunerea de regulament roma
I
c) Excluderea retrimiterii. Legea 105/1992 (art. 85) şi Convenţia de la Roma (art.
15) exclud în mod expres retrimiterea, atât în ceea ce priveşte legea aleasă de părţi, cât şi cea
desemnată în urma aplicării criteriilor obiective. În primul caz, înainte de a opta, părţile se
interesează adesea de conţinutul legilor în cauză. Aceea pe care o aleg este cea ale cărei
dispoziţii substanţiale corespund proiectului lor contractual, fiind absurd ca alegerea lor să fie
raportată la întreg sistemul de drept al unui stat, cuprinzând regulile materiale şi regulile de
conflict862. De altfel, consacrarea aproape universală a principiului de autonomie marginalizează
ipoteza retrimiterii863.
Şi pentru cazul desemnării obiective a legii aplicabile, nevoia de securitate juridică
impune excluderea retrimiterii. În plus, eforturile de localizare ale legiuitorului ar fi contrazise
prin admiterea referinţei la dreptul internaţional privat străin864.
Rolul legii statale alese: ea guvernează contractul. Subliniind faptul că legea

aleasă nu este încorporată în cuprinsul contractului, ci îl guvernează cu autoritatea unei „legi
veritabile”, art. 73 din L.105/1992 şi art. 3-1 din Convenţia de la Roma impun anumite
860
Pentru prezentarea acestei problematici, a se vedea P. Lagarde, “Approche critique de la lex
mercatoria”, Mélanges Goldman, 1981, p. 125 şi urm., E. Gaillard, “Trente ans de lex mercatoria”, JDI, 1995, p. 5
şi urm.;
861
Lucrările Grupului European de Drept Internaţional Privat dedicate revizuirii Convenţiei de la Roma sunt
disponibile pe site-ul : www.drt.ucl.ac.be/gedip ;
862
Într-o speţă privind o acţiune în responsabilitate contractuală a cărei admitere era discutată din cauza
prescripţiei, Casaţia franceză (11 mart. 1997) a afirmat recent că „punerea în aplicare a legii de autonomie exclude
orice retrimitere”. Această afirmaţie este făcută în contextul unei retrimiteri de calificări: în dreptul francez,
prescripţia este considerată o chestiune de fond, supusă lui lex contractus, în timp ce în dreptul englez - lex
contractus în speţă - este vorba de procedură. Deşi legea străină, lex contractus, nu reţine calificarea contractuală ci
retrimite la legea forului, Curtea refuză să urmeze această retrimitere.
863
M.L. Niboyet, «Détermination du droit applicable. Le principe d’autonomie (sa portée) », J.-Cl. Droit
international, fasc. 552-30, n° 42;
864
În ceea ce priveşte Convenţia de la Roma, Raportul Giuliano-Lagarde (p. 38) arată că “nu ar fi logic ca
judecătorul, în ciuda localizării exprese oferite de art. 4, să supună contractul, prin jocul retrimiterii, legii unei alte
ţări, pentru singurul motiv că regula de conflict a ţării în care contractul a fost localizat prevede criterii diferite de
localizare”;
267
consecinţe în plan practic. Pe de o parte, lex contractus singură oferă regulile de drept tranzitoriu
atunci când ea este modificată între momentul desemnării de către părţi şi momentul litigiului:
voinţa părţilor în sensul „îngheţării” legii nu poate primi efect decât în măsura permisă de lex
contractus (1°). Pe de altă parte, doar lex contractus stabileşte condiţiile în care este recunoscută
forţa obligatorie a unui contract; voinţa părţilor nu poate împiedica anularea contractului prin
aplicarea legii alese (2°). În sfârşit, echilibrul necesar între principiul autonomiei de voinţă şi
autoritatea de „lege” a lui lex contractus conduce la limitarea numărului de legi care pot fi alese
de părţi pentru a „guverna” contractul (3°).
1° Aplicarea dispoziţiilor noi aparţinând lui lex contractus contactelor în curs
de executare. În absenţa unei dispoziţii contrare în cuprinsul contractului, nu este nici o îndoială
că modificările care afectează legea aleasă se vor impune părţilor în condiţiile prevăzute de
regulile de drept tranzitoriu conţinute în lex contractus865.
În doctrină s-a discutat problema admiterii clauzelor de stabilizare sau de îngheţare
a legii alese în forma existentă în momentul încheierii contractului. În absenţa unei soluţii legale
sau jurisprudenţiale, s-a arătat că prin opţiunea în favoarea unei legi, părţile sunt abilitate să
opereze o alegere de drept internaţional privat şi nu una de drept material866. Argumentul
împotriva posibilităţii de „îngheţare” a legii alese este similar aceluia care interzice alegerea unui
corpus de reguli non statale: Legea 105/1992 şi, respectiv, Convenţia de la Roma permit părţilor
să desemneze legea care guvernează contractul, dar această lege trebuie să fie în vigoare într-un
anumit stat şi să se aplice acelui contract în acelaşi mod în care ea s-ar aplica, în timp, în
interiorul acelui stat867,868. Supunerea contractului unei legi pietrificate în forma în care ea se
găsea la un moment dat în timp echivalează cu reducerea acestei legi la rangul unei simple
stipulaţii contractuale, echivalează cu „încorporarea” legii în contract. De aceea, considerăm că o
clauză de stabilizare nu va putea să-şi exercite direct efectul asupra conţinutului material al legii
865
M.L. Niboyet, «Détermination du droit applicable. Principe d’autonomie (sa signification) », J.-Cl.
Droit international, fasc. 552-20, n° 57;
866
În sensul că alegerea părţilor nu vizează o sumă de reguli existente la un moment dat, ci un sistem de
drept, un sistem de surse de reguli legate de un anumit stat – cf. P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 708, p. 480-481;
867
A se vedea J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods..., op. cit., p.678, n° 13.67;
868
Există şi autori mai rezervaţi în această privinţă: considerând larga autonomie pe care Convenţia de la
Roma o recunoaşte părţilor, B. Audit admite că modificările ulterioare ale legii alese s-ar impune părţilor numai dacă
dispoziţiile în cauză sunt imperative pe plan internaţional – a se vedea B. Audit, op. cit., p. 663, n° 800; de
asemenea, F. Rigaux, «Quelques problèmes d’interprétation… », precitat, p. 42. În schimb, M.L. Niboyet
(«Détermination du droit applicable. Principe d’autonomie (sa signification) », J.-Cl. Droit international, Fasc.
552-20, n° 58) se pronunţă pentru validitatea de principiu a clauzelor de stabilizare, fără să impună vreo limită,
invocând, pe de o parte, liberalismul admis în materie şi, pe de altă parte, contradicţia ce rezultă între interdicţia
stabilizării şi posibilitatea ca părţile să schimbe în orice moment legea aleasă iniţial ;
268
alese; dacă părţile au apelat totuşi la o asemenea clauză, judecătorul va căuta în legea
determinată potrivit criteriilor obiective soluţia ce trebuie adoptată în privinţa acesteia 869.
2° Posibilitatea ca judecătorul să anuleze contractul sau una din clauzele lui
prin aplicarea legii alese de părţi870,871. Deşi o parte a doctrinei susţine că este absurd să
anulăm contractul prin aplicarea legii alese872, trebuie admis că anularea este rezultatul punerii în
aplicare a mecanismului juridic căruia părţile au acceptat să i se conformeze873. Chiar dacă
acestea şi-au dorit să încheie o operaţiune valabilă, alegând o anumită lege pentru a guverna
contractul lor, ele se vor supune acestei legi pentru a da forţă obligatorie acelui contract şi pentru
a determina condiţiile cărora această forţă obligatorie este subordonată. Expectativa părţilor este
aceea că, punându-se o problemă de validitate, aceasta va fi soluţionată conform legii alese. Una
dintre părţi nu poate înlătura această alegere - pe care a acceptat-o -, sub pretextul că rezultatul
acestei alegeri nu îi convine (dar convine cocontractatului care, prin ipoteză, cere anularea)874. În
acest sens, art. 82 din L. 105/1992 dispune că „Existenţa şi validitatea de fond a contractului
869
A se vedea în acest sens, P. Lagarde, « Le nouveau droit international … », precitat, p. 302-303 ; de
asemenea, B. Dutoit, Droit international privé suisse. Commentaire de la loi féderale du 18 décembre 1987 , 4e
éd., Helbing & Lichtenhahn, Bale, 2005, (în continuare “Commentaire…”), p. 382-383, n° 10 ; se rezervă totuşi
intervenţia excepţiei de ordine publică, pentru cazurile în care, de exemplu, legea aleasă a fost radical modificată în
urma unei revoluţii şi cazul particular al contractelor încheiate între un stat şi o persoană privată străină ;
870
În doctrina engleză s-a subliniat că în ipoteza în care alegerea poartă asupra unei legi invalidante, se pot
imagina trei soluţii posibile: 1° respectarea alegerii şi pronunţarea nulităţii contractului (jurisprudenţa engleză); 2°
ignorarea alegerii şi căutarea legii aplicabile potrivit criteriilor obiective (American Second Restatement, sect. 187-
2); 3° o poziţie mai complicată: plecând de la scopul legii ce invalidează contractul, trebuie să verificăm dacă acesta
e afectat prin aplicarea concretă a legii contractului în cauză, date fiind circumstanţele acestuia - a se vedea Morse,
”Comparative study of the rules of conflict of laws în the field of contracts ”, în L’influence du droit européen
sur le droit internaţional privé des Etas Membres, precitat, p. 162-163 ;
871
A se vedea însă art. 3112 din Codul Civil Quebec, care dă prioritate contractului asupra legii: dacă legea
desemnată invalidează actul juridic, judecătorul va trebui să o înlature şi să caute altă lege care salvează
contractul : « En l'absence de désignation de la loi dans l'acte ou şi la loi désignée rend l'acte juridique invalide, les
tribunaux appliquent la loi de l'État qui, compte tenu de la nature de l'acte et des circonstances qui l'entourent,
présente les liens les plus étroits avec cet acte. » ; în acelaşi sens, American Second Restatement, Secţiunea
187(2) : « On occasion the parties may choose a law that would declare the contract invalid. In such situation the
chosen law will not be applied by reason of the parties’ choice. To do so would defeat the expectations of the parties
which is the purpose of Section 187 to protect”; Textul american permite însă aplicarea legii invalidante dacă aceasta
este cea cu care contractul prezintă cele mai strânse legături.
872
V. Heuzé, La réglementation française…, op. cit., n° 275 - 187, p. 139 - 143: dacă legea aleasă
contrazice o clauză particulară din contract, pe care părţile au impus-o în mod special, este evident că ea nu
corespunde voinţei lor. Acestea s-au înşelat în ceea ce priveşte conţinutul legii. Prin urmare, alegerea este viciată şi,
deci, insusceptibilă să-şi producă efectele. De altfel, dépeçage–ul este permis, şi ar trebui să deducem din această
contradicţie că părţile au dorit, în realitate, să supună clauza unei alte legi, care ar valida-o.
873
Ideea că nulitatea trebuie întotdeauna evitată nu poate fi acceptată nici în dreptul intern, nici pe plan
internaţional; nulitatea nu este în mod necesar o şicană, o soluţie contrară echităţii şi sensului afacerilor. Există
contracte uzurare, extorcate, impunând responsabilităţi execesive sau suprimându-le dincolo de orice bună credinţă,
pe care o politică legislativă (impunând anumite reguli imperative) le poate anula în mod legitim şi util – a se vedea
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit. , n° 591, p. 305-306;
874
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 709, p. 481-482 ; în acelaşi sens, A. Kassis, op. cit., n° 202-204, p.
223-225 : sancţiunea incompatibilităţii între legea aleasă şi o stipulaţie contractuală este sacrificarea stipulaţiei, iar
nu a legii ;
269
contestat de către una dintre părţi se determină în conformitate cu legea care i s-ar fi aplicat
dacă era socotit ca valabil”.
3° Posibilitatea limitată de a multiplica legile aplicabile aceluiaşi contract -
„dépeçage”875. Atunci când desemnează o anumită lege pentru a guverna contractul, părţile
urmăresc, în primul rând, ca aceasta să fie „adaptată” operaţiunii în cauză, adică să ofere un set
de norme materiale care nu contrazic diverse dispoziţii contractuale precise şi uneori dur
negociate între ele. Oricare ar fi însă legea aleasă, nu trebuie pierdut din vedere faptul că un
contract internaţional, încheiat între părţi având referinţe juridice diferite, este construit plecând
de la baze diverse, este întrucâtva „metisat”, astfel că mereu este posibil ca una sau alta din
clauzele lui să nu poată fi validată prin aplicarea lui lex voluntatis. Permiţând realizarea deplină a
voinţei contractuale şi situându-se în logica teoriei autonomiei de voinţă, „dépeçage-ul”-
posibilitatea de a supune diverse aspecte ale contractului unor legi diferite - maximizează
aptitudinea lui electio juris de a preveni riscurile juridice pentru părţi şi dificultăţile de executare
a contractului876.
Chiar înainte de consacrarea posibilităţii de „dépeçage” de către Convenţia de la
Roma, în doctrină au existat discuţii în ceea ce priveşte admiterea acestuia. Unii autori au criticat
faptul că fragmentarea încalcă unitatea contractului şi a legii877, în timp ce alţii au criticat
posibilitatea oferită părţilor de a înlătura dispoziţiile imperative din una sau mai multe legi,
ruinând autoritatea acestora şi conducând la contractul nesupus niciunei legi878.
În textul Convenţiei s-a ajuns la un compromis între tezele favorabile şi cele
nefavorabile, în sensul admiterii unui „dépeçage” condiţionat. În acelaşi sens dispune şi art. 75
875
Termenul « dépeçage» (la origine evocând arta măcelarului) este o noţiune utilizată pentru a califica
situaţii diverse. În sens larg, « dépeçage » semnifică aplicarea legilor unor ţări diferite elementelor aceleiaşi situaţii
juridice (ex. 1 : divizarea aceleiaşi situaţii juridice între mai multe reguli de conflict, ex. 2 vizează teoriile «grande
coupure» din Elveţia şi «spaltung » din Germania) - a se vedea P. Lagarde, « Le «dépeçage» dans le droit
international privé des contrats », Riv. Dir. Int. Priv. Proc., 1975, p. 649. În sens restrâns, «dépeçage-ul» este legat
de teoria autonomiei de voinţă şi vizează alegerea, explicită sau implicită, a unor legi diferite pentru a guverna
diferitele părţi ale unui contract – a se vedea Marc Ekelmans, «Le dépeçage du contrat dans la Convention de Rome
du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles », Mélanges Vander Elst, Bruxelles, 1986, p.
245 ; în doctrina engleză se utilizeaza şi sintagma « splitting the applicable law » ;
876
A se vedea P. Lagarde, « Le dépeçage… », art. precitat, p. 652, n° 4 la 6, p. 666, n° 19 ; C.G.J. Morse,
”Comparative study of the rules of conflict of laws în the field of contracts ”, în L’influence du droit européen
sur le droit international privé des Etats Membres, precitat, p. 150 ;
877
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 595, p. 316 ; A. Curti-Gialdino, La volonté des parties en droit
international privé, RCADI, 1972, t. 137, p. 743 şi urm., p. 883 ; P. Gothot, « La méthode unilateraliste face au
droit international privé des contrats », TCFDIP, 1975-1977, p. 231: « Legea contractuală este construită în funcţie
de faptul că un contract are aspecte multiple, iar regulile trebuie ajustate unele în func ţie de celelalte. Unitatea legii
şi unitatea contractului, în acelaşi timp, se opun dépeçage-ului »
878
M. L. Niboyet, «Détermination du droit applicable. Principe d’autonomie (sa signification) », J.-Cl.
Droit international, fasc. 552-20, n° 56; H. Batiffol, Rép. Dalloz Droit International, (1975), V° Contrats et
conventions : « a permite părţilor să se refere la mai multe legi în materii considerate imperative de acestea revine
a considera că nu avem decât clauze contractuale, şi nu o lege căreia contractul îi este supus » ;
270
din L. 105/1992: părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a
contractului. Vorbim astfel de un „dépeçage” limitat, coerent, şi care nu conduce la „imunitatea
legislativă” a contractului.
Dépeçage limitat. Textele analizate reduc posibilitatea părţilor de a multiplica
numărul legilor aplicabile contractului lor, stabilind că alegerea poate privi legea aplicabilă doar
unei părţi a contractului. Tăcerea păstrată de cocontractanţi asupra legii aplicabile restului
contractului poate fi interpretată ca fiind semnul unei absenţe de acord asupra acestui punct, şi
deci ca acceptarea faptului ca lex contractus să fie determinată potrivit regulilor de conflict ale
statului tribunalului sesizat cu soluţionarea litigiului (în ipoteza noastră, legea cu care contractul
prezintă legăturile cele mai strânse – potrivit art. 77 din L. 105/1992 şi art. 4 din Convenţia de la
Roma). Prin urmare, nu se ajunge la un număr nelimitat de legi aplicabile ci, în principiu, doar
la două.879
Interpretarea jurisprudenţială a voinţei cocontractanţilor este de natură să limiteze şi
mai mult cazurile în care două legi vor fi aplicate efectiv pentru părţi ale aceluiaşi contract.
Analizând decizii franceze anterioare intrării în vigoare a Convenţiei de la Roma, P. Lagarde880
constată că tribunalele nu sunt deloc dispuse să vadă o voinţă de dépeçage în alegerea unei legi
pentru o parte din contract, atunci când această opţiune este exprimată în contract. Tendinţa este
mai degrabă în sensul considerării acestei alegeri parţiale fie drept o încorporare materială a legii
în contract, care îşi păstrează unitatea, fie drept un indiciu, probabil abuziv, al supunerii
întregului contract legii astfel desemnate.
Dépeçage coerent. Într-un sistem care pleacă de la autonomia de voinţă, este
legitim să se permită părţilor contractante să supună anumite aspecte sau anumite clauze
contractuale unor legi diferite de cea care, cu titlu general, guvernează contractul. O asemenea
posibilitate este menită să permită adaptarea contractului nevoilor concrete ale cocontractanţilor.
Cu toate acestea, prin „alegerea parţială” nu trebuie să se aducă atingere armoniei şi coerenţei
contractului.
Deşi această condiţie nu este expres exprimată nici în textul Convenţiei de la Roma,
nici în L. 105/1992, este fără îndoială că alegerea părţilor trebuie să privească elemente ale
contractului care pot fi supuse unor legi diferite, fără să dea naştere unor situaţii
879
M. Ekelmans, « Le dépeçage… »,art. precitat, n°5, p. 247-248 ; contra : H. Gaudemet-Tallon, « Le
nouveau droit international des contrats », RTDE, 1981, p. 244, care vorbeşte de « diverse legi aplicabile » ;
880
P. Lagarde, « Le dépeçage… », art. precitat, p. 654 - 655 : jurisprudenţa nu admite dépeçage-ul fără
ezitare decât în cazul particular când acordul parţial al contractanţilor apare doar în momentul litigiului : dacă în loc
să ridice problema conflictului de legi, părţile pledează conform legii forului, judecătorul va respecta acest acord ;
271
contradictorii881. Judecătorul va putea refuza alegerea cocontractanţilor dacă coexistenţa legilor
în prezenţă este imposibilă.
Acest criteriu al coerenţei impune să distingem trei ipoteze, corespunzând la trei
tipuri de dispoziţii contractuale882:
a) Prima ipoteză vizează dispoziţiile care, deşi stipulate în acelaşi instrumentum, se
raportează la contracte (negotium) diferite şi ar fi putut să fie incluse în înscrisuri (instrumentum)
diferite. Dacă contractul de împrumut şi contractul de gaj, consemnate în acelaşi înscris, sunt
supuse unor legi diferite, nu suntem în prezenţa unui „dépeçage” veritabil, pentru că avem două
contracte distincte883. La fel stau lucrurile şi în cazul contractului propriu zis şi al clauzei
compromisorii sau al clauzei atributive de jurisdicţie, de asemenea în cazul operaţiei principale şi
al mandatului de executare a acesteia, în măsura în care acestea sunt considerate contracte
independente. Nu este nici o îndoială că fiecare poate fi guvernat de o lege diferită, criteriul
coerenţei fiind aici fără obiect884.
b) A doua ipoteză priveşte cazurile în care dispoziţiile fac parte din acelaşi contract
(negotium), dar nefiind interdependente, ele pot fi detaşate885: clauza penală, clauza de forţă
majoră, clauza de indexare886. Vizând subansambluri de drepturi şi obligaţii, ele sunt divizibile în
raport cu restul contractului, iar condiţia coerenţei este în mod normal îndeplinită.
c) A treia ipoteză vizează dispoziţii ale aceluiaşi contract, care însă sunt
indisociabile unele de altele, pentru că privesc diverse aspecte ale regimului contractului887.
Sarcina judecătorului va fi extrem de delicată: el trebuie să verifice dacă aplicarea unor legi
diferite este posibilă fără a genera contradicţii888. În fapt, „dépeçage”-ul poate să conducă la un
881
Raportul Giuliano-Lagarde, p. 17 ;
882
M. Ekelmans, « Le dépeçage… », art. precitat, n° 8 , p. 249 ;
883
A se vedea Ph. Fouchard, Cautionnement, Répertoire Dalloz Droit International, n° 6 ;
884
M. Ekelmans, « Le dépeçage… », art. precitat, n° 8 , p. 249 – 250 ; Lagarde, « Le dépeçage… », art.
precitat, p. 667 : nimeni nu contestă liceitatea aplicării unor legi diferite din moment ce vorbim despre operaţiuni
intelectual legate, dar distincte din punct de vedere juridic ;
885
P. Lagarde (« Le dépeçage… » art. precitat, p. 667) subliniază însă imprecizia criteriului detaşabilităţii,
el putând privi atât diverse elemente ale unui contract (formă, vicii de consimţămaânt, responsabilitate), dar şi
probleme juridice detaşabile (clauza monetară, impreviziunea)
886
Raportul Giuliano - Lagarde, p. 17 ;
887
De exemplu obligaţia de livrare (guvernată de legea vânzătorului) şi obligaţia corelativă de a plăti preţul
(legea cumpărătorului) ; K. Neumayer («Autonomie de la volonté.. », art. precitat, p. 509, p. 602) admite
posibilitatea aplicării unor legi diferite pentru probleme ca încheierea contractului, responsabilitatea contractuală,
conţinutul obligaţiilor, executarea contractului.
888
Ex., legi diferite a) pe de o parte pentru anumite efecte sau modalităţi de executare şi b) pe de altă parte
pentru formarea şi condiţiile contractului; M. Ekelmans (art. precitat, p. 251) arată că în materie maritimă este
frecvent ca modalităţile de încărcare şi descărcare a navei să fie supuse unei legi diferite de cea aplicabilă restului
contractului de transport.
272
impas atunci când problema în litigiu este comună pentru două elemente ale contractului,
guvernate de legi diferite889.
În caz de incoerenţă, se apreciază că judecătorul nu va putea da efect voinţei părţilor
şi va recurge, pentru întregul contract, la prezumţiile stabilite în art. 77 din L. 105/1992,
respectiv art. 4 din Convenţia de la Roma, adică la determinarea legii aplicabile în absenţa
alegerii părţilor.
Dépeçage ce respectă autoritatea legii contractului. Argumentul potrivit căruia
dépeçage-ul poate conduce la o situaţie similară celei în care contractul nu ar fi supus niciunei
legi determinate este, fără îndoială, serios. Multiplicând la infinit legile aplicabile aceluiaşi
contract se realizează un simplu împrumut de reguli, alese în funcţie de conţinutul lor material.
Detaşate de sistemele juridice cărora aparţin, ele îşi pierd caracterul de lege pentru a deveni
dispoziţii încorporate în contract890. Există autori care spun că nu este decât o diferenţă de nuanţă
între contractul nesupus nici unei legi şi multiplicarea legilor pentru acelaşi contract.891
Pentru a evita riscurile unei asemenea „imunităţi legislative”, trebuie să admitem că
art. 75, limitând posibilitatea de dépeçage la o singură lege aplicabilă unei părţi detaşabile a
contractului, salvează autoritatea lui lex contractus, ale cărei dispoziţii imperative se vor aplica
în continuare. În ceea ce priveşte Convenţia de la Roma, orice încercare a părţilor de a se
sustrage unei dispoziţii naţionale imperative va fi sancţionată prin intermediul art. 3-3 şi 7 (legile
de poliţie)892.
§ 2. determinarea concretă a legii alese
Art. 74 din L. 105/1992 precizează că „alegerea legii aplicabile contractului trebuie

să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe”. Regăsim o
redactare quasi identică în art. 3-1 din Convenţia de la Roma. Manifestarea voinţei părţilor poate
avea loc, aşadar, prin clauze exprese de electio juris sau poate fi implicită, iar pentru aceste din
urmă cazuri este sarcina judecătorului să se asigure că suntem în prezenţa unei alegeri sigure,
neîndoielnice. Termenii folosiţi în cele două texte legale nu autorizează căutarea voinţei
prezumate a părţilor, adică determinarea în funcţie de circumstanţele cauzei a legii pe care părţile
889
P. Lagarde, «Le dépeçage…», art. precitat, p. 669 : pentru exemplul obligaţiei de livrare guvernată de
legea vânzătorului şi aceea de a plăti preţul guvernată de legea cumpărătorului, conform cărei legi vom aprecia
viciile ascunse ale lucrului vândut ? Trebuie să decidem că legea vânzătorului determină viciile pentru care acesta
poate fi ţinut, iar legea cumpărătorului măsura în care viciul constatat diminuează obligaţia cumpărătorului ?
890
M. Ekelmans, «Le dépeçage…», art. precitat, n° 9, p. 251 ;
891
K. Neumayer, art. precitat, p. 602 ; H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 571, p. 263 ;
892
M. Ekelmans, «Le dépeçage…», art. precitat, n° 9, p. 25 ; B. Audit, op. cit., n° 798, p. 660 ;
273
ar fi ales-o, dacă şi-ar fi pus problema alegerii unei legi care să guverneze contractul. Se înlătură
astfel teoria germană a „voinţei ipotetice” 893.
a) Clauza expresă de electio juris. Chiar dacă nu se exclude nici ipoteza unei
exprimări pur verbale894, alegerea „expresă”, explicită, este în majoritatea cazurilor formalizată
printr-un înscris. În prezenţa unei asemenea clauze („prezentul contract este supus legii statului
X”) judecătorul este dispensat să consulte alte elemente, el fiind obligat să urmeze voinţa
părţilor.
Problema momentului alegerii. În general, părţile optează pentru o lege sau alta în
momentul încheierii contractului. Se pune întrebarea dacă în absenţa unei asemenea opţiuni, ele
pot alege ulterior legea aplicabilă895. Deşi o interpretare literală a art. 76 poate fi invocată pentru
a nega posibilitatea unei alegeri posterioare momentului încheierii contractului896, răspunsul nu
poate fi negativ. Considerăm că părţile trebuie să poată opta ulterior chiar dacă iniţial au ignorat
problema. Aceasta soluţie este o consecinţă logică a principiului libertăţii de alegere, ale cărui
raţiuni pot fi invocate atât cu privire la încheierea contractului, cât şi posterior. Oricum, părţile ar
putea să pună capăt contractului lor iniţial şi să încheie un altul, având acelaşi obiect, dar supus
unei legi noi897.
Problema modificării alegerii iniţiale. Art. 76 din L. 105/1992, analog art. 3-2 din
Convenţia de la Roma, admite principiul modificării opţiunii iniţiale. Rolul creator recunoscut
voinţei părţilor înglobează în mod necesar puterea de a modifica ceea ce ele au creat. De altfel,
avantajele practice trebuie subliniate: se permite adaptarea alegerii iniţiale în funcţie de evoluţia
circumstanţelor sau completarea lacunelor atunci când părţile doresc să fixeze în mod sigur legea
aplicabilă898.
893
H. Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 46, p. 243 ; M.L. Niboyet, «Détermination du droit applicable.
Principe d’autonomie (sa signification) », J.-Cl. Droit international, fasc. 552-20, n° 47 ;
894
Cu serioase dificultăţi de probă pentru cel care o invocă : H. Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 46, p. 243 ;
895
Textul Convenţiei de la Roma (art. 3-2) precizează expres că «părţile pot conveni în orice moment să
supună contractul unei legi diferite de cea care îl guverna anterior, fie în virtutea unei alegeri anterioare conform
prezentului articol, fie în virtutea altor dispozitii ale prezentei convenţii » ; de asemenea, art. 116 al. 3 din Legea
elveţiană de drept internaţional privat : « alegerea unei legi poate fi făcută sau schimbată în orice moment » ; cum
ambele texte sunt considerate principalele surse de inspiraţie ale legii române, omisiunea poate fi considerată o
scăpare a legiuitorului.
896
În sensul că alegerea părţilor în favoarea unei legi nu poate interveni decât cel mai tarziu în momentul
încheierii contractului, Raportul Giuliano-Lagarde (p. 16) citează o decizie italiană izolată: Cass. Ital., 28 iun. 1966,
n° 1680, Assael Nissim v. Crespi.
897
B. Dutoit, « The Rome Convention on the choice of law for Contracts », în European private
international law, dir. Von Hoffmann, Nijmegen, 1998, n° 18, p. 46; P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 716, p.
486;
898
M.L. Niboyet, «Détermination du droit applicable. Principe d’autonomie (sa signification) », J.-Cl.
Droit international, fasc. 552-20, n° 51; B. Dutoit, op. cit., n° 18, p. 46 ;
274
Cele două texte sunt în schimb mai puţin explicite atunci când este vorba despre
efectele unei asemenea modificări. Se precizează, într-adevăr, că legea nou aleasă se aplică
contractului cu efect retroactiv (art. 76 al. 2 din L. 105/1992, interpretarea art. 3-2, fraza a doua
din Convenţie). Probleme pot apărea mai ales dacă această lege nouă nu acceptă aplicarea
retroactivă pentru contractele în curs. Doctrina consideră că, în această ipoteză, legea nou aleasă
se va aplică în integralitatea ei, în primul rând în ceea ce priveşte dispoziţiile privind conflictul
de legi în timp899.
Aplicarea retroactivă a legii noi este însoţită de două excepţii: validitatea formală a
contractului şi drepturile dobândite de terţi.
Validitatea formală a contractului nu poate fi pusă în discuţie prin aplicarea altei
legi decât cea iniţială (legea aplicabilă formei actelor este legea fondului - art. 86 trimite la art.
71 al. 1). Putem considera că este contrar voinţei părţilor ca o modificare acceptată a regulilor
aplicabile fondului să repună în discuţie validitatea formală a angajamentelor asumate. Dificultăţi
ar putea să apară în ipoteza în care legea iniţială aplicabilă formei anulează contractul, iar legea
nouă îl validează. Potrivit doctrinei majoritare, se pare că alegerea posterioară a unei legi
recunoscând validitatea formală a contractului ar trebui să acopere viciile de iregularitate care
puteau exista din perspectiva legii anterior aplicabile900.
De asemenea, având în vedere că textul se referă numai la infirmarea formală, este
permis să credem că această modificare a legii aplicabile este susceptibilă să conducă la anularea
pe fond a unui contract iniţial valabil901. Efectele acestei anulări sunt însă condamnabile atât
pentru părţi (deşi sunt doar rezultatul manifestării voinţei lor), dar mai ales pentru terţii care au
acţionat bazându-se pe existenţa contractului.
De aceea, a doua excepţie de la principiul aplicării retroactive a legii nou alese
priveşte drepturile dobândite de terţi între momentul încheierii contractului şi momentul
modificării legii aplicabile. Problema de a şti cine sunt terţii şi dacă au dobândit drepturi sau nu
va fi rezolvată de judecător potrivit principiilor de drept internaţional privat ale forului902. În
899
M.L. Niboyet, «Détermination du droit applicable. Principe d’autonomie (sa signification », J.-Cl.
Droit international, fasc. 552-20, n° 54; H. Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 48, p. 246.
900
Interpretarea a contrario pledează pentru posibilitatea de validare a contractului iniţial nul - art. 76 al. 2
lit a) din L. 105/1992 vorbeşte de « infirmare »; a se vedea - H. Gaudemet-Tallon, Jurisclasseur Europe, fasc.
3201, n° 109; de asemenea, Raportul Giuliano-Lagarde (comentariu sub art. 9, I, B, n° 2) precizeaz ă că este
suficient ca acordul –contractul să fie valabil formal potrivit uneia sau alteia din legile succesiv aplicabile fondului.
901
M.L. Niboyet, «Détermination du droit applicable. Principe d’autonomie (sa signification », J.-Cl.
Droit international, fasc. 552-20, n° 54; contra, B. Audit, op. cit., n° 799, p. 662 : prin analogie cu ceea ce este
prevăzut pentru validitatea formală, este sigur că schimbarea nu poate să repună în discuţie efectele actelor
îndeplinite de părţi. Acestea nu au puterea să plaseze sub imperiul unei legi date o operaţiune sau o clauză care nu ar
fi valabile potrivit acestei legi. Citat in franceza
902
B. Audit, op. cit., n° 799, p. 662; H. Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 48, p. 246;
275
ipoteza în care condiţiile prevăzute de art. 76 al. 2 lit. b) sunt reunite ( care condiţii???, atunci
situaţia terţilor nu trebuie să fie afectată, în sensul suprimării drepturilor lor sau agravării
obligaţiilor. Ne gândim de exemplu la un contract supus dreptului român, conţinând o stipulaţie
în favoarea unui terţ. Potrivit dreptului român, stipulaţia devine irevocabilă prin acceptarea ei de
către terţul beneficiar903. Dacă are loc o modificare a alegerii iniţiale ulterior momentului
acceptării, iar noua lege nu acordă nici un efect acesteia, nu vom putea admite revocabilitatea
stipulaţiei în conformitate cu această lege nouă, pentru că ea aduce atingere dreptului valabil
dobândit de către terţul beneficiar904.
b) alegerea tacită rezultând din dispoziţiile contractului sau din circumstanţele
cauzei905. Dacă nu se poate contesta faptul că alegerea părţilor în privinţa legii aplicabile poate fi
admisă şi în absenţa unei stipulaţii exprese în acest sens, au apărut totuşi dificultăţi în delimitarea
frontierei dintre alegerea tacită şi absenţa vreunei alegeri906.
Pe de o parte, dacă în doctrină se admite că formularea utilizată exclude în mod
necesar orice analiză fondată pe căutarea unei voinţe pur ipotetice, unele dintre indiciile
susceptibile să fie luate în considerare pentru a releva o alegere a părţilor fac obiectul unor
interpretări diferite în doctrină, aşa cum vom vedea imediat. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte
Convenţia de la Roma, s-a subliniat că variantele lingvistice existente oferă grade de supleţe
variabile în aprecierea certitudinii existenţei alegerii tacite şi, prin urmare, există riscuri de soluţii
divergente907.
Dispoziţiile contractului. În lipsa unei alegeri exprese, în contracte se întâlnesc
frecvent diverse clauze care relevă indirect voinţa părţilor de a se supune unei anumite legi. Aşa
cum rezultă însă din analiza câtorva exemple, doctrina nu este unanimă în privinţa valorii
acestora ca indicii neîndoielnice de desemnare a legii aplicabile contractului.
Există cazuri în care părţile, fără să fi ales expres o lege, s-au referit la aceasta
când au redactat contractul sau o clauza a lui: „pentru viciile ascunse ale bunului vândut,
903
A se vedea L. Pop, Teoria generală a obligaţiilor, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 117, n° 19;
904
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 716, p. 486; Alte exemple: terţul care a consimţit să fie fidejusorul
obligaţiei uneia dintre părţi – obligaţia lui nu va fi agravată prin schimbarea legii ; creditorul care a practicat un
sechestru pe o creanţă aparţinand uneia dintre părţi – el va conserva beneficiul acestuia oricare ar fi soarta pe care
noua lege aleasă o rezervă creanţei ;
905
Suntem în prezenţa unei alegeri tacite atunci când părţile au fost efectiv conştiente de problema legii
aplicabile contratului şi au dorit să supună acest contract unei anumite legi, chiar dacă nu şi-au exprimat voinţa în
acest sens în mod expres – a se vedea A. Bucher et A. Bonomi, Droit international privé, 2e éd., Helbing &
Lichtenhahn, Bale, Genève, Munich, 2004, p. 260, n° 952;
906
C.G.J. Morse, “Comparative study …”, art. precitat, p. 170;
907
Dacă în versiunea franceză alegerea trebuie să rezulte în mod neîndoielnic („résulter de façon certaine”),
în versiunea engleză ea trebuie determinată cu o certitudine rezonabilă („with reasonable certainty”), iar în cea
germană ne mulţumim cu o certitudine suficientă („mit hinreichender sicherheit”) - a se vedea Livre Vert de la
Commission, întrebarea 9;
276
răspunderea se apreciază conform art.1352 C. Civ. român”, „prezenta constituie o tranzacţie în
sensul art. 2044 şi următoarele din C. Civ. francez”908. Deşi această formulare poate exprima
prezumţia voinţei părţilor de a supune întreaga operaţiune acestei legi909, ezitările nu sunt
excluse. În doctrina franceză s-a subliniat că referinţa la dispoziţii specifice dintr-un drept străin -
şi nu la dreptul străin ca atare - ar trebui să fie privită cu precauţie atunci când trebuie să
determinăm legea aplicabilă. Această referinţa ar putea să însemne o încorporare substanţială a
dispoziţiilor specifice, punctuale, în structura dreptului aplicabil, determinat potrivit criteriilor
obişnuite910.
Pentru ipoteza în care părţile au recurs la un contract-tip utilizat într-o ţară dată, în
măsura în care contractul este insuficient, el trebuie completat prin consultarea legii care a servit
de referinţă la redactarea modelului911. Doar această lege va permite o interpretare şi o
funcţionare corectă a contractului; putem prezuma în mod justificat că ea a fost aleasă de către
părţi să guverneze contractul respectiv912. Şi pentru cazurile în care părţile au încheiat un
contract de adeziune, raţionamentul este asemănător. Acest contract fiind în mod normal stabilit
în conformitate cu legislaţia unui stat care serveşte de cadru activităţii părţii care îl impune, ne
vom referi la această lege913.
Atunci când operaţiunea încheiată de părţi este cunoscută de una din legile în
cauză, constituind un contract numit, este rezonabil să considerăm contractul supus, prin voinţa
părţilor, legislaţiei statului care reglementează acel contract, iar nu legislaţiei care oferă doar
908
Clauză contractuală a cărei valoare a fost analizată de Curtea federală germană, într-o speţă referitoare la
un «acord de terminare » a unui contract de distribuţie încheiat între un producător francez de software şi un
distribuitor german, acest contract iniţial conţinând o clauză expresă de desemnare a dreptului german, iar «acordul»
făcând referinţă la art. 2044 C. Civ. Fr. (BGH, 19.01.2000, citată în Max Planck Institute Comments, art. precitat, p.
35, nota subsol 35)
909
Cf. H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., p. 308, n° 593; A se vedea, spre ex., o decizie din 16 sept. 1989 a
Arbeitsgericht Dusseldorf, într-un contract de muncă încheiat între o nemţoaică şi o societate austriacă. Tribunalul
reţine că referinţele la dreptul german al securităţii sociale şi protecţiei salariale
(Angestelltenkundigungsschutzgesetz) conţinute în contract constituie o alegere tacită a dreptului german,
demonstrată cu o certitudine suficientă – decizie citată în M. Wilderspin, “The Rome Convention. Experience to date
before the Courts of Member States”, în P. Lagarde et B. Von Hoffmann, L’européanisation du DIP, Publication
de l’Académie de droit européen de Trèves, vol. 8, Bundesanzeiger, 1996, p. 49 ;
910
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 718, p. 487, nota subsol 35 ;
911
B. Audit, op. cit., n° 796, p. 657-658 ; H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., p. 309, n° 593 ; dubii pot
apărea însă în cazurile când nici unul din elementele de extraneitate ale contractului nu se regăseşte în ţara din care
contractul este originar: ex. contract de vânzare de cereale între un argentinian şi un francez, supus condiţiilor
generale ale London Corn Trade Association ;
912
De ex., o decizie a Tribunalului de Arondisment din Luxembourg (Hames v. Spaarkrediet), referitoare la
un contract de credit cu dobandă uzurară, încheiat între o societate belgiană şi un cuplu luxemburghez. Din faptul că
acordul era un contract tip redactat în funcţie de legislaţia belgiană, ce trebuia aplicată pentru a asigura corecta
interpretare şi operaţionalitatea contractului, Curtea deduce o opţiune neambiguă în favoarea acestei legi – citată în
M. Wilderspin, “The Rome Convention. Experience to date before the Courts of Member States ”, art. precitat, p. 49;
913
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., arată că în ciuda tendinţei jurisprudenţei de a proteja cocontractantul
mai slab, este rezonabil ca cel ce contractează cu o societate care încheie contracte în masă să accepte ca toate aceste
contracte să fie supuse unei legi unice (p. 309). Citează în franceza pe batiffol
277
principii generale914. Dacă numai una din legile în prezenţă validează o clauză determinată, se
poate prezuma că părţile au înţeles să aleagă această lege validantă, mai ales dacă circumstanţele
încheierii contractului arată că părţile cunoşteau conţinutul diverselor legi în cauză915 .
Problema valorii clauzelor atributive de jurisdicţie în acest context este încă intens
dezbătută. Dacă în Germania ele sunt considerate exemplul clasic pentru alegerea tacită a legii
aplicabile916, în Franţa ele constituie doar un indiciu al voinţei părţilor, insuficient pentru a
caracteriza o voinţă sigură de a alege pentru acel contract legea judecătorului desemnat917; în
acest din urmă sens este şi jurisprudenţa luxemburgheză918. În propunerea GEDIP de completare
a art. 3-1 din Convenţia de la Roma se prevede: „În particular, alegerea unui tribunal sau a
tribunalelor unui stat determinat nu semnifică, în sine, alegerea legii acestui stat”919. Trebuie să
revezi traducerea
Circumstanţele cauzei. Prin obiectul său, un contract poate fi strâns legat de un
altul, şi această circumstanţă poate fi un indiciu „neîndoielnic” al voinţei părţilor de a supune
ambele contracte unei legi unice, comune. Această legătură poate fi una de natură economică,
una de fapt (contracte distincte, dar care pot fi analizate ca o unitate, spre ex. împrumuturile
obligatare, unde există atâtea contracte câţi subscriitori, dar o singură operaţiune) sau una de
natură juridică (contracte care garantează sau pregătesc încheierea altor contracte)920
În anumite cazuri este evident că părţile au acceptat tacit ca legea contractului
principal să guverneze şi contractul accesoriu921, spre ex. legea contractului de împrumut va
guverna şi contractul de garanţie accesoriu, consimţit de un particular922.
914
B. Audit, op. cit., p. 658, n° 796;
915
916
A se vedea Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 37 -38 ; analizând însă poziţia BGH într-o
decizie din 19.01.2000, concluzia este că o clauză atributivă de jurisdicţie indică doar de obicei (şi nu obligatoriu în
toate cazurile) o alegere tacită;
917
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 719, p. 487 ; în schimb, B. Audit (op. cit., p. 658, n° 796) arată că ele
pot fi admise ca alegere tacită, «mai puţin în circumstanţe particulare » ; H. Gaudemet-Tallon, (« Le nouveau droit
international des contrats », RTDE, 1981, p. 243) admite acest indiciu fără rezervă ;
918
Winters Arnhem BV v. SA Ceodeux (1991), citată în M. Wilderspin, “The Rome Convention. Experience
to date before the Courts of Member States”, art. precitat, p. 48: contract de agent comercial încheiat între o societate
olandeză (agent) şi una luxemburgheză, conţinând o clauză atributivă de jurisdicţie în favoarea tribunalelor
luxemburgheze; tribunalul a considerat că din moment ce părţile nu au făcut o alegere expresă a unei legi, probabil
nu s-au gândit la această problemă şi ar fi incorect să căutam o intenţie implicită în absenţa unei dorinţe comune de a
vedea contractul guvernat de o anume lege ; în acest context, clauzele atributive de jurisdicţie pot fi un indiciu în
favoarea lui lex fori, dar în absenţa oricărei alte indicaţii în acelaşi sens, nu ne putem sprijini exclusiv pe aceasta
pentru a deduce intenţia părţilor ;
919
Disponibilă pe: www.drt.ucl.ac.be/gedip; în acelaşi sens, art. 7 in fine din Convenţia interamericană de
la New Mexico (1994);
920
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 587, p. 300-301. Conform definiţiei lui A. Giardina, este vorba
despre «contracte diferite şi în principiu autonome între ele, dar legate prin faptul că sunt destinate îndeplinirii unei
funcţii comune» - A. Giardina, « Les contrats liés en droit international privé », Communication au Comité français
de droit international privé, Séance du 10 mai 1996, TCFDIP, 1995-1996, éd. Pedone, p. 98 ;
921
278
De asemenea, actele juridice punând capăt contractului principal (reziliere),
modificându-l (novaţie), stingând sau transferând obligaţiile create (remiterea de datorie,
tranzacţia, compensaţia), furnizând garanţii suplimentare, stingând controverse născute sub
auspiciile acestuia vor fi, de asemenea, supuse legii contractului principal923. Toate acestea cu o
excepţie: cazul indicaţiei contrare a părţilor. Sunt însă şi autori care au subliniat că admiterea
unui „dépeçage” parţial, în cazul Convenţiei de la Roma (art. 4-1 fraza a 2-a), militează în sens
contrar. Astfel, în cazul contractelor „legate”, fiecare contract este guvernat de legea lui proprie,
determinată în mod independent924. Aşa cum se arată în Comentariile Max Planck Institute,
afirmaţia trebuie nuanţată925 : dacă această regulă se utilizează prima facie pentru contractele
înrudite, dar încheiate cu terţii, în schimb este aproape natural pentru un contract accesoriu
contractului principal şi încheiat între aceleaşi părţi să fie supus legii contractului principal.
§ 3. Determinarea legii aplicabile în absenţa alegerii părţilor
Dacă părţile dispun de o mare libertate în alegerea legii aplicabile contractului lor,
ele au şi libertatea de a nu alege nici o lege. Legea nr. 105/1992 şi Convenţia de la Roma
utilizează pentru această ipoteză elemente de localizare subsidiare, obiective, destinate a asigura
un grad ridicat de previzibilitate: fiecare parte doreşte să ştie care sunt obligaţiile ce îi pot fi
imputate şi care sunt şansele de a câştiga înainte de a începe un proces.
Soluţia reţinută încearcă să răspundă simultan unor exigenţe diverse. Redactorii
textelor analizate au urmărit atât identificarea unui principiu comun tuturor contractelor, ţinând
cont, în acelaşi timp, de specificitatea unora, dar şi formularea unui criteriu general de localizare,
fără a fi totuşi legat prin acesta atunci când el se dovedeşte a fi necorespunzător926. Sinteza
acestor consideraţii a condus la formularea unui principiu, concretizat într-o prezumţie, ea însăşi
temperată de o excepţie. În fapt, se dispune: „În lipsa unei legi alese conform art. 73, contractul
este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse” (art. 77 al. 1 din L.
922
A se vedea în acest sens şi art. 70 din L. 105/1992 : « Actul juridic accesoriu este cârmuit de legea care
se aplică fondului actului juridic principal, în lipsa unei manifestări de voinţă diferită ».
923
Regula este urmată în doctrina şi practica franceză şi germană, cf. Max Planck Institute Comments, art.
precitat, p. 36-37, cu referinţele de la notele 93, 95 ; în sensul unei prezumţii în acest sens, a se vedea şi H. Batiffol
et P. Lagarde, op. cit., n° 587, p. 301 şi jurisprudenţa dată ca exemplu ;
924
A. Giardina, « Les contrats liés…», art. precitat supra, p. 102 ; autorul subliniază însă dificultăţile şi
incoerenţa la care se poate ajunge în urma aplicării unor legi materiale diferite unei operaţii unice, şi propune ca
remediu folosirea clauzei de excepţie din art. 4-5 din Convenţie.
925
Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 37 ;
926
B. Audit, op. cit., n° 801, p. 663; M. L. Niboyet, «Contrats internationaux. Introduction. Généralités.
Sources. Historique », J.-Cl. Droit International, fasc. 552-10, n° 2-7; C.G. Morse, (“Comparative study…”, art.
279
105/1992, art. 4-1 din Convenţia de la Roma). În acest scop, „se consideră că există atare
legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice îşi are, la data încheierii
contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul
statutar” (art. 77 al. 2 L.105/1992, art. 4-2 Convenţia de la Roma). Prezumţia în favoarea legii
debitorului caracteristic este totuşi înlăturată „...dacă partea interesată face dovada că din
circumstanţe rezultă că există legături mai strânse cu legea altui stat” (art. 78 al. 2 L. 105/1992,
art. 4-5 Convenţia de la Roma).
Rigiditatea ce ar rezulta din adoptarea unui criteriu de localizare fondat exclusiv pe
locul domiciliului (reşedinţei) debitorului prestaţiei caracteristice este atenuată prin folosirea
prezumţiilor şi a clauzei de excepţie, dar un rol prea important acordat judecătorului în această
materie riscă, aşa cum s-a remarcat927, să compromită eficacitatea textului, provocând discuţii şi
ruinând previzibilitatea soluţiilor.
1. Principiul
Art. 77 al.1 din L. 105/1992 dispune că, în lipsa unei legi alese, „contractul este
supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse”928. Regula de conflict este
formulată plecând de la specificitatea substanţială, plecând de la „natura” însăşi a raportului
juridic929, iar nu de la voinţa prezumată sau ipotetică a părţilor.
Formula, intenţionat vagă şi suplă, sintetizează diferite concepţii, mai mult sau mai
puţin obiective, cunoscute în drepturile naţionale: localizare a contractului, centru de gravitaţie
al contractului, die engsten Verbindungen, proper law of the contract. Ea dă expresie teoriei
savignyene a „sediului raportului de drept”930 şi principiului de proximitate931 - căutarea
echilibrului între soluţia conflictului de legi şi circumstanţele fiecărei cauze.
Totuşi, acest principiu nu este, în sine, o regulă de conflict932. Căutarea legăturilor
celor mai strânse constituie mai degrabă o directivă, modalităţile lui de realizare fiind nedefinite.
precitat, p. 168) vorbeşte de dilema dintre nevoia de certitudine în tranzacţiile internaţionale şi nevoia de reguli
suficient de flexibile pentru a permite realizarea justiţiei între părţi.
927
928
Aceiaşi termeni se regăsesc în art. 4-1 din Convenţia de la Roma, art. 117-1din Legea federală elveţiană
de DIP, art. 9-1 din Convenţia inter-americană de la New-Mexico asupra legii aplicabile contractelor internaţionale
(1994), art. 3112 din Codul civil Quebec, art. 1211 din Codul Civil al Federaţiei Ruse, precum şi în Proiectul
australian de reformă a legii aplicabile contractelor.
929
Wengler, « L’évolution moderne du droit international privé et la prévisibilité du droit applicable »,
RCDIP, 1990, p. 662 ; S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 109 ;
930
Reluată şi aprofundată de elveţianul A. Schnitzer în materie contractuală (Les contrats internationaux
en droit international privé suisse, RCADI, 1968, I, p. 671 şi urm.) ;
931
A. Kassis, op. cit., p. 285, n° 254 ;
932
B. Audit, op. cit., n° 803, p. 664 : «art. 4-1 nu face decât să formuleze principiul fundamental de
soluţionare a conflictului de legi, în timp ce trăsătura esenţială a unei reguli de conflict este aceea de a desemna
280
Kegel933 a criticat dur textele care se referă la legătură cea mai strânsă fără să conţină alte detalii:
„obiectul oricărei norme de drept internaţional privat este de a determina în fiecare caz legătura
cea mai strânsă. Când legiuitorul nu poate să facă aceasta, el ar trebui să tacă şi să cedeze
doctrinei şi jurisprudenţei sarcina de a completa lacunele”.
Conţinut metodologic. În ciuda criticilor, art. 77 al. 1 are un conţinut metodologic
veritabil, util pentru interpretarea regulilor din alineatele următoare:
-„În lipsa unei legi alese conform art. 73, contractul este supus...” : Plecând de
la distincţia faţă de ipoteza alegerii unei legi de către cocontractanţi, textul indică în mod clar că
ne situăm într-o perspectivă obiectivă934. Nu vom întâlni nici o referinţă la voinţa reală sau
implicită a părţilor935.
În centrul dispoziţiei se află raportul de drept care este contractul, definit exclusiv
prin obiectul său. Pentru determinarea legăturilor celor mai strânse plecăm de la trăsăturile
contractului în sine, şi nu de la persoana părţilor. Determinarea operată conform criteriului din
art. 73 din L. 105/1992 şi art. 4-1 din Convenţia de la Roma valorează pentru întreg contractul936,
conform ideii că acesta constituie un tot937: se refuză teoria diviziunilor mari şi mici (aplicabilă
încă în RFG în momentul adoptării Convenţiei de la Roma) şi teoria americană a analizei
intereselor statale („governmental interest analysis”) ce practică un dépeçage „issue by issue”.
Centrat pe raportul de drept încheiat între particulari, plasaţi pe picior de egalitate,
şi nu pe una sau alta din legile în prezenţă, textul evocă metoda bilaterală a lui Savigny de
printr-un anumit element de localizare legea cu care tipul de situa ţie analizată prezintă legăturile cele mai
strânse » ; P. Lagarde, în cursul său de la Haga, Le principe de proximité en droit international privé (1986,
RCADI, t. 196-I, p. 45), scria: «dacă principiul de proximitate domină regula de conflict până la a i se substitui în
întregime, ne rămâne un mecanism cu care fără îndoială putem ajunge la soluţii punctuale, dar nu mai avem nici
regulă, nici previzibilitate.»
933
Citat în M. E. Ancel, op. cit., n° 421, p. 325 ;
934
Spre deosebire de Convenţia Inter-americană de la New Mexico (1994), care în art. 9-2 permite
judecătorului “să ia în considerare toate elementele obiective şi subiective ale contractului în vederea determinării
legii cu care contractul are legăturile cele mai strânse”;
935
S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 109; a se vedea şi Hotărârea Tribunalului federal elveţian din 12 februarie
1952, Chevalley, precitată, nu !!! da referinte complete ! (care renunţă la marea şi mica diviziune în materie de lege
aplicabilă contractelor pentru a se pronunţa în favoarea localizării prin intermediul criteriului legăturilor celor mai
strânse, concretizate prin analiza prestaţiei caracteristice), în care se dau indicaţii precise asupra sensului
obiectivităţii fundamentului acestei reguli : « judecătorul nu caută ceea ce părţile, luate ca atare, ar fi putut gândi
sau dori în mod concret, ci încearcă să reconstituie, într-o manieră abstractă, ceea ce persoane rezonabile, plasate
în aceleaşi circumstanţe, ar fi gandit şi dorit. Astfel, voinţa prezumată a părţilor nu face în definitiv decât să
acopere ansamblul de criterii obiective la care judecătorul face apel pentru a localiza contractul într-un loc
determinat. »
936
Art. 4-1 fraza a doua din Convenţia de la Roma permite însă judecătorului să aplice în mod excepţional
unei părţi detaşabile a contractului legea unui alt stat cu care această parte detaşabilă prezintă legăturile cele mai
strânse ;
937
B. Audit, op. cit., n° 802, p. 664;
281
determinare a dreptului aplicabil : toate legile sunt în sine egale, oricare dintre ele având vocaţie
de a fi desemnată938.
- „...legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse”: Textul refuză să
supună contractul internaţional unui corpus non statal de reguli de drept939, în mod asemănător
cu ceea ce este prevăzut în materie de electio juris (art. 73 din L. 105/1992, art. 3-1 din
Convenţia de la Roma). Judecătorul va face referire la legea unui stat, iar nu la principiile
generale de drept sau la lex mercatoria940.
De asemenea, se are în vedere desemnarea legii unui singur stat pentru guvernarea
contractului, fiind fără importanţă dacă reglementarea matarială pe care aceasta o oferă
sintetizeză principii întâlnite şi în alte sisteme de drept sau reprezintă o concepţie izolată a
statului respectiv. În plus, se pleacă de la o viziune teritorialistă a legilor: conflictul de legi este o
condiţie prealabilă şi necesară aplicării regulii de conflict, accentul fiind pus pe legăturile pe care
contractul le are cu un anumit teritoriu. Elementele de localizare reţinute în continuare sunt
exclusiv geografice: domiciliul, reşedinţa, sediul, locul situării imobilului941.
Particularitatea dispoziţiilor din art. 77 al.1 din L. 105/1992 şi, respectiv, din art. 4-
1 din Convenţia de la Roma constă în faptul că, în ciuda acestui conţinut metodologic, ele nu
dezvăluie ce trebuie să înţelegem exact prin „legăturile cele mai strânse” între contract şi statul a
cărui lege va fi aplicată942. Pentru a soluţiona conflictul de legi, trebuie să facem apel la o altă
dispoziţie legală care să precizeze semnificaţia expresiei „legăturile cele mai strânse” – art. 77 al.
2 din L. 105/1992, respectiv art. 4-2 din Convenţie.
Incompletudine tehnică. Criteriul este, de altfel, incomplet din punct de vedere
tehnic, şi aceasta este evident dacă ar trebui să fie folosit singur.
938
M. E. Ancel, op. cit., n° 422, p. 326;
939
Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 42: dată fiind concurenţa între diversele modele de
reguli de drept non statale, este imposibil pentru judecător să determine care dintre acestea prezintă legăturile cele
mai puternice cu contractul ;
940
Spre deosebire de ceea ce este prevăzut în Convenţia inter-americană din 1994 ce permite recursul la
«principiile generale ale dreptului comerţului internaţional recunoscute de organizaţiile internaţionale » şi la
«norme, cutume şi principii de drept comercial internaţional general recunoscute » (art. 9 al. 2, fraza a 2-a);
941
M. E. Ancel, op. cit., n° 422, p. 327;
942
R. David: « acest criteriu nu înseamnă nimic, exceptând poate faptul că soluţia nu este la îndemână »;
Kahn – Freund: „ instituirea testului legăturilor celor mai strânse ca aşa zisă regulă semnifică substituirea
motivelor pentru a face o regulă regulii înseşi” – autori citaţi în S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 115; Wengler,
(« L’évolution moderne du droit international privé et la prévisibilité du droit applicable », RCDIP, 1990, p. 661)
repune în discuţie valoarea acestei noţiuni de proximitate între o situatţie juridică şi un drept naţional. În lipsa unui
text emanând de la un legiuitor şi fixând localizarea cea mai puternică fără posibilitatea de a dovedi contrariul,
suntem din nou reduşi la speculaţii. Legătura «cea mai puternică» cu un sistem de drept nu trebuie să fie cautată sub
forma unui singur element de localizare, ci poate consta în suma tuturor legăturilor existente cu un stat determinat.
Cum legiuitorul nu enumeră aceste elemente de localizare, ce reunite formează legătura cea mai strânsă, şi nici nu
avem o jurisprudenţă constantă care să determine cu exactitate care dintre combinatţiile posibile prezintă legăturile
282
În absenţa oricăror precizări cu privire la sensul expresiei „legăturile cele mai
strânse”, interpretul ar trebui să caute legea aplicabilă caz cu caz, cu singura rezervă de a se
menţine la un drept statal desemnat printr-o localizare teritorială. Or, departe de a promova
această soluţionare cazuistică, uneori probabil ideală, a conflictului de legi în materie
contractuală, legiuitorul român este mult mai reticent. Pentru ipoteza în care este imposibil să
localizăm contractul după criteriul prestaţiei caracteristice (criteriu ce materializează, potrivit art.
77 al. 2, „legăturile cele mai strânse”), L. 105/1992 preferă o localizare nesubstanţială (lex loci
conclusionis - art. 79), dar aptă să aducă previzibilitate şi certitudine.
Un al doilea reproş în plan tehnic priveşte interpretările multiple cărora criteriul
„legăturilor celor mai strânse” poate da naştere. Proximitatea poate fi înţeleasă în mai multe
moduri943: ea poate fi cantitativă - şi judecătorul va contabiliza în mod identic legăturile cu o ţară
sau alta - sau calitativă - judecătorul va afecta o anumită valoare de localizare diferitelor puncte
de contact în funcţie de natura raportului de drept; putem regăsi şi un amestec de cantitativ şi
calitativ. Datorită indeterminării principiului, nu sunt excluse nici proximitatea judiciară -
plecând de la un contact teritorial minim, judecătorul aplică legea forului, cea mai apropiată,
pentru că este aceea pe care el o cunoaşte cel mai bine -, şi nici proximitate materială -
judecătorul va urma legea ale cărei dispoziţii interne îi par mai favorabile unuia sau altuia dintre
contractanţi, sau satisfacerii aşteptărilor lor comune.
Logica şi coerenţa raţională a procedeelor sunt astfel puţin aparente, pentru că
interpretul nu ştie spre care dintre aceste interpretări diferite ale proximităţii să se orienteze.
Textul nu străluceşte nici prin simplitate, nici prin economia de mijloace, soluţia conflictului
rămânând nesigură până la decizia judecătorului. În ceea ce priveşte securitatea rezultatelor,
uniformitatea de aplicare şi sentimentul de egalitate, ele sunt contrazise în totalitate de caracterul
cazuistic al soluţiei944.
Sensul art. 77 al. 1 din L. 105/1992 şi art. 4-2 din Convenţia de la Roma.
Textele ce fac referire la legăturile cele mai strânse nu au nimic din rigiditatea, precizia şi
regularitatea pe care o regulă de drept ar trebui să o aibă945 şi de aceea este greu să acceptăm că
cele mai strânse, se permite din nou părţilor să dea curs liber diverselor argumente şi se lasă, în definitiv, la discreţia
judecătorului problema esenţială.
943
M.E. Ancel, op. cit., n° 424, p. 328;
944
M.E. Ancel, op. cit., n° 426, p. 330;
945
Cf. lui M.E. Ancel, op.cit., n° 426, criteriul legăturilor celor mai strânse nu satisface decât parţial
«exigenţele universale ale naturii lucrurilor » (« plenitudinea de determinare », « perfecţiunea de adaptare » şi
« necesitatea de realizare ») şi « exigenţele mai intime ce ţin de natura oamenilor », pe care F. Geny le considera
drept « desiderata » pentru orice regulă de drept. În fapt, dacă textul art. 77 al. 1 din L. 105/1992 / art. 4-1din
Convenţie se aplică tuturor contractelor individuale, numite şi nenumite, acoperind în acelaşi timp toate nuanţele
283
ele conţin adevărata regulă de conflict946. Singurul lor scop este de a scoate în evidenţă obiectivul
urmărit, acela de a asigura cea mai bună localizare posibilă a contractului, dar nici o decizie nu ar
trebui să se sprijine exclusiv pe acestea947.
În privinţa Convenţiei de la Roma, s-a arătat948 că spiritul acesteia nu este de a
incita pe judecător la a ghici, în fiecare caz, legea la care este de presupus că s-au gândit
contractanţii, ci de a oferi ea însăşi elemente simple şi solide de previziune. Credem că aceste
elemente se regăsesc în art. 4 paragrafele 2, 3 şi 4 din Convenţie, şi respectiv în art. 77 al. 2 şi 3
din L. 105/1992.
2. Art. 77 al. 2 - adevărata regulă de conflict
Art. 77 al. 2 reia conţinutul metodologic al art. 77 al. 1, completându-l şi
întregindu-i sensul prin adăugarea unei noţiuni tehnice precise, prestaţia caracteristică. Adevărata
regulă de conflict poate fi citită în felul următor: în absenţa unei legi alese de părţi, contractul
internaţional este guvernat de legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice îşi are
domiciliul (dacă este persoană fizică) sau sediul (dacă este persoană juridică).
Conceptul de „prestaţie caracteristică”, nereprezentativ pentru nici unul din
sistemele juridice ale statelor membre ale Uniunii Europene în momentul adoptării Convenţiei de
la Roma949, necesită câteva dezvoltări referitoare la interesele aflate în spatele adoptării lui ca
element de localizare, dar şi la dificultăţile pe care le poate ridica datorită absenţei unei definiţii
legale şi imposibilităţii de identificare pentru toate categoriile de contracte.
Definirea conceptului. Legea 105/1992 nu oferă o definiţie generală a conceptului
de „prestaţie caracteristică”, art. 78 al. 1 doar particularizând aplicarea acestuia pentru anumite
categorii de contracte950. Nici Convenţia de la Roma nu este mai generoasă în această privinţă.
acestora, în schimb mecanismul de punere în aplicare este complicat, nefăcând nici o economie de mijloace, iar
securitatea şi certitudinea rezultatelor lasă de dorit.
946
În acelaşi mod, art. 1 din Legea austriacă de DIP din 1978 (a se vedea textul în RCDIP, 1979, p. 176,
notă introductivă F. Schwind) prevedea că “1. Situaţiile care prezintă legături cu străinătatea sunt guvernate, în
materie de drept privat, de sistemul juridic cu care prezintă legăturile cele mai puternice. 2. Regulile speciale asupra
legii aplicabile (regulile de conflict) enuntate în prezenta lege federala trebuie considerate ca expresia acestui
principiu.” Aşa cum a fost interpretat de OGH (7 sept. 1994, IPRax, 1995, p. 326), acest articol exprimă
fundamentul întregii reglementări conflictuale austriece, şi nu un principiu permiţând derogarea de la regulile
stabilite.
947
Profesorul Lagarde observa în cursul său de la Haga (Le principe de proximité..., op. cit. supra) : « un
sistem nediferenţiat care ar renunţa la categoriile sale de reguli de conflict în favoarea unui principiu de localizare
unic la dreptul care prezintă cele mai strânse legături cu situaţia ar fi un regres formidabil. El ar priva judecătorul
de securitatea intelectuală relativă pe care i-o aduce existenţa unor reguli, chiar flexibile, şi ar sacrifica
previzibilitatea soluţiilor chiar în materiile unde ea trebuie să fie neapărat păstrată. »
948
P. Mayer et V.Heuzé, op. cit., n° 724, p. 489 ;
949
S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 227 ; Raportul Giuliano – Lagarde, precitat, p. 17, indică totuşi drept sursă o
decizie franceză din 27.01.1955 (Société Jansen c. Société Heurtley) ;
950
Art. 78 al. 1 din L. 105/1992 : « Prin prestaţie caracteristică se înţelege : a) prestaţia părţii care, în
temeiul unui contract translativ, precum vânzarea sau altele similare, înstr ăinează un bun mobil ; b) prestaţia părţii
284
Avem, în schimb, indicaţii în Raportul Giuliano-Lagarde şi în comentariile ce însoţesc intrarea
în vigoare a Convenţiei. De asemenea, anterior adoptării Legii federale de drept internaţional
privat, jurisprudenţa elveţiană a adaptat conceptul de „prestaţie caracteristică” diverselor
contracte, recurgând la criterii ce permit o oarecare sistematizare951.
Primele definiţii pornesc evident de la promotorul acestui concept, profesorul
elveţian A. Schnitzer952. Plecând de la un studiu dedicat contractelor comerciale, dar extinzând
soluţia pentru majoritatea celorlalte, Schnitzer consideră că prestaţia caracteristică permite
identificarea esenţei fiecărui contract. Ea este aceea la care o parte se obligă ca urmare a
exercitării funcţiei ei în viaţa economică, prin faptul că acea parte vinde, transportă, asigură,
împrumută, înmagazinează..., spre deosebire de client, care are mereu doar obligaţia de a plăti953.
Prestaţia caracteristică ne permite să distingem un contract de altul954, este „codul genetic” al
unui contract, pe care îl regăsim întotdeauna în acordurile de acelaşi fel955.
Noţiunea este calitativă, iar nu cantitativă, prin aceea că ea încearcă să fixeze relaţia
contractuală în mediul ei social şi economic şi pretinde o analiză a relaţiilor contractuale potrivit
unei tipologii956: ne vom întreba de fiecare dată prin ce se distinge contractul în cauză (sau
obligaţiile pe care le impune) de alte tipuri de contracte sau obligaţii pe care le cunoaştem. Dacă
în contractele unilaterale, identificarea prestaţiei caracteristice nu prezintă dificultăţi, pentru că
doar una dintre părţi se obligă, în schimb, în contractele bilaterale obligaţia fiecărei părţi este
cauza obligaţiei celeilalte, deci fiecare prestaţie este importantă pentru economia contractului.
Pentru aceste cazuri, Raportul Giuliano-Lagarde argumentează că din moment ce plata banilor
care, în temeiul unui contract de închiriere sau altele similare, pune la dispozi ţia unei persoane, pe o durată de timp
determinată, folosinţa unui bun ; c) prestaţia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi, în general, de
partea care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire ; d) presta ţia garantului în contractele de garanţie, de
cauţiune sau altele similare ».
951
Sintetizând această jurisprudenţă, B. Dutoit distinge patru categorii de criterii corespunzând unor modele
contractuale distincte. Pentru contractele ce presupun o prestaţie în natură şi una în bani, se consideră că prima este
cea caracteristică; dacă ambele prestaţii sunt fie în natură, fie în bani, este caracteristică obligaţia părţii care suportă
riscul sau responsabilitatea cea mai mare (şi vom reţine de ex. legea împrumutătorului pentru contractul de
împrumut de consumaţie, sau legea debitorului rentei în contractele de rentă viageră); în contractele unilaterale ne
vom referi la prestaţia părţii care se obligă (a garantului, a donatorului), iar în cazul contractelor mixte reţinem
prestaţia caracteristică legată de elementul contractual considerat predominant (aceea a mandatarului, şi nu cea a
vânzătorului în contractul de reprezentare exclusivă) - B. Dutoit, Commentaire…,op. cit., p. 391-392, n° 7.
952
A. Schnitzer, « La loi applicable aux contrats », RCDIP, 1955, p. 459, şi idem, Les contrats
internationaux en droit international privé suisse, RCADI, 1968, t. 123, p. 541 ;
953
A. Schnitzer, « La loi applicable… », art. precitat, p. 479 ;
954
P. Lagarde, « Le nouveau droit international privé des contrats… », art. precitat, p. 307; H. Gaudemet-
Tallon, op. cit. , n° 51-2, p. 248 ;
955
B. Dutoit, Commentaire…, op. cit., p. 391, n° 6 ;
956
S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 119 ;
285
nu ţine în mod obişnuit de esenţa unei obligaţii, ci este o trăsătură comună mai multor contracte,
„prestaţia caracteristică” este aceea pentru care plata banilor este datorată957.
Trecând de la definiţia generală la aplicarea concretă în cazuri individuale,
conceptul „prestaţia carecteristică” interacţionează cu categoria contracte. În ciuda diversităţii
modelelor contractuale cunoscute, sistematizarea este posibilă şi apar, prin urmare, anumite sub-
reguli speciale958: art. 78 al. 1 din L. 105/1992 detaliază pentru câteva categorii de contracte
sensul noţiunii de prestaţie caracteristică959. Aceasta poate consta în înstrăinarea unui bun mobil,
în contractele translative (lit. a)960, în punerea la dispoziţie a folosinţei unui bun, în contractele de
închiriere şi altele similare (lit. b)961, în prestarea unor servicii, în contractele de mandat, depozit,
antreprenoriat şi altele similare (lit. c)962, în furnizarea unei garanţii în contractele de garanţie şi
altele similare. De asemenea, art. 103 din L. 105/1992, deşi nu foloseşte expres noţiunea de
„prestaţie caracteristică”, localizează anumite contracte speciale tot după acelaşi criteriu, reţinând
legea sediului antreprenorului în contractele de executare de lucrări (lit. a), legea sediului
transportatorului în contractele de transport (lit. b)963, legea sediului asigurătorului în contractele
de asigurare (lit. d).
957
Raportul Giuliano-Lagarde, precitat, p. 20 şi 21;
958
M. E. Ancel, op. cit., n° 248, p. 181;
959
Deşi în Convenţia de la Roma nu regăsim o asemenea listă, ea este prezentă totuşi în Legea elveţiană de
DIP (1987), art. 117, al. 3, iar elementele de localizare aici reţinute sunt identice cu cele din legea română;
960
Trebuie arătat că nu există nici o neconcordanţă între art. 78 al. 1 lit. a) din L. 105 şi art. 88 din aceeaşi
lege. Art. 88 doar reia regulile de la art. 77 şi art. 78 al. 1 lit. a), referindu-se în mod special la “vânzarea mobiliară”,
(şi nu la noţiunea generică a contractelor translative, “precum vânzarea sau altele similare”). Cu privire la câmpul de
aplicare al art. art. 78 al. 1 lit. a), vom aminti însă faptul că acesta nu cuprinde donaţia mobiliară, şi nici contractul
de schimb: pe de o parte, există un text special în ceea ce priveşte legea aplicabilă contractului de donaţie mobiliară -
art. 103 lit. f) -, ce trimite la legea naţională a donatorului; pe de altă parte, din moment ce contractul de schimb este
unul care nu răspunde criteriului prestaţiei caracteristice, el nu va fi guvernat de art. 78 al. 1 lit. a), ci de art. 79 – lex
loci conclusionis. De asemenea, trebuie amintit faptul că toate contractele translative referitoare la imobile (vânzare,
donaţie sau schimb) sunt guvernate, în absenţa unei alegeri, de lex rei sitae, potrivit art. 77 al. 3, şi nu de art. 78 al. 1
lit. a).
961
De exemplu, în contractul de închiriere, locaţiune, arendă, împrumut de folosinţă (mobiliară), împrumut
cu sau fără dobândă, (dar în contractele bancare de credit aplicăm art. 103 lit. c), adică legea sediului întreprinderii
de credit). – A se vedea B. Dutoit, Commentaire…, op. cit., art. 117, n° 12, p. 393, pentru exemple din
jurisprudenţa elveţiană. În schimb, trebuie să revenim la regula din art. 77 al. 3 (lex rei sitae) dacă contractul are ca
obiect folosinţa unui imobil sau este vorba despre un împrumut garantat prin ipotecă;
962
Dintre principalele contracte de prestări de servicii vom face apel însă la dispoziţii speciale pentru
contractul de intermediere (art. 93 şi urm.), contractul de cont curent, scrisorile de credit, ordinele de credit (art. 103
lit. c), contractele de transport sau expediţii (art. 103 lit. b) ;
963
În acelaşi sens, art. 1211(3) n° 6 şi 7 din Codul Civil al Federaţiei Ruse şi jurisprudenţa elveţiană (pentru
referinţe, a se vedea B. Dutoit, Commentaire…, op. cit., p. 397, n° 27).
Spre deosebire de legiuitorul român, redactorii Convenţiei de la Roma au preferat o prezumţie în favoarea
legii ţării în care transportatorul îşi are sediul principal în momentul încheierii contractului, dacă în această ţară se
situează şi locul încărcării sau al descărcării mărfurilor sau sediul principal al expeditorului (în favoarea cumulării
elementelor de localizare a pledat ideea că preferând doar criteriul sediului transportatorului se poate ajunge la legea
unui pavilion de convenienţă sau la o lege care nu prezintă nici o legătură cu contractul : în contractele de
« cabotage » sau « cross trade » transports). Plecând însă de la constatarea că în practica legală majoritatea
companiilor ce arborează pavilioane de complezenţă nu sunt părţi în contractul de transport, ele sub-închiriind
companiilor operatoare, atât Institutul Max Planck (art. precit., p. 45), cât şi GEDIP (« Troisième commentaire
286
Prima observaţie este aceea că asemenea „liste” acoperă doar categorii de contracte
pentru care identificarea prestaţiei caracteristice este dincolo de orice îndoială şi, prin urmare, ele
nu sunt indispensabile. În al doilea rând, metoda „catalogului” este insuficientă în sistemele
juridice care admit figuri contractuale noi, inspirate de legislaţii străine sau create de practică964.
Categoriile reţinute se înscriu cu uşurinţă în arhetipul unui contract de furnizare de prestaţii reale
remunerate, neglijând contractele complexe sau legate. Pentru acestea din urmă, s-a afirmat că
este discutabil să încercăm să calificăm obligaţia uneia dintre părţi ca fiind mai complicată, mai
explicit reglementată de lege şi, prin urmare, „caracteristică” pentru contractul în întregime965.
Aşa cum s-a arătat, „cu cât mai complexă este operaţia, cu atât mai nefolositor devine criteriul
prestaţiei caracteristice”966.
Afirmaţia trebuie nuanţată, pentru că, deşi exemplele date se referă la categorii
clasice întâlnite în dreptul obligaţiilor, decizii străine arată că prestaţia caracteristică se poate
adapta recunoaşterii unor figuri contractuale noi. De exemplu, în materie de fiducie-gestiune
(verwaltungstreuhand), Curtea supremă germană aplică prin extensie regulile referitoare la
contractul de gestiune de afaceri (geschaftsbesorgungsvertrag), identificând prestatorul
caracteristic în persoana celui care este tinut să gereze afacerea967. De asemenea, în materie de
trust968, Tribunalul federal elveţian969 s-a pronunţat pentru o calificare contractuală şi a căutat o
localizare de ansamblu prin intermediul prestaţiei caracteristice. Prestaţia caracteristică este
considerată ca emanând de la partea care trebuia să gereze şi să utilizeze capitalul care îi era
consolidé… », art. precitat, p. 4, n° 10-12) propun pentru viitorul instrument comunitar renunţarea la această
prezumţie specială în favoarea legii sediului prestatorului caracteristic ;
964
M.E. Ancel, op. cit., n° 234, p. 170;
965
966
Juenger, citat de S N. Ebrahimi, op. cit., p. 134 ;
967
BGH, 25.10.1996, citat în M.E. Ancel, op. cit., n° 240 , p. 175: contract oral încheiat între un est-
german şi un vest-german prin care, în schimbul unei recompense, primul se obliga să facă figură de moştenitor al
mamei celui de-al doilea, rămasă în RDG, şi să gereze bunurile ce îi vor fi transmise în urma succesiunii până la
restituirea acestora cocontractantului său ; litigiul se naşte atunci când moştenitorul formal refuză să restituie
bunurile şi, confruntat cu problema legii aplicabile acestei înţelegeri, BGH a decis : acordul «se prezintă, prin
conţinutul său esenţial, ca un contract de gestiune de afaceri », şi «pentru acest tip de contract, cel care furnizează
prestaţia caracteristică este cel ţinut să gereze afacerea »- în speţă, se aplică legea est-germană. Soluţia este
comparabilă cu cea reţinută în materie de mandat sau în cazul contractelor de antreprenoriat ;
968
Art. 2 lit. g) din Convenţia de la Roma exclude însă în mod expres trust-ul dintre problemele guvernate de
Convenţie. Raportul Giuliano-Lagarde explică însă că instituţiile asemănătoare din dreptul continental vor fi
guvernate de Conventie, pentru că ele sunt de origine contractuală. Judecătorul are totuşi posibilitatea de a le asimila
celor de Common Law (şi a le exclude, prin urmare) atunci cand ele prezintă aceleasi caracteristici ca şi trustul –
Raportul Giuliano-Lagarde, p 11;
969
Tribunalul federal elveţian, 1970, Harrison, ( detalii…) citat în M. E. Ancel, op. cit., n° 239, p. 173-174;
speţa priveşte un trust creat între doi foşti soţi americani (settlors) şi o banca elveţiană (trustee), atacat ca nul de noul
soţ (moştenitor) al unuia dintre cei doi settlors.
287
transmis cu titlu fiduciar – în speţă aplicându-se legea sediului lui trustee970. Deşi Tribunalul
trece prea repede peste o posibilă calificare succesorală, el arată că dreptul elveţian se poate
pronunţa asupra trustului, recurgând în acest sens la regulile referitoare la mandat, transferul
proprietăţii fiduciare, stipulaţia pentru altul şi donaţie, cu adaptările necesare971.
Criteriul prestaţiei caracteristice joacă rolul de integrator şi pentru contracte noi sau
de inspiraţie străină, pentru contracte cu titlu gratuit sau pentru cele neutre. De exemplu, pentru
contractele de garanţii bancare autonome, apărute în dreptul occidental în sec. al xix-lea, L.
105/1992 reţine legea sediului întreprinderii de credit (art. 103, lit. c)972, pentru contractele de
donaţie, legea donatorului (art. 103 lit. f), iar pentru cele de depozit, legea sediului depozitarului
(art. 103 lit. e).
Dificultăţi de identificare a prestaţiei caracteristice. Contractele de distribuţie
exclusivă. Există şi cazuri în care determinarea prestaţiei caracteristice creează dificultăţi pentru
anumite contracte sinalagmatice, fără ca acestea să fie însă insurmontabile. Este vorba de figuri
contractuale noi şi complexe, care, deşi unitare, nu pot fi reduse la arhetipul contractului de
furnizare de bunuri sau servicii în schimbul unei remuneraţii. Ne gândim, de exemplu, la
contractele de cooperare industrială, de cesiune de drepturi de autor sau de franciză973, pentru
970
A se compara cu soluţia reţinută de Convenţia de la Haga din 01.07.1985, în art. 7: «Lorsqu'il n'a pas
été choisi de loi, le trust est régi par la loi avec laquelle il présente les liens les plus étroits. Pour déterminer la loi
avec laquelle le trust présente les liens les plus étroits, il est tenu compte notamment: a) du lieu d'administration du
trust désigné par le constituant; b) de la situation des biens du trust; c) de la résidence ou du lieu d'établissement du
trustee; d) des objectifs du trust et des lieux où ils doivent être accomplis.»; În doctrina franceză (B. Oppetit, Le
Trust dans le droit du commerce international, RCDIP, 1973, p. 1) s-a propus calificarea de contract nenumit pentru
trustul ce poate fi apropiat de arhetipul unei furnizări de servicii contra unei remuneraţii ;
971
M.E. Ancel, op. cit., n° 239, p. 174.
972
Textul nu este însă uşor de aplicat datorită complexităţii juridico-financiare a mecanismului în cauză :
operaţia poate fi triangulară, dar şi rectangulară dacă există o contra-garanţie - fiecare contract impune o lege
proprie; există mai multe tipuri de garanţii, în funcţie de riscurile acoperite şi de întinderea garanţiei, şi pentru
fiecare tip se impune un raţionament separat de determinare a legii aplicabile – pentru discuţii, a se vedea J. Mestre
« Les conflits de lois relatifs aux suretés personnelles », Communication au Comité français de droit international
privé, séance du 30.01.1987, TCFDIP, 1986-1987, Ed. du CNRS, Paris, 1989, p. 57, (spec. p. 67 şi urm.); H.
Synvet, « Lettres de crédit et de garantie en droit international privé », Communication au Comité français de droit
international privé, séance du 22.01.1992, TCFDIP, 1991-1992, Ed. Pedone, 1994, p. 55 şi urm. ; M. Pelichet,
Garanties indépendantes, Répertoire international Dalloz, 1998 ;
973
Doctrina este împarţită, o parte a autorilor militând în favoarea legii francizorului (ex. Vischer în
Elvetia, Von Bar în Germania). Un argument pro ar fi acela că francizorul este furnizorul unui know-how specific şi
indispensabil. În schimb, B. Dutoit, (Commentaire…, op. cit., comentariu sub art. 117, n° 35, p. 400) consideră că
prestaţia caracteristică este în general aceea a francizatului, punând accentul pe difuzarea notorietăţii francizei în ţara
acestuia. Aşa cum arată M.E. Ancel (op. cit., n° 246, p. 179 – 180), soluţia ar trebui nuanţată în funcţie de
caracterele concrete ale cazului. Atunci când francizorul procură doar un know-how, comercial sau tehnic, putem să
ne regăsim în faţa unui contract de servicii plătit şi, într-adevăr, francizorul ar putea fi considerat prestatorul
caracteristic. În schimb, dacă punerea la dispoziţie de know-how şi semne distinctive este dublată de obligaţia de
exclusivitate în sarcina francizatului, ne putem orienta spre soluţia inversă (punerea la dispoziţie de know-how şi
asistenţă tehnică şi comercială sunt doar nişte prestaţii instrumentale sau accesorii, necesare derulării contractului, în
acelaşi mod ca şi cesiunea dreptului de a exploata o operă în contractul de editare). A se vedea şi legea românâ n°
....
288
care discuţiile continuă în doctrină, iar jurisprudenţa nu este încă fixată. Soluţiile variază de la
ţară la ţară, şi uneori de la un autor la altul.
Exemplul contractelor de distribuţie (termen înţeles în sens larg) este revelator
pentru interpretările divergente în materie. În Marea Britanie, editorii celebrului tratat Dicey and
Morris, The Conflict of Laws, utilizează acest exemplu pentru a critica conceptul de prestaţie
caracteristică şi a arăta că el poate deveni uneori inutilizabil pentru localizare974. În Germania,
von Bar975 supune contractul de concesiune legii concesionarului. În Elveţia, dacă hotararea
Chevalley976 se pronunţă în favoarea legii furnizorului, douăzeci de ani mai târziu această
jurisprudenţă este răsturnată: prestaţia distribuitorului are „o importanţă funcţională şi
economică mai mare decât aceea a furnizorului”, şi prin urmare ea trebuie considerată drept
caracteristică977. În Italia, Ballarino şi Bonomi978 fac referire la legea concesionarului, dar nu
argumentează. Codul Civil al Federaţiei Ruse, reformat în 2001, desemnează concedentul drept
prestator caracteristic979.
În Franţa, înainte de intrarea în vigoare a Convenţiei de la Roma, jurisprudenţa s-a
pronunţat în favoarea „legii ţării unde se execută obligaţia principală, adică aceea a locului
unde concesionarul îşi exercită activitatea”. Decizii recente tranşează însă problema în favoarea
legii concedentului980. Doctrina este şi ea divizată. Unii autori critică soluţia Curţii de Casaţie şi
consideră că prestaţia caracteristică a contractului de concesiune exclusivă este aceea a
concesionarului: distribuirea produselor981. Această calificare presupune adesea o construcţie
974
Dicey and Morris (eds), The Conflict of Laws, 13th ed., vol. 2, Sweet & Maxwell, London, 2000, p.
1238, n° 32-115: „But distribution agreements commonly involve reciprocal obligations other than the payment of
money: the distributor of the goods may have an obligation to build up the market by advertising the goods, and
using his best endeavour to market them. Such a case demonstrates the fragility of the concept of characteristic
performance, and provides an example of a case where it may not be possible to determine it, or where it may be
disregarded”.
975
IPR, t. 2,1991, n° 499; în acelasi sens Martiny, în Munchener Kommentar, 3e ed., t. 10, 1998, art. 28,
n° 159;
976
Trib. Supr., 12 februarie 1952 (decizie precitată supra): speţa priveşte un «contract provizoriu de
concesiune » încheiat între un fabricant belgian de arzătoare şi un distribuitor elveţian, prin care acesta din urmă se
obligă să plătească o anumită sumă de bani şi să depună toate eforturile pentru vânzarea produsului. Tribunalul
refuză asimilarea acestuia unui contract de intermediere cu drept de vânzare exclusiv, pentru a se apropia de
calificarea de vânzare-cumpărare (şi aplică legea belgiană a furnizorului). Se rezervă însă «cazuri speciale în care
raporturile dintre furnizor şi reprezentant sunt de natură mai strânsă »;
977
Trib. Supr., 10 dec. 1974, Asbrink Eiker, citat în M. E. Ancel, op. cit., n° 244, p. 178-179 ;
978
T. Ballarino, A.Bonomi, Diritto internazionale privato, 3e ed., 1999, p. 630;
979
A se vedea textul în RCDIP, 1/2002, p. 182 (art. 1211 § 3);
980
Cass., 15 mai 2001, RCDIP, 1/2002, p. 86 - 93, notă P. Lagarde şi Rec. Dalloz, 2002, Somm. com. n° 17,
p. 1397-1398, notă B. Audit (distribuitor francez care acţionează în justiţie pe concedentul olandez, pentru ruperea
abuzivă a contractului); Cass., 25 nov 2003, RCDIP, 1/2004, p. 102 – 105, notă P. Lagarde, şi Rec. Dalloz, 2004,
Comm., p. 493-497, notă H. Kenfack (concedent francez acţionat în instanţă de distribuitorul belgian, pentru
nerespectarea preavizului în caz de reziliere): „în cazul unui contract de distribuţie, furnizarea produsului este
prestaţia caracteristică”.
981
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 726 ; D. Berlin, « Droit international et distribution internationale »,
DPCI, 1993, p. 6 şi urm., sp. p. 39 ;
289
savantă982; în contractele de interes comun, prestaţia caracteristică este prestaţia finală, aceea la
care ambele părţi sunt interesate : fidelitatea, exclusivitatea, prelungirea în timp983. O altă parte a
doctrinei se pronunţă în favoarea prestaţiei concedentului984 : el este iniţiatorul şi organizatorul
reţelei de distribuţie, el va asigura transferul de savoir-faire şi furnizarea produselor. În fine, alţi
autori consideră că tocmai din această diversitate de opinii rezultă că determinarea prestaţiei
caracteristice depinde de analiza contractului în cauză prin prisma unor factori specifici: partea
care a luat iniţiativa contractului, obligaţia de exclusivitate asumată de un contractant sau altul,
natura exactă a prestaţiei furnizate, comenzi ferme, obligaţia de respectare a unor anumite cote,
şi, în aceste condiţii, este artificial să ne pronunţăm în mod abstract asupra elementului de
localizare. Conform opiniei lui B. Audit, ”trebuie să ştim să admitem că există contacte care,
chiar dacă sunt numite, prezintă o mult prea mare diversitate pentru ca prestaţia caracteristică
985
să facă obiectul unei determinări valabile în toate cazurile” . O oarecare previzibilitate ar
putea fi asigurată prin distingerea unor sub-categorii între contractele de concesiune, fiecare
făcând obiectul unei analize distincte.
Există, aşadar, şi contracte care nu intră în arhetip, textul de lege permiţând
manipulări: reţinerea unei alte prestaţii caracteristice pe fond sau considerarea ei ca
nedeterminabilă, în functie de poziţia pe care o preferăm. Aceasta dăunează, fără îndoială,
uniformităţii de aplicare a legii şi previzibilităţii rezultatului.
În propunerea de transformare a Convenţiei de la Roma în instrument comunitar,
Institutul Max Planck susţine că, pentru cazurile dificile, ar trebui lăsată în sarcina judecătorilor
problema determinării prestaţiei caracteristice şi a părţii care a promis-o, pornind de la evaluarea
concretă a circumstanţelor cazului. Determinarea prestaţiei caracteristice depinde adesea de
forma individuală a drepturilor şi obligaţiilor contractuale ale fiecărei părţi şi, prin urmare, nu
este sensibilă nici unei forme de definiţie anticipată într-un text legal986. Nu credem însă că
această soluţie este de natură să îmbunătăţească previzibilitatea pentru părţile unui contract de
franciză, de exemplu, şi nici să realizeze uniformitatea de soluţii atât de dorită la nivel european.
Doar redactarea unei liste nelimitative de contracte pentru care prestaţia caracteristică este în
mod util precizată987 sau o poziţie fermă şi definiţii autonome ale Curţii de Justiţie, în ziua când
982
Expresia aparţine lui P. Lagarde, în nota sub Cass. 15 mai 2001, precitată ;
983
M. E. Ancel, op. cit., n° 186 şi 247 ;
984
M. Behar – Touchais et G. Virassamy, « Les contrats de distribution », în Traité des contrats, dir. J.
Ghestin, LGDJ, 1999, n° 769-770 ; J.-M. Jacquet et Ph. Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, 2e
ed., 1999, n° 321 ;
985
B. Audit, notă sub Cass. 15 mai 2001, precitată, p. 1397 ;
986
Max Plank Institute Comments, art. precitat, p. 44 ;
987
Aceasta este soluţia pe care o preconizează GEDIP (fără să fi redactat efectiv lista până în acest
moment) - a se vedea « Troisième commentaire consolidé des propositions de modification des art. 1 er, 3,4, 5, 6, 7,
290
aceasta va fi sesizată cu asemenea cazuri pentru interpretare, vor putea ameliora lucrurile sub
acest aspect988.
Interesele aflate în spatele acestei reguli. De-a lungul timpului, regulile de
conflict integrând prestaţia caracteristică s-au dezvoltat ca o reacţie989, pe de o parte faţă de
diviziunile care afectau categoria contractelor990, iar, pe de altă parte, faţă de două procedee de
localizare vizând contractul în întregime, dar inadaptate: locul încheierii contractului şi metoda
fasciculului de indicii991. Contractul trebuie privit în mod unitar şi localizat în funcţie de natura
operaţiei, în sfera sistemului de drept în care joacă rolul principal992.
Utilizarea „prestaţiei caracteristice” este de natură să asigure, pe de o parte,
regularitate şi securitate, iar pe de altă parte, previzibilitatea legii aplicabile, dar nu în sensul
respectării aşteptărilor părţilor, ci ca raspuns clar la problema conflictului de legi. Conceptul
conduce la o regulă prin care se permite părţilor să identifice cu uşurinţă şi ab initio legea care
guvernează raportul lor contractual.
Prestaţia caracteristică a contractului litigios este dublată de un element geografic
variabil, dar aproape mereu uşor de stabilit : domiciliul debitorului prestaţiei caracteristice, (iar
pentru Convenţia de la Roma, reşedinţa obişnuită), reşedinţa, fondul de comerţ, sediul statutar993.
Acest criteriu a fost preferat celui al locului executării prestaţiei caracteristice datorită
dificultăţilor de identificare sau a multiplicării acestuia din urmă în anumite cazuri994. Noţiunile
9,10 bis, 12, et 13 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, et
de l’art. 15 du Règlement 44/2001/CE », disponibil pe www.drt.ucl.ac.be/gedip, p. 3, n° 10-10.
988
Reamintim că intrarea în vigoare la data de 1 august 2004 (produsă ca urmare a ratificării neaşteptate de
către Belgia) a Protocoalelor de la Bruxelles, anexe Convenţiei de la Roma, implică în prezent competenţa Curţii de
Justiţie pentru interpretarea acesteia – a se vedea Comunicarea Consiliului Uniunii Europene, JOCE C 277, din
12.11.2004, p. 1; pentru o analiză a implicaţiior acestei competenţe : C. Macovei, «Consideraţii asupra interpretării
Convenţiei de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale », Rev. Dr. Com., 7-8/2005, p.
112-131 ;
989
M. E. Ancel, La prestation caracteristique du contrat, étude de droit interne et de droit
international privé, …., n° 233, p. 169 ; A. Schnitzer, op. cit., p. 477-478 ;
990
De exemplu, «spaltung » în Germania, «grande coupure et petite coupure» (diviziunea mare şi
diviziunea mică) practicate în dreptul elveţian înainte de hotărârea Chevalley a Tribunalului Suprem (12.02.1952) :
«petite coupure» : fiecărei obligaţii născute din contract îi aplicăm o lege proprie, legea locului executării ei ;
«grande coupure» : se distinge între formarea contractului, guvernată de lex loci conclusionis, şi efectele acestuia,
guvernate fiecare, conform diviziunii mici, de legea locului executării fiecărei obligaţii – cf. B.
Dutoit, Commentaire…, op. cit., art. 117, p. 390, n° 1-2;
991
Locul încheierii contractului, deşi în cele mai multe cazuri este previzibil - contractul fiind încheiat între
prezenţi -, este indiferent substanţei acordului, acest element de localizare se aplică oricare ar fi natura contractului
sau circumstantele cauzei; cel de-al doilea procedeu (fasciculul de indicii), cautând o localizare a contractului caz cu
caz, lasă un rol extrem de larg judecătorului în aprecierea indiciilor existente şi, prin urmare, este dificil pentru părţi
să anticipeze soluţia finală - cf. Schnitzer, op. cit., p. 477-478, n° 20, p. 483, n° 27;
992
A. Schnitzer, op. cit., p. 478-479;
993
În Convenţia de la Roma, art. 4-2 fraza finală prevede o regulă specială atunci când prin contract
prestaţia caracteristică trebuie să fie furnizată prin intermediul unui stabiliment, altul decât cel principal. În aceste
cazuri este prezumat că acel contract are legăturile cele mai strânse cu ţara acestui alt stabiliment.
994
P. Lagarde, TCFDIP, 1973, p. 155-156 : «de fiecare dată când prestaţia caracteristică constă în
trecerea de bunuri sau valori dintr-o ţară în alta, putem ezita în mod legitim pentru a şti dacă locul de executare
291
de domiciliu, fond de comerţ, sediu social sunt analizate în funcţie de criteriile legale stabilite de
lex fori şi nu conform unor criterii subiective995. În ceea ce priveşte Convenţia de la Roma, în
doctrina engleză996 s-a subliniat că pentru o soluţie uniformă în toată Comunitatea, reşedinţa
obişnuită şi sediul social (central administration, principal place of business) ar trebui să
primească din partea Curţii de Justiţie o definiţie autonomă, independentă de diferitele variante
naţionale.
Un element suplimentar ce favorizeaza previzibilitatea şi evită conflictele mobile
este precizarea, pe care o regăsim atât în art. 77 al. 2 din L. 105/1992, cât şi în art. 4-2 din
Convenţia de la Roma, că determinarea domiciliului şi a substitutelor sale se va face în raport cu
momentul încheierii contractului.
Utilizarea conceptului de „prestatie caracteristică” oferă un alt avantaj în plan
practic, stimulând dezvoltarea comerţului internaţional prin favoarea pe care o creează pentru
„exportator”997. Operatorii economici care se aventurează în afara frontierelor statului pentru a-şi
dezvolta activitatea sunt recompensaţi pentru iniţiativa luată sau incitaţi în a o face. Aplicarea
unei singure legi pentru toate contractele încheiate de un om de afaceri (debitorul prestaţiei
caracteristice), oricare ar fi domiciliul sau naţionalitatea clienţilor, locul de încheiere sau de
executare a contractului, este de natură să simplifice afacerile, permiţând standardizarea998.
Din altă perspectivă, desemnarea reşedinţei sau stabilimentului prestatorului
caracteristic drept element de localizare îşi găseşte sprijinul în dreptul comunitar, al cărui
obiectiv de realizare a pieţei unice interne poate fi mai uşor atins dacă se privilegiază „legea de
origine” a mărfurilor şi serviciilor care circulă în spaţiul european999. Această lege „permite pe
termen lung - mai bine decât aceea a statului importator, care încurajează menţinerea disparităţii
legislaţiilor chiar dacă egalizează pe termen scurt condiţiile de concurenţă - realizarea unei
nivelări a drepturilor naţionale, incitând statele să se alinieze în fapt legislaţiei care favorizează
este statul de plecare sau de sosire a mărfurilor sau valorilor ; în acelaşi timp, localizarea reşedinţei obişnuite a
părţii care furnizează această prestaţie nu ridică dificultăţi în cea mai mare parte a cazurilor ».
995
A se vedea B. Dutoit, Commentaire…, op. cit., p. 392, n° 8, criticând propunea lui Keller şi Kren
Kostkiewicz de a se reţine o concepţie particulară (pur subiectivă) a conceptului de reşedinţă obişnuită în materie de
contracte internaţionale, distinctă de cea stabilită de art. 20 al.1 lit. b) din Legea federală elveţiană de DIP.
996
Dicey and Morris (eds.), op. cit., vol. 2, p. 1239, n° 32-118; S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 125 şi referinţele
acolo indicate ; discuţie
997
G. Cuniberti, « L’incidence du lieu d’exécution sur la loi applicable au contrat. La difficile cohabitation
des articles 4-2 et 4-5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », JCP G, n° 30, 23 juillet 2003, p. 1402 ;
998
Schnitzer, “La loi applicable…”, art. precitat, p. 484, n° 27 ;
999
M. E. Ancel, op. cit., n° 432, p. ;
292
cel mai bine circulaţia bunurilor”1000. Astfel, această „lege unică” apare drept „corolarul
conceptului de piaţă unică, în aşteptarea stabilirii eventuale a unor reguli comune”1001.
Critici adresate criteriului reşedinţei prestatorului caracteristic. Explicaţiile
oferite de Raportul Giuliano–Lagarde în favoarea criteriului reşedinţei obişnuite a prestatorului
caracteristic sunt destul de succinte: „în ceea ce priveşte localizarea în spaţiu a prestaţiei
caracteristice, apare perfect natural ca ţara în care se găseşte rezidenţa obişnuită, administraţia
centrală (dacă este vorba de o societate, asociaţie sau altă persoană juridică) partea ce trebuie să
furnizeze această prestaţie [...] să fie preferată ţării locului executarii. [...] Din perspectiva ce
inspiră soluţia reţinută, doar locul reşedinţei obişnuite sau al stabilimentului părţii ce furnizează
prestaţia caracteristică apare decisiv pentru localizarea contractului”1002.
Raţionamentul lui A. Schnitzer în favoarea legii domiciliului prestatorului
caracteristic pleacă de la constatarea următoare: contractul nu este „un fenomen din lumea
exterioară”, ci o creaţie pură a gândirii umane; prin urmare, vom căuta în van repere geografice
pentru localizarea lui. Faptul că un contract a luat naştere sau trebuie executat într-un loc sau
altul sunt consideraţii care se situează în afara sferei contractuale. Respingând deci tot ce
gravitează în exteriorul relaţiei contractuale, Schnitzer propune căutarea esenţei, a naturii proprii
a contractului: „trebuie să localizăm contractul în sistemul juridic unde el îşi exercită funcţia sa
economică şi socială”. Acesta este locul unde prestaţia caracterizând acel raport juridic este
datorată, adică domiciliul sau sediul prestatorului caracteristic, iar nu locul executării
contractului, cu care de altfel este posibil să nu corespundă întotdeauna. De exemplu, bancherul
care ia în sarcina sa o operaţiune bancară datorează această prestaţie la domiciliul său comercial,
chiar dacă el execută mandatul la o bursă străină; de asemenea, arhitectul elveţian care se obligă
să construiască o vilă în Franţa îşi exercită funcţia de arhitect în Elvetia, şi potrivit legii acestei
ţări vom aprecia validitatea contractului şi responsabilitatea prestatorului1003.
Criticile nu au întârziat să apară1004. Încă din 1975, Batiffol considera că locul
executării prestaţiei caracteristice ar trebui să fie preferat: el este legat material de interesele
părţilor şi ale terţilor şi către acesta se îndreaptă aşteptările tuturor; el oferă contractului
specificitate1005. Opţiunea în favoarea reşedinţei este nejustificată atunci când nu coincide cu
1000
M. Fallon, « Variations sur le principe d’origine, entre droit communautaire et droit international
privé », Mélanges Rigaux, Bruylant, 1993, p. 221 ;
1001
M. Fallon, Les conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré. L’expérience
de la Communauté européenne, RCADI, 1995-III, t. 253, p. 81.
1002
Raportul Giuliano – Lagarde, p. 19 ;
1003
Schnitzer, «La loi applicable… », art. precitat, p. 480, n° 21 ;
1004
A se vedea A. Kassis, op. cit., p. 299, n° 267;
1005
H. Batiffol, « Commentaire du Projet de Convention », RTDE, 1975, p. 183-184; a se vedea şi Batiffol
et Lagarde, op. cit., n° 580–581, p. 292-295 ;
293
locul executării şi motive de comoditate practică nu trebuie să prevaleze în faţa celor care rezultă
din “natura lucrurilor“1006. De asemenea, pentru că favorizează un element ce ţine de părţi şi nu
de contractul în sine, criteriul domiciliului debitorului a fost considerat arbitrar şi exprimând o
viziune deformată a realităţii1007.
În plus, teoria lui Adolf Schnitzer neglijează faptul că chiar dacă problema se pune
într-un context internaţional, încheierea unui contract constituie reproducerea unui „fapt”
obişnuit în activitatea proprie a părţilor, fiecare prezumând aplicabilitatea legii proprii. Datorită
acestei divergenţe între previziuni, ar trebui să determinăm, printr-o apreciere normativă, care
dintre acestea merită să fie protejate şi care sacrificate. Aşa cum susţine V. Heuzé, este necesar să
cautăm care din previziunile părţilor sunt demne de calificarea „legitime”, pentru a putea fi luate
în considerare de regula de conflict1008. Deşi există un risc potenţial egal de „expunere” la
aplicarea unei legi străine, trebuie să stabilim contractantul asupra căruia trebuie să apese „riscul
legii”1009. Autorul arată că unul dintre contractanţi, „cel care a fost solicitat”, este în mod natural
mai „naiv” decât celalalt. Există din partea celui care ia iniţiativa o deplasare conştientă şi
voluntară în sfera juridică a cocontractantului, în timp ce partea solicitată rămâne în mediul său
juridic natural şi nu există motive să se aştepte la aplicarea unei alte legi. V. Heuzé apreciază că
aceste considerente ar trebui să se regăsească regula de conflict care conduce la desemnarea legii
aplicabile în absenţa unei desemnări de către părţi. De aceea, dincolo de dificultăţile pe care le
poate ridica ambiguitatea noţiunii de iniţiativă a contractului şi imposibilitatea de identificare în
concret a părţii ce a luat această iniţiativă, V. Heuzé propune de lege ferenda o regulă formulată
dupa cum urmează: „Legea normal aplicabilă este aceea a reşedinţei debitorului prestaţiei
caracteristice în momentul încheierii contractului. Prin excepţie, această lege va fi aceea a
locului domiciliului creditorului, dacă acesta va dovedi că nu el a luat iniţiativa
contractului.”1010
1006
G. Cuniberti, « L’incidence du lieu d’exécution… », art. precitat supra, p. 1402-1403 ; Dicey and Morris
(eds.), On The Conflict of Laws, op. cit., p. 1238, n° 32-116; S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 129
1007
A se vedea Kassis, op. cit., n° 264, p. 295-296. Acest autor consideră că raţionamentul care susţine
criteriul domiciliului debitorului caracteristic pleacă de la ideea că în toate cazurile debitorul caracteristic este un
profesionist, şi celălalt cocontractant doar un client, or nu aşa stau lucrurile pentru toate contractele – putem
întâlni cazuri în care diverse societăţi sunt creditorii prestaţiilor furnizate de non-profesionisti în cadrul exercitării
activităţii profesionale de către primele; mai mult, în contractele între profesionişti încheiate cu ocazia exercitării
profesiilor fiecăruia (business to business), contractul îşi realizează funcţia economică în sfera sistemului juridic al
fiecărei părţi ; conform funcţiei sale, el joacă un rol principal în fiecare din aceste două sfere, şi este arbitrar să
preferăm una. În acelaşi sens, D. Lasok and P. A. Stone, Conflict of laws and the European Community,
Professional Books Limited, 1987, p. 362-363.
1008
V. Heuzé, La réglementation française…, op. cit., p. 236, n° 526.
1009
V. Heuzé, La réglementation française…, op. cit., p. 241 ;
1010
V. Heuzé, La réglementation française…, op. cit., p. 244: Deşi este tentant să considerăm că
întotdeauna profesionistul (debitorul prestaţiei caracteristice) face o ofertă permanentă şi prin aceasta el este mereu
în situaţia de a avea iniţiativa contractului, acest lucru este nejustificat dacă nu introducem în discuţie şi noţiunea de
294
Fără a neglija importanţa acestor critici, trebuie să amintim că potrivit explicaţiilor
formulate de Raportul Giuliano-Lagarde1011, în Convenţia de la Roma s-a preferat localizarea
prin intermediul reşedinţei prestatorului caracteristic nu numai datorită avantajelor acesteia, ci şi
din cauza inconvenientelor pe care le prezentau celelalte alternative posibile1012. În plus, ea
furnizează o soluţie prin excelenţă funcţională, distingând între două elemente abstract
nediferenţiate - obligaţiile părţilor - prin intermediul unui criteriu semnificativ, acela care
imprimă contractului specificitate. În consecinţă, fără a fi elementul ideal de localizare în materie
contractuală, prestaţia caracteristică rămâne pe primul plan, neputând fi încă detronată de nici
una din soluţiile deja propuse1013.
Clauza de excepţie1014. Art 78 al. 2 din L. 105/1992, similar art. 4-5 din Convenţia
de la Roma, conţine o clauză de excepţie, de salvgardare sau de flexibilitate, conform căreia
legea determinată prin aplicarea al. 1 poate fi înlăturată dacă partea interesată face dovada că din
circumstanţe rezultă legături mai strânse cu legea unui alt stat1015. Mecanismul său aduce
flexibilitate pentru regula de conflict tradiţională, aceasta fiind amendată atunci când printr-o
aplicare mecanică se încalcă anumite interese care altfel ar trebui să fie promovate.
piaţă. Profesionistul nu este considerat a face o ofertă permanentă decât pe piaţa pe care o exploatează sau
prospectează (pentru că are un stabiliment sau îndeplineşte acte ce relevă voinţa de a crea sau dezvolta o clientelă);
doar persoanele care rezidă în această arie sunt considerate ca fiind destinatarii ofertei profesionistului şi pot cere
aplicabilitatea legii lor. Dacă iniţiativa provine de la cealaltă parte, atunci legea profesionistului poate fi în mod
legitim aplicată.
1011
A se vedea Raportul Giuliano-Lagarde, p. 19-20.
1012
Pe de o parte, determinarea locului de executare a obligaţiei poate părea relativ uşoară în măsura în care
ea presupune frecvent analiza unor fapte materiale; însă, în practică, lucrurile pot sta diferit. Este posibil ca locul de
executare să nu fie determinat în momentul încheierii contractului; în contractele sinalagmatice, prin definiţie
fiecărei părţi îi incumbă cel puţin o obligaţie, şi în acest caz a supune contractul legii locului executării înseamnă a
supune contractul cel puţin la două legi diferite, adică un decupaj excesiv al contractului - a se vedea A. Schnitzer,
« La loi aplicable… » , art. precitat, p. 476. Pe de altă parte, locul încheierii contractului este adesea dificil de
determinat, mai ales în materie comercială şi în particular atunci când relaţia este internaţională. Atunci când este
determinabil, este posibil să nu fie deloc pertinent pentru contractul în cauză, fiind fie fortuit, fie ales doar din
motive de comoditate materială sau pentru a submina autoritatea legii normal competente.
1013
B. Audit, Le droit international privé en quete d’universalisme, Cours Général (2001) à l’Academie
de Droit International de La Haye, Tiré à part du Recueil des cours, t. 305, Martinus Nijhoff Publishers,
Leiden/Boston, 2004, p. 313 ;
1014
Pentru o viziune mai generală : C. Dubler, «Les clauses d’exception en droit international privé»,
Etudes suisses de droit international, vol. 35, 1983 ; P. Rémy-Corlay, « Etude critique de la clause d’exception dans
les conflits de lois », teză dactilografiată, Poitiers, 1997, şi « Mise en œuvre et régime procédural de la clause
d’exception dans les conflits de lois », RCDIP, 1/2003, p. 37 ;
1015
Dincolo de domeniul contractelor, ea este utilizată şi în alte materii, ca o regulă generală însoţind a
priori toate regulile de conflict. De ex., în Convenţia de la Haga din 1989 privind legea aplicabilă succesiunilor
pentru cauză de moarte (art. 3), în Legea federală elveţiană de DIP (art. 15) şi în Codul Civil Quebec (art. 3082).
Potrivit lui P. Rémy-Corlay, („Mise en œuvre ...”, art. precitat supra, p. 38), „clauza de excepţie este o ilustrare
exemplară a unei mişcări generale a dreptului privat, caracterizată prin trei tendinţe legate: o regulă de drept mai
suplă, concretizarea conţinutului ei, lărgirea rolului judecătorului. Reguli „flexibile”, având o formulare concretă
şi cazuistică, şi nu una generală şi abstractă, judecător „de oportunitate” sau „de echitate” – acesta este cadrul în
care evoluăm. Ar fi fost surprinzător ca sistemul de conflict de legi să nu se înscrie în această evoluţie generală.”
(trad. aut.).
295
Dacă în Convenţia de la Roma clauza de excepţie este analizată în raport cu regula
generală – reşedinţa obişnuită a debitorului prestaţiei caracteristice – şi cele două reguli
derogatorii în materie de contracte de transport şi contracte având ca obiect imobile, în art. 78 al.
2 din L. 105/1992 ea însoţeşte doar cele patru categorii de prezumţii materializând prestaţia
caracteristică, enumerate în al. 1: domeniul ei de aplicare este mai restrâns. De asemenea,
confruntaţi cu o ipoteză similară celei pentru care art. 4-2 fraza a doua din Convenţia de la Roma
prevede o regulă de conflict specială (legături mai strânse cu statul în care este situat
stabilimentul secundar al debitorului, stabiliment care furnizează prestaţia caracteristică),
judecătorii români ar putea fi tentaţi să utilizeze frecvent clauza de excepţie, în timp ce
corespondenţii lor europeni nu ar face decât să aplice regula.
Mecanismul de aplicare a celor două texte este însă acelaşi şi conţine o problemă
dificilă de articulare între prezumţia generală stabilită în favoarea legii domiciliului/reşedinţei
obişnuite a prestatorului caracteristic şi clauza de excepţie în favoarea legii cu care contractul
prezintă legături mai strânse. Deşi nimeni nu contesta avantajele oferite de o constructie de tipul
„regulă de conflict dublată de o clauză de excepţie”, aceasta nu poate funcţiona bine decât dacă
recurgem la un element de localizare foarte puternic1016, care să reducă jocul clauzei de excepţie.
Pentru că valoarea localizatoare a criteriului „prestaţiei caracteristice” este contestată1017,
aplicarea mai frecventă sau ... „excepţională” a clauzei de excepţie va depinde de poziţia pe care
o preferăm.
Jurisprudenţa occidentală este destul de săracă şi, ceea ce este mai grav, oferă
soluţii contradictorii: dacă în 1992 Curtea supremă olandeză (Hoge Raad) se orientează în
funcţie de spiritul art. 4 din Convenţie1018, în 2001 High Court din Londra preferă respectarea
literei acestuia1019. Vom analiza în continuare argumentele şi criticile însoţind aceste soluţii.
Speţa cu care era sesizat tribunalul londonez priveşte o acţiune în plata preţului
intentată de o societate engleză împotriva uneia germane: considerând că prestaţia obţinută nu
era aceea convenită în contact (din cauza unei dispute între membrii grupului englez Oasis, doar
unul participă la concertele angajate), organizatorul german refuză să plătească integralitatea
preţului şi este acţionat în justiţie. Problema centrală este relaţia dintre paragrafele 2 şi 5 ale art.
1016
În G. Cuniberti, „L’incidence du lieu d’exécution...”, art. precitat, p. 1401.
1017
Ea privilegiază un element ce ţine de una dintre părţi, şi nu de contract în sine ; contractul este, înainte
de toate, orientat spre executare. Prin urmare, legea locului executării prestaţiei caracteristice ar contrabalansa
puternic pe aceea a domiciliului debitorului caracteristic - a se vedea Batiffol, Les conflits de lois en matière de
contrats, Sirey, 1938, n° 178 ; G. Cuniberti, „L’incidence du lieu d’exécution...”, art. precitat, p. 1402.
1018
Hoge Raad, 25 sept. 1992, Société Nouvelles des Papeteries de l’Aa v. Machinefabriek BOA, citată în
P. Remy-Corlay, « Mise en oeuvre... », art. precitat supra, p. 45.
1019
Definitely Maybe Touring Ltd. v. Marek Liberberg Konzertagentur Gmbh , [2001], 4 All ER 283, citată
în G. Cuniberti, art. precitat, p. 1403.
296
4 din Convenţia de la Roma şi High Court relevă că, deşi prezumţia generală desemnează legea
engleză a reşedinţei prestatarului caracteristic, centrul de gravitaţie al litigiului este Germania
(locul de executare a prestaţiei; locul unde pârâtul german promovase concerte, vânduse bilete,
deplasase echipamente, angajase agenţi de securitate; moneda de plată: mărcile germane;
impozite plătite în Germania). Analizând posibilitatea unei derogari de la art. 4-2, tribunalul
decide că în prezenţa unei convenţii internaţionale este mai potrivit să adoptăm o interpretare cât
mai apropiată de sensul termenilor, evitând modularea acestora în funcţie de circumstanţe pentru
ca soluţia să coincidă cu intenţia prezumată a redactorilor. Cum condiţia irelevanţei totale a
criteriului prestaţiei caracteristice nu este prezentă în textul art. 4-5, derogarea în favoarea legii
germane a legăturilor celor mai strânse este permisă fără dificultate. Doctrina engleză1020 are o
poziţie apropiată: clauza de excepţie va putea fi utilizată cu uşurinţă în cazurile în care prestaţia
caracteristică nu va fi executată în ţara în care debitorul ei îşi are reşedinţa sa obişnuită.
Jurisprudenţa olandeză se situează la polul opus. Confruntată cu o acţiune în plata
preţului într-o vânzare franco-olandeză, în care toate elementele de localizare ale contractului
(locul de negociere şi încheiere a contractului, limba utilizată, locul de livrare şi montare a
maşinilor vândute) desemnau Franţa, cu excepţia sediului vânzătorului (olandez), Hoge Raad a
decis că rezultă din litera şi structura art. 4 că paragraful 2 este regula principală, iar paragraful 5
nu este decât o excepţie ce trebuie interpretată restrictiv. Prin urmare, regula generală nu poate fi
îndepărtată decât dacă criteriul stabilit (domiciliul prestatorului caracteristic) nu are nici o
relevanţă ca element de localizare. Simplul fapt că o altă ţară prezintă legături mai puternice cu
contractul nu este suficient pentru a înlătura art. 4-2.
Soluţia a fost criticată1021 pe motivul că - speţe mai nete în favoarea art. 4-5 fiind
greu de imaginat în practică - clauza de excepţie este redusă la o regulă ornamentală, de aplicare
teoretică. O decizie germană confirmă însă că ipoteza rezervată de Curtea olandeză nu este una
pur teoretică. În 1992, Landgericht–ul din Koln1022 s-a pronunţat asupra unui contract de vânzare
de mărfuri încheiat în Insulele Canare între o societate spaniolă şi una germană. Deşi regula de
conflict (textul german transpunând art. 4-2 din Convenţia de la Roma) conduce la dreptul
spaniol al vânzătorului (prestator caracteristic), tribunalul analizează clauzele contractului pentru
a constata că livrarea mărfurilor era asumată doar în mod formal de societatea spaniolă şi că, în
realitate, prestaţia caracteristică era furnizată în Germania, de o societate fabricantă germană,
1020
Dicey and Morris (eds.), On TheConflict of laws, London, Sweet & Maxwell, 2000, n° 32-124 ;
Plender, „The European Contracts Convention”, în The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts,
London, Sweet & Maxwell, 2001, 2 nd ed., p. 119-120;
1021
A se vedea G. Cuniberti, art. precitat, p. 1403 ;
1022
Landgericht Koln, 28 oct. 1992, citată în M. E. Ancel, op. cit., n° 443, p. 346-347;
297
ţinută responsabilă pentru toate cererile în garanţie şi dispunând de un drept de reparaţie în cazul
produselor defectuoase. Societatea spaniolă nu era parte contractantă decât de formă, iar numele
ei apărea în contractul de vânzare, al cărei formular era redactat de fabricantul german, printr-o
ştampilă într-un cadru special rezervat. Tribunalul aplică în mod corect clauza de excepţie :
contractul nu este executat de prestatorul caracteristic (spaniol), ci este integrat factual în
economia germană încă de la încheierea lui.
În acest din urmă sens se pronunţă şi majoritatea doctrinei franceze1023: dată fiind
subiectivitatea oricărei interpretări in concreto, pare necesar să pretindem un raţionament în doi
timpi1024, mai precis două condiţii cumulative, pentru declanşarea mecanismului clauzei de
excepţie. În motivarea deciziei sale, judecătorul ar trebui mai întâi să demonstreze lipsa de
pertinenţă a elementului de localizare în mod normal reţinut în cauză (domiciliul/reşedinţa
prestatorului caracteristic), caracterizat prin izolarea în spaţiu şi caracterul fortuit. Doar această
condiţie asigură aplicarea cu adevarat subsidiară a clauzei de excepţie. Într-o a doua fază ar
trebui demonstrat că o altă lege întreţine legături mai strânse cu cauza. Chiar dacă criteriul de
localizare în mod normal ales de regula de conflict ar fi izolat şi nu ar avea pertinenţa pe care o
are în general, trebuie să aplicam legea pe care el o desemnează atunci când celelalte elemente de
localizare sunt ele însele dispersate1025. Această condiţie permite limitarea intervenţiei
judecătorilor doar pentru cazurile în care legea prezintă în mod efectiv legături puternice cu
situaţia, orice îndoială profitând criteriului de localizare principal.
Soluţia inversă ar ruina efortul de certitudine realizat prin dispoziţiile
precedente1026. Totodată, ea ar conduce la o apreciere discreţionară din partea judecătorului în
privinţa legii ţării cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse, pentru că textele, cu
exceptia „prezumţiilor”, nu oferă alte indicaţii şi este imposibil să ştim dinainte elementele care
vor fi considerate determinante pentru localizare. Riscurile de derivă au două direcţii: fie se va
realiza o reîntoarcere la soluţiile naţionale anterioare (în cazul Convenţiei de la Roma), şi atunci
unificarea conflictuală este redusă la zero1027, fie se vor admite probele contrarii atunci când nu
1023
A se vedea : P. Lagarde, notă sub C. Ap. Versailles, 06 febr. 1991, RCDIP 1991, p. 745; P. Rémy-
Corlay, « Mise en oeuvre... », art. precitat, p. 41; P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 725, p. 489;
1024
P. Rémy-Corlay, « Mise en oeuvre... », art. precitat, p. 44-47;
1025
P. Rémy-Corlay, « Mise en oeuvre... », art. precitat, p. 50;
1026
Referitor la clauza de excepţie din art. 15 din Legea elveţiană de DIP (echivalentul art. 4-5 din
Convenţia de la Roma, art. 78 al. 2 din L. 105/1992), Wengler (op. cit., p. 668) scrie: „în orice caz, justiţiabilii au
un interes mai mare să cunoasca cu certitudine dreptul aplicabil ulterior, decât să ştie că judecătorul va fi gata să
aplice legea care, în opinia lui, este determinată de cele mai importante elemente de localizare. Voi considera chiar
că această clauză de excepţie constituie o violare a dreptului fundamental care este dreptul la certitudinea legii
[aplicabile].”
1027
Unité de droit international privé de l’Université Libre de Bruxelles et le Département de droit
international privé de l’Université de Liège, « Observations sur la Transformation de la Convention de Rome de
298
criteriul de identificare a legii aplicabile este cel care nu convine, ci soluţia substantială pe care
această lege o promovează. În acest din urmă sens putem cita drept exemplu o decizie
franceză1028 care declară aplicabilă unui contract de garanţie personală legea italiană (aplicabilă
şi obligaţiei principale) şi nu legea franceză a reşedinţei garantului. Jocul clauzei de excepţie este
admis doar pentru că judecătorul a considerat că pe fond contractul de garanţie trebuie declarat
valabil, şi nu anulat.
Numai o lectură restrictivă a textului conduce la un compromis rezonabil între
rigiditatea principiului – singura aptă să asigure în acest domeniu securitatea juridică necesară –
şi supleţea unei excepţii restrictiv înţelese.
De altfel, ar fi absurd ca eforturile legiuitorului de a localiza cât mai bine contractul
(argument, se exclude retrimiterea) prin reţinerea domiciliului debitorului prestaţiei caracteristice
să fie sistematic contrazise prin acceptarea probei că o alta lege ar fi mai potrivită1029. Art. 78 al.
2 din L. 105/1992 trebuie interpretat în sensul că redactorii legii au fost conştienţi că redactarea
unei reguli perfecte, care să fie pertinentă în toate situaţiile, este imposibil de realizat şi
judecătorul poate admite, excepţional, proba legăturilor mai strânse dintre un contract şi o lege
(alta decât cea determinată conform art. 78 al. 1)1030.
Pentru a rezolva această controversă, în celebra Livre Vert (§3.2.5.3), Comisia
Comunităţilor europene propune modificarea textului actual al art. 4 din Convenţia de la Roma
inspirându-se din ante-proiectul de Regulament cumunitar asupra legii aplicabile obligaţiilor
extracontractuale (Roma II)1031. Jocul clauzei de excepţie va putea fi astfel subordonat, pe de o
parte, existenţei unor legături „substanţial” mai strânse între un contract şi o altă ţară, iar, pe de
1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sa
modernisation », disponibil pe www.dipulb.be, p. 40 ; în acelaşi sens, P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 725, p.
489 ;
1028
C. Ap. Versailles, 06 februarie 1991, RCDIP 1991, p. 745, notă P. Lagarde; Dalloz, 1992, p. 174, notă
J.-D. Mondolini: contract prin care directorul unei societăţi franceze se angajează garant personal pentru obligaţiile
pe care societatea sa şi le asumă faţă de o societate italiană; pentru a evita plata, francezul invocă nevalabilitatea
contractului de gaj potrivit legii franceze, legea sa, debitor al prestaţiei caracteristice; judecătorul estimează că legea
italiană are legături mai strânse cu contractul (pentru că este şi legea obligatiei principale, limba folosită în contract
este italiana, locul încheierii contractului şi sediul creditorului indicând, de asemenea, Italia).
1029
Pornind de la exemplul contactului de inchiriere de reşedinte secundare de vacanţă, pentru care
tribunalele germane şi belgiene au folosit art 4-5 din Convenţia de la Roma spre a evita aplicarea lui lex situs în
cazurile în care părţile aveau reşedinţa în acelaşi stat, în Max Plank Insitute Comments (art. precitat, p. 46) se arată
că aplicarea cu rutină a clauzei de excepţie pentru categorii de contracte uşor de distins are dezavantajul de a mina
rolul acesteia; tentaţia e mare ca ea să fie folosită drept supapă pentru toate cazurile când apare o dificultate. Aceasta
creează incertitudine în ceea ce priveşte legea aplicabilă în absenţa unei alegeri, şi implică prin urmare necesitatea
unei modificări structurale a regulii de conflict în întregime;
1030
Cf M. E. Ancel, La prestation caracteristique du contrat, prefaţă L. Aynes, 2002,
1031
A se vedea textul pe www.europa.eu.int;
299
altă parte, absenţei de legătură semnificativă între contract şi ţara în care debitorul prestaţiei
caracteristice îşi are reşedinţa principală / sediul1032.
3° Art. 79 L. 105/1995 - Lex loci conclusionis

Conceptul de prestaţie caracteristică, construit pe arhetipul unor contracte de
furnizare de prestaţii reale remunerate şi destinat să fie utilizat pentru toate contractele ce ţin mai
mult sau mai puţin de acest arhetip, se dovedeşte inadaptat unor figuri contractuale - precum
schimburile lato sensu şi contractele asociative - în care această prestaţie nu poate fi identificată
sau este multiplă (ceea ce conduce la acelaşi rezultat din moment ce nu putem separa una singură
pentru a reda operaţionalitatea regulii de conflict)1033.
În aceste situaţii, modul tradiţional de rezolvare a conflictului de legi este abandonat
unor soluţii concrete, individuale. Dacă art. 4-5 din Convenţia de la Roma face apel la criteriul
legăturilor celor mai puternice, în schimb, art. 79 al. 1 din L. 105/1992 trimite la legea locului
încheierii contractului, aşa cum propunea în 1938 H. Batiffol pentru cazurile în care obligaţia
principală nu poate fi identificată1034.
Criteriul reţinut de legea română (locus conclusionis) nu ridică probleme1035 decât
din punctul de vedere al pertinenţei lui: pe lângă obiecţia clasică - el poate fi fortuit -, nu vedem
prin ce se remarcă virtuţile lui localizatoare faţă de alte criterii posibile1036. Soluţia este totuşi una
facilă, destinată a reduce imprevizibilitatea, iar regula materială inserată în art. 79 al. 2 facilitează
sarcina judecătorului pentru contractele încheiate între absenţi : locus conclusionis este acela
unde partea care face oferta fermă de contractare acceptată îşi are domiciliul sau sediul. Deşi
textul nu vorbeşte decât de contractele negociate prin scrisori, telegrame sau telefon, nu este nici
1032
În acest sens sunt propunerile GEDIP (a se vedea „Troisième commentaire…”, precitat, p. 3, în
favoarea unei formulări mai stricte a clauzei de excepţie) şi ULB („Observations…”, precitat, p. 42); În Max Planck
Institute Comments (p. 42-43), chiar dacă se acceptă că o redactare mai strictă a art. 4-5 din Convenţie este soluţia
adecvată, conceptele de « closer connection » şi « no significant connection » sunt criticate ca fiind impracticabile
şi, prin urmare, punctul central al viitoarelor controverse;
1033
Schnitzer însuşi (op. cit., n° 27, p. 483 ) recunoştea că există situaţii speciale în care principiul
prestaţiei caracteristice este inapt a fi folosit pentru localizare, sau impune circumspecţie sau modificări ;
1034
H. Batiffol, Les conflits de lois en matière de contrats. Etude de droit international privé comparé,
Paris, 1938, n° 94 : autorul citează o hotarâre americană, Morgan v. New Orleans, referitoare la « un fel de
tranzacţie » care viza în acelaşi timp o vânzare de echipamente, cumpărare de acţiuni, angajamentul de a construi o
linie de cale ferată, promisiunea de a nu se restabli spre a face concurenţă pe cale terestră şi maritimă între Louisiana
şi Texas.
1035
A se vedea însă infra problemele legate de localizarea contractelor electronice;
1036
Aşa cum arată Schnitzer (op. cit., n° 475), «...Contractul nu este un element din lumea fizică, ci o
relaţie imaterială care nu are o situaţie geografică… Nici imaginea naşterii contractului în locul încheierii sale,
nici simplul fapt că două persoane se găsesc, în momentul încheierii contractului, într-un anumit teritoriu dat, nu
sunt susceptibile să impresioneze juristul modern. »
300
o îndoială că el poate fi extins şi cazurilor în care intervin mijloace moderne de comunicare (fax,
internet).
Problemele nu se opresc aici. Dacă s-a dorit reducerea rolului judecătorului în
identificarea elementului de localizare pentru cazurile în care prestaţia caracteristică este
inoperantă, în schimb, avem câmp deschis prudenţei acestuia (pentru a nu vorbi despre arbitrar)
pentru identificarea lor1037. Exemplele nu sunt decât limitative şi privesc situaţii în care fie nu
este posibil să izolăm o obligaţie particulară ca fiind mai semnificativă şi mai caracteristică
pentru contract decât o alta, fie în care unul dintre factorii utilizaţi pentru determinarea legii
aplicabile lipseşte. Părţile pot furniza aceeaşi prestaţie, de ex. în contractul de schimb de
devize1038; este posibil ca debitorul să nu aibă nici domiciliu, nici reşedinţă fixă1039; este posibil
ca prestaţia caracteristică să cadă prin contract în sarcina a doi debitori, de exemplu un sindicat
de bănci din câteva ţări diferite creditând o singură persoană1040. Putem întâlni cazuri în care
fiecare parte furnizează o prestaţie, fără a putea distinge care este aceea caracteristică: de ex.
joint ventures, contracte de barter (schimb), contracte de licenţă1041, acordurile de cooperare între
societăţi, în care una dintre părţi este însărcinată să efectueze cercetarea şi dezvoltarea, iar
cealaltă trebuie să finanţeze experimentarea şi să asigure distribuirea produsului rezultant.
Probleme pun şi contractele în care un autor transferă copyright-ul editorului care a comandat
lucrarea, în schimbul publicării şi a unor avantaje financiare1042 sau cele de vânzare în sistem de
leaseback de echipamente, în care ambele părţi îşi asumă obligaţii importante care nu presupun
plata unor bani1043.
1037
M.E. Ancel, op. cit., n° 261, p. 191;
1038
B. Dutoit, Commentaire…, op. cit., n° 45, p. 402;
1039
M.E. Ancel , op. cit., n° 436, p. 338, dă exemplu o hotărăre elveţiană, Muller (TF, 10 iun. 1952) : un
elveţian, fugit din Polonia, trăind temporar în Germania cu intenţia de a se întoarce în Elvetia, remite o sumă de bani
cu titlu de împrumut unei rezident german. Ca urmare a litigiului, născut imediat după intrarea în Elveţia, se pune
problema legii aplicabile împrumutului : germană sau elveţiană. Tribunalul federal estimează că dreptul aplicabil
este cel elveţian, şi soluţia este prezentată ca o excepţie circumstanţială la regula de conflict - în speta, persoana
interesată nu poseda un domiciliu în sensul deplin al termenului : ea îşi paărăsise domiciliul din străinătate, şi nu
dobândise unul nou în Elveţia.
1040
Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 43 ; Dicey and Morris (eds.), On The Conflict of
Laws, II, 2000, n° 32-122 ;
1041
S.N. Ebrahimi (op. cit., p. 133), arată că în doctrina germană problema a fost dezbatută, şi există
argumente atât în favoarea considerării uneia sau alteia dintre cele două prestatii drept caracteristice, cât şi pentru
imposibilitatea de identificare;
1042
Prin faptul că autorul se obligă să creeze o lucrare şi să transfere drepturile de multiplicare editorului în
schimbul unei sume globale sau a unei redevenţe, prestaţia caracteristică ar putea fi a lui ; în schimb, editorul care a
comandat lucrarea se obligă să o publice, să o distribuie şi să o promoveze, ceea ce ar putea fi, de asemenea,
considerat drept caracteristic pentru acest tip de acord - a se vedea S.N. Ebrahimi , op. cit., p. 133 ;
1043
S. N. Ebrahimi,(op. cit., p. 133), citând o decizie engleză din 1988: Associated Japanese Bank
International Ltd. v. Crédit du Nord SA, detalii
301
O interpretare prea largă a acestor situaţii de către judecător poate sustrage
numeroase contracte criteriului prestaţiei caracteristice, ceea ce subminează autoritatea de
principiu a acestuia.
Art 77 al. 3 – excepţia de la regula generală

Art. 77 al. 3 L. 105/1992 dictează o regulă specială pentru contractele referitoare la
un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară asupra unui imobil, acestea fiind
considerate ca având legăturile cele mai strânse cu legea statului pe teritoriul căruia imobilul în
cauză este situat. Convenţia de la Roma, reţinând acelaşi element de localizare, locul situării
imobilului, impune în art. 4-3 o regulă derogatorie de la criteriul general al reşedinţei
prestatorului caracteristic. Nivelul de certitudine juridică pe care îl oferă cele două texte este însă
diferit, dispoziţia convenţională nestabilind decât o prezumţie1044 în favoarea legii locului situării
imobilului, prezumţie ce poate fi contrazisă dacă circumstanţele cauzei o impun1045.
În mod normal, atunci când contractul are drept obiect un imobil, trebuie să
distingem între chestiunile contractuale (condiţiile generale de formare şi de validitate ale
contractului, drepturile de creanţă pe care le generează, de ex. plata preţului în cazul unei
vânzări-cumpărări) şi cele reale (drepturile care pot privi un bun, prerogativele pe care aceste
drepturi le conferă titularului, publicitatea, modurile de transmitere a acestor drepturi), fiecare
supuse unor legi eventual diferite. Dacă aspectele de natură reală sunt întotdeauna guvernate de
lex rei sitae1046, în schimb, în privinţa aspectelor de natură contractuală, autonomia voinţei este
admisă cu valoare de principiu (art. 73 nefăcând distincţie în funcţie de obiectul contractului).
Pentru ipoteza absenţei alegerii unei legi de către părţi, legea locului situării îşi exinde însă forţa
de atracţie şi asupra chestiunilor contractuale şi, prin urmare, această localizare a fost preferată
atât de autorii Convenţiei de la Roma, cât şi de legiuitorul român. Pe de o parte, competenţa lui
lex rei sitae corespunde probabil, în cea mai mare parte a cazurilor, aşteptărilor părţilor. Pe de
1044
Raportul Giuliano-Lagarde, p. 21. Acelaşi caracter de prezumţie refragabilă pare să fie atribuit şi
dispoziţiei echivalente din legea federală elveţiană de DIP. B. Dutoit (Commentaire..., op. cit., p. 413, n° 4) arată
că în mod excepţional localizarea reţinută de art. 119 al. 1 – lex rei sitae – poate fi abandonată în beneficiul unei alte
concretizări a legăturilor celor mai strânse, şi dă exemplul unui contract de închiriere de case de vacanţe în Sardinia
între doi elveţieni locuind în Elveţia, pentru care vom aplica legea elveţiană.
1045
Ex., hot. SA Assurances Utrecht v. J. (Trib. Civ. Marche-en-Famenne, 26.02.1986, Annales de droit de
Liège, 1988, p. 100), citată de M. Wilderspin, “The Rome Convention….”, art. precitat, p. 53 : contract de închiriere
pentru o săptămănă a unei case de vacanţă în Belgia, încheiat între doi olandezi ; tribunalul face referinţă la
prezumţia stabilită în art. 4-3 din Convenţie, dar ajunge la concluzia că datorită circumstanţelor cauzei (naţionalitate
şi reşedinţă comună a părţilor în Olanda, plata stipulată în guldeni olandezi), această prezumţie trebuie înlăturată
(potrivit art. 4-5) ;
1046
A se vedea H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 524, p. 193; În fapt, « Posesia, dreptul de proprietate
şi celelalte drepturi reale, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea se afl ă sau
sunt situate, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel. » - art. 49 din L. 105/1992.
302
altă parte, dificultăţile de separare între statutul contractual şi cel real sunt astfel atenuate, iar
aplicarea unei legi unice pentru ansamblul operaţiei contractuale nu poate avea decât
avantaje1047.
Chiar dacă art. 50 din L. 105/1992 rezolvă problema calificării naturii mobiliare sau
imobiliare a bunurilor ce formează obiectul contractului în favoarea legii locului situării, rămân
încă dificultăţi în privinţa contractelor care intră în sfera art. 77 al. 3. În fapt, elementul de
localizare (locul situării imobilului) priveşte atât contractele vizând transferul sau constituirea de
drepturi reale asupra unor imobile (proprietate, constituire de uzufruct, servitute, ipotecă), cât şi
cele referitoare la acordarea de drepturi de folosinţă asupra unui imobil (închiriere, leasing)1048.
În lipsa alegerii unei legi de către părţi, promisiunea de vânzare imobiliară este şi ea supusă lui
lex rei sitae1049. În doctrină au aparut însă discuţii în privinţa legii aplicabile contractelor de
construire sau întreţinere de imobile, de arhitect, precum şi de închiriere de locuinţe pentru
vacanţă.
Contractul de arhitect. Referinţa pe care art. 77 al. 3 din L. 105/1992 şi respectiv
art. 4-3 din Convenţia de la Roma o fac la contractele care au ca obiect un drept real imobiliar
sau un drept de folosinţă asupra unui imobil impune discutarea problemei legii aplicabile
contractului de arhitect şi, mai general, celui de construire sau de întreţinere a unui imobil. Vom
folosi, în acest caz, regula generală de la art. 77 al. 2 concretizată prin prezumţia din art. 78 al. 1
lit. c) - legea sediului/domiciliului arhitectului, prestator caracteristic - , sau derogarea consacrată
de art. 77 al. 3 - contract referitor la un drept imobiliar conducând la aplicarea lui lex rei sitae?
Dacă ţinem cont de faptul că acest contract nu are în mod direct imobilul drept
obiect, ar trebui să reţinem prima alternativă: legea debitorului prestaţiei caracteristice - adică
legea constructorului, a arhitectului... În acelaşi sens se pronunţă şi Raportul Giuliano-Lagarde,
ce exclude aceste contracte din câmpul de aplicare al art. 4-3 din Convenţie pentru că obiectul lor
principal nu este imobilul, ci munca ce trebuie efectuată: designul, construcţia, repararea,
întreţinerea1050. În ciuda faptului că pe lângă legea româna, această soluţie este consacrată formal
de Convenţia de la Roma (art. 4-3), de Legea federală elveţiană ( art. 119 al. 1), de Legea
austriacă din 15 iunie 1978 (art. 4.2), ea poate să nu convingă. Vechile principii sunt mai
puternice decât textele noi, atunci când ele au ca fundament natura lucrurilor1051.
1047
A. Kassis, op. cit., n° 297, p. 331; A. Bucher et A. Bonomi, op. cit., p. 272, n° 997 ;
1048
B. Dutoit, Commentaire… , op. cit., p. 413, n° 1 ;
1049
Cf. jurisprudenţei Tribunalului Suprem elveţian, citată de B. Dutoit, ibidem;
1050
Raportul Giuliano – Lagarde, precitat, p. 21 ;
1051
Savigny remarca deja că «anumite contracte sunt prin natura lor exclusiv legate de un loc special. De
exemplu, lucrările ce trebuie executate asupra unui imobil determinat, construcţia sau repararea unui edificiu,
303
O hotărâre franceză recentă1052 exemplifică şi pentru aceste ipoteze atracţia
exercitată de lex rei sitae. În lipsa alegerii unei legi într-un contract încheiat între doi francezi şi
un arhitect german pentru realizarea unei case, tribunalul consideră că speţa prezintă cele mai
strânse legături cu Franţa, ţara unde va fi situat imobilul, respectiv ţara unde arhitectul trebuie să
supravegheze şantierul şi a cărei monedă este stabilită pentru plata onorariului. Reîntoarcerea la
legea locului situării construcţiei prin intermediul unei interpretări deformante a art. 4-2 din
Convenţia de la Roma relevă voinţa judecătorilor francezi de a menţine, în ciuda textului legal,
soluţia ce pare „mai naturală”1053.
Aceasta rezistenţă este de natură să arate că aplicarea unei legi diferite de lex rei
sitae poate fi justificată mai greu în materie de contracte de arhitect. Deşi locul situării imobilului
nu corespunde în toate cazurile cu locul executării contractului (considerat a fi acela unde este
conceput proiectul viitoarei construcţii1054), este irealist să considerăm că arhitectul concepe în
abstract acest proiect, fără luarea în considerare a locului unde va fi executat. Două argumente
pot fi invocate în favoarea lui lex rei sitae: pe de o parte, faptul că ea asigură simplicitate şi
previzibilitate - în materie de contract de arhitect este previzibil pentru părţi ca legea aplicabilă
să fie aceea a locului situării imobilului. Pe de altă parte, lex rei sitae ar permite conservarea
unităţii dreptului aplicabil, mai întâi pentru că în acest domeniu reglementarea locală este, de
regulă, imperativă (în ceea ce priveşte regimul urbanistic - autorizări de materiale, caracteristici
tehnice ale lucrării; pentru operaţia de construire - achiziţionarea terenului, autorizaţia de
construire, igiena şi normele de securitate; pentru societăţile implicate - agreare, calificări
profesionale), şi apoi pentru că lex rei sitae ar fi legea unică aplicabilă mai multor contracte
legate: cu arhitectul principal, cu designerul, cu subantreprenorii, etc.
În faţa unei interpretări prea largi a expresiei contract „referitor la un drept
imobiliar”, ce ar include şi acele contracte care au doar în mod indirect imobilul ca obiect, sau a
generalizării, în sine criticabilă1055, a clauzei de excepţie conţinute în art. 78 al. 2 pentru o
închirierea ori vânzarea unei case sau a unui domeniu rural ...» (Traité de droit romain, T. VIII, § 360, p. 210,
trad. Guenoux) ; a se vedea şi jurisprudenţa şi referinţele citate de H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 586, p. 299 ;
1052
TGI Poitiers, 22 dec. 1999, RCDIP, n° 4/2001, notă P. Rémy-Corlay, p. 670-681; reţinând o interpretare
deformantă a art. 4-2 in fine din Convenţia de la Roma pentru a reveni la legea locului realizării construcţiei, a se
vedea şi Cass. civ. 1ère, 02.03.1999, JDI, 2000, p. 85, notă A. Huet ; În speţe comparabile, clauza de execepţie a fost
înlăturată în Austria (OGH, 7 iul. 1994, IPRax 1995, p. 326) şi în Germania (BGH, 7 dec. 2000, IPRax 4/2001,
somm., p. V);
1053
P. Rémy-Corlay, notă sub TGI Poitiers, decizia citată supra, p. 677 ;
1054
A. Schnitzer, «La loi applicable… », art. precitat, p. 480, n° 21 ;
1055
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 729, p. 491: este contrar spiritului mecanismului clauzei de excepţie
să sustragem o întreagă categorie de contracte jocului prezumţiilor: această sarcină aparţine redactorilor textului
(lege sau Convenţie). Funcţia şi caracterul excepţional al clauzei de excepţie sunt trădate, pentru că nu mai este
vorba doar de inadaptarea principiului la o situaţie de fapt care este astfel evitată, ci de inadaptarea lui unei întregi
categorii de contracte – cf. Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 46 ;
304
întreagă categorie de contracte, alternativa este revizuirea regulii în sensul lărgirii câmpului ei de
aplicare. Problema este luată în discuţie în contextul comunitarizării Convenţiei de la Roma, dar
soluţia preconizată de GEDIP nu modifică sub acest aspect dispoziţiile existente1056.
Închirierea de reşedinţe de vacanţă. Regula stabilită în art. 77 al. 3 din L.
105/1995 şi respectiv în art. 4-3 din Convenţia de la Roma este susceptibilă să se aplice şi
contractelor de închiriere de reşedinţe de vacanţă, chiar dacă, datorită naturii „pe termen scurt” a
contractului, conexiunea speţă - lex situs poate fi privită mai slabă decât în cazurile unor acorduri
pe termen lung referitoare la proprietatea imobiliară.
Totuşi lex rei sitae este considerată o soluţie nesatisfăcătoare pentru această
categorie de contracte, problema făcând obiectul unei întrebări în Livre Vert. În fapt, în
jurisprudenţa câtorva din statele membre1057, clauza de excepţie (din art. 4-5 al Convenţiei de la
Roma) a fost mult prea des invocată pentru a se evita aplicarea lui lex situs în speţe în care
cocontractanţii îşi au reşedinţa obişnuită în acelaşi stat, în timp ce proprietatea ce face obiectul
contractului este situată în alt stat.
Folosirea frecventă a clauzei de excepţie, incertitudinea creată de eventualitatea
generalizării acestei practici şi pentru alte categorii de contracte, precum şi necesitatea unei
sincronizări cu art. 22 al. 1 din Regulamentul european 44/2001 (regula de competenţă
jurisdicţională pentru litigiile privind închirierile de reşedinţe de vacanţă) sunt argumente
suficiente în favoarea unei reguli speciale pentru aceste contracte1058.
Secţiunea II . Domeniul legii contractului
1056
GEDIP, 12ème Réunion de travail, Paris, 20-22 sept. 2002, Compte rendu des séances de travail,
disponibil pe www.drt.ucl.ac.be/gedip. În esenţă, se arată că chestiunile imperative/de drept public ce încadrează
operaţiunea sunt în marea majoritate a cazurilor detaşabile de cele contractuale. Pentru numeroase aspecte
contractuale nu există motive pentru a justifica aplicarea lui lex rei sitae, de ex. determinarea preţului, probleme
preliminare vănzării imobiliare. Competenţa lui lex rei sitae ar fi mai adaptată pentru « imobilele publice » în caz de
solicitare de oferte. În acelaşi sens sunt şi Observaţiile Universităţilor din Bruxelles şi Liège (« Observations… »,
art. precitat, disponibil pe www.dipulb.be);
1057
A se vedea exemplul belgian citat supra ; de asemenea, jurisprudenţa germană citată în Max Planck
Institute Comments, art. precitat, p. 46, nota subsol 122 ;
1058
Aprobată şi în Max Planck Institute Comments (art. precitat, p. 46), regula propusă de GEDIP este
formulată după cum urmează : « Totuşi, închirierea de imobile încheiată în vederea unei folosinţe personale
temporare pentru o perioadă maximală de şase luni consecutive este guvernată de legea statului în care
proprietarul îşi are reşedinţa obişnuită sau stabilimentul, dacă locatarul este o persoană fizică ce îşi are reşedinţa
obişnuită în acelasi stat » -(www.drt.ucl.ac.be/gedip). În acelaşi sens, P. Lagarde, “Vers une révision de la
Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles ”, în Aspects actuels du droit des affaires.
Mélanges en l’honneur de Yves Guyon, Dalloz, 2003, p. 579. Contra : Observaţiile Universităţilor din Bruxelles şi
Liège (art. precitat, p. 57) : deşi modificarea propusă de GEDIP este redactată în termeni extrem de precişi, ea
conferă art. 4 din Convenţie un caracter tehnic puternic, susceptibil să creeze mai multe probleme decât cele
305
Contractul constituie un întreg şi este de dorit ca el să fie guvernat de o lege unică.
Dar anumite chestiuni legate de contract pot primi o calificare distinctă. Prin urmare, pentru ele
vom căuta o lege proprie. Altele, chiar aparţinând domeniului contractual, se află la frontiera cu
alte categorii şi, în consecinţă, sunt susceptibile de a fi supuse altei legi decât lex contractus.
§1. Calificări distincte
A. Forma şi publicitatea contractului

În ceea ce priveşte legea aplicabilă formei contractului, art. 86 al. 1 din L. 105/1992
trimite la textul general în materie de formă a actelor - art. 71 al. 1 : „Condiţiile de formă ale
unui act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuieşte fondul”. Aşadar, lex contractus va fi
utilizată şi pentru problema formei1059 - exigenţele speciale de formă şi consecinţele nerespectării
acestora între părţi şi faţă de terţi. Regula de la art. 86 al. 1 se îndepărtează însă atât de
echivalentul elveţian (art. 124 LDIP), cât şi de Convenţia de la Roma (art. 9-1), ambele
prevăzând o regulă de conflict alternativă1060 pentru validitatea formală: legea fondului sau legea
locului încheierii contractului.
Art. 86 al 2 din L. 105/1992 conţine două dispoziţii suplimentare de validare. Dacă
contractul a fost încheiat între absenţi, este suficient ca proiectul contractual să îndeplinească
rezolvate : care este legea aplicabilă dacă, de ex., contractul de închiriere pe o durată de şase luni este prorogat, sau
dacă bunul aparţine mai multor proprietari în indiviziune, iar reşedinţa acestora nu este în acelaşi stat ?
1059
Reamintim că potrivit art. 3 din L. 105/1992 calificarea primară se face potrivit lui lex fori, prin urmare
vom aplica art. 86 - 87 din L. 105 doar acelor cerinţe pe care dreptul românesc le consideră ca aparţinând
domeniului formei sau publicităţii contractului şi indiferent de calificarea pe care ele o au în legea străină (problemă
de fond sau de procedură). Nu toate dificultăţile sunt însă rezolvate, separaţia dintre formă şi fond sau dintre formă
şi procedură nefiind mereu clară nici în dreptul intern. În jurisprudenţa elveţiană s-a considerat a fi o chestiune de
formă - şi nu una de procedură - regula din art. 1341 Codul civil francez, ce exclude proba cu martori pentru orice
act juridic având o valoare mai mare de 5000 franci (aceasta dispoziţie, în ciuda conotaţiei procedurale, obligă
părţile să recurgă la forma autentică sau la înscrisul sub semnatură privată, şi influenţeaza astfel declaraţia de voinţă
a părţilor) ; de asemenea, se poate discuta dacă obligaţia indicării sumei maxime garantate în contractul de
fidejusiune este o chestiune de fond sau de formă – a se vedea B. Dutoit, Commentaire…, op. cit., p. 435, n°
6 (aceleaşi probleme de clasificare într-una sau alta din categorii pot apărea şi în cazul interpretării dispoziţiilor
echivalente din dreptul român). De asemenea, relevând aceleaşi dificultăţi, a se vedea în Franţa decizia recentă a
Camerei Comerciale a Curţii de Casaţie din 14 ian. 2004 : într-o speţă privind o acţiune în anularea unei vânzări
între o societate daneză şi una coreană, datorită neredactării unui înscris care să cuprindă menţiunile cerute de legea
franceză a locului înmatriculării navei, Casaţia franceză a considerat că această chestiune de formă trebuie privită ca
fiind o lege de poliţie în sensul art. 7-2 din Convenţia de la Roma ; în schimb, analizând « motivele imperioase de
interes general » invocate de Curte în sprijinul acestei calificări, P. Lagarde ajunge la concluzia că dispoziţia în
cauză ar fi trebuit integrată în categoria « publicitate », fără ca ea să poată nega însăşi existenţa legăturii contractuale
dintre părţi (admisă de legea daneză aplicabilă fondului) - P. Lagarde, notă sub Ch. Com. 14 ian. 2004, RCDIP,
1/2005, p. 60-61 ;
1060
P. Mayer contestă totuşi caracterul conflictual, susţinând că este vorba de o « regulă substanţială de
drept internaţional privat ce ia în considerare reguli substanţiale interne ». Regula de drept internaţional privat însăşi
aduce răspunsul la problema de drept privat ridicată (ea începe în felul următor: « contractul este valabil… ») şi
favorizează una din soluţiile posibile : aceea dorită de către părţi – pentru detalii : P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n°
756, p. 508;
306
condiţiile de formă ale legii unuia din statele în care se găseau părţile (art. 86 al. 2, lit. a ), fără
nici o ierarhie între aceste legi; regula se aplică în acelaşi mod dacă contractul a fost încheiat prin
reprezentant(ţi) - art. 86 al. 2 lit. b). Motivele ce susţin această dispoziţie sunt principiul favor
negotii sau favor gerentis şi nevoia de securitate juridică1061. Un contract care este solid şi valabil
pe fond nu va fi declarat nevalabil doar din cauza cerinţelor de formă, atâta timp cât aplicarea
altor cerinţe alternative de formă poate fi de asemenea justificată1062. Numărul legilor validante
este însă limitat, iar condiţiile intervenţiei lor – restrictive. Regula consacrată creează un
compromis între nevoia de liberalism în materie şi respectul datorat formei, care adesea nu face
decât să pună în aplicare exigenţele de fond.
Soluţia structurală reţinută de art. 86 din L. 105/1992 pentru contractele între
absenţi - regulă de conflict urmată de o regulă materială - este de natură să evite dificultăţile
create de existenţa regulii de conflict alternative în ipoteza acţiunii în anulare pentru vicii de
formă, în cazul unui contract care nu întruneşte exigenţele niciuneia dintre legile în cauză1063.
Aşa cum am precizat deja, regula materială ce trimite la legea unuia din statele în care se găseau
părţile are doar rolul de validare, o acţiune în anulare neputând fi fondată decât pe legea
desemnată de regula de conflict (art. 86 al. 1).
Modificarea regulii de conflict. În contextul extinderii şi modernizării mijloacelor
de comunicare, s-a pus problema modernizării şi adaptării regulilor de conflict în materie de
formă1064.
Pe de o parte, datorită facilităţilor de comunicare moderne, problema locului unde
se găsesc sau se găseau părţile în momentul încheierii contactului a devenit din ce în ce mai puţin
importantă. În fapt, prezenţa lor într-un anumit loc în momentul încheierii contractului poate fi
pur accidentală, şi, prin urmare, legătura cu dreptul local poate fi privită ca nesemnificativă.
Afacerile şi călătoriile personale se înmulţesc, iar perioadele de timp petrecute în jurisdicţiile
străine devin mai scurte. În trecut, puteam argumenta că un om de afaceri care a călătorit la Paris
pentru a negocia un contract a stabilit o oarecare legătură cu dreptul local. În prezent, în cazul
1061
1062
Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 77-78 ; Regăsim ideea că formele sunt
interschimbabile: prin definiţie, ele nu contează în sine şi nu afectează situaţia părţilor, urmărind doar un scop
exterior - atragerea atenţiei părţilor, obţinerea unei probe a actului, opozabilitatea actului faţă de terţi ; pentru că
aceste scopuri exterioare pot fi atinse în moduri diferite, este firesc să admitem aplicarea alternativă a două legi
pentru problema formei – B. Audit, op. cit., n° 174, p. 156 ;
1063
Raportul Giuliano-Lagarde recomandă aplicarea legii mai puţin defavorabile contractului (p. …°) ; în
acelaşi sens, B. Dutoit, Commentaire…, op. cit., p. 435, n° 5 : dacă părţile nu au satisfăcut exigenţele de formă din
nici una din legile în cauză, dreptul cel mai puţin defavorabil contractului se va aplica consecinţelor violării
exigenţelor în materie de formă ;
1064
A se vedea Întrebarea 17 din Livre Vert de la Commission, şi propunerile GEDIP, Institutului Max
Planck şi Universităţilor Bruxelles şi Liège (art. precitate).
307
unei persoane care – în excursie prin Germania, Franţa sau Italia, cu maşina, trenul sau avionul –
trimite o ofertă de contract prin e-mail ori o acceptă de la telefonul mobil, justificările pentru
aplicarea legii acestei ţări par mult mai puţin convingătoare. Mai mult, în circumstanţe similare,
cocontractantul poate ignora locul în care celălalt se găseşte.
Pe de altă parte, un nou element de localizare câştigă teren: reşedinţa părţilor în
momentul încheierii contractului1065. Atunci când părţile au nevoie de consiliere în ceea ce
priveşte forma ce trebuie respectată, ele nu se vor adresa unor avocaţi din ţara în care sunt
prezente în trecere, ci, date fiind posibilităţile de comunicare, este mult mai probabil că vor
solicita avocaţi din ţările în care îşi au reşedinţa obişnuită. De asemenea, dificultăţile de
localizare întâlnite în materie de contracte electronice militează pentru lărgirea sferei legilor care
ar putea un efect validant în materie de formă, criteriul propus fiind tocmai reşedinţa obişnuită a
autorului declaraţiei de voinţă1066.
Dificultăţi. În aplicarea acestor reguli ar putea surveni dificultăţi datorate, pe de o
parte, posibilităţii părţilor de a schimba legea aplicabilă fondului, şi, pe de altă parte, admiterii
depeçage-ului. În ipoteza prevăzută de art. 76 al. 2 lit. a), atunci când părţile modifică printr-un
acord ulterior legea aplicabilă fondului, iar legea nouă nu recunoaşte ca îndeplinită forma
prevăzută de legea iniţială, textul prevede că schimbarea nu afectează validitatea formală a
contractului. Contractul valabil iniţial în privinţa formei va rămâne valabil în continuare. Dar
putem admite şi că un contract iniţial nul pentru violarea condiţiilor de formă ar deveni valabil
prin aplicarea noii legi alese1067? În ipoteza în care părţile au ales mai multe legi pentru a
guverna diferitele aspecte ale contractului (dépeçage - art. 75 L. 105/1992), pare rezonabil să
supunem şi forma unor legi diferite1068. Soluţia este logică, dar presupune totuşi ca chestiunile de
formă să fie la fel de uşor detaşabile ca şi cele de fond, ceea ce nu se întâmplă întotdeauna1069.
Legea aplicabilă formei contractelor internaţionale având ca obiect terenuri în
România. Coborând în planul practic, se pune problema respectării formei autentice pentru un
1065
A se vedea observaţiile şi propunerea Institutului Max Planck în legătură cu revizuirea art. 9 din
Convenţia de la Roma ;
1066
A se vedea infra discuţiile privind localizarea contractelor electronice şi propunerea GEDIP de
modernizare a art. 9 din Convenţia de la Roma ;
1067
În sens afirmativ, H. Gaudemet-Tallon, « Le nouveau droit international privé européen des contrats »,
RTDE, 1981, p. 280, n° 109. O asemenea validare conduce la admiterea aplicării retroactive a legii nou alese de
către părţi ; a se vedea supra şi observaţiile referitoare la art. 76 al. 2 din L. 105/1992, precum şi Raportul Giuliano-
Lagarde, care precizează că este suficient ca actul (contractul) să fie valabil în privinţa formei potrivit uneia din cele
două legi succesive aplicabile fondului (observaţii sub art. 9, I, B, n° 2);
1068
Raportul Giuliano - Lagarde (precitat, p. 30) recomandă „aplicarea legii de fond cu care condiţia de
formă în cauză prezintă legăturile cele mai strânse”;
1069
A. Kassis, op. cit., n° 414, p. 430; aşa cum remarcă H. Gaudemet-Tallon (art. citat supra, p. 280),
condiţia de formă poate afecta întreg contractul, în timp ce pe fond acesta este supus unor legi diferite.
308
contract internaţional având ca obiect un teren situat în România1070. La o primă lectură, art. 86
din L. 105/1992 nu impune acest lucru. El trimite la legea aplicabilă fondului contractului, care
poate fi legea de autonomie, prin ipoteză distinctă de lex rei sitae şi neprevăzând această
formalitate. Credem, totuşi, că asemenea formalităţi sunt necesare.
Chiar dacă formal Legea nr. 105/1992 nu urmează modelul Legii federale elveţiene
de DIP (care în art. 119 al. 3 precizează expres „...Totuşi, forma contractului este guvernată de
legea statului în care imobilul este situat, cel puţin dacă aceasta nu admite aplicarea unei alte
legi. Pentru imobilul situat în Elveţia, forma este guvernată de legea elveţiană.”), argumentele
care fundamentează textul elveţian susţin poziţia pe care o adoptăm. Obligativitatea respectării
formei autentice pentru contractele având ca obiect terenuri în România se impune prin apel la
ordinea publică de drept internaţional privat român - art. 8 lit. a) din L. 105/1992. Pentru ipoteza
în care legea străină aleasă de părţi se mulţumeşte cu admiterea doar a unui act sub semnătură
privată pentru încheierea valabilă a unor asemenea contracte, efectul pozitiv al excepţiei de
ordine publică de drept internaţional privat român conduce la aplicarea legii locale.
În legislaţia română, formalitatea impusă pentru chiar transmiterea dreptului real
imobiliar între părţi (actul autentic) este un veritabil mod de achizitionare a dreptului, pentru că
în absenţa ei contractul este considerat nul absolut şi dreptul nu se poate transmite1071. Interesele
pe care această lege le promovează prin impunerea formei autentice sunt în primul rând statale:
aplicare uniformă a legii proprii pentru terenurile situate pe teritoriul propriu, asigurarea
securităţii circuitului juridic civil, exercitarea unui control al statului asupra actelor care prezintă
o importanţă juridică ce depăşeşte interesele părţilor1072. Toate aceste interese sunt exprimate
într-o reglementare de ordine publică, afectând modul de circulaţie a proprietăţii imobiliare şi
care se impune în relaţiile private internaţionale1073. Dacă legea străină la care conduce regula de
1070
Reamintim că după revizuirea Constituţiei României (special art. 75 şi 76 al. 1), cetăţenii străini şi
apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în România, în condiţiile Legii nr. 312/2005 privind
dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de
către persoanele juridice străine (M. Of. nr. 1008 din 14 nov. 2005).
1071
V. art. 2 al. 1 din Titlul X al Legii nr. 247/2005 (M. Of. Nr. 653 din 22 iulie 2005): « Terenurile cu sau
fără construcţii, situate în intravilan şi extravilan, indiferent de destinaţia sau de întinderea lor, pot fi înstrăinate şi
dobândite prin acte juridice între vii, încheiate în formă autentică, sub sancţiunea nulităţii absolute ».
1072
Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil, Casa de editură şi presă « Şansa »,
Bucureşti, 1995, p. 150-151.
1073
Credem că la acelaşi rezultat – obligativitatea respectării formei autentice pentru un contract
internaţional având ca obiect un teren situat în România - ar putea conduce şi interpretarea coroborată a art. 86 şi art.
49 din L. 105/1992 („posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor (...) sunt cârmuite
de legea locului unde acestea se află sau sunt situate...”). L. 105/1992 preferă legea de autonomie pentru toate
contractele, chiar şi pentru cele generatoare de drepturi reale. Domeniul acesteia trebuie însă delimitat, pentru că
concurenţa lui lex rei sitae este posibilă: cu siguranţă, legea aleasă de părţi va guverna condiţiile de formare a
contractului (consimţământ, cauză licită şi morală, ...) şi aspectele obligaţionale pe care acesta le generează. În
schimb, drepturile reale constituite sau transferate vor fi supuse lui lex rei sitae (art. 49 L. 105/1992). Această
supunere este evidentă în privinţa stabilirii conţinutului drepturilor reale create prin contract, dar trebuie extinsă şi
309
conflict nu obligă la respectarea acestei formalităţi, ea va fi înlăturată potrivit art. 8 lit. a) din L.
105/1992, pentru a-i fi substituită legea locală.
La aceasta se adaugă argumente de drept comparat. Cea mai mare parte a
codificărilor recente de drept internaţional privat supun lui lex rei sitae, fie direct, fie indirect,
forma actelor constitutive de drepturi reale imobiliare1074. De asemenea, în art. 9-6 din
Convenţia de la Roma se prevede o excepţie de la regula generală (aplicare alternativă a lui lex
contactus şi a lui lex loci contractus) pentru drepturile referitoare la proprietatea imobiliară sau la
folosinţa ei. Contractele având drept obiect un drept real imobiliar sau un drept de folosinţă
asupra unui imobil vor fi guvernate de „regulile imperative de formă prevăzute de legea statului
în care imobilul este situat, în măsura în care, potrivit acestei legi, ele se aplică independent de
locul încheierii contractului şi de legea care îi guvernează fondul”1075.
Este însă respectată lex rei sitae română în ipoteza în care părţile au încheiat
contractul autentic în faţa unui notar străin? Ce eficacitate are în România actul autentic străin ?
După soluţia reţinută în doctrina franceză, răspunsul ar trebui nuanţat.
A. În primul rând, atâta timp cât nu a fost făcută proba nulităţii lui, contractul
încheiat în formă autentică în străinătate ar trebui prezumat valabil (indiferent că forma autentică
este aleasă de părţi sau impusă obligatoriu de o lege)1076. Validitatea lui poate fi însă contestată şi
asupra condiţiilor de constituire sau de transmitere a dreptului real care, chiar în prezenţa unui contract, sunt
proprii acestor drepturi. În legislaţia română, formalitatea impusă pentru chiar transmiterea dreptului real imobiliar
între părţi devine un veritabil mod de achizitionare a dreptului, pentru că în absenţa ei contractul este considerat nul
absolut şi dreptul nu se poate transmite; acest lucru ar justifica supunerea formei legii locului situării imobilului, în
acest caz legii române- pentru dezvoltări în acest sens, a se vedea H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 524, p. 193 ;
De asemenea, a se vedea discuţia referitoare la aplicarea regulii locus regit actum în cazul actelor solemne, în
doctrina românească mai veche : D. Alexandresco (Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român în
comparaţiune cu legile vechi şi cu principalele legislaţiuni streine, tom I, ed. a III-a, Bucureşti, 1926, p. 296-298)
considera că «…în contractele solemne, precum sunt : ipotecile, dona ţiunile, convenţiile matrimoniale, etc., forma
este o condiţie neapărată pentru existenţa contractului. Solemnitatea este deci, de astă dată, de esenţa actului
juridic, în acest sens că actul nu are fiinţă în ochii legii, dacă n’a fost făcut în formele statornicite de lege. »;
1074
Grecia - art. 12 C. civ. (din 1940-1946), Spania - art. 11§1 C. civ., art. 10-3 din Legea din Coreea de
Sud din 19 ian. 1962 (RCDIP, 1972, p. 347), art. 23 al. 4 din Legea turcă din 20 mai 1982 (RCDIP, 1983, p. 141),
art. 19-2 din Codul tranzacţiilor civile al Emiratelor Arabe Unite (din 1985, RCDIP, 1986, p. 583), art. 11§5
EGBGB germană (RCDIP, 1987, p. 170), art. 119 al. 3 LDIP elveţiană (RCDIP, 1988, p. 409), art. 33 din Legea
Liechtenstein-ului privind obligaţiile referitoare la drepturi reale imobiliare (din 19 sept. 1996, RCDIP,1997, p.
858), art. 87 §1 al. 2 Codul Belgian de DIP din 2004 ;
1075
Conform doctrinei franceze, lex rei sitae va putea impune astfel, în ciuda legii fondului sau a legii
locului încheierii contractului, existenţa unui document scris, sau chiar a unui act notarial, pentru realizarea
publicităţii funciare sau a unei alte forme de publicitate (în caz de vânzare a unui imobil, de constituire a unui drept
de uzufruct, a unui drept de uz sau de abitaţie). De asemenea, lex rei sitae va guverna şi formele prescrise pentru
constituirea unui drept real cu titlu de garanţie (de ex., ipotecă) şi pentru toate restricţiile dreptului de proprietate
(clauze de inalienabilitate, pacte de preemţiune) –M. Santa Croce, « Domaine de la loi du contrat. Validité du
contrat ou d’une clause du contrat », J.-Cl. Droit International, fasc. 552-60, n° 48, p. 14.
1076
A se vedea P. Callé, « L’acte authentique établi à l’étranger, Validité et exécution en France »,
RCDIP, 2005, p. 381-382;
310
soluţia depinde direct de legea sau legile desemnate de regula de conflict1077. Cererea de
exequatur a unui document autentic străin nu poate privi decât declararea caracterului executoriu
al actului instrumentar, independent de recunoaşterea valabilităţii lui negotium. Chiar dacă
definind termenul «hotărâri străine» supuse procedurii recunoaşterii, art. 165 din L. 105/1992
face referire la actele de jurisdicţie ale notariatelor, putem avea îndoieieli în privinţa includerii
contractelor încheiate în formă autentică în această categorie: aplicarea procedurii recunoaşterii
pentru aprecierea validităţii şi efectelor unui negotium privat (chiar conţinut într-un act autentic)
înseamnă negarea raţionamentului conflictualist1078. De altfel, legiuitorul român a revenit, cel
puţin parţial, asupra acestei reglementări. În Legea nr. 187/2003 privind competenţa de
jurisdicţie, recunoaşterea şi executarea în România a hotărârilor în materie civilă şi comercială
pronunţate în statele membre ale Uniunii Europene, se face distincţie netă între recunoaşterea şi
executarea hotărârilor judecătoreşti, pe de o parte, şi declararea caracterului executoriu al actelor
autentice şi al tranzacţiilor judiciare. Paralelismul dintre această soluţie şi aceea reţinută de
Regulamentele Comunitare 44/2001 (privind competenţa jurisdicţională şi recunoaşterea şi
executarea hotărârilor străine în materie civilă şi comercială) şi 805/2004 (privind titlul
executoriu european) este evident: textele europene nu vorbesc decât despre declararea
caracterului executoriu al actelor autentice şi ignoră problema eficacităţii raportului de drept pe
care acestea îl constată1079,1080 .
B. În al doilea rând, eficacitatea în România a contractului autentic valabil
constituit în străinătate, dar impus de legea română, depinde de respectarea a două condiţii
cumulative: prima, negativă, impune verificarea absenţei unei eventuale competenţe exclusive a
1077
H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe. Règlement n° 44/2001.
Conventions de Bruxelles et de Lugano, 3ème éd., Paris, LGDJ, 2002, n° 470. A. Bucher et A. Bonomi, Droit
international privé (suisse), Helbing et Lichtenhahn, 2e éd., p. ??? apropo de actele autentice redactate de o
autoritate publică ( « Etant donnée la nature des actes authentiques, dressés par une autorité publique ne disposant
d’aucun pouvoir décisionnel, il n’y a pas lieu de les soumettre à une « reconnaissance » dans un autre état. »
1078
P. Callé, op. cit., p. 381-382, n° 5-6 : Funcţia procedurii de recunoaştere se epuizează prin constatarea
aptitudinii deciziei străine de a produce un efect normativ pentru punctele de drept pe care ea le tranşează.
Recunoaşterea nu poate fi concepută decât în privinţa unui act care prezintă o natură decizională. Or, notarul public
nu exercită nici o putere de decizie, el doar « primeşte » solemn un act privat. De aceea, actul notarial ar trebui tratat
în acelaşi mod ca orice alt act privat. Prin urmare, contestarea valabilităţii lui este posibilă, dar cu respectarea
regulilor de conflict.
1079
Art. 57 din Regulamentul 44/2001 vorbeşte doar despre declararea caracterului executoriu al actelor
autentice (în timp ce alte articole detaliază separat condiţiile necesare recunoaşterii şi acordării forţei executorii
pentru decizii judecătoreşti) ;
1080
Art. 5 din Regulamentul 805/2004 precizează că o hotărâre judecătorească ce a fost certificată drept
titlu executoriu european este « recunoscută şi executată în celelalte state membre, fără a fi necesară o declaraţie
pentru constatarea forţei sale executorii şi fără a fi posibil ca recunoaşterea sa să fie contestată ». În schimb, în
privinţa actelor autentice, art. 25 §2 prevede că un act autentic certificat drept titlu executoriu european « este
executat în celelalte state membre fără a fi necesară o declaraţie de constatare a forţei lui executorii, şi fără a fi
posibilă opoziţia la executarea sa ».
311
notarilor locali, cea de-a doua, pozitivă, implică efectivitatea echivalenţei actelor autentice în
cauză1081.
Pe de o parte, dacă dreptul român ar rezerva în privinţa actelor de transmitere a
terenurilor din România competenţa exclusivă a notarilor locali, actul autentic străin ar fi evident
lipsit de orice efect. Totuşi, în materie de ipotecă convenţională, soluţia autohtonă se
îndepărtează de modelul francez (art. 2128 C. Civ. francez1082). Art. 1773 C. Civ. român dispune
expres: „Ipotecile constituite în ţară străină nu pot avea efect în România, decât după ce actele
prin care se constată ipoteca se vor fi vizat de presidentul tribunalului civil al situaţiunei
bunurilor şi se va fi luat în inscripţiune”1083. În nici un caz nu putem vorbi de monopolul
notarilor locali pentru constituirea de ipoteci asupra unor imobile situate în România şi, pentru
identitate de raţiune, soluţia trebuie extinsă şi la contractele autentice de vânzare-cumpărare de
terenuri. Din moment ce exigenţa impusă de lex rei sitae română (forma autentică) este
îndeplinită, faptul că notarul care instrumentează actul este străin trebuie să fie fără relevanţă.
Considerăm că actul pe care el l-a redactat este, în principiu, suficient pentru a transmite
proprietatea asupra unui teren situat în România1084.
Pe de altă parte, instituţia notarului public nu este concepută în mod identic, nu
joacă acelaşi rol şi nici nu dispune de aceleaşi competenţe peste tot în lume. Prin urmare, este
posibil ca nu întotdeauna intervenţia unei autorităţi publice străine să aibă un efect echivalent
aceluia al intervenţiei unui notar român. De aceea, este judicios să permitem actului autentic
străin să producă efecte în România numai dacă el răspunde concret cerinţelor lui lex rei sitae,
adică protejează efectiv interesele promovate de exigenţa autenticităţii (garantarea securităţii
registrelor şi informarea părţilor asupra gravităţii actului încheiat), iar notarul garantează nu
numai semnătura părţilor, ci şi conţinutul actului1085. De altfel, această interpretare a autenticităţii
1081
P. Callé, op. cit., p. 390, n° 18 şi urm. ;
1082
Acest art. 2128 dispunând : « Contractele încheiate în străinătate nu pot conduce la stabilirea unei
ipoteci asupra unor bunuri situate în Franţa, dacă nu există dispoziţii contrare în legi sau tratate» ; H. Batiffol et P.
Lagarde, op. cit., n° 518; de asemenea, pentru o analiză pe larg, a se vedea, G. Khairallah, « Hypothèques »,
Répertoire International Dalloz, 1998;
1083
Pentru comentarii asupra acestui articol, a se vedea D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi
practică a dreptului civil român..., op. cit., p. 292-298;
1084
Este nu numai depăşit să considerăm că notarii străini nu ar prezenta niciodată garanţii echivalente
notarilor români, ci şi inoportun să obligăm părţile să se deplaseze în România dacă doresc să vândă sau să instituie
o ipotecă asupra unui teren situat local. În această situaţie teritorialismul devine o frână în calea dezvoltării relaţiilor
internaţionale.
1085
Analizând această problemă a echivalenţei actelor autentice, P. Callé (op. cit., p. 395-397, n° 29-31)
arată de exemplu că actul redactat în Anglia de un scrivener notary poate fi considerat echivalent unuia autentic
francez (calitatea de ofiter public, cunoştinţele juridice şi rolul lui scrivener notary sunt considerate garanţii
rezonabile) ; în schimb, dacă actul a fost doar primit (prin atestarea idenţităţii semnatarilor şi a datei) de un notary
public, fără ca acesta să participe la elaborarea lui, echivalenţa nu este asigurată (putem vorbi, în acest caz, de
garantarea securităţii registrelor, dar nu şi de exercitarea funcţiei de consilier). În acelaşi mod, pentru că notaries
public americani nu au nici o influenţă asupra conţinutului actului, documentele atestate de ei nu pot fi considerate
312
este promovată şi de Raportul Jenard-Möller aferent Convenţiei de la Lugano şi de Curtea de
Justiţie. Un act este autentic în sensul art. 50 din această Convenţie dacă sunt reunite trei condiţii:
trebuie ca autenticitatea să fi fost stabilită de către o autoritate publică, actul trebuie să fie
executoriu în sine în statul în care a fost întocmit şi, în fine, această autenticitate priveşte nu
numai semnătura părţilor, ci şi conţinutul actului 1086.
Legea aplicabilă măsurilor de publicitate. Art. 87 din L. 105/1992 supune
formele de publicitate necesare validităţii sau opozabilităţii contractului prin care se constituie,
se modifică sau se sting drepturi asupra bunurilor corporale, legii locului situării bunului.
Dacă în materie de imobile textul nu este dificil de aplicat şi justificat1087, fiind de
altfel susţinut şi de art. 65 din L. 105/19921088, în cazul bunurilor mobile jurisprudenţa a semnalat
probleme. Deplasarea bunului dintr-o ţară în alta antrenează supunerea lui succesivă la două legi
care nu recunosc în mod necesar aceleaşi drepturi asupra lui (se generează un conflict mobil). De
exemplu, în cazul unui contract de gaj asupra unui autoturism, lex rei sitae iniţială poate să nu
ceară nici o formă de publicitate pentru opozabilitatea drepturilor creditorului gajist, în timp ce
lex rei sitae actuală poate dispune invers. Se pune problema care dintre aceste două legi va fi
preferată.
Doctrina clasică ar înclina probabil pentru aplicarea legii vechi (drepturile asupra
bunului mobil conferite de legea ţării de origine trebuie să fie recunoscute de legea ţării în care
bunul este introdus), cel puţin dacă publicitatea este necesară pentru validitate. Cu alte cuvinte,
echivalente unora autentice franceze (echivalenţa ar trebui însă admisă dacă acest notary public este şi lawyer şi
participă la redactarea actului). În ţările musulmane, părţile unui contract îşi expun acordul unui « adoul » (martor-
redactor oficial), care ia act de declaraţia lor şi redactează un atestat, « adlya »; intervine apoi « cadi », care
omologhează actul «adoular », conferindu-i caracter autentic prin menţiunea « kihtab ». P. Callé concuzioneză şi
pentru această situaţie (cu prudenţă totuşi) în sensul absenţei de echivalenţă cu actele rezultate din sistemul notarial
latin: « cadi » este singurul care dispune de cunoştinţe juridice, dar el nu face decăt să omologheze actul fără să
poate exercita vreo influenţă asupra conţinutului lui sau fără să poată informa părţile asupra gravităţii acestuia ;
1086
A se vedea § 72 din acest Raport (JO 1990, C 189, p. 57), precum şi hotărârea CJCE, 17 iunie 1999,
Unibank, C-260/97, (RCDIP, n° 2/2000, p. 249 şi urm., notă G.A.L. Droz.) făcând referire expresă în §17 la
interpretarea pe care Raportul precitat o reţine pentru «actele autentice». Citat in franceza , § 17, neaparat
1087
Formalitatea care conduce la valabilitatea sau la opozabilitatea dreptului faţă de terţi este un veritabil
„mod de achizitionare” a dreptului, pentru că partea interesată nu se poate bucura de acesta atâta timp cât
formalitatea nu este îndeplinită. A fortiori, formele de publicitate au acest caracter atunci când ele decid transferul
proprietăţii chiar între părţi şi au un efect constitutiv (situaţia din dreptul român - mai precis, din regiunile de
publicitate prin cărţi funciare - pentru înscrierea în CF înainte de intrarea în vigoare a Legii 7/1996). Competenţa lui
lex rei sitae se justifică prin aceleaşi motive ca şi pentru alte moduri de dobândire proprii drepturilor reale;
circumstanţa că un serviciu public este însărcinat cu efectuarea publicităţii confirmă soluţia în sensul că legile de
drept public se aplică în principiu tuturor celor care se găsesc pe acel teritoriu – a se vedea H. Batiffol et P. Lagarde,
op. cit., n° 522, p. 186;
1088
„Formele arătate în art. 64, precum şi cele cu efect constitutiv de drepturi referitoare la un bun imobil
sunt supuse legii statului unde acesta se găseşte situat, chiar dacă temeiul juridic al naşterii, transmiterii,
restrângerii sau stingerii dreptului real ori garanţiei reale s-a constituit prin aplicarea altei legi.”
313
condiţiile de validitate ale unui act ar trebui să fie apreciate în momentul formării acelui act1089.
În acelaşi sens dispune şi art. 90 din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea
reformei economice: „Condiţiile de validitate a unei garanţii reale asupra unui bun mobil
corporal sau asupra unui titlu de valoare negociabil, care se află în posesia creditorului, sunt
supuse legii locului unde era situat bunul sau titlul de valoare la data încheierii contractului de
garanţie reală.”
În schimb, pentru că scopul urmărit este protejarea terţilor, legea locului unde
bunurile sunt situate în momentul în care aceşti terţi îşi valorifică drepturile lor asupra bunului
pare preferabilă, cel puţin pentru problema opozabilităţii1090. Terţii nu trebuie să se teamă de
diverse drepturi reale care ar putea greva un bun mobil, din moment ce aceste drepturi nu au fost
aduse la cunoştinţa lor printr-un mecanism mai mult sau mai puţin perfect de publicitate
(deposedare, înscriere într-un registru) organizat de legea locului situării actuală. Prin urmare, a
permite titularului unei garanţii oarecare de a invoca o lege străină pentru a valorifica un drept de
urmărire sau de preferinţă, nerecunoscut de lex rei sitae actuală pentru că nu au fost îndeplinite
formalităţile de publicitate pe care aceasta le pretinde, ar însemna dejucarea previziunilor
legitime ale creditorilor locali1091. Aşa cum s-a arătat, sustrăgând o parte din mobilele prezente
pe teritoriul ţării imperiului lui lex rei sitae, îi retragem acesteia creditul1092. După cum o
demonstrează jurisprudenţa franceză, securitatea juridică a comerţului mobiliar intern şi creditul
public sunt preferate de judecători în litigiile opunând creditori locali unor titulari de drepturi
create în străinatate: legea locului situării actuale a avut întotdeauna prioritate1093.
1089
A se vedea P. Mayer, « Les conflits de lois en matière de réserve de propriété après la loi du 12 mai
1980 », JCP G, 1981. I. 3019, n° 21 ;
1090
P. Mayer (« Les conflits de lois… », art. citat supra, n° 21) ilustrează această afirmaţie cu o hotărâre
germană din 02.02.1966. Pe fond, BGH consideră că, în fapt, clauza de rezervă a dreptului de proprietate inserată de
vânzătorul italian era supusă cerinţei unui înscris (prin aplicarea legii locului situării iniţiale a bunului). Totuşi,
pentru a valida rezerva în absenţa respectării acestei formalităţi, Curtea prezumă existenţa unei clauze tacite între
părţi, potrivit căreia rezerva de proprietate trebuia « transformată », prin faptul introducerii bunului în Germania,
într-o clauză guvernată de dreptul german.
1091
B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts …, op. cit., notă sub Cass. 8 iul. 1969, n° 6, p. 452 ; M.
Cabrillac, « La reconnaissance en France des sûretés réelles sans dépossession constituées à l’étranger », RCDIP,
1979, p. 489, n° 5: A permite opunerea unui drept real necunoscut de legea situ ării actuale sau care nu s-a manifestat
în condiţiile cerute pentru acel drept real echivalează cu a subordona securitatea oricărei operaţii asupra unui bun
mobil efectuării unei anchete asupra originilor lui, anchetă adesea imposibil de îndeplinit şi a cărei exploatare
presupune eventual cunoaşterea uneia sau chiar a mai multor legi străine.
1092
B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts…, op. cit., p. 452 ;
1093
Kantoor de Mas, Req. 24 mai 1933, citată în B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts…, op. cit., p.
452 ; Soc. DIAC, Cass. 8 iul. 1969, decizie citată supra ; N.M.F. Bank, Civ. 3 mai 1973, JDI 1975, notă Ph.
Fouchard : toate aceste decizii reiau aceiaşi formulă: « legea franceză este singura aplicabilă drepturilor reale care
poarta asupra unor bunuri mobiliare situate în Franţa ». (În toate cele trei cazuri este vorba de garanţii valabil
constituite şi opozabile tuturor portivit lui lex rei sitae originare, care au fost private de efect atunci când bunul
asupra căruia purtau a fost introdus în Franţa). În acelaşi sens, în Elvetia, TF, 6 iulie 1967, AF, 93, III, 97, citată în
P. Mayer, « Les conflits de lois… », art. citat supra, n° 24 ; de asemenea, exemplele germane şi engleze citate de P.
314
Aceste soluţii au fost preluate şi de legiuitorul român, în cuprinsul Legii nr. 99/1999
privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice.
În primul rând, regula generală în materie de opozabilitate şi ordinea de preferinţă a
garanţiei reale este respectată : potrivit art. 90 al. 2 Cap. 6 Tilul ... din L. 99/1999, garanţiile reale
asupra unui bun mobil corporal sau asupra unui titlu de valoare negociabil aflat în posesia
creditorului sunt supuse legii locului situării bunului sau titlului la data constituirii garanţiei reale
(lex rei sitae iniţială). Totuşi, soluţia în materie de conflict mobil este favorabilă creditorilor
locali. Pe de o parte, garanţia reală opozabilă în general creditorilor potrivit lui lex rei sitae
iniţială (indiferent că aceasta prevede vreo formalitate sau nu) îşi continuă rangul de prioritate în
România numai dacă anumite formalităţi sunt respectate pe plan local. Concret, art. 91 al. 1 din
această lege condiţionează menţinerea rangului de prioritate a garanţiei de înregistrarea acesteia
la arhivă „a) în termen de cel mult 60 de zile de la data la care bunul a fost adus în Romania; b)
în termen de cel mult 15 zile de la data la care creditorul a cunoscut că bunul a fost adus în
Romania; c) înainte să înceteze rangul de prioritate dobândit potrivit legii locului unde se afla
bunul când s-a constituit garanţia.” Dispoziţii similare sunt prevăzute în art. 92 al. 1 pentru cazul
în care garanţia rezultă din încheierea unui contract de închiriere sau de leasing. Nerespectarea
formalităţilor prevăzute de lex rei sitae actuală atrage decăderea din rangul de prioritate sau
inopozabilitatea garanţiei. Pe de altă parte, tot pentru a se favoriza securitatea juridică a
comerţului mobiliar intern şi creditul public, art. 91 al. 2 din aceeaşi lege dispune că chiar dacă
formalităţile pentru păstrarea rangului au fost îndeplinite în România, „garanţia reală nu va fi
opozabilă, dacă bunul a fost vândut, închiriat sau dat în leasing unui terţ care l-a dobândit fără
să fi cunoscut existenţa garanţiei şi mai înainte de a fi devenit opozabilă în orice mod, potrivit
prezentului titlu”. Soluţia este mai puţin radicală decât aceea promovată de jurisprudenţa
franceză (care neagă orice eficacitate în Franţa unei garanţii care nu respectă legea locală1094),
dar obiectivul urmărit, şi prin urmare rezultatul final, este acelaşi: favorizarea creditorilor locali.
În al doilea rând, la aceeaşi lege - legea locului situării actuale - se ajunge în ipoteza
în care bunul care face obiectul contractului de garanţie este un titlu de valoare negociabil care
nu se află în posesia debitorului sau un bun mobil incorporal ori un bun mobil corporal destinat
exportului (bun care prin destinaţia lui este deplasat în alt stat). Prin derogare de la art. 90 din L.
99/1999, art. 93 prevede în aceste cazuri aplicarea legii locului unde se afla debitorul la data
Lagarde, « Sur la loi applicable au transfert de propriété. Requiem critique pour une convention mort-née », în
Liber amicorum G. Droz, Kluwer Law International, 1996, p. 168, note subsol 49 şi 50 ;
1094
A se vedea supra deciziile Kantoor de Mas, Req. 24 mai 1933 ; Soc. DIAC, Cass. 8 iul. 1969; N. M. F.
Bank, Civ. 3 mai 1973, JDI 1975, precitate. Toate aceiaşi formulă: « legea franceză este singura aplicabilă
drepturilor reale care poarta asupra unor bunuri mobiliare situate în Fran ţa ».
315
constituirii garanţiei (înţeles a fi acela unde debitorul îşi are sediul social, domiciliul sau
reşedinţa1095), adică în mod normal legea statului în care va fi deplasat bunul1096. Se previne
aplicarea cumulativă sau distributivă a două legi pentru aceeaşi problemă „condiţiile de
validitatea, publicitatea şi rangul de prioritate ale garanţiei”; urmează paralelă cu art. ..... xxx din
L; 105/1992 care dispune că „....”
B. Capacitatea părţilor
O altă problemă exclusă din domeniul legii contractului este aceea a capacităţii
părţilor.
Consideraţii generale. În capitolul destinat obligaţiilor, Legea 105/1992 nu
prevede nimic în legătură cu capacitatea părţilor sau cu reprezentarea în general. Aceste chestiuni
rămân supuse statutului lor propriu, şi anume legii naţionale pentru persoanele fizice (art. 11) sau
legii sediului social pentru persoanele juridice (art. 40-41)1097. Pentru reprezentare, art. 47 supune
cu titlu general reprezentarea legală a persoanei lipsite de capacitate de exerciţiu şi a persoanei
juridice în încetare de plăţi, precum şi asistarea persoanei fizice cu capacitate restrânsă de
exerciţiu - legii aplicabile raportului juridic din care se naşte acea atribuţie (căsătorie, filiaţie,
tutelă, hotărâre judecătorească). Pe de altă parte, art. 42 lit. e) trimite la legea sediului social
pentru reprezentarea persoanei juridice de către organele sale sociale. Pentru contractele de
intermediere, Secţiunea IV din Capitolul VIII conţine dispoziţii speciale, pe care le vom analiza
la momentul potrivit.
Excepţie - Art. 17 din L. 105/1992. Aceste texte generale îşi găsesc aplicare în
mod normal şi atunci când este vorba despre contracte, dar aici nu vom prezenta decât art. 17 din
L. 105/1992, datorită paralelismului său cu art. 11 din Convenţia de la Roma.
În materie de capacitate a persoanei fizice, diversele sisteme de drept sunt împărţite
între legea naţională şi legea domiciliului. Aceste criterii pot ridica însă probleme în contractele
internaţionale, în ipoteza în care o persoană tratează în propria ţară cu un terţ a cărui incapacitate
1095
Prin analogie cu ceea ce art. 93 al. 3 din L. 99/1999 prevede pentru locator sau finaţator: “În sensul
prezentului titlu, prin locul unde se află locatorul sau finanţatorul se înţelege sediul profesional, domiciliul sau
reşedinţa persoanei fizice ori sediul social al persoanei juridice.”. Deşi textul vorbeşte doar de locator sau finaţator ,
credem că se poate extinde şi la
1096
Trebuie să menţionăm totuşi regula specială pentru garanţiile însoţind contracte de locaţiune sau de
închiriere care poartă asupra unor bunuri ce vor fi deplasate (art. 93 al. 2): “Condiţiile de validitate, publicitatea şi
rangul de prioritate ale garanţiei locatorului sau finanţatorului asupra bunurilor mobile corporale închiriate sau
date în leasing, prevazute la alin. (1) lit. a) [bunuri mobile incorporale sau bunuri mobile corporale care potrivit
destinaţiei lor sunt deplasate în alt stat (completarea aut.)], sunt supuse legii locului unde se afla locatorul sau
finanţatorul la data încheierii contractului.”
316
- rezultând din aplicarea unei legi străine - este ignorată cu bună credinţă1098. Pentru a se favoriza
validitatea unor asemenea contracte, art. 11 din Convenţia de la Roma (al cărui echivalent este
art. 17 din L.105/1992, cu mici diferenţe)1099 refuză incapabilului posibilitatea de a invoca legea
lui personală, dacă legea locului încheierii contractului îl consideră capabil.
S-a discutat dacă acest text poate fi invocat numai între persoane fizice sau poate fi
extins şi contractelor în care o parte este o persoană juridică. Dacă în cazul Convenţiei de la
Roma formularea art. 11 este clară, în schimb echivalentul său din Legea 105/1992 (art. 17)
poate genera echivoc. Totuşi, ţinând cont, pe de o parte, de faptul că raţiunile celor două texte
sunt identice, iar pe de altă parte, de faptul că legiuitorul român a folosit ca izvor de inspiraţie
Convenţia de la Roma, credem că soluţia Convenţiei se impune şi la noi. Prin urmare, doar unei
persoane fizice i se poate opune lex loci conclusionis1100; protejăm cocontractantul, indiferent că
el este persoană fizică sau juridică. Unei societăţi nu îi poate fi opusă legea locului încheierii
contractului. dezvoltari
Regula este formulată cu valoare de principiu: reţinem capacitatea şi nu admitem
acţiunea în anulare pentru incapacitate decât dacă incapabilul dovedeşte absenţa bunei-credinţe
(art. 17 din L. 105/1992) sau „cunoaşterea incapacităţii” ori „imprudenţa cocontractantului” (art.
11 din Convenţia de la Roma)1101. Sarcina probei este deci inversată, ea revenind
incapabilului1102.
Înlăturarea legii personale depinde astfel de interpretarea care va fi dată în
jurisprudenţă noţiunilor de bună, respectiv rea-credinţă, sau imprudenţă. Dacă prin reţinerea legii
locului încheierii se instituie un fel de prezumţie de capacitate, regăsim ca un corolar obligaţia
1097
Explicaţia este simplă: regulile referitoare la capacitate nu privesc decât indirect chestiunile
contractuale, ele au drept obiect protejarea persoanei – a se vedea P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 518, p. 346 şi n°
522, p. 347-348 ; Cass. civ. fra., 15 mai 1963, Patino, GAJFDIP, n° 39, p. ??? ;
1098
Exemplu celebru din jurisprudenţa franceză : Cass. Req., 16 ian. 1861, GAJFDIP, n° 3 : Lizardi, un
mexican în vârstă de 22 ani subscrie la Paris bilete la ordin pentru plata unor bijuterii, iar apoi, pentru a refuza plata
lor, invocă legea mexicană ce fixează la 25 de ani vârsta majoratului. În ciuda nulităţii pe care această lege o edicta,
Lizardi a fost obligat să plătească. Bijutierul francez nu putea să cunoască legile diverselor state; era suficient ca el
să fi contractat fără lejeritate, cu prudenţă şi cu bună-credinţă;
1099
Art. 11 din Convenţia de la Roma: “Într-un contract încheiat între persoane care se găsesc în acelaşi
stat, o persoană fizică, capabilă potrivit legii acestei ţări, nu poate invoca incapacitatea ce rezultă dintr-o altă lege
decât dacă, în momentul încheierii contractului, cocontractantul a cunoscut aceast ă incapacitate sau nu a ignorat-o
decât datorită unei imprudenţe din partea lui.” (trad. aut.); art. 17 al. 1 din L. 105/1992 : „Persoana care, potrivit
legii naţionale sau legii domiciliului său, este lipsită de capacitate sau are capacitate de exerciţiu restrânsă, nu
poate să opună această cauză de nevaliditate celui care l-a socotit, cu bună-credinţă, ca fiind capabil în
conformitate cu legea locului unde actul a fost întocmit ”.
1100
M.L. Niboyet, op. cit., fasc. 552-60, n° 4; sau M. Santa Croce???
1101
Trebuie remarcată diferenţa între cele două texte: art. 17 din L. 105/1992 nu reţine „imprudenţa
cocontractantului” drept motiv pentru aplicarea legii străinului incapabil, ci doar absenţa bunei-credinţe;
1102
Trebuie subliniată diferenţa faţă de vechea jurisprudenţă franceză (v. speţa Lizardi, citată supra). Dacă
aparenţa putea fi opusă de cel care o invoca numai dacă reuşea să probeze că în mod legitim a crezut în capacitatea
317
părţilor de a se informa înainte de a încheia un contract, iar nu obligaţia cocontractantului de a
informa pe celălalt1103.
Al. 2 al art. 17 din L.105/1992 prevede reîntoarcerea la legea personală în materie
de capacitate în trei ipoteze, ultima privind îndeaproape materia contractelor: sunt vizate actele
juridice referitoare la familie, la succesiune şi la transmiterea imobilelor. Explicaţia rezidă în
importanţa actului ce va fi încheiat, care presupune implicarea activă a părţilor în verificarea
condiţiilor de capacitate, iar buna credinţă nu mai poate fi prezumată.
Incapacităţile speciale de folosinţă. În ceea ce priveşte capacitatea şi domeniul
legii contractului, se pune şi problema incapacitatilor speciale de folosinţă. Aşa cum s-a arătat în
doctrina franceză, acestea constituie mereu „un aspect particular legat de funcţionarea unei
instituţii juridice care este guvernată de o lege proprie; această lege se va aplica şi în privinţa
incapacităţilor speciale de folosinţă”1104. Renunţăm astfel atât la legea personală, cât şi la lex
contractus în favoarea legii succesiunii pentru capacitatea unui medic de a primi o donaţie de la
pacientul îngrijit de ultima boală, în favoarea legii tutelei pentru capacitatea tutorelui de a
contracta cu pupilul său, în favoarea legii efectelor căsătoriei pentru capacitatea soţilor de a-şi
dona sau vinde bunuri1105.
§ 2. Calificări contractuale
A. Preliminarii
Noţiunea de contract în dreptul internaţional privat român. Prezenţa acestui
subtitlu ar putea să surprindă, el dând de înţeles că noţiunea „contract” ar avea o semnificaţie
diferită, în funcţie de nivelul la care operăm - drept intern sau drept internaţional privat -, în
ciuda faptului că art. 3 din L. 105/1992 stabileşte drept regulă generală calificarea după lex
fori1106. Scopul nostru nu este acela de a combate justificările şi pertinenţa acestei reguli,
argumentând pentru calificarea după lex cause, şi nici de a releva prezenţa unui „concept
autonom”1107. Pentru că determinarea «materiei contractuale», adică a chestiunilor care ţin de
cocontractantului, Convenţia de la Roma instituie aparenţa drept principiu. Se favorizează astfel validitatea
contractelor şi creşte gradul de securitate juridică.
1103
M. L. Niboyet, op. cit., fasc. 552-60, n° 8;
1104
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 517, p. 345; în acelaşi sens, B. Audit, op. cit., n° 599, p. 495-496 ;
1105
P. Mayer et V. Heuzé, idem ; B. Audit, idem.
1106
Art. 3 din L. 105/1992: „Când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmeaz ă să fie
dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridic ă stabilită de legea
română”;
1107
Aşa cum este necesar, de exemplu, pentru aplicarea art. 5-1 din Regulamentul european 44/2001;
318
regulile de conflict prezentate în cele două secţiuni anterioare, ridică însă unele probleme, vom
încerca să aducem câteva lămuriri privind interpretarea acestui concept.
Evident, punctul de referinţă pentru definirea „contractului” este reprezentat de
instituţia juridică din dreptul intern, dar limitarea la aceasta nu este soluţia cea mai potrivită. Pe
de o parte, dreptul contractelor, aşa cum este el studiat în dreptul substanţial, se distribuie în mai
multe categorii în dreptul internaţional privat - capacitatea părţilor, forma, fondul -, şi pentru
fiecare dintre acestea avem o regulă de conflict specifică. Pe de altă parte, conflictul de categorii
există chiar şi în dreptul intern şi delimitarea nu este întotdeauna perfect clară1108. Nu în ultimul
rând, regula de conflict este concepută prin ipoteză pentru relaţiile cu elemente de extraneitate şi
ea trebuie să poată fi folosită chiar în cazul unor instituţii diferit reglementate, ignorate sau
refuzate în dreptul forului1109.
De aceea, doctrina occidentală a susţinut necesitatea unor definiţii mai largi pentru
conceptele care materializează categoriile de localizare1110, iar jurisprudenţa nu a ezitat să
adapteze noţiunile interne pentru a îngloba instituţii străine suficient de apropiate primelor1111.
Având aceste constatări ca punct de plecare, nu ar trebui să ne surprindă în paragrafele următoare
prezenţa unui concept „contract” mai larg decât acela întâlnit în dreptul intern. Potrivit art. 81-82
din L. 105/1992, lex contractus apreciază valabilitatea consimţământului părţilor şi existenţa
contractului, şi prin urmare şi revocabilitatea unei oferte, ruperea abuzivă a negocierilor,
sancţionarea în cazul constatării inexistenţei sau nulităţii contractului; astfel, probleme având o
natură delictuală în dreptul intern1112 sunt incluse în domeniul legii contractului.
Această definiţie mai largă a noţiunii „contract” nu priveşte însă decât strict
problema determinării legii aplicabile, fără să influenţeze asupra calificării din dreptul
substanţial. Spre exemplu, este posibil ca, în acelaşi timp, o acţiune pentru recuperarea unei sume
de bani plătită în virtutea unui contract nul să fie calificată drept „contractuală” din perspectiva
1108
A se vedea discuţiile din dreptul intern referitoare la natura răspunderii (contractuală sau delictuală)
pentru prejudiciile cauzate în faza premergătoare încheierii contractului, prin revocarea intempestivă a ofertei sau
pentru nerestituirea prestaţiilor executate în baza unui contract lovit de nulitate – I. Albu, Răspunderea civilă
precontractuală, Dreptul, 7/1993, p. 39-41;
1109
În materie de contracte, se pare că este imposibil să propunem, de exemplu, o definiţie a noţiunii de
contract, comună dreptului francez, italian şi englez în acelaşi timp, şi ar fi atunci absurd ca tot ce nu corespunde
reglementării din dreptul intern să fie în afara sferei regulii de conflict – V. Heuzé, La notion de contrat en droit
international privé, art. precitat, p. 319; de altfel, trebuie să ne pronunţăm de ex. în privinţa unei căsătorii
homosexuale, a unui trust, chiar dacă în dreptul intern nu există o reglementare materială specifică;
1110
«Il convient d’élaborer des catégories dont le contenu, déterminé apr ès une étude de droit comparé,
serait suffisamment vaste pour accueillir toute institution étrangère, même absolument hétérogène à celle du for » -
Rabel, «Le problème de la qualification », RCDIP, 1933, p. 1, citat în P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 161, p.
113 ; a se vedea şi B. Audit, op. cit., n° 192-196, p. 171-176 ;
1111
A se vedea exemplele citate de P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 161, p. 113 ;
1112
L. Pop, Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor, ed. Lumina Lex, 1998, p. 353-354, n°
2;
319
rezolvării conflictului de legi (calificare primară), dar să fie soluţionată pe fond prin aplicarea
principiilor răspunderii civile delictuale, dacă lex causae (determinată în urma aplicării regulii de
conflict) consideră acţiunea în cauză ca fiind delictuală (calificare secundară)1113.
Noţiunea de „obligaţie contractuală” în Convenţia de la Roma şi Regulamentul
1114
Bruxelles I . Art. 1(1) din Convenţia de la Roma dispune că „regulile stabilite prin prezenta
Convenţie se aplică obligaţiilor contractuale implicând un conflict de legi”. Expresia „obligaţii
contractuale” nu este definită1115, dar exigenţele de interpretare şi aplicare uniformă a Convenţiei
în statele contractante (art. 18) militează pentru o definiţie autonomă1116.
Sistemele de drept naţionale aduc adesea răspunsuri divergente aceleiaşi probleme
şi în absenţa unor precizări suplimentare în textul Convenţiei, un punct de plecare şi un termen
de comparaţie potrivit pentru delimitarea acestei definiţii autonome ar putea fi jurisprudenţa
Curţii de Justiţie referitoare la art. 5-1 din Convenţia de la Bruxelles/Regulamentul 44/2001
(regula specială de competenţă jurisdicţională pentru litigii „în materie contractuală”).
În fapt, confruntată cu probleme similare, CJCE a fost nevoită să traseze contururile
„materiei contractuale”1117: luând poziţie în favoarea unei definiţii autonome1118, ea fixează drept
condiţie sine qua non pentru aplicarea art. 5-1 „existenţa unei obligaţii liber asumate de o parte
în favoarea celeilalte”1119. Exigenţa este dublă şi presupune, pe de o parte, o obligaţie liber
asumată1120 şi, pe de altă parte, o legătură contractuală directă între cele două părţi1121.
1113
În acelaşi sens, cu privire la divergenţa între calificarea potrivit lui lex fori şi respectiv lex causae în
contextul aplicării Convenţiei de la Roma/viitorului Regulament european Roma I, a se vedea - M. Partegas, The
Notion of Contractual Obligation in Brussels I and Rome I, în J. Meeusen, M. Partegas, G. Straetmans (ed.),
Enforcement of International Contracts in the European Union. Convergence and divergence between
Brussels I and Rome I, Intersentia, Antwerp, Oxford, New York, 2004, p. 183-184, n° 5-25;
1114
Regulamentul CE n° 44/2001 privind competenţa jurisdicţională şi recunoaşterea şi executarea
hotărârilor judecătoreşti în materie civilă şi comercială (JOCE, 16 ian. 2001, L.12,1).
1115
În sens negativ, art. 1§2 exclude din câmpul Convenţiei: a) starea şi capacitatea persoanelor; b)
obligaţiile contractuale legate de succesiuni, testamente, regimuri matrimoniale, şi mai larg, de raporturile de
familie; c) obligaţiile născute din cecuri, bilete la ordin sau alte titluri negociabile; d) convenţiile de arbitraj şi
clauzele atributive de jurisdicţie; e) probleme legate de dreptul societăţilor comerciale şi asociaţiilor; f) probleme
legate de puterea de reprezentare a intermediarilor; g) trustul şi relaţiile la care acesta dă naştere; h) proba şi
procedura. De asemenea, art. 1§3 exclude aplicarea regulilor de conflict uniforme „contractelor de asigurare care
acoperă riscuri situate pe teritoriul statelor membre”.
1116
« It would be deplorable if the nations should …reach agreement … And … their several courts should
then disagree as to the meaning of what they appeared to agree upon ” – J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge,
International Sale of Goods…, op. cit., n° 13.14, p. 652-653;
1117
Pe larg asupra noţiunii “materie contractuală”, aşa cum este definită de CJCE, a se vedea H. Gaudemet-
Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe. Règlement n° 44/2001. Conventions de Bruxelles
et de Lugano, 3ème éd., Paris, LGDJ, 2002, n° 177-183, p. 130- 139 ;
1118
CJCE, 22 martie 1983, Martin Peters, af. 34/82, RCDIP, 1983, p. 663, notă H. Gaudemet-Tallon:
“noţiunea “materie contractuală” trebuie considerată a fi una autonomă, interpretată în principal plecând de la
sistemul şi obiectivele Convenţiei, pentru a se asigura deplina eficacitate a acesteia din urm ă” (pct. 10);
1119
CJCE, 17 iun. 1991, Jakob Handte, af. C-26/91, pct. 15, RCDIP, 1992, notă H. Gaudemet-Tallon;
CJCE, 27 oct. 1998, Réunion européenne, af. 51/97, pct. 19, JDI, 1999, p. 628, notă F. Leclerc ;
1120
Ceea ce nu e cazul dacă obligaţia derivă din lege: CJCE, 17 sept. 2002, Tacconi, af. 344/00: acţiune
pentru recuperarea prejudiciului produs ca urmare a ruperii abuzive a negocierilor; Curtea nu pretinde obligatoriu
320
Dacă am urma aceeaşi perspectivă pentru a defini „obligaţia contractuală” din art.
1(1) din Convenţia de la Roma, aceasta ar trebui de exemplu să excludă acţiunile în
responsabilitate introduse de cumpărătorul subsecvent împotriva fabricantului, totuşi de natură
contractuală în dreptul francez, şi corelativ să includă angajamente unilaterale (lipsite de
„consideration”) sau răspunderea faţă de client pentru neglijenţă în exercitarea profesiei,
probleme în afara sferei contractuale în common law1122.
În realitate, coincidenţa între definiţia „materiei contractuale” (Regulamentul
44/2001) şi aceea a „obligaţiei contractuale” (Convenţia de la Roma) nu este necesară1123. Am
putea menţiona în acest context diferenţa semantică între cele două noţiuni1124, dar argumentul
nu este prea important pentru că necesitatea luării în considerare a obiectivelor urmărite şi o
perspectivă de ansamblu asupra textului în cauză prevalează în faţa unei interpretări literale1125.
Mult mai relevantă este sublinierea diferenţei de întindere între angajamentele internaţionale
asumate de Statele Membre prin adoptarea textelor în cauză, pentru că această diferenţă are drept
consecinţă faptul că nevoia unei definiţii autonome nu se manifestă cu aceeaşi intensitate în
planul conflictelor de legi şi, respectiv, de jurisdicţii1126.
existenţa unui contract încheiat între părţi, dar în absenţa unei obligaţii liber asumate, art. 5(1) nu poate fi aplicat. În
schimb, dacă părţile au încheiat deja un contract, este indiferent dacă obligaţia litigioasă este una liber negociată sau
impusă de lege, suntem în câmpul „materiei contractuale” – M. Partegas, The Notion of Contractual Obligation...,
art. precitat supra, p. 180, n° 5-13; în acelaşi sens, J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods…,
op. cit., n° 3.65-3.66, p. 55;
1121
Ceea ce nu e cazul între producător şi cumpărătorul subsecvent al mărfurilor (CJCE, 17 iun. 1991,
Jakob Handte, decizie precitată), între compania de asigurare subrogată în drepturile expeditorului şi transportatorul
substituit (CJCE, 27 oct. 1998, Réunion européenne, decizie precitată supra), între societatea vânzătoare şi o
asociaţie pentru protecţia consumatorilor-cumpărători (CJCE, 1 oct. 2002, Henkel, af. C-167/00), între proprietarul
mărfurilor transportate şi garantul care, în baza obligaţiei de garanţie asumată faţă de expeditor, plăteşte taxele
vamale aferente (CJCE, 5 febr. 2004, Frahuil SA, af. C-265/02) – decizii disponibile pe www.curia.eu.int;
1122
J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods…, op. cit., n° 13.15, p. 653;
1123
J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods…, op. cit., n° 13.16, p. 653-654 şi
concluziile Avocatului General Jacobs pentru speţa Jakob Handte, precitată: “It is above all important to stress that
the jurisdiction rules of the Brussels Convention deal solely with the issue of jurisdiction. They do not affect the
classification of the action for such purposes as determining the applicable principles of liability, or deciding what
limitation period applies. A court that acquires jurisdiction under art. 5(1) is not prevented by the Convention from
proceeding with the action on the basis that it is delictual and a court that acquires jurisdiction under art. 5(3) is
not prevented by the Convention from proceeding with the action on the basis that it is contractual .” (§ 24 din
Concluzii);
1124
Cele două expresii nu sunt identice, prima părând să aibă un sens mai larg: o acţiune pentru declararea
inexistenţei unui contract are legătură cu „materia contractuală”, dar nu este bazată pe o „obligaţie contractuală”
stricto sensu - M. Partegas, The Notion of Contractual Obligation..., art. precitat supra, n° 5-16, p. 181;
1125
M. Partegas, The Notion of Contractual Obligation..., art. precitat supra, n° 5-17, p. 181: autoarea
consideră că o interpretare divergentă a celor două noţiuni pornind de la argumentul semantic este incompatibilă cu
art. 18 din viitorul Regulament Roma I (echivalent art. 18 din actuala Convenţie de la Roma) şi trebuie prin urmare
abandonată.
1126
V. Heuzé, La notion de contrat…, art. precitat, p. 320-321; În plus, autorul apreciază că tocmai datorită
acestor diferenţe, Curtea de Justiţie va fi sesizată cu mult mai puţine cazuri de interpretarea a conceptului „obligaţie
contractuală” (aferent Convenţiei de la Roma) : „cette saisine ne s’imposera réellement que lorsque les juridictions
des Etats membres seront tentés d’écarter l’application des règles conventionnelles. Quand, en revanche, il leur
321
În materie civilă şi comercială, Convenţia de la Bruxelles/Regulamentul 44/2001
oferă un set de reguli de competenţă jurisdicţională care se doreşte a fi complet: atunci când
pârâtul îşi are domiciliul într-unul din Statele Membre, doar regulile Convenţiei/Regulamentului
se vor aplica pentru a aprecia competenţa tribunalului (statului membru) sesizat cu soluţionarea
cauzei. Dacă o acţiune nu este contractuală potrivit definiţiei autonome stabilite de CJCE,
competenţa tribunalului va fi în mod obligatoriu tranşată potrivit celorlalte reguli comunitare
uniforme1127. Situaţia este exact inversă în cazul Convenţiei de la Roma. Uniformizarea realizată
de aceasta este doar parţială şi, prin urmare, pentru tot ce se situează în afara categoriei
convenţionale „obligaţii contractuale”, statele contractante au libertatea de a alege orice element
de localizare doresc, ... inclusiv unul identic cu cel stabilit în textul european. Cu alte cuvinte, o
eventuală definiţie autonomă a „obligaţiilor contractuale” avută în vedere de Convenţie poate
doar să impună într-o anumită ipoteză această calificare, dar nu şi să interzică într-un anumit stat
atribuirea naturii contractuale unei situaţii pe care Convenţia nu o consideră astfel1128. Pentru
ilustrarea acestei idei, exemplul culpei in contrahendo propus de V. Heuzé este edificator. În
dreptul intern german, problema este sancţionată pe teren contractual şi soluţia este una izolată la
nivel european. Sesizate cu soluţionarea unui asemenea litigiu, tribunalele germane nu se vor
putea declara competente pe temeiul art. 5-1 din Regulamentul 44/2001, deoarece calificarea din
dreptul intern este contrară definiţiei autonome adoptate de CJCE în materie jurisdicţională1129 ,
iar menţinerea acesteia ar însemna violarea obligaţiilor impuse prin textul comunitar. În schimb,
în planul conflictului de legi, situaţia este diferită. Pentru problemele care nu intră în sfera
definiţiei convenţionale a „obligaţiei contractuale”, statele pot opta pentru orice regulă de
conflict doresc. Nici un angajament internaţional nu împiedică menţinerea calificării „contract”
apropo de culpa in contrahendo şi nici aplicarea unui criteriu de localizarea identic aceluia
semblera que celles-ci méritent d’être mise sen oeuvre, il sera inutile de vérifier que telle serait bien la conception
commune” (idem);
1127
B. Audit, op. cit., n° 495, p. 416 : „... Le tout forme un mécanisme judiciaire original; il existe „un
système” de la Convention [de Bruxelles], dont la connaissance est nécessaire non seulement pour appliquer celle-
ci, mais pour statuer sur toute question de compétence internationale s’élevant dans un Etat contractant” (subl.
noastră);
1128
V. Heuzé, La notion de contrat…, art. precitat, p. 321;
1129
Pentru că nu este îndeplinită condiţia existenţei unei obligaţii liber asumate de o parte în favoarea
celeilalte (impusă prin hotărârea Jakob Handte, citată supra); competenţa tribunalul va fi atunci apreciată potrivit
altor reguli din Regulament (art. 2 – domiciliul pârâtului; art. 5-3 – competenţa în materie delictuală); CJCE s-a
pronunţat de altfel în favoarea recunoaşterii caracterului delictual pentru o acţiune de sancţionare a violării de către
una dintre părţi a obligaţiei de acţiona corect şi cu bună credinţă în faza negocierilor pre-contractuale (CJCE, 17
sept. 2002, Tacconi, af. 344/00, precitată) – a se vedea H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution..., op. cit., p.
130, n° 14
322
promovat de Convenţie (soluţie practicată de altfel, chiar dacă cu anumite rezerve, în
jurisprudenţa germană)1130.
Faptul că principiile de interpretare enunţate de CJCE pentru Convenţia de la
Bruxelles/Regulamentul 44/2001 nu sunt în mod necesar obligatorii pentru Convenţia de la
Roma se impune însă şi dintr-o altă perspectivă.
În general în materie de conflict de legi, relaţia dintre reguli este exclusivă: o
anumită calificare atrage aplicarea unei anumite reguli de conflict, şi doar a aceleia. Cu alte
cuvinte, problema de drept în cauză trebuie în mod obligatoriu să fie clasată într-o categorie
determinată: dacă ea nu este contractuală, va fi atunci fie personală, fie reală, fie delictuală...
Sistemul Convenţiei de la Bruxelles/Regulamentului 44/2001 este diferit: el impune în primul
rând un principiu general de competenţă (art. 2 – forum defensoris), ce poate fi aplicat în toate
cazurile, şi doar în subsidiar câteva reguli speciale, derogatorii (art. 5, art. 6), a căror aplicare
depinde de îndeplinirea anumitor condiţii1131. Acest mod de reglementare vrea să sublinieze
faptul că obiectivul urmărit în materie jurisdicţională este, nu simpla multiplicare a criteriilor de
competenţă1132, ci respectarea raţiunilor care fundamentează dispoziţiile derogatorii – adică
asigurarea bunei administrări a justiţiei, prin concentrarea litigiilor în faţa celui mai bine plasat
tribunal. Or, respectarea acestor raţiuni este posibilă numai atunci când conceptele-cheie care
condiţionează aplicarea regulilor speciale primesc o definiţie cât mai strictă1133. Jurisprudenţa
Curţii de Justiţie confirmă această poziţie1134: privind concret expresia „materia contractuală”,
preferinţa instanţei europene în favoarea unei definiţii restrictive este cât se poate de clară în
decizia Jakob Handte, unde o acţiune implicând o obligaţie „contractuală” potrivit dreptului
1130
A se vedea V. Heuzé, La notion de contrat…, art. precitat, p. 321 şi referinţele pe care autorul le indică
la nota de subsol n° 4; de asemenea, P. Mankowski, „Die Qualifikation der culpa in contrahendo – Nagelprobe für
den Vertragsbegriff des europäischen IZPR und IPR”, IPRax, 2003, p. 127;
1131
Cu alte cuvinte, regula generală de la art. 2 permite în toate ipotezele localizarea competenţei judiciare,
iar tribunalul nu este obligat să urmărească neapărat includerea acţiunii într-una din dispoziţiile speciale (privind
contractele, delictele, sucursala...); pe larg asupra raporturilor dintre art. 2 si art. 5 (din Convenţie /Regulament), a se
vedea H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution..., op. cit., p. 126, n° 132;
1132
Poziţie de altfel confirmată de CJCE : în afacerile De Bloos din 6 oct. 1976 (af. 24/76), Somafer din 22
nov. 1978 (af. 33/78), Martin Peters din 22 martie 1983 (af. 34/82), instanţa europeană insistă asupra necesităţii de a
evita multiplicarea criteriilor de competenţă jurisdicţională pentru a nu se ajunge la periclitarea „securităţii juridice”
la care părţile pot pretinde în mod legitim.
1133
Derogările sunt cu atât mai frecvente cu cât expresia «materie contractuală » primeşte o interpretare
mai largă, ceea ce este cazul dacă aceasta include eventual definiţia din dreptul intern al judecătorului sesizat - V.
Heuzé, La notion de contrat…, art. precitat, Débats, p. 336-337; în acelaşi sens, H. Gaudemet-Tallon, Compétence
et exécution..., op. cit., p. 126, n° 132;
1134
Spre exemplu, în decizia Kalfelis din 27 sept. 1988 (af. 189/87), Curtea precizează că o regulă ce
permite derogarea de la art. 2 trebuie să fie „interpretată astfel încât ea să nu poată pune în cauză existenţa însăşi a
principiului” (pct. 8). Ideea este reluată laconic în decizia Six Constructions din 15 febr. 1989 (af. 32/88):
„Competenţele speciale sunt de strictă interpretare” (pct. 18). În acelaşi sens, deciziile Marinari (19 sept. 1995, af.
C-364/93, în particular pct. 13-15) sau Rutten (9 ian. 1997, af. C-383/95, pct. 11) – decizii disponibile pe
www.curia.eu.int;
323
francez este scoasă în afara câmpului art. 5-1 din Convenţie/Regulament pentru că nu este
îndeplinită şi condiţia legăturii directe dintre cele două părţi în litigiu1135.
În schimb, în cazul interpretării conceptului utilizat de Convenţiei de la Roma nu
este necesară aceeaşi poziţie restrictivă. În momentul redactării unei convenţii internaţionale de
uniformizare a regulilor de conflict în materie de contracte, problema nu este elaborarea, pe baza
sintezei drepturilor interne a statelor participante, a unei definiţii unanim acceptate care să
traducă ceea ce fiecare din aceste state plasează în categoria din dreptul intern1136. De altfel,
datorită diversităţii acestor legislaţii interne, prezenţa unei asemenea definiţii ar crea complicaţii,
ridicând discuţii pentru cazurile limită sau pentru acelea unde există divergenţe de calificare1137.
Punctul de plecare în cadrul negocierilor este doar un arhetip, iar obiectivul principal este
adaptarea elementului de localizare în final reţinut categoriei de drept desemnate prin acest
arhetip. Delimitarea exactă a categoriei „contract” în cazul Convenţiei de la Roma este tributară
raţiunii de a fi a elementului de localizare1138, şi prin urmare, pentru aplicarea regulilor
Convenţiei unei situaţii determinate, contează mai puţin recunoaşterea unanimă a caracterului
contractual al acestei situaţii în toate statele membre, cât verificarea pertinenţei elementului de
localizare reţinut în general pentru contracte.
Suntem astfel departe de poziţia restrictivă promovată de Curtea de Justiţie pentru
determinarea „materiei contractuale” în materie de competenţă jurisdicţională, şi argumentele
evocate nu ne permit să confirmăm pentru moment existenţa unei noţiuni uniforme „contract” în
dreptul internaţional privat european.
Introducere, chapeau; legatura
B. Formarea contractului
Legea contractului se aplică tuturor problemelor legate de existenţa şi validitatea pe
fond a unui contract (art. 82). În concepţia civilistă, aceasta include consimţământul, obiectul şi
cauza, pentru common law – exigenţa unui consideration.
1135
„ ...Les règles de compétence dérogatoires au principe général de l’article 2 ne sauraient donner lieu à
une interprétation allant au delà des hypothèses envisagées par la Convention.” - pct. 14 din decizia Jakob Handte,
precitată supra;
1136
De altfel, aşa cum s-a subliniat supra, nu este obligatoriu să avem întotdeauna identitate perfectă între
sensul acestei expresii în dreptul intern şi în dreptul internaţional privat.
1137
Cf. V. Heuzé, La notion de contrat…, art. precitat, p. 320;
1138
Acest lucru justifică, de exemplu, excluderea din câmpul Convenţiei a contractelor privind „drepturile
şi obligaţiile decurgând din relaţiile de familie”: deşi este vorba de „contracte” potrivit concepţiilor comune ale
statelor contractante, aplicarea regulilor uniforme în această ipoteză este refuzată pentru simplul motiv că autorii
Convenţiei nu au fost convinşi de adaptarea elementului de localizare desemnat (legea de autonomie şi legea
reşedinţei debitorului prestaţiei caracteristice) pentru această serie de contracte.
324
a) Consimţământul. Legea 105/1992 distinge între existenţa şi validitatea
contractului de electio juris (art. 81) şi existenţa şi validitatea contractului principal (art. 82),
guvernate de legi eventual diferite.
Regula. Potrivit art. 82 din L. 105/1992, „Existenţa şi validitatea de fond a
contractului contestat de către una dintre părţi se determină în conformitate cu legea care s-ar fi
aplicat dacă era socotit valabil”1139. Astfel, orice dispută între părţile contractante privind însăşi
formarea contractului va fi soluţionată potrivit legii care s-ar fi aplicat acelui contract dacă el ar
fi fost efectiv perfectat1140. Pentru că în virtutea acestei legi „putativ” aplicabile1141 - determinată
potrivit criteriilor obiective sau aleasă prezumtiv de către părţi -, tribunalul poate constata
inexistenţa sau nulitatea contractului, termenii art. 82 din L. 105/1992 (echivalent art. 8-1 din
Convenţia de la Roma) confirmă încă o dată autoritatea de lege a lui lex contractus.
Art. 81 al. 1 din L. 105/1992 supune existenţa şi validitatea de fond a
consimţământului părţilor în privinţa contractului de electio juris însăşi legii alese. Dacă potrivit
acesteia, consimţământul este inexistent sau este afectat de vicii, doar contractul de electio juris
este nul/anulabil, nu şi contractul principal, care va fi guvernat de legea determinată potrivit
criteriilor obiective (art. 81 al. 2).
Soluţia reţinută, la fel ca şi în Convenţia de la Roma, diferă faţă de propunerile
făcute în doctrina franceză mai veche de a supune viciile de consimţământ legii personale1142. În
fapt, eroarea, violenţa şi dolul nu privesc persoana în sine, ci circumstanţele actului; legile asupra
viciilor de consimţământ vizează obţinerea de contracte corecte, indiferent de persoana care le
încheie1143.
În planul modalităţilor de exprimare a consimţământului, legea contractului va
determina locul şi momentul acestuia, ceea ce include şi problema determinării momentului
1139
Soluţia corespunde aceleia adoptate la nivelul conflictului de jurisdicţii (art. 5-1) de către Curtea de
Justiţie: „ pârâtul beneficiază de forul de la locul executării contractului potrivit art. 5-1 chiar dacă la baza acţiunii
este chiar problema formării acelui contract” - CJCE, 4 martie 1992, Effer c. Kantner, af. 38/81, disponibilă pe
www.curia.eu.int;
1140
Ex, Hotărârea C. Ap. Bucureşti, n° 15, din 28 aprilie 1972, Revista română de studii internaţionale, n°
3/1986, p. 242;
1141
Termen folosit în doctrina engleză – a se vedea J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of
Goods…, op. cit., n° 13.56, p. 672 şi, pe larg, n° 13.143-13.149;
1142
Pentru care a se vedea H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 596, p. 316-317 ;
1143
H. Batiffol et P. Lagarde, ibidem ; B. Audit, op. cit., n° 195, p. 174 : « un vice de consentement est un
élément accidentel, propre à un contrat donné ; il est normal que celui qui l’allègue subisse l’application de la loi
sous l’empire de laquelle il s’est placé à l’occasion de ce contrat (ou qu’il en bénéficie). Il n’existe aucun lien de ce
point de vue entre les différents contrats qu’il est appelé à passer : on l’appréciera donc l’existence d’un vice selon
la loi qui régit l’acte en cause » ; Aceeaşi soluţie poate fi reţinută în materie de leziune: chiar dacă aceasta este
concomitentă cu incapacitatea, nu este vorba de un regim general afectând persoana incapabilului, ci o regulă care
poartă exclusiv asupra contractelor pe care incapabilul le poate încheia – G. Goldstein et E. Groffier, Droit
International Privé (québécois), Ed. Yvon Blais, 2003, t. II, n° 368, p. 508 ;
325
încheierii contractului între absenţi1144. Totuşi, atunci când legea aplicabilă sau competenţa
tribunalelor române depind de locul încheierii contractului (art. 79, art. 149 pct. 4 din L.
105/1992), acesta se va determina potrivit criteriilor stabilite de legea română, întrucât este vorba
de interpretarea sensului regulilor române de drept internaţional privat1145.
Corectivul. De asemenea, trebuie relevată existenţa unei reguli de conflict speciale
- privind validitatea pe fond a contractului principal, dar susceptibilă să apară şi pentru contractul
de electio juris1146 - pentru oferta formal neacceptată şi semnificaţia tăcerii destinatarului ofertei.
În fapt, în doctrina franceză s-a subliniat că ar fi nefiresc să obligăm destinatarul unei oferte să se
informeze asupra unei legi, eventual străine, aplicabile unui contract care nu-l interesează.
Aplicarea acestei lex contractus putativ determinată riscă să fie sancţionată prin intermediul
excepţiei de ordine publică din ţara destinatarului1147. Soluţiile propuse vizează fie aplicarea
cumulativă a legii contractului şi a legii ţării destinatarului1148, fie doar a ultimei legi. Art. 83 din
L.105/1992 reţine această din urmă variantă: efectele juridice ale tăcerii părţii care contestă că
şi-a dat consimţământul la un contract sunt supuse legii sale naţionale (în cazul persoanei fizice)
sau lui lex societatis (în cazul persoanei juridice)1149, 1150 .
Oferta şi acceptarea. Pentru că lex contractus guvernează însăşi existenţa
contractului, ea se va aplica şi problemelor legate de schimbul consimţământului între
cocontractanţi, adică de ofertă şi acceptare1151. Dificultăţile în materie apar datorită divergenţelor
1144
G. Goldstein et E. Groffier, Droit International Privé (québécois), op. cit., n° 368, p. 509 ; M. L.
Niboyet, Jurisclasseur Droit International, « Domaine de la loi du contrat. Introduction. Existence du contrat . »,
fasc. 552-50, n° 31, p. 12 ;
1145
A se vedea, în acest sens, regula materială conţinută în art. 79 al. 2 din L. 105/1992. Potrivit acestui
articol, locus conclusionis este acela unde partea care a făcut oferta fermă de contractare ce a fost acceptată îşi are
domiciliul sau sediul social.
1146
M. L. Niboyet, «Détermination du droit applicable… », art. precitat, J-Cl. Droit International, fasc.
552-20 , n° 43 ;
1147
Batiffol et Lagarde, op. cit., n° 596, p. 318 ;
1148
Aceasta pare a fi varianta reţinută de art. 8-2 din Convenţia de la Roma, care mai întâi obligă
judecătorul să constate dacă tăcerea valorează acceptare potrivit lui lex contractus, şi apoi, dacă răspunsul este
pozitiv, să verifice, în funcţie de circumstanţe, dacă destinatarul ofertei poate invoca legea reşedintei obişnuite
pentru a contesta acest lucru – cf. M. L. Niboyet, «Détermination du droit applicable… », art. precitat, J-Cl. Droit
International, fasc. 552-20, n° 43 ;
1149
H. Batiffol (ibidem, nota subsol 8) explică raritatea deciziilor în materie prin faptul că tăcerea
destinatarului ofertei este adesea tratată de judecător ca o problemă de fapt, şi nu una de drept, iar pe terenul
conflictului de legi aceasta va conduce la tendinţa de a aplica legea forului şi nu lex causae.
1150
În fapt, divergenţele materiale între diversele sisteme de drept nu sunt deloc neglijabile : în România, ca
şi în Franţa, dacă principiul este că tăcerea nu valorează acceptare, există excepţii în cazul reconducţiunii tacite sau
în cazul în care circumstanţele speţei relevă prezenţa unor uzanţe între părţi în acest sens. Dreptul italian refuză
direct să vadă în tăcere o formă de acceptare. Dreptul german admite că tacerea valorează acceptare în virtutea
uzanţelor (comercianţi, negocieri, absenţa de clauze exorbitante sau neobişnuite). Convenţia de la Viena din 1980
stipulează în art. 18 § 1 că singure tăcerea sau inacţiunea nu pot valora acceptare.
1151
Aceasta este soluţia ce rezultă din art. 82 din L. 105/1992 şi respectiv 8-1 din Convenţia de la Roma:
„existenţa şi validitatea de fond a contractului contestat de c ătre una dintre părţi se determină în conformitate cu
legea care s-ar fi aplicat dacă era socotit valabil”, cu corectivul legii naţionale sau legii reşedinţei obişnuite;
326
dintre soluţiile admise de diferite sisteme juridice în privinţa caducităţii ofertei, a posibilităţii de
a retracta sau nu o ofertă, în
Urmând prescripţiile art. 81 al. 1 din L. 105/1992 şi respectiv 8-1 din Convenţieva
trebui să decidem dacă o anumită manifestare de voinţă exprimă sau nu consimţământul necesar
pentru formarea contractului. În principiu, este de competenţa lui lex contractus să decidă dacă,
de exemplu, o „ofertă făcută publicului” constituie o ofertă veritabilă ca în dreptul francez sau o
simplă invitaţie de a contracta, ca în dreptul englez sau german1152. Tot astfel, lex contractus va
stabili dacă propunerea de a contracta din care lipseşte un element esenţial al viitorului contract
(de exemplu preţul produsului oferit sau cantitatea) poate valora ofertă sau nu1153.
Aceeaşi soluţie poate fi reţinută în ceea ce priveşte refuzul de a contracta. Din
moment ce se pretinde că revocarea unei oferte nu este valabil făcută şi ea putea fi acceptată de
către destinatar, suntem în prezenţa unei probleme de formare a contractului ce trebuie rezolvată
potrivit lui lex contractus1154.
Discuţii pot apărea în ipoteza în care reclamantul urmăreşte să obţină repararea
prejudiciului cauzat de refuzul de a contracta. Deşi ne-am putea situa şi pe terenul răspunderii
civile delictuale, competenţa concurentă a lui lex loci delicti alături de lex contractus pentru a se
pronunţa asupra dreptului ofertantului de a reveni asupra ofertei făcute poate conduce la rezultate
contradictorii1155: o problemă unică ar trebui tranşată prin aplicarea concomitentă a două legi
promovând soluţii diferite. Credem că legea care guvernează consimţământul la operaţia
contractuală proiectată, adică lex contractus cu corectivul legii naţionale, trebuie să fie singura
competentă.
Conflictul condiţiilor generale de afaceri. În practică, încheierea unui contract
între doi profesionişti poate da naştere unui conflict între condiţiile generale standardizate
1152
V. Heuzé, «La notion de contrat en droit international privé », Communication au Comité français de
droit international privé, séance du 15 mai 1998, TCFDIP, 1999-2000, p. 325-326 ; M. L. Niboyet, J.-Cl. Droit
International, « Domaine de la loi du contrat. Introduction. Existence du contrat. », fasc. 552-50, n° 16 , p. 7 : din
această divergenţă între sistemele juridice rezultă clar că, de exemplu, pentru dreptul francez contractul va fi
considerat încheiat din moment ce oferta din catalog este acceptată; în schimb în dreptul englez şi german contractul
nu va fi considerat încheiat decât în momentul confirmării preluării comenzii de către furnizor, deoarece doar
comanda este considerată ofertă. Acestă soluţie este consacrată parţial şi de Convenţia de la Viena din 1980 privind
vânzarea internaţională de mărfuri, în art. 14§2: « o propunere adresată unor persoane nedeterminate este
considerată o simplă invitaţie la ofertă, dacă persoana care a făcut propunerea nu a indicat în mod clar
contrariul » (trad. aut.) ;
1153
M. L. Niboyet, Jurisclasseur Droit International, «Domaine de la loi du contrat…», art. precitat, fasc.
552-50, n° 21, p. 8 : problema nu este fără importanţă practică, dreptul german, italian, englez sau american salvând
contractul chiar dacă din ofertă lipsesc elemente esenţiale (poziţie inversă în dreptul român sau francez) ;
1154
V. Heuzé, « La notion de contrat… », art. precitat, p. 326 ;
1155
Cf. lui V. Heuzé (« La notion de contrat… », art. precitat, p. 326 ), competenţa lui lex contractus
singură trebuie reţinută chiar dacă în speţă este vorba de o ofertă retractată în mod ilegal, pentru că în cauză este
libertatea de a contracta, şi în nici un caz nu este satisfăcător să modificăm întinderea acestei libertăţi (sau condiţiile
exercitării ei) în funcţie de consecinţele care îi sunt ataşate ;
327
folosite de cei doi, în măsura în care referinţa automată la acestea conduce la existenţa unor
clauze contradictorii sau ireconciliabile. Conflictul, desemnat prin sintagma englezească „battle
of forms”, ridică două categorii de întrebări. Mai întâi, în ceea ce priveşte noţiunea însăşi de
„acceptare”: atunci când destinatarul unei oferte o acceptă, dar îi adaugă condiţii generale
diferite, vorbim de acceptare sau de contraofertă (cu consecinţe asupra momentului încheierii
contractului)? În al doilea rând, dacă vom considera contractul ca fiind încheiat, ce clauze
conţine acesta? Căror obligaţii vor fi supuse părţile?
În dreptul material, problema poate găsi soluţii variate: potrivit opiniei lui Lord
Denning în speţa de referinţă din dreptul englez în materie de „battle of forms”1156, trei teorii pot
fi confruntate. Potrivit celei dintâi, „first shot”, vom prefera primele condiţii comunicate (adică
acelea ale ofertantului). Teoria „last shot” favorizează condiţiile emise ultimele, fără să fie
obiectate de către cocontractant. Ea corespunde concepţiei clasice referitoare la formarea
contractului şi este consacrată în dreptul românesc, în dreptul englez şi art. 19§1 din Convenţia
de la Viena din 1980 privind vânzarea internaţională de mărfuri. În fine, potrivit teoriei „knock
out”, intermediară între cele deja enunţate, condiţiile generale contradictorii se anulează reciproc.
Aceasta este soluţia reţinută de Casaţia franceză1157, de art. 2.22 din Principiile Unidroit şi art.
2:209 din Principiile europene de drept contractual (European Principles of Contract Law).
Problema poate părea complicată în dreptul intern, dar pentru dreptul internaţional
privat principiul este relativ clar: aceeaşi lege, lex contractus, este chemată să spună dacă a fost
aleasă valabil o lege (art. 81 al. 1), dacă există sau nu un contract (art. 82), care sunt termenii
acestuia şi obligaţiile părţilor (art. 80) 1158, 1159 . Astfel, dacă una dintre părţi pretinde că a inclus o
clauză de electio juris prin setul său de condiţii generale, iar cealaltă parte nu, atunci poate fi
susţinut că legea aleasă guvernează „putativ” contractul1160; potrivit art. 81 din L. 105/1992,
respectiv art. 3-4 şi art. 8-1 din Convenţia de la Roma, ea trebuie să se pronunţe asupra
1156
Buttler Machine Tool Co. Ltd. vs. Ex-cell-O Corporation, [1979], 1, WLR. 401 (C.A.);
1157
a se cita decizii
1158
Cf. Rechtbank Zutpen 18 iul. 1996, Jurisprudentie Onderneming & Recht 1997, p. 69 şi urm., citat în J.
W. Rutgers, International reservation of title clauses, A study of Dutch, French and German Private
International Law in the light of European Law, T.M.C Asser Press, The Hague, 1999, p. 110 : clauză de rezervă
de proprietate cuprinsă în condiţiile generale ale contractului de vânzare; soluţia Curţii este fermă: din moment ce
condiţiile generale sunt o parte a contractului de vânzare-cumpărare, sistemul de drept care guvernează contractul de
vânzare va guverna şi condiţiile generale ;
1159
Ipoteza de lucru presupune situarea în afara câmpului de aplicare a Convenţiei de Viena din 1980
privind vânzarea internaţională de mărfuri (asupra căreia a se vedea infra). Dacă potrivit criteriilor pe care ea însăşi
le stabileşte, Convenţia guvernează contractul în cauză, conflictul de condiţii generale va fi tranşat potrivit art. 19
din Convenţie (teoria last shot), fără intermedierea regulilor de conflict.
1160
Termen utilizat în dreptul englez - Ex. Land Rover Exports Ltd v. Samcrete Egypt Engineers and
Contractors SAE [2001] EWCA Civ 2019, [2002] CLC 533, citată în J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International
Sale of Goods..., op. cit., p. 673-674, n° 13.58;
328
problemelor apărute – în primul rând asupra validităţii şi efectelor acestei alegeri1161.
Complexitatea apare însă atunci când fiecare dintre contractanţi include în setul său de condiţii
generale clauze de electio juris desemnând fiecare o altă lege aplicabilă; nu avem o singură lex
contractus „putativ” aplicabilă, ci mai multe, şi prima problemă este aceea de a tranşa între ele.
Dacă jurisprudenţa este destul de săracă1162, în doctrină găsim mai multe indicaţii.
Punctul de plecare este interpretarea art. 3-4 şi 8-1 din Convenţia de la Roma: fiecare dintre cele
două legi „putativ” aplicabile trebuie să pronunţe separat asupra validităţii clauzei de electio
juris inserate în condiţiile generale care o desemnează1163. Dacă nici una dintre cele două legi nu
consideră că părţile au ajuns la un acord în privinţa clauzei în cauză, atunci cocontractanţii nu au
ales dreptul aplicabil şi pentru determinarea acestuia vom face apel la criterii obiective (art. 4-2
Convenţia de la Roma). Dacă numai una din cele două legi consideră că părţile au ajuns la un
acord, iar cealaltă nu, atunci nu suntem în prezenţa unui conflict real şi legea care se
autoapreciază valabil desemnată va guverna contractul şi va determina valabilitatea şi conţinutul
acestuia.
Dacă ambele legi validează însă clauzele de electio juris, impasul nu este depăşit,
iar doctrina este împărţită în privinţa soluţiei pertinente pentru această ultimă ipoteză. Plecând de
la art. 3-1 din Convenţie, care pretinde o opţiune „expresă”, „sigură” în favoarea unei legi
determinate, Dannemann consideră că două clauze de electio juris într-un singur contract nu pot
asigura această certitudine şi prin urmare nici una nu poate primi efect1164. Fawcett, Harris şi
Bridge sugerează însă soluţionarea conflictului de condiţii generale potrivit regulilor interne ale
forului: acestea din urmă ar avea doar rolul de mediator între două legi aparent valabil alese de
părţi, dând un sens principiului autonomiei de voinţă promovat de Convenţia de la Roma1165.
1161
Dacă potrivit legii astfel „alese” părţile nu au consimţit valabil în favoarea acelei legi, contractul va fi
guvernat de legea obiectiv determinată potrivit criteriilor din art. 77-79 – art. 81 al. 2 din L. 105/1992;
1162
Ex. OTM v. Hydranautics, [1981], Lloyd’s Rep. 211, citată în J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge,
International Sale of Goods in the Conflict of Laws, op. cit., p. 674, n° 13.60: condiţiile generale de vânzare ale
vânzătorului includeau o clauză de arbitraj în California şi o clauză de alegere a dreptului californian, în timp ce
acelea ale cumpărătorului prevedeau alegerea dreptului englez şi arbitraj în Anglia; mai mult, se pare că cele două
legi interne desemnate tranşau în mod diferit conflictul de condiţii generale. Judecătorul englez nu consideră însă
necesar să formuleze o regulă de conflict cu aplicabilitate generală: printr-un raţionament puţin convingător, el
decide că în momentul în care cumpărătorul trimite bonul de comandă însoţit de condiţiile sale generale, părţile
încheie un contract în aceşti termeni (în ciuda faptului că aceste condiţii generale nu au fost acceptate expres de către
părţi şi ulterior vânzătorul trimite propriile lui condiţii generale, semnate mai târziu şi de cumpărător).
1163
A se vedea Dannemann, « The Battle of the Forms » and the conflict of laws, Cap. 11, în F. Rose (ed.),
Lex mercatoria – Essays on International Commercial Law in Honour of F. Reynolds, London, LLP, 2000, p.
199; J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws, op. cit., p. 672-676, n°
13.57-13.61;
1164
Dannemann, ”The Battle of the Forms …” , op. cit., p. 210;
1165
J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws, op. cit., p. 675-
676, n° 13.61;
329
Ambele soluţii sunt însă imperfecte1166 şi, deşi am înclina spre cea de-a doua, este greu de
prevăzut care va fi orientarea tribunalelor româneşti confruntate cu astfel de speţe, în absenţa
unei reguli materiale special destinate relaţiilor internaţionale.
b) Obiectul şi cauza. Cerinţa unui obiect licit şi a unei cauze reale, licite şi morale,
precum şi sancţiunea absenţei acestora ţin tot de lex contractus. Aceasta înseamnă determinarea
domeniului libertăţii contractuale1167 şi trebuie să ţinem cont nu numai de caracterul teritorial sau
nu al legilor imperative edictate, ci şi de existenţa unor reguli materiale în materie internaţională.
Astfel, vom consulta lex contractus în ceea ce priveşte: 1° dispoziţiile ei generale
referitoare la o cauză licită, la un obiect posibil, moral, licit1168, la determinarea preţului, la
valabilitatea unei clauze de exonerare de răspundere1169... 2° dispoziţiile de ordine publică
economică (spre exemplu, dispoziţii referitoare la rata maximă a dobânzii, la clauzele penale, la
clauzele monetare). 3° dispoziţiile referitoare la schimburile internaţionale (spre exemplu,
interdicţiile la exportul anumitor mărfuri sau obiecte ori pentru anumite destinaţii, regulile
financiare). Totuşi, în doctrină s-a susţinut că aceste din urmă dispoziţii, precum şi unele dintre
cele care alcătuiesc ordinea publică economică, pot fi considerate de drept public - adică
urmărind un interes propriu al statului care le edictează. De aceea, pe de o parte, aplicarea lor nu
va obligatorie în toate cazurile, ci doar atunci când operaţiunea realizată de către părţi este
integrată factual în economia statului care le edictează (cu alte cuvinte, atunci când lex voluntatis
este în acelaşi timp legea care ar fi fost desemnată prin intermediul criteriilor obiective)1170; pe
1166
Dacă prima refuză ambele alegeri, dejucând aşteptările fiecăreia dintre părţi şi ale terţilor interesaţi de
contract, ultima accentuează rolul dreptului forului acolo unde Convenţia de la Roma îl suprimă - aprecierea
consimţământului la contract -, sporind astfel riscurile de forum shopping ;
1167
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 597, p. 319 ;
1168
Deşi se afirmă principiul indisponibilităţii corpului uman şi al componentelor acestuia, pot apărea
dificultăţi datorate poziţiilor divergente ale sistemelor de drept ; de exemplu, vânzarea de sânge este licită în
Germania, Austria, Canada şi Statele Unite, în timp ce Franţa, Italia, Danemarca interzic un asemenea contract. De
asemenea, în materie de comerţ cu organe umane, India, Egipt sau Taiwan consideră valabile contracte oneroase
care au un asemenea obiect, dacă prelevarea este gratuită. Divergenţe între state există şi în materie de
brevetabilitate a corpului uman, a produselor sale sau a structurii parţiale sau totale a genei umane: dacă legea
franceză interzice brevetabilitatea şi contractele de exploatare decurgând dintr-un astfel de brevet, practica SUA este
la polul opus. Supunerea problemei comercialităţii lui lex contractus (şi prin urmare legii de autonomie) este astfel
discutată: există autori care propun o calificare lex fori a extra-comercialităţii (C. Labrusse-Riou, notă sub C. Ap.
Paris, 15 iun. 1990, RCDIP, 1991, p. 711). P. Mayer consideră că statul de la locul situării bunului are competenţă
exclusivă pentru a reglementa penetrarea şi menţinerea persoanelor şi bunurilor pe teritoriul propriu (P. Mayer et V.
Heuzé, op. cit., n° 106) ; Fără să ajungem la înlăturarea a priori a competenţei lui lex contractus pentru a preciza
dacă obiectul contractului este sau nu în comerţ, nu trebuie uitat că în toate aceste cazuri judecătorul are la dispoziţie
excepţia de ordine publică internaţională sau mecanismul legilor de poliţie (s-ar putea astfel discuta despre aplicarea
cumulativă a lui lex fori şi a lui lex contractus. Mai întâi, « operaţiunea » trebuie să fie permisă de lex fori, adică să
nu contravină ordinii publice a forului, iar apoi, în limitele prevăzute de lex fori, aspectele de natură contractuală vor
fi cârmuite de lex contractus ;
1169
Aceste clauze formează împreună cu celelalte stipulaţii contractuale un ansamblu care corespunde unui
echilibru contactual dorit de părţi : Cass. Civ. Fra., 4 oct. 1989, RCDIP, 1990, p. 316, notă P. Lagarde ;
1170
B. Audit, op. cit., n° 828, p. 682;
330
de altă parte, dacă există această legătură între contract şi statul care edictează dispoziţiile
imperative, acestea se vor aplica imediat, oricare ar fi lex voluntatis.
Dincolo de recunoaşterea ei generală, soluţia supunerii obiectului şi cauzei lui lex
contractus trebuie adaptată pentru a permite luarea în considerare a unor măsuri de constrângere
economică promovate de legi terţe şi afectând în mod determinant relaţia contractuală.
În fapt, jurisprudenţa occidentală a trebuit să se pronunţe asupra unor contracte al
căror scop era violarea unor legi străine: introducerea de mărfuri într-o ţară străină contravenind
legilor ei vamale, încălcarea unor măsuri de embargo. În aceste cazuri, nu putem vorbi despre o
cauză ilicită, pentru că, prin ipoteză, legea încălcată nu este aceea aplicabilă contractului. Pentru
a explica decizii1171 care au declarat ilegale contractele al căror obiect era violarea unor dispoziţii
imperative aparţinând unor state terţe, doctrina a utilizat conceptul de cauză imorală. Este contrar
bunelor moravuri să ne comportăm pe un teritoriu dat contrar regulilor legale aplicabile tuturor -
măsurile imperative străine nu sunt aplicate direct, ci sunt luate în considerare ca element de fapt
aflat la baza normelor lui lex causae 1172.
C. Efectele şi executarea contractului
a) Interpretarea. Determinarea legii contractului are ca obiect esenţial fixarea

întinderii obligaţiilor pe care acesta le generează. De aceea, este firesc să ne referim la lex
contractus pentru interpretarea naturii lui juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde (art 80-1 lit.
a) din L. 105/1992), pentru că interpretarea contractului este o problemă de drept de care depinde
conţinutul contractului1173. Aceasta prezintă importanţă practică în momentul în care în cauză
sunt două sisteme de drept ce propun metode şi principii de interpretare diferite. De exemplu, în
materie de exprimare a voinţei, sistemul germanic este legat de declaraţia de voinţă a părţilor,
1171
Regazzoni v. K. C. Sethia Ltd (26 aprilie 1956): tribunalele engleze refuză să recunoască efecte unui
contract privind transportul de iută din India spre Africa de sud, contract guvernat de dreptul englez, dar încălcând
embargoul indian decretat împotriva ţării de destinaţie; Foster v. Driscoll (1928): tribunalele engleze declară ilegal
un contract violând interdicţia americană de a importa produse alcoolice; în 1968, tribunalele elveţiene declară nul
un contract guvernat de dreptul elveţian şi care avea ca obiect importul clandestin de cafea brută în Italia, violând
interdicţia italiană; la 8 mai 1985, BGH germană dispune că legislaţia unui stat interzicând mita pentru funcţionarii
oficiali nu poate fi ignorată pentru motivul că angajamentul părtilor era supus legii unui alt stat, având un regim mai
permisiv sau sancţionând doar mituirea autorităţilor publice din acel stat – decizii citate în A. Bucher, L’ordre
public et le but social des lois, RCADI, 1993-II, t. 239, n° 46, p. 83-84;
1172
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 598, p. 320 ; a se vedea însă P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n°
105, p. 72, nota de subsol 13: “…on ne voit pas ce que le juge saisi peut trouver d’immoral dans le fait de tenter
d’échapper à une loi qui, selon lui, n’est pas compétente. L’annulation ne s’explique que par la compétence
reconnue à la loi étrangère, et par la constatation que celle-ci a été violée. » ;
1173
A. Toubiana, op. cit., n° 91;
331
interpretată eventual în funcţie de date obiective, pe când în dreptul francez sau în cel anglo-
saxon voinţa internă – intenţia comună a părţilor – prevalează asupra exprimării ei formale1174.
Cu totul altfel stau lucrurile atunci când prin interpretare înţelegem determinarea
sensului termenilor utilizaţi. Aşa cum observă H. Batiffol şi P. Lagarde, aceasta este o chestiune
de fapt1175, iar soluţia va depinde de bunul simţ juridic al judecătorului implicat, orientat fie în
funcţie de sistemul juridic al limbii utilizate, fie de legea locului executării, atunci când termenii
ambigui sunt legaţi de executare, fie de legea locului încheierii contractului, fie, în sfarşit, de
uzanţele din lumea afacerilor1176.
O altă problemă analizată în doctrină referitor la interpretare priveşte competenţa
alternativă a lui lex fori, alături de lex contractus, deşi art. 10-1 lit. a) din Convenţia de la Roma
(echivalent art. 80 al. 1 lit. a) din L. 105/1992) nu prevede nimic. Unii autori admit un anumit rol
pentru prima, având în vedere faptul că de la lex fori primesc judecătorii puterea de a interpreta şi
tot lex fori indică posibilităţile de control al interpretării de către Curţile Supreme1177, fără ca
totuşi să fie date exemple precise de aplicare într-un caz dat.
b) Executarea sau neexecutarea contractului. Lex contractus se aplică în privinţa
„executării obligaţiilor izvorâte din contract” (art. 80 al. 1 lit. b) din L. 105/1992). Formularea
este vagă, la fel ca şi în Convenţia de la Roma (art. 10-1 folosind aceiaşi termeni), dar Raportul
Giuliano-Lagarde aduce clarificări, printr-o listă de probleme vizate1178. Lex contractus va
guverna astfel condiţiile locului şi momentului executării, intensitatea obligaţiei (de rezultat, de
mijloace, de garanţie), gradul de diligenţă cerut în executarea prestaţiei, modalităţile obligaţiilor
(solidare, divizibile sau indivizibile, alternative1179, termenul, condiţia1180...), condiţiile plăţii,
condiţiile eliberării debitorului, imputaţia. Lista nu poate fi decât indicativă şi ea cuprinde atât
1174
Cf. A. Kassis, op. cit., p. 410, n° 389; B. Dutoit, « The Rome Convention on the choice of law for
Contracts », în European private international law, dir. Von Hoffmann, Nijmegen, 1998, p. 57;
1175
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 604, p. ...;
1176
A. Toubiana, op.cit., n° 92;
1177
J. Foyer, op. cit., p. 620, n° 57 ; A. Toubiana, op. cit., n° 91, p. 80 ; H. Gaudemet-Tallon, op. cit., p.
21 ?, n°140 ;
1178
1179
Existenţa unei obligaţii alternative, aşa cum este definită de art. 1026-1033 din C. Civ. pune eventual
probleme de determinare a prestaţiei caracteristice şi corelativ a legii aplicabile. Acestea vor fi mai uşor rezolvate,
dacă debitotul este unic – pentru că el nu are în principiu decât un domiciliu/sediu. În schimb, obligaţia conjunctă
sau solidară între debitori rezidenţi în state diferite poate da naştere unor discuţii. Pe de o parte, am putea considera
că această ipoteză nu permite utilizarea prezumţiei de la art. 77 al. 2, ci numai a regulii subsidiare de la art. 79: lex
loci conclusionis; aceasta deoarece obiectivul urmărit
1180
Probleme delicate de delimitare pot apărea însă atunci când termenul sau condiţia afectează crearea sau
transferul unui drept real: dacă se admite că lex contractus determină efectele termenului şi condiţiei asupra
drepturilor reale între părţi, luarea în condiderare a intereselor terţilor conduce mai degrabă la o aplicare cumulativă
a celor două legi – H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., p. 197, n ° 525;
332
probleme ce ţin de stricta executare, cât şi altele ce aparţin noţiunii mai largi de obligaţii ale
părţilor.
Moneda. În ceea ce priveşte plata, distincţia dintre moneda de cont (moneda
specificată în contract, unitatea de măsură care determină întinderea obligaţiei) şi moneda de
plată (aceea în care plata este efectiv făcută) a dat naştere la anumite probleme.
Din moment ce prin intermediul monedei de cont şi clauzelor prin care se alege
moneda de cont se determină unitatea şi echilibrul contractului în funcţie de previziunile părţilor,
acestea trebuie supuse lui lex contractus1181. Efectele monedei asupra întinderii obligaţiei (de ex.
admiterea teoriei impreviziunii) sau facultatea pentru un creditor de a lua măsuri de menţinere a
cuantumului obligaţiei, prin stipularea unor clauze de garanţie monetară sau de indexare, trebuie
guvernate tot de lex contractus1182.
În unele cazuri pot apărea probleme cu identificarea acestei monede de cont.
Referitor la un contract în care preţul pe tona de cafea era stipulat în shillingi tanzanieni, dar a
cărui plată efectivă trebuia să aibă loc prin intermediul unei scrisori de credit (în lire sterline),
Curtea de Apel engleză decide că identificarea monedei de cont trebuie să aibă loc plecând de la
interpretarea lui lex contractus, în speţă legea engleză. Tribunalul consideră că doar la prima
vedere moneda de cont este shilling-ul tanzanian. Pentru că vânzătorul a acceptat o scrisoare de
credit stipulând plata în lire sterline, acest lucru trebuie interpretat ca o modificare a acordului
părţilor în privinţa monedei de cont, cel puţin atunci când contractul este guvernat de legea
engleză. Astfel, în speţă moneda de cont a fost considerată a fi lira sterlină şi, prin urmare,
devaluarea acesteia între momentul încheierii contractului şi acela al plăţii efective a trebuit să
fie suportată de către vânzător1183.
În jurisprudenţa franceză au fost semnalate dificultăţi atunci când în contract era
menţionată o unitate monetară purtând aceeaşi denumire în mai multe ţari cu care contractul
prezenta legături1184; problema este una de fapt, însă practica a decis pentru o prezumţie în
favoarea monedei legii contractului1185.
1181
B. Audit, op. cit., n° 831, p. 685; G. Goldstein et E. Groffier, op. cit., n° 371, p. 513;
1182
Art. 126 al. 2 din L. 105/1992; Cass. Ch. Com., 29 oct. 1964, Messageries maritimes, JDI, 1965, p.
637, notă B. Goldman : Casaţia franceză înlătură expres legea canadiană, lex pecuniae, interzicând clauzele-aur în
contractele intenaţionale, în favoarea legii franceze, lex contractus. În acest domeniu, intervenţia unor legi de poliţie
promovând politici diferite de cele ale lui lex contractus (ex. ineficacitatea clauzelor conducând la efecte
inflaţioniste) poate însă perturba jocul acesteia, din moment ce contractul prezintă legături suficiente cu statul în care
ele sunt edictate: B. Audit, op. cit., n° 831, p. 685; P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 742, p. 497;
1183
W J Alan & Co v. El Nasr Export, [1972] 2 QB 189, citată în J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge,
International Sale of Goods…, op. cit., n° 13.188-13.189, p. 729;
1184
Francul putând fi francez, belgian sau elveţian, dolarul american sau canadian, leul românesc sau
moldovenesc, etc.;
1185
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., p. 345, n° 613 citând o decizie a Curţii de Casaţie din 18 dec. 1951;
333
Moneda de plată este însă determinată de legea locului executării contractului (art.
126 al. 3 din L. 105/1992)1186, şi ne interesează în particular problema admiterii sau nu, pe un
anumit teritoriu, a plăţilor într-o monedă străină. Legea română conţine în acest sens o regulă
materială proprie raporturilor internaţionale, validând clauzele prin care părţile stipulează expres
plata în monedă străină (art. 126 al. 3 in fine).
Probleme privind introducerea monedei euro. Chestiunea legii aplicable
monedei de cont îşi regăseşte actualitatea în contextul înlocuirii monedelor naţionale ale Statelor
membre UE cu moneda euro1187. Într-un contract pe termen lung de exemplu, în momentul
încheierii contractului forintul maghiar sau zlotul polonez sunt prevăzute ca monedă de cont, dar
în momentul executării aceste monede naţionale vor fi înlocuite cu euro.
Problema continuităţii acestor contracte va fi supusă lui lex contractus1188, iar
regula în general acceptată este aceea că simpla modificare a monedei de cont nu constituie, în
sine şi în principiu, o schimbare a circumstanţelor atât de importantă încât clausula rebuc sic
stantibus să primească automat aplicare1189. Chiar dacă părţile au prevăzut printr-o clauză
expresă încetarea contractului dacă moneda de cont nu mai este la dispoziţie, în doctrina
elveţiană se susţine că deoarece moneda „euro” este continuatoarea monedelor naţionale, o
asemenea clauză nu ar primi aplicare1190.
În ceea ce priveşte executarea acestor contracte, trebuie să facem distincţie în
funcţie de legea concret aplicabilă monedei de cont. Dacă contractul este supus legii unui stat
membru, Regulamentele europene privind euro, dotate cu efect direct, vor primi automat
aplicare. Art. 3 din Regulamentul 1103/97 consacră principiul continuităţii contractelor, iar plata
obligaţiei se va face prin vărsarea sumei în euro, calculată la cursul de conversiune stabilit
potrivit Tratatului de la Maastricht şi celor două regulamente amintite.
1186
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., p. 344, n° 613: soluţia rezultă din deciziile Curţii Internaţionale de
Justiţie din 12 Iul. 1929 (Împrumuturile sârbe şi braziliene, decizii citate supra) şi ea este în concordanţă cu
interesele părţilor, dacă legea locului plăţii admite ca debitorul să-şi execute obligaţia în monedă locală, în ciuda
caracterului internaţional al contractului: moneda locală este aceea pe care debitorul o poate în mod sigur procura de
pe piaţă, imediat şi cu costuri minime;
1187
Asupra monedei euro, a se vedea Regulamentele CE n° 1103/97 din 17 iunie 1997, JOCE n° L162, din
19 iunie 1997 şi n° 974/98 din 3 mai 1998, JOCE n° 139 din 11 mai 1998 privind introducerea euro, precum şi
Comunicatul comun din 3 mai 1998 al Ministerelor şi guvernatorilor băncilor centrale din Statele membre adoptând
euro ca monedă unică, al Comisiei şi Institutului monetar european privind fixarea cursului de conversiune
irevocabilă a euro, JOCE n° C 16, din 27 mai 1998;
1188
Cf. A. Giardina, „L’euro, aspetti internazionalprivatistici”, Rev. Dir. Int. Priv. e Proc., 1999, p. 789 şi
urm.; F. Pocar, „Quelques observations sur la continuité des contrats face à l’introduction de l’euro”, în Mélanges
K. Siehr, La Haye, 2000, p. 591-604;
1189
Ch. Proctor, International Payment Obligation – A Legal Perspective, London, 1997, p. 316-317,
apropo de frustration din dreptul englez; F. Vischer, Internationales Vertragsrecht, Berne 2000, n° 970, p. 448,
citat de B. Dutoit, Commentaire..., op. cit., n° 51, p. 405-406;
1190
F. Vischer, Internationales Vertragsrecht, Berne, 2000, n° 971, p. 448-449, citat de B. Dutoit,
Commentaire..., op. cit., n° 51, p. 406;
334
Dacă contractul nu este supus legii unui stat membru, dar se referă la deviza unui
stat membru ca monedă de cont, situaţia este discutată. Pe de o parte, există autori care susţin că
determinarea monedei de cont într-un contract face parte din essentialia negotii şi nu poate deci
fi modificată prin introducerea euro, pentru această modificare fiind nevoie de un acord expres al
părţilor1191. În schimb, partea majoritară a doctrinei consideră că şi în această ipoteză obligaţia
trebuie executată în euro la cursul prevăzut de conversiune, cu argumentul principal că,
recurgând la o monedă de cont străină, părţile au supus implicit problemele de monedă dreptului
statului a cărui monedă a fost aleasă1192.
Neexecutarea contractului. Supunem lui lex contractus şi neexecutarea totală sau
parţială (art. 80 al.1 lit. b) şi c) din L. 105/1992)1193. Referitor la textul paralel din Convenţia de
la Roma (art. 10-1 lit. c), Raportul Giuliano-Lagarde explică noţiunea de „consecinţe ale
neexecutării”: ea priveşte responsabilitatea părţii căreia neexecutarea îi este imputabilă, excepţia
de neexecutare1194, rezoluţiunea1195, necesitatea sau nu de punere în întârziere. Putem adăuga şi
cauzele de exonerare de răspundere (greşeala creditorului, greşeala sau fapta unui terţ, forţa
majoră1196), executarea forţată, daunele-interese1197, reducerea preţului.
Referitor la chestiunea evaluării prejudiciului, textul Convenţiei de la Roma
conţine o diferenţă faţă de L. 105/1992, supunând lui lex contractus evaluarea prejudiciului doar
„în măsura în care (aceasta) este guvernată de reguli de drept” (art. 10, lit. c). Prin urmare, dacă
1191
W. Wiegand, „Die einfuhrung des Euro-Auswirkungen auf privatrechtlicherechtsverhaltnisse in
der Schweiz”, Berne 1998, p. 32 şi urm, citat de B. Dutoit, Commentaire..., op. cit., n° 51, p. 406;
1192
F. Vischer, Internationales Vertragsrecht, Berne 2000, n° 962, p. 445; Dasser, în Basler IPRG-
Kommentar ad art. 147, n° 3, citaţi de B. Dutoit, Commentaire..., op. cit., n° 51, p. 406;
1193
Lex contractus va defini mai întâi obligaţia neexecutată sau parţial executată, întinderea ei, natura
pagubei reparabile, prejudiciul direct sau indirect, prejudiciul material sau moral ;
1194
Dar pentru excepţia de neexecutare trebuie să se ţină cont, dacă ea se prezintă sub forma unui drept de
retenţie, de legea locului unde este situat obiectul reţinut, pentru că intră în joc o problemă de posesie. Legea
contractului ar trebui să guverneze condiţiile în care dreptul de retenţie poate fi exercitat: conexitatea între obligaţiile
neexecutate şi bunul - obiect al dreptului de retenţie. Dar lex rei sitae se va aplica în privinţa efectelor retenţiei
asupra bunului, în privinţa pierderii detenţiei materiale a bunului şi a subrogaţiei eventuale asupra preţului - cf. H.
Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 608, p. 337 ; M. Santa-Croce, «Contrats Internationaux. Domaine de la loi du
contrat », Jurisclasseur Droit International, fasc. 552-80, n° 7, p. 2 ; G. Goldstein et E. Groffier, op. cit., n° 374, p.
521;
1195
Legea contractului defineşte cauzele de rezoluţiune şi consecinţele acesteia: caracterul retroactiv sau
nu al rezoluţiunii, cuantumul restituirilor şi modalitatea acestora: în natură sau în echivalent, imputabilitatea
rozoluţiunii. Dacă în discuţie este o clauză rezolutorie de plin drept, judecătorul va trebui să examineze validitatea
acesteia în raport cu legea contractului, din moment ce contractul este supus unor dispoziţii imperative de ordine
publică ; dar chiar şi în această ipoteză legea contractului va fi limitată de lex fori: este de competenţa acesteia din
urmă să decidă care dintre judecători poate constata punerea în aplicare a clauzei rezolutorii (judecător unic,
formaţie colegială, preşedintele instanţei), dacă decizia astfel obţinută poate sau nu să fie executată imediat, dacă
judecătorul poate suspenda sau nu efectele clauzei rezolutorii – cf. M. Santa-Croce, Jurisclasseur Droit International,
art. precitat, fasc. 552-80, n° 2 ;
1196
Problema suportării riscului contractului şi aceea a
1197
C. Ap. Paris, 21 sept. 1995, JDI 1996, p. 683, not ă Ph. Kahn : tribunalul parizian aplică legea
contractului, legea israeliană desemnată prin aplicarea Convenţiei de la Haga din 15 iunie 1955, unei cereri de
daune-interese pentru proasta funcţionare a echipamentelor furnizate prin contract ;
335
judecătorul român va aplica în toate cazurile legea contractului, corespondentul sau european va
face o distincţie în funcţie de existenţa, sau nu, în legea aplicabilă contractului, a unor reguli de
drept guvernând evaluarea pagubelor. Interpretând art. 10 lit. c) din Convenţie, putem considera
în mod legitim că lex contractus se va aplica acestei evaluări dacă ea prevede, de exemplu, o
reparaţie forfetară a prejudiciului1198 sau anumite condiţii pentru valabilitatea şi regimul
clauzelor penale1199.
Tot în cadrul consecinţelor neexecutării obligaţiilor se poate ridica întrebarea
calificării responsabilităţii debitorului1200, contractuală sau delictuală. Principiul este
calificarea după lex fori (art. 3 din L. 105/1992), numai că el poate conduce la un impas: de
exemplu, în cazul unui accident rutier, jurisprudenţa franceză consideră că răspunderea
transportatorului faţă de persoana transportată este de natură contractuală (în baza unei obligaţii
determinate de securitate ce cade în sarcina primului). Nu la fel stau lucrurile peste tot în Europa
şi în lume. Dacă un judecător francez, reţinând calificarea contractuală, aplică lex contractus, iar
aceasta din urmă nu admite existenţa unei obligaţii în sarcina transportatorului, victima nu va fi
indemnizată în absenţa dovedirii culpei transportatorului şi nu se va putea plasa nici pe terenul
responsabilităţii delictuale decât dacă lex fori admite cumulul de responsabilităţi1201.
Nulitatea. Lex contractus guvernează şi cauzele de nulitate a contractului şi
consecinţele acesteia (art. 80 al. 1 lit. e) din L. 105/1992, art. 10 lit. e) din Convenţia de la
Roma)1202.
O problemă de delimitare între două sau mai multe lex contractus poate apărea în
ipoteza determinării incidenţei nulităţii unui contract-cadru asupra contractelor încheiate în
aplicarea acestuia1203. Există argumente în favoarea ambelor legi. Numai că, în măsura în care
1198
Cass., 29 nov. 1972, D. 1973, IR, p. 24 : Curtea de Casa ţie supune legii statului New York, legea
contractului, repararea prejudiciului suferit de clientul unui hotel ca urmare a unui furt; legea acestui stat prevedea o
reparaţie forfetară;
1199
C. Ap. Paris, 22 dec. 1983, RCDIP, 1984, p. 484, notă J. Mestre: această decizie supune legii
contractului validiatea şi regimul clauzei penale, şi mai ales problema revizuirii de către judecător a cuantumului
acestei clauze, refuzând judecătorului francez dreptul de a revizui o clauză penală guvernată de dreptul englez, care
nu permite judecătorului moderarea pedepsei stabilite forfetar de către părţi.
1200
A. Kassis, op. cit., p. 415-416, n° 396;
1201
A. Toubiana, op. cit., p. 114, n° 136 ;
1202
Consecinţele nulităţii (indemnităţi, repunere în starea anterioară etc.) nu mai depind teoretic de contract
şi ne-am putea gândi că este vorba de obligaţii separate decurgând din îmbogăţirea fără justă cauză, pentru care
există o regulă specială. Indiferent de orientarea spre unul sau altul dintre fundamente (contractual sau
extracontractual), soluţia finală este însă aceeaşi, art. 105 din L. 105/1992 dispunând că “în cazul în care
îmbogăţirea fără justă cauză decurge dintr-o prestaţie întemeiată pe un raport juridic anulat ..., legea acestuia este
aplicabilă şi îmbogăţirii”;
1203
Nu ne putem îndoi de faptul că, contractul cadru şi contractele de aplicaţie sunt contracte distincte, şi
această distincţie justifică un tratament diferit în dreptul internaţional privat ; în măsura în care contractele de
aplicaţie se înscriu în categorii pentru care există reguli speciale (ex. vânzare, intermediere), ipoteza unor legi
diferite care să guverneze contractul cadru şi contractele de aplicaţie nu este una rară.
336
trebuie să le aplicăm pe amândouă, se ajunge la un impas1204: ce soluţie vom reţine atunci când
legea contractului-cadru impune nulitatea contractelor de aplicaţie, în timp ce legea aplicabilă
acestora se pronunţă în sens contrar? De asemenea, putem accepta ca legea contractului-cadru să
se aplice problemei restituirilor, în timp ce contractul de aplicaţie nu este considerat nul ?1205
c) Modalităţile de executare. Deşi lui lex contractus îi este recunoscută vocaţia
generală de a guverna executarea sau neexecutarea, Legea 105/1992 (art. 80 al. 2) şi Convenţia
de la Roma (art. 10-2, în termeni similari) rezervă „modul de executare a obligaţiilor izvorâte
din contract”, precum şi luarea „măsurilor destinate, potrivit contractului, să preîntâmpine sau
să remedieze neexecutarea ori să-i restrângă efectele prejudiciabile”, supuse legii locului
executării (lex loci executionis). Nu este vorba, în acest caz, despre intervenţia excepţiei de
ordine publică, pentru că legea contractului nu este exclusă datorită conţinutului ei: legea locală
se aplică pentru că actul are loc pe acel teritoriu; regăsim noţiunea de „poliţie a contractului” sau
de lege de aplicaţie imediată1206.
În doctrină a fost remarcată absenţa de unitate a noţiunii „modalităţi de executare”
şi imposibilitatea de a-i gasi un criteriu precis. Definiţia a fost formulată într-o manieră negativă:
toate problemele legate de executare, dar care nu aduc atingere substanţei contractului, adică nu
alterează cuantumul datoriei1207. Noţiunea este dominată de argumente practice: modalităţile de
executare au un caracter material ce obligă luarea în considerare a legii locului executării1208.
Exemplele clasice privesc reglementarea zilelor libere (care fac imposibilă livrarea
într-o asemenea zi), modalităţile de examinare a unor mărfuri sau de depunere a unor reclamaţii,
autoritatea la care poate se poate efectua sau consemna plata1209. Cu toate acestea, ambiguitatea
predomină şi, fără îndoială, uneori va fi delicat să distingem între substanţa obligaţiei, supusă
legii contractului, şi modalitatea de executare, guvernată de legea locului de executare1210.
1204
F. Leclerc, Le contrat cadre en droit international privé, Communication au Comité français de droit
international privé, séance du 13 déc. 2002, TCFDIP, 2002-2004, éd. Pedone, Paris 2005, p. 21 ;
1205
Aceste probleme cauzate de disparităţile de legislaţii trebuie rezovate prin adaptare, fără ca sarcina
juristului să fie una uşoară ; de altfel, F. Leclerc (op. cit. supra, p. 19 - 23) propune perspectiva unei « reglementări-
cadru » pentru contractul-cadru în dreptul internaţional privat, care să asigure un tratament global pentru relaţiile
dintre părţi ;
1206
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 612, p. 342-343;
1207
A. Toubiana, op. cit., n° 117 ; În doctrina elveţiană, prin modalităţi de executare trebuie să înţelegem
«…căile şi mijloacele folosite în vederea îndeplinirii actelor necesare pentru executarea unei obliga ţii
contractuale… Noţiunea de modalităţi de executare nu înglobează tot ceea ce debitorul trebuie să facă pentru a
răspunde obligaţiilor contractuale. Ea întelege să supună legii locului executării doar problemele care sunt strâns
legate de relaţiile şi instituţiile locale » - B. Dutoit, Commentaire…, op. cit., p. 438, n° 2 ;
1208
H. Gaudemet-Tallon, op. cit.
1209
H. Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 144 ; Raportul Giuliano - Lagarde, p. 33 ; B. Dutoit, Commentaire…,
op. cit., p. 438, n° 2 ;
1210
A se vedea discuţia privitoare la « timpul livrării », prezentată de J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge,
International Sale of Goods..., op. cit., p. 721, n° 13-163: deşi Raportul Giuliano-Lagarde clasează problema
printre cele guverante de lex contractus, autorii consideră că este inacceptabil să aplicăm lex contractus pentru a
337
Art. 80 al. 2 vizează şi măsurile ce trebuie luate de către creditor în caz de
neexecutare totală sau parţială: constatarea neexecutării, autorizarea creditorului de a lua măsuri
necesare de executare în natură pe cheltuiala debitorului, sistemul daunelor cominatorii.
Un risc de contradicţie există între art. 80 al. 1 lit. c), ce supune lui lex contractus
consecinţele neexecutării, şi art. 80 al. 2, fraza a doua, ce trimite la lex loci executionis pentru
măsurile care trebuiesc luate de către creditor în caz de neexecutare. În doctrina franceză au fost
discutate, în acest context, două exemple: punerea în întârziere şi daunele cominatorii.
Punerea în întârziere poate fi considerată în acelaşi timp o consecinţă a
neexecutării, dar şi o măsură ce trebuie luată de creditor în caz de neexecutare. Ne întrebăm care
dintre cele două alineate amintite va prevala. Raportul Giuliano-Lagarde desemnează necesitatea
unei puneri în întârziere ca o consecinţă a neexecutării. Nu este totuşi clar dacă ar trebui să
distingem între necesitatea unei puneri în întârziere, supusă al. 1 lit. c) şi deci lui lex contractus şi
modalităţile punerii în întârziere, supuse al 2, adică lui lex loci executionis. În orice caz, nu este
sigur că această disociere, în ceea ce priveşte legea aplicabilă, poate fi mereu uşor de realizat1211.
În ceea ce priveşte daunele cominatorii, s-a subliniat că ele nu pot fi guvernate de
lex loci executionis, pentru că nu sunt o măsură „ce trebuie luată de creditor”. Daunele
cominatorii sunt ordonate de judecător, iar caracterul lor de mijloc procedural de presiune asupra
debitorului, depinzând de puterea judecătorului, înclină balanţa spre lex fori.1212
D. Stingerea şi transferul obligaţiilor

Conform art. 80 al.1 lit. d) din L. 105/1992, lex contractus guvernează şi modul de
stingere a obligaţiilor izvorâte din contrat. Formula este foarte sumară, nefăcând distincţie între
diversele moduri de stingere a obligaţiilor.
Modul normal de stingere a unei obligaţii este executarea, supusă lui lex contractus
(cf. lit b). Alte moduri de stingere (remiterea de datorie, novaţia, tranzacţia, compensaţia
stabili anumite ore de livrare pentru mărfurilor care fac obiectul contractului, dacă aceste ore sunt interzise de legea
locului unde are loc livrarea;
1211
H. Gaudemet-Tallon, « Le nouveau droit international privé européen des contrats », RTDE, 1981, n°
82.
1212
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 607, p. 336 ; A. Kassis, op. cit., n° 398, p. 418 ; M. Santa-Croce,
Jurisclasseur Droit International, « Domaine de la loi du contrat », fasc. 552-70, n° 49 : daunele cominatorii sunt o
putere a judecătorului, legată de imperium, prin urmare ele sunt excluse atât din domeniul legii contractului, cât şi
din acela al legii locului de executare. Lex fori trebuie să determine dacă judecătorul poate sau nu să ordone din
oficiu daune cominatorii, dacă acestea sunt definitive sau provizorii, dacă cuantumul acestora poate fi modificat sau
nu.
338
convenţională) sunt supuse tot legii contractului (lit. d); soluţia reţinută se explică prin
necesitatea păstrării coeziunii contractului şi a previzibilităţii regimului acestuia.1213
Executarea. Ca regula generală, lex contractus guvernează plata, înţeleasă drept
modalitatea de executare a contractului. Tot această lege va spune, în caz de pluralitate de
debitori, dacă obligaţiile sunt conjuncte sau solidare1214. În caz de plată făcută de către un terţ,
este posibil să apară dificultăţi, din moment ce anumite mecanisme precum cesiunea de creanţă
sau subrogaţia sunt puse în aplicare. Trebuie să analizăm, prin urmare, care este rolul lui lex
contractus în a determina dacă executarea de către un terţ este posibilă şi dacă este liberatorie sau
nu.
Cesiunea de creanţă. Art. 120 al. 1 din L. 105/1992, prima parte (analog art. 145
al. 1 din Legea elveţiană de drept internaţional privat), supune mai întâi cesiunea de creanţă legii
alese de către părţi, sub rezerva inopozabilităţii acestei alegeri faţă de debitorul cedat, dacă acesta
din urmă nu a aprobat alegerea făcută (art. 120 al. 2). Prin urmare, dacă debitorul cedat şi-a
manifestat consimţământul, cesiunea va fi guvernată de dreptul ales, fără nici o restricţie, legea
aplicabilă contractului de bază (creanţei cedate) nefiind competentă să intervină.
În schimb, dacă acest consimţământ lipseşte, vom avea un partaj între legea creanţei
de origine şi legea contractului de cesiune. Pe de o parte, raporturile între cedent şi cesionar vor
fi guvernate de legea aleasă pentru cesiune, iar, pe de altă parte, pentru toate problemele care
implică interesele debitorului cedat, se va aplica dreptul creanţei cedate (lex contractus iniţială),
fiind indiferent faptul că acesta poate fi mai puţin favorabil debitorului decât legea aleasă1215. De
asemenea, rezultă de la sine faptul că dacă legea aleasă coincide cu legea aplicabilă creanţei
cedate nu va fi necesară aprobarea debitorului cedat pentru ca această alegere să-i fie opozabilă.
În cazul în care cedentul şi cesionarul nu au ales o lege pentru a guverna cesiunea,
art. 120 al. 1 din L. 105/1992 (echivalent art. 12 al. 2 din Convenţia de la Roma) supune
operaţiunea legii creanţei cedate. Astfel, legea contractului iniţial va determina caracterul cesibil
al creanţei, validitatea contractului de cesiune, momentul transferului creanţei către cesionar,
raporturile între cesionar şi debitor, condiţiile în care cesiunea este opozabilă debitorului,
caracterul liberatoriu al prestaţiei debitorului1216.
1213
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n°614, p. 350 ;
1214
H. Batiffol et P.Lagarde, op. cit., n° 610, p. 337: solidaritatea şi indivizibilitatea contractuală depind de
lex contractus, pentru că este vorba, cel mai adesea, de determinarea voinţei părţilor; atunci când acestea sunt
impuse de lege, este vorba tot de un element intrinsec al contractului, care trebuie supus legii acestuia ;
1215
1216
Art. 12 al. 2 din Convenţia de la Roma, M. Santa-Croce, Jurisclasseur Droit international, art.
precitat, fasc. 552-80, n° 52 ; B. Dutoit, Commentaire…, op. cit., p. 513, n° 7 ; H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit.,
n° 611, p. 339 : în favoarea aplicării legii creanţei cedate raporturilor între cesionar şi debitorul cedat putem invoca
următoarele argumente : lex contractus iniţială determină drepturile creditorului, singurele pe care cesionarul le
339
Câteva observaţii sunt, credem, necesare. Mai întâi, indiferent de legea aplicabilă
cesiunii (lex voluntatis sau, în lipsă, legea creanţei cedate), anumite aspecte vor fi invariabil
supuse legii care reglementează creanţa cedată. Avem în vedere determinarea caracterului cesibil
(sau incesibil) al creanţei, precum şi condiţiile în care creanţa poate fi „cedată”, inclusiv
stabilirea condiţiilor de opozabilitate ale cesiunii.
Se poate totuşi discuta în privinţa semnificaţiei acceptării de către debitorul cedat a
aplicării altei legi decât cea a creanţei cedate. Altfel spus, acceptarea de către debitor a legii alese
de către cedent şi cesionar va conduce la supunerea condiţiilor de opozabilitate ale cesiunii
acestei din urmă legi? Sau, dimpotrivă, condiţiile de opozabilitate ale cesiunii vor rămâne supuse
legii creanţei cedate? Sau, simplul fapt al acceptării altei legi face ca cesiunea să fie în sine
opozabilă debitorului?
Credem că trebuie recurs la mai multe distincţii. Astfel, dacă posibilitatea cesiunii,
inclusiv a alegerii de către creditor a altei legi, a fost consimţită de debitor ab initio, adică încă
din momentul cesiunii contractului originar (din care izvorăşte creanţa) prevăzându-se cu acest
prilej faptul că opozabilitatea se va face urmând regulile prescrise în acest scop de legea străină
ce urmează să fie aleasă în viitor de creditor, se va respecta întocmai această clauză contractuală.
Dacă, în schimb, debitorul a consimţit cesiunea încă din momentul semnării
contractului dintre cedent şi cesionar, evident nu se mai pune problema respectării unor
formalităţi de opozabilitate. În acest caz, simpla semnare a contractului de cesiune valorează
acceptare.
Apoi, formalităţile de realizare a opozabilităţii (de ex., formalităţile de notificare a
debitorului cedat) vor fi supuse legii locului unde sunt îndeplinite (locus regit actum), mai ales că
ele pot implica concursul unor autorităţi publice.
În ceea ce priveşte raporturile dintre părţile care au încheiat cesiunea de creanţă,
acestea sunt guvernate de legea aplicabilă acestui contract particular (art. 120 al. 2 din L.
105/1992, art. 12 al. 1 din Convenţia de la Roma).
Subrogaţia convenţională. Conform art. 121 al. 1 din L. 105/1992, subrogaţia
convenţională este supusă, dacă părţile nu au convenit altfel, legii obligaţiei al cărei creditor este
înlocuit1217. Astfel, atunci când asigurătorul indemnizează o victimă, vom aplica subrogaţiei
legea contractului de asigurare (şi nu aceea a raportului dintre autor-asigurat şi victimă, adică
poate exercita ; debitorul cedat nu trebuie să-şi vadă obligaţiile modificate printr-un acord la care el nu este parte şi
care schimbă legea aplicabilă datoriei sale.
1217
În acelaşi sens, art. 13 al. 1 din Convenţia de la Roma ; H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 611, p.
339 ;
340
aceea a obligaţiei stinse), obligaţia dintre creditor şi debitorul originar rămânând guvernată de
legea ei proprie1218.
Raporturile dintre creditorul originar şi solvens sunt guvernate de legea lor proprie,
din moment ce solvens a plătit sau trebuie să plătească în executarea unei obligaţii. Prin urmare,
această lege va determina dacă solvens este subrogat în drepturile creditorului împotriva
debitorului. Dar legea creanţei originare (din raportul creditor-debitor) va guverna drepturile lui
solvens împotriva debitorului (mai ales problema opozabilităţii subrogaţiei faţă de debitor)1219.
Alte moduri de stingere a obligaţiilor contractuale. În ceea ce priveşte remiterea
de datorie, ca de altfel şi novaţia şi delegaţia, o lege proprie poate fi căutată pentru a le guverna.
Totuşi, putem prezuma în mod rezonabil că părţile s-au referit şi pentru acestea la legea
obligaţiei originare1220.
Compensaţia. Problema compensaţiei impune câteva observaţii particulare. În
doctrina franceză se distinge între compensaţia judiciară, supusă lui lex fori, compensaţia
convenţională, supusă legii de autonomie şi compensaţia legală, admisă doar dacă cele două legi
care guvernează obligaţiile ce trebuie compensate o admit1221. Art. 10-1 d) din Convenţia de la
Roma va fi aplicat compensaţiei legale doar dacă creanţele ce trebuie compensate sunt supuse
aceleiaşi legi şi nu oferă o soluţie dacă acestea sunt guvernate de legi diferite1222.
Legea română nu distinge între aceste trei modalităţi ale compensaţiei, art. 123 din
L. 105/1992 preferând, după modelul art. 148 din Legea elveţiană de drept internaţional privat, o
altă alternativă: „compensaţia este supusă legii aplicabile creanţei căreia i se opune stingerea,
totală sau parţială, prin compensaţie”. Deşi există argumente contra, soluţia poate fi acceptată în
materie de compensaţie legală. În schimb, atât excluderea legii de autonomie pentru compensaţia
convenţională (care este totuşi un contract independent), cât şi excluderea legii forului pentru
compensaţia judiciară (deşi este vorba de o putere a judecătorului de a remedia absenţa
condiţiilor de fond cerute pentru compensaţie) sunt cel puţin curioase.
1218
H. Gaudemet-Tallon, « Le nouveau droit international privé européen des contrats », RTDE, 1981, p.
276, n° 94 ;
1219
M. Santa-Croce, Jurisclasseur Droit international, art. precitat, fasc. 552-80, n° 57 şi jurisprudenţa
acolo citată ;
1220
Art. 122 din L. 105/1992 (« Delegaţia şi novaţia sunt supuse legii aplicabile obligaţiei care le formează
obiectul ») ; a se vedea şi supra observaţiile referitoare la alegerea tacită a unei legi şi, de asemenea, H. Batiffol et P.
Lagarde, op. cit., p. 340, n° 611 ;
1221
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 611, p. 340 şi n° 614, p. 350 ; M. Santa-Croce, Jurisclasseur Droit
International, art. precitat, fasc. 552-80, n° 66 şi referinţele citate ;
1222
A. Sinay-Citermann, Jurisclasseur Droit International, « Obligations », fasc. 554, n° 195, p. 28 ; Cum
notează P. Lagarde (« Le nouveau droit international français des contrats », RCDIP, 1991, p. 334), regula franceză
care aplică cumulativ legile ce guvernează cele două creanţe reciproce va continua să se aplice în Franţa.
341
§3. Repunerea în cauză a competenţei lui lex contractus
Faptul că o lege determinată a fost declarată aplicabilă prin desemnarea ei de către

regula de drept internaţional privat nu este de ajuns ca ea să fie efectiv aplicată. Competenţa lui
lex contractus poate fi contrariată prin intervenţia legilor de poliţie sau a excepţiei de ordine
publică internaţională.
1° Excepţia de ordine publică internaţională.
Generalităţi. Ordinea publică reprezintă mecanismul clasic de înlăturare a legilor
străine în materie de conflicte de legi. Ea este consacrată în art. 8 al. 1 lit. a) din L. 105/1992, cu
aplicare generală, şi în art. 16 din Convenţia de la Roma, privind în special contractele. Instituţia
nu este una nouă, Casaţia franceză făcând o aplicare a acesteia încă din 1894: „Dacă într-un
contract încheiat între francezi şi străini legea străină trebuie aplicată atunci când părţile s-au
referit la ea expres sau chiar implicit, această aplicare este condiţionată de absenţa oricărei
atingeri aduse în Franţa ordinii publice”1223.
Prin urmare, atunci când legea străină aplicabilă unui contract internaţional conţine
o dispoziţie care, fie prin conţinut, fie prin rezultatul concret la care conduce aplicarea ei, aduce
atingere unor principii esenţiale ale ordinii de drept din România, tribunalele române trebuie să o
înlăture. Pentru a soluţiona litigiul, se va aplica, prin substituire, dispoziţia corespondentă din
dreptul român (art. 8 al. 2 din L. 105/1992).
Noţiune. Noţiunea de ordine publică de drept internaţional privat rămâne totuşi
destul de imprecisă1224. În doctrină, majoritatea autorilor sunt de acord în a considera că ea are un
sens infinit mai restrâns decât ordinea publică internă : nu este suficient ca un principiu să fie
consacrat de o regulă imperativă internă pentru a fi ridicat la rangul de ordine publică
1223
Cass., 12 iunie 1894, Sirey, 1895.1.161, citată în M. L. Niboyet, « Contrats internationaux.
Détermination du droit applicable. Le principe d’autonomie (sa portée) », Jurisclasseur Droit international, fasc.
552-30, n° 38, p. 13; Originea instituţiei este însă mai îndepărtată : se pare că J. Story (Commentaries on the
conflict of laws, Boston, 1834) şi J. J. Foelix (Traité de droit international privé ou du conflit des lois des
différentes nations en matière de droit privé, Paris, 1843) au introdus fenomenul în dreptul internaţional privat: în
anumite circumstanţe specifice ale dreptului străin, ordinea publică înlătură un statut în mod normal aplicabil; deşi
Savigny, părintele teoriei conflictualiste moderne, nu utilizează ordinea publică drept mecanism general corector al
regulii de conflict, el arată că un judecător nu ar trebui să aplice legea străină, în mod normal aplicabilă, atunci când
aceasta conţine construcţii juridice total necunoscute forului: poligamia, slavia, interdicţia pentru evrei de a dobândi
proprietăţi (Traité de droit romain, T. VIII, trad. Guenoux, § 349) – pe larg, a se vedea H. Van Houtte, From a
national to a european public policy, în Law and Justice in a Multistate World, Essays in honor of A. Von
Mehren, Transnational Publishers, 2002, p. 843-844 ;
1224
Cf. R. Libchaber, L’exception d’ordre public en droit international privé , în L’ordre public à la fin du
XXe siècle, coord. Th. Revet, Dalloz, 1996, n° 1, p. 65 ;
342
internaţională1225. Ordinea publică internaţională nu este decât chintesenţa ordinii publice
interne1226.
Această precizare este însă insuficientă. Pentru a stabili contururile ordinii publice
internaţionale în materie contractuală trebuie să privim lucrurile dintr-o perspectivă
funcţională1227 şi să analizăm cele două obiective distincte pe care această instituţie le urmăreşte.
În primul rând, ordinea publică internaţională are drept funcţie înlăturarea aplicării
„legilor străine care încalcă principiile de drept public sau privat comune naţiunilor civilizate,
expresie a moralei şi a justiţiei obiective”1228. Se vizează astfel asigurarea respectului unor valori
considerate fundamentale, iar problema este tocmai identificare acestora în materie
contractuală1229. Drept exemplu, putem cita câteva decizii franceze1230 care invocă excepţia de
ordine publică internaţională pentru a se opune unor dispoziţii legislative străine care validau
operaţiuni de contrabandă1231, pentru a anula contracte privind organizarea unui trafic de arme de
război1232 sau pentru a lipsi de efect naţionalizări sau exproprieri realizate în străinătate fără ca
proprietarul să fi fost indemnizat1233. De asemenea, în dreptul elveţian au fost considerate ca
1225
De exemplu, în Franţa nu au fost incluse în excepţia de ordine publică internaţională dispoziţii
imperative interne care interziceau anatocismul (Cass. Com. 20 oct. 1953, RCDIP, 1954, notă Y. Loussouarn) sau
introducerea clauzelor compromisorii în actele mixte (C. Ap. Paris, 19 iun. 1970, JDI, 1971, p. 833, not ă B.
Oppetit), sau care asigurau dreptul la grevă (Cass. Soc. 16 iun. 1983, RCDIP, 1985, p. 85, notă M. Simon-Depitre –
în speţă nu este cenzurată legea sud africană care interzicea acest drept; soluţia este discutată însă – a se vedea M. A.
Moreau, Le contrat de travail international, Pratique des contrats internationaux, t. II, livre XIII, Joly, 1990, n°
47);
1226
În jurisprudenţa engleză, legea străină nu este înlăturată prin intermediul excepţiei de ordine publică
decât dacă „it would at least violate some fundamental principle of justice, some prevalent conceptions of good
morals, some deep rooted tradition of the common weal” (J. Cardozo, în Loucks v. Standard Oil Company (1918);
în Italia, sunt incluse în ordinea publică „ regulile fundamentale ale Constituţiei şi legi aflate la baza instituţiilor
juridice, prin care se articulează dreptul pozitiv în adaptarea lui permanentă la evoluţia societăţii” (Cass. It., 21
sept. 1990); în Franţa, ordinea publică a fost comparată cu „principiile de justiţie universală considerate în opinia
franceză ca dotate de valoare internaţională absolută” (Cass. Fra., 25 mai 1948)- decizii citate în A. Bucher,
L’ordre public et le but social des lois, RCADI, 1993-II, t. 239, n° 5, p. 23-24;
1227
Cf. în special H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, t. I, n° 359, p. 416 ;
1228
loussouarn
1229
Nu trebuie să uităm că ordinea publică este o noţiune nedeterminată în ceea ce priveşte conţinutul ei
substanţial (ea este prin natură variabilă, elastică şi flexibilă, legată de concepţia socială şi politică dintr-un anumit
moment); doar din punctul de vedere al finalităţii, se face referire la un ansamblu de valori fundamentale sau
esenţiale ale forului – cf. A. Bucher, L’ordre public et le but social des lois, curs precitat supra, n° 5, p. 25;
1230
Exemplele sunt franceze, şi privesc aşadar ordinea publică de drept internaţional francez, dar în măsura
în care aceleaşi principii de drept sunt considerate fundamentale şi pentru sistemul de drept românesc, ele pot fi
apărate prin excepţia de ordine publică internaţională autohtonă.
1231
Ex.
1232
Ex. C. Ap. Paris, 9 febr. 1966, citată în M. L. Niboyet, « Contrats internationaux...”, art. precitat, J.-Cl.
Droit international, fasc. 552-30, n° 38, p. 13 (livrarea de materiale militare unei ţări în război este contrară
principiului apărării dreptului internaţional umanitar); în acelaşi sens, T. Com. Bruxelles, 2 mai 1988, citată în H.
Van Houtte, From a national to a european public policy , art. precitat supra, p. 846 : pentru a refuza plata unui
comision rezultat din traficul de arme, Curtea consideră că acordul în cauză violează principii de ius cogens, comune
speciei umane, aparţinând ordinii publice internaţionale belgiene.
1233
Ex. Cass. civ. Fr., 02. 03. 1955, RCDIP, 1955, p. 496, notă Y. Loussouarn : a fost judecată contrară
ordinii publice de drept internaţional francez recunoaşterea unui drept dobândit prin contract asupra unui bun de care
proprietarul fusese expropriat în străinătate fără nici o despăgubire ; Cass. civ. Fr., 23. 04. 1969, Bull. Civ. I, n° 138-
343
fiind probleme ce ţin de ordinea publică internaţională rata convenţională a dobânzii de maxim
18 %1234 şi forma autentică pentru contractele referitoare la imobile situate în Elveţia1235.
Totuşi, din această perspectivă, rolul ordinii publice internaţionale nu poate fi decât
extrem de redus. Exigenţele comerţului internaţional – care impun o distincţie netă între ordinea
publică internă şi cea internaţională – şi vastul câmp lăsat în dreptul intern libertăţii părţilor
rarefiază intervenţiile excepţiei de ordine publică contra lui lex contractus1236. Dacă o dată cu
mondializarea se tinde spre existenţa unei singure pieţe, dispare ocazia de a fi confruntaţi în
materie de contracte cu conflictul de civilizaţii, ca în materie de statut personal. Excepţia de
ordine publică, „stindardul apărării unor valori sociale intangibile”, nu mai convine unui mediu
de afaceri relativ standardizat şi structurat sub egida Organizaţiei Mondiale a Comerţului1237.
În al doilea rând, ordinea publică internaţională are drept obiectiv asigurarea
„salvgardării unor politici legislative” ale forului1238. Chiar dacă decurge din prima, această
figură a ordinii publice se distinge totuşi prin aceea că aplicarea legii străine nu implică neapărat
condamnarea ei în ochii opiniei comune. Din contră, concepţia pe care o inspiră acestă lege
străină poate să întâlnească numeroşi partizani în sistemul juridic al forului, astfel că politica
legislativă locală poate face obiectul unor anumite contestaţii în ceea ce priveşte problema
considerată1239. În acest caz, judecătorul nu încercă în primul rând să menajeze opinia publică. El
declanşeză excepţia de ordine publică în scopul de a apăra această politică legislativă a forului,
datorită „efectului subversiv”1240 pe care l-ar prezenta aplicarea unei legi străine diferite.
Am putea considera că sub această formă ordinea publică internaţională intervine
adesea în materie de contracte, însă nu aşa stau lucrurile în realitate, deciziile fiind destul de rare
în acest sens1241. În fapt, în cadrul liberalismului economic statele promovează politici
143, p. 109 şi urm. : Curtea de Casaţie franceză estimează că un debitor nu poate fi eliberat de obligaţiile sale faţă de
creditor prin aplicarea unei legi străine contrare ordinii publice franceze de drept internaţional privat (lege care
realizase o deposedare fără fixarea prealabilă a unei despăgubiri echitabile); protejarea proprietăţii este considerată
un principiu fundamental al forului.
1234
Decizie a Obergericht Bale-Campagne, 1989, citată în A. Bucher, L’ordre public et le but social des
lois, curs precitat supra, n° 12, p. 37, notă subsol 48;
1235
Art. 119 al. 3 din LDIP ; Overterra Espanola SA, ATF 102 II 143 şi urm., citată în A. Bucher, L’ordre
public et le but social des lois, curs precitat supra, n° 12, p. 37;
1236
M. L. Niboyet, « Contrats internationaux...”, art. precitat, J.-Cl. Droit international, fasc. 552-30, n° 38,
p. 13;
1237
P. Courbe, «Ordre public et lois de police en droit des contrats internationaux », în Etudes offertes à
Barthélemy Mercadal, Ed. F. Lefebvre, 2002, p. 102 ;
1238
H. Batiffol, Traité de DIP, 3ème éd., n° 360;
1239
B. Audit, op. cit., n° 305;
1240
B. Audit, op. cit., n° 305;
1241
Ex. interzicerea daunelor-interese punitive: C. Ap. Paris, 21 sept. 1995, Dalloz, 1996, IR, p. 168; BGH,
4 ian. 1992, ZIP (citată în A. Bucher, L’ordre public et le but social des lois, curs precitat supra, n° 12, p. 35):
„ordinea publică germană se opune executării în Germania a unor creanţe în daune-interese având un caracter
punitiv şi de prevenire generală (punitive damages), acestea, prevăzute de dreptul american, ţinând în Germania
344
economice şi sociale proprii, dar traducerea acestor politici în norme din ce în ce mai tehnice
evidenţiază folosirea unui mecanism mult mai suplu decât excepţia de ordine publică: legile de
poliţie.
Concurenţa reglementărilor materiale de drept internaţional privat. În plus,
metoda regulilor internaţionale cu conţinut substanţial îşi asumă în paralel cu excepţia de ordine
publică o funcţie ce în mod tradiţional era asigurată de aceasta din urmă: traducerea în ordinea
internaţională a unei anumite imperativităţi rezultate din ordinea internă1242. La fel ca legile de
poliţie, procedeul regulilor materiale de drept internaţional privat substituie legii străine
aplicabile o reglementare dedusă plecând de la obiective naţionale, chiar dacă imperativitatea nu
este identică cu aceea practicată în dreptul intern.
Drept exemplu, putem cita din nou decizia Messageries Maritimes1243. Pentru a
sustrage clauza monetară „caducităţii” la care conduce aplicarea legii străine a contractului,
Casaţia franceză face apel la excepţia de ordine publică internaţională. Folosirea acesteia în speţă
a fost însă contestată: este destul de îndrăzneţ să considerăm că lex contractus canadiană,
interzicând clauza-aur, aduce atingere „comunităţii juridice universale”1244, atâta timp cât legea
internă franceză conţine dispoziţii similare. Reacţionând direct la situaţia societăţii internaţionale
şi urmărind să asigure cocontractanţilor posibilitatea de a sustrage raporturile lor efectelor
perturbatoare ale variaţiilor monetare, această folosire a ordinii publice nu mai protejează dreptul
comun al lumii civilizate, ci răspunde unei exigenţe proprii a comerţului internaţional. Pentru a
evita confuzia şi a salva claritatea ideilor şi creditul metodelor, doctrina şi, ulterior, Casaţia
franceză au restituit acestui procedeu denumirea lui proprie: nu este vorba despre excepţia de
ordine publică internaţională, ci despre o regulă franceză de drept internaţional privat material
aplicabilă direct contractelor internaţionale1245.
Ordinea publică transnaţională. Dacă manifestările tradiţionale ale ordinii
publice, traducând politici jurisprudenţiale sau legislative ale forului, devin din ce în ce mai puţin
frecvente în materie de contracte, asistăm în schimb la apariţia unei forme mai moderne de
exclusiv de justiţia penală”; Ilustrarea în Franţa a acestei funcţii a excepţiei de ordine publică are loc în primul rând
în dreptul familiei- a se vedea, de ex. Civ., 30 nov. 1938, RCDIP, 1939, p. 283;
1242
R. Libchaber, L’exception d’ordre public en droit international privé , art. precitat, n° 6, p. 70: atunci
când problema ce trebuie rezolvată prezintă contururi diferite în relaţiile internaţionale şi în relaţiile interne, este
posibil ca procedeul conflictelor de legi să fie înlăturat în favoarea unei reglementări internaţionale substanţiale;
această reglementare folosită în relaţiile internaţionale fiind creată de sistemul juridic al forului, nu trebuie să ne
mire faptul că ea promovează adesea imperative pur naţionale, de unde paralela cu funcţia tradiţional atribuită
excepţiei de ordine publică;
1243
Cass. Fra. 21 juin 1950, Messageries maritimes, GAJFDIP, op. cit., n° 22, p. 199-204 ;
1244
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., t. I, n° 358;
1245
B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts…, op. cit., p. 210-211 ; Civ. 1re, 25 mars 1981, Bull. civ. I,
n° 104, p. 88;
345
intervenţie a acestei excepţii: ordinea publică veritabil internaţională sau transnaţională, destinată
să protejeze principii considerate universale şi a cărei sursă este cu adevărat internaţională1246.
Aplicaţii ale acestei noţiuni pot fi regăsite în materie de interzicere a genocidului, a
sclaviei1247, a terorismului, a vânzării sau traficului de droguri1248. De asemenea, protejarea
patrimoniului cultural al statelor1249, a drepturilor de autor1250, protecţia mediului joacă un rol
important în verificarea compatibilităţii contractului cu ordinea publică transnaţională.
Datorită faptului că unii autori contestă faptul că acest concept ar inova cu ceva
atunci când este vorba de invocarea lui în faţa instanţelor statale1251, existenţa lui poate fi mai
fecundă în cazul unui arbitraj internaţional. Arbitrul nu are for, el nu este gardianul ordinii
publice dintr-un stat particular, dar această doctrină a ordinii publice transnaţionale îi permite să
menţină o anumită doză de echitate şi fair play în câmpul relaţiilor comerciale internaţionale1252.
Ordinea publică şi Convenţia de la Roma. Toleranţa în privinţa legilor străine va
fi din ce în ce mai mare în momentul în care Convenţia de la Roma (transformată sau nu în
1246
M. L. Niboyet, « Contrats internationaux...”, art. precitat, J.-Cl. Droit international, fasc. 552-30, n° 40,
p. 14; S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 184: ordinea publică transnaţională se referă la „acele principii universale stabilite
în diverse ramuri ale dreptului şi relaţiilor internaţionale pentru a servi cele mai înalte interese ale comunităţii
mondiale, interesele comune ale speciei umane, dincolo de, şi uneori chiar contrare, intereselor naţiunilor luate
separat”.
1247
Ex., într-un caz în care regula de conflict a statului X desemnează competent un sistem de drept străin
care admite sclavia/genocidul, este în afară de orice discuţie că acest drept străin nu va fi aplicat pentru că astfel s-ar
viola ordinea publică transnaţională;
1248
Ex., în 14 iun. 1927, Reichsgericht-ul german a decis că un contract prin care se importă heroină în
India violează Tratatul asupra opiumului din 1912 şi reglementări indiene de drept public, şi prin urmare trebuie
declarat nul şi fără efect – decizie citată în S. N. Ebrahimi, op. cit., p. 186, nota subsol 518;
1249
BGH, 22 Iun. 1972: Curtea supremă germană declară nul un contract de asigurare purtând asupra unui
transport de bunuri culturale de interes naţional din Nigeria spre Germania - exportul acestor bunuri era strict
interzis în dreptul nigerian, dar tribunalul german invocă art. 138 din Codul civil german (excepţia de ordine
publică) şi Convenţia Unesco din 1970 privind mijloacele de interzicere şi prevenire a importurilor, exporturilor şi
transferurilor ilicite de bunuri culturale, reprezentând o ordine publică transnaţională – decizie citată în A. Bucher,
L’ordre public et le but social des lois, curs precitat supra, n° 46, p. 83 ;
1250
C. Ap. Paris, 1 febr. 1989: pentru a admite excepţia de ordine publică împotriva renunţării unui
„negru” la dreptul său de autor, tribunalul relevă faptul că poziţia franceză este conformă „ordinii juridice
internaţionale consacrate de convenţia universală a drepturilor omului, în virtutea căreia fiecare are dreptul la
protejarea intereselor materiale şi morale decurgând din orice producţie ştiinţifică, literară sau artistică al cărei
autor este” – decizie citată în M. L. Niboyet, « Contrats internationaux...”, art. precitat, J.-Cl. Droit international,
fasc. 552-30, n° 40, p. 14 ;
1251
În măsura în care principiile invocate sunt integrate în ordinea juridică a forului datorită autorităţii
tratatelor în ordinea internă, se ajunge la înlăturarea legilor străine incompatibile chiar fără invocarea excepţiei de
ordine publică transnaţională - M. L. Niboyet, « Contrats internationaux...”, art. precitat, J.-Cl. Droit international,
fasc. 552-30, n° 40, p. 14;
1252
H. Van Houtte, From a national to a european public policy , art. precitat supra, p. 846; Exemple: într-o
sentinţă din 1984, arbitrii CCI au decis că un contract încheiat pentru a conturna dreptul iugoslav de control al
schimburilor monetare este nul pentru că acel contract era contrar “not only to yougoslav law, but also to morality
and boni mores” (CCI, case n° 2370 [1984], JDI, 1984, p. 914); de asemenea, într-o speţă în care reclamantul
pretindea plata pentru eforturile făcute spre a-i facilita pârâtului obţinerea unui contract cu statul argentinian, arbitrii
au decis că „the corruption is an international evil, it is contrary to good morals and to an international public
policy common to the community of nations ” (CCI, case n° 1110, citat în S. N. Ebrahimi, op. cit., p. 188, nota subsol
524;)
346
regulament comunitar) va fi aplicabilă şi în dreptul român. Art. 16 din această Convenţie permite
judecătorului înlăturarea legii competente numai dacă „aplicarea ei este manifest incompatibilă
cu ordinea publică”. Regăsim două condiţii suplimentare faţă de textul art. 8 din L. 105/1992. Pe
de o parte, excepţia nu va fi invocată decât atunci când aplicarea unei dispoziţii determinate din
legea străină conduce, în cazul concret, la un rezultat contrar ordinii publice a forului. Este astfel
posibil ca o lege străină care în abstract este contrară principiilor forului să primească aplicare
dacă rezultatul concret „nu şochează”1253. Pe de altă parte, atingerea sancţionată trebuie să fie
„manifestă”, ceea ce implică motivarea specială a deciziei de către judecător1254.
De asemenea, art. 16 din Convenţie precizează că legea străină aplicabilă trebuie să
aducă atingere concepţiilor forului, iar Raportul Giuliano - Lagarde precizează că rezultă de la
sine că această expresie înglobează ordinea publică comunitară, parte integrantă a ordinii publice
din statele membre1255. Acelaşi concept, dar cu un conţinut îmbogăţit, devine astfel instrumentul
promovării politicilor europene şi realizării adevăratei uniuni.
Ordinea publică şi dreptul comunitar. Legat de apropiata integrare a României în
UE, se impun câteva dezvoltări în privinţa dublei influenţe pe care dreptul comunitar o poate
avea asupra excepţiei de ordine publică, astfel cum aceasta este percepută în sensul tradiţional al
termenului.
Influenţa asupra conţinutului. În primul rând, aşa cum subliniază Raportul încă
din 1980, asistăm la o europenizare a ordinii publice internaţionale a statelor membre. Aceasta
înseamnă că dreptul european poate incita judecătorul naţional să utilizeze excepţia de ordine
publică internaţională pentru a îndepărta anumite dispoziţii ale unei legi străine a căror aplicare
ar aduce atingere Tratatului CE şi dreptului derivat. Influenţa comunitară rezidă în faptul că
recursul la excepţia de ordine publică va fi justificat de preocuparea de a apăra concepţiile
fundamentale ale forului în general, şi de a asigura respectul Tratatului în particular1256.
Ridicat la rangul de ordine juridică, dreptul comunitar impune un corp de reguli de
la care nu sunt permise derogările, datorită caracterului lor fundamental. Aceste norme sunt
esenţiale datorită semnificaţiei lor atât pentru funcţionarea pieţei interne, cât şi pentru persoanele
1253
Raportul Giuliano- Lagarde, precitat, p. 39, comentariu sub art. 16; Spre ex., într-o decizie franceză
(anterioară totuşi Convenţiei, C. Ap. Paris, 22 dec. 1983, RCDIP, 1984, p. 484, notă J. Mestre) se refuză aplicarea
excepţiei de ordine publică franceză contra unei legii engleze care nu permitea judecătorului să modereze o clauză
penală, datorită faptului că în speţă părţile prevăzuseră în contract reducerea acesteia proporţional cu durata
executării contractului.
1254
M. L. Niboyet, « Contrats internationaux...”, art. precitat, J.-Cl. Droit international, fasc. 552-30, n°
39, p. 13;
1255
Raportul Giuliano- Lagarde, precitat, p. 39, comentariu sub art. 16; M. L. Niboyet, « Contrats
internationaux...”, art. precitat, J.-Cl. Droit international, fasc. 552-30, n° 39, p. 13-14;
347
a căror protecţie şi-au propus să o asigure. Delimitarea acelor norme care pot fi invocate prin
intermediul excepţiei de ordine publică comunitară ridică dificultăţi.
Pentru că procedeul trebuie, în general, abordat dintr-o perspectivă funcţională,
internaţionalistul privatist va trebui să distingă între principiile fundamentale exprimate de
legislator într-o dispoziţie clară şi necondiţionată, şi care din punct de vedere tehnic primesc
efect direct atunci când situaţia în cauză intră în câmpul lor de aplicare (legile de poliţie) şi
acelea neînsoţite de o regulă precisă de comportament. Excepţia de ordine publică îşi manifestă
efectul ei util numai în privinţa acestora din urmă: după aplicarea raţionamentului conflictualist,
judecătorul competent resimte nevoia să înlăture legea competentă pentru că soluţia concretă
încalcă valorile promovate în interiorul sistemului comunitar.
În spiritul legislatorului comunitar confuzia nu este însă în întregime eliminată:
găsim de exemplu în art. 6 din Directiva europeană privind clauzele abuzive1257 referiri la
conceptul de regulă minimală de protecţie, concept ce trimite la tehnica legilor de poliţie şi
reclamă un element de localizare apt să determine domeniul de aplicare spaţial al regulilor în
cauză1258. Dar cum prevederile acestui articol nu servesc la desemnarea legii pertinente, ci au un
caracter negativ (conduc la înlăturarea legii străine alese datorită conţinutului ei), regula se
inspiră din excepţia de ordine publică şi contribuie la promovarea unei ordini publice
comunitare1259. Se pare că aceasta din urmă soluţie ar fi preferată de CJCE. Condamnând Spania
1256
F. Viangalli, La théorie des conflits de lois et le droit communautaire, Presses Universitaires d’Aix-
Marseille, 2004, n° 262, p. 114;
1257
DE 93/13 din 5 aprilie 1993, JOCE 1993, L. 95, p. 29 ; art. 6 §2 din aceast ă directivă dispune « Statele
membre vor lua măsurile necesare pentru ca un consumator să nu fie privat de protecţia acordată de prezenta
directivă ca urmare a alegerii de către părţi a legii unui stat terţ ca lege aplicabilă contractului, atunci când
contractul prezintă o legătură strânsă cu teritoriul statelor membre » ; formula se regăseşte însă şi în alte directive :
art. 12§2 DE asupra contractelor la distanţă (20 mai 1997, JOCE L. 144, din 4 iun. 1997), art. 7§2 DE asupra
anumitor aspecte ale vânzării şi garantării bunurilor de consum (25 mai 1999, JOCE L. 171, 7 iul. 1999), art. 12 DE
asupra comercializării la distanţă a unor servicii financiare pe lângă consumatori (23 sept. 2002, JOCE L, 9 oct.
2002) ;
1258
M. Fallon, Les conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré. L’expérience
de la Communauté européenne, RCADI, 1995-III, t. 253, p. 257, n° 148 ; de acelaşi autor, Le principe de
proximité dans le droit de l’Union européenne, în Le droit international privé: esprit et méthodes, Mélanges en
l’honneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 254-255: autorul recunoaşte că analiza naturii exacte a dispoziţiei se
dovedeşte a fi problematică: spre deosebire de legile de poliţie tradiţionale, ea nu permite desemnarea legii unui stat
determinat; art. 6 din DE 93/13 poate fi atât o simplă limitare a legii de autonomie, dar şi o veritabilă regulă de
aplicabilitate sau formalizarea unei clauze pozitive de ordine publică comunitară. Oricare dintre analize er fi
preferată, regula acţionează asupra procesului de desemnare a legii aplicabile şi cu acest titlu afectează conflictul de
legi, introducând o derogare la regula de localizare contractuală pentru un motiv ţinând de o politică materială
exprimată prin intermediul unor reguli dotate de o imperativitate particulară;
1259
M. Fallon, Les conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré…, op. cit., p.
257, n° 148 ; în schimb, potrivit lui E. Pataut nu este vorba nici de o regulă de aplicabilitate, nici de excepţia de
ordine publică internaţională, ci de un caz de aplicare a mecanismului ordinii publice interne, unde termenul „intern”
desemnează eventual integralitatea teritoriului comunitar. El invocă în acest sens paralela cu art. 3-3 din Convenţia
de la Roma şi propunerea din Livre Vert de completare a acestuia cu un nou paragraf : „Alegerea de către părţi a
legii unui stat terţ nu poate, atunci când toate elementele situaţiei erau, în momentul încheierii contractului,
localizate într-unul sau mai multe state membre, să aducă atingere aplicării dispoziţiilor imperative din dreptul
348
pentru transpunerea greşită a conceptului de „lien étroit” 1260, Curtea relativizează în acelaşi timp
sensul oricărui element de localizare care ar putea rezulta din transpunerile naţionale, reconfirmă
indicaţia, figurând în cuprinsul directivei, de comparare concretă a gradelor de protecţiei oferite
de legea aleasă şi respectiv dreptul comunitar prin legile de transpunere şi, în fine, impune
soluţia în caz de litigiu „în funcţie de circumstanţele speţei”. Tot atâtea argumente în favoarea
caracterului de ordine publică internaţională a dispoziţiilor de fond în materie de clauze abuzive
contractuale. Pentru că noţiunea de „lien étroit” este inaptă să desemneze un sistem de drept
determinat, punerea în aplicare a acestor dispoziţii internaţional imperative se va face prin
intermediul clasicei excepţii de ordine publică, încadrată însă de o exigenţă mai modernă, aceea a
proximităţii litigiului cu ordinea comunitară1261.
Mai clară este situaţia când în cauză sunt drepturi fundamentale sau dispoziţii ale
tratatului, Curtea de Justiţie afirmând cu claritate că respectul regulilor considerate esenţiale sau
a principiilor fundamentale poate sau chiar trebuie asigurat prin intermediul excepţiei de ordine
publică. În hotărârea Krombach1262, CJCE operează o inserare a conţinutului regulilor CEDO în
domeniul excepţiei de ordine publică internaţională. Pronunţându-se asupra posibilităţii unui stat
membru de a invoca excepţia de ordine publică, prevăzută de art. 27 din Convenţia de la
Bruxelles din 1968, pentru a refuza recunoaşterea unei decizii provenind din alt stat membru,
Curtea decide că legea naţională ce nu oferă unui învinuit posibilitatea de a-şi susţine apărarea
dacă nu este prezent fizic în faţa tribunalului constituie o violare manifestă a dreptului la apărare.
Acest drept are un caracter fundamental conform tradiţiilor constituţionale comune ale statelor
membre şi figurează printre elementele fundamentale ale unui proces echitabil, conform art. 6
CEDO (paragrafele 38 şi 39 ale deciziei). Îmbogăţind conţinutul ordinii publice internaţionale a
statelor membre, dreptul comunitar contribuie astfel la delimitarea excepţiei considerate până în
prezent un concept pur naţional.
De asemenea, de fiecare dată când o dispoziţie materială esenţială a dreptului
comunitar este în cauză, excepţia de ordine publică este „apropriată” de sistemul juridic
comunitar. Curtea de Justiţie face o aplicaţie a acestei instrumentalizări în materie de arbitraj, în
comunitar”. Situaţia rezultată, impunând distincţia între imperativitatea internă şi cea internaţională şi determinarea
domeniului lor spaţial corespondent, ar fi singura de natură să ridice ambiguităţile de calificare şi să redea tehnicii
legilor de poliţie rolul esenţial, dar limitat pe care trebuie să îl aibă în dreptul internaţional privat - E. Pataut, Lois de
police et ordre juridique communautaire, în Les conflits de lois et le système juridique communautaire, dir. A.
Fucks, H. Muir Watt, E. Pataut, Dalloz, 2004, p. 137 şi urm;
1260
CJCE, 9 septembrie 2004, af. C-70/03, Commission c. Espagne, reprodus ă în JDI n° 3/2005, p. 819,
notă J.-S. Bergé şi M.-N. Jobard-Bachellier;
1261
J.-S. Bergé şi M.-N. Jobard-Bachellier, notă sub decizia citată supra, p. 829-830; autorii arată că astfel
se asigură supleţea regulii din art. 6§2 din DE, dar se accentuează inconvenientul incertitudinii în ceea ce priveşte
aplicarea ei, datorită aprecierilor diverse la care pot conduce diferitele interpret ări naţionale;
349
favoarea unor reguli fundamentale din domeniul concurenţei1263. Legat de art. 81 din Tratatul
CE, considerat a fi o dispoziţie de ordine publică datorită caracterului fundamental al politicii
concurenţiale în procesul de integrare comunitară, decizia Eco Swiss obligă judecătorul naţional
sesizat cu controlul unei sentinţe arbitrale să examineze problema aplicării acestui articol de
către arbitri din perspectiva excepţiei de ordine publică, oricare ar fi fundamentul care stă la baza
ei: naţional, internaţional sau comunitar. Demersul este pur funcţional şi pragmatic: ceea ce se
urmăreşte este ca aplicarea unei reguli considerate fundamentale să fie asigurată în fiecare stat
membru, independent de existenţa unui procedeu de aplicare pur comunitar1264. În acest context,
excepţia de ordine publică devine un excelent instrument al dreptului internaţional privat în
serviciul ordinii juridice comunitare1265.
Prin integrarea unor valori specific europene, nu se modifică numai conţinutul1266,
ci şi funcţia excepţiei de ordine publică: cel mai naţional dintre conceptele juridice devine astfel
cheia realizării edificiului european1267.
Influenţa asupra mecanismului. În al doilea rând, influenţa dreptului comunitar
asupra excepţiei de ordine publică se manifestă prin controlul compatibilităţii excepţiei de ordine
publică cu dreptul comunitar, de fiecare dată când intervenţia ei poate face mai dificil exerciţiul
unei libertăţi de circulaţie1268. Aceasta este concluzia pe care o impune decizia Koestler 1269: deşi
CJCE consideră că norma germană ce interzicea executarea creanţelor rezultate din operaţii
1262
CJCE, 28 martie 2000, Krombach, RCDIP, 2000, p. 481, not ă H. Muir Watt;
1263
CJCE, 1 iun. 1999, pct. 36, reprodusă în Revue de l’arbitrage, 1999, n° 3, p. 638 şi urm., notă L. Idot; a
se vedea şi S. Poillot Peruzzetto, „L’ordre public international en droit communautaire, A propos de l’arr êt de la
Cour de justice des Communautés du 1 er juin 1999, (Affaire Eco Swiss China Time Ltd)”, JDI, 2000, p. 299 – 307;
1264
Pentru că este vorba de recunoaşterea unei sentinţe arbitrale, judecătorului din statul membru nu i se
cere să aplice efectiv dreptul comunitar, ci să se asigure că acesta a fost respectat de către arbitru; mecanismul aflat
la dispoziţia judecătorului, excepţia de ordine publică, permite sancţionarea acestei încălcări a dreptului comunitar ;
1265
A se vedea S. Poillot-Peruzzetto, „L’ordre public international en droit communautaire...”, art. precitat
supra, p. 303;
1266
Chiar dacă nu în materia contractelor, Curtea de Justiţie de la Luxemburg a arătat cu claritate că se
consideră competentă în a defini, dacă nu întregul conţinut, cel puţin contururile excepţiei naţionale de ordine
publică: CJCE, 28 mars 2000, Krombach, citată supra, în special paragrafele 22 şi 23 ale deciziei „.§ 22. Il s'ensuit
que, si les États contractants restent, en principe, libres de déterminer, en vertu de la réserve inscrite à l'article 27,
point 1, de la convention, conformément à leurs conceptions nationales, les exigences de leur ordre public, les
limites de cette notion relèvent de l'interprétation de la convention. §23. Dès lors, s'il n'appartient pas à la Cour de
définir le contenu de l'ordre public d'un État contractant, il lui incombe néanmoins de contrôler les limites dans le
cadre desquelles le juge d'un État contractant peut avoir recours à cette notion pour ne pas reconnaître une
décision émanant d'une juridiction d'un autre État contractant . »; a se vedea şi CJCE, 11mai 2000, Renault et
Maxicar, aff. C. 38/98, RCDIP, 2000, p. 497; JDI 2001, p. 696 ; Europe, juillet 2000, n° 230, p. 26;
1267
H. Muir Watt, Evidence of an Emergent European Legal Culture: Public Policy Requirements of
Procedural Fairness Under the Brussels and Lugano Convention, Texas International Law Journal, 2001, vol. 36, p.
543;
1268
F. Viangalli, La théorie des conflits de lois et le droit communautaire, op. cit., n° 262, p. 114; În
acelaşi sens, în materie de recunoaştere a hotărârilor provenind din alte state membre, a se vedea şi decizia CJCE, 28
mars 2000, Krombach, citată supra;
1269
CJCE, 24 oct. 1978, C 15/78, Koestler, R.J.C., 1979, p. 69, notă De Montblanc;
350
speculative (normă impusă pe canalul excepţiei de ordine publică împotriva legii franceze a
contractului) nu este contrară tratatului, aceasta nu înseamnă că punerea în aplicare a acestei
excepţii scapă oricărui control comunitar1270. În fapt, la fel ca orice regulă naţională intrând în
domeniul principiului de liberă circulaţie, recursul la excepţia de ordine publică trebuie discutat
din punctul de vedere al compatibilităţii cu dreptul comunitar. În nici un caz acest recurs nu
poate fi un obstacol în calea liberei circulaţii, mai puţin dacă statul în cauză probează urmărirea
unui obiectiv legitim de interes general şi respectarea principiul de proporţionalitate1271.
De asemenea, influenţa dreptului comunitar asupra excepţiei de ordine publică se
manifestă prin restrângerea câmpului de intervenţie a acesteia. Faptul că numai principiile
dreptului european sunt relevante atunci când este vorba de definirea modalităţilor şi limitelor de
intervenţie a excepţiei de ordine publică este de natură să influenţeze asupra tratamentului la care
sunt supuse în statul forului legile străine care constituie o implementare adecvată a directivelor
europene. În fapt, trebuie prezumat că interesele statelor membre şi principiile generale de drept
din sistemele de drept naţionale au fost deja luate în considerare şi au fost coordonate în procesul
adoptării legislaţiei comunitare, convergând cel puţin în privinţa aspectelor esenţiale. Ca urmare,
aplicarea indirectă a acestei legislaţii comunitare nu poate fi refuzată invocându-se din nou
caracterul imperativ al intereselor locale şi principiile generale de drept; conceptul de piaţă unică
şi încrederea reciprocă între autorităţile legislative ale diferitelor entităţi care compun acest
sistem plurilegislativ impun folosirea excepţiei de ordine publică cu o frecvenţă extrem de redusă
atunci când ea trebuie opusă legii altui stat membru1272.
Legile de poliţie. Potrivit doctrinei occidentale, anumite dispoziţii legislative1273
pot fi aplicate independent de norma de conflict. .......
Sectiunea III. Reguli speciale pentru anumite contracte
1270
M. Fallon, Les conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré…, op. cit., p.
254, n° 146 ;
1271
F. Viangalli, La théorie des conflits de lois et le droit communautaire, op. cit., n° 265, p. 116 ;
1272
L. Fumagalli, EC Private International Law and the Public Policy Exception, Modern Features of a
Traditional Concept, Swiss Yearbook of PIL, VI/2004, p. 171 şi urm. (pct IV); M. Fallon, Les conflits de lois et de
juridictions dans un espace économique intégré…, op. cit., p. 252, n° 146; H. Van Houtte, From a national to a
european public policy, art. precitat supra, p. 849;
1273
Aceste dispoziţii sunt descrise sub apelative diverse, uneori utilizate pentru a stabili anumite diferenţe,
artificiale sau nu: „reguli internaţional imperative”, „legi de ordine publică”, „reguli de drept public”, „legi politice”,
„legi teritoriale”, „reguli de aplicaţie necesară”, „reguli de aplicaţie imediată”; sintagma cel mai frecvent folosită în
doctrină este însă aceea de legi de poliţie, cunoscută în diverse coduri civile europene, şi consacrată şi de Convenţia
de la Roma.
351
Pentru anumite categorii de contracte (vânzare, întermediere, donaţie, contractul de
muncă, de transport, de executare de lucrări, de asigurare, de depozit, contracte bancare)
legislatorul român a preferat să folosească alte criterii de localizare obiectivă a contractului,
diferite de acela al domiciliului debitorului prestaţiei caracteristice (cel puţin formal). Pentru
contractul de muncă, el aduce limitări chiar legii de autonomie, impunând respectarea
dispoziţiilor imperative favorabile salariatului, conţinute în legea care s-ar fi aplicat dacă părţile
nu şi-ar fi manifestat voinţa.
Contractul internaţional de vânzare –cumpărare

Prezentarea problematicii contractului internaţional de vânzare – cumpărare va fi
orientată în două direcţii. Vânzarea internaţională este, în primul rând, un contract căruia îi sunt
aplicabile reguli de conflict specifice (§1); totuşi, pentru că metoda conflictului de legi nu este
mereu adaptată necesităţilor comerţului internaţional, practica a impus elaborarea unei altfel de
soluţii. Vânzarea rămâne contractul care a permis integrarea internaţională cea mai elaborată,
Convenţia de la Viena privind vânzarea internaţională de mărfuri, ratificată de aproximativ 60 de
state, instituind o reglementare materială specifică, veritabil intenaţională (§2).
§ 1. Legea aplicabilă contractului de vânzare - cumpărare
Regula generală, legea de autonomie, este menţinută cu titlu principal şi în materie
de contracte de vânzare-cumpărare, fără ca reglementarea ei să fie însă riguroasă: art. 88 din L.
105/1992 nu precizează nimic în privinţa posibilităţii de dépeçage, a modificării unei alegeri
anterioare ori a modalităţilor acestei alegeri1274. Pentru cazul special al vânzării prin licitaţie, prin
burse sau târguri (art. 90), principiul de autonomie are un caracter subsidiar, fiind subordonat
admiterii lui de către legea locului încheierii contractului.
În ceea ce priveşte criteriile obiective de localizare, L. 105/1992 încearcă să pună în
practică un sistem mai adaptat specificităţii obiectului regulilor în cauză, fiind cunoscute criticile
pe care localizarea reţinută de art. 4-2 din Convenţia de la Roma le-a suportat în materie de
vânzare-cumpărare1275.
1274
Ca o excepţie de la această parcimonie, art. 90 condiţionează admiterea legii de autonomie de o
«alegere explicită » a părţilor. Pentru motive de coerenţă în reglementare, se poate prezuma că art. 74 – art. 76 din L.
105/1992, aplicabile contractelor în general, vor guverna şi contractul special de vânzare-cumpărare.
1275
Alegerea acestui element de localizare este arbitrară, prestaţiile părţilor sunt la fel de importante şi
influenţează în egală măsură mediul socio-economic din statele în cauză, interesele şi aşteptările cumpărătorului sunt
în permanenţă neglijate – a se vedea A. Kassis, op. cit., n° …. ; Jessurum d’Oliveira, « Characteristic obligation în
the Draft EEC Obligation convention », Am. J. Comp. L., 1977, p. 327 ; S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 126-128 ;
352
Dacă soluţia reţinută de art. 88 conduce la acelaşi rezultat ca şi criteriul
prestatorului caracteristic, în schimb art. 89 încearcă să inoveze, promovând respectarea
previziunilor legitime ale părţilor în privinţa legii aplicabile.
În lipsa unei legi alese de către părţi, contractul de vânzare mobiliară va fi guvernat
de legea statului domiciliului vânzătorului1276 din momentul încheierii contractului (art. 88).
Pentru a fi explicat acest element de localizare, în doctrină au fost invocate motive socio-
economice: „Vânzarea în masă, la fel ca şi producţia în serie, implică costuri şi preţuri.
Societatea trebuie să calculeze cheltuielile şi riscurile pe baza unei multitudini de contracte şi
aceste calcule pot fi făcute în siguranţă numai dacă toate contractele sunt guvernate de aceeaşi
lege”1277. De asemenea, preferinţa pentru legea domiciliului vânzătorului a fost justificată prin
faptul că într-un caz tipic, prestaţia vânzătorului este aceea mai complexă şi mai solicitantă,
făcând obiectul unor reglementări legale detaliate (spre deosebire de obligaţiile financiare ale
cumpărătorului, care nu trebuie reglementate)1278.
În materie de vânzare mobiliară comercială, regula suferă însă derogări. Legea
statului cumpărătorului este preferată dacă una dintre cele două condiţii alternative impuse de
art. 89 este îndeplinită1279: a) negocieri purtate şi contract încheiat în acel stat; b) contract
prevăzând expres executarea obligaţiei de livrare în acel stat.
Criteriul locului încheierii contractului este din nou utilizat de legiuitorul român,
chiar dacă referinţa nu este de data aceasta directă. El nu este luat în considerare decât dacă
coincide cu alte elemente factuale: stabilimentul cumpărătorului şi locul unde au fost purtate
negocierile. Regula se explică prin aceea că dacă un vânzător intră în sfera de interese legale a
cumpărătorului, iniţiând, negociind şi încheind acolo contractul, aceste acţiuni vor deplasa
centrul de gravitaţie al operaţiunii comerciale în statul cumpărătorului şi previziunile părţilor
sunt în sensul aplicării legilor acestui stat1280. Regula a fost însă criticată : aceste argumente nu
sunt la fel de serioase atunci când operaţia în cauză este complexă, iar vânzătorul este în realitate
1276
Sau a substitutelor acestuia : reşedinţa (dacă este vorba de un contract civil), fondul de comerţ sau
sediul social (dacă este vorba de un contract comercial) ; vom ţine seama de concepţiile forului pentru a a califica
aceste noţiuni (art. 3 din L. 105/1992) ;
1277
O. Lando , ”Private international law : Contracts”, International Encyclopedia of Comparative Law,
vol. III, Chapter 24, 1976, p. 89, citat în S.N. Ebrahimi, op. cit., p. 127;
1278
1279
Textul este inspirat de art. 8 al. 2 (lit. a şi b) din Convenţia de la Haga din 1986 privind legea aplicabilă
contractelor internaţionale de vânzare de mărfuri : « Art. 8.2 : Toutefois, la vente est régie par la loi de l'Etat dans
lequel l'acheteur a son établissement au moment de la conclusion du contrat, si: a) des négociations ont été menées
et le contrat a été conclu par les parties présentes dans cet Etat; ou b) le contrat prévoit expressément que le
vendeur doit exécuter son obligation de livraison des marchandises dans cet Etat; ou c) la vente a été conclue aux
conditions fixées principalement par l'acheteur et en réponse à une invitation qu'il a adressée à plusieurs personnes
mises en concurrence (appel d’offres)».
1280
353
obligat să se deplaseze în alt stat pentru a cunoaşte nevoile efective ale cumpărătorului1281. În
final, competenţa unei legi este astfel rezultatul unei circumstanţe de fapt pur fortuite şi fără nici
o semnificaţie - locul unde contractul a fost încheiat. În al doilea rând, acest sistem încurajează
neloialitatea : cocontractantul instruit în materie de drept internaţional privat va evita să dezbată
problema determinării legii aplicabile, preocupându-se exclusiv de organizarea cu fast a
reuniunii de semnare a contractului1282.
Nici pentru regula stabilită la lit. b) din art. 89 nu se poate găsi o justificare mai
convingătoare. În timp ce în materie de criterii de competenţă jurisdicţională locul executării
obligaţiei joacă un rol, fără îndoială, important1283, el este insignifiant, cel putin luat izolat, în
determinarea legii aplicabile. Datorită dificultăţilor de determinare1284, locul de executare a
obligaţiei nu constituie decât un indiciu alături altele, folosit pentru localizare. În art. 89 lit. b)
din L.105/1992, fără a putea fi calificat drept un veritabil element de localizare1285, el joacă rolul
unui element suplimentar care încadrează excepţia în favoarea legii sediului cumpărătorului,
urmărind a-i restrânge câmpul de aplicare. Dacă în Convenţia de la Haga din 1986 (art. 8-2 lit. b)
transpare preocuparea negociatorilor ţărilor în curs de dezvoltare (în special algerieni) de a
permite o desemnare mai frecventă a legii lor naţionale, pentru textul românesc am fi tentaţi să
remarcăm o nouă încurajare la disimulare, părţile fiind incitate să oculteze dezbaterea asupra
legii aplicabile sub acoperirea unei discuţii în aparenţă anodine, referitoare doar la stipularea unei
clauze ce descrie expres locul livrării1286.
1281
A se vedea V. Heuzé, La réglementation française..., op. cit., n° 718, p. 319, cu referire la art. 8 al. 2
lit. a) din Convenţia de la Haga din 1986 (citată supra) : nu mai este vorba de iniţiativă în încheierea contractului şi
de respectarea previziunilor legitime ale părţilor.
1282
V. Heuzé, La réglementation française..., op. cit., n° 718, p. 319;
1283
Art. 149-4 din L. 105/1992, art. 5-1 din Regulamentul european 44/2001 privind competen ţa
jurisdicţională în materie civilă şi comercială, art. 3148§3 şi art. 3168§4 din Codul civil Quebec; de asemenea, a se
vedea şi art. 4 lit. a) din L. 187/2003 privind competenţa de jurisdicţie, recunoaşterea şi executarea în România a
hotărârilor în materie civilă şi comercială pronunţate în statele membre ale Uniunii Europene: “Persoana având
domiciliul sau, după caz, sediul în România ori într-un stat membru poate fi chemat ă în judecată în faţa instanţelor
din alt stat membru, respectiv în faţa instanţelor române, după cum urmează: a) în materie contractuală, la instanţa
statului pe al cărui teritoriu se află locul de executare. În sensul prezentului articol, prin loc de executare se
înţelege, în cazul vânzării de mărfuri, locul unde au fost sau ar fi trebuit să fie livrate mărfurile, iar în cazul
prestărilor de servicii, locul unde au fost sau ar fi trebuit să fie prestate serviciile; b)...”
1284
Este posibil ca locul executării obligaţiei să nu fie determinat în momentul încheierii contractului; el
poate fi relativ uşor schimbat prin voinţa părţilor ulterior acestui moment; în contractele sinalagmatice avem
obligaţii multiple şi, prin urmare, locuri multiple de executare;
1285
Dacă ar fi fost vorba de un veritabil factor de localizare, ne-am fi aşteptat mai curând la o formulare de
genul: vânzarea este guvernată de legea locului unde vânzătorul trebuie să execute obligaţia de livrare a mărfurilor;
În fapt, ceea ce face legătura între contractul de vânzare şi legea care îi va fi aplicabilă este locul stabilimentului
(fondul de comerţ sau sediul social) cumpărătorului. Totuşi, această excepţie de la principiul general de aplicare a
legii vânzătorului nu va fi utilizată decât în anumite circumstanţe, printre care aceea ca locul de executare a
obligaţiei de livrare a mărfii de către vânzător să fie stabilit în mod expres prin contract a fi locul sediului
cumpărătorului;
1286
V. Heuzé, La réglementation française…, op. cit., p. 320, n° 721 ;
354
Nu în ultimul rând, trebuie amintită regula de conflict stabilită în art. 90 din L.
105/1992 pentru vânzarea prin licitatie, prin burse sau târguri1287. Criteriul de localizare
tradiţional, locus conclusionis, este considerat a răspunde cel mai bine aşteptărilor părţilor şi
naturii operaţiunilor în cauză, supuse adesea unor reglementări imperative, fiind preferat chiar şi
în faţa legii de autonomie (aplicarea acesteia este admisă în mod excepţional, ca urmare a unei
retrimiteri de gradul unu)1288.
Domeniul legii contractului de vânzare-cumpărare. Afirmaţiile din partea
generală, referitoare la domeniul legii contractului îşi menţin valabilitatea şi pentru domeniul
legii contractului de vânzare. Potrivit art. 91 din L.105/1992, legea declarată aplicabilă
contractului de vânzare guvernează toate problemele ce ţin de acel contract (naştere, validitate,
efecte, inclusiv transferul riscurilor). Singura excepţie priveşte „termenele şi procedura de
verificare cantitativă şi calitativă, precum şi măsurile ce pot fi luate referitor la aceste bunuri în
cazul în care sunt refuzate”, acestea fiind guvernate de legea statului unde se efectuează recepţia
mărfii (art. 92 din L. 105/1992).
Problema transferului proprietăţii. În domeniul efectelor contractului se simte
marcată concurenţa între legea contractului şi legea reală. În principiu, obligaţiile care decurg din
contractul de vânzare sunt supuse legii contractului (art. 91 lit. b) din L. 105/1992). Lucrurile
stau însă diferit în ceea ce priveşte efectele reale ale acestor acorduri, în privinţa cărora art. 49
din L. 105/1992 şi doctrina occidentală prevăd că ţin de lex rei sitae. Trebuie să determinăm
concret ce înţelegem prin aceste efecte reale, şi mai precis să verificăm dacă transferul
proprietăţii este o chestiune obligaţională sau una reală.
Problema este discutată în doctrina franceză. O primă categorie de autori1289
consideră că efectul esenţial al contractului de vânzare este transferul proprietăţii, sau cel puţin
(ca în sistemele germanice) obligaţia de a transfera proprietatea. Indicarea momentului în care
1287
Analog art. 3-3 din Convenţia de la Haga din 15 iunie 1955 privind legea aplicabilă vânzărilor
internaţionale de obiecte mobiliare corporale (a se vedea şi aplicarea acestuia în TGI Paris, 13 martie 1978, RCDIP,
1979, p. 415, notă H. Gaudemet-Tallon); de asemenea, aceeaşi soluţie este reţinută în art. 9 din Convenţia de la
Haga din 1986 privind legea aplicabilă contractelor de vânzare internaţională de mărfuri: «La vente aux enchères ou
la vente réalisée dans un marché de bourse est régie par la loi choisie par les parties conformément à l'article 7,
dans la mesure où la loi de l'Etat où sont effectuées les enchères ou celle de l'Etat où se trouve la bourse n'interdit
pas ce choix. En l'absence d'un tel choix ou dans la mesure où ce choix est interdit, la loi de l'Etat où sont effectuées
les enchères ou celle de l'Etat où se trouve la bourse s'applique »;
1288 Am putea adăuga că în anumite cazuri locus conclusionis este singurul element de localizare posibil:
contractul este încheiet între părţi care rămân anonime, afacerea încheiându-se şi se executându-se pe loc – a se
vedea B. Dutoit, Commentaire…, op. cit., p. 401, n° 41;
1289
P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 648, p. 433 ; P. Mayer, « Les conflits de lois en matière de réserve de
propriété après la loi du 12 mai 1980 », JCP 1981.I. 3019, n° 10 ; Y. Loussouarn, « Les conflits de lois en matière
de réserve de propriété », Communication au Comité Français de droit international privé, séance du ….., TCFDIP,
1982-1984, p. 103 ;
355
proprietatea va fi transferată depinde, în mod normal, de legea care guvernează însuşi momentul
transferului. Cum contractul formează un tot unitar, iar efectele lui au fost considerate de către
părţi în ansamblul lor, o singură lege ar trebui aplicată, lex contractus, cel puţin pentru
raporturile inter partes1290.
O altă categorie de autori1291 preferă însă legea reală. Faptul că trebuie să distingem
în funcţie de locul situării bunului pentru a decide dacă efectul translativ rezultă direct din
contract (sisteme consensualiste : Franţa, Italia, România) sau este nevoie, în acest sens, de un
fapt sau un act ulterior (sisteme separatiste: Germania, Austria, Ungaria - contractul de vânzare
este exclusiv generator de obligaţii, transferul proprietăţii presupunând încheierea unui alt acord,
distinct de vânzare, denumit Verfugungsgeschaft) demonstrează irezistibila atracţie a legii
locului situării în ceea ce priveşte efectul translativ al actului1292. De altfel, analiza transferului
dreptului de proprietate din perspectiva sa de efect pur legal al contractului1293, precum şi faptul
că data transferului interesează atât părţile, cât şi terţii, ar include incontestabil problema
transmiterii proprietăţii în cadrul statutului real1294.
Clauza de rezervă a dreptului de proprietate
Dacă în dreptul român transferul proprietăţii se produce în principiu solo consensu,
adică o dată cu schimbarea consimţământului părţilor (art. 1295 C. Civ.), această regulă nu este
de ordine publică. Prin urmare, părţile au posibilitatea de a supune transferul dreptului de
proprietate unui termen suspensiv1295 sau unei condiţii suspensive. Suntem confruntaţi astfel cu
ipoteza clauzei de rezervă a dreptului de proprietate, care, în forma ei cea mai simplă, poate fi
definită drept clauza inserată într-un contract translativ prin care transferul proprietăţii bunului
vândut este întârziat până la plata completă a pretului1296. Instituţia creează dificultăţi în ceea ce
priveşte determinarea legii care o guvernează, şi aceasta în ciuda art. 91 lit. f) din L. 105/1992 ce
1290
P. Mayer (« Les conflits de lois… », art. precitat supra, n° 10) consideră că dacă două părţi sunt de
acord pentru transferarea proprietăţii unui anumit lucru, la un moment determinat X, şi că acest rezultat poate fi atins
prin aplicarea legii pe care ele au ales-o în mod valabil, nu se poate să disociem principiul transferului (supus legii
alese) şi momentul transferului (determinat de o altă lege), fiind evidente rezultatele contradictorii la care se poate
ajunge.
1291
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n° 525, p. 196; Ph. Fouchard, notă sub Cass. 8 iul. 1969, RCDIP,
1971, p. 78; în sensul că legea reală guvernează efectele contractelor translative sau constitutive de drepturi se
pronunţă şi jurisprudenţz franceză : Req. 24 mai 1933, precitată, Cass. 8 iul. 1969, precitată, Cass. 1ère 3 mai 1973,
precitată;
1292
A se vedea P. Lagarde, «Sur la loi applicable au transfert de propriété. Requiem critique pour une
convention mort-née », Liber amicorum George Droz, Kluwer Law International, 1996, p. 160 ; V. Heuzé, « La
notion de contrat en droit international privé », art. precitat, p. 329-330 ;
1293
F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 6e éd. 1996, n° 259 ;
1294
Juris - Classeur, fasc. Biens
1295
Fr. Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2001, p. 17, n°
2.4 ;
1296
Cf. Y. Loussouarn, « Les conflits de lois en matière de réserve de propriété », art. precitat, p. 91 ;
356
supune lui lex contractus „validitatea şi efectele între părţi ale clauzelor de rezervă a
proprietăţii”.
Clauza de rezervă a dreptului de proprietate se situează la intersecţia a trei instituţii:
contractul, drepturile reale şi falimentul. Astfel, interpretul este obligat să aleagă între regulile de
conflict în materie : legea de autonomie (desemnată pentru contractul de vânzare–cumpărare),
lex rei sitae (guvernând dreptul de proprietate şi garanţiile reale), legea tribunalului sesizat cu
procedura insolvenţei (atunci când ipoteza de lucru presupune invocarea clauzei de rezervă a
dreptului de proprietate într-un proces de faliment)1297.
Eficacitatea unei clauze de rezervă a proprietăţii presupune un răspuns afirmativ la
trei întrebări : 1° Este posibil, între vânzător şi cumpărător, să se decaleze transferul proprietăţii
după data încheierii contractului (şi a livrarii)? ; 2° Menţinerea dreptului de proprietate de către
vânzător este opozabilă terţilor, în general şi independent de falimentul cumpărătorului? ; 3° În
cazul particular când cumpărătorul este în stare de faliment, clauza este opozabilă celorlalţi
creditori ai cumpărătorului?
Legea aplicabilă opozabilităţii clauzei de rezervă a dreptului de proprietate în
caz de faliment al cumpărătorului. Unul dintre scopurile principale urmărite de vânzătorul ce-
şi rezervă proprietatea este tocmai preconstituirea unei garanţii eficace pentru cazul insolvenţei
cumpărătorului. În materie de conflict de legi, regimul acestei garanţii se reduce însă, atunci când
debitorul nu mai este in bonis, la problema opozabilităţii (sau mai curând a inopozabilităţii) ei
faţă de masa creditorilor; problema existenţei însăşi a garanţiei este mutată în planul secund.
În doctrina şi jurisprudenţa franceză este admis că opozabilitatea unei clauze de
rezervă a dreptului de proprietate (sau, mai general, a unei garanţii) în procedura falimentului
cumpărătorului este supusă legii falimentului, adică legii tribunalului în faţa căruia are loc
procedura (lex fori)1298. Regula se explică prin aceea că legea aplicabilă falimentului este singura
competentă de a implementa principiul egalităţii creditorilor debitorului falit şi pentru a fixa
excepţiile admise de la acesta1299.
1297
Y. Loussouarn, « Les conflits de lois en matière de réserve de propriété », art. precitat, p. 91 ; P.
Mayer, « Les conflits de lois… », art. precitat, n° 6 ; A. Bonomi, «La riserva della proprietà nel diritto
internazionale privato », Riv. dir. int. priv. e proc., 1992, p. 783, n° 3 :
1298
Deciziile din jurisprudenţa franceză sunt destul de rare ; a se vedea însă: Cass. 8 ian. 1991, Dalloz,
1991, p. 276, notă J. P. Remery : « Condiţiile în care pot fi revendicate mărfuri vândute cu rezervă de proprietate
sunt, în caz de faliment al cumpărătorului, determinate de legea aplicabilă falimentului, oricare ar fi legea care
guvernează, în general, validitatea şi opozabilitatea clauzei de rezervă » ;
1299
Această competenţă se explică prin diverse considerente : importanţa preponderentă a aspectelor
procedurale, greutatea intereselor generale ale ţării în care falimentul este deschis, necesitatea de a regla problema
pe ansamblu dupa o lege unică, în ciuda diversităţii legilor aplicabile datoriilor şi bunurilor care fac parte din
patrimoniul falitului – P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 668, p. 448 ;
357
Aceasta nu înseamnă că drepturile vânzătorului în privinţa masei trebuie să fie
apreciate numai în conformitate cu această lege. Ea nu se pronunţă decât asupra posibilităţii de a
invoca în procedura falimentului o clauză presupusă valabilă şi opozabilă terţilor în general.
Există deci o problemă preliminară de „validitate-opozabilitate” supusă unei alte legi1300. Legea
falimentului nu intervine decât pentru a limita prerogativele creditorului, în eventualitatea în care
ea este mai restrictivă decât legea ce guvernează dreptul acestuia. Altfel spus, ea nu ar putea
permite unui creditor să invoce o clauză de rezervă ignorată de legislaţia sub imperiul căreia
această clauză fost încheiată1301.
Aceste afirmaţii trebuie însă nuanţate în contextul Legii române nr. 637/2002 cu
privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei1302.
Urmărind armonizarea legislaţiei autohtone cu aceea existentă la nivel european, legiuitorul
român preia în cadrul acestei legi dispoziţiile Regulamentului European 1346/2000 privind
procedurile de insolvenţă1303 şi, prin urmare, ne vom referi în paralel la cele două texte.
Mai întâi, după modelul art. 8 din Regulamentul 1346/2000, art. 40 din L.
637/2002 plasează în afara domeniului legii insolvenţei (lex concursus) contractele având drept
obiect bunuri imobile: „Efectele procedurii asupra unui contract prin care se dobândeşte un
drept de proprietate sau de folosinţă asupra unui bun imobil sunt determinate în mod exclusiv de
legea statului pe teritoriul căruia se găseşte acel bun imobil.” Fundamentele acestei soluţii nu
sunt însă prea stabile. Fără îndoială, putem considera că ea ar putea fi justificată prin necesitatea
de „a proteja încrederea legitimă şi securitatea tranzacţiilor în state diferite de acela în care a fost
deschisă procedura insolvenţei”1304. Trebuie totuşi subliniat faptul că această derogare de la
domeniul delegat în mod tradiţional lui lex concursus rezultă dintr-un „compromis între
partizanii sistemului universalităţii falimentului şi aceia ai sistemului teritorialităţii, iar
1300
P. Mayer, « Les conflits de lois … », art. citat supra, n° 8 ; J.P. Remery, notă sub Cass. 8 ian. 1991,
citată supra, Dalloz, 1991, p. 277 : în speţa comentată însă - vânzător german, cumpărător francez, intrat ulterior în
faliment - problema legii aplicabile clauzei de rezervă de proprietate nu a fost tranşată de Casaţia Franceză, ea fiind
inutilă pentru soluţionarea cauzei (legea franceză a falimentului neacceptând decât clauzele pure şi simple, nu şi cele
anexe, aşa cum era vorba în speţă) ;
1301
A se vedea A. Bonomi, “La riserva della proprietà...”, art. precitat, p. 807, n° 11 ; Y. Loussouarn, « Les
conflits de lois… », art. precitat, p. 92 ;
1302
M. Of., nr. 931 din 19 decembrie 2002;
1303
Consiliul European, 29 mai 2000, intrat în vigoare în ţările europene la 31 mai 2002, asupra căruia a se
vedea: D. Bureau, “La fin d’un îlot de résistance. Le Règlement du Conseil relatif aux procédures d’insolvabilité »,
RCDIP, 2002, p. 613 ; L. Idot, «Un nouveau droit communautaire des procédures collective : le r èglement CE n°
1346/2000 du 29 mai 2000», JCP, éd. E, 2000, p. 648 ;
1304
Considerentul nr. 24 din Preambulul Regulamentului 1346/2000;
358
consecinţa acestui compromis este o diminuare a coerenţei de ansamblu a soluţionării
procedurii”1305.
Cu privire la clauza de rezervă a dreptului de proprietate, art. 39 al. 1 din L.
637/2002 dispune: „Deschiderea procedurii împotriva cumpărătorului unui bun nu afectează
drepturile vânzătorului acelui bun, întemeiate pe rezerva dreptului de proprietate, dacă bunul se
găseşte la momentul deschiderii procedurii pe teritoriul unui alt stat decât statul de
deschidere”1306. Soluţia, la fel ca aceea promovată de art. 7-1 din Regulamentul european,
salvează creditul public din statul unde se găseşte bunul, neglijând disciplina colectivă şi, pe
fond, egalitatea creditorilor.
În doctrina occidentală, fundamentul acestei reguli este însă contestat. Asigurarea
încrederii în creditul public şi respectul previziunilor legitime ale vânzătorului în privinţa
eficacităţii rezervei dreptului său de proprietate nu justifică în mod convingător distincţia
introdusă în funcţie de locul situării bunului, aceste previziuni fiind dejucate în ipoteza deplasării
bunului pe teritoriul statului de deschidere a procedurii sau pe teritoriul unui stat ne-membru.
Coerenţa de ansamblu a falimentului este sacrificată în favoarea promovării operaţiunilor
internaţionale, prin aparenta protecţie oferită vânzătorului care a stipulat o asemenea clauză de
rezervă1307.
Discuţii există şi în privinţa semnificaţiei exacte a frazei „drepturile vânzătorului nu
sunt afectate...”. Pe de o parte, aceasta poate indica faptul că legea falimentului singură nu poate
conduce la inopozabilitatea/nulitatea clauzei de rezervă a dreptului de proprietate (sau, în sens
mai larg, a garanţiei reale a creditorului); efectele recunoscute acestei clauze de rezervă ar trebui
să fie echivalente cu cele pe care i le conferă lex rei sitae, chiar dacă este vorba de invocarea sa
1305
J.-L. Vallens, « Les créanciers et le Règlement 1346/2000 », Petits affiches, n° 231, 20 nov. 2001, p.
37 ; în acelaşi sens, L. Idot, «Un nouveau droit communautaire des procédures collective : le r èglement CE n°
1346/2000 du 29 mai 2000», precitat, n° 25 ;
1306
În privinţa ipotezei falimentului vânzătorului, art. 39 al. 2 dispune: « Deschiderea procedurii împotriva
vânzătorului unui bun, ulterior predării acestuia, nu constituie o cauză de rezoluţiune sau de denunţare a vânzării şi
nu împiedică dobândirea dreptului de proprietate asupra bunului de către cumpărător, dacă bunul respectiv se
găseşte la momentul deschiderii procedurii pe teritoriul unui alt stat decât statul de deschidere ». Formularea art. 39
al. 1 şi 2 din L. 637/2002 este aproape identică cu aceea întrebuinţată la nivel comunitar, în art. 7 al. 1 şi 2 din
Regulamentul CE 1346/2000: „ (al. 1) Deschiderea unei proceduri de faliment împotriva cump ărătorului unui bun
nu afectează drepturile vânzătorului fondate pe o clauză de rezervă de proprietate, atunci când acest bun se găseşte,
în momentul deschiderii procedurii, pe teritoriul unui alt stat membru decât statul de deschidere; (al. 2)
Deschiderea unei proceduri de faliment împotriva vânzătorului unui bun, după livrarea acestui bun, nu constituie o
cauză de rezoluţiune sau de reziliere a vânzării şi nu creeaza un obstacol pentru dobândirea de c ătre cumpărător a
proprietăţii bunului vândut, atunci când acest bun se g ăseşte, în momentul deschiderii procedurii, pe teritoriul unui
alt stat membru decât statul de deschidere”(trad. noastră).
1307
Textul a fost criticat, pe motivul că ar fi fondat nu pe necesara protecţie a creditului public, ci ar
exprima mai degrabă incapacitatea instituţiilor comunitare de a rezolva problema pe ansamblu. Neputând armoniza
în întregime dreptul garanţiilor reale, dar promovând utilizarea acestora în comerţul intracomunitar, soluţia nu putea
359
într-o procedură de insolvenţă1308. Pe de altă parte, fraza ar putea să primească o interpretare mai
radicală: chiar dacă bunul asupra căruia poartă rezerva dreptului de proprietate face parte din
masa falimentului potrivit lui lex concursus, titularul rezervei dreptului de proprietate ar putea, în
temeiul art. 40 din L. 637/2000 sau art. 7-1 din Regulamentul 1346/2000, să sustragă în mod
valabil bunul în cauză din masa falimentului, evitând astfel rigorile procedurii1309.
Legea aplicabilă validităţii - opozabilităţii clauzei de rezervă a dreptului de
proprietate. Acesta este domeniul unde apar controversele, pentru că avându-şi originea într-un
contract, dar afectând proprietatea şi jucând rolul unei garanţii reale, clauza de rezervă a
dreptului de proprietate justifică aptitudinea concurentă a două legi : lex contractus şi lex rei
sitae.
A. Argumente în favoarea lui lex contractus. Clauza de rezervă a dreptului de
proprietate este o clauză dintr-un contract şi ar trebui să aibă acelaşi regim ca şi acesta.
Contractul este un mod de dobândire comun drepturilor reale şi celor de creanţă şi nu există nici
un motiv pentru a fi supus a priori legii reale, aplicabilă modurilor de dobandire specifice
proprietăţii. În al doilea rând, un contract, chiar translativ sau constitutiv de drepturi reale, poate
la fel de bine crea obligaţii personale. În sfârşit, formarea contractului în sine nu priveşte cu
nimic statutul real. Regulile care o guvernează au drept scop protejarea consimţământului
părţilor1310. În ceea ce priveşte efectele contractului de vânzare, dacă privim lucrurile din
perspectiva ce consideră momentul transferului proprietăţii drept un efect esenţial al contractului,
întârzierea transferului proprietăţii este un efect al voinţei părţilor şi, prin urmare, el va fi supus
legii contractului1311, cel puţin în raporturile între părţi (în acest sens, art. 91 lit. f) din L.
consta decât în limitarea domeniului legii aplicabile procedurii falimentului – a se vedea D. Bureau, « La fin d’un
îlot de résistance… », art. precitat, n° 74, p. 658, n° 78, p. 661-662 ;
1308
Prin urmare, judecătorul sindic ar trebui să se inspire din regimul « garanţiei » în mediul ei de origine,
chiar dacă ea este încadrată în masa falimentului - a se vedea F. Dahan, “La floating charge: reconnaissance en
France d’une sureté anglaise”, JDI, 1996, p. 403 ;
1309
În acest sens dispune Considerentul nr. 25 din Preambulul Regulamentului 1346/2000, în materie de
garanţii reale: « …La justification, la validité et la portée d’un tel droit réel devraient se déterminer dès lors
normalement en vertu de la loi du lieu ou le bien est situé et ne pas être affecté par l’ouverture d’une procédure
d’insolvabilité. Le titulaire d’un droit réel devrait pouvoir ainsi continuer de faire valoir son droit de séparer la
garantie de la masse. » (subl. noastră ). Împreună cu alţi autori, ne putem întreba însă care este sensul unei proceduri
de faliment în care toţi titularii de garanţii reale scapă legii falimentului - se vedea D. Bureau, « La fin d’un îlot de
résistance… », art. cit. supra, n° 77, p. 660 ;
1310
Jurisclasseur Droit International, « Biens. Conflits de lois. Application en matière civile », fasc. 550,
n° 79 ;
1311
Într-un contract de vânzare obişnuit, incidenţa momentului transferului proprietăţii asupra intereselor
părţilor este limitată ; în schimb, atunci când avem o vânzare cu rezervă de proprietate, reţinerea dreptului asigură o
garanţie vânzătorului. Prin urmare, constituirea unei rezerve valide şi eficace reprezintă elementul fundamental în
echilibrarea intereselor contractuale ale părţilor şi trebuia, prin urmare, să fie supusă lui lex contractus; P. Mayer,
«Les conflits de lois… », art. precitat supra, n° 10 ; Jurisclasseur Droit international, Biens, fasc. 550, n° 97, p. 18;
360
105/1992) 1312. Lex contractus prezintă şi un alt avantaj: ea nu este modificată prin deplasarea
bunului, vânzătorul fiind astfel pus la adăpostul oricărei surprize.
B. Argumente în favoarea lui lex rei sitae. Dreptul de proprietate este un drept real,
opozabil tuturor. Vânzătorul care a stipulat o clauză de rezervă a dreptului de proprietate o va
folosi nu numai împotriva cumpărătorului, dar şi a subdobânditorilor bunului sau a creditorilor
cumpărătorului (în faliment sau nu). Or, există sisteme de drept care, la fel ca la noi, nu obligă în
nici un fel pe (sub)dobânditorul unui bun să se intereseze de drepturile reale care poartă asupra
acestuia; excepţie făcând reaua-credinţă, el va deveni proprietar deplin prin faptul punerii în
posesie. Dacă s-ar permite unui vânzător iniţial să invoce o lege străină pentru a valorifica un
drept de urmărire ignorat de lex rei sitae ar însemna să se dejoace previziunile legitime ale
(sub)dobânditorului sau ale creditorilor. Şi mai grav, ar însemna să se perturbe însăşi principiile
circulaţiei bunurilor în acel sistem de drept, prin obligarea oricărui cumpărător la efectuarea unor
cercetări dificile, uneori imposibile, pentru a se asigura că el nu e grevat de un drept real care
include un drept de urmărire1313.
Cele două legi au astfel raţiuni egale spre a fi aplicate. Tentaţia este de a diviza
instituţia şi de a acorda fiecărei legi un domeniu propriu, dar problema care se pune este aceea a
criteriului de separaţie1314. Luarea în considerarea a intereselor în cauză invită în primul rând la
distincţia între relaţiile inter partes (legea contractului) şi relaţiile cu terţii (supuse lui lex rei
sitae), aşa cum face Legea 105/1992 (art. 91 lit. f). A se vedea si L. 99/99
Dar separarea facută pe această bază se arată repede lezionară, pentru că problema
rezervei dreptului de proprietate nu se pune în practică în raporturile inter partes1315. Atunci când
1312
Aceasta înseamnă mai întâi că dacă, de ex., cumpărătorul a revândut bunul unui terţ fără să respecte
clauza, responsabilitatea lui contractuală faţă de vânzătorul iniţial, pentru violarea clauzei, va fi guvernată de legea
contractului; nimic excepţional, din moment ce soluţia ar fi fost aceeaşi şi fără rezerva de proprietate, dacă, de
exemplu, contractul ar fi prevăzut o interdicţie de vânzare până la plata preţului. Problema « reală », chiar între părţi,
este aceea de a şti dacă vânzătorul neplătit poate să-şi revendice bunul vândut. A supune această revendicare legii
contractului când în litigiu nu sunt decât vânzătorul şi cumpărătorul nu este o soluţie bună, pentru că este suficient
ca un terţ să intervină în proces pentru ca legea aplicabilă să fie schimbată (art. 49 din L. 105/1992) – a se vedea P.
Lagarde, “La loi applicable au transfert de propriété...”, art. precitat supra, p. 102;
1313
P. Mayer, « Les conflits de lois… », art. precitat supra, n° 10 ; A se vedea supra şi observaţiile
referitoare la legea aplicabilă formei şi publicităţii actelor juridice ;
1314
Y. Loussouarn, « Les conflits de lois… », art. precitat, p. 103 ;
1315
De altfel, chiar şi pentru această ipoteză, aplicarea legii de autonomie este contestabilă : aşa cum arată
P. Lagarde (“Sur la loi applicable au transfert de propriété… », art. precitat, p. 154 -155), a admite că efectele reale
ale vânzării, în special transferul de proprietate, sunt supuse legii contractului în raporturile inter partes şi lui lex rei
sitae în raporturile cu terţii înseamnă a admite că efectul real se poate produce între părţi fără a fi opozabil terţilor,
caz în care nu mai putem vorbi de un veritabil efect real. Astfel, în acest sistem, atunci când legea contractului
prevede transferul proprietăţii prin efectul consimţământului, acest drept nu va fi totuşi opozabil terţilor (creditorilor
cumpărătorului) dacă lex situs reportează transferul proprietăţii la data livrării lucrului vândut. În asemenea caz,
dreptul cumpărătorului asupra bunului, derivând din lex contractus, este amputat de opozabilitatea faţă de terti, şi
încetează a fi un drept real, pentru a se degrada într-un simplu drept de creanţă : cumpărătorul nu mai are decât
dreptul de a cere de la vânzător livrarea bunului. În acelaşi sens, Vischer, Internationales Vertragsrecht, Bern,
361
vânzătorul invocă clauza, el o face aproape mereu împotriva unui creditor al cumpărătorului sau
a unui subdobânditor. Vedem asfel că se instaurează, sub acoperirea unei aplicaţii distributive, o
veritabilă supremaţie a lui lex rei sitae, care este de altfel regula pentru toate garanţiile
convenţionale1316.
Problema se complică şi mai tare atunci când bunul care face obiectul clauzei de
rezervă a dreptului de proprietate a fost deplasat dintr-o ţară în alta, posterior încheierii
contractului, ceea ce dă nastere unui conflict mobil şi impune o nouă „ventilaţie” între domeniile
lui lex rei sitae iniţială şi actuală1317.
Forme ale clauzei de rezervă a dreptului de proprietate
Clauza de rezervă lărgită a dreptului de proprietate este aceea în virtutea careia
transferul proprietăţii este decalat până în momentul plăţilor tuturor facturilor scadente emise pe
numele cumpărătorului1318. Admisibilitatea unei asemenea clauze poate pune probleme, în
primul rând, din privinţa (ne)determinării obiectului contractului. Aceasta este o problemă
inerentă validităţii acordului de garanţie şi trebuie să fie guvernată de legea aplicabilă
contractului de vânzare cu clauză de rezervă. Pe de altă parte, efectul „lărgit” al rezervei implică
o deplasare în timp a momentului transferului dreptului de proprietate. Admisibilitatea acestei
deplasări depinde de caracterul dispozitiv al normei referitoare la transferul contractual al
proprietăţii, şi ea intră în sfera de competenţă a lui lex rei sitae1319. Prin urmare, pentru ca
valabilitatea unei asemenea clauze „lărgite” să fie recunoscută de tribunalele forului, trebuie ca
niciuna dintre cele două legi în cauză (legea contractului şi legea locului situării bunului) să nu o
interzică în mod expres1320.
Clauza de transformare1321. Atunci când lucrul vândut este transformat (prin
prelucrare sau adăugare de alte materiale), legea locului situării precizează cine este proprietar în
1962, p. 177 şi urm, I. Juvet, Des sûretés mobilières conventionnelles en droit internaţional privé, Berne, 1990, p.
98, citaţi în A. Bonomi, «La riserva della proprietà… », art. precitat supra, p. 796, n° 6, nota subsol 58 ;
1316
Y. Loussouarn, “Les conflits de lois… », art. precitat, p. 104 ; A. Bonomi, «La riserva della
proprietà… », art. precitat supra, p. 785, n° 3, p. 793, n° 5 ;
1317
Pentru soluţionarea acestui conflict mobil, a se vedea în capitolul destinat bunurilor observaţiile
referitoare la art. 52 şi art. 54 din L. 105/1992;
1318
Schultze, La clause de réserve de propriété en droit civil et international privé franco-allemand
comparé, Thèse dactyl., Paris, 1958, p. 156 şi urm., citat în P. Mayer, « Les conflits de lois… », art. precitat supra,
n° 39 ; de asemenea, M. Attal, La reconaissance des suretés mobilières conventionnelles étrangères dans
l’ordre juridique français, ed. Defrénois, an ???, p. 184, n° 356, în sp. nota de subsol n° 5 ;
1319
A se vedea A. Bonomi, “La riserva della proprietà...”, art. precitat supra, n° 15, p. 817-818;
1320
Pentru a considera că dreptul românesc este ostil constituirii valabile a unor clauze de rezervă lărgită a
dreptului de proprietate ar trebui să găsim anumite dispoziţii exprese care le interzic expres. Potrivit doctrinei,
regula de la art. .... (transferul proprietăţii are loc în momentul încheierii contractului) are caracter supletiv, şi prin
urmare clauzele de rezervă a dreptului de proprietate, expresie a libertăţii contractuale, ar trebui admise în absenţa
unei reguli imperative contrare.
1321
Schultze, La clause de réserve de propriété…, op. cit., p. 170 şi urm., citat în P. Mayer, « Les
conflits de lois… », art. precitat supra, n° 40 ;
362
urma adjoncţiunii, specificaţiunii sau amestecului (de ex., art. 504-507 C. civ., art. 508-510 C.
civ şi art. 511- 516 C. civ. român). Legea aplicabilă modurilor originare de dobândire a
proprietăţii este legea locului situării în momentul transformării (art. 49 din L. 105/1992). Pentru
a evita pierderea proprietăţii, vânzătorul poate stipula că el va deveni în orice ipoteză proprietar
al bunului transformat. Validitatea unei asemenea clauze de transformare este subordonată
admiterii ei în acelaşi timp de legea contractului1322 şi de legea locului situării1323. O astfel de
clauză ar putea fi declarată valabilă de tribunalele române pentru că legea română (prin ipoteză
legea locului situării actuale a bunurilor) conţine dispoziţii supletive în materie.
În ceea ce priveşte clauza de rezervă continuată a dreptului de proprietate1324,
aceasta cunoaşte două variante.
Prima: cumpărătorul se obligă să stipuleze, în caz de revânzare a mărfurilor, o
clauză de rezervă a dreptului de proprietate în favoarea vânzătorului iniţial, până în momentul în
care acesta primeşte preţul (rezerva succesivă a dreptului de proprietate). Această clauză este
valabilă dacă este admisă de legea celor două contracte de vânzare şi de legea locului situării
bunului în momentul încheierii celui de-al doilea contract1325. Se pune problema recunoaşterii în
dreptul românesc unei asemenea clauze de rezervă succesivă a dreptului de proprietate, în
ipoteza deplasării bunului spre România. Din moment ce vânzarea unui bun nu poate opera
transferul de proprietate decât dacă vânzătorul este proprietar („nemo dat quod non habet”) ar
trebui să susţinem că a doua vânzare nu are sens la noi şi nici discuţia despre admiterea unei
clauze subsecvente de rezervă a dreptului de proprietate. Afirmaţia trebuie însă temeperată: în
ipoteza în unei acţiuni în revendicare a bunurilor intentată de vânzătorul iniţial împotriva terţului
subdobânditor, aplicarea art. ... C. Civ. („ În materie de mobile, posesia de bună credinţă
valorează titlu”) dă prioritate celui din urmă. Vezi din chirica Vânzarea lucrului altuia poate
produce efecte juridice: ea nu este nulă de drept, ci doar anulabilă, dacă proprietarul iniţial
reuşeşte să dovedească reaua- credinţă a terţului subdobânditor. Prin urmare, până în momentul
în care vânzătorul iniţial se decide să introducă o acţiune în anulare, contractul de vânzare
subsecvent cunoaşte o periodă de efectivitate juridică1326. Judecătorii români ar trebui să
1322
Faptul cumpărătorului de a prelucra bunul pare în contradicţie cu rezervarea proprietăţii de către
vânzător: este vorba de o problemă de interpretare a voinţei părţilor contractante, şi prin urmare competenţa lui lex
contractus este justificată; De asemenea, efectul principal al autorizării date cumpărătorului de a prelucra bunul este
acela de a exclude răspunderea contractuală a acestuia, o problemă ce ţine exclusiv de interesele părţilor şi justifică
legea de autonomie – a se vedea A. Bonomi, “La riserva della proprietà...”, art. precitat supra, n° 13, p. 814;
1323
P. Mayer, « Les conflits de lois… », art. precitat supra, n° 40 ;
1324
Schultze, La clause de réserve de propriété …, op. cit., p. 185 şi urm., citat în P. Mayer, « Les
conflits de lois… », art. precitat supra, n° 41 ;
1325
P. Mayer, « Les conflits de lois… », art. precitat supra, n° 41 ;
1326
d. chirica, contracte
363
recunoască valabilitatea unei clauze continuate de rezervă de proprietate, valabil stipulată potrivit
lui lex contractus. clauza recunoscuta ca valida e o cond pt demostrarea relei credinţe??? O
acţiune în revendicare vezi diferente cu act in anulare, de ce ar fi de preferat, in reale Vânzarea
lucrului altuia poate produce efecte juridice şi subdobânditorul nu merită să fie preferat lui verus
dominus, din moment ce el oricum ştia că persoana care îi vinde bunurile nu este adevăratul
proprietar1327.
O a doua variantă a priveşte clauzele prin care cumpărătorul îi cedează vânzătorului
creanţa preţului ce va rezulta din revânzarea ulterioară a mărfurilor1328. Conform regulilor în
materie de cesiune de creanţă, validitatea acestei clauze (cesiune de creanţe viitoare, cesiune cu
titlu de garanţie) depinde de lex contractus (art. 120 al. 2 din L. 105/1992)1329. În schimb, legea
creanţei cedate (lex obligationis - legea aplicabilă contractului prin care cumpărătorul iniţial
revinde bunurile) se va aplica cesiunii în sine (raporturilor dintre cesionar şi debitorul cedat,
opozabilităţii cesiunii faţă de terţi şi faţă de debitorul cedat) - art. 120 al. 1 din L. 105/19921330.
Se observă astfel că eficacitatea cesiunii este condiţionată de aplicarea cumulativă a două legi,
dintre care una, lex obligationis, este încă nedeterminată în momentul contractului de cesiune1331.
§ 2. Convenţia de la Viena (CVIM).
1327
Evident, în cazul stipulării unei clauze de rezervă în contractul subsecvent de vânzare, în favoarea
vânzătorului iniţial, nu se mai poate susţine în mod valabil buna credinţă a terţului sudobânditor M. Attal, La
reconaissance des suretés mobilières conventionnelles étrangères dans l’ordre juridique français, ed.
Defrénois, an ???, p. 201, n° 387 ;
1328
Cf. M. Attal, La reconaissance…, op. cit., p. 184, n° 356 şi nota de subsol n° 2 ;
1329
Credem că dacă lex contractus este legea română, clauza de cesiune a unei creanţe viitoare este valabilă
(la fel ca în dreptul francez - a se vedea Cass., 20 martie 2001, Dalloz affaires, 2001, p. 3110 şi urm., notă L. Aynès ;
Cass. com., 7 dec. 2004, CRCAM, Droit et Patrimoine, mai 2005, p. 34 şi urm.) : chiar dacă art. 948 al. 3 C. Civ.
pretinde ca acordul-contractul să aibă « un obiect determinat » (deci să fim în prezenţa unui bun care există în
momentul încheierii contractului), regula este temperată în art. 965 C. Civ.: « Lucrurile viitoare pot fi obiectul
obligaţiei ». De asemenea, art. 964 al. 2 C. Civ. dispune : « Cantitatea obiectului poate fi necertă, de este posibilă
determinarea sa ». De aceea, credem că în dreptul românesc o creanţă încă nenăscută poate face obiectul unei
contract, nimic nu se opune dobândirii originare a creanţei, de la naşterea sa, de către cesionar – a se vedea în acelaşi
sens, L. Pop, Teoria generală a obligaţiilor, op. cit., n° 2, p. 458.
1330
Dacă lex obligationis este legea română, pot apărea probleme în ceea ce priveşte opozabilitatea unei
asemenea cesiuni de creanţe viitoare. Art. 1393 C. Civ. prevede ca formalităţi condiţionând opozabilitatea
notificarea debitorului cedat sau acceptarea cesiunii de către acesta prin act autentic. Or, prin ipoteză, debitorul nu
este încă determinat în momentul încheierii contractului de cesiune.
1331
A. Bonomi, “La riserva della proprietà...”, art. precitat supra, n° 14, p. 815; Chiar în aceste condiţii,
considerăm că exigenţele impuse de art. 1393 C. Civ. rom. sunt insuficiente pentru a se opune recunoaşterii de
principiu în România a unei clauze de cesiune anticipată. Suntem doar în prezenţa unei dificultăţi de organizare a
publicităţii faţă de terţi, problemă evident importantă, dar care nu poate constitui o cauză intrinsecă de respingere a
unei instituţii valabil constituite prin aplicarea altei legi.
364
Aplicarea regulilor de conflict în materie de vânzare (art. 88-89 din L. 105/1992)
trebuie corelată cu dispoziţiile Convenţiei Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
1332
internaţională de mărfuri (Viena, 11 aprilie 1980), la care România a aderat din 1991 .
Convenţia de la Viena nu este o convenţie de unificare a regulilor de conflict în materie (la
fel ca cele de la Haga din 1955 sau 1986), ci de uniformizare a regulilor materiale aplicabile vânzării
internaţionale de mărfuri. Prezentarea acesteia presupune mai întâi o analiză a criteriilor de aplicabilitate
teritorială şi a chestiunilor excluse din câmpul material al Convenţiei (tipuri de vânzări, aspecte particulare
ale regimului contractului de vânzare), pentru a delimita în acest fel domeniul Convenţiei (A). Ne vom opri
apoi punctual asupra regulilor referitoare la formarea (B) şi respectiv la executarea (C) contractului de
vânzare-cumpărare internaţională de mărfuri.
A. Criteriile de aplicabilitate teritorială.
În domeniile pe care şi le rezervă, Convenţia de la Viena guvernează contractul de vânzare
internaţională de mărfuri încheiat între cocontractanţi stabiliţi în state diferite, dacă una din condiţiile
alternative impuse de art. 1 este îndeplinită: fie a) statele în care se găsesc părţile au ratificat Convenţia,
fie b) regulile de conflict pertinente ale forului desemnează legea unui stat parte la Convenţie.
Art. 1 (1) lit. a) - părţi situate în state contractante diferite. Pentru această ipoteză
regulile materiale fixate de Convenţie se aplică imediat, fără intermedierea regulii de conflict de la art. 88-
1333
89 din L. 105/1992 , la fel cum o dispoziţie de drept intern se aplică unui contract intern. Este însă
necesară îndeplinirea tuturor condiţiilor cerute de acest art. 1(1) lit. a): contract de vânzare (1) de mărfuri
(2), între părţi având centrul de afaceri (3) în state contractante diferite (4) şi vom detalia câteva aspecte
subliniate în jurisprudenţa corespondentă.
Contract de vânzare. În Convenţia nu găsim o definiţie expresă a vânzării, dar plecând de
la art. 30 şi 53, ce fixează obligaţiile vânzătorului şi cumpărătorului, aceasta poate fi dedusă implicit.
Contractul de vânzare este acela în care una dintre părţi se obligă să livreze o marfă şi să transfere
proprietatea asupra acesteia, iar cealaltă parte să plătească preţul aferent şi să coopereze în modul cerut
1334
de contract .
Probleme pot să apară în cazul vânzărilor pe credit sau a unor anumite forme de leasing,
unde dobândirea proprietăţii se suprapune unor aranjamente financiare. Din moment ce funcţia şi nu
forma determină calificarea unui contract, anumite acorduri complementare aceluia de transferare a
proprietăţii, stipulând plata preţului în rate sau rezervarea titlului drept garanţie până la îndeplinirea
completă a obligaţiilor financiare de către cumpărător, nu ar trebui să împiedice includerea acestor tipuri
1335
de contracte în câmpul de aplicare a Convenţiei . Totul depinde însă de termenii contractului:
1332
Prin Legea nr. 24 din 6 martie 1991, publicată în Monitorul Oficial nr. 54 din 19 martie 1991;
1333
Conflictualismul poate fi însă reintrodus în măsura în care cele două state contractante nu reţin aceeaşi
interpretare a Convenţiei – cf. P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 733, p. 493 ;
1334
Cf. P. Schlechtriem and I. Schwenzer (ed.), Commentary on the UN Convention on the
International Sale of Goods (CISG), Second (english) edition, Oxford University Press, 2005, p. 26;
1335
Cf. Roder Zelt und Hallenkonstruktionen GmbH v. Rosedown Park Pty Ltd., Curtea federală
australiană, 12 martie 1992: contract de vânzare de echipamente între o firmă germană şi una australiană, prevăzând
plata preţului în rate şi o clauză de rezervă a proprietăţii drept garanţie, cumpărătorul fiind un simplu agent fiduciar
al echipamentelor până la plata integrală a preţului. Curtea tranşează în favoarea aplicabilităţii Convenţiei de la
365
dacă aspectul financiar al unei astfel de tranzacţii şi problema posesiei şi folosinţei bunului
transmis pe durata contractului sunt atât de importante încât primează transferului de proprietate,
aplicarea Convenţiei ar trebui exclusă 1336.
Discuţii pot apărea şi în materie de contracte de distribuţie. În timp ce contractele de
aplicaţie pot să fie vânzări şi să intre astfel în domeniul Convenţiei, pentru contractul cadru lucrurile stau
exact invers. Chiar dacă întâlnim anumite clauze specifice organizând viitoarele vânzări (preţul pe unitate,
garanţii, clauze de electio juris sau clauze atributive de jurisdicţie), contractul-cadru de distribuţie dă
naştere unor obligaţii semnificativ diferite de cele ce rezultă dintr-un contract de vânzare şi prin urmare el
1337
este în afara sferei Convenţiei de la Viena . Doar în cazuri excepţionale, când contractul cadru conţine
obligaţii directe de vânzare, iar distribuţia şi obligaţiile aferente sunt în planul secund, se poate justifica
1338
aplicarea Convenţiei .
Vânzare de mărfuri. În doctrină se apreciază că indiferent de varianta lingvistică
întrebuinţată, „goods” sau „marchandises”, termenul trebuie interpretat într-un sens larg, pentru a acoperi
1339
toate bunurile mobile şi tangibile care pot face obiectul unui contract de vânzare comercială .
Chiar dacă Preambulul şi art. 7(1) permit includerea în sfera Convenţiei a unor bunuri
1340
inventate ulterior momentului redactării ei, vânzarea programelor de soft poate ridica probleme. Atunci
când aceste programe sunt încorporate într-un mediu fizic, adică „materializate” pe harduri sau discuri,
caracterizarea „mărfuri” este facilă. În schimb, atunci când livrarea are loc prin transferuri electronice -
1341
descărcare de către client pe hardul propriu - ne îndepărtăm de modelul tradiţional , iar aplicarea
Convenţiei nu este atât de evidentă, cu atât mai mult cu cât, în fapt, anumite dispoziţii ale acesteia,
Viena, rămânând ca doar valabilitatea clauzei de rezervă să fie decisă potrivit dreptului german sau australian (art. 4
din Convenţie excluzând expres acest aspect din câmpul ei de aplicare) – pentru analiză şi discuţii, a se vedea B.
Zeller, The CISG in Australasia – An overview, în F. Ferrari (ed.), Quo vadis CISG ? Celebrating the 25 th
anniversary of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods , Bruylant,
2005, p. 308-309;
1336
P. Schlechtriem and I. Schwenzer (ed.), Commentary on the UN Convention on the International
Sale of Goods, op. cit., p. 27; de altfel, Convenţia nu conţine dispoziţii special adaptate drepturilor şi acţiunilor
părţilor derivând din aceste aspecte ale contractului;
1337
BGH, 23 iulie 1997, Benetton, citată în U. Magnus, CISG in the German Federal Civil Court, în F.
Ferrari (ed.), Quo vadis CISG ?..., op. cit., p. 214 : acţiune în responsabilitate contractuală, pe fondul unui contract
de distribuţie dublat de vânzări de aplicaţie între distribuitorul german şi furnizorul italian al produselor Benetton;
Curtea supremă germană decide că doar contractele de vânzare sunt guvernate de CISG, nu şi contractul cadru; în
acelaşi sens este şi jurisprudenţa olandeză – a se vedea exemplele citate de A. Janssen, The application of the CISG
in Dutch Courts, în F. Ferrari (ed.), Quo vadis CISG ?..., op. cit., p. 132-133;
1338
U. Magnus, CISG in the German Federal Civil Court, în F. Ferrari (ed.), Quo vadis CISG?..., op. cit.,
p. 215;
1339
Sale of Goods, op. cit., n° 21, p. 28-29: folosirea unui termen mai puţin clar definit în dreptul naţional, “marfă”, este
mai adaptat unei interpretări în context internaţional;
1340
În acest domeniu putem discuta dacă este vorba într-adevăr de o vânzare (programul este transmis
definitiv cumpărătorului, care dobândeşte drepturile complete asupra acestuia, mai puţin copyright-ul) sau de un
acord de licenţă (care nu transmite proprietatea, ci doar un drept de utilizare a bunului pe durat ă limitată şi care
poate fi revocat), în afara câmpului de aplicare al CVIM;
1341
Jurisprudenţa nu pare însă a distinge cele două alternative, tratând vânzarea de soft drept o vânzare de
mărfuri: Oberlandesgericht Koblenz, 17 sept. 1993; Landgericht Munchen, 8 febr. 1995; Handelsgericht Zurich, 17
febr. 2000 – decizii citate în J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws,
Oxford University Press, 2005, p. 955, n° 16.87;
366
referitoare la transferul riscurilor (art. 66-70) sau conservarea bunurilor (art. 85-86) sunt special
1342
concepute pentru bunurile tangibile .
Centrul de afaceri. Pentru aplicabilitatea directă Convenţiei este necesar ca în momentul
formării contractului părţile să aibă centre de afaceri situate în state diferite. Termenul nu trimite în mod
necesar la sediul social, fiind suficientă o sucursală, dacă aceasta nu are doar un caracter temporar şi
dispune de suficientă independenţă în termeni economici pentru a fi în poziţia de a-şi asuma şi executa
1343
tranzacţiile în cauză . În ipoteza în care una dintre părţi nu are un centru de afaceri în sine, Convenţia
trimite la reşedinţa obişnuită - art. 10(2)-, iar dacă are mai multe, centrul de afaceri relevant va fi acela
care are „legătura cea mai strânsă cu contractul şi executarea acestuia” date fiind circumstanţele
1344
cunoscute sau luate în considerare de părţi înaintea sau în momentul încheierii contractului .
State contractante diferite. O condiţie esenţială pentru aplicarea Convenţiei de la Viena
este internaţionalitatea contractului în cauză şi ea rezultă din faptul că centrele de afaceri ale părţilor
1345
trebuie să fie situate în state diferite . Termenul „stat contractant” – stat care a implementat Convenţia
prin ratificare sau accesiune – nu ridică probleme deosebite. O clarificare se impune însă: art. 1(1) face
referire la „state” şi nu la „sisteme de drept”, şi prin urmare un contract, de exemplu, între un vânzător
1346
new-yorkez şi un cumpărător californian nu intră în sfera art. 1(1) lit. a) .
În ceea ce priveşte localizarea părţilor în state diferite, discuţii pot apărea în cazul
raporturilor triangulare (vânzător, cumpărător, agent interpus), iar soluţia depinde de conţinutul
contractului de intermediere. Dacă este vorba de un mandat aparent şi vânzarea are loc în numele şi pe
seama mandantului, atunci centrele de afaceri al acestuia din urmă şi al terţului cocontractant sunt
pertinente pentru aplicabilitatea Convenţiei. În schimb, în cazul unei interpuneri neaparente, contractul de
vânzare este încheiat nu cu partea economic interesată, necunoscută de terţul cocontractant, ci cu
1342
Chiar în aceste condiţii, doctrina susţine însă aplicabilitatea Convenţiei de la Viena: art. 7(1) permite
adaptări şi pentru aceste probleme, cu atât mai mult cu cât ele nu sunt decât punctuale, iar aplicarea unei convenţii
internaţionale în locul diverselor legislaţii naţionale este de preferat atât pentru părţi, cât şi pentru tribunale sau
arbitrii - P. Schlechtriem and I. Schwenzer (ed.), Commentary on the UN Convention on the International Sale
of Goods, op. cit., n° 21, p. 30. Nici jurisprudenţa nu distinge
1343
OLG Stuttgart, 28 febr. 2000, CISG-online 583; Tribunale di Rimini, 26 nov. 2002, CISG-online 737,
citate în P. Schlechtriem and I. Schwenzer (ed.), Commentary on the UN Convention on the International Sale
of Goods, op. cit., n° 25-28, p. 31-32; Termenul “place of business” trebuie interpretat în mod autonom, potrivit art.
7(1);
1344
Problema alegerii centrului de afaceri pertinent prezintă importanţă în două situaţii: unul din aceste
centre poate fi situat în statul în care cealaltă parte contractantă este localizată (caz în care se poate ajunge la
excluderea aplicării CVIM), sau într-un stat necontractant (caz în care aplicarea CVIM este exclusă potrivit art. 1(1)
lit. a), dar posibilă potrivit art. 1(1) lit. b) - J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods..., op. cit.,
p. 927, n° 16.37;
1345
Este evident că textul Convenţiei se îndepărtează de criteriul „economic” al internaţionalităţii : nu este
necesar să verificăm dacă contactul pune în cauză interesele comerţului internaţional, antrenând un flux şi reflux de
mărfuri peste o frontieră; nu este necesar ca operaţiunea să intereseze economia mai multor state: vânzarea poate
purta asupra unor mărfuri ce nu trebuie deplasate dintr-o ţară în alta, ce trebuie plătite din conturi ale părţilor aflate
în statul în care se găsesc mărfurile : vânzarea va fi totuşi internaţională şi va justifica aplicarea Convenţiei de la
Viena dacă părţile sunt stabilite în state diferite - A. Kassis, op. cit., n° 507, p. 536;
1346
J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods..., op. cit., p. 916, n° 16.21 – autorii arată
că afirmaţia este valabilă şi pentru aplicabilitatea art. 1(1) lit. b) : presupunând că Marea Britanie ar deveni stat
contractant, un tribunal francez ale cărui reguli de conflict desemnează dreptul scoţian în cazul unei contract între un
vânzător scoţian şi un cumpărător japonez (stat necontractant) va trebui să aplice Convenţia, ca drept în vigoare pe
367
agentul intermediar. Deoarece aplicabilitatea Convenţiei depinde doar de părţile contractului de vânzare,
1347
decisiv este statul în care este localizat stabilimentul intermediarului .
Art. 1 (1) lit. b) – reguli de conflict trimiţând la legea unui stat contractant. Deşi
stabilimentele părţilor nu sunt situate ambele în state contractante, Convenţia de la Viena poate fi totuşi
aplicată dacă regulile de drept internaţional privat ale forului conduc la aplicarea legii unui stat
contractant. Construcţia juridică este neobişnuită - CVIM stabileşte un criteriu independent de
aplicabilitate, dar face apel în acelaşi timp la regulile de conflict de legi - şi de aceea modul de funcţionare
al art. 1(1) lit. b) poate fi mai greu înţeles. Vom relua pe rând condiţiile impuse.
Mai întâi, la fel ca pentru art. 1(1) lit. a), trebuie să fim în prezenţa unui contract de vânzare
de mărfuri având un caracter internaţional – potrivit criteriului stabilit în prima parte a art. 1. Prin urmare,
părţile trebuie să fie localizate în state diferite, dar nu neapărat contractante; este irelevant dacă nici una
1348
sau numai una dintre ele are centrul de afaceri pe teritoriul unui stat contractant
Apoi, este necesar ca regulile de conflict ale statului forului să conducă la aplicarea legii
unui stat contractant, fiind indiferent dacă această regulă de conflict este una pur naţională sau rezultatul
implementării unor (viitoare) regulamente europene sau a unor Convenţii internaţionale de uniformizare a
regulilor de conflict (ex. Convenţia de la Roma din 1980, Convenţia de la Haga din 1955 privind legea
1349
aplicabilă contractelor internaţionale de vânzare de bunuri) . De asemenea, textul nu distinge dacă
statul forului este el însuşi stat contractant sau nu, şi prin urmare problema este irelevantă pentru aplicare
art. 1(1) lit. b).
Art. 1(1) lit. b) nu poate fi, bineînţeles, aplicat într-un stat necontractant, ca obligaţie
derivând din Convenţie. Dar tribunalele acestor state vor putea aplica Convenţia de la Viena ca drept
1350
străin, dacă propria lor regulă de conflict desemnează drept lex contractus legea unui stat contractant .
Ratificând Convenţia de la Viena, statul contractant nu face decât să decidă care din dispoziţiile
referitoare la contactul de vânzare, în vigoare pe teritoriul său, se vor aplica în ipoteza unei vânzări
1351
internaţionale şi prin urmare, dacă regula de conflict a unui stat necontractant, ex. Marea Britanie sau
Japonia, desemnează dreptul unui stat contractant, legea aplicabilă va fi nu legea internă a acelui stat
contractant, ci Convenţia de la Viena.
întreg teritoriul britanic, şi nu legea internă scoţiană. (Această dacă evident Marea Britanie nu optează, în momentul
ratificării, pentru o aplicare parţială a CVIM doar în unele dintre unităţile ei teritoriale, aşa cum îi permite art. 93).
1347
Sale of Goods, op. cit., n° 30-31, p. 32;
1348
Art. 1(1) lit. b) lărgeşte considerabil câmpul de aplicare a Convenţie, în ipoteze considerate accidentale
: chiar dacă nici una dintre părţi nu este rezidentă într-un stat contractant, faptul că litigiul are loc în faţa tribunalelor
unui asemenea stat poate conduce la aplicarea CVIM. De exemplu, să presupunem că un tribunal australian este
sesizat cu un litigiu între un vânzător englez şi un cumpărător indian (părţi rezidând în state necontractante), într-un
contract în care lipseşte clauza de electio juris şi al cărui loc de executare este Australia; potrivit art. 1(1) lit. b),
tribunalul va trebui să aplice legea desemnată de regula sa de conflict, legea locului executării, adică Convenţia de la
Viena - J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods..., op. cit., p. 920, n° 16.27.
1349
Pe larg asupra conflictului şi suprapunerilor între Convenţia de la Viena şi Convenţiile de la Roma
(1980) şi Haga (1955, 1986), a se vedea - J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods..., op. cit.,
p. 960 şi urm., n° 16.96-16.120;
1350
F. De Ly, Opting out: some observations, în F. Ferrari (ed.), Quo vadis CISG?..., op. cit., p. 26;
1351
La fel cum printr-o dispoziţie internă un stat decide că o anumite problemă va fi tranşată nu de Codul
Comercial, ci de Codul Civil sau de reglementările privind consumatorii - P. Schlechtriem and I. Schwenzer (ed.),
Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods , op. cit., n° 37, p. 34;
368
Dacă statul forului este un stat contractant, şi regula sa de conflict trimite la dreptul propriu
sau la acela al unui stat-contractant terţ, Convenţia de la Viena va fi aplicată nu ca „drept străin”, ci ca un
1352
drept uniform creat pe cale convenţională şi alăturat dreptului naţional .
Interpretarea regulilor de conflict potrivit concepţiei forului. Pentru aplicabilitatea art.
1(1) lit. b), elementul cheie este dreptul internaţional privat al forului, adică regula de conflict specială în
materie de contracte, desemnând fie un criteriu subiectiv - autonomia de voinţă -, fie unul obiectiv -
domiciliul prestatorului caracteristic, the most significant relationship, etc. Astfel, dacă această regulă de
conflict interzice sau limitează principiul autonomiei de voinţă, alegerea legii unui stat contractant de către
părţi nu poate fi efectivă şi prin urmare nu poate conduce la aplicarea Convenţiei de la Viena drept lex
1353
contractus . De asemenea, regula de conflict poate practica un dépeçage, trimiţând la legea unui stat
necontractant pentru formarea contractului şi respectiv la legea unui stat contractant (şi implicit la
Convenţie) pentru drepturile şi acţiunile părţilor, sau invers, şi în aceste cazuri directivele ei trebuie
urmate.
Sensul clauzei de alegere a dreptului unui stat contractant. În contextul art. 6 - ce
prevede posibilitatea părţilor de a exclude aplicarea CVIM - , în doctrină şi jurisprudenţă a fost analizată
semnificaţia clauzelor prin care părţile desemnează legea unui stat contractant: această desemnare
trimite direct la Convenţie sau echivalează de fapt cu excluderea acesteia? Fără îndoială, pentru a
răspunde la această întrebare, clauza de electio juris trebuie interpretată în conformitate cu art. 8 din
Convenţie : căutând intenţia reală a părţilor, din poziţia unei persoane rezonabile şi luând în considerare
toate circumstanţele cazului. Atunci când incertitudinea persistă, trebuie însă admis că părţile nu au
înţeles să excludă aplicarea Convenţiei: CVIM este parte integrantă a dreptului desemnat şi constituie, în
1354
domeniul pe care şi-l rezervă, dreptul comun în materie de vânzare internaţională .
Rezerva de la art. 95. Pentru că art. 1(1) lit. b) extinde considerabil câmpul de aplicare al
Convenţiei, redactorii acesteia au introdus o limitare: statele contractante au posibilitatea să declare, în
momentul ratificării, că „nu vor fi ţinute de art. 1(1) lit. b)” (art. 95). Astfel, statele rezervatare vor aplica
CVIM doar atunci când părţile contractului de vânzare au centrul de afaceri sau reşedinţa în state
1352
Sale of Goods, op. cit., n° 37, p. 34; în acelaşi sens J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of Goods...,
op. cit., p. 921-923, n° 16.28-16.31: această perspectivă are rolul de a para orice „naţionalizare” a Convenţiei şi
conservă caracterul ei uniform, dincolo de integrarea în sistemele de drept ale statelor contractante.
1353
Ipoteza include şi problema desemnării directe de către părţi a Convenţiei de la Viena ca lex contractus
(şi nu a legii unui stat contractant). În doctrină s-a arătat că această alegere nu poate fi considerată ca o alegere de
drept internaţional privat decât dacă ea înseamnă desemnarea legii unui stat contractant care a integrat Convenţia de
la Viena ca atare, stat ce rămâne să fie determinat. Detaşate de orice sistem juridic statal, dispoziţiile CVIM nu pot
avea valoarea unei veritabile lex contractus. Prin urmare, dacă părţile supun Convenţiei contractul lor, în timp ce o
altă lege guvernează contractul, nu suntem decât în prezenţa unei încorporări materiale în contract a dispoziţiilor
CVIM, dispoziţii are vor primi aplicare numai în măsura în care lex contractus permite acest lucru – cf. A. Kassis,
op. cit., n° 513, p. 542, notă subsol 41;
1354
A. Kassis, op. cit., n° 513, p. 542; A. Janssen, The application of the CISG in Dutch Courts, în F.
Ferrari (ed.), Quo vadis CISG?..., op. cit., p. 138 : dacă părţile doresc să excludă aplicarea convenţiei, ele trebuie să
declare acest lucru cu claritate); În acelaşi sens este şi jurisprudenţa şi doctrina germană: ex: BGH 23 iulie 1997,
BGH 25 nov. 1998, citate U. Magnus, CISG in the German Federal Civil Court, în F. Ferrari (ed.), Quo vadis
CISG?..., op. cit., p. 213-214;
369
1355
contractante diferite . Atunci când statul forului este unul rezervatar, dreptul aplicabil contractului
încheiat între părţi situate una în acest stat şi cealaltă într-un stat necontractant va fi determinat exclusiv
1356
prin aplicarea regulilor de conflict obişnuite din acel stat rezervatar .
Un subiect foarte controversat îl reprezintă posibilitatea aplicării Convenţiei atunci când
regula de conflict conduce la dreptul unui stat rezervatar. Pe de o parte, există jurişti care susţin că art.
1(1) lit. b) este o normă de drept internaţional privat independentă, desemnând CVIM ca legea
aplicabilă atunci când regula de conflict a forului trimite la dreptul unui stat contractant,
indiferent dacă acesta a făcut sau nu rezerva de la art. 95; doar statul rezervatar nu poate fi
obligat prin art. 1(1) b)1357. Pe de altă parte, doctrina majoritară afirmă că tribunalele forului,
trebuind să aplice dreptul unui stat rezervatar ca urmare a desemnării acestuia de către regulile
proprii de conflict, sunt ţinute să procedeze în acelaşi fel ca tribunalele acelui stat: excluzând
aplicarea Convenţiei de la Viena1358.
Probleme excluse din câmpul material al Convenţiei de la Viena. Reîntoarcerea la
conflictualism. Regulile asupra sferei teritoriale de aplicare a Convenţiei au un rol dublu: în primul rând,
ca reguli unilaterale de aplicabilitate, ele trasează o linie de separaţie între dreptul unificat pe care îl
promovează şi dreptul străin care altfel ar fi desemnat prin jocul regulii de conflict; în al doilea rând, ele
conduc la o distincţie în sânul regulilor de drept internaţional privat existente în statul contractant în
funcţie de sfera de aplicare materială a Convenţiei. Regula de conflict clasică nu poate interveni decât
ulterior verificării aplicabilităţii Convenţiei, pentru problemele aflate în afara câmpului de aplicare al
acesteia.
Mai întâi, art. 2 şi 3 precizează expres tipurile de vânzare excluse din domeniul Convenţiei,
parţial restrângând, parţial clarificând noţiunea de „contract de vânzare de bunuri”: aceste excepţii sunt
legate fie de scopul pentru care mărfurile au fost achiziţionate (ex. pentru folosinţă personală), fie de
caracterul tranzacţiei (vânzare la licitaţie, vânzare de bunuri sechestrate), fie de natura bunurilor vândute
(valori mobiliare, acţiuni, monedă, nave şi aeronave, electricitate), fie de natura complexă a operaţiei
urmărite de părţi (vânzare de bunuri ce urmează a fi fabricate, contracte mixte implicând livrarea de
bunuri şi furnizare de servicii).
În al doilea rând, Convenţia de la Viena nu este un drept material complet în materie de
1359
vânzare internaţională, ea nu rezolvă toate dificultăţile care pot rezulta dintr-o asemenea vânzare .
1355
Dacă dreptul reţinut prin aplicarea regulii de conflict este acela al unui stat care a făcut această rezervă,
în mod logic vom aplica dreptul material intern al acestui stat, şi nu Convenţia de la Viena – cf. B. Dutoit,
Commentaire…, op. cit., n° 9, p. 409-410;
1356
Sale of Goods, op. cit., comentariu sub art. 95, p. 932, n° 3;
1357
A se vedea Herber, în prima ediţie a Commentary on the UN Convention on the International Sale
of Goods, op. cit., notă sub art. 1, paragrafele 43 şi 44; Ferrari, “La vendita internazionale: applicabilità ed
applicazioni della Convenzione di Viena del 1980”, în F. Galgano, Trattato di diritto commerciale et di diritto
pubblico dell’economia, Padoua, Cedam, 1997, p. 82;
1358
B. Dutoit, Commentaire..., op. cit., n° 9, p. 409-410; P. Schlechtriem, în P. Schlechtriem and I.
Schwenzer (ed.), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods, op. cit., comentariu
sub art. 1, n° 43-44, p. 37 şi referinţele doctrinale şi jurisprudenţiale citate în această lucrare, la nota de subsol 70 ;
1359
A. Kassis, op. cit., n° 510-511, p. 539-540;
370
Regulile materiale ale CVIM fiind limitate la problemele legate de formarea contractului de vânzare şi de
drepturile vânzătorului şi ale cumpărătorului, tot ce depăşeşte aceste limite este evident exclus din
domeniul lor de aplicare. Art. 4 fraza a 2-a precizează două asemenea chestiuni ce nu fac obiectul
1360
uniformizării : validitatea contractului sau a uneia din clauzele sale şi efectele pe care contractul le
1361 1362
poate avea asupra proprietăţii bunurilor vândute , dar exemplele sunt doar ilustrative . De
asemenea, art. 5 exclude din sfera de aplicare a Convenţiei răspunderea vânzătorului pentru deces sau
leziuni corporale cauzate de mărfuri defecte. Pentru toate aceste probleme, legea aplicabilă va fi
1363
determinată potrivit regulilor de conflict ale statului forului .
Chiar în cadrul materiilor reglate de Convenţie (formarea contractului, drepturile şi
obligaţiile părţilor) există numeroase aspecte pentru care dispoziţiile existente nu oferă o rezolvare
expresă (termenul, condiţia, modurile de stingere a obligaţiei). Pentru a preveni absorbţia Convenţiei în
drepturile naţionale ale diferitelor state contractante, art. 7(2) prevede soluţionarea acestor probleme în
conformitate cu principiile generale ce fundamentează Convenţia şi, doar ca ultimă soluţie, reîntoarcerea
1364
la dreptul naţional, determinat potrivit regulilor de conflict ale forului .
În sfârşit, trebuie amintit în acest context şi art. 6 din Convenţie, articol ce permite părţilor
să deroge parţial sau în întregime de la dispoziţiile acesteia. Autonomia părţilor poate opera la două
niveluri, nu întotdeauna separate cu claritate. Mai întâi, această autonomie permite alegerea unei legi, la
nivelul regulilor de conflict : chiar dacă, potrivit criteriului de la art. 1, CVIM este aplicabilă în forului unui
stat contractant, părţile pot totuşi alege legea unui stat necontractant, derogând astfel legii statului
respectiv (inclusiv CVIM). Aceasta este o problemă de conflict de legi, guvernată nu de art. 6 din
1360
Într-o speţă din 1998, un tribunal olandez decide expres că validitatea unui contract, potrivit dispoziţiei
de la art. 4, trebuie determinată nu potrivit Convenţiei, ci în conformitate cu dreptul naţional desemnat de dreptul
internaţional privat al forului (Rechtbank’s Hertogenbosch, 2 oct. 1998, citată în A. Janssen, The application of the
CISG in Dutch Courts, în F. Ferrari (ed.), Quo vadis CISG?..., op. cit., p. 133;
1361
Legea aplicabilă transferului proprietăţii va determina astfel când şi dacă proprietatea a fost transmisă;
(trebuie totuşi să amintim că CVIM conţine unele dispoziţii privitoare la aspectele contractuale ale transferului –
transferul proprietăţii este una din obligaţiile derivând din contract (art. 30), proprietatea transmisă nu trebuie
afectată de drepturile pe care terţii le-ar putea avea asupra bunului). Distincţia dintre aspectele reale şi cele
contractuale ale transferului proprietăţii este de asemenea ignorată atunci când Convenţia tratează problema
posesiei: vânzătorul poate condiţiona cedarea bunului de plata prealabilă şi integrală a preţului acestuia, indiferent
drepturile pe care cumpărătorul le-ar avea asupra acestui bun potrivit legii care guvernează transferul proprietăţii
(art. 58); vânzătorului îi este recunoscut dreptul de a cere oprirea livrării bunurilor în tranzit dacă devine clar că nu
mai este posibilă executarea obligaţiei corespondente de către cumpărător, indiferent de legea aplicabilă transferului
proprietăţii sau de legea aplicabilă falimentului cumpărătorului [art. 71(1), (2)]; - pentru aceste aspecte, trebuie să
recunoaştem că dreptul internaţional privat al unui stat în materie de drepturi posesorale asupra bunurilor mobile
este modificat prin ratificarea Convenţiei de la Viena – cf. J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International Sale of
Goods..., op. cit., p. 948-949, n° 16.73-16.74;
1362
Doctrina enumeră în plus printre problemele excluse: chestiuni procedurale (suportarea costurilor
litigiului, sarcina probei), efectele contractului în privinţa terţilor, compensaţia, penalităţile, răspunderea derivând
din culpa in contrahendo – pe larg, a se vedea P. Schlechtriem and I. Schwenzer (ed.), Commentary on the UN
Convention on the International Sale of Goods, op. cit., comentariu sub art. 4, p. 63-75; în acelaşi sens, A.
Janssen, The application of the CISG in Dutch Courts, în F. Ferrari (ed.), Quo vadis CISG?..., op. cit., p. 134-137;
de asemenea, a se vedea şi jurisprudenţa austriacă citată de W. Posch and U. Terlitza, The CISG before Austrian
Courts, în F. Ferrari (ed.), Quo vadis CISG?..., op. cit., p. 271;
1363
B. Audit, op. cit., n° 792, p. 654; A. Kassis, op. cit., n° 511, p. 540;
1364
Pe larg, a se vedea P. Schlechtriem and I. Schwenzer (ed.), Commentary on the UN Convention on
the International Sale of Goods, op. cit., p. 106-109 , n° 31-35 ; J. Fawcett, J. Harris, M. Bridge, International
Sale of Goods..., op. cit., p. 930-931, n° 16.42-16.45;
371
Convenţie, ci de regulile de drept internaţional privat ale statului forului (ex. art. 72 L. 105/1992, art. 3
1365
Convenţia de la Roma) .
Al doilea nivel al autonomiei de voinţă se manifestă în planul libertăţii părţilor de a contracta
şi doar aici putem vorbi de aplicabilitatea art. 6 din Convenţie. Cu alte cuvinte, la nivelul dreptului
substanţial uniform aplicabil contractului de vânzare internaţională părţile pot utiliza autonomia
contractuală spre a modifica aşa cum doresc conţinutul şi termenii contractului lor, deviind de la sau
modificând dispoziţiile CVIM aplicabile în virtutea art. 1 şi urm. Spre deosebire de regimul clauzelor
veritabile de electio juris excluzând legea unui stat contractant, acordurile prin care părţile înlocuiesc
Convenţia sau părţi din ea cu dispoziţii din dreptul naţional al statului contractant sau cu alte dispoziţii
sunt guvernate de regulile din Convenţie privind formarea, modificarea şi interpretarea contractelor,
1366
conţinute în art. 8, 14-24, şi 29 .
B. Formarea contractului de vânzare internaţională de mărfuri
Deşi formarea unui contract internaţional de vânzare presupune analizarea a două
aspecte, negocierea şi formarea în sine a contractului, redactorii Convenţiei de la Viena au lăsat de o
parte primul dintre aceste aspecte, problemă mai generală şi depăşind problematica strictă a vânzării
1367
internaţionale . În schimb, formarea contractului este abordată prin prisma teoriei tradiţionale ce
utilizează oferta şi acceptarea ca elemente care participă la realizarea acordului de voinţă al părţilor.
Astfel, regulile edictate în partea a II-a Convenţiei reglementează în principal schimbul consimţămintelor
părţilor. Totuşi, dispoziţiile generale cuprinse în art. 7-13 (şi în particular art. 8 privind interpretarea
declaraţiilor şi art. 11 referitor la libertatea probei), dar şi art. 6 referitor la libertatea parţilor de a
edicta reguli care să guverneze procedura contractării - sunt de asemenea importante în ceea ce
priveşte încheierea valabilă a contractului.
.......
Legea aplicabilă contractului de intermediere
1365
Sale of Goods, op. cit., p. 85, n° 7, comentariu sub art. 6: regulile de conflict ale forului vor decide în privinţa
efectelor şi validităţii unei asemenea clauze, dacă este posibilă o electio juris tacită, sau una ulterioară momentului
încheierii contractului. De asemenea, atunci când statul forului este unul necontractant, iar printr-o clauză
de electio juris părţile au desemnat dreptul unui stat contractant (incluzând CVIM), valabilitatea şi
efectivitatea acestei desemnări, conformitatea dispoziţiilor CVIM (ca lege aleasă) cu ordinea publică şi
legile de poliţie din statul forului sunt probleme ce trebuie guvernate de dreptul internaţional privat al
forului – idem, p. 84, n° 3;
1366
Sale of Goods, op. cit., p. 88-89, n° 12: o referinţă la dispoziţiile dreptului naţional, derogând de la dispoziţiile
CVIM, poate totuşi indica nu numai o simplă derogare de la o reglementare materială, ci intenţia de a exclude
Convenţia în întregime ca parte a dreptului aplicabil.
1367
Art. 8(3) din Convenţie abordează problema negocierilor între părţi, dar nu pentru a le include în
sfera ei de aplicare, ci ca factor relevant pentru interpretarea contractului.
372
Problema identificării unui element de localizare potrivit pentru contractul de
intermediere este, în general, privită ca fiind una intens disputată şi departe de a fi uniform
rezolvată la nivel european1368. Dacă ea este exclusă din câmpul de aplicare al Convenţiei de la
Roma (art. 1-2 lit. f), prima alternativă), face în schimb obiectul multor codificări recente:
Austria (§ 49 IPRG), Italia (art. 60 Legge 218/1995), Spania (art. 10[11] C. Civ.), Elveţia (art.
126 LDIP), Lituania (art. 1.40 C.k.p), Belgia (art. 108 Codul de DIP). În Franţa, Olanda,
Argentina şi Portugalia, Convenţia de la Haga din 1978 privind legea aplicabilă contractului de
intermediere1369 se aplică din 1992 ca drept uniform. Deşi nu sunt identice, dispoziţiile citate nu
diferă fundamental în privinţa elementelor de localizare de bază1370, dar scot în evidenţă
complexitatea problemei.
Articolele 93 - 100 din L. 105/1992 privesc numai reprezentarea contractuală.
Reprezentarea legală (autoritatea părintească, tutela, dreptul succesiunilor) este exclusă, la fel de
altfel ca şi reprezentarea în materie de societăţi (cf. art. 47 din L. 105/1992).
Contractul de intermediere prezintă o arhitectură triangulară care îngemănează trei
relaţii diferite: aceea între persoana reprezentată şi intermediar (relaţia internă), aceea între
persoana reprezentată şi terţ (relaţia externă sau operaţia principală) şi aceea între intermediar şi
terţ.
Întotdeauna există un conflict de interese între părţile în cauză, care influenţează şi
alegerea elementului de localizare pertinent. Pe de o parte, reprezentatul are interesul de a nu fi
obligat printr-un contract încheiat în numele său, dar la care nu a consimţit; pe de altă parte,
terţul contractant este interesat în protejarea încrederii pe care a acordat-o împuternicirii
(aparente) a comisionarului de a acţiona în numele reprezentatului. În acest context, partea
reprezentată, angajând în mod deliberat comisionarul pentru extinderea afacerii proprii, ar trebui
să suporte riscul oricărei incertitudini comerciale care ar rezulta din operaţiunea realizată. În al
treilea rând, în cauză sunt şi interesele comisionarului: existenţa şi întinderea puterii de
reprezentare sunt decisive pentru problema răspunderii lui în cazul în care este acţionat în litigiu
de către reprezentat sau de terţ pentru că a depăşit limitele mandatului primit. Scopul regulii de
conflict devine asigurarea echilibrului între aceste interese1371..
1368
A se vedea Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 91 ;
1369
Asupra careia se vedea P. Lagarde, « La Convention de la Haye sur la loi applicable aux contrats
d’intérmèdiaires et à la représentation », RCDIP, 1978, p. 31 ;
1370
Acesta este motivul pentru care în Comentariile Max Planck se recomanda redactarea unei dispozitii
uniforme în viitorul regulament comunitar Roma I (art. precitat, p. 91).
1371
Reprezentatul are tot interesul să fie protejat împotriva alegerii frauduloase a unei legi pentru operaţia
principală de către intermediar şi terţ ; ar fi nejustificat ca reprezentatul şi tertul să aibă oportunitatea de a limita
puterile intermediarului prin alegerea unei legi mai restrictive fără să aducă la cunoştinţa acestuia alegerea făcută, cu
urmarea că intermediarul poate fi ţinut responsabil ca « falsus procurator » ;
373
După modelul Convenţiei de la Haga din 1978 privind legea aplicabilă contractelor
de intermediere şi reprezentării (din care se inspiră în mod evident), Legea nr. 105/1992 distinge
între raporturile interne, dintre reprezentat şi reprezentant (art. 93), şi cele externe, dintre
persoana reprezentată şi terţi (art. 95)
Raporturile interne. Legea de autonomie. Deşi nevoia unei protejări adecvate a
intereselor legitime ale părţilor implicate ar cere excluderea posibilităţii de a alege legea
aplicabilă puterilor de reprezentare ale intermediarului, o perspectivă comparativă arată că,
asemănător articolelor 93 al. 1 – 94 lit. a) din L. 105/1992, majoritatea ţărilor preferă pentru
această problemă legea de autonomie1372. Soluţia este explicabilă, interesele în cauză neputând fi
lezate dacă alegerea făcută este corect comunicată intermediarului şi terţului1373 înainte de
realizarea operaţiei principale. Părţile cunosc astfel dinainte legea aplicabilă, partea reprezentată
poate limita puterile de reprezentare, alegând legea convenabilă lui, iar terţul poate verifica
întinderea puterii de reprezentare înainte de încheierea contractului1374.
Elemente obiective de localizare. În absenţa unei alegeri explicite sau implicite a
unei legi, L. 105/1992 utilizează două criterii obiective pentru identificarea legii aplicabile
raporturilor dintre mandante şi intermediar: locul unde se exercită împuternicirea şi sediul
profesional al intermediarului.
A. Lex loci actus. Pentru a se asigura funcţionarea corectă a raporturilor comerciale
internaţionale, terţii trebuie să fie abilitaţi să verifice rapid dacă intermediarul are cu adevărat
puterea de a obliga partea reprezentată. Ei trebuie să aibă acces rapid la legea care guvernează
puterea de reprezentare şi acest acces va fi cel mai bine realizat prin aplicarea legii pieţei unde se
realizează operaţia în cauză, adică a legii locului unde intermediarul îşi exercită împuternicirea
(art. 93 al. 1 din L.105/1992). Acesta este şi locul unde partea reprezentată se aşteaptă să
acţioneze intermediarul. Prin urmare, lex loci actus este un factor de localizare obiectivă adecvat,
echilibrând diversele interese în cauză1375.
B. Legea sediului profesional al intermediarului. Dacă intermediarul acţionează în
cursul exercitării profesiei sale, Legea nr. 105/1992 se referă la legea sediului acestuia ca
1372
Franţa, Olanda, Portugalia, Argentina: art. 14 Convenţia de la Haga din 1978; Austria: §49(1) IPRG;
Spania: art. 10(11) C. civ.; Elveţia, art. 126 combinat cu art. 116 LDIP ;
1373
Chiar dacă aceasta nu este o condiţie expres prevazută în lege ; în doctrina germană s-a arătat că atunci
când un intermediar încheie un contract după ce a prezentat terţului procura, conţinând o clauză de electio juris,
consimţământul terţului poate fi uşor interpretat ca o aprobare, nu numai a operaţiei principale, dar şi a clauzei de
alegere a legii ce priveşte întinderea puterii de reprezentare a mandatarului – a se vedea referinţele citate în Max
Planck Institute Comments, art. precitat, p. 94, nota subsol 248;
1374
1375
Pe lângă L. 105/1992 este utilizat şi de §49 (3) IPRG austriacă ; art. 60 (1), fraza a doua din Legea
italiană din 31.05.1995; art. 10(11) din C. civ. spaniol, art. 126(2) din LDIP elve ţiană ;
374
element obiectiv de localizare. Mai întâi, soluţia se explică prin faptul că această lege este cel
mai strâns legată de persoana ale cărei puteri de reprezentare sunt în cauză. Intermediarii
profesionişti sunt interesaţi ca toate contractele pe care le încheie cu diverse persoane
(reprezentaţi) să fie guvernate de o singură lege, aceea cu care ei sunt obişnuiţi. În al doilea rând,
soluţia este rezultatul unui compromis în favoarea previzibilităţii: sediul intermediarului este
uşor perceptibil atât pentru reprezentat, cât şi pentru terţi1376. În ultimul rând, spre deosebire de
locul exercitării mandatului, sediul intermediarului este un element de localizare fix, care cu greu
poate fi manipulat1377.
Domeniul legii aplicabile. În general, legea aplicabilă oricărui contract guvernează
formarea şi validitatea respectivului raport de drept, obligaţiile părţilor şi condiţiile lor de
executare, consecinţele neexecutării şi stingerea acestor obligaţii. Particularizând pentru
contractul de mandat (raportul între reprezentat şi intermediar), legea determinată potrivit art. 93
din L. 105/1992 se va pronunţa în principal asupra „existenţei, întinderii, modificării şi încetării
puterilor intermediarului” (art. 94 lit. a) din L. 105/1992), asupra „consecinţelor depăşirii acestor
puteri sau folosirii lor abuzive” (lit. b), asupra posibilităţii reprezentantului de a-şi substitui o altă
persoană în exercitarea mandatului (lit. c), asupra dublei reprezentări şi a contractului cu sine
însuşi (lit. d), asupra clauzei de neconcurenţă (lit. e), asupra prejudiciilor ce trebuie să fie
reparate, în caz de neexecutare a mandatului sau de alegere a unui substituit incompetent ( lit. f).
Soluţiile stabilite de art. 93 sunt însă repuse în discuţie prin art. 97 din L. 105/1992:
„Modul de executare a împuternicirii trebuie să se conformeze condiţiilor stabilite de legea
statului unde are loc executarea”. Formula obligă să ne îndreptăm atenţia înspre distincţia ce
trebuie stabilită între „modalităţile de executare” şi conţinutul obligaţiilor ce incumbă
reprezentantului, deşi textul legal nu aduce alte precizări. În Raportul explicativ asupra
Convenţiei de la Haga din 1978 (ce utilizează o formulare similară cu aceea a art. 97 din L.
105/1992), dl. Karsten precizează că „modalităţile de executare sunt limitate la probleme de
detaliu care interesează modul, locul şi momentul executării, de exemplu examinarea mărfurilor,
orele de deschidere, zilele libere; ele nu cuprind probleme care interesează fondul
obligaţiei”1378.
1376
A se vedea art. 126 (2) din LDIP elveţiană, art. 60 (1) din Legea italiană din 1995, art. 39(3) din C. civ.
portughez, care condiţionează aplicarea legii sediului intermediarului de previzibilitatea efectivă pentru terţul
cocontractant a localizarii acestui sediu;
1377
În Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 95 ;
1378
I.G.F. Karsten, Rapport explicatif sur la Convention-Contrats d’intermédiaires de 1978, p. 93, citat de
V. Heuzé, „La réglementation française...”, precitat, p. 322, nota subsol 195. V. Heuzé arată însă că „modul, locul
şi momentul executării” sunt tot atâtea elemente ale înseşi definiţiei obligaţiei şi probabil prin formula utilizată în
textul Convenţiei s-a dorit reglarea cazurilor în care legea locului executării se opune acestei executări; dar aceasta
înseamnă că formularea aleasă este una nefericită, pentru că, pe de o parte, problema este de a şti cum trebuie ţinut
375
Relaţia externă. În ceea ce priveşte raporturile externe, dintre reprezentat şi terţi, în
special „efectele actelor pe care intermediarul le-a încheiat în exerciţiul real sau pretins al
împuternicirii” (art. 96), Legea nr. 105/1992 a decis pentru trei criterii ierarhizate (art. 95). Mai
întâi, legea de autonomie este preferată, la fel ca şi pentru raporturile dintre reprezentat şi
intermediar. În lipsa alegerii unei legi, criteriul de localizare reţinut coincide din nou cu acela
aplicabil relaţiei interne: legea sediului profesional al intermediarului, indiferent că acesta este
cunoscut sau nu de către terţul cocontractant. Argumentele în favoarea acestei coincidenţe sunt
uşor de înţeles: legea materială aplicabilă contractului de mandat oferă de obicei un sistem
cuprinzător şi complex de dispoziţii, în care problema existenţei unei împuterniciri şi
consecinţele legale ale exercitării acesteia sunt armonizate între ele. Pentru a se sustrage
dihotomiei inevitabile ce rezultă din aplicarea a două legi diferite pentru două probleme
conexe1379, promovarea unei legi unice este soluţia logică.
Nu toate inconsistenţele sunt însă evitate, pentru că în cazul în care intermediarul nu
are un sediu social (art. 95 al. 2), criteriul locului exercitării împuternicirii revine în diverse
ipoteze1380: atunci când acesta coincide cu locul sediului, domiciliului sau reşedinţei
reprezentatului (al. 2 lit. a) ori terţului (al. 2 lit. b), sau cu sediul bursei, târgului sau cu locul
licitaţiei unde intermediarul a exercitat împuternicirea (al. 2 lit. c)1381.
Regula stabilită de art. 95 este însă incompletă: dacă Convenţia de la Haga din 1978
lasă toate situaţiile care nu intră în câmpul de aplicare al art. 11 al. 2 (echivalentul art. 95 al. 2 lit.
a), b) şi c) din L. 105/1992) în seama criteriului stabilit în al. 1 (legea sediului social al
intermediarului), textul român nu prevede nimic pentru ipotezele în care mandatarul nu are sediu
social, iar locul executării împuternicirii nu coincide cu nici unul din locurile vizate de art. 95 al.
2.
Pentru interpretarea noţiunii de „sediu social”, ne vom referi la definiţia stabilită de
art. 40 din L. 105/1992. Dacă oricare dintre părţile la raportul în cauză (mandante, mandatar sau
cont de legea locului executării şi, pe de altă parte, această problemă trebuie hotărâtă de lex contractus, şi nu regulile
de drept internaţional privat ale forului sesizat cu litigiul - a se vedea V. Heuzé, op. cit., p. 322;
1379
De exemplu, legea aplicabilă relaţiei interne poate decide că intermediarul a acţionat fără împuternicire,
şi prin urmare nu putea să oblige valabil partea reprezentată, în timp ce legea aplicabilă raporturilor dintre
reprezentat şi terţ dispune că împuternicirea mandatarului era aparentă, astfel că acesta nu poate fi ţinut reponsabil
ca falsus procurator – a se vedea Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 97;
1380
Regula ilustrează o tendinţă mai generală în materie de reprezentare: consultarea legii locului unde
mandatarul a acţionat pentru a determina dacă mandantul este sau nu legat (în caz de depăşire a puterilor de către
primul) se poate explica prin necesara teritorialitate a legilor care permit terţilor să acţioneze în deplină securitate în
prezenţa unor verificări sumare (fundamentul soluţiei rezidă astfel în nevoia de simplicitatea şi securitate a
comerţului) - a se vedea P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 737, p. 495;
1381
Soluţia unei reguli speciale în materie de burse, târguri sau licitaţii nu este adoptată însă în totalitatea
legislaţiilor - a se vedea: art. 60 din Legea italiană din 1995, art. 10(11) din C. Civ. spaniol, art. 126 din LDIP
elveţiană;
376
terţ) are mai multe sedii profesionale, situate fiecare în state diferite, art. 99 din L. 105/1992
oferă criteriul pentru alegere: „se ţine seama de cel care prezintă legătura cea mai strânsă cu
actul îndeplinit de intermediar” (analog, art. 11 al. 3 din Convenţia de la Haga din 1978)1382. În
cazul unor contracte încheiate la distanţă, intermediarul „este socotit că a acţionat de la sediul
său profesional ori, în lipsă, de la domiciliul sau reşedinţa sa” - art. 98 din L. 105/1992.
Lex rei sitae. Regulile de conflict prezentate până acum, şi în special libertatea de a
alege legea aplicabilă, nu sunt adaptate intermedierii tranzacţiilor în materie de proprietate
imobiliară. Dreptul material în materie de proprietate este caracterizat prin efectele erga omnes şi
obiectivul lui principal este acela de a asigura certitudinea juridică şi protecţia terţilor prin
impunerea unor reguli imperative. Prin urmare, majoritatea ţărilor au adoptat un sistem de
registre imobiliare, cu cerinţe speciale de procedură în privinţa drepturilor asupra proprietăţii
imobiliare. Ţinând cont de acest lucru, este dificil de conceput ca autoritatea publică (de exemplu
notarul sau registratorul de carte funciară) să accepte o împuternicire guvernată de o lege străină,
cu inevitabilele incertitudini ce rezultă din aceasta. Apare astfel perfect justificată regula din art.
100 din L. 105/1992, care supune reprezentarea având drept obiect acte de administrare sau de
dispoziţie referitoare la un imobil regulii general acceptate în materie de proprietate imobiliară -
lex rei sitae1383.
Legea aplicabilă contractului de muncă
Preocupările doctrinei moderne de a concilia justiţia conflictuală - căutarea celui

mai pertinent element de localizare - cu justiţia materială - considerarea valorilor sociale,
economice sau politice care fundamentează dreptul material - au condus la elaborarea unor reguli
de conflict speciale, dominate de ideea de favoare pentru partea „mai slabă”, în situaţiile când
apare o nevoie specială de protejare a unuia dintre cocontractanţi.
Acest principiu de favoare pentru partea „mai slabă” guvernează şi în Legea nr.
105/1992 reglementarea contractului internaţional de muncă. Situaţia de inegalitate în care se
găsesc angajatorul şi salariatul în momentul încheierii contractului trebuie compensată prin
stabilirea unei reguli de conflict care să garanteze un prag de protecţie minimală a salariatului.
1382
Imprecizia şi ambiguitatea la care conduce aplicarea testului „legăturilor celor mai strânse” au fost însă
denunţate în doctrină - V. Heuzé, La réglementation française..., op. cit., p. 322, n° 725; în acelaşi sens, a se vedea
supra observaţiile referitoare la regula din art. 77 al. 1 din L. 105/1992 (ce utilizează acelaşi criteriu);
1383
Aceeaşi soluţie este adoptată de jurisprudenţa din Germania (în interpretarea art. 27-37 EGBGB),
Elveţia şi Austria (§49 IPRG) - a se vedea exemplele şi referinţele suplimentare citate în Max Planck Institute
Comments, art. precitat, p. 95 ;
377
Această idee a condus la adoptarea, în art. 101-102 din L. 105/1992, a unui sistem combinatoriu,
susceptibil să permită aplicarea mai multor legi contractului internaţional de muncă1384.
Asemănător art. 6 din Convenţia de la Roma, combinaţia art. 101-102 lasă, în
primul rând, facultatea părţilor de a alege legea aplicabilă. În al doilea rând, ea impune un
element de localizare obiectiv, ce asigură o funcţie dublă: aceea de a desemna legea competentă
în absenţa unei alegeri a cocontractanţilor şi aceea de a ridica dispoziţiile protectoare ale
salariatului la pragul minim de protecţie de care salariatul nu poate fi privat prin alegerea unei
alte legi1385.
Pentru a stabili acest element de localizare obiectiv, art. 102 din L. 105/1992 ne
invită să distingem în funcţie de faptul că salariatul îşi exercită activităţile în mod obişnuit într-
un singur stat (al. 1) sau nu (al. 2)1386.
În primul caz, legea aplicabilă în absenţa unei alegeri este aceea a ţării unde
„salariatul îşi îndeplineşte în mod obişnuit munca”1387. Textul precizează că aceeaşi lege va fi
aplicată chiar dacă salariatul este detaşat temporar în altă ţară, ceea ce indică faptul că trebuie să
distingem între această „detaşare temporară” şi alte forme de expatriere a salariatului: transferul,
mutarea de lungă durată, punerea la dispoziţie internaţională1388.
Noţiunea de „detaşare temporară” (utilizată de art. 102 lit. a) din L. 105/1992, art.
6-2 din Convenţia de la Roma) a dat naştere la dificultăţi de interpretare în jurisprudenţa statelor
membre1389. Problema face obiectul unei întrebări în Livre Vert de la Comission pentru
modernizarea Convenţiei.
1384
Din punctul de vedere al oportunităţii soluţiilor, combinaţia între legea de autonomie şi legea locului
executării a fost contestată în doctrina franceză ca nefiind sistemul ce asigură cea mai bună protecţie pentru salariat:
pe de o parte, legea de autonomie fiind cel mai probabil expresia voinţei părţii celei mai puternice, angajatorul, este
puţin probabil ca ea să fie favorabilă salariatului. Pe de altă parte, există inconveniente şi datorită rigidităţii
criteriului locului executării muncii, ce conduce ca în ipoteza în care, de exemplu, un salariat francez este angajat în
Franţa de o societate franceză pentru a îndeplini munca într-o ţară străină în care protecţia socială este net inferioară
celei oferite de dreptul francez, concedierea sa să fie hotărâtă conform unei legi cu care părţile nu mai au nici o
legătură dupa terminarea contractului de muncă; de asemenea, situaţia se complică atunci când munca urmează a fi
prestată în mai multe ţări, în temeiul aceluiaşi contract de muncă – Jurisclasseur Droit International, « Détermination
du droit applicable. Principes concurrents du principe d’autonomie » , fasc. 552-40, n° 10, p. 4 ;
1385
Jurisclasseur Droit international, art. citat supra, fasc. 552-40, n° 8, p. 3 ;
1386
Deşi art. 102 lit. b) nu conţine expresia « pe teritoriul mai multor state sau pe un teritoriu nesupus
niciunei suveranităţi », aceasta este singura interpretare care dă un sens acestui articol. De altfel, este evidentă
paralela între art. 101 – art. 102 şi art. 6 din Convenţia de la Roma (unde se prevede expres la lit. b : « …dacă
salariatul nu-şi îndeplineşte în mod obişnuit munca în aceeaşi ţară, (contractul este guvernat) de legea ţării unde se
găseşte stabilimentul în care salariatul a fost angajat. »
1387
Există două explicaţii posibile pentru acest element de localizare : locul executării este sediul obligaţiei
conform lui Savigny – a se vedea A. Kassis, op. cit., p. 345, n° 315 ; legea locului executării este legea pe care
salariatul o cunoaşte şi pe a cărei protecţie contează– Raportul Giuliano - Lagarde, p. 25 ;
1388
Jurisclasseur droit international, art. citat supra, fasc. 552-40, n° 8, p. 3-4 ; P. Rodière, « Détachement
et expatriation : les éléments d’une définition », D.P.C.I., 1988, n° 1, p. 9 ;
1389
A se vedea, de exemplu, în Franţa, Cass. Soc. 30 juin 1993, RCDIP 1994, p. 323, notă M. A. Moreau ;
C. Ap. Paris, 13 apr. 1995, RCDIP 1996, p. 319, notă E. Moreau.
378
Un element perturbator rezultă din faptul că deseori în practică salariatul detaşat
încheie două contracte: unul cu primul angajator şi altul cu noul angajator, de obicei o altă
companie aparţinând aceluiaşi grup. Acest al doilea contract este limitat în timp, fiind adesea
necesar pentru obţinerea de către salariat a permisului de muncă în statul de deplasare. În aceste
condiţii, se poate discuta dacă salariatul poate fi privit ca „detaşat temporar” de către acelaşi
angajator într-o altă ţară (aşa cum cer art. 102 lit. a) din L.105/1992 / art. 6-2 a) din Convenţie)
sau dacă el şi-a schimbat serviciul1390. Dispoziţiile imperative ale legii guvernând contractul de
muncă iniţial vor rămâne aplicabile numai în primul caz.
GEDIP a propus o clarificare a art. 6-2 lit. a) din Convenţia de la Roma, în sensul că
încheierea unui nou contract de muncă cu un angajator aparţinând aceluiaşi grup ca şi angajatorul
iniţial nu exclude ipoteza prezenţei unei detaşări. Formula este suficient de suplă1391 pentru a
permite luarea în considerare a tuturor circumstanţelor pertinente, din moment ce detaşarea în
cadrul aceluiaşi grup poate fi considerată „o chestiune de frontieră”1392. În unele cazuri putem să
argumentăm că ambele contracte trebuie să fie guvernate de legea ţării din care se face detaşarea
(art. 102 lit. a) din L. 105/1992 / art. 6-2 lit. a) din Convenţie): primul contract, pentru că el este
la baza detaşării, iar al doilea, pentru că el doar conturează condiţiile detaşării. Totuşi, în alte
cazuri este rezonabil să aplicăm legea statului în care salariatul este deplasat, pentru că
circumstanţele speţei sugerează că un nou contract de muncă independent a luat naştere1393.
În acelaşi context al revizuirii noţiunii de „detaşare temporară” se preconizează
înlocuirea calificativului „temporar”1394 cu acela de „pe o perioadă limitată”, după modelul
Directivei Europene 96/71 din 16 decembrie 1996 privind detaşarea salariaţilor efectuată în
cadrul unor prestări de servicii.
„Perioada de timp limitată” poate fi flexibil utilizată de către tribunale, fără a fi
nevoie ca textul de lege să conţină indicarea unei durate oarecare (stabilită arbitrar, ţinând cont
1390
Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 60, n° 1 ;
1391
Art. 6 -2 a) in fine: «încheierea unui contract de muncă cu un angajator aparţinând aceluiaşi grup ca şi
angajatorul originar nu exclude existenţa unei detaşări »
1392
Dificultăţile sunt ilustrate de o decizie a C. Ap. Paris, 07.06.1996, RCDIP, 1997, p. 55, not ă M. A.
Moreau : un salariat rus încheie un contract de muncă cu o societate rusă, pentru efectuarea serviciului la Moscova.
Ulterior, el încheie un nou contract (schimbat mai târziu într-un contract pe durată nedeterminată şi aprobat de
angajatorul rus) cu filiala londoneză a societăţii ruse, pentru a deveni reprezentantul filialei în Franţa. În litigiul
survenit, Curtea de Apel a calificat detaşarea ca « netemporară », datorită existenţei unui contract pe durată
nedeterminată cu angajatorul londonez, şi faptului că munca era efectuată în mod obişnuit în Franţa ; prin urmare,
legea aplicabilă celui de-al doilea contract este legea franceză. Totuşi, la fel de bine putea fi argumentat că o
interpretare combinată a ambelor contracte demonstrează că detaşarea era numai temporară.
1393
1394
Practica a demonstrat că noţiunea este destul de ambiguă: “detaşarea temporară” poate fi apreciată ex
ante (detaşare prevazută pentru o durată determinată sau pentru o misiune delimitată) sau ex post (judecătorul
apreciază caracterul temporar în momentul litigiului în funcţie de durata efectivă a detaşării).
379
de diferitele cerinţe existente în materie de meserii şi sectoare de lucru, şi uşor manipulabilă de
către angajatori), necesară pentru definirea adverbului „temporar”1395.
A doua alternativă oferită de textul art. 102 din L. 105/1992, şi respectiv art. 6-2 lit.
b) din Convenţia de la Roma, priveşte cazurile când salariatul nu-şi îndeplineşte munca, prin
natura funcţiei sale, pe teritoriul unui singur stat. În această ipoteză, legea obiectiv aplicabilă va
fi aceea a ţării „unde se află sediul întreprinderii care a angajat salariatul” (art. 102 lit. b).
Elementul de localizare reţinut, „sediul societăţii angajatoare” nu coincide neapărat cu locul unde
a fost angajat salariatul1396.
Regula se aplică salariatului care îşi exercită activitatea pe teritoriul mai multor
state, fără a fi integrat unui colectiv de salariaţi (de ex. un ziarist, un şofer de tir) şi ar putea fi
extinsă pentru toţi aceia a căror activitate este mobilă: pilotul, marinarul1397. Această din urmă
ipoteză este discutată însă. Majoritatea doctrinei din Germania, Franţa, Belgia consideră
aplicabilă legea pavilionului navei, cu argumentarea că nava este locul unde marinarul îşi
îndeplineşte munca, iar pavilionul determină naţionalitatea navei. În caz de pavilion de
convenienţă, aplicăm legea statului cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse,
conform art. 6-2 in fine din Convenţia de la Roma (echivalentul art. 102 in fine)1398. În schimb, în
Marea Britanie predomină soluţia contrară: se va aplica legea statului unde se găseşte sediul
angajatorului, cu argumentarea că navele se deplasează constant pe ape aparţinând unor state
diferite şi nu există un stat în care salariatul îşi exercită în mod obişnuit munca1399.
Raportul Giuliano-Lagarde preconizează aplicarea legii sediului întreprinderii
angajatoare (art. 6-2 lit. b) din Convenţie/art. 102 lit. b) din L. 105/1992) şi pentru ipoteza în care
1395
GEDIP, « Troisième commentaire consolidé… », art. precitat ; P. Lagarde, “Vers une révision de la
Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles ”, în Aspects actuels du droit des affaires.
Mélanges en l’honneur de Yves Guyon, Dalloz, 2003, p. 584 ;
1396
Jurisclasseur droit international, art. citat supra, fasc. 552-40, n° 8, p. 4 ;
1397
Cf. Raportului Giuliano-Lagarde (p. 26), grupul de lucru nu a stabilit o regulă specială pentru membrii
unui echipaj lucrând la bordul unei nave.
1398
P. Lagarde, « Le nouveau droit international privé français des contrats », RCDIP, 1991, p. 319 ;
Jurisclasseur droit international, art. citat supra, fasc. 552-40, n° 8 ; Max Planck Institute Comments, art. precitat, p.
63, n° 4 şi referinţele acolo indicate ;
1399
Max Planck Institute Comments, art. precitat, p. 65-66, n° 4. În propunerea de modificare a Convenţiei
de la Roma, Institutul favorizează legea pavilionului ; acest element de localizare serveşte cel mai bine necesităţile
de certitudine şi securitate legală şi este cel mai frecvent utilizat în dreptul internaţional privat maritim. Problema
pavilioanelor de complezenţă poate fi rezolvată prin aplicarea principiului legăturilor celor mai strânse (art. 6-2 in
fine din Convenţia de la Roma). Institutul apreciază însă că nu este nevoie de stabilirea unei reguli asemănătoare
pentru personalul angajat pe aparate de zbor (prin urmare, reîntoarcere la legea sediului angajatorului) : pe de o
parte, este dificil de argumentat că acest personal exercită în mod obişnuit munca într-un singur loc, pe navă, ei
operând considerabil şi la sol – verificări de securitate, îmbarcarea pasagerilor, muncă de birou. Pe de altă parte,
anumite companii aeriene îşi selecţionează personalul folosind agenţii de plasare a forţei de muncă ce pot trimite
oameni pentru misiuni determinate (astfel încât aceştia pot lucra în aceeaşi zi pe mai multe aparate de zbor). Pentru
aceştia este arbitrar să ne referim la legea pavilionului, şi numai criteriul sediului companiei angajatoare asigură
flexibilitatea necesară în materie ;
380
munca este efectuată într-un loc care nu este supus nici unei suveranităţi, pe o platformă
petrolieră situată în apele internaţionale, de exemplu1400.
Legea desemnată potrivit uneia din cele două alternative oferite de art. 102 poate fi
înlăturată dacă, din ansamblul circumstanţelor, rezultă că „există legături mai puternice ale
contractului de muncă cu un alt stat”, preferându-se legea acestuia din urmă (art. 102 in fine,
echivalent art. 6 in fine din Convenţie). În doctrina franceză însă, discuţia este deschisă în
privinţa unei aplicări restrictive, sau din contră, mai largi, a acestei clauze de excepţie, ca
obstacol în faţa legilor străine care nu asigură salariaţilor o protecţie suficientă1401.
Contractele electronice – aspecte de drept internaţional privat – de completat

cu aspecte referitoare la formarea contractului
Graţie noilor tehnologii, comunicarea între indivizi, între societăţi, între state a
devenit mai intensă, mai directă, mai bogată. Relaţiile comerciale, ce constituie unul dintre
domeniile de comunicare cele mai importante între oameni, beneficiază şi ele de această
evoluţie. Facilitatea de comunicare pe cale numerică/digitală şi creşterea exponenţială a utilizării
informaticii permit în mod deosebit comercianţilor să-şi lărgească piaţa de desfacere, atrăgând
noi clienţi. În aşteptarea elaborării unui model normativ original, special adaptat comerţului
electronic1402, analizarea alternativelor de drept material si de drept internaţional privat ce se
deschid în faţa juristului devine astfel o problemă de actualitate.
Datorită caracteristicilor tehnice particulare ale reţelei1403 şi estompării frontierelor
geografice şi juridice generate de circulaţia imediată şi automată a informaţiei, nu puţini autori
au afirmat că dreptul statelor ar trebui recuzat ca fiind în acelaşi timp inadaptat şi susceptibil de a
conduce la limitarea libertăţii şi a încrederii, două elemente de bază ale filozofiei internetului.
Internetul, comunitate virtuală, îşi dezvoltă propriul său drept: o lex mercatoria numerica, pusă
1400
1401
A se vedea M. A. Moreau, notă sub C. Ap. Paris, 07.06.1996, RCDIP, 1997, p. 55 (decizie precitată
supra).
1402
Noţiunea, în mod curent utilizată şi adesea identificată cu Internetul, poate avea două accepţiuni : în
sens larg, comerţul electronic înseamnă utilizarea, de către o societate comercială a informaticii şi reţelelor de
telecomunicaţii pentru a interacţiona cu mediul exterior. În sens restrâns, noţiunea include atât prestaţiile
susceptibile să fie consumate „ (în) direct” prin intermediul reţelei, cât şi cele ce vor fi executate, livrate „în lumea
reală” prin orice alt mijloc decât reţeaua, dar comandate prin intermediul calculatorului – cf. J. Huet, « Aspects
juridiques du commerce électronique : approche internationale », Petites Affiches, 26 sept. 1997, n° 116, p. 7 ;
1403
Dematerializare, parcurs necunoscut al informaţiilor între nodurile de conexiune, mesaje divizate în
pachete de date, localizare fizică necunoscută a site-urilor, site-uri mirror sau caching, tehnici de criptare, cantitate
colosală de mesaje în circulaţie, site-uri de redistribuire anonimă (anonymus remailing) ce pot permite surfarea
incognito, variabilitatea conţinutului site-urilor prin prezenţa link-urilor - a se vedea S. Bariatti, « Internet : aspects
381
în aplicare de magistraţi virtuali1404. Această dorinţă de a se sustrage dreptului statal nu este însă
decât o iluzie, pentru că, indiferent de modalitatea de încheiere a unui contract - prin scrisori, la
telefon ori pe internet -, legăturile cu lumea fizică rămân aceleaşi1405. În ipoteza în care una
dintre părţi nu-şi execută prestaţia, recursul la constrângere sau la ameninţarea cu constrângerea
devine necesar, iar tribunalele statale, o dată sesizate cu astfel de litigii, nu au ezitat să se declare
competente.
Într-un spaţiu în care elementul de extraneitate este inerent1406, vocaţia dreptului
internaţional privat de a interveni nu poate fi contestată; dar pentru că reţeaua nu poate fi
asimilată nici uneia din celelalte mijloace media şi nici altor inovaţii tehnologice, nu este mai
puţin adevărat că regulile clasice, concepute pentru un spaţiu posedând frontiere geografice şi
juridice bine delimitate, trebuie să evolueze în mod necesar pentru a se adapta societăţii
informaţionale1407.
Adaptare nu înseamnă însă revoluţie, şi, în particular, ar fi inutil să căutăm
elaborarea unui vast concept juridic, înglobând toate relaţiile dintre particularii interesaţi de
dezvoltarea reţelelor. Problemele de drept internaţional privat legate de utilizarea internetului
sunt diseminate între diversele noţiuni juridice existente (contracte, delicte, ...), noţiuni ce trebuie
doar adaptate şi nu transformate în mod radical.
I. Adaptarea noţiunii clasice de „contract” din dreptul intern la contractul
electronic. În ceea ce priveşte contractul electronic, trebuie să vedem care sunt problemele pe
care acesta le ridică faţă de un contract clasic, trebuie să verificăm dacă instituţia tradiţională este
suficient de suplă şi permite deplina punere în valoare a procedeelor tehnice utilizate în prezent
de către părţi pentru a se angaja într-un raport juridic.
Definiţia contractului electronic. În încercarea de a defini contractul electronic,
trebuie să identificăm elementele specifice care ne conduc la o asemenea calificare. Doi factori
ar putea fi luaţi în considerare: modalitatea de executare şi, respectiv, modalitatea de încheiere a
relatifs aux conflits de lois », în Le droit au défi de l’Internet, Actes du Colloque de Lausanne, Librairie Droz,
Genève, 1997, p. 62-63 ;
1404
John Perry Barlow, A Declaration of the Independence of Cyberspace (1996), disponibil pe site-ul
Electronic Frontier Foundation (www.eff.org); Burnstein, “Conflicts on the Net: Choice of Law în Transnational
Cyberspace”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1996, p.75, 90, 103 şi urm. ; Ginsburg, “Global Use /
Territorial Rights: Private Internaţional Law Questions of the Global Information Infrastructure”, Journal
Copyright Soc. of the USA, 1995, p. 320 ;
1405
P. Mayer, «La délocalisation du contrat », Travaux de l’Association Henri Capitant, 1999, p. 131 ; de
asemenea S. Bariatti, op. cit., p. 65 : utilizatorii internetului sunt persoane reale care au un domiciliu sau un sediu
real, fac plăţi reale, din conturi reale, pagubele pe care le suferă sunt reale şi evaluate în funcţie de viaţa lor reală şi
de nivelul pieţei ; mijloacele şi instrumentele tehnice utilizate pentru comunicare sunt situate pe teritoriul unui stat şi
pot face obiectul unui sechestru judiciar ;
1406
Deşi nu se poate nega faptul că numeroase tranzacţii se efectuează încă pe plan local;
382
contractului. În fapt, obiectul şi părţile contractului nu sunt relevante pentru natura „electronică”;
referitor la obiect, acesta nu se deosebeşte de cel al contractelor din lumea reală: mereu este
vorba despre un contract special - de prestări de servicii, de închiriere de lucrări pentru furnizarea
de informaţii, de vânzare de mărfuri, de licenţe pentru drepturile de autor...1408, supus regimului
figurii juridice utilizate. Nici în ceea ce priveşte părţile contractante nu există diferenţe faţă de
contractele obişnuite: distingem între contracte încheiate între profesionişti (business to business)
şi cele cu consumatorii (business to consumer)1409.
Conform opiniei lui S. Guillemard1410, mijlocul prin care trebuie să fie executată
obligaţia nu este însă de nici o utilitate pentru calificarea contractului drept electronic, ci serveşte
doar pentru a descrie tipul de comerţ1411. Singurul element pertinent în reflecţia asupra naturii
acestui contrat şi a problemelor de drept internaţional privat pe care le ridică este modalitatea de
formare a acestuia. Astfel, potrivit definiţiei lui C. Kessedjian1412, numim contract ciberspaţial
„contractul semnat electronic, oricare ar fi forma luată de negocierea sau executarea acestui
contract”.
O analiză civilistă a problemei conduce la constatarea că expresia „contract
electronic” nu defineşte în final decât un mod complementar de a contracta. Impactul noilor
tehnologii asupra modalităţilor contractuale nu trebuie să fie supraestimat: un contract electronic
este mereu un act juridic şi mediul informatic este doar un „factor de complicaţii”. Contractul
electronic ţine de ipoteza tradiţională a contractului între absenţi, care antrenează o ruptură a
unităţii de loc şi a celei de timp, chiar dacă aceasta din urmă este imperceptibilă. Prin urmare,
dreptul intern, animat de principiul consensualismului, poate să guverneze formarea contractelor
electronice, categoriile lui fiind generale şi abstracte.
1407
J. Huet, « Aspects juridiques du commerce électronique : approche internationale », Petites Affiches,
26 sept. 1997, n° 116, p. 7 ;
1408
F. Mas, La conclusion des contrats du commerce électronique, Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé,
t. 437, n° 7, p. 21 ; B. Fauvarque-Cosson, « Le droit internaţional privé classique à l’épreuve des réseaux », în
Colloque : Droit de l'internet : approches européennes et internationales, Ministère de la Justice - Université de
Paris I - ARPEJE, Paris, Assemblée Nationale, 19 - 20 nov. 2001, disponibil pe www.droit-internet-2001.univ-
paris1.fr;
1409
J. Huet, “Aspects juridiques…”, precitat, p. 12-13 ;
1410
S. Guillemard, Le droit internaţional privé face au contrat de vente cyberspatial, thèse de doctorat,
Université Laval, ian. 2003, p. 299 : o definiţie care ar lua în considerare modalitatea de executare a obligaţiei ar fi
mult prea largă ;
1411
Conform definiţiei lui J. Huet, art. citat supra, vorbim de comerţ electronic atunci când una din etapele
relaţiei contractuale se efectuează în reţea : încheierea contractului sau executarea acestuia ;
1412
C. Kessedjian, « Internet et le règlement des différends », în F.W. Grosheide et K. Boele Woelki, dir.,
Molengrafica 1999-2000, Koninklijde Vermande 2000, p. 82 ; Contra, L. Bochuberg : « contractul cyberspaţial
este acela în care formarea şi/sau executarea împrumută un mijloc de transmitere sau de comunicare numerică » -
citat de S. Guillemard, op. cit., p. 298 ;
383
Formarea contractului. În dreptul comun, patru condiţii de fond sunt necesare
pentru formarea valabilă a contractului : capacitatea, consimţământul valabil exprimat, obiectul
determinat şi cauza licită1413. Dacă ultimele două nu suferă nici o modificare din faptul că
operăm în ciberspaţiu, în schimb primele pot deruta.
Capacitatea. Regulile referitoare la capacitate nu trebuie revizuite în contextul
internetului. „Aptitudinea cerută de lege pentru a se putea obliga prin act juridic”1414 este prin
natura ei independentă de tehnica utilizată de părţi pentru a contracta. Această condiţie este
„obiectivă” pentru că ea nu ţine de părţi, ele nu joacă nici un rol în existenţa însăşi a acesteia. În
ciberspaţiu, problematică este doar cunoaşterea capacităţii celuilalt, dar problema nu se pune în
termeni diferiţi faţă de comerţul tradiţional. Pe de o parte, ea este eludată în contractele curente
din viaţa de zi cu zi, pe de altă parte, în cazul unor operaţiuni importante între societăţi se
obişnuieşte comunicarea statutului companiei şi eventual a hotărârii consiliului de administraţie
autorizând operaţia.
În cazul contractelor încheiate cu minori, miza problemei trebuie relativizată: chiar
dacă regula este incapacitatea minorului, legea îl autorizează să încheie singur anumite contracte,
precum cumpărarea de bunuri de larg consum. Chiar în cazul în care contractele încheiate de
minor nu se încadrează în categoria actelor uzuale pentru care nu este nevoie de încuviinţare
prealabilă, ele pot fi menţinute valabile dacă nu sunt lezionare1415.
În ceea ce priveşte contractele încheiate cu organele sociale ale anumitor societăţi
comerciale, acestea vor fi din ce în ce mai rar invalidate prin invocarea absenţei abilitării
administratorilor, în condiţiile aplicării art. 55 al. 2 din L. 31/1990: „Clauzele actului constitutiv
ori hotărârile organelor statutare ale societăţilor prevăzute în alineatul precedent (societate pe
acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată), care limitează puterile conferite de
lege acestor organe, sunt inopozabile terţilor, chiar dacă au fost publicate.”
În context internaţional, problema tinde spre acutizare datorită discordanţelor
existente între diversele reglementări substanţiale în materie de capacitate. Soluţia concretă
oferită în dreptul internaţional privat de art. 17 din L. 105/1992 sau art. 11 din Convenţia de la
Roma1416 îşi poate dovedi eficacitatea pentru salvarea contractului numai în afara relaţiilor
1413
Art. 948 C. Civ. rom.;
1414
A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil, Casa de editura şi presă
“Şansa”, Bucureşti, 1995, p. 70; art. 5 al. 2 Decretul 31/1954;
1415
Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil, Casa de editura şi presă “Şansa”,
Bucureşti, 1995, p. 288
1416
Art. 11, Convenţia de la Roma : “Într-un contract încheiat între persoane care se găsesc în acelaşi stat, o
persoană fizică, capabilă potrivit legii acestei ţări, nu poate invoca incapacitatea ce rezultă dintr-o altă lege decât
dacă, în momentul încheierii contractului, cocontractantul a cunoscut această incapacitate sau nu a ignorat-o decât
datorită unei imprudenţe din partea lui.”. Art. 17 L. 105/1992 se exprimă în termeni asemănători, cu diferenţa că
384
cyberspaţiale. În măsura în care contractele electronice sunt calificate drept contracte între
absenţi, insecuritatea generată de imposibilitatea invocării unei asemenea reguli protejând
aparenţa legitimă este evidentă: anularea contractului datorită incapacităţii uneia dintre părţi riscă
să devină, din nefericire, o ipoteză frecventă.
Consimţământul. În materie de consimţământ, noutatea constă în modul de
exprimare, şi nu în existenţa însăşi a acestuia. Se pune însă problema de a şti dacă apăsarea pe un
buton de acceptare prezent pe o pagina web comercială este suficient pentru a exprima intenţia
utilizatorului de a accepta termenii esenţiali ai contractului ce ii este propus1417. Dreptul nu
impune un mod unic de exprimare a consimţământului şi în măsura în care acest click reprezintă
un gest neechivoc sau un comportament activ, singurele probleme ce pot apărea ţin de erorile de
manevrare mecanică.
Pentru a preveni asemenea dificultăţi, un anumit formalism trebuie respectat. Soluţii
putem găsi în dreptul uniform : de exemplu, Directiva europeană asupra comerţului electronic1418
impune prestatorului de servicii furnizarea de informaţii clare şi comprehensibile asupra
modalităţilor tehnice de identificare şi reparare a erorilor comise de posibilul cocontractant cu
ocazia comenzii1419. Proiectul de Convenţie CNUDCI privind utilizarea comunicaţiilor
electronice în contractele internaţionale1420 conţine un articol 14 referitor la erori. Acesta dă
posibilitatea persoanei fizice care comite o eroare să-şi retragă mesajul trimis dacă ea îşi avizează
cocontractantul cât de curând posibil, dacă a luat măsuri rezonabile de returnare a bunurilor
eventual primite în urma erorii şi dacă nu a obţinut avantaje materiale în urma comunicării
electronice. Şi practica este revelatoare: în fapt, fie gestul decisiv, click-ul, este precedat de mai
multe gesturi voluntare indicând voinţa de a fi legat: completarea de formulare, comunicarea de
date personale, înscrierea unei parole..., fie se impune confirmarea (dublu click) înainte de a
considera contractul încheiat.
Modul de formare a contractului. Distincţia tradiţională între contracte negociate
şi contracte de adeziune se regăseşte şi în materie electronică. Dacă tehnica numerică a curierului
regula nu se aplică numai în materie de contracte, ci priveşte capacitatea pentru încheierea actelor juridice în
general;
1417
A se vedea jurisprudenţa americană admiţând acest lucru încă înainte de adoptarea lui E-sign Act
(Electronic Signatures in Global and National Commerce Act, 2000), citată în O. Cachard, La régulation
internationale du marche électronique, Bibliothéque de droit privé, t. 365, LGDJ, 2002, p. 131, n° 206 ;
1418
DE asupra anumitor aspecte legale ale serviciilor societăţii informaţionale, în particular ale comerţului
electronic, în piaţa internă (în continuare, directiva europeană asupra comerţului electronic), 8 iunie 2000, JOCE, n°
L 178/1 din 17 iulie 2000, asupra căreia a se vedea: G. Pearce and N. Platten, Promotting the Information Society:
The EU Directive on Electronic Commerce, European Law Journal, vol. 6, n° 4, dec. 2000, p. 363-378;
1419
În acelaşi sens dispune în Quebec Legea privind cadrul juridic al tehnologiilor informaţiei, art. 35;
385
electronic (e-mail) permite angajarea unui dialog, a unei negocieri între părţi, această posibilitate
rămâne, dacă nu teoretică, cel puţin insignifiantă în volumul contractelor încheiate electronic. În
schimb, în cazul site-urilor web, mediul comercial prin excelenţă, folosirea şi impunerea
contractelor de adeziune este generalizată: clientul se regăseşte în faţa unui ecran unde sunt
afişate informaţii, clauze aplicabile în permanenţă şi butoane care ii permit să comande; datorită
naturii înseşi a documentului, material îi e imposibil să modifice ceva. Contractele de adeziune
virtuale nu sunt rezervate numai consumatorilor, pentru că prin definiţie, reţeaua este accesibilă
pentru toată lumea: atunci când avem o ofertă de produse sau servicii pe web, aceasta poate fi
adresată atât persoanelor care îşi procură produsele sau serviciile pentru uzajul lor personal
(consumatori), cât şi comercianţilor care realizează operaţii în cadrul activităţii lor profesionale.
Pornind de la această generalizare a folosirii contractului de adeziune, în doctrina
franceză se vorbeşte despre „depersonalizarea” contractului1421, unii autori propunând chiar
rediscutarea sensului noţiunii de „contract”: acesta nu mai poate fi considerat un acord între două
voinţe, ci „rezultatul unui răspuns pozitiv dat de un individ sau o societate, sau chiar de către o
maşină, unei propuneri standardizate ale cărei modalităţi se impun în afara unei acceptări
veritabile” 1422.
Forma şi proba contractului. Dificultăţile de formă şi probă apar în exercitarea
comerţului electronic pentru simplul motiv că schimburile operate sunt dematerializate şi nu
putem stabili un instrumentum, în sensul clasic al termenului, în timp ce diversele legislaţii
naţionale impun forme particulare de valabilitate sau pretind proba prin anumite mijloace.
În materie de contracte electronice, problema principală este aceea de a şti dacă
mesajele trimise în cyberspaţiu răspund cerinţei de „înscris” - un mod de scriere gravat pe un
suport, oricare ar fi scopul acestuia: element de validitate sau de probaţiune1423.
Dacă în ceea ce priveşte datele numerice constituite din alinieri codate de 0 şi 1 nu
se contestă faptul că ele sunt semne, că sunt o formă de „scriere” (în acelaşi mod ca hieroglifele
sau runele), în schimb problema considerării informaticii drept suport echivalent „hârtiei” a fost
1420
Comisia Naţiunilor Unite pentru dreptul comerţului internaţional, 38ème Session, Viena, 04-15.07.2005,
Projet de Convention sur l’utilisation des communications électroniques dans les contrats internationaux (infra
Proiectul de convenţie CNUDCI), disponibil pe www.uncitral.org;
1421
F. Mas, La conclusion des contrats du commerce électronique, Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit
privé, t. 437, 2005, n° 7, p. 20 ;
1422
J. Huet, “Aspects juridiques…”, precitat supra, n° 39, p. 18 ;
1423
În fapt, pentru că trăsăturile mesajelor internet rezultând din dematerializare – coduri constituite din
alinieri de 1 şi 0, existenţa lor independent de « scrierea » pe hârtie – sunt atât de novatoare pentru drept, tocmai în
acest domeniu al formei şi al probei documentelor informatizate au fost elaborate rapid texte legislative : Legea-tip
CNUDCI asupra comerţului electronic, Regulile uniforme CNUDCI asupra semnăturilor electronice şi ghid pentru
încorporarea lor ; Directiva europeană asupra comerţului electronic, Directiva europeană asupra semnăturilor
electronice, Uniform Computer Information Transaction Act ; Uniform Electronic Transactions Act ;
386
discutată. În ciuda dificultăţilor, textele existente nu ezită să recunoască valoarea probantă a
documentelor electronice, cu acelaşi titlu ca şi cele tradiţionale.
Din notele explicative însoţind Legea-tip CNUDCI asupra comerţului electronic1424
aflăm că aceasta propune o nouă perspectivă fondată pe o „echivalenţă funcţională”: în fapt,
legea analizează obiectivele şi funcţiile tradiţionale ale documentelor pe suport de hârtie pentru a
determina în ce condiţii comunicarea numerică le poate înlocui.1425 Făcând abstracţie de
problema suportului în sine, ea traduce această echivalenţă în art. 6 §1 ce descrie noţiunea de
înscris: „Atunci când legea pretinde ca informaţia să fie în formă scrisă, un mesaj de date
corespunde acestei cerinţe dacă informaţia pe care o conţine este accesibilă pentru a putea fi
consultată ulterior”1426. Criteriul, reluat şi în art. 9 al. 2 din Proiectul de Convenţie CNUDCI, este
destul de vag şi poate fi criticat: faptul că un mesaj este consultat sau nu nu dovedeşte prezenţa
sau absenţa unui înscris.
Transpunând Directiva europeana asupra semnăturii electronice, Franţa a adoptat în
2000 o lege de modificare a regulilor de probă pentru a ţine cont de tehnologiile informaţiei1427.
Art. 1316-1 precizează că un document în formă electronică va fi admis pentru probaţiune, pe
picior de egalitate cu un document pe suport de hârtie, cu două condiţii : „(1) să se poată
identifica cu precizie persoana de la care emană şi (2) să fie stabilit şi conservat în condiţii de
natură a-i garanta integritatea”1428
Legea română 455/2001 privind semnătura electronică1429 defineşte în art. 4-2
înscrisul electronic ca fiind „o colecţie de date în formă electronică între care există relaţii
logice şi funcţionale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie
inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu
similar”, iar art. 5 asimilează, din punctul de vedere al condiţiilor şi efectelor, înscrisul în formă
electronică unuia sub semnătură privată dacă „i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o
1424
Comisia Naţiunilor Unite pentru dreptul comerţului internaţional, Lege-tip asupra comerţului electronic
(1996), disponibilă pe site-ul www.uncitral.org;
1425
Ghidul pentru încorporarea Legii-tip CNUDCI descrie astfel principalele funcţii ale documentelor pe
hârtie: „furnizarea unui document ce poate fi citit de toţi; furnizarea unui document inalterabil; permiterea
reproducerii documentului astfel încât fiecare parte să aibă un exemplar al textului; document care să se prezinte
într-o formă acceptabilă pentru autorităţile publice şi tribunale” (§ 15)
1426
Art. 17 completează însă condiţiile, pretinzând şi caă o « metodă fiabilă să fie utilizată pentru a garanta
unicitatea mesajului sau mesajelor în cauză ». Trebuie să definim însă ce înţelegem printr-o asemenea metodă, iar J.
Huet dă exemplu garanţia oferită de un fişier centralizat, gerat de un prestator de servicii căruia persoanele interesate
i-au încredinţat sarcina de a repertoria transmisiunile de mesaje, ce vor deveni « veritabile titluri electronice » - J.
Huet, « Aspects juridiques… », precitat, n° 29, p. 15.
1427
Lege referitoare la adaptarea dreptului probaţiunii la tehnologiile informaţiei, (29 februarie 2000, L. n°
2000-230, JO 14 mart. 2000 şi art. 1316 şi art. 1316-2 CCF) ;
1428
Condiţii prezente de altfel într-o hotărâre a Curţii de casaţie franceze (2 dec. 1997, Bull. n° 315, N° 95-
14-251, disponibilă pe www.glose.free.fr/Juris/3819.html,) în materie de faxuri.
1429
Legea n° 455 din 18.07.2001 privind semnătura electronică, M. OF. n° 429 din 31.07.2001;
387
semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la
momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii
electronice”. Atunci când forma scrisă este cerută special pentru probaţiunea sau pentru
validitatea unui act juridic, „un înscris electronic îndeplineşte această cerinţă dacă i s-a
încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat
calificat şi generată printr-un dispozitiv securizat de creare a semnăturii” ( art. 7)1430.
Semnătura electronică1431. Deşi problema semnăturii electronice a fost un subiect
de discuţii anterior şi independent de cele referitoare la documentele electronice1432, ea trebuie
evocată alături de chestiunea formei contractului.
Lucrările Grupului de lucru CNUDCI asupra comerţului electronic fac referinţă la
două funcţii esenţiale ale semnăturii în afara contextului electronic: identificarea autorului unui
document şi confirmarea că autorul aprobă conţinutul acelui document; textul definitiv (art. 7 al.
1 Legea-tip asupra comerţului electronic, reluat în art. 2 (a) şi 6 din Legea-tip privitoare la
semnătura electronică) reţine echivalenţa semnăturilor electronice şi manuscrise dacă o metodă
tehnică permite respectarea acestor funcţii esenţiale, iar fiabilitatea metodei este demonstrată în
faţa unui judecător sau oricărei alte autorităţi investite cu putere de decizie în această privinţă1433.
Proiectul de Convenţie CNUDCI din 2005 prevede şi el două condiţii cumulative în
privinţa semnăturii electronice: existenţa unei metode de identificare a cocontractantului şi a
existenţei consimţământului acestuia şi fiabilitatea suficientă a metodei utilizate.
În România, L. 455/2001 privind semnătura electronică recunoaşte echivalenţa
acesteia cu una obişnuită dacă ea corespunde uneia din cele două definiţii furnizate de textul
legal: art. 4-3 : “semnătura electronică reprezintă date în formă electronică, care sunt ataşate
sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care servesc ca metodă de identificare”;
art. 4-4: “semnătura electronică extinsă reprezintă acea semnătură electronică, care îndeplineşte
1430
Pentru o analiză mai largă a acestor dispoziţii, a se vedea I. Costescu, N.-D. Costescu, “Documentul
electronic şi semnătura electronică”, Analele Universităţii Bucureşti, iul. – dec. 2003, p. 142-171, în special p. 164
– 166 (regimul juridic al documentului informatic) ;
1431
R. Sorieul, « Loi CNUDCI sur les signatures électroniques », în Colloque : Droit de l'internet :
approches européennes et internationales, Ministère de la Justice - Université de Paris I - ARPEJE, Paris,
Assemblée Nationale, 19 - 20 nov. 2001, disponibil pe www.droit-internet-2001.univ-paris1.fr, p. 3 defineşte
termenul de semnătută electronică drept «ansamblul de mijloace tehnice graţie cărora un anumit număr sau
totalitatea funcţiilor percepute drept caracteristice unei semnaturi manuscrise pot fi îndeplinite într-un context
electronic ».
1432
A se vedea de ex. primul text de lege vreodată adoptat în materie : Utah Digital Signature Act (vigoare
1 mai 1995) ; de asemenea, în plan european DE asupra semnăturii electronice (dec. 1999) este anterioară celei
privind comerţului electronic (iul. 2000).
1433
Semnătura electronică promovată de CNUDCI este fondată pe un sistem de criptologie cu cheie
publică, combinat cu intervenţia unor terţi certificatori însărcinaţi cu conservarea acestor chei ; nu se neglijează însă
faptul că alte metode pot fi la fel de bine utilizate (a se vedea Nota secretariatului CNUDCI, Grupul de lucru asupra
comerţului electronic, 31 dec. 1996, n° 15 şi urm., n° 18 şi urm. , disponibilă pe www.uncitral.org)
388
cumulativ următoarele condiţii: a) este legată în mod unic de semnatar; b) asigură identificarea
semnatarului; c) este creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar; d) este legată de
datele în formă electronică, la care se raportează în aşa fel încât orice modificare ulterioară a
acestora este identificabilă”1434.
Concluzie. În ciuda revoluţiei pe care tehnica internetului a generat-o, categoria
tradiţională „contract” este suficient de flexibilă pentru a include şi contractele formate pe cale
electronică. Dificultăţile care persistă sunt rezolvate prin adoptarea unor dispoziţii legislative
speciale, fără ca unitatea instituţiei să aibă de suferit.
II. Adaptarea dreptului internaţional privat clasic contractului cyberspaţial.

Una din particularităţile internetului este internaţionalitatea, şi prin urmare problema legii
aplicabile va apărea în cea mai mare parte a contractelor electronice. Dacă noţiunea cunoscută în
dreptul intern este suficient de suplă pentru a integra şi contractele electronice, trebuie să
verificăm în continuare adaptabilitatea regulilor de conflict existente în materie de contract
tehnologiilor electronice. Cum nu există un drept internaţional convenţional specific, ne vom
limita la prezentarea unora dintre dificultăţile pe care le ridică aplicarea secţiunilor I-IV,
capitolul 8 din Legea 105/1992 şi a echivalentului lor pe plan european, Convenţia de la
Roma1435.
Pentru că este posibil ca rezultatul obţinut să fie puţin satisfăcător din punctul de
vedere al cazului de speţă, nu trebuie să uităm că o regulă este bună dacă ea funcţionează în
majoritatea cazurilor. Exista întotdeauna circumstanţe excepţionale în care ne putem îndepărta de
un principiu care nu este infailibil: obiectivul concret al dreptului internaţional privat este găsirea
legii celei mai apte a fi aplicată unei situaţii juridice care prezintă legături cu mai multe state.
Aspectele particulare ale cazului pot influenţa evaluarea soluţiei obţinute într-o speţă dată, dar
riscul unor soluţii mai puţin satisfăcătoare se poate prezenta la fel de bine în ipoteze care nu au
nimic de a face cu noile tehnologii Internet.
Regulile de drept internaţional privat în materie contractuală acordă o importanţă
majoră libertăţii părţilor, lăsându-le posibilitatea să-şi realizeze cel mai bine interesele prin
1434
Asupra modalităţilor practice de realizare a acesteia, a se vedea : B. Manolea, „Cât de electronică este
semnătura electronică”, 20.10.2005, art. disponibil pe www.legi-internet.ro/articole.htm ;
1435
Trebuie să amintim că Directiva europeană CE 31/2000 privind comerţul electronic armonizează
dreptul substanţial aplicabil societăţii informaţionale, ea dispunând expres că nu stabileşte reguli suplimentare de
drept internaţional privat (art. 1-4); asupra problemelor de coordonare între acest articol 1-4 şi art. 3 din aceeaşi DE
(stabilind aplicarea principiului ţării de origine pentru furnizorii operând în mai multe state, „ regulă de conflict
ascunsă” potrivit doctrinei germane), a se vedea M. Hellner, „The Country of Origin Principle in the E-commerce
Directive: A Conflict with Conflict of laws?”, în Les conflits de lois et le système juridique communautaire, dir.
A. Fucks, H. Muir-Watt, E. Pataut, Dalloz, 2004, p. 205-223;
389
alegerea unei legi perfect adaptate operaţiei pe care o realizează. Situaţia se complică în absenţa
alegerii unei legi de către părţi pentru că regulile de conflict sunt bazate în această ipoteză pe
localizarea contractului.
Legea de autonomie în contractele cyberspaţiale. Nesiguranţa şi incertitudinea
care înconjoară criteriile obiective de determinare a legii aplicabile contractului cyberspaţial1436
(cauzate de dematerializarea contractului şi delocalizarea contractanţilor) recomandă inserarea
unor clauze exprese de electio juris. Validitatea acestora nu ar trebui să pună probleme, cel puţin
în statele care au legiferat în materie, acordând valoare documentelor electronice1437.
Articolele 73 din L. 105/1992 şi 3 din Convenţia de la Roma, consacrând libertatea
părţilor în ceea ce priveşte alegerea legii aplicabile fondului contractului, se aplică cu uşurinţă
contractelor formate în reţea, iar limitele pe care aceasta libertate le cunoaşte în lumea reală sunt
transpozabile în materie de cyberspaţiu1438. Unii autori propun chiar întărirea autonomiei voinţei:
mai întâi s-ar putea admite o practicare mai suplă a dépeçage-ului (multiplicarea legilor
aplicabile contractului electronic), pentru că anumite probleme specifice legate de internet –
plata prestaţiilor, terţii care certifică conţinuturile – necesită un tratament aparte1439; în al doilea
rând, am putea avea o relaxare a interdicţiei contractului nesupus nici unei legi statale, dată fiind
originea atât de diversă a surselor dreptului reţelelor1440. În schimb, autonomia voinţei nu
înseamnă libertatea totală. De exemplu, o clauza de genul „principiile de conflict de legi sunt
excluse” ar trebui interzisă : nu putem înlătura dreptul internaţional privat în totalitatea lui1441.
În măsura în care cvasi-majoritatea contractelor cyberspaţiale sunt contracte de
adeziune şi stipulantul impune celuilalt alegerea sa, putem discuta dacă aceasta autonomie are
1436
A se vedea infra problemele legate de localizare ;
1437
Pentru o problemă legată, aceea a clauzelor atributive de jurisdicţie, Regulamentul european 44/2001
privind competenţa jurisdicţională în materie civilă şi comercială consacră în mod expres principiul validităţii
clauzelor încheiate în formă electronică : art. 17 « orice transmitere pe cale electronică permiţând conservarea
durabilă a Convenţiei este considerata ca având o formă scrisă » ; în acelaşi sens, art. 6-1 Legea-tip CNUDCI, art. 4
§2 b) din Proiectul de Convenţie de la Haga asupra competenţei şi hotărârilor străine şi art. 3-c) ii) din Convenţia de
la Haga din 30 iunie 2005 privind acordurile de alegere a forului.
1438
A se vedea observaţiile lui B. Dutoit, (“Commentaire…”, p. 403, n° 50), apropo de dispoziţiile
echivalente (art. 116 şi 117) conţinute în legea elveţiana de DIP: dificultatea de a localiza persoanele fizice sau
juridice - părţi în contractele electronice - nu conduce la caducitatea elementelor de localizare în mod normal
stabilite în materie de contracte.
1439
B. Fauvarque-Cosson, op. cit., p. 65 ; Contra, F. Mas, La conclusion des contrats du commerce
électronique, Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 437, 2005, n° 15, p. 33 : prin complexitatea generat ă, o
multiplicare chiar savantă a legilor aplicabile diferitelor părţi ale unui contract electronic este lipsită de interes
pentru ofertant datorită efectului ei disuasiv faţă de masa cocontractanţilor potenţiali;
1440
B. Audit, Droit international privé, 3 e éd., 2000, Economica, n° 798 ;
1441
B. Fauvarque-Cosson, op. cit., p. 65 ; prin urmare, alegerea unei lex cybernetica, de natură anaţională,
nu poate - la fel ca alegerea oricăror alte reguli de comerţ internaţional - să aibă altă semnificaţie decât aceea
recunoscută de legea aplicabilă contractului în absenţa unei alegeri, adică simplă clauză contractuală aplicabilă doar
în limitele permise de dispozitiile imperative ale acestei legi - M. Fallon et J. Meeusen, Le commerce électronique,
la directive 2000/31/CE et le droit international privé, RCDIP, 2002, p. 457.
390
acelaşi sens ca în cazul contractelor clasice: libertatea contractuală a aderentului se manifestă nu
într-un raport individual (prin modificarea unei clauze ce nu convine), ci în faţa tuturor
cocontractanţilor posibili (prin alegerea celui a cărui ofertă satisface). În orice caz, libertatea
contractuală a comerciantului stipulant nu este nelimitată, impunerea unei clauze de electio juris
putând fi eventual calificată drept abuzivă1442, şi deci inopozabilă.
Tehnica de formare contractului cyberspaţial conduce la anumite dificultăţi în cazul
clauzelor de electio juris conţinute în „condiţii generale”1443. Problema de a şti dacă părţile au
exprimat un consimţământ valabil în privinţa legii aplicabile este guvernată, în principiu, de lex
contractus1444. O problemă de acces, de cunoaştere efectivă şi prin urmare de acceptare veritabilă
poate însă oricând să apară: fie clauzele nu sunt vizibile instantaneu datorită dimensiunilor
ecranului şi utilizatorul trebuie să facă un gest minim pentru a consulta documentul în întregime;
fie clauzele sunt accesibile printr-o legătura hypertext, ele constituind întrucâtva o anexă a
contractului. În aceste condiţii, inopozabilitatea clauzei de electio juris riscă să fie mult prea des
invocată. Soluţia poate apărea atât din partea tribunalelor1445, ce pot admite cu uşurinţă analogia
cu contactele pe suport tradiţional, cât şi din partea operatorilor1446: conştienţi de particularităţile
tehnice ale site-urilor, ei ar trebui fie să atragă în mod special atenţia cocontractanţilor asupra
clauzelor care nu sunt imediat vizibile, fie să prevadă un anumit parcurs obligatoriu astfel că
înainte de a apăsa pe butonul „accept” cocontractantul să fi luat cunoştinţă de toate condiţiile
contractului1447.
1442
S. Guillemard, op. cit., p. 372 ;
1443
O. Cachard, La régulation internationale du marche électronique, Paris, LGDJ, Bibliothèque de
droit privé, t. 365, 2002, p. 127, n° 200 ;
1444
M. Fallon et J. Meeusen, Le commerce électronique, la directive 2000/31/CE et le droit international
privé, RCDIP, 2002, p. 456 ; H. Kronke, Applicable Law in Torts and Contracts in Cyberspace, în K. Boele-Woelki
et C. Kessedjian, dir., Internet : Which court decides ?, Which law applies : Proceedings of the International
Colloquium in honour of Michel Pelichet, Molengraaf Institute for private international law, 1998, p. 80;
1445
Ex. o decizie canadiană Ruddler c. Microsoft Corp. 1999, O.J., n° 3778, citată în S. Guillemard, op.
cit., p. 374 – 376 : clauză atributivă de jurisdicţie impusă de Microsoft în contractele cu utilizatorii de servicii,
contestată ca fiind puţin vizibilă şi deci echivalentă unei clauze în caractere mărunte. Constatând că întregul
contract, exprimat în limbaj normal şi cu toate clauzele prezentate în mod identic, putea fi citit utilizând funcţia
« derulare », judecătorul observă că din punct de vedere material acest contract nu se deosebeşte de unul conservat
pe suport de hârtie, ale cărui pagini trebuie răsfoite. Viitorul cocontractant este de altfel avertizat că dacă « acceptă »
să contracteze fără să fi citit în întregime contractul el va fi ţinut totuşi de clauzele aici inserate. Pentru judecător,
contractul atacat are aceeaşi valoare ca unul conservat pe hârtie şi o concluzie diferită, « în loc să promoveze
obiectivul de securitate comercială, ar conduce acest tip de contract electronic în câmpul absurdităţii comerciale.
Aceasta ar antrena haosul în lumea comercială şi ar mina comerţul electronic şi integritatea oricărui contract încheiat
în acest mod ».
1446
C. Kessedjian, « Rapport de synthèse », în K. Boele-Woelki et C. Kessedjian, dir., Internet : Which
court decides ?, Which law applies : Proceedings of the International Colloquium in honour of Michel
Pelichet, Molengraaf Institute for private international law, 1998, p. 150, 153, recomandând inserarea clauzelor
atributive de jurisdicţie şi de electio juris pe ecranul de primire sau la începutul defilării clauzelor contractuale
1447
Aceasta este de altfel şi soluţia pe care o preconizează O. Cachard (La régulation internationale du
marché électronique, Bibliothéque de droit privé, t. 365, LGDJ, 2002, p. 128, n° 201) : calificarea « document
contractual unic » nu trebuie să depindă de consideraţii legate de suportul utilizat, ci de comportamentul
391
În ceea ce priveşte procedeul încorporării unor clauze prin referinţă, aproape
obligatoriu datorită tehnicii, găsim reacţii în textele internaţionale în materie. Legea-tip CNUDCI
a fost modificată în 1998 pentru a aduce precizări : „informaţia nu este privată de efecte juridice,
de validitate sau de forţă executorie pentru singurul motiv că ea nu este încorporată în mesajul de
date care ar trebui să producă aceste efecte juridice, ci acesta conţine doar o referinţă la
informaţia în cauză”(art. 5 bis). Directiva europeană asupra comerţului electronic este destul de
vagă: „clauzele contractuale şi condiţiile generale furnizate destinatarului trebuie să apară într-un
mod care să permită conservarea şi reproducerea lor” (art. 10 § 3).
Aceste texte au fost însă criticate datorită lipsei oricăror precauţii în privinţa
accesului la documentele anexă : el nu pretinde nici vizibilitatea butonului sau linck-ului către
condiţiile generale şi nici disponibilitatea acestora într-un moment precis pe parcursul edificării
relaţiei contractuale, iar concluzia finală în caz de litigiu depinde în mare măsură de faptele
cauzei1448.
Contractele încheiate de un consumator pe internet1449 şi consecinţe în dreptul
internaţional privat. Dacă între profesionişti (comerciant care se aprovizionează de la un
furnizor, profesionist care găzduieşte pe un portal sau o galerie comercială un anumit număr de
comercianţi) este admisă cu uşurinţă valoarea clauzelor de electio juris, în raporturile între
profesionişti şi consumatori suntem în mod natural mai ezitanţi pentru a recunoaşte existenţa
unui consimţământ reciproc neîndoielnic asupra alegerii legii aplicabile1450.
În ipoteza în care un astfel de acord este totuşi considerat valabil format, redactorii
Convenţiei de la Roma1451 limitează efectele acestei alegeri : ea „nu poate avea drept rezultat
privarea consumatorului de protecţia care îi este garantată de dispoziţiile imperative ale legii
statului în care el îşi are reşedinţa obişnuită”. Aplicarea legii naţionale mai favorabile
cocontractanţilor ; în context electronic, noul criteriu al autonomiei materiale a condiţiilor generale de afaceri nu mai
pleacă de la pluralitatea de suporturi, ci de la organizarea procesului contractual de către partea stipulantă.
1448
S.Guillemard, op.cit. , p. 379 ;
1449
Art. 15 n° 1 lit. c) Regulamentul european 44/2001 privind competenta jurisdicţională în materie civilă
şi comercială defineşte contractul încheiat cu un consumator ca fiind acela « încheiat cu o persoană care exercită
activităţi comerciale sau profesionale în statul membru pe teritoriul căruia consumatorul îşi are domiciliul, sau care,
prin orice mijloace, îşi dirijează activităţile spre acest stat membru sau spre mai multe state, printre care şi statul
membru în cauză, iar contractul intră în cadrul activităţilor sale profesionale ».
1450
J. Huet, « Le droit applicable dans les réseaux numériques », în Colloque : Droit de l'internet :
Assemblée Nationale, 19 - 20 nov. 2001, disponibil pe www.droit-internet-2001.univ-paris1.fr, p. 6 ;
1451
Legea 105/1992 nu conţine dispoziţii speciale de protejare a consumatorului, dar în eventualitatea
transformării Convenţiei în regulament comunitar şi în perspectiva apropiatei integrări în UE, problema interesează
şi juriştii români. În legea elveţiana de DIP (art. 120), autonomia de voinţa este exclusă în materie de contracte
încheiate de către consumatori, iar criteriul obiectiv de localizare este reşedinţa obişnuită a consumatorului în
momentul încheierii contractului, dacă una din cele trei condiţii alternative din al. 1 (similare celor din Convenţie)
este îndeplinită.
392
consumatorului presupune însă respectarea a două condiţii : existenţa unei propuneri speciale sau
publicităţi făcute de profesionist în ţara sa de rezidenţă şi îndeplinirea actelor necesare pentru
încheierea contractului în această ţară. Problemele puse de acest art. 5 în contextul contractelor
încheiate de consumatori via internet sunt multiple şi uşor previzibile1452, datorită termenilor în
care este formulată soluţia.
Mai întâi, livrările on line de soft-ware sau orice alte informaţii posibile ar putea fi
privite ca fiind în afara câmpului de aplicare al articolului 5 din Convenţie. Din perspectiva
caracterului lui intangibil, acestea nu constituie furnizări de „obiecte mobiliare corporale” (objets
mobiliers corporels, bewegliche Sachen, beni mobili materiali). Şi probabil nu sunt nici o
furnizare de servicii, pentru că nu avem nici o activitate a prestatorului, cu excepţia livrării; dacă
livrarea în sine ar fi un serviciu, referinţa separată în cadrul art. 5-1 din Convenţia de la Roma la
aprovizionarea cu bunuri, care nu e altceva decât o livrare, ar fi de prisos1453.
Se poate discuta apoi chestiunea solicitării sau propunerii speciale făcute
consumatorului în ţara să de rezidenţă. Dacă Huet consideră că acesta condiţie va fi foarte rar
îndeplinită, pentru că cel mai adesea consumatorul intră spontan pe un site internet pentru a
comanda un produs sau un serviciu1454, în schimb, în Comentariile Institutului Max Planck
privind modernizarea Convenţiei de la Roma se arată că datorită accesibilităţii peste tot în lume a
site-urilor internet ale furnizorilor, ofertele făcute aici pot fi cu uşurinţă privite ca reclamă în
sensul art. 5-2 din Convenţia de la Roma. Prin urmare, furnizorii vor fi expuşi legilor de protecţie
a consumatorilor din lumea întreagă, chiar dacă ei nu au cunoştinţă de reşedinţa obişnuită a
acestora, de exemplu într-un contract de furnizare de soft sau de servicii.1455
1452
P. Mayer, « La délocalisation… » citata supra, p. 131, estimează că regulile cuprinse în art. 5 din
Convenţia de la Roma sunt inadaptate comerţului electronic ; În acelaşi sens, referitor la art. 120 LDIP elveţiana : B.
Dutoit, « Commentaire… », precitat, p. 419, n° 5 bis ;
1453
Max Planck Institute for foreign private and private international law, “Comments on the EC
Commission’s Green Paper on transformation of the convention of Rome of 1980 on the law applicable to
contractual obligations into a Community instrument and his modernisation ”, RabelsZ, 1/2004, p. 50;
1454
Assemblée Nationale, 19 - 20 nov. 2001, disponibil pe www.droit-internet-2001.univ-paris1.fr ; autorul recunoaşte
însă că lucrurile stau cu totul diferit dacă acest consumator a fost solicitat, de exemplu, prin intermediul curierului
electronic («spamming ») ; în acelaşi sens, M. Fallon et J. Meeusen, Le commerce électronique, la directive
2000/31/CE et le droit international privé, RCDIP, 2002, p. 446, n° 10;
1455
Max Planck Institute, art. precitat, p. 51; în acelaşi sens, F. Mas, La conclusion des contrats du
commerce électronique, Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 437, n° 33, p. 48-50 ; a se vedea şi B. Dutoit,
« Commentaire… », precitat, p. 418-419, n° 5 : distincţia între actele îndeplinite în statul reşedinţei obişnuite a
consumatorului sau în afara acestuia nu are nici un sens în cadrul internetului (unde vorbim de ubicuitate şi
universalitate) ;
393
Un autor italian1456 propune să interpretăm aceste dispoziţii în lumina criteriilor
stabilite de art. 15-1 lit. c) din Regulamentul comunitar 44/2001 şi să considerăm că un simplu
site pasiv nu poate constitui un criteriu valabil de localizare, de legătură cu legea ţării unde site-
ul e accesibil. În acelaşi sens vine şi propunerea Institutului Max Planck, subliniindu-se că
noţiunea de activităţi comerciale „desfăşurate în” sau „orientate spre” ar fi mai adaptată nevoilor
comerţului electronic prin aceea că ea permite furnizorilor să-şi limiteze ofertele la anumite state
prin intermediul unor anunţuri web potrivite.1457
Noţiunea „locul încheierii” contractului electronic. Deşi marginalizat în dreptul
internaţional privat datorită dificultăţilor legate de determinarea lui, criteriul locului încheierii
contractului nu este totuşi complet abandonat. L. 105/1992 îl utilizează drept subsidiar atunci
când prestaţia caracteristică nu poate fi invocată (art. 79). De asemenea, locul încheierii trebuie
determinat şi în cazul unui contract comercial de vânzare de bunuri mobile corporale (dacă el
coincide cu statul de sediu al cumpărătorului, este un criteriu complementar în favoarea legii
acestui stat – art. 89) sau în cazul vânzărilor prin licitaţie, burse sau târguri (art. 90). Convenţia
de la Roma utilizează locul încheierii contractului pentru a determina în anumite cazuri legea
aplicabila fondului (art. 5-2, contracte încheiate de consumatori; art. 7-1, legile de poliţie străine)
sau pentru aprecierea validităţii formale a contractului (art. 9).
Pentru internet, determinarea locul încheierii contractului este o adevărată
provocare, datorită ubicuităţii şi dematerializării caracteristice schimburilor virtuale: atât oferta
cât şi acceptarea se realizează nu numai între persoane la distanţă dar fără un interval temporal
între comunicare şi recepţia comunicării, dar mai ales între persoane a căror localizare nu e
mereu cunoscută nici părţilor înseşi şi care este de multe ori irelevantă pentru relaţiile juridice ce
se instaurează între ele.
Chiar acceptând să ne servim de repere terestre, intervin nu una, ci mai multe
localizări: „în cazul comerţului electronic, este dificil să spunem că încheierea contractului se
realizează într-un loc particular: ea este iniţiată plecând de la un terminal, prelucrată în
calculatorul care primeşte mesajul, pentru a fi eventual dirijată către destinatarul ei, totul în
locuri în general diferite”1458. Aceleaşi probleme de localizare apar şi în cazul contractelor
1456
Draetta Ugo, Internet et commerce électronique en droit international des affaires, Forum
Européen de la Communication, Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 219 ;
1457
Max Planck Institute, art. precitat, p. 53;
1458
J. Huet, « Aspects juridiques du commerce électronique… », precitat, § 27, p. 14 ;
394
încheiate pe site-uri de vânzări la licitaţii exploatate de profesionişti, de ex. „e-bay” sau „i-bazar”
1459
.
Atunci când un client îşi trimite acceptarea prin curier electronic, este dificil să
stabilim „unde” se găseşte aceasta: ea nu e depusă în calculatorul cocontractantului, ci trimisă la
adresa digitală a server-ului care găzduieşte contul de utilizator al destinatarului. Nici criteriul
locului unde se găseşte terminalul ce a permis intrarea în reţea nu este mai satisfăcător: astăzi
mobilitatea şi tehnica merg mână în mână, şi este imposibil să determinăm cu certitudine
localizarea geografică a acestui terminal. Aşa cum recunoaşte GEDIP: „atunci când contractul
este încheiat printr-o simpla apăsare pe butonul mouse-ului, este fără îndoială posibil să
identificăm calculatorul emiţător, dar nu şi să localizăm în spaţiu acest calculator în momentul
emiterii”1460. Datorită acestor dificultăţi, textele de drept material existente au renunţat să
localizeze locul încheierii contractului sau nu o fac decât în mod indirect1461.
O problemă suplimentară este aceea a determinării momentului când
cocontractantul este informat de acceptare, dat fiind că trimiterea acceptării se produce prin
simplu clic, dar cocontractantul poate afla fie imediat, dacă sistemul lui electronic este activat,
fie într-un moment ulterior, când el se conectează la reţea. Potrivit lui M. Jaccard1462, „un
contract încheiat printr-un schimb de date informatizate este format în momentul şi în locul
punerii la dispoziţie a mesajului de acceptare într-o cutie poştală electronică accesibilă
ofertantului, chiar gerată de către un terţ”. Textele internaţionale sunt mai precise, definind
momentul încheierii contractelor electronice. Art. 15 din Legea–tip CNUDCI asupra comerţului
electronic dispune că un mesaj e considerat trimis atunci când „intră într-un sistem în afara
controlului emiţătorului”; noţiunea de „intrare” într-un sistem este criteriul determinant pentru a
situa atât momentul expedierii, cât şi acela al recepţiei: „Un mesaj de date intră într-un sistem de
informaţii atunci când el poate fi utilizat în acest sistem”. O excepţie pentru criteriul intrării
apare atunci când mesajul este trimis unui alt sistem de informaţii, la o altă adresă electronică
decât, de exemplu, aceea indicată special de destinatar; în acest caz, receptarea are loc „în
momentul în care mesajul e relevat de destinatar”(art. 15 pct. 2 a) ii). Art. 15 pct. 4 completează
1459
Assemblée Nationale, 19 - 20 nov. 2001, disponibil pe www.droit-internet-2001.univ-paris1.fr, p. 7 ;
1460
GEDIP, « Troisième commentaire consolidé des propositions de modification des art. 1 er, 3,4, 5, 6, 7,
9,10 bis, 12, et 13 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, et
de l’art. 15 du Règlement 44/2001/CE », § 27, disponibil pe www.drt.ucl.ac.be/gedip ;
1461
A se vedea infra prezentarea art. 11 din Directiva europeană 31/2000, art. 9 L. 357/2002 privind
comerţul electronic şi art. 15 pct. 4 Legea-tip CNUDCI, acesta din urmă mulţumindu-se să determine locul emiterii
sau recepţionării mesajelor electronice;
395
aceste dispoziţii arătând că un mesaj e considerat trimis şi primit din / în locul în care emiţătorul /
destinatarul îşi au sediul lor comercial. Aceleaşi criterii sunt reluate în Proiectul de convenţie
CNUDCI din 2005, în art. 10.
De asemenea, art. 11 din Directiva europeană 2000/31 asupra comerţului electronic
dispune că mesajele conţinând comanda şi chitanţa relativă sunt considerate ca primite din
momentul în care partea căreia ii sunt adresate are posibilitatea să la acceseze. Prin urmare,
„considerăm că utilizatorul primeşte e-mail-ul de confirmare din partea site-ului vânzător în
momentul când îşi accesează mesageria electronică, chiar dacă acest e-mail nu e consultat decât
la câteva săptămâni după comandă”1463.
Legea română 357/2002 privind comerţul electronic1464 consideră contractul drept
încheiat „în momentul în care acceptarea ofertei de a contracta a ajuns la cunoştinţa
ofertantului” (art. 9 al. 1)1465. Pentru cazul când, prin natura sa ori la cererea beneficiarului,
contractul impune o executare imediată a prestaţiei caracteristice, acesta se consideră „încheiat în
momentul în care debitorul a început executarea, în afară de cazul în care ofertantul a cerut ca
în prealabil să i se comunice acceptarea. În acest ultim caz se aplică prevederile alin. (1)” (art. 9
al. 2 L. 357/2002).
Executarea contractului electronic. În dreptul internaţional privat, locul de
executare a unui contract este relevant de exemplu pentru determinarea competenţei
internaţionale a tribunalelor (art. 149-4 din L. 105/1992, art. 5-1 din Regulamentul european
44/2001), dar şi ca element de localizare (art. 89 lit. b) din L. 105/1992, art. 8 §2 lit. b) din
Convenţia de la Haga din 1986 privind legea aplicabilă contractelor internaţionale de vânzare de
mărfuri). Contractul încheiat în cyberspaţiu poate da loc la două modalităţi diferite de executare,
în funcţie de natura obiectului executării1466. Locul executării obligaţiilor electronice pune
probleme mai puţine în cazul comerţului electronic indirect (comand pe internet o carte, un
DVD, dar ace(a)sta îmi este livrat la uşa) şi corelativ, mai multe, atunci când locul livrării este
1462
M. Jaccard, « La conclusion des contrats par ordinateur – Aspects juridiques de l’échange de
données informatisées », Berne, 1996, p. 477-478, citat în B. Dutoit, Commentaire… », precitat, p. 435, n° 5 bis ;
1463
T. Verbiest, « La directive européenne sur le commerce électronique », Juriscom.net, 15 iunie 2000,
disponibil pe : www.juriscom.net/espace2/2/ce0615.htm;
1464
Legea n° 365 din 7 iunie 2002 privind comerţul electronic, Monitorul Oficial n° 483 din 5 iulie 2002 ;
1465
Remarcăm însă regula specială pentru contractele la distanţă încheiate de consumatori : “Dacă părţile nu
au convenit altfel, momentul încheierii contractului la distanţă îl constituie momentul primirii mesajului de
confirmare de către consumator, referitor la comanda sa.", art. 5 OG 130/ 2000 privind regimul juridic al
contractelor la distanta, modificat prin L. 51/2003 (M. OF. 31.01.2003) ;
1466
J. Huet, « Aspects juridiques… », art. precitat supra, n° 4, p 7.
396
chiar reţeaua (trimiterea unui software, a unei piese muzicale...)1467: datorită formei
dematerializate de executare, noţiunile de loc şi legătură teritorială sunt confuze.
Cum vom localiza atunci operaţiunile numerizate? O prima soluţie: indicaţiile pe
care părţile le-au inserat în contrat în ceea ce priveşte locul de livrare1468, deşi este posibil că
acestea să fie destul de rare1469. O altă soluţie posibilă : indicaţiile legislative în favoarea locului
de situare fie a prestatorului, fie a destinatarului serviciului1470. În fapt, executarea în formă
numerică a unei obligaţii, la fel că şi încheierea unui contract, se reduce la trimiterea de mesaje
sub formă de 0 şi 1, şi pentru a determina locul unde se execută obligaţia putem aplica global
regulile referitoare la locul de receptare a mesajului.
Legea cu care contractul prezintă legaturile cele mai strânse şi prestaţia
caracteristică. Dificil de determinat în lumea reală, căutarea legaturilor celor mai strânse este
mai complicată în cyberspaţiu datorită dematerializării obiectului contractului. Potrivit lui S.
Guillemard, principiul de proximitate ar trebui cu totul înlăturat în materie de contracte
electronice, el conducând la un impas atunci când toate elementele pertinente de localizare se
situează în cyberspaţiu sau sunt echilibrat repartizate între două ţări în cauză 1471.
Conceptul de prestaţie caracteristică, destinat să reprezinte cel mai bine aceste
legături strânse, poate fi însă operaţional : caracterul electronic al contractului nu ridică aici
probleme particulare. Prestaţia caracteristică este, pe de o parte, o noţiune pur conceptuală, legată
de instituţia contractului (ce nu trebuie redefinit pentru lumea virtuală); pe de altă parte, ea
permite evitarea mai multor probleme: fiind independentă de natura obiectului operaţiei, priveşte
1467
P. Mayer, «La délocalisation… », art. precitat supra, p. 131, arată că doar în cazul contractelor al căror
obiect este livrarea în linie de date codate informatic delocalizarea geografică este posibilă, şi prin urmare dificil de
identificat locul executării ; B. Dutoit, « Commentaire… », precitat, p. 368, n° 6 bis, propune o distincţie chiar în
cadrul contractelor încheiate şi executate în linie, în funcţie de faptul că “livrarea” are loc sau nu în calculatorul
destinatarului. În primul caz, criteriul locului executării poate fi aplicat cu uşurinţă; în schimb, în cel de-al doilea nu
există nici un loc concret de executare, pentru că nu putem avea o localizare fizică a prestaţiei asupra căreia
destinatarul poate exercita o stăpânire efectivă (ex. contractele purtând asupra unor cărţi electronice). În această
situaţie, criteriul reţinut este inoperant şi soluţia constă în recurgerea la elemente subsidiare;
1468
Cf. CJCE, 7 iun. 1984, aff. 129/83, Zelger : dacă locul de executare a unei obligaţii contractuale a fost
desemnat de părţi printr-o clauză valabilă potrivit dreptului naţional aplicabil contractului, tribunalul din acest loc
este competent în ceea ce priveşte litigiile privitoare la obligaţia în cauză, în virtutea art. 5-1 din Convenţia de la
Bruxelles ;
1469
Cf. C. Kessedjian, op. cit., p. 87, putem presupune că majoritatea contractelor încheiate şi executate în
linie nu vor conţine o asemenea dispoziţie, pentru că partenerii nu au văzut neapărat interesul ei;
1470
ibidem ;
1471
S. Guillemard, op. cit., p. 471: de exemplu, un contract de vânzare de programe informatice negociat în
reţea între un american şi un canadian, încheiat şi destinat a fi executat de asemenea în reţea. Tribunalele vor avea
tendinţa să aplice propriul lor drept, pentru că acesta le este familiar (nu contează legăturile cele mai strânse, ci un
criteriu subiectiv) ;
397
atât bunuri tangibile, cat şi cele livrate pe reţea; ea nu comportă în sine referinţe la o localizare
spaţială1472.
Noţiunile de reşedinţă/domiciliu a(l) persoanei fizice şi stabiliment al persoanei
juridice în raport cu site-urile Internet. Prestaţia caracteristică nu este suficientă în sine pentru
stabilirea unei legături între un contract şi un teritoriu. Regulile de conflict în materie fac referire
la legea statului unde se găseşte stabilimentul sau domiciliul debitorului caracteristic (art. 77 al. 2
din L. 105/1992, art. 4-2 din Convenţia de la Roma)1473. Dacă existenţa unei localizări teritoriale
a încheierii contractului virtual poate fi contestată, nimeni nu poate nega că orice persoană are un
domiciliu sau un sediu pe pământ, şi acesta poate constitui criteriul valabil de legătură între
activitatea electronică şi un teritoriu dat1474.
Prin referinţa la criteriul reşedinţei sau sediului social, regula generală se adaptează
comerţului electronic mai bine decât oricare alta. Totuşi, în contextul internetului, unde putem
surfa în formă anonimă şi unde vorbim mai mult de site-uri şi calculatoare şi mai puţin de state în
care să putem localiza o reşedinţă, nu este mereu posibil să determinăm cu precizie unde se
situeză geografic sediul social al cocontractantului în momentul încheierii contractului : părţile
ignoră în general localizarea celuilalt şi nu au mijloacele să afle detalii despre aceasta.
Interpretarea noţiunilor de domiciliu/reşedinţă şi sediu social capată astfel o semnificaţie
particulară.
Localizarea stabilimentelor părţilor este de altfel importantă şi pentru a aprecia
aplicabilitatea eventuală a Convenţiei de la Viena din 1980 privind vânzarea internaţională de
mărfuri. Textul art. 1 § 2 din Convenţie precizează că nu va fi ţinut cont de localizarea
stabilimentelor părţilor în două state diferite atunci când ea nu rezultă nici din contract, nici din
tranzacţiile anterioare între cocontractanţi, nici din informaţiile furnizate de aceştia la un moment
dat înainte sau cu ocazia încheierii contractului. Nu contează atât situarea transfrontieră efectivă
a părţilor, cât cunoaşterea acestui aspect, dedusă din aprecierea unor date obiective. Pentru că nu
putem pune semnul egalităţii între adresa electronică şi localizarea cocontractanţilor, în contextul
1472
1473
A se vedea acelaşi criteriu de localizare (sediul prestatorului) utilizat de legea franceză n° 2004-575
(din 21 iunie 2004, transpunând directiva comerţ electronic), în art. 17 : [activitatea economică prin care o persoană
propune sau asigură la distanţă şi pe cale electronică furnizarea de bunuri şi servicii] „este supusă legii statului
membru pe teritoriul căruia persoana care o exercită este stabilită, sub rezerva...”; P. Courbe et H. Chanteloup,
Panorama, Droit international privé, Recueil Dalloz, 2005, n° 18, p. 1195;
1474
Din moment ce comerţul electronic este rezultatul activităţii unor operatori stabiliţi pe teritorii statale,
dreptul pozitiv, centrat pe localizarea stabilimentului parţilor, pare astfel adaptat distanţei şi dematerializării, în
ciuda unor dificultăţi punctuale. O. Cachard, La régulation internationale du marché électronique, Bibliothèque de
droit privé, t. 365, LGDJ, 2002, p. 147, n° 233 ; S. Guillemard, op. cit., p. 474 ;
398
Internetului această cunoaştere ridică probleme şi o poziţie rigidă în materie poate conduce la
înlăturarea sistematică a Convenţiei1475.
Pentru a rezolva aceste dificultăţi, textele de drept material vin să aducă mai multă
certitudine. La nivel comunitar, Directiva europeană 2000/31 dispune că este exclus să putem
practica activităţi de comerţ electronic în formă anonimă; în consecinţă, există obligaţia pentru
prestatorii de servicii aparţinând societăţii informaţiei să furnizeze anumite date necesare pentru
identificarea lor (numele prestatorului şi adresa geografică accesibilă uşor, direct şi permanent
destinatarilor serviciului şi autorităţilor competente) (art. 5, par. 1 lit. a şi b). De asemenea,
directiva exclude criteriile pur formale (domiciliere / căsuţă poştală) şi tehnice de identificare a
„prestatorului stabilit”, reţinând doar criterii de efectivitate legate de activitatea economică a unei
instalaţii stabile. Prin urmare, locul calculatorului sau site-ului sunt fără importanţă în ceea ce
priveşte definirea noţiunii de stabiliment; acesta din urmă trebuie căutat acolo unde furnizorii îşi
exersează activitatea economică1476. Acelaşi criteriu este utilizat de Proiectul de Convenţie
CNUDCI din 2005 pentru definirea stabilimentului: art. 4 lit. h) - „termenul stabiliment
desemnează orice loc în care una din părţi dispune de o instalaţie non tranzitorie pentru a
dezvolta o activitate economică, alta decât furnizarea temporară de bunuri sau servicii plecând
dintr-un loc determinat”.
Trebuie să ţinem seama şi de următoarele aspecte : doar anumite site-uri internet
sunt legate de un anumit stat prin sufixul utilizat (.ro, .fr, .it, .uk), foarte multe utilizează sufixe
neutre : net, com, org; de asemenea, adresa electronică este „logică” şi nu „fizică” şi nu are nimic
de a face cu amplasarea corespunzătoare a părţilor1477. În acelaşi sens este şi art. 6-5 din Proiectul
de Convenţie CNUDCI din 20051478. În plus, nu putem acorda o importanţă prea mare
informaţiilor pe care diferitele autorităţi de înregistrare (Naming Authorities) ce atribuie nume de
1475
De altfel, în doctrină s-a propus ca pentru aplicarea articolului 1 din Convenţia de la Viena să apreciem
localizarea sediului social al unei părţi în funcţie de numele de domeniu naţional utilizat drept sufix (.ro, .uk, .it),
dacă o altă deducţie nu poate fi facută pornind de la informaţiile existente : M. Fallon et J. Meeusen, Le commerce
électronique, la directive 2000/31/CE et le droit international privé, RCDIP, 2002, p. 441; - a se vedea totuşi infra
criticile aduse criteriului sufixului ;
1476
E. Caprioli, « Aspects internationaux du commerce électronique », în Colloque : Droit de l'internet :
Assemblée Nationale, 19 - 20 nov. 2001, disponibil pe www.droit-internet-2001.univ-paris1.fr, p. 7 ; F. Mas, La
conclusion des contrats du commerce électronique, Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 437, 2005, n° 24,
p. 42 ;
1477
U. Draetta, op. cit., p. 223 ; chiar în cazul în care sufixul utilizat pentru adresa internet se referă la un
stat, nu există nici o certitudine în privinţa localizarii utilizatorului. În acelaşi sens, B. Dutoit, « Commentaire… »,
precitat, p. 363, n° 2 ter ; O. Cachard, La régulation internationale du marché électronique, Bibliothéque de droit
privé, t. 365, LGDJ, 2002, p. 149-150, n° 237 ;
1478
Art. 5-6 : « simplul fapt că una din părţi utilizează un nume de domeniu sau o adresă electronică
asociată unui stat particular nu constituie o prezumţie că stabilimentul ei este situat în acest stat » ;
399
domenii le cer de la cei interesaţi, pentru că aceste informaţii variază în funcţie de autoritate, iar
în cele mai multe cazuri sunt inexistente sau foarte elastice.
De asemenea, este greşit să consideram că locul amplasării calculatorului sau locul
stocării informaţiilor difuzate pe net pot fi luate în considerare pentru a determina reşedinţa /
domiciliul, pentru că informaţiile digitale nu sunt „res” (lucruri) cărora să le putem verifica
amplasarea fizică; datele pot fi uşor deplasate de la un calculator la altul şi utilizatorul poate
ignora în care calculator avem stocarea1479.
Pentru redactorii legii-tip CNUDCI, „amplasarea sistemului de informaţii nu este
elementul determinant”; se propune în schimb o „legătura prezumtivă” între persoanele care
schimbă mesajele şi un loc relativ fix, acela al stabilimentului principal sau al reşedinţei lor1480.
Proiectul de Convenţie CNUDCI din 2005 dispune în art. 6-1 că „pentru aplicarea acestei
convenţii, o parte este prezumată că îşi are stabilimentul în locul geografic pe care ea l-a
indicat, exceptând cazurile în care cealaltă parte demonstrează că partea care a dat această
indicaţie nu are un stabiliment în acest loc”. Art. 6-2 conţine o regulă subsidiară pentru cazurile
în care prezumţia nu poate fi aplicată : dintre mai multe stabilimente pe care le are una din părţile
contractante, vom prefera pe acela care are relaţia cea mai strânsă cu contractul considerat, în
funcţie de circumstanţele cunoscute sau gândite de către părţi într-un moment oarecare înaintea
sau în timpul încheierii contractului1481.
Problemele legate de localizarea părţilor sunt însă şi mai evidente atunci când ne
gândim la întreprinderi virtuale: acestea nu numai că îşi exercită activitatea economică în reţea,
dar organele lor sociale sunt descentralizate şi administrează societatea de la distanţă (de ex. prin
videoconferinţă)1482. Cum vom localiza, în termeni tereştri, locul unde se exercită efectiv
activităţile acestei societăţi (criteriu utilizat de Directiva europeană) pentru a determina locul
stabilimentului prestatorului? Cum soluţionăm problema dacă prestatorul are mai multe
stabilimente?1483
1479
Proiectul de Convenţie CNUDCI din 2005 dispune în art. 6-4 : « Un loc nu este un stabiliment pentru
simplul fapt că este vorba de locul a) unde se găsesc materialul şi tehnologia pe care se sprijină un sistem de
informaţie utilizat de către o parte în raport cu formarea acelui contract ; sau b) unde alte părţi pot accede la acest
sistem de informaţie »
1480
Art. 15 §4 a) şi b), disponibil pe www.uncitral.org/french/texts/electcom/ml-ec.htm#TOP;
1481
Precizări utile, care pot fi totuşi ruinate de art. 3 din Proiect, ce permite părţilor excluderea sau
derogarea de la dispoziţiile Convenţiei.
1482
1483
Directiva europeană nu dă indicaţii, iar soluţia furnizată de Proiectul de Convenţie CNUDCI (art. 6-2
citat supra), lăsând un rol prea important judecătorului în aprecierea circumstanţelor cauzei, nu rezolvă decât parţial
problema insecurităţii juridice.
400
Legea aplicabilă formei contractului electronic. Art. 9 din Convenţia de la Roma,
şi corelativ art. 86 al. 2 lit. a) şi b) din L.105/19921484, au fost gândite într-o perioadă în care
contractele internaţionale erau încheiate între persoane localizabile într-un punct al planetei şi ele
îşi conservă toată utilitatea pentru aceste categorii de contracte. Dar atunci când contractul este
încheiat printr-o simplă apăsare pe tastele calculatorului, este bineînţeles posibil să identificam
acest calculator emiţător, dar nu şi să-l localizăm în spaţiu în momentul emiterii1485.
Plecând de la aceste constatări, GEDIP consideră că atâta timp cât metoda
conflictului de legi va continua să fie folosită în materie de forma actelor, trebuie determinată o
localizare subsidiară a persoanei care emite o declaraţie de voinţă1486. Grupul a analizat iniţial
posibilitatea unei reguli noi pentru contractul încheiat pe cale electronică: locul emiterii
declaraţiei de voinţă este reputat, în cazul în care el nu poate fi determinat efectiv, a fi acela al
reşedinţei obişnuite a autorului declaraţiei. Deşi prezumţia este rezonabilă, o regulă specială doar
pentru forma contractului electronic a fost considerată inoportună: oricare ar fi suportul utilizat,
trebuie să avem aceleaşi reguli aplicabile. În acest spirit, varianta finală a GEDIP propune
lărgirea spectrului de legi alternative validante oferite în cadrul art. 9 din Convenţia de la Roma
prin adăugarea legii reşedinţei obişnuite a autorului declaraţiei de voinţă1487. Se favorizează în
acest fel validitatea formală a contractelor, dar nu în detrimentul consumatorilor, care rămân
protejaţi de dispoziţiile imperative de protecţie conţinute în legea statului reşedinţei lor obişnuite.
Concluzie. Internetul este un formidabil promotor al ubicuităţii şi dacă ubicuitatea

nu este întotdeauna sinonimă cu internaţionalitatea, există între cele două noţiuni un pas pe care
internaţionalistul privatist încearcă în mod natural să-l depăşească. Astfel, el caută pentru
conflictul de legi soluţiile cele mai adaptate realităţii reţelelor numerice. În esenţă, aceste soluţii
se înscriu în tendinţele vechi sau contemporane ale dreptului internaţional privat, chiar dacă
Internetul accentuează unele probleme. În nici un caz nu putem vorbi de vid juridic, în ciuda
1484
Art. 86 al. 2 lit. a) L. 105/1992 dispune că pentru a fi valabil, un contract încheiat între absenţi, pentru
care nu s-au respectat condiţiile de formă cerute de lex contractus, poate fi totuşi validat dacă s-au respectat
condiţiile de formă ale legii unuia din statele în care se găseau părţile în momentul încheierii contractului; art. 86 al.
2 lit. b) reia regula pentru ipoteza în care contractul a fost încheiat prin reprezentanţi
1485
Cf. GEDIP, « Troisième commentaire consolidé des propositions de modification des art. 1 er, 3,4, 5, 6,
7, 9,10 bis, 12, et 13 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles,
et de l’art. 15 du Règlement 44/2001/CE », disponibil pe www.drt.ucl.ac.be/gedip;
1486
GEDIP, art. citat supra ;
1487
Propunerea finală a GEDIP este redactată în felul următor : « art. 9 § 1 : un contract este valabil în
privinţa formei dacă el satisface condiţiilor de formă impuse de legea care îi guvernează fondul, potrivit prezentei
Convenţii, de legea locului unde se găseşte una sau alta dintre părţi în momentul încheierii sale sau de legea ţării
reşedinţei obişnuite a uneia dintre ele în acelaşi moment. »
401
faptului că uneori adaptarea la noile realităţi impune modificări mai mult sau mai puţin
importante ale dreptului pozitiv.
402
CAPITOLUL VIII
DETERMINAREA LEGII APLICABILE SUCCESIUNILOR

INTERNAŢIONALE
– Internationales Erbrecht –
§ 1. Prolegomena.
Nimic, dar absolut nimic pe acestă lume nu este mai sigur decât moartea.
Ea marchează una din coordonatele existenţei noastre pe Pământ. Ne naştem şi
trăim fiecare clipă a vieţii noastre efemere cu certitudinea morţii, cu teama ei. Ea
este rodul curgerii fireşti a timpului “sublunar”, a timpului care „macină”, care
“arde”, care „face, preface şi desface”1488 Toate au timpul lor, ne spune
Eclesiastul în Vechiul Testament:
„Toate îşi au vremea lor, şi fiecare lucru de supt ceruri îşi are ceasul lui.
Naşterea îşi are vremea ei, şi moartea îşi are vremea ei; săditul îşi are vremea lui, şi smulgerea
celor sădite îşi are vremea ei.” (Eclesiastul 3 – 1, 2).
1488
Cosmologia greacă distingea între două tipuri de ontologii, fundamental diferite una de cealaltă, atât
din punct de vedere al temporalităţii, cât şi al substanţei lor: lumea sublunară (adică cea care fiinţa sub sfera
Lunii) şi lumea celestă (adică cea care fiinţa deasupra Lunii) – separate printr-o cezură cosmologică. Cele două
lumi se caracterizau prin tipuri diferite de temporalitate. Astfel, “în zona sublunară timpul “bate, loveşte”. Este o
temporalitate care distruge, care macină – care face şi desface. Timpul mişcărilor violente. În lumea aceasta, pe
care Aristotel o numea a naşterii şi a distrugerii, te naşti, creşti, te ofileşti şi mori. Este o lume în care toate
lucrurile sunt supuse transformărilor de tot felul. O lume a facerii, prefacerii şi desfacerii. Timpul slujeşte cu o
mână creşterii, iar cu cealaltă distrugerii. Toate cele patru elemente (pământul, apa, aerul şi focul – a.n.) se
combină în alcătuiri care, o dată compuse, sunt condamnate să se descompună, la un moment dat” (H.-R.
Patapievici, Ochii Beatricei. Cum arăta cu adevărat lumea lui Dante?, Ed. Humanitas, 2004, p. 21). O cu
totul altă temporalitate domneşte în schimb în zona sau lumea celestă. Aici este “timpul care “stă, vremuieşte”.
Timpul acesta este al eternităţii, propriu numai unui singur fel de substanţă, pe care Aristotel a numit-o aithér
sau “al cincilea element”, quinta essentia – de aici venind cuvântul care azi sună cam preţios: chintesenţă; sau
derivatul său, ‘chintesenţial’. Se considera că planetele şi stelele sunt făcute din acest al cincilea element,
element care nu cunoaşte decât un singur fel de mişcare, mişcarea permanentă, neîntreruptă, a eternităţii –
mişcarea circulară uniformă a astrelor. Mişcarea circulară uniformă era contrariul unei mişcări violente, deoarece
nu avea capăt. Neavând capăt, pentru greci, era eternă. Obiectele care populau lumea celestă nici nu se năşteau,
nici nu se prefăceau, nici nu mureau. Astrele, deoarece aveau aceleaşi proprietăţi, aceleaşi a t r i b u t e , erau în
fond precum divinităţile – erau nişte “zeităţi vizibile” (Ibidem, p. 23).
403
De aceea, „tot ce putem hotărî este ce să facem cu timpul care ne este
dat”(J.R.R. Tolkien – Stăpânul Inelului). “Cei care au plecat” nu se mai întorc,
iar “cei rămaşi” vor pleca la vremea lor.
Prin moarte omul străbate către cealaltă latură a existenţei sale, nematerială,
nevizibilă şi, mai ales, necunoscută şi nereglementată juridic prin “legile omeneşti”.
„Căci oare ce înseamnă a muri, decât a sta gol în vânt si a te topi în soare?
Si ce înseamnă a înceta sa respiri decât a libera respiraţia din neliniştitele-i maree, ca să se ridice si să se
extindă si să îl caute pe Dumnezeu neîmpiedecată?
Abia atunci cand veţi bea din râul tăcerii veţi cânta cu adevărat.
Si abia atunci când veţi atinge vârful muntelui veţi începe sa urcaţi.
Si abia atunci când pământul vă va cere membrele, veti dansa cu adevărat."
(Kahlil Gibran – „Profetul”).
Moartea este omniprezentă, demonstrând caracterul efemer şi perisabil al

“rătăcirii” noastre pe pământ. Ceea ce ne deosebeşte de celelalte vieţuitoare ale
Terrei este doar faptul că avem “privilegiul” să ne contemplăm propria moarte.
Ea este mereu în preajma noastră şi chiar în fiinţa noastră. Încă de la începutul
vieţii moartea există şi face parte inseparabilă din ea: milioane de celule mor şi
renasc continuu în organismul nostru, proces fără de care nu am putea
supravieţui sau nu ne-am putea menţine sănătatea. Moartea face parte, aşadar,
din ciclul natural al vieţii. Ea nu este opusul vieţii, ci este parte inseparabilă a
vieţii şi prelungirea ei firească. Ea este o umbră care apare încă din clipa
naşterii, rătăcind alături de noi, însoţindu-ne mereu, tăcută şi răbdătoare, până în
clipa trecerii. Viata însăşi este o simbioză de lumini şi umbre. Nu trebuie să ne
propunem să alungăm umbrele! Ele fiinţează „delicat”, independent de voinţa
noastră, fiind creaţia luminii însăşi, de care nu pot fi despărţite. De aceea,
trebuie să acceptăm deopotrivă şi lumina şi umbrele pe care le creează, aşa cum
trebuie să ne acceptăm destinul, bucuria şi amărăciunea, viaţa şi moartea, binele
şi răul.
Pe de altă parte, rolul normei nu este neapărat acela de a alunga umbrele,
de a face ca ele să dispară, ci, mai de grabă, acela de a oferi şansa unei armonii
acceptabile, a unei convieţuiri paşnice, a unui echilibru. Rolul ei este deci acela
de a ne călăuzi în neantul existenţial, adică acela de a ne configura o cărare, un
drum – traiectoria posibilă a unui viitor demers.1489 Iar acest lucru este valabil cu
atât mai mult în dreptul internaţional privat.
1489
“O normă, o regulă – spunea Profesorul clujean Eugeniu Sperantia (în ale sale Lecţiuni de
enciclopedie juridică, Cluj, 1936, p. 9-10) – implică întotdeauna o mărginire, o limitare a unei mişcări, a unei
activităţi. Există o strânsă analogie între o normă şi o cărare sau un drum bătut. În afară de caracterele existenţei
lor pur materiale, cărarea şi drumul posedă unele caractere spirituale care le constituie tocmai esenţa lor.
Spiritualmente ele nu există decât pentru cine le înţelege “destinaţia”, adică funcţiunea lor. Pentru o fiinţă
complet lipsită de facultatea de a înţelege, drumul ca atare, nu există. Din el există, pentru ea, numai
materialitatea terenului său, care nu se aseamănă cu terenul acoperit de vegetaţie, de ape etc., dar nu există ca
determinare a unei direcţiuni de mişcare şi ca limitare a cadrului înlăuntrul căruia trebuie să se menţină traseul
unui mers, oricât de largi ar fi zigzagurile. După cum animalul de casă nu simte neapărată nevoie de a mânca
exclusiv din farfurie, şi nu consideră existenţa farfuriei decât ca accidentală, tot astfel iepurele care, alergând
peste lanuri, traversează o parte de şosea, nu-i recunoaşte acesteia existenţa ei intenţionată şi destinaţia ei
spirituală. Drumul sau cărarea conţin, în esenţa lor, caractere pur mentale de limitaţiune şi normaţiune. O normă,
404
Din punct de vedere juridic, moartea pune capăt capacităţii noastre,
existenţei noastre juridice, ca subiecte de drept. Este efectul ei cel mai vizibil,
cel mai direct şi, cu siguranţă, cel mai profund.
Moartea reprezintă, aşadar, „un imperativ terestru”, un fenomen universal,
absolut şi obligatoriu. Ea nu cunoaşte grade de comparaţie şi nici intensitate. Ea
nu face diferenţieri. Pur şi simplu ea survine (se propagă). Perceperea ei, „frica”
ei, ne aminteşte că nu suntem decât „în trecere” pe (acest) pământ, că nu suntem
decât „comodatarii” lucrurilor care credem că ne aparţin veşnic. Murim cu toţii
cei ce populăm „valea umbrei morţii” (Psalmii 23, 4), iar efectul morţii este
identic, indiferent de apartenenţa noastră naţională, de originea noastră etnică,
de civilizaţia în care am trăit şi de care ne-am simţit ataşaţi, de sistemul juridic
pe care l-am cunoscut, pe care l-am îmbrăţişat şi la care am învăţat să ne
raportăm în timpul vieţii.
Însă, în pofida ubicuităţii şi universalismului ei, în pofida efectului ei
general extinctiv, sistemele de drept ale statelor pot diferi (şi diferă adesea –
uneori substanţial) în privinţa organizării efectelor patrimoniale ale morţii. Altfel
spus, dacă toate sistemele de drept admit că prin moarte se pune capăt capacităţii
juridice a persoanei, că odată cu „marea trecere” calitatea de subiect de drept a
celui „trecut” încetează instantaneu şi iremediabil, – în schimb, devoluţiunea
averii celui plecat este reglementată deseori în mod diferit, ţinând seama de
tradiţiile şi particularităţile evoluţiei istorice din fiecare ţară, de evoluţia gândirii
juridice, de concepţiile morale împărtăşite la acea vreme şi, nu în cele din urmă,
în funcţie de interesele urmărite şi de largheţea gândirii legiuitorului, de
liberalismul său.
*
* *
“Succesiunile se deschid prin moarte” – aşa grăieşte art. 651 al Codului nostru
civil.
Acest articol consacră o dispoziţie de ordine publică internaţională. Aceasta înseamnă
că moartea constituie în dreptul nostru unicul izvor şi singurul temei al deschiderii succesiunii
unei persoane. Apoi, indiferent de ce ar spune în această privinţă o lege succesorală străină,
potenţial incidentă într-o anume cauză, nu poate fi admisă deschiderea succesiunii unei
persoane care este (încă) în viaţă. În consecinţă, atât moartea civilă, cât şi deschiderea
succesiunii celui declarat judecătoreşte dispărut contravin ordinii noastre publice de drept
Deschiderea succesiunii este legată, aşadar, de moartea biologică a persoanei (is de
cujus successione agitur), transmisiunea succesorală fiind o transmisiune mortis causa.
Momentul morţii este şi momentul deschiderii succesiunii (Erbfall).
fie ea juridică, fie tehnică, fie religioasă, e un fel de cărare a cărei destinaţiune este simultan aceea de a limita
oscilaţiunile sau sinuozităţile unui mers şi de a-i fixa direcţiunea. Abaterile peste marginile drumului bătut sunt
anomalii, sunt proceduri “anormale” care, pe de o parte, pot să dăuneze pe proprietarii terenului mărginaş, iar, de
altă parte, în măsura în care sunt mai pronunţate şi mai ales repetate, pot să rătăcească pe drumeţ.” (s.n.).
405
Ştiinţa dreptului, încă din cele mai vechi timpuri, nu a putut face abstracţie de efectele
materiale, patrimoniale ale morţii. Tot ce ne-a aparţinut lăsăm în urma noastră. Dar cui? Şi în
ce condiţii? Sarcina de a răspunde la aceste întrebări revine dreptului succesoral. Dar lucrurile
pot deveni extrem de complicate atunci când succesiunea pune în balanţă mai multe sisteme
de drept, aparţinând unor ţări diferite, care-şi dispută între ele competenţa.
Atunci când succesiunea prezintă legături cu mai multe sisteme de drept vorbim
despre o s u c c e s i u n e i n t e r n a ţ i o n a l ă (internationaler Erbfall).
În materie succesorală elementul de extraneitate poate fi divers. El poate fi
legat fie de persoana defunctului, fie de bunurile ce alcătuiesc masa succeorală, fie de alte
împrejurări.
Nu orice element de extraneitate prezinţă relevanţă juridică. În sistemul nostru de
drept internaţional privat, pentru soluţionarea conflictelor de legi în materie succesorală,
prezintă relevanţă juridică apartenenţa naţională a lui de cujus (adică cetăţenia sau, după caz,
domiciliul ori reşedinţa acestuia), locul situării imobilelor (sau a fondului de comerţ), voinţa
testatorului materializată într-o clauză de electio juris, locul încheierii, modificării sau
revocării testamentului, domiciliul testatorului. În schimb, sunt lipsite de orice relevanţă
pentru tranşarea conflictului de legi împrejurări ca: cetăţenia sau domiciliul moştenitorilor
defunctului, locul situării bunurilor mobile din masa succesorală sau chiar ultimul domiciliu al
defunctului. Ne grăbim însă să precizăm că acesta din urmă prezintă relevanţă în privinţa
soluţionării conflictului de jurisdicţii, adică pentru determinarea competenţei internaţionale a
instanţei sau, în caz de procedură graţioasă, pentru stabilirea notarului public competent.1490
Mai mult, ultimul domiciliu al defunctului în România constituie un factor menit să conducă
la competenţa internaţională exclusivă a jurisdicţiilor române (art. 151, pct.6 din Legea nr.
105/1992).1491
§ 2. Importanţa localizării juridice a succesiunilor internaţionale.
1490
Cu titlu de excepţie, ultimul domiciliu al defunctului poate prezenta relevanţă şi în privinţa
soluţionării conflictelor de legi în materie succesorală, mai precis în cazul retrimiterii. Avem în vedere ipoteza în
care norma de conflict română atribuie competenţa unei legi străine, care, la rândul ei, retrimite la legea română
ca lege a ultimului domiciliu a defunctului. Este cazul succesiunii mobiliare a unui cetăţean francez cu ultimul
domiciliu în România. În acest caz, norma de conflict română atribuie competenţa de reglementare, în privinţa
averii succesorale mobiliare, legii naţionale a autorului moştenirii, adică, în cazul de speţă, legii franceze (art. 66,
lit. a) din Legea nr. 105/1992). La rândul ei, norma de conflict franceză (art. 3 C. civ. fr.) , supunând succesiunea
mobiliară legii ultimului domiciliu al defunctului, retrimite la legea română (ca lege a ultimului domiciliu) –
retrimitere acceptată potrivit art. 4, al. 1 al Legii nr. 105/1992.
1491
Potrivit art. 151 din Legea nr. 105/1992, „Instanţele române sunt exclusiv competente să judece
procese privind raporturi de drept internaţional privat referitoare la: (…) 6. moştenirea lăsată de o persoană care
a avut ultimul domiciliu în România”. Deşi textul de lege menţionat se referă in terminis la competenţa
internaţională a instanţelor române, este evident că aceeaşi soluţie trebuie recunoscută şi în cazul unei proceduri
graţioase. Altfel spus, dacă defunctul a avut, la data morţii, domiciliul în ţara noastră, dezbaterea succesorală va
intra în competenţa exclusivă a notarului public român – în a cărui circumscripţie şi-a avut ultimul domiciliu
autorul moştenirii (cu observarea regulii prevăzute de art. 68, al. 4 din Legea nr. 36/1995). Soluţia evocată se
impune pentru identitate de raţiune (ubi eadem ratio est idem solutio esse debet), voinţa legiuitorului nostru fiind
aceea de a atribui, independent de caracterul contencios sau graţios al succesiunii, competenţa exclusivă forului
român atunci când ultimul domiciliu al defunctului este în România. Dealtfel, în secţiunea a IV-a din cap. XII –
secţiune dedicată efectelor hotărârilor străine – legiuitorul nu ezită să precizeze că “termenul de hotărâri străine
se referă la actele de jurisdicţie ale instanţelor judecătoreşti, notariatelor sau oricăror autorităţi competente”. Nu
ne propunem să discutăm acum în ce măsură este justificată această regulă, mai ales într-un sistem care nu
conferă ultimului domiciliu nici o semnificaţie din punct de vedere al determinării legii aplicabile moştenirii.
406
Materia succesiunilor cunoaşte reglementări dintre cele mai diferite în legislaţiile
statelor lumii.1492 Principalele diferenţe de reglementare pot fi remarcate în privinţa modului
de alcătuire a claselor de moştenitori, inclusiv în stabilirea întinderii cotelor succesorale
cuvenite moştenitorilor legali, a poziţiei soţului supravieţuitor, a existenţei, a naturii şi a
întinderii rezervei, a persoanelor incluse în categoria moştenitorilor rezervatari, a întinderii
obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul succesoral. Deosebiri pot apărea şi în ceea ce
priveşte modalitatea şi momentul transmisiunii activului succesoral1493, condiţiile, formele şi
1492
Pentru o prezentare a principalelor diferenţe de reglementare, a se vedea Alain Verbeke, Yves-Henri
Leleu, Harmonization of the Law of Succession in Europe, în Towards a European Civil Code, second
revised and expanded edition (coord. A. Hartkamp, M. Hesselink, E. Hondius, C. Joustra, E. du Perron), Ars
Aequi Libri – Nijmegen, Kluwer Law International – The Hague/London/Boston, 1998, p. 173-188 (cap.11); Y.-
H. Leleu, La transmission de la succession en droit comparé, Antwerp,/Brussels, Maklu/Bruylant, 1996, no.
154, p. 491, no. 864, p. 500,; Louis Garb, International Succession, Union Internationale de Notariat Latin,
1998; Family and Succession Law edited by Walter Pintens, International Encyclopedia of Laws, 1997 (în două
volume); Ferid/Firsching/Lichtenberger, Internationales Erbrecht, 4 Aufl., C. H. Beck, 1993; Flick/Piltz, Der
Internationale Erbfall. (Erbrecht. InternationalesPrivatrecht. Erbschaftsteuerrecht), C. H. Beck, Műnchen,
1999; Zillmann, Die Haftung der Erben im internationalen Erbrecht, 1998; M. Goré, L’administration des
successions en droit international privé francais, Economica, Paris, 1994; F. Boulanger, Les successions
internationales, Problemès contemporains, Paris, 1981; Héron, Le morcellement des successions
internationales, Paris, 1986. A se mai vedea şi C. Toader, Armonizarea dreptului succesoral în Europa, în
“Juridica” nr. 4/2000, p. 136 şi urm., articol care se inspiră, în mare măsură, după Alain Verbeke, Yves-Henri
Aequi Libri – Nijmegen, Kluwer Law International – The Hague/London/Boston, 1998, p. 173-188 (cap.11).
1493
Fără a intra în detalii, menţionăm că, din acest punct de vedere, sistemele succesorale pot fi
împărţite în trei categorii: a) sistemul transmisiunii directe şi immediate, prin efectul legii, a patrimoniului
succesoral. Acest sistem este consacrat în ţara noastră, dar şi în ţări ca Franţa, Belgia,Germania,Grecia, Olanda,
Elveţia. Patrimoniul succesoral se transmite la moştenitori încă din momentul morţii lui de cujus, fără a fi
necesară vreo inţiativă din partea acestora. Cum s-a spus, “Le mort saisit le vif son hoir le plus proche habile à
lui succéder” (A. Verbeke, Y.-H. Leleu, op. cit., p.177. Acceptarea moştenirii are rolul doar de a confirma
transmisiunea succesorală care a avut deja loc. Sistemul se caracterizează, în principiu, prin răspunderea
nelimitată a moştenitorilor, care răspund ultra vires hereditatis. Răspunderea limitată este întâlnită în cazul
succesorilor incapabili sau în cazul acceptării moştenirii sub beneficiu de inventar. Prin excepţie, sistemul
succesoral german consacră răspunderea limitată a moştenitorilor (intra vires hereditatis), urmărind protecţia
acestora; b) sistemul transmisiunii directe, dar amânate a patrimoniului succesoral. Acest sistem – întâlnit în
Austria – se caracterizează prin faptul că, deşi transmisiunea patrimoniului succesoral operează în mod direct la
moştenitori, momentul transmisiunii nu coincide cu cel al deschiderii succesiunii (data morţii lui de cujus), ci
este ulterior, la iniţiativa moştenitorului, având semnificaţia acceptării moştenirii (aditio hereditatis). În plus,
pentru ca transmisiunea succesiunii să opereze, este necesară o decizie judecătorească (Einantwortung), data
pronunţării instanţei coincizând cu cea a transmiterii masei succesorale. Evident, în acest sistem sezina nu joacă
nici un rol. Deşi prezintă avantajul caracterului controlat şi ordonat al transmisiunii, acest sistem nu poate totuşi
explica vidul creat între momentul deschiderii succesiunii şi cel al transmiterii acesteia ca efect al deciziei
instanţei (hereditas jacens); c) sistemul transmisiunii indirecte şi amânate este cel de al treilea sistem, specific
ţărilor care “nu se regăsesc în clasificarea lui Gaius”, adică ţărilor de common law. În acest sistem patrimoniul
succesoral se transmite provizoriu unui “reprezentant personal” (personal reprezentative), erezii şi legatarii
având de aşteptat până în momentul lichidării pasivului succesoral. În consecinţă, la data deschiderii succesiunii
operează primul transfer, către personal reprezentative, prin intermediul unei proceduri judiciare (probate
procedure). Funcţia de reprezentant personal poate fi îndeplinită de executorul testamentar instituit sau, în lipsă,
de către unul dintre moştenitori, în ambele cazuri numirea făcânduse de instanţă. Reprezentantul personal este un
mandatar, un administrator provizoriu, prerogativele sale fiind limitate atât în timp (lichidarea pasivului
succesoral), cât şi din punct de vedere al naturii operaţiunilor ce intră în competenţa sa (achitarea datoriilor
succesiunii). În toată această perioadă erezii şi legatarii au doar calitatea de creditori ai activului succesoral net,
calitate în care pot introduce acţiuni împotriva executorului testamentar sau administratorului succesiunii. După
lichidarea datoriilor şi stabilirea activului net al moştenirii operează cel de al doilea transfer succesoral – către
moştenitorii legali şi către legatari. De remarcat că în acest sistem obiectul transmisiunii succesorale către
moştenitori este limitat la activul succesoral net, datoriile fiind lichidate în etapa anterioară. Este şi motivul
pentru care răspunderea moştenitorilor nu poate fi imaginată decât ca fiind una strict limitată (Ibidem, p. 178).
407
efectele dispoziţiunilor pentru cauză de moarte, stabilirea naturii dreptului statului asupra
succesiunii vacante etc.
Spre deosebire de alte instituţii ale dreptului privat – care cunosc numeroase codificări
uniforme (mai ales în plan european) –, materia succesiunilor a rămas, se pare, uitată, fiind
lăsată la discreţia legiuitorului naţional. Absenţa unor reglementări materiale uniforme pentru
succesiunile internaţionale1494 ar putea avea ca explicaţie, în primul rând, lipsa unei legături
directe între dreptul succesoral şi obiectivele economice ale Comunităţii Europene. Dealtfel,
în vederea atingerii scopurilor Comunităţii, printre obiectivele acesteia figurează “apropierea
legislaţiilor naţionale în măsura impusă de funcţionarea unei pieţe comune” (art. 3, lit.h din
Tratatul instituind Comunitatea Europeană, - subl. ns., D.A.P.).1495 Or, reglementarea unitară
a succesiunilor internaţionale nu are un impact direct asupra funcţionării pieţei comune, fiind
considerată – cel puţin până în prezent – un obiectiv colateral, mai puţin presant. În al doilea
rând, ideea codificărilor uniforme este întâmpinată uneori cu reticenţă şi răceală din partea
statelor, mai ales atunci când normele unificate diferă semnificativ de conţinutul normelor
similare naţionale. Renunţarea la aplicarea acestora din urmă este percepută ca o abdicare de
la tradiţia juridică naţională care fundamentează conţinutul normei, ca o renunţare la acel
“Kultursgefühl” naţional, ştiut fiind faptul că “nu există în drept formulare textuală care să nu
fie produsul unei culturi: extra culturam nihil datur.”1496 Pe de altă parte, nu trebuie uitat
faptul că atât statutul real imobiliar, cât şi dreptul succesoral reprezintă domenii cu grad
ridicat de “încărcătura emoţională”, în care orgoliile îşi fac din plin jocul, sacrificând nu de
puţine ori logica şi raţionalul, domenii în care statele sunt dispuse, în general, la puţine
concesii.
Iată deci de ce ideea unui jus europaeum în materie succesorală este destul de dificil
de realizat şi nici măcar nu se întrevede într-o perspectivă apropiată. În acest context, rolul
normelor conflictuale este decisiv, numai că şi în acest domeniu diferenţele de concepţie şi de
reglementare ies uşor la lumină, îngreunând considerabil dezlegarea soluţiei.
* *
Pentru a înţelege mai bine poziţia actuală a legiuitorului nostru în această

materie, ne propunem să examinăm, fie şi chiar succint, doctrina şi jurisprudenţa
anterioare apariţiei actualei legi de drept internaţional privat.
1494
Avem în vedere, desigur, tratate sau convenţii internaţionale care să reglementeze în mod sistematic
şi atotcuprinzător succesiunile internaţionale, iar nu reglementări secvenţiale. Bunăoară, norme (materiale)
unificate întâlnim în materia formei testamentelor internaţionale (Convenţia de la Washington din 26 octombrie
1973 care stabileşte legea uniformă aplicabilă formei testamentului internaţional), a înregistrării testamentelor
(Convenţia de la Basel din 16 mai 1972 privind stabilirea unui sistem de înregistrare a testamentelor). Norme
(conflictuale) uniforme întâlnim în următoarele convenţii: Convenţia de la Haga din 5 octombrie 1961 cu privire
la conflictele de legi în materie de formă a dispoziţiunilor testamentare, Convenţia de la Haga din 2 octombrie
1973 cu privire la administrarea internaţională a succesiunilor, Convenţia de la Haga din 1 august 1989 privind
legea aplicabilă succesiunilor pentru cauză de moarte.
1495
A se vedea, cu privire la acest tratat, “Documente de bază ale Comunităţii şi Uniunii Europene”
(ediţie îngrijită de V. Constantin), Ed. Polirom, 1999, p. 29 şi urm.
1496
P. Legrand, Dreptul comparat, Ed. Lumina Lex, 2001, p. 105 (trad. de R. Bercea). Autorul
precizează că în spatele tehnicismului formulelor juridice stau “alegeri şi determinisme cu caracter cultural,
implantate într-o istorie şi într-o geografie, într-o societate şi într-o viaţă politică”; altfel spus, “orice formulă
tehnică este susţinută de un angajament cultural care îi condiţionează formele şi conţinuturile […]”, idem, p.104.
408
§ 3. Doctrina şi jurisprudenţa română până la apariţia Legii nr.
105/1992.
materie, ne propunem să examinăm, fie şi chiar succint, doctrina şi jurisprudenţa
anterioare apariţiei actualei legi de drept internaţional privat.
Precum se ştie, până la apariţia Legii nr. 105/1992 – intrată în vigoare la 1
decembrie 1992 – legislaţia din ţara noastră se caracteriza printr-un număr
extrem de restrâns de norme de drept internaţional privat. Fără îndoială, art. 2 (în
prezent abrogat) din Codul nostru civil se detaşa prin importanţă, el consacrând
in terminis trei principii fundamentale destinate soluţionării conflictelor de legi
în spaţiu: principiul aplicării legii naţionale (lex patriae) statutului persoanei
fizice (al. 2 al art. 2), principiul aplicării legii locului situării bunurilor (lex rei
sitae) – în privinţa statutului real (al. 1 al. art. 2) şi principiul aplicării legii
locului încheierii actului juridic (locus regit actus) în ce priveşte forma acestuia
– statutul formelor (al. 3 al art. 2). Nici în Codul civil şi nici în vreun alt act
normativ nu puteau fi identificate norme pentru soluţionarea conflictelor de legi
în materie succesorală. Astfel că, în absenţa unei norme conflictuale explicite,
doctrina şi jurisprudenţa au fost nevoite să contureze reperele care să conducă la
localizarea succesiunilor internaţionale, recurgând în acest scop la analogii, la
argumente de natură istorică şi de drept comparat, la raţionamente care să
conducă la dezvăluirea voinţei “presupuse” a legiuitorului în această materie,
încercând, deci, să ofere o soluţie de lege lata care să devină unanim
recunoscută şi acceptată.
S-a pornit de la redactarea art. 2 al. 1 din Codul civil, care statua: “Numai imobilele
aflătoare pe teritoriul României sunt supuse legilor române, chiar atunci când ele se posedă de
străini.” De aici s-a concluzionat că succesiunile imobiliare sau devoluţiunea şi transmisiunea
succesorală a bunurilor imobile din masa succesorală urmează a fi cârmuite de legea locului
situării lor (lex rei sitae), deoarece legiuitorul nu distinge în privinţa imobilelor după cum
acestea sunt privite ut singuli sau ca părţi componente ale unei universalităţi juridice
(moştenirea), astfel că ubi lex non distinquit nec nos distinquere debemus. Dealtfel, al. 1 al
art. 2 nu era decât o copie aproape fidelă a al. 2 al art. 3 din Codul civil francez, care prevede
şi astăzi: “Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi
française.” Or, jurisprudenţa franceză nu a ezitat în a aplica legea rei sitae în privinţa
imobilelor ce făceau parte din masa succesorală, iar jurisprudenţa română a urmat orientarea
celei franceze.1497
Rezultă că legiuitorul român de la 1864 a îmbrăţişat vechea teorie a statutelor,
transpunând-o – după modelul art. 3 al Codului Napoleon – în art. 2 al Codului nostru civil.
Dealtfel, legiuitorul nostru de la acea vreme nu era deloc străin de vechea tradiţie a statutelor,
de tradiţionala lor disjungere în statute reale şi personale, mai ales că ea era consacrată şi prin
art. 396 al Codului Calimach: “Nemişcătoarele lucruri se supun legilor locului unde se află,
iar toate celelalte se supun acelor legi cărora este supusă persoana proprietarului lor.”1498
1497
Pentru jurisprudenţa care s-a conturat în legătură cu aplicarea art. 2 din C. civ., v. C. Hamangiu, N.
Georgean, Codul civil adnotat, vol. I (art. 1-460), Ed. Socec & Co. S. A. R., p. 19-35.
1498
Acest articol al Codului Calimach a avut, la rândul său, ca izvor de inspiraţie § 300 al Codului civil
general austriac (ABGB), articol care statua “Unbewegliche Sachen sind den Gesetzen des Bezirkes unterworfen,
409
Prin urmare, bunurile imobile situate pe teritoriul României erau întrutotul supuse legii
române, indiferent dacă acestea erau privite ut singuli sau ca părţi alcătuitoare ale unui
patrimoniu, indiferent, deci, dacă în discuţie se punea transmisiunea proprietăţii imobilelor
(sau grevarea lor) prin acte inter vivos sau pe cale succesorală.1499 Adevărul este că bunurile
imobile prezentau prea mare importanţă la acea vreme pentru ca transmisiunea lor – fie şi
numai pe cale succesorală – să fie lăsată în competenţa unei legi străine, în funcţie de
apartenenţa naţională a autorului moştenirii. Legile succesorale erau considerate a avea un
scop politic, proprietatea imobiliară fiind, în general, cea care dădea poziţia, rangul persoanei
în societate. Redactorii Codului Napoleon nu au putut face abstracţie de această realitate – la
acea vreme teoria statutelor fiind în floare –, nefiind de imaginat ca transmisiunea, inclusiv pe
cale succesorală, a imobilelor să scape de sub controlul legiuitorului teritorial.
Poziţia dominantă a doctrinei şi mai ales a jurisprudenţei noastre rezultă fără echivoc din
cuvintele Profesorului Dimitrie Alexandresco: “Imobilele aflătoare pe teritoriul României,
fiind supuse legilor române, fără nici o deosebire, de aici rezultă că legile relative la ipoteci, la
înscrierea şi transcrierea drepturilor reale, la exproprierea silită, la prescripţie, la impozitul
funciar, la urmărirea imobiliară, şi chiar la moştenirea ab intestat sau testamentară, sunt
aplicabile şi imobilelor posedate de străini; încât trebuie să recunoaştem, în privinţa averii
nemişcătoare, atâtea moşteniri particulare câte teritorii vor fi, în care să se găsească imobile
ale defunctului. Quot sunt bona diversis territoriis obnoxia, totidem patrimonia
intelliguntur.”1500
În sprijinul ideii că legiuitorul român a fost influenţat de vechea tradiţie a statutelor, pe
care a preluat-o (în formă simplificată) în cuprinsul art. 2 al codului, s-a mai adus un
argument. În timpul elaborării codului nostru civil exista deja finalizat proiectul codului civil
italian, care în art. 8 consacra o soluţie revoluţionară – abătându-se explicit de la doctrina
statutară a vremii –, supunând succesiunea, indiferent de natura mobiliară sau imobiliară a
bunurilor din masa succesorală, legii naţionale a defunctului. Deşi redactorii codului nostru
civil au avut cunoştinţă despre existenţa acestui Proiect, care a exercitat o anumită influenţă
in welchen sie liegen; alle übrige Sachen hingegen stehen mit der Person ihres Eigenthümers unter gleichen
Gesetzen” ( adică: “Bunurile imobile sunt supuse legilor locului unde acestea se află; dimpotrivă, toate celelalte
bunuri sunt supuse la aceloraşi legi ca şi persoana proprietarului lor”). § 300 al Codului civil austriac a fost
abrogat prin §. 51, al. (1), pct. 2 al Legii federale asupra dreptului internaţional privat, din 15 iunie 1978
(Bundesgesetz vom 15. Juni 1978 über das internationale Privatrecht / IPR-Gesetz) – lege care este în vigoare şi
astăzi. Codul civil general austriac – Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch – , promulgat prin patenta
imperială nr.946 din 1 iunie 1811 de împăratul Francisc Întâi, a fost pus în aplicare începând cu 1 ianuarie 1812;
în Transilvania a fost pus în aplicare începând din 1 septembrie 1853 – în baza patentei imperiale din 29 mai
1853 pentru punerea în aplicare a Codului civil general în Marele Principat al Transilvaniei –, iar în Banatul
Timişoarei începând cu 1 mai 1853 – în baza patentei imperiale din 29 noiembrie 1852. Codul a fost tradus în
limba română (cu modificările aferente până la data publicării traducerii) de I. Corjescu (Codul civil general
austriac, Imprimeria Statului, Bucureşti, 1921) şi de I. Papp şi P. Balaşiu – traducerea acestora din urmă fiind
preluată de Şt. Laday în Codul civil austriac, vol. I în Ed. Min. Justiţiei, Directoratul general Cluj (1924) şi vol.
II în Ed. Curţii de Apel Cluj (1926).
1499
În acest sens, D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român,
Tomul I, Bucureşti, 1906, Titlul preliminar, p,128-129.
1500
Ibidem. În acelaşi sens v. C. Nacu, Dreptul civil român, vol. I, Bucureşti, 1901, p. 95-96:
“Succesiunea imobiliară se regulează conform legii locului situaţiunii, pe când cea mobiliară trebuie să fie
regulată după legea personală a defunctului, după regula veche mobilia personam sequuntur, sau mobilia ossibus
inhaerent. Această distincţiune are loc fie în succesiunea legitimă, fie în cea testamentară. Sistemul Codului
Napoleon, pe care l-a urmat şi legiuitorul român, de a împărţi succesiunea în două, aduce multe greutăţi în
aplicare şi este cu drept criticat. Este de preferat a se admite unitatea patrimoniului, aşa cum se admite în ţările
germane. Codul italian (art. 8) proclamă principiul că succesiunea se regulează după legea naţională a
defunctului. Oricum ar fi, Codul civil a urmat sistemul francez şi trebuie să ne supunem lui şi să aplicăm
imobilelor situate în România legea română, iar mobilelor legea personală a defunctului.”
410
asupra lor, totuşi, ei s-au abătut de la soluţia Proiectului în această materie. Or, acest lucru nu
putea decât să întărească concluzia îmbrăţişării tacite a principiilor statutare tradiţionale în
acele vremuri1501, ceea ce înseamnă, în privinţa succesiunilor imobiliare, aplicarea legilor
locului unde sunt situate imobilele din masa succesorală (lex rei sitae), adică teritorialitatea
strictă a succesiunilor imobiliare cu consecinţa fragmentării transmisiunii patrimoniului
succesoral.1502
S-a mai invocat1503 şi art. 1912 al codului nostru civil – care nu are corespondent în Codul
Napoleon –, articol care statuează că legiuirile civile anterioare “sunt abrogate în tot ce nu
este conform regulilor prescrise în prezentul codice”. Or, de vreme ce legiuitorul nu a
consacrat în mod explicit în art. 2 al codului un principiu care să aibă în vedere legea ce
urmează a se aplica succesiunilor, diferit de concepţia statutară, trebuie admis faptul că a
achiesat la această concepţie, mai ales că ea se aplica şi înainte de 1864, Codul Calimach
consacrând-o in terminis. Altfel spus, atâta vreme cât Codul civil nu a stabilit reguli de
soluţionare a conflictelor de legi “univoce”, care să difere de cele cunoscute anterior, oferind
o reglementare distinctă succesiunilor internaţionale, principiile vechii doctrine statutare
continuă să subziste, deoarece nu contravin “regulilor prescrise în prezentul codice”, reuşind
deci să supravieţuiască în formularea generală şi obscură a legiuitorului. Dealtfel, textul art. 2
trădează nu numai “mintea tulburată” a creatorului normei, dar şi deruta acestuia,
imposibilitatea lui de a depăşi – sub presiunea dorinţei de a finaliza cât mai repede Codul –
numeroasele discuţii şi controverse pe care le-a generat articolul similar al Codului Napoleon
(art. 3), sau, poate mai mult decât atât, imposibilitatea legiuitorului nostru de a se ridica
1501
D. Alexandresco, op. cit., p. 131.
1502
Faptul că legiuitorul nostru a îmbrăţişat vechea teorie a statutelor – la modă în acea vreme – ,
lăsându-se orbit de “popularitatea” acesteia, rezultă şi din alte “urme” pe care această teorie celebră le-a lăsat în
Codul civil. Astfel, obiceiul legiuitorului de a descompune masa succesorală în avere mobiliară şi avere
imobiliară rezultă şi din art. 894 C. civ. În acest articol, referindu-se la “legatele unei fracţiuni din moştenire”,
legiuitorul include în această categorie legatele care cuprind fie totalitatea imobilelor, fie totalitatea mobilelor,
fie o cotă din totalitatea imobilelor sau din cea a mobilelor. Potrivit acestui articol, legatul cu titlu universal
“poate avea de obiect o fracţiune a moştenirii, precum jumătate, a treia parte sau toate imobilele sau toate
mobilele, sau o fracţiune din imobile sau mobile” (s.n.). Or, legatele având ca obiect totalitatea bunurilor imobile
din masa succesorală sau legatele care privesc totalitatea mobilelor (inclusiv cele care conferă legatarului o
fracţiune din averea imobiliară sau din cea mobiliară) nu corespund unei fracţiuni indivize raportată la
universalitatea patrimoniului succesoral. Calificarea dată legatelor amintite mai sus ca fiind cu titlu universal
(“legatele unei fracţiuni din moştenire”) demonstrează “obiceiul” legiuitorului de a distinge – sub influenţa
vechiului drept – între averea succesorală imobiliară şi cea mobiliară. Motivaţia acestei atitudini a legiuitorului
ar putea consta, aşa cum s-a remarcat, în faptul că părea a fi “conform cu intenţiunea testatorului de a supune pe
titularii unor astfel de legate la obligaţiunea de a contribui la plata datoriilor, obligaţiune care este o sarcină a
universalităţii” (M. B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Bucureşti, 1921, p. 358). Cu privire la această
anomalie a se mai vedea, M. Eliescu, Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR, Ed. Academiei, Bucureşti,
1966, p. 256: “Împrejurarea că legatul tuturor mobilelor, al tuturor imobilelor sau al unei fracţiuni din aceste
mase de bunuri sunt calificate de codul în vigoare ca legate cu titlu universal, îşi găseşte explicaţia în faptul că
vechiul drept francez admitea principiul pluralităţii succesiunilor. Imobilele achizite şi bunurile mişcătoare
alcătuiau, conform principiilor privitoare la apărarea proprietăţii feudale, o moştenire deosebită de aceea a
nemişcătoarelor ereditare (propres), fiecare dintre aceste mase alcătuind o universalitate juridică. În această
concepţie, unele imobile, pe de o parte, iar pe de altă parte bunurile mişcătoare şi celelalte imobile alcătuiau
universalităţi distincte, supuse unor regimuri succesorale deosebite. Deşi în dreptul român moştenirea este
atribuită de lege fără a se ţine seama de natura bunurilor succesorale, cu toate acestea, după modelul Codului
civil francez din 1804, codul român continuă, în materie de moştenire testamentară, să trateze bunurile mobile şi
imobile ca şi când ele ar mai constitui universalităţi de sine stătătoare. Suntem în prezenţa unei supravieţuiri
nejustificate a unor norme din vechiul drept francez, supravieţuire care întunecă şi mai mult natura acestui legat
hibrid” (s.n.).
1503
V. Hillard, Principii de drept internaţional privat în legislaţia pozitivă română (Naţionalitate –
Extraneitate. Conflictul legilor. Conflicte interprovinciale – Exequatur), Tipog. “Curierul Judiciar”,
Bucureşti, 1932, p. 210-211. “Cu toate că sistemul statutar nu mai poate rezista unei critici raţionale – afirmă
autorul (la pag. 212) – , el trebuie respectat în România ca fiind o latură a dreptului pozitiv obligatoriu.”
411
deasupra vremurilor în care trăia, neputinţa de a privi raţional spre viitor sau poate chiar
teama de a se depărta prea mult sau prea tranşant de codul folosit ca model. Sau poate că
legiuitorul nostru, chiar conştient de controversele existente în dreptul francez, a preferat să
nu se complice, considerând mai “înţelept” să lase deschis drumul discuţiilor şi dezbaterilor
doctrinare, să permită jurisprudenţei să “corijeze” în timp norma, “s-o şlefuiască” şi s-o
adapteze pentru timpurile ce vor veni. Iată deci de ce legiuitorul a rămas cu privirea aţintită
spre trecut, îmbrăţişând, fără remuşcări, – sau lăsând impresia că îmbrăţişează ?! – o concepţie
feudală, care reflecta mentalitatea specifică omului obişnuit să se înconjoare de fortificaţii şi
ziduri înalte, care nu acceptă nimic (sau aproape nimic) din exterior şi care cu atât mai puţin
este dispus să tolereze, “în spatele fortificaţiilor”, acţiunea unor principii sau reguli de drept
străine. Însă atât doctrina (cu unele excepţii), cât şi, mai ales, jurisprudenţa ce au urmat s-au
dovedit la fel de opace, căutând mai degrabă argumente de natură istorică pentru desluşirea
voinţei presupuse a legiuitorului decât să-şi asume, pretorian, misiunea de renovare, de
adaptare a normei la exigenţele timpurilor noi, de identificare a legii care, în mod firesc, ar
trebui aplicată transmisiunii succesorale, ţinând, desigur, seama de natura acestei
transmisiuni, de faptul că are ca obiect un întreg patrimoniu, fiind una universală, iar
nicidecum un summum de transmisiuni cu titlu particular. Caracterul universal al transmisiunii
succesorale se leagă în mod indisolubil de caracterul unitar al acesteia. Or, acceptarea
doctrinei statutare conduce la concluzia că transmisiunea pe cale succesorală a bunurilor
imobile ce aparţineau lui de cujus nu are un caracter universal – cum ar fi logic şi firesc – ci,
dimpotrivă, reprezentă o sumă de transmisiuni imobiliare individuale, fiecare fiind guvernată
de reguli de devoluţiune proprii, consacrate de legi aparţinând unor state diferite. Teoria
statutelor îşi trage obârşia din perioada în care “omul era redus la rolul umilit de accesoriu al
pământului pe care locuia” (D. Alexandresco, op. cit., p. 131). De aceea, transmisiunea
succesorală a acestuia (a imobilelor în general) nu putea fi privită decât de la obiect spre
subiect (iar nu invers), statutul fiind, aşadar, real. Iar legile reale au un caracter teritorial
(clauduntur territorio). Moştenirea era privită, înainte de toate, ca un mod de dobândire a
dreptului de proprietate; un mod de dobândire ca oricare altul dintre cele enumerate în art. 644
şi 645 C. civ. De aceea, nu putea fi supusă decât aceluiaşi principiu care se aplica şi în
privinţa celorlalte moduri de dobândire a proprietăţii, adică lex rei sitae. În plus, poate nu
întâmplător, soluţia supunerii imobilelor din România legii succesorale române a fost
influenţată şi de faptul că în această materie instanţele române se bucurau de competenţă de
jurisdicţie exclusivă.1504
Un “amănunt” nu lipsit de importanţă, în măsură să clarifice intenţia legiuitorului nostru
de la 1864, îl constituie forma de radactare a textului art. 2, al. 1 C. civ.: “Numai imobilele
aflătoare pe teritoriul României sunt supuse legilor române, chiar atunci când ele se posedă
de străini.” Formularea textului citat trădează spiritul legiuitorului, “euforia teritorialistă” de
care era cuprins, “parfumul doctrinar” pe care-l “inhala”, de care era vrăjit şi de care nu se
putea, la acea vreme, dezice. El nu ne spune că imobilele sunt cârmuite de legea statului pe al
cărui teritoriu ele se găsesc, ci preferă să formuleze norma conflictuală în mod unilateral,
interesându-l “imobilele aflătoare pe teritoriul României”. Totuşi, adăugarea cuvântului
“numai” – care lipseşte din redactarea normei similare franceze – este în măsură să clarifice,
în cele din urmă, ecuaţia, el raportându-se la imobilele situate pe teritoriul statului român1505,
1504
D. Alexandresco, op. cit., p. 127, nota nr. (1): “Numai tribunalele române au, deci, competenţă de a
judeca orice contestaţii privitoare la imobilele situate în România, şi aceasta chiar când părţile care se judecă
pentru acele imobile n-ar fi pământene. (…) Acest principiu, fiind de ordine publică, părţile nu pot deroga de la
el prin convenţia lor.” Şi invers, s-a decis că instanţele române nu au competenţa să ordone “trimiterea în
posesiunea unui imobil situat în străinătate, nici de a determina efectele unui testament în privinţa unui atare
imobil” (Ibidem).
1505
Cf. A. Juvara, Curs de drept internaţional privat. Conflictele de legi, Bucureşti, 1934, N. 43.
412
de unde rezultă că din ipoteza normei sunt excluse toate celelalte imobile, adică cele situate pe
teritoriile unor state străine. Cu toate acestea, nu exista dubiu în privinţa legii ce trebuia
aplicată imobilelor din străinătate, toţi autorii fiind de acord că acestea sunt supuse tot legii rei
sitae.1506 Soluţia decurgea atât din principiul reciprocităţii, cât şi din principiul teritoria-lităţii
legilor care guvernează transmisiunea imobilelor, admis în privinţa succesiunilor având ca
obiect bunuri imobile situate în România.
Prin urmare, aveam de a face cu o normă conflictuală bilaterală, dar formulată “egoist”,
unilateral. Pur şi simplu pentru că pe el (legiuitorul) îl interesau doar imobilele aflătoare pe
teritoriul României. Apoi, faptul că în conţinutul al. 1 al art. 2 nu se face nici o referire cu
privire la bunurile mobile – acestea fiind lăsate “în aer” –, dovedeşte în plus influenţa
spiritului epocii, care nu acorda importanţă mobilelor, aceste bunuri fiind considerate fără
valoare (res mobilis res vilis).
La rândul său, Victor Hillard justifica poziţia legiuitorului nostru din 1864 cu următoarele
cuvinte: “Concepţiunile feudalo-teritoriale ale puterii voievodale, tradiţia unei stricte aplicări
teritoriale a legilor, gradul de dezvoltare a doctrinei naţionale, spiritualitatea juridică a epocii,
măsura participării noastre la viaţa comunităţii juridice internaţionale şi măsura dezvoltării
acesteia până la jumătatea secolului trecut (sec. XVIII, p.n.), influenţa notorie a codului civil
austriac, care are texte ca art. 3, 225, 300, impregnate de o doctrină manifest statutară,
reprodusă prin paragrafe exprese de codul Calimah, ne îndreptăţesc să conchidem că, sub
aparenţa pasivităţii neutre a codului nostru civil, există o continuitate juridică între sistemul de
rezolvare a conflictelor de legi în trecut şi sistemul actual.”1507
Quid juris în privinţa mobilelor din masa succesorală ?
Reamintim că art. 2 al Codului nostru civil nu pomenea nimic în privinţa bunurilor
mobile. De aceea, s-a făcut apel la vechile principii ale teoriei statutelor, care admiteau că
bunurile mobile, privite ad universum juris, nu au o situare fixă; de aceea, ele urmăresc
persoana proprietarului lor. De aici d’Argentre a tras concluzia că statutul succesiunilor
mobiliare ar fi unul extrateritorial şi, în consecinţă, personal (ceea ce nu este foarte riguros).
Pentru el, mobilele, xxxxx Prin urmare, în această viziune, trebuie considerat că
universalităţile mobiliare sunt strâns legate de persoana proprietarului lor, urmărind situaţia
acestuia, fiind deci cârmuite de legea care guvernează statutul personal al persoanei
proprietarului acestor bunuri: “mobilia sequntur personam”. Între adepţii acestei teorii s-ar
putea aminti d’Argentre, Burgundus, Bouhier, Hertius, Pothier.1508
1506
A. Juvara, op. cit., nr. 43; D. Alexandresco, op. cit., p. 127 (“legea română nu poate să fie
aplicabilă imobilelor ce Românii ar avea în străinătate”); N. Pârâianu, Testamentul în dreptul internaţional
privat, Bucureşti, 1940, p. 7.
1507
V. Hillard, op. cit., p.201-211.
1508
Au fost şi doctrinari care au susţinut că în cazul succesiunilor mobiliare avem de a face cu un statut
real (Dumoulin,Chopin, Challine, Boullenois, Jean Voet, Merlin, Rodenburgh). Aceştia, pentru a putea localiza,
din punct de vedere al legii aplicabile, bunurile mobile din masa succesorală, au recurs la o ficţiune, prezumând
că toate bunurile mobile care au aparţinut defunctului sunt situate în acelaşi loc, mai precis în locul care reflecta
“centrul activităţii acestuia” – domiciliul defunctului. De aceea, legea ce trebuia aplicată moştenirilor mobiliare
nu putea fi alta decât legea ţării pe al cărui teritoriu sunt prezumate că se găsesc bunurile mobile, adică legea
domiciliului defunctului, statutul fiind deci real.
Se poate remarca că, indiferent de concepţia la care se apela – cea a realităţii statutului
succesoral mobiliar (bazat, în acest caz, pe ficţiunea amintită) sau, dimpotrivă, la cea a caracterului personal al
statutului – soluţia era, în cele din urmă, identică. Succesiunile mobiliare urmau a fi guvernate de lex domicilii –
ca lege care cârmuia statutului personal al defunctului (în optica susţinătorilor caracterului personal al statutului
succesoral mobiliar) sau – ca lege care fixa în mod fictiv apartenenţa teritorială a mobilelor din masa succesorală
(în optica adepţilor realităţii statutului). Ambele concepţii conduceau, aşadar, la aplicarea unei singure legi în
privinţa ansamblului bunurilor mobile din succesiune, adică la afirmarea unităţii succesiunii mobiliare. Situaţia
s-a complicat însă după apariţia Codului Napoleon, care a înlocuit domiciliul ca punct de legătură în materia
statutului persoanei cu naţionalitatea (cetăţenia). Acum avea într-adevăr importanţă desluşirea sensului exact al
regulii ”mobilia sequuntur personam”, adică determinarea naturii statutului succesoral mobiliar. După o
413
perioadă de tatonări, jurisprudenţa franceză, marcată de vechea dogmă a realităţii dreptului, s-a pronunţat în
favoarea teoriei lui Dumoulin, menţinând soluţia tradiţională. Pentru Dumoulin, moştenirea, în ansamblul ei, se
integra în statutul real, indiferent de natura bunurilor care o compun; în privinţa bunurilor mobile se prezuma că,
în absenţa unei “baze fixe”, ele erau localizate fictiv la domiciliul defunctului. Astfel, jurisprudenţa franceză a
continuat să supună succesiunile mobiliare legii statului pe al cărui teritoriu îşi avea ultimul domiciliu de cujus,
cu toate că, la acea vreme, teoriile personaliste – favorabile ataşării succesiunilor mobiliare la legea naţională a
defunctului, în comparaţie cu legea domiciliului acestuia – erau la modă, exercitând o puternică influenţă în
Europa. Dealtfel, spre sfârşitul secolului al XIX-lea principiul legii naţionale era consacrat (atât în privinţa
succesiunilor mobiliare, cât şi în privinţa celor imobiliare) în mai multe legislaţii naţionale, asigurând astfel
unitatea devoluţiunii şi transmisiunii succesorale, indiferent de natura bunurilor din masa succesorală (art. 8 din
Codul civil italian; art. 10 din Codul civil spaniol; art. 24 şi 25 din Legea introductivă la Codul civil german
etc.). Posibilitatea schimbării poziţiei jurisprudenţei franceze în această materie, în favoarea legii naţionale, ar fi
putut fi favorizată de o împrejurare particulară. Art. 13 din Codul Napoleon condiţiona recunoaşterea
domiciliului străinilor stabiliţi în Franţa de autorizarea guvernului francez. Potrivit acestui articol, “străinul
căruia guvernul îi va fi aprobat stabilirea domiciliului în Franţa se va bucura de toate drepturile civile, pe
întreaga perioadă a domicilierii.” Prin urmare, o persoană care, deşi stabilită în Franţa, nu îndeplinise
formalităţile de aprobare a stabilirii domiciliului, era considerată a avea domiciliul în ţara sa de origine. În felul
acesta se ajungea ca succesiunea mobiliară a străinilor stabiliţi în Franţa, dar cărora nu le era recunoscut şi
domiciliul în această ţară, să fie practic guvernată de legea lor naţională, însă sub acoperirea domiciliului de
origine. În realitate, aşa cum s-a arătat, scopul art. 13 din C. civ. fr. nu era atât acela de a statua condiţiile în care
un străin îşi putea stabili domiciliul în Franţa, cât, mai ales, acela de a stabili condiţiile în care acesta putea
beneficia în Franţa de drepturile civile, drepturi care, în principiu (cu excepţia reciprocităţii diplomatice), îi erau
refuzate. După abrogarea art. 13 al C. civ. fr. – prin legea din 10 august 1927 – se ridica din nou problema
alegerii între legea domiciliului de fapt şi legea naţională. Însă în acest moment curentul personalist pierduse din
intensitate, iar Curtea de casaţie franceză şi-a reafirmat poziţia în afacerea Labedan c. Labedan, menţinându-şi
ataşamentul faţă de legea domiciliului. Iată datele speţei: un cetaţean spaniol (Jean Labedan), care trăise încă
din tinereţe în Franţa, moare în Franţa la 21 decembrie 1931, lăsând ca moştenitori pe soţia sa, instituită ca
legatar universal printr-un testament autentic, şi pe mama sa, în calitate de moştenitor rezervatar atât din punctul
de vedere al dreptului succesoral francez, cât şi al celui spaniol. Aceasta din urmă moare înainte de finalizarea
procedurii succesorale. În aceste condiţii, fratele defunctului (Alfred Labedan) a contestat calitatea de legatar
universal a văduvei Labedan, invocând art. 814 din Codul civil spaniol, care prevedea că desemnarea unui
legatar universal este nulă dacă testatorul a omis să-şi menţioneze moştenitorii rezervatari pe linie directă. Or,
defunctul din speţă (Jean Labedan) a lăsat întregul patrimoniu soţiei sale, fără a face nici o aluzie la mama sa,
astfel că, deşi valabil potrivit dreptului francez, legatul era nul conform dreptului spaniol. Tribunalul civil din
Bayonne, prin hotărârea din 16 ianuarie 1933, a tranşat conflictul de legi în favoarea celei spaniole, interpretând
art. 814 din Codul civil spaniol ca fiind o normă de stare şi capacitate, care se referă deci la statutul personal; pe
de altă parte, Tribunalul nu a recunoscut domiciliul defunctului ca fiind în Franţa, deoarece, deşi acesta trăise
aproape întreaga sa viaţă în Franţa, nu obţinuse autorizarea de stabilire a domiciliului în această ţară. În
consecinţă, neavând domiciliul legal în Franţa, instanţa a aplicat legea naţională a defunctului (legea spaniolă),
prin intermediul domiciliului său de origine (Spania), declarând nulitatea legatului universal de bunuri mobile. În
apel, Curtea din Pau a decis – prin hotărârea din 19 martie 1934 – că testamentul trebuie considerat valabil,
deoarece, pe de o parte, art. 814 din Codul civil spaniol trebuie aplicat materiei succesorale, cârmuit ă de legea
ultimului domiciliu al defunctului, iar nu de legea sa naţională, iar, pe de altă parte, art. 13 din Codul civil
francez, fiind între timp abrogat (prin legea din 10 august 1927), nu există nici o îndoială că defunctul din speţă
avea ultimul domiciliu în Franţa, în accepţiunea ce trebuie dată acestei noţiuni potrivit art. 102 C. civ. fr. Curtea
de casaţie, prin hotărârea din 19 iunie 1939, a respins recursul declarat de fratele defunctului, menţinând
hotărârea atacată. Curtea a statuat că mobilele ereditare trebuie presupuse ca existând la locul deschiderii
succesiunii, devoluţiunea lor fiind reglementată de ultimul domiciliu al defunctului. Pe de altă parte, “legea
naţională (legea domiciliului de origine) nu putea să fie substituită legii ultimului domiciliu decât dacă un text
particular ar refuza defunctului drepturile sale dobândite în urma stabilirii sale în Franţa.” Or, art. 13 al C. civ. fr.
– care impunea autorizarea domicilierii străinilor în Franţa şi care a avut o asemenea consecinţă sub imperiul
dreptului anterior – a fost abrogat anterior dechiderii succesiunii lui Jean Labedan. Prin urmare, domiciliul
defunctului ne mai fiind privat de efectul care îi era contestat în recurs, rezultă că legea aplicabilă în speţă este
legea franceză, ca lege a ultimului domiciliu, testamentul fiind valid. Pentru comentariul acestei speţe – v., pe
larg, B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 4e
édition, Dalloz, 2001, p. xxx Trebuie subliniat că legea ultimului domiciliu al lui de cujus se aplică şi în prezent
în dreptul francez în privinţa succesiunilor mobiliare, deşi astăzi starea şi capacitatea persoanei nu mai sunt
supuse legii domiciliului (ca odinioară), ci legii statului a cărui cetăţenie o posedă persoana, respectiv “legii
naţionalităţii”, cum le place francezilor să spună (lex patriae). În consecinţă, se poate afirma că şi azi dreptul
414
Doctrina şi jurisprudenţa din ţara noastră au decis că, în privinţa devoluţiunii succesorale a
bunurilor mobile, trebuie aplicată legea naţională a defunctului, deoarece statutul este
personal. Pentru argumentarea acestei soluţii s-a făcut apel tot la vechea doctrină a statutelor,
care supunea mobilele ce făceau parte dintr-o succesiune (adică mobilele privite ad universum
juris) legii personale a defunctului. Bunurile mobile nu au o situare fixă; de aceea, ele
urmăresc persoana proprietarului lor: “mobilia sequntur personam, et ejus ossibus personae
adhaerent.”1509 S-a mai invocat şi un argument de text, desprins din formularea art. 2 al. 2 al
Codului nostru civil, potrivit căruia “numai imobilele aflătoare în cuprinsul teritoriului
României sunt supuse legilor române, chiar când ele se posedă de străini” (s.n.). Prin urmare,
textul codului nepomenind nimic în privinţa mobilelor, s-a tras concluzia că ele ar fi exceptate
de la aplicarea principiului teritorialităţii, în măsura în care, desigur, transmisiunea are ca
obiect o universalitate mobiliară, iar nu bunuri mobile privite ut singuli. Iată explicaţia
formulată în acest sens de Profesorul Dimitrie Alexandresco: “Nu se poate susţine că prin
cuvântul numai legiuitorul ar fi înţeles a zice că imobilele care n-ar fi pe teritoriul nostru n-ar
fi supuse legilor române, căci aceasta se înţelege de la sine. Art. 2 trebuie deci citit astfel:
«Din bunurile ce se găsesc pe teritoriul României, fie mobile sau imobile, numai imobilele
sunt supuse legilor române». Mobilele, considerate ca universalitate, bine înţeles, nu în
individualitatea lor, rămân deci supuse legii personale a defunctului.”1510
internaţional privat francez se menţine ferm pe linia teritorialităţii, considerând moştenirea ca ţinând de statutul
real. Bunurile succesorale mobile vor fi supuse tot legii locului situării, prezumându-se însă că acest loc este
ultimul domiciliu al de cujus-ului. Doar că, în cazul succesiunilor mobiliare, ”ficţiunea salvatoare” conduce la
evitarea fragmentării devoluţiunii, menţinând caracterul unitar al acesteia, în vreme ce în cazul imobilelor din
masa succesorală, acelaşi principiu conduce la o soluţie nelogică, “nenaturală”, determinând fragmentarea
devoluţiunii şi transmisiunii succesorale, multiplicându-le în funcţie de numărul imobilelor situate pe teritorii
naţionale diferite.
1509
În schimb, bunurile mobile, privite în individualitatea lor (ut singuli), erau supuse legii teritoriale
(lex rei sitae), respectiv legii române în măsura în care acestea erau situate în România, chiar dacă acestea
aparţineau străinilor (D. Alexandresco, op. cit., T. I, Bubureşti, 1906, p. 133: “Ordinea publică cere, într-adevăr,
ca mobilele considerate în individualitatea lor să fie întrutotul cârmuite de legea teritorială.”).
1510
D. Alexandresco, op. cit., T. I, Bubureşti, 1906, p. 134, nota nr. (3). Nu credem că poate fi
împărtăşită explicaţia distinsului autor. În opinia noastră este cât se poate de evident faptul că legiuitorul nostru
avea în vedere, prin formularea art. 2 al. 2 al C. civ., doar bunurile imobile. Care imobile ? “Numai imobilele
aflătoare pe teritoriul României”. Numai aceste imobile – nu şi altele, cele situate în străinătate – erau “supuse
legilor române, chiar atunci când ele se posedă de străini.” Faptul că legiuitorul din 1864 nu se referea deloc la
bunurile mobile nu poate fi explicat decât prin concepţia generală a acelor vremuri, care nu punea mare preţ pe
bunurile mobile – considerate în general fără valoare (res mobilis res vilis) –, prin atenţia scăzută acordată, în
general, mobilelor de legiuitorii acelor timpuri. Apoi, dacă am împărtăşi explicaţia Profesorului Alexandresco
atunci ar trebui să admitem mutatis-mutandis că prin folosirea cuvântului “numai” legiuitorul ar fi înţeles să
excludă implicit de la aplicarea legii teritoriale toate bunurile mobile, chiar privite ut singuli, ceea ce, evident, nu
poate fi admis, legiuitorul nelăsând nici un indiciu care să conducă la o asemenea interpretare. Or, nu credem că
se poate merge cu interpretarea voinţei legiuitorului până la a susţine că în art. 2 al. 2 legiuitorul ar fi înţeles să
excludă de la aplicarea legilor române doar mobilele considerate ca universalitate, nu şi cele privite în
individualitatea lor. De nicăieri nu rezulta, nici măcar implicit, o asemenea intenţie “presupusă” a legiuitorului.
De aceea, concluzia supunerii universalităţilor mobiliare legii naţionale a autorului succesiunii putea fi desprinsă,
mai de grabă, din vechile teorii statutare, preluate în formă simplificată de Cod. Dealtfel, art. 396 din Codul
Calimach era edificator în această privinţă, stabilind că: “Nemişcătoarele lucruri se supun legilor locului unde se
află, iar toate celelalte se supun acelor legi cărora este supusă persoana proprietarului lor.” Or, legiuirile civile
anterioare “sunt abrogate în tot ce nu este conform regulilor prescrise în prezentul codice” (art. 1912 C. civ.).
Altfel spus, de vreme ce art. 2 al C. civ. nu stabilea nimic în privinţa mobilelor, trebuia interpretat că legiuitorul a
subînţeles aplicarea vechii reguli, care reuşise astfel să supravieţuiască. Însă, aşa cum am văzut, spre deosebire
de dreptul francez – unde
415
Calificarea unui bun, adică determinarea naturii sale mobiliare sau imobiliare, s-a
apreciat1511 că trebuie făcută având ca reper criteriile legii locului situării bunului, regula fiind
consacrată in terminis de sistemul actual (art. 50 al Legii nr. 105/1992).
§ 4. Lex rei sitae versus lex patriae (lex domicilii).
Am văzut până acum că lex rei sitae guvernează, cu titlu general şi cu

putere de principiu, regimul juridic al bunurilor. Întrebarea care se pune – şi la
care vom încerca să răspundem în continuare – este în ce măsură legea locului
situării bunului are temei şi justificare logică de aplicare în cazul
universalităţilor de bunuri (mobile şi/sau imobile) având ca izvor moştenirea.
Bunurile care alcătuiesc masa succesorală vor fi cârmuite de o lege unică
(lex patriae sau, eventual, lex domicilii), lege care stabileşte regulile
devoluţiunii, trasnsmisiunii şi împărţelii succesorale, sau, dimpotrivă, regimul
acestor bunuri se va diferenţia în funcţie de natura lor (mobile sau imobile) şi
locul unde sunt situate ? Are legea locului situării bunului (lex rei sitae)
întreptăţirea de a cârmui fiecare dintre bunurile ce compun masa succesorală,
sacrificând astfel caracterul unitar al devoluţiunii şi transmisiunii succesorale ?
Sau, dimpotrivă, ar fi de preferat ca univer-salităţile de bunuri succesorale să fie
supuse unei legi unice, care păstrează caracterul unitar al patrimoniului
succesoral supus transmisiunii, indiferent de natura sau locul situării bunurilor ?
Altfel spus, funcţia de lex succesionis ar trebui să fie îndeplinită de către o
singură lege – în concordanţă cu caracterul universal al transmisiunii
succesorale1512 – sau, din contră, de mai multe legi care ar urma să se aplice
simultan şi concurent, fragmentând astfel transmisiunea ? În măsura în care
succesiunea (pentru cauză de moarte) ar fi cârmuită de o lege unică, care ar fi
legea cea mai potrivită a se aplica – legea naţională a defunctului, legea
ultimului său domiciliu sau legea statului pe al cărui teritoriu de cujus şi-a
stabilit reşedinţa sa obişnuită (“habitual residence”) ? În măsura în care
opţiunea se îndreaptă, totuşi, în favoarea aplicării mai multor legi care să
1511
D. Alexandresco, op. cit., T. I, Bubureşti, 1906, p. 133: “Astfel, legile relative la natura mobiliară
sau imobiliară a bunurilor, la privilegii, la executarea silită, la prescripţie etc., sunt aplicabile nu numai mobilelor
posedate de Români, dar şi acelora posedate de străini” (s.n.).
1512
Cu privire la acest caracter, v. M. Eliescu, Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul R.S.R., Ed.
Academiei, Bucureşti, 1966, p. ___ ; idem, Curs de succesiuni, Ed. Humanitas, Bucureşti, 1997, p. 27 şi urm.
(tipărit după versiunea litografiată a cursului, din 1949); Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Ed. Actami,
Bucureşti, 1999, p.14-17; D. Chirică, Drept civil. Succesiuni, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p.6-7; E. Safta-
Romano, Dreptul de moştenire. Doctrină şi jurisprudenţă, vol. I, Ed. Graphix, Iaşi, 1995, p. 29-30; St. D.
Cărpenaru, Drept civil. Drepturile de creaţie intelectuală. Succesiunile, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti,
1971, p. 162; D. Macovei, Drept civil. Succesiuni, Ed. Fundaţiei “Chemarea”, Iaşi, 1993, p. 7-8; R. Petrescu,
Dreptul succesoral. Moştenirea. Devoluţia şi împărţeala. Curs, Ed. Fundaţiei “România de Mâine”, Bucureşti,
1995, p. 14; J. Manoliu, Drept civil. Succesiuni, Ed. Fundaţiei “Chemarea”. Iaşi, 1995, p. 8-11; M. Popa, Drept
civil. Succesiuni, Oscar Print, 1995, p. 10-11.
416
guverneze moştenirea, care sunt raţiunile ce ar putea determina pe legiuitor să
procedeze în acest sens, ale cui interese se urmăreşte a se proteja şi cât de
puternice sunt aceste interese pentru a înfrânge ordinea firească a lucrurilor prin
sacrificarea unui principiu pe cât de logic pe atât de natural şi de firesc ?
Opţiunea s-ar mai putea îndrepta şi spre o soluţie intermediară, în care
universalitatea bunurilor succesorale mobile ar urma a fi cârmuită de o lege
unică (lex patriae sau lex domicilii), în vreme ce universalitatea bunurilor
succesorale imobile ar urma să rămână fragmentată, aplicându-se atâtea legi
naţionale câte imobile situate pe teritoriile unor state diferite există (lex rei
sitae); şi într-o astfel de ipoteză, privind în ansamblu, transmisiunea succesorală
nu va mai fi unitară, ci fragmentată, bunurilor mobile din masa succesorală
aplicându-li-se lex patriae sau lex domicilii, iar bunurilor imobile lex rei sitae.
Care este poziţia legiuitorului nostru şi cum stau lucrurile în dreptul
internaţional privat comparat ? Care sunt ultimele evolu-ţii în plan internaţional
în acest domeniu ?
§ 5. Legea aplicabilă moştenirii în dreptul internaţional privat român.

Sedes materiae. Principiu.
Legea nr. 105/1992 dedică conflictelor de legi în materia moştenirii

capitolul VI, cuprinzând trei articole: 66-68.
Derogând de la caracterul unitar al devoluţiunii şi al transmisiunii
succesorale, art. 66 stabileşte că moştenirea este cârmuită:
• în privinţa bunurilor mobile, oriunde acestea s-ar afla, de legea naţională pe
care de cujus o avea la data morţii;
• în privinţa bunurilor imobile şi a fondului de comerţ, de legea statului pe al
cărui teritoriu este situat fiecare din aceste bunuri.
În consecinţă, patrimoniul succesoral va fi, din punct de vedere al legii

aplicabile, fracţionat, în funcţie de natura bunurilor care îl compun, astfel:
a) masa bunurilor mobile care, la data deschiderii succesiunii, aparţineau
defunctului. Devoluţiunea şi transmisiunea acestor bunuri, indiferent de
locul situării lor în momentul morţii lui de cujus, vor fi guvernate de o
lege unică, această lege fiind legea naţională a defunctului (mobilia
sequuntur personam; ossibus personae inhaerent). Iar cum, potrivit art.
12, al. 1 din Legea nr. 105/1992, legea naţională a persoanei fizice “este
legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză”, rezultă mutatis-
mutandis că succesiunea averii mobiliare va fi supusă legii statului a
cărui cetăţenie o avea autorul succesiunii (lex patriae). Dacă defunctul
avea, pe lângă cetăţenia română, şi una sau mai multe cetăţenii străine,
417
legea aplicabilă moştenirii (mobiliare) va fi tot legea română (art. 12, al.
2 din aceeaşi lege). În ipoteza în care de cujus avea mai multe cetăţenii –
toate străine – , se va aplica “legea statului unde îşi are domiciliul1513 sau,
în lipsă, legea reşedinţei” (art. 12, al. 3). Aceeaşi lege – a ultimului
domiciliu (lex domicilii) sau, în lipsă, legea reşdinţei1514 – se va aplica şi
1513
Cum se va proceda, bunăoară, în ipoteza în care defunctul, posedând mai multe cetăţenii străine, are
înscris în fiecare din actele sale de identitate, eliberate de statele a cărui cetăţenie o poseda, un domiciliu diferit ?
Credem că, într-o asemenea situaţie, autorităţile statului investite cu dezbaterea succesiunii vor trebui să
procedeze, în prealabil, la calificarea domiciliului defunctului. Fiind, deci, în prezenţa unei operaţiuni de
calificare, aceasta se va face urmând regulile statornicite în acest scop de legea forului (lex fori). Astfel, dacă
legea forului este legea română, stabilirea statului pe al cărui teritoriu a avut ultimul domiciliu de cujus, în scopul
determinării legii competente a se aplica averii mobiliare din masa succesorală, se va face potrivit regulilor
consacrate în acest domeniu de legea română, făcându-se, deci, abstracţie de cele consemnate în actele de
identitate ale defunctului eliberate de autorităţile străine. Prin urmare, este posibil ca ultimul domiciliu al lui de
cujus să fie stabilit ca fiind în România sau chiar pe teritoriul unui stat terţ (a cărui cetăţenie acesta nu o avea), în
măsura în care locuinţa sa statornică sau principală se afla aici (art. 13 din Decretul nr. 31/1954, resp. art. 25, al.
1 din Legea nr. 105/1996). Calificarea domiciliului se va face de lex fori (în exemplul dat, de legea română),
urmând regula în materie de calificare, consacrată în art. 3 al Legii nr. 105/1992. Se poate observa că nu are nici
o relevanţă faptul că ultimul domiciliu al autorului succesiunii care poseda mai multe cetăţenii străine se afla pe
teritoriul unuia dintre aceste state sau, dimpotrivă, pe teritoriul unui stat terţ. Legiuitorul nostru a optat pentru
aplicarea legii ultimului domiciliu (lex domicilii) numai datorită imposibilităţii localizării persoanei străinului
(şî, implicit, a succesiunii mobiliare lăsată de acesta) potrivit criteriului apartenenţei naţionale prin cetăţenie (lex
patriae). În concluzie, atât domiciliul, cât şi reşedinţa reprezintă criterii subsidiare, “ultimative”, de localizare a
persoanei fizice în privinţa statutului personal şi succesiunii mobiliare, respectiv criterii utilizate numai “în caz
de egalitate”, adică de dublă sau multiplă cetăţenie străină, datorită imposibilităţii folosirii criteriului apartenenţei
naţionale prin cetăţenie sau, mai precis, datorită neimplicării în căutarea unui criteriu de preferinţă între legile
străine concurente. În schimb, în dreptul internaţional privat elveţian localizarea persoanelor ce posedă mai
multe cetăţenii – indiferent dacă una dintre cetăţenii este cea elveţiană – se face prin raportare la una dintre
cetăţenii, mai precis la cea a statului cu care persoana în cauză prezintă cele mai strânse legături. Astfel, art. 23,
al. (2) al Legii federale elveţiene cu privire la dreptul internaţional privat (Bundesgesetz űber das Internationale
Privatrecht – IPRG), din 18 decembrie 1987, statuează că, în lipsa unor dispoziţii contrare, dacă o persoană are
mai multe cetăţenii, din punct de vedere al stabilirii legii aplicabile, determinantă va fi cetăţenia acelui stat cu
care persoana în cauză prezintă cele mai strânse legături. În original, art. 23 (2): “Besitzt eine Person mehrere
Staatsangehörigkeiten, so ist, soweit dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, für die Bestimmung des anwendbaren
Rechts die Angehőrigkeit zu dem Staat massgebend, mit dem die Person am engsten verbunden ist.” A se mai
vedea, în acest sens, Pierre A. Karrer, Karl W. Arnold, Paolo Michele Patocchi, Switzerland’s Private
International Law, second edition, 1994, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer / Netherlands –
distribution of Schulthess Polygraphischer Verlag, Zurich, p. 50; Dr. Wolfgang Riering, IPR-Gesetze in
Europa, Verlag Stämpfli + CIE AG Bern, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, Műnchen, 1997, p. 215. Ne
grăbim însă să precizăm că în dreptul internaţional privat elveţian cetăţenia autorului succesiunii nu prezintă nici
un rol în determinarea legii succesorale competente. Succesiunea, indiferent de natura bunurilor din masa
succesorală şi de locul unde acestea se află la data deschiderii succesiunii, este supusă legii elveţiene dacă
defunctul avea, la data morţii, ultimul domiciliu în Confederaţia Elveţiană – art. 90, (1) din legea menţionată –
sau, în caz contrar, legii stabilită ca fiind competentă de normele conflictuale ale statului pe teritoriul căruia
autorul succesiunii îşi avea ultimul său domiciliu – art. 91, (1).
1514
O întrebare care vine aproape de la sine este de ce a stabilit legiuitorul nostru ca punct de legătură
subsidiar domiciliului – în materia statutului persoanei fizice ce posedă două sau mai multe cetăţenii străine (sau
a celei apatride) şi a moştenirii mobiliare lăsată de aceasta – reşedinţa, de vreme ce se cunoaşte că unul dintre
caracterele juridice ale domiciliului, ca atribut de identificare a persoanei fizice, este obligativitatea, nefiind de
imaginat persoană fără domiciliu ? Reamintim formularea legiuitorului nostru din art. 12, al. 3 şi 4 al Legii nr.
105/1992, unde se stabileşte că legea naţională a străinului ce posedă mai multe cetăţenii (străine) şi a persoanei
apatride este, în lipsă de domiciliu, legea reşedinţei. Credem că soluţia legiuitorului este, de această dată,
înţeleaptă. Adevărul este că, spre deosebire de dreptul civil, în practica dreptului internaţional privat lucrurile se
dovedesc a fi mai complicate, nu de puţine ori domiciliul unei persoane fiind necunoscut sau greu de stabilit. De
aceea, legiuitorul a fost nevoit să apeleze la un factor de localizare subsidiar domiciliului – care, la rândul său,
este subsidiar cetăţeniei – la reşedinţa persoanei. Prin urmare, ori de câte ori nu se va putea dovedi existenţa unui
domiciliu, localizarea se va face apelând la punctul de legătură subsidiar domiciliului, la reşedinţa persoanei.
418
în situaţia în care defunctul nu avea, la data morţii, nici o cetăţenie, fiind
apatrid (heimatlos);1515
Unele legislaţii vorbesc despre reşedinţa obişnuită a persoanei fizice (“gewőhnliche Aufenthalt”, “habitual
résidence”, “residence habituelle”), considerată a fi mai relevantă pentru localizarea acesteia în materia
statutului personal, datorită persistenţei şederii într-un anumit loc, chiar dacă lipseşte intenţia neechivocă de
stabilire permanentă. O astfel de opţiune ar putea fi explicată şi prin faptul că domiciliul comportă accepţiuni
diferite de la un sistem legislativ la altul, recunoaşterea domiciliului într-un anumit loc fiind, uneori, condiţionată
de îndeplinirea anumitor formalităţi administrative prealabile. Reşedinţa obişniută – “rattachement qui tend à se
répandre” (B. Audit, op. cit., p. 118) – pare să câştige tot mai mult teren în ultimul timp, ea se vrând a fi, pur şi
simplu, un factor de localizare a persoanei desprins de orice conotaţie de apartenenţă la un anumit stat sau sistem
de drept, spre deosebire de cetăţenie sau chiar de domiciliu. Incontestabil însă, ea este mai apropiată, din punct
de vedere conceptual, de domiciliu decât de cetăţenie, fără a exprima însă un compromis – imposibil dealtfel –
între cele două puncte de legătură. Se deosebeşte, totuşi, de domiciliu prin faptul că în cazul reşedinţei nu se cere
intenţia persoanei de menţinere a şederii în acel loc, continuitatea nefiind un atribut esenţial pentru stabilirea
reşedinţei. “La résidence – spune profesorul francez Bernard Audit (în op. cit., p. 131) – désigne un
établissement objectif dans un pays donné. Bien que l’habitude soit impliquée dans la notion même de résidence,
l’adjectif qui lui est accolé est destiné à marquer qu’il ne doit pas s’agir d’une demeure éphém ère ou
épisodique, même si la résidence n’est pas nécessairement continue; une durée minimum est parfois fixée.
L’intention pourrait être prise en considération pour déterminer s’il y a résidence ou quel en est le caract ère
(principale, secondaire). Des faits de nature personelle, familiale ou professionelle peuvent également
intervenir, dans la mesure où ils révèlent des liens stables entre une personne et un établissement” (subl. ns., D.
A. P.). În al doilea rând, fiind o stare de fapt, reşedinţa obişnuită nu este susceptibilă de determinare indirectă,
cum se întâmplă, bunăoară, în cazul domiciliului legal (numit şi domiciliu de dependenţă). Nu în ultimul rând,
spre deosebire de domiciliu, reşedinţa (obişnuită) este în afara oricărei forme de intervenţie a autorităţilor
publice, pentru stabilirea ei necerându-se îndeplinirea vreunor formalităţi. În doctrina franceză s-a apreciat că în
caz de disociere între ceea ce este invocat cu titlu de domiciliu legal al celui interesat şi reşedinţa sa obişnuită,
cea de a doua este cea care trebuie, în principiu, să prevaleze (Ibidem). Reşedinţa obişnuită este,aşadar, folosind
cuvintele aceluiaşi Bernard Audit, un punct de legătură pur funcţional, “désignant la loi du milieu actuel de
l’intéressé” (Ibidem). Ea apare ca fiind un adevărat domiciliu ad hoc al persoanei, un “domiciliu simplificat”,
servind la localizarea acesteia în spaţiu în scopul stabilirii legii aplicabile statutului său personal. Dealtfel,
Convenţia de la Haga privind reglarea conflictelor între legea naţională şi legea domiciliului, adoptată la 15 iunie
1955 – dar care nu a intrat în vigoare până în prezent – , defineşte în art. 5 domiciliul ca fiind “locul unde o
persoană îşi are reşedinţa în mod obişnuit, fără ca aceasta să depindă de cea a unei alte persoane sau de sediul
unei autorităţi” (s.n.). Pentru detalii, v. D. A. Popescu, în D. A. Popescu, M. Harosa, op. cit., p. 153 şi urm.
1515
v. art. 12, al. 4 din Legea nr. 105/1992.
419
b) bunurile imobile1516, privite ut singuli, care, la data deschiderii
succesiunii, aparţineau defunctului. Devoluţiunea şi transmisiunea
succesorală a acestor bunuri va fi cârmuită de legea statului pe al cărui
teritoriu este situat fiecare dintre imobile, adică de lex rei sitae. În
consecinţă, bunurile imobile vor fi privite separat, în funcţie de
localizarea lor, iar nu ca făcând parte dintr-un întreg – masa succesorală
ce constituie obiect al devoluţiunii şi transmisiunii succesorale. Deşi
imobilele din masa succesorală fac parte în mod natural dintr-o
universalitate juridică, ale cărei reguli ar trebui, în mod logic, să se aplice
indiferent şi independent de natura elementelor ce o compun, totuşi, se
pare că legiuitorul nostru a preferat să abdice de la ordinea firească a
lucrurilor, sacrificând astfel unitatea succesiunii ori de câte ori ea conţine
bunuri imobile situate pe teritorii naţionale diferite sau când imobilele se
află pe teritoriul altui stat decât cel a cărui lege naţională o avea de cujus
în momentul morţii.
“Descompunerea” masei succesorale în funcţie de natura elementelor
patrimoniale active ce o compun este, în opinia noastră, o soluţie criticabilă,
care nu ţine seama nici de caracterul universal şi unitar al transmisiunii
succesorale şi, cu siguranţă, nici de caracterul indivizibil al acestei
1516
Legiuitorul asimilează bunurilor imobile din masa succesorală, din punct de vedere al stabilirii legii
aplicabile, fondul de comerţ, cu toate că, privit din perspectiva naturii sale juridice, acesta din urmă este
considerat a fi “o masă impersonală de bunuri mobiliare” (V. Pătulea, C. Turianu, Elemente de drept comercial,
Casa de editură şi presă “Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1993, p. 114), un “bun mobiliar incorporabil”(I. L.
Georgescu, Drept comercial român, Ed. Socec & Co., S.A.R., Bucureşti, 1947, p.252, 517 şi urm.). Subscriem
opiniei potrivit căreia imobilele nu fac parte din fondul de comerţ; în acest sens, v. O. Căpăţînă, “Caracteristici
generale ale societăţilor comerciale”, în “Dreptul” nr. 9-12/1990, p. 23-24, autorul calificând fondul de comerţ
“o universalitate de natură mobiliară”; V. Pătulea, C. Turianu, op. cit., p. 115; idem, Instituţii de drept economic
şi comercial. Practică jurisdicţională, Ed. Continent XXI & Universul, Bucureşti, 1994, p. 222; în sens contrar,
I. L. Georgescu, op. cit., p. 517 şi jurisprudenţa acolo citată, St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ALL,
Bucureşti, 1998, p. 109, M. N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol. II, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 1996, p. 109, Cas. S.U. dec. nr. 183/1939 – publ. în Practica judiciară în materie comercială, vol. I,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti, p. 228. Aşadar, cu toate că fondul de comerţ are o natură mobiliară, fiind o
universalitate de fapt (universitas facti), el nu este asimilat – din punct de vedere al determinării legii aplicabile –
bunurilor mobile, ci imobilelor. Art. 66: “Moştenirea este supusă: […] b) în ce priveşte bunurile imobile şi
fondul de comerţ, legii locului unde fiecare din aceste bunuri este situat” (s.n.). Ne întrebăm dacă nu ar fi fost
firesc ca legiuitorul să supună fondul de comerţ ce face parte din masa succesorală aceleiaşi legi care se aplică în
privinţa bunurilor mobile din masa succesorală, respectând astfel natura de universalitate mobiliară a fondului de
comerţ. Cel puţin din punct de vedere logic aşa ar fi trebuit să stea lucrurile, fondul de comerţ integrându-se în
masa succesorală mobiliară, cârmuită de legea naţională a autorului succesiunii. Faptul că legiuitorul supune
transmisiunea succesorală a fondului de comerţ ce aparţinea defunctului legii statului pe al cărui teritoriu acesta
se găsea la data decesului (lex rei sitae) – folosind, deci, acelaşi criteriu de localizare ca şi în privinţa imobilelor
din moştenire – nu poate fi considerat decât bizar şi criticabil. “Explicaţia” acestei similitudini nefericite din
optica legiuitorului trebuie căutată, în opinia noastră, în disputa doctrinară creată în legătură cu apartenenţa
imobilelor la fondul de comerţ. Cum lucrurile nu sunt – nici până în prezent – tranşate din acest punct de vedere,
doctrina şi jurisprudenţa rămânând în continuare împărţite, pentru a elimina orice posibilitate ca transmisiunea
succesorală a vreunui imobil – făcând parte din fondul de comerţ – să fie supusă altei legi decât legii statului pe
teritoriul căruia se găseşte situat, legiuitorul nostru a găsit această “soluţie”, asimilând ceea ce nu era de asimilat.
Desigur, ipoteza avută în vedere este cea în care fondul de comerţ aparţinea defunctului ca persoană fizică, iar nu
societăţii în care acesta avea calitatea de asociat, deoarece, în această din urmă ipoteză, în masa succesorală vor
intra titlurile de participare la capitalul social ce aparţineau defunctului (părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni
– în funcţie de specificul formei societare), iar nu fondul de comerţ.
420
transmisiuni. În plus, o asemenea “soluţie” nu face decât să îngreuneze
considerabil lichidarea pasivului succesoral, care nu totdeau-na va putea fi
localizat prin raportare la natura elementelor active, mai precis atunci când
pasivul nu are nici o legătură cu vreunul din bunurile din masa succesorală.
Aşa cum s-a arătat în doctrina noastră interbelică, “încercările jurisprudenţei
de a diviza pasivul succesiunii în datorii succesorale imobiliare şi datorii
succesorale mobiliare sunt paleative de spetă.”1517 Legea nr. 105/1992 nu
face nici o referire la legea aplicabilă pasivului moştenirii. Care va fi această
lege şi cum se va determina ea ? Lichidarea pasivului succesoral se va face
având ca reper dispoziţiile unei singure legi sau, şi în această privinţă,
urmează a se aplica mai multe legi? Desigur, toate aceste întrebări legate de
legea aplicabilă pasivului succesoral nu s-ar fi pus în ipoteza în care
legiuitorul nostru ar fi optat – asemenea altor legislaţii – pentru o unică lege
care să reglementeze succesiunea, indiferent de structura masei succesorale şi
de natura elementelor active şi pasive ce o compun. S-ar fi evitat astfel
aplicarea simultană a mai multor regimuri legale, care impun, adeseori,
criterii inegale de asumare a pasivului succesoral. Pe de altă parte, divizarea
succesiunii, în privinţa legii aplicabile acesteia, în funcţie de natura
elementelor active care o alcătuiesc, dă naştere, nu de puţine ori, la
consecinţe vădit inechitabile între moştenitori, ştiut fiind faptul că nu toate
ţările cunosc instituţia rezervei succesorale, că nu în toate sistemele
întinderea ei este identică şi că sfera persoanelor ce sunt incluse în categoria
rezervatarilor nu este, nici ea, peste tot aceeaşi. Astfel, spre exemplu, dacă un
defunct care posedă un imobil în Franţa şi unul în Anglia, de aceeaşi valoare,
le lasă moştenire celor doi copii ai săi, al doilea copil (care a fost gratificat cu
imobilul din Anglia) va putea cere din imobilul francez partea sa de rezervă,
în timp ce primul (care a fost gratificat cu imobilul situat în Franţa) nu va
putea revendica nimic din imobilul englez, deoarece acest sistem nu cunoaşte
rezerva succesorală, permiţând (cu mici excepţii) exheredarea totală a rudelor
de sânge, indiferent de grad.1518 Deşi, în acest caz, intenţia autorului
succesiunii a fost aceea de a-şi gratifica în mod egal copiii, lăsând fiecăruia
un bun imobil egal din punct de vedere valoric cu cel transmis celuilalt, se
ajunge, în final, datorită “multiplicităţii” legilor succesorale aplicabile
succesiunilor internaţionale, la o soluţie profund inechitabilă. Acest lucru se
datorează “jocului rezervei succesorale”, faptului că aceasta – atunci când
este cunoscută în toate ţările cu care raportul succesoral prezintă legături – se
calculează în mod distinct pentru fiecare masă de bunuri supusă unei legi
1517
V. Hillard, Principii de drept internaţional privat în legislaţia pozitivă română (naţionalitate –
extraneitate; conflictul legilor; conflicte interprovinciale – exequatur), Tipog. “Curierul Judiciar” S. A.,
Bucureşti, 1932, p. 216.
1518
Edificatoare, în acest sens, este speţa Stewart contra Marteau – publ. în Grands arrêts de la
jurisprudence française de droit international privé (par B. Ancel et Y. Lequette), 3e édition, Dalloz, 1998,
p.19-25.
421
diferite.1519 Iată cum rezerva, instituită pentru a menţine o anumită egalitate
succesorală, creează, contrar finalităţii ei, inegalitate. Apoi, disjungerea
patrimoniului supus transmisiunii prin moştenire poate genera reale
dificultăţi creditorilor succesiunii, care vor fi acum nevoiţi să-şi urmărească
creanţele participând la proceduri succesorale multiple şi costisitoare, să
înfrunte concepţii legislative diferite cu privire la lichidarea pasivului
succesoral, urmând să se îndrepte, uneori, împotriva unor moştenitori diferiţi
– în funcţie de vocaţia succesorală recunoscută persoanelor de fiecare sistem
succesoral cu care moştenirea în cauză prezintă legături – între care apar
deseori dispute legate de repartizarea pasivului moştenirii.
§ 6. Doctrina şi jurisprudenţa română până la apariţia Legii nr.

105/1992.

materie, ne propunem să examinăm, fie şi chiar succint, doctrina şi
jurisprudenţa anterioare apariţiei actualei legi de drept internaţional privat.
Precum se ştie, până la apariţia Legii nr. 105/1992 – intrată în vigoare la 1
decembrie 1992 – legislaţia din ţara noastră se caracteriza printr-un număr
1519
În acest sens, pentru dreptul internaţional privat francez, Cour de cassation, chambre civile (Civ. 1
re
), 4 déc. 1990 în Journal du droit international /presc. JDI/ (Clunet) 91.398 n. Revillard, Revue critique de droit
international privé (presc. RC) 92.76, n. Droz. Divizarea masei succesorale, din punct de vedere al legii
competente a o cârmui, se explică prin încercarea jurisprudenţei franceze de a elimina, pe cât posibil, încercarea
de fraudă în această materie. Astfel, în doctrina franceză s-a apreciat că nu-i poate fi îngăduit testatorului să
aleagă, pe baza principiului autonomiei de voinţă, legea aplicabilă moştenirii – libertate permisă în materie
contractuală pentru a elibera comerţul internaţional de piedicile ce ar putea fi prevăzute de legile interne ale
statelor. În schimb, dreptul succesoral reflectă anumite concepţii sociale în materie de familie şi de proprietate
care se manifestă sub forma unor norme imperative şi care nu sunt, în general, compatibile cu posibilitatea de
alegere a legii aplicabile. Pe de altă parte, se apreciază că libertatea de alegere a legii aplicabile succesiunii ar
deschide posibilitatea sustragerii de la normele care consacră rezerva succesorală în folosul rudelor apropiate şi a
soţului supravieţuitor, ceea ce nu poate fi admis. Mergând pe aceeaşi linie de gândire s-a argumentat că trebuie
să ne temem cu atât mai mult de riscul de fraudă, inerent oricărei professio juris, în măsura în care aceasta s-ar
produce prin intermediul unui act unilateral, în folosul unei terţe persoane, decât în materie contractuală, unde
acest risc este limitat de antagonismul de interese care opune în mod normal părţile (B. Audit, op. cit., nr. 866, p.
722). De aceea, acest factor (alegerea legii aplicabile) – apreciază aceeaşi doctrină – este străin naturii
testamentelor. Dreptul francez nu admite această posibilitate, subordonând succesiunea testamentară legii
aplicabile succesiunii ab intestat (Ibidem; v. şi Cour de cassation, chambre civile, 19 iunie 1939 – Labedan
contra văduvei Lavedan – , publ. în Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé
(par B. Ancel et Y. Lequette), 3e édition, Dalloz, 1998, p. 138-144). În consecinţă, defunctul nu-şi va putea
reglementa succesiunea decât în limitele permise de legea obiectiv aplicabilă, rezerva succesorală fiind la nevoie
restabilită. Subordonarea succesiunii testamentare celei ab intestat, în dreptul francez, exprimă preocuparea
doctrinei şi a jurisprudenţei din această ţară pentru respectarea regulilor referitoare la rezervă. Este motivul
pentru care clauza de electio juris nu este permisă în materie succesorală, fiind considerată “un factor străin
naturii testamentelor” (B. Audit, p.722) care permite sustragerea de la respectarea acestor reguli. Din acelaşi
motiv, chiar şi validitatea donaţiilor, privită din punct de vedere al măsurii în care acestea aduc sau nu atingere
rezervei, este supusă legii succesorale (în acest sens, B. Audit, p. 723-724; Cour de cassation, chambre civile, 3
martie 1971 în Revue critique de droit international privé /presc. RC/ 38.283 n. Batiffol, cit. şi de B. Audit în op.
cit., p. 724 nota nr. 1 de subsol).
422
extrem de restrâns de norme de drept internaţional privat. Fără îndoială, art. 2
(în prezent abrogat) din Codul nostru civil se detaşa prin importanţă, el
consacrând in terminis trei principii fundamentale destinate soluţionării
conflictelor de legi în spaţiu: principiul aplicării legii naţionale (lex patriae)
statutului persoanei fizice (al. 2 al art. 2), principiul aplicării legii locului
situării bunurilor (lex rei sitae) în privinţa statutului real (al. 1 al. art. 2) şi
principiul aplicării legii locului încheierii actului juridic (locus regit actus) în
ce priveşte forma acestuia (al. 3 al art. 2). Nici în Codul civil şi nici în vreun
alt act normativ nu puteau fi identificate norme pentru soluţionarea
conflictelor de legi în materie succesorală. Astfel că, în absenţa unei norme
conflictuale explicite, doctrina şi jurisprudenţa au fost nevoite să contureze
reperele care să conducă la localizarea succesiunilor internaţionale,
recurgând în acest scop la analogii, argumente de natură istorică şi de drept
comparat, la raţionamente care să conducă la dezvăluirea voinţei “presupuse”
a legiuitorului în această materie, încercând, deci, să ofere o soluţie de lege
lata care să devină unanim recunoscută şi acceptată.
S-a pornit de la redactarea art. 2 al. 1 din Codul civil, care statuează:
“Numai imobilele aflătoare pe teritoriul României sunt supuse legilor
române, chiar atunci când ele se posedă de străini.” De aici s-a concluzionat
că succesiunile imobiliare sau devoluţiunea şi transmisiunea succesorală a
bunurilor imobile din masa succesorală urmează a fi cârmuite de legea
locului situării lor (lex rei sitae), deoarece legiuitorul nu distinge în privinţa
imobilelor după cum acestea sunt privite ut singuli sau ca părţi componente
ale unei universalităţi juridice (moştenirea), astfel că ubi lex non distinquit
nec nos distinquere debemus. Dealtfel, al. 1 al art. 2 nu era decât o copie
aproape fidelă a al. 2 al art. 3 din Codul civil francez, care prevede şi astăzi:
“Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi
française.”
423
CAPITOLUL IX
LEX REI SITAE
§ 1. Preliminarii.
În ciuda obiectului său de studiu şi a denumirii pe care o poartă, şi

chiar în pofida tendinţelor şi aspiraţiilor sale internaţionaliste, dreptul
“internaţional” privat nu s-a putut debarasa – cel puţin până în prezent – de
“naţionalismul” său1520, rămânând tributar intereselor care i-au conturat şi impus
apartenenţa, care i-au dictat natura, raţiunilor care au condus la cunoaşterea şi
recunoaşterea sa ca ramură distinctă a sistemului de drept al fiecărui stat.
Dreptul internaţional privat apare astfel ca “un sistem de principii naţionale
având drept premisă voinţa suveranităţii”1521 şi misiunea de “indicator” al legii
aplicabile relaţiilor private internaţionale.
Naţional prin izvoare, dar internaţional prin obiect (relaţiile private
care transced frontierele naţionale – “viaţa privată internaţională”1522), dreptul
“internaţional” privat are propria sa istorie şi propria sa filosofie, propriile sale
controverse1523 şi propriile-i metode, marcate permanent de dihotomia raportului
naţional-internaţional care continuă să influenţeze, obsesiv, natura, scopul şi
1520
Cu privire la naţionalismul dreptului internaţional privat v. Erwin Em. Antonescu, Tratat teoretic şi
practic de drept internaţional privat, vol. I, p. 276. Între cele două tendinţe de elaborare a dreptului internaţional
privat, “între tendinţa internaţionalistă, “idealistă” şi tendinţa naţionalistă, “realistă”, a biruit incontestabil
actualmente ultima!” (Erwin Em. Antonescu, Principiile de drept internaţional privat din Codul civil “Regele
Mihai I” (suspendat prin D. L. nr. 4223 din 31.12.1940), Tipog. “Viaţa literară”, Bucureşti, p. 9). A se mai
vedea şi Yvette Lobin, Les tendances nationalistes de notre système de droit international privé, Aix-Marseille,
1937, cit. de Erwin Em. Antonescu în op. cit., p.9.
1521
Ibidem, p.7.
1522
Dreptul internaţional privat nu este altceva decât dreptul privat privit în afara frontierelor naţionale,
adică dreptul privat pe arena internaţională. Mai precis, obiect de preocupare al dreptului internaţional privat îl
constituie relaţiile private internaţionale, însă nu din punct de vedere al conţinutului lor, ci din punct de vedere al
stabilirii principiilor care duc la determinarea legii naţionale competente a le reglementa.
1523
Fără a intra în detalii, ţinem totuşi să reamintim că denumirea acestei ştiinţe nu a fost – nici ea –
scutită de discuţii şi controverse. Chiar şi în prezent există deosebiri, în această privinţă, între ţarile de common
law şi celelalte ţări de pe continentul nostru (şi nu numai), aşa-numitele “civil law countries”. Dacă în literatura
de common law denumirea cea mai des întâlnită este cea de “coflict of laws” – folosindu-se însă, alternativ, şi
cea de “private international law” (în Scoţia şi, uneori, în Anglia), în schimb, legislaţia şi doctrina din
numeroase state, mai ales europene, par să consacre neechivoc şi definitiv denumirea “drept internaţional privat”
(“droit international privé”, “private international law”, diritto internazionale privato”, “derecho
internacional privado” etc). O situaţie aparte, din acest punct de vedere, poate fi remarcată în Germania, Austria
şi Olanda. Legislaţia şi literatura de specialitate din aceste ţări dedică ştiinţei şi ramurii de drept de care ne
ocupăm denumirea “internationales privatrecht” (în Germania şi Austria), respectiv “internationaal
privaatrecht” (în Olanda), ceea ce în traducere exactă înseamnă “drept privat internaţional”, iar nu “drept
internaţional privat”. Examinând atent lucrurile, credem că aceasta din urmă este denumirea cea mai potrivită şi
mai corectă, ea reflectând natura de drept intern (de ramură de drept) a acestei ştiinţe. Continuăm însă să
folosim, totuşi, denumirea “drept internaţional privat”, deoarece această denumire este consacrată la noi, fiind
folosită exclusiv atât în legislaţie, cât şi în doctrina de specialitate.
424
funcţiile sale, complicând şi umbrind uneori demersul său pragmatic şi
acurateţea raţionamentelor şi a soluţiilor pe care le oferă pentru a-şi justifica
menirea.
Chiar dacă logica dreptului internaţional privat poate fi considerată ca
fiind universală1524, există totuşi numeroase deosebiri în ce priveşte maniera de
soluţionare a conflictelor de legi şi a conflictelor de jurisdicţii de la o ţară la alta
şi chiar în ce priveşte domeniul dreptului internaţional privat.1525 Altfel spus, nu
numai instituţiile dreptului privat sunt reglementate diferit de la o ţară la alta, dar
şi normele destinate soluţionării conflictelor de legi ce apar în legătură cu aceste
instituţii şi cele care servesc pentru determinarea jurisdicţiei competente în
raporturi cu elemente de extraneitate sunt şi ele la fel de diverse, în funcţie de
particularităţile şi de tradiţiile legislative proprii fiecărei ţări, de evoluţia gândirii
juridice şi, nu în ultimul rând, în funcţie de interesele urmărite.
Materia succesiunilor cunoaşte reglementări dintre cele mai diferite în
legislaţiile statelor lumii.1526 Principalele diferenţe de reglementare pot fi
remarcate în privinţa modului de alcătuire a claselor de moştenitori, inclusiv în
stabilirea întinderii cotelor succesorale cuvenite moştenitorilor legali, a poziţiei
soţului supravieţuitor, a existenţei şi a întinderii rezervei, a persoanelor incluse
în categoria moştenitorilor rezervatari, a întinderii obligaţiei moştenitorilor de a
suporta pasivul succesoral. Deosebiri pot apărea şi în ceea ce priveşte
modalitatea şi momentul transmisiunii activului succesoral1527, condiţiile,
1524
În acest sens v. Raportul prezentat din partea Angliei de Prof. R. Fentiman (Univ. of Cambridge) la
cel de al XV-lea congres internaţional de drept comparat (desfăşurat la Bristol în perioada 26 iulie – 2 august
1998), publicat în Private International Law at the End of the 20 th Century: Progress or Regress?, lucrare
editată de Prof. Symeon C. Symeonides (raportor general), KLUWER LAW INTERNATIONAL, The Hague –
London – Boston, 2000, p. 166.
1525
Bunăoară, pe lângă domeniile rezervate în mod tradiţional dreptului internaţional privat, în unele
state (precum Franţa, Belgia) ştiinţa dreptului internaţional privat are ca obiect de preocupare şi instituţia
cetăţeniei. Pentru detalii în această privinţă v. D. A. Popescu, în D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional
privat. Tratat elementar, vol.I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 40-45.
1526
Pentru o prezentare a principalelor diferenţe de reglementare, a se vedea Alain Verbeke, Yves-Henri
Aequi Libri – Nijmegen, Kluwer Law International – The Hague/London/Boston, 1998, p. 173-188 (cap.11); Y.-
H. Leleu, La transmission de la succession en droit comparé, Antwerp,/Brussels, Maklu/Bruylant, 1996, no.
154, p.491, no. 864, p. 500,; Louis Garb, International Succession, Union Internationale de Notariat Latin,
1998; Family and Succession Law edited by Walter Pintens, International Encyclopedia of Laws, 1997 (în două
volume); Ferid/Firsching/Lichtenberger, Internationales Erbrecht, 4 Aufl., C. H. Beck, 1993; Flick/Piltz, Der
Internationale Erbfall. (Erbrecht. InternationalesPrivatrecht. Erbschaftsteuerrecht), C. H. Beck, Műnchen,
1999; Zillmann, Die Haftung der Erben im internationalen Erbrecht, 1998; M. Goré, L’administration des
successions en droit international privé francais, Economica, Paris, 1994; F. Boulanger, Les successions
internationales, Problemès contemporains, Paris, 1981; Héron, Le morcellement des successions
internationales, Paris, 1986. A se mai vedea şi C. Toader, Armonizarea dreptului succesoral în Europa, în
“Juridica” nr. 4/2000, p. 136 şi urm., articol care se inspiră, în mare măsură, după Alain Verbeke, Yves-Henri
Aequi Libri – Nijmegen, Kluwer Law International – The Hague/London/Boston, 1998, p. 173-188 (cap.11).
1527
Fără a intra în detalii, menţionăm că, din acest punct de vedere, sistemele succesorale pot fi
împărţite în trei categorii: a) sistemul transmisiunii directe şi immediate, prin efectul legii, a patrimoniului
succesoral. Acest sistem este consacrat în ţara noastră, dar şi în ţări ca Franţa, Belgia,Germania, Grecia, Olanda,
Elveţia. Patrimoniul succesoral se transmite la moştenitori încă din momentul morţii lui de cujus, fără a fi
425
formele şi efectele dispoziţiunilor pentru cauză de moarte, stabilirea naturii
dreptului statului asupra succesiunii vacante etc.
Spre deosebire de alte instituţii ale dreptului privat – care cunosc
numeroase codificări uniforme (mai ales în plan european) –, materia
succesiunilor a rămas, se pare, uitată, fiind lăsată la discreţia legiuitorului
naţional. Absenţa unor reglementări materiale uniforme pentru succesiunile
internaţionale1528 ar putea avea ca explicaţie, în primul rând, lipsa unei legături
directe între dreptul succesoral şi obiectivele economice ale Comunităţii
Europene. Dealtfel, în vederea atingerii scopurilor Comunităţii, printre
obiectivele acesteia figurează “apropierea legislaţiilor naţionale în măsura
impusă de funcţionarea unei pieţe comune” (art. 3, lit.h din Tratatul instituind
Comunitatea Europeană, - subl. ns., D.A.P.).1529 Or, reglementarea unitară a
succesiunilor internaţionale nu are un impact direct asupra funcţionării pieţei
necesară vreo inţiativă din partea acestora. Cum s-a spus, “Le mort saisit le vif son hoir le plus proche habile à
lui succéder” (A. Verbeke, Y.-H. Leleu, op. cit., p.177. Acceptarea moştenirii are rolul doar de a confirma
transmisiunea succesorală care a avut deja loc. Sistemul se caracterizează, în principiu, prin răspunderea
nelimitată a moştenitorilor, care răspund ultra vires hereditatis. Răspunderea limitată este întâlnită în cazul
succesorilor incapabili sau în cazul acceptării moştenirii sub beneficiu de inventar. Prin excepţie, sistemul
succesoral german consacră răspunderea limitată a moştenitorilor (intra vires hereditatis), urmărind protecţia
acestora; b) sistemul transmisiunii directe, dar amânate a patrimoniului succesoral. Acest sistem – întâlnit în
Austria – se caracterizează prin faptul că, deşi transmisiunea patrimoniului succesoral operează în mod direct la
moştenitori, momentul transmisiunii nu coincide cu cel al deschiderii succesiunii (data morţii lui de cujus), ci
este ulterior, la iniţiativa moştenitorului, având semnificaţia acceptării moştenirii (aditio hereditatis). În plus,
pentru ca transmisiunea succesiunii să opereze, este necesară o decizie judecătorească (Einantwortung), data
pronunţării instanţei coincizând cu cea a transmiterii masei succesorale. Evident, în acest sistem sezina nu joacă
nici un rol. Deşi prezintă avantajul caracterului controlat şi ordonat al transmisiunii, acest sistem nu poate totuşi
explica vidul creat între momentul deschiderii succesiunii şi cel al transmiterii acesteia ca efect al deciziei
instanţei (hereditas jacens); c) sistemul transmisiunii indirecte şi amânate este cel de al treilea sistem, specific
ţărilor care “nu se recunosc în clasificarea lui Gaius”, adică ţărilor de common law. În acest sistem patrimoniul
succesoral se transmite provizoriu unui “reprezentant personal” (personal reprezentative), erezii şi legatarii
având de aşteptat până în momentul lichidării pasivului succesoral. În consecinţă, la data deschiderii succesiunii
operează primul transfer, către personal reprezentative, prin intermediul unei proceduri judiciare (probate
procedure). Funcţia de reprezentant personal poate fi îndeplinită de executorul testamentar instituit sau, în lipsă,
de către unul dintre moştenitori, în ambele cazuri numirea făcânduse de instanţă. Reprezentantul personal este un
mandatar, un administrator provizoriu, prerogativele sale fiind limitate atât în timp (lichidarea pasivului
succesoral), cât şi din punct de vedere al naturii operaţiunilor ce intră în competenţa sa (achitarea datoriilor
succesiunii). În toată această perioadă erezii şi legatarii au doar calitatea de creditori ai activului succesoral net,
calitate în care pot introduce acţiuni împotriva executorului testamentar sau administratorului succesiunii. După
lichidarea datoriilor şi stabilirea activului net al moştenirii operează cel de al doilea transfer succesoral – către
moştenitorii legali şi către legatari. De remarcat că în acest sistem obiectul transmisiunii succesorale către
moştenitori este limitat la activul succesoral net, datoriile fiind lichidate în etapa anterioară. Este şi motivul
pentru care răspunderea moştenitorilor nu poate fi imaginată decât ca fiind una strict limitată (Ibidem, p. 178).
1528
Avem în vedere, desigur, tratate sau convenţii internaţionale care să reglementeze în mod sistematic
şi atotcuprinzător succesiunile internaţionale, iar nu reglementări secvenţiale. Bunăoară, norme (materiale)
unificate întâlnim în materia formei testamentelor internaţionale (Convenţia de la Washington din 26 octombrie
1973 care stabileşte legea uniformă aplicabilă formei testamentului internaţional), a înregistrării testamentelor
(Convenţia de la Basel din 16 mai 1972 privind stabilirea unui sistem de înregistrare a testamentelor). Norme
(conflictuale) uniforme întâlnim în următoarele convenţii: Convenţia de la Haga din 5 octombrie 1961 cu privire
la conflictele de legi în materie de formă a dispoziţiunilor testamentare, Convenţia de la Haga din 2 octombrie
1973 cu privire la administrarea internaţională a succesiunilor, Convenţia de la Haga din 1 august 1989 privind
legea aplicabilă succesiunilor pentru cauză de moarte.
1529
A se vedea, cu privire la acest tratat, “Documente de bază ale Comunităţii şi Uniunii Europene”
(ediţie îngrijită de V. Constantin), Ed. Polirom, 1999, p. 29 şi urm.
426
comune, fiind considerată – cel puţin până în prezent – un obiectiv colateral, mai
puţin presant. În al doilea rând, ideea codificărilor uniforme este întâmpinată
uneori cu reticenţă şi răceală din partea statelor, mai ales atunci când normele
unificate diferă semnificativ de conţinutul normelor similare naţionale.
Renunţarea la aplicarea acestora din urmă este percepută ca o abdicare de la
tradiţia juridică naţională care fundamentează conţinutul normei, ca o renunţare
la acel “Kultursgefühl” naţional, ştiut fiind faptul că “nu există în drept
formulare textuală care să nu fie produsul unei culturi: extra culturam nihil
datur.”1530 Pe de altă parte, nu trebuie uitat faptul că atât statutul real imobiliar,
cât şi dreptul succesoral reprezintă domenii cu grad ridicat de “încărcătura
emoţională”, în care orgoliile îşi fac din plin jocul, sacrificând nu de puţine ori
logica şi raţionalul, domenii în care statele sunt dispuse, în general, la puţine
concesii.
Iată deci de ce ideea unui jus europaeum în materie succesorală este
destul de dificil de realizat şi nici măcar nu se întrevede într-o perspectivă
apropiată. În acest context, rolul normelor conflictuale este decisiv, numai că şi
în acest domeniu diferenţele de concepţie şi de reglementare ies uşor la lumină,
îngreunând considerabil dezlegarea soluţiei.
§ 2. Lex rei sitae – fundament şi domeniu de aplicare.
Lex rei sitae (sau lex situs) este legea care cârmuieşte statutul real, adică
legea care statorniceşte regimul juridic al bunurilor. Acest principiu are un
caracter tradiţional în dreptul internaţional privat, fiind universal recunoscut.
Într-adevăr, legea locului situării bunului s-a dovedit a fi punctul de legătură cel
mai natural pentru localizarea raporturilor juridice privitoare la bunuri, deoarece
asigură localizarea după un criteriu obiectiv: situarea bunului (“der Lageort der
Sache”). Prin locul situării bunului înţelegem locul în care acesta se găseşte din
punct de vedere fizic, fără a avea însă importanţă – în cazul bunurilor mobile –
dacă durata poziţionării într-un anumit loc este cunoscută sau nu.1531
În dreptul internaţional privat român acest factor de localizare este
consacrat, cu valoare de principiu, în art. 49 din Legea nr. 105/1992 cu privire la
reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.1532 Potrivit acestui
articol, “Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra
bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde
acestea se află sau sunt situate, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se
prevede altfel.” Din formularea acestui articol rezultă fără echivoc că legea
1530
P. Legrand, Dreptul comparat, Ed. Lumina Lex, 2001, p. 105 (trad. de R. Bercea). Autorul
precizează că în spatele tehnicismului formulelor juridice stau “alegeri şi determinisme cu caracter cultural,
implantate într-o istorie şi într-o geografie, într-o societate şi într-o viaţă politică”; altfel spus, “orice formulă
tehnică este susţinută de un angajament cultural care îi condiţionează formele şi conţinuturile […]”, idem, p.104.
1531
În acest esns, M. Bierle, Pfandrechte an beweglichen Sachen im internationalen Privatrecht, teză
de doctorat, Johannes Gutenberg Universität, 1993, p.95.
1532
Publicată în M. Of. Nr. 245 din 1 octombrie 1992.
427
locului situării bunului determină atât regimul juridic al bunurilor imobile, cât şi
cel al bunurilor mobile. Aşadar, atâta vreme cât bunurile imobile “sunt situate”
în ţara noastră, iar bunurile mobile “se află” pe teritoriul românesc, regimul lor
juridic va fi stabilit, ca regulă, de legea română.1533
Regula aplicării legii locului situării bunului are un caracter tradiţional în
dreptul nostru internaţional privat. Ea a fost consacrată în alin. 1 al art. 2 din
Codul nostru civil – articol abrogat de Legea nr. 105/1992 (art.183).1534 Textul
acestui aliniat prevedea că “Numai imobilele aflătoare în cuprinsul teritoriului
României sunt supuse legilor române, chiar când ele se posedă de străini.”1535
Aliniatul 2 al aceluiaşi articol stabilea: “Legile relative la starea civilă şi la
capacitatea persoanelor urmăresc pe Români, chiar când ei îşi au reşedinţa în
strainătate”.1536 Apoi, în aliniatul 3 (şi ultimul) se prevedea: “Forma exterioară a
actelor este supusă legilor ţării unde se face actul”. Primele două aliniate ale
articolului 2 C. civ. consacrau tradiţionala clasificare a statutelor în reale şi
personale, instituind principiul că legile privitoare la imobile sunt cele ale ţării
1533
Nu considerăm că era necesară distincţia terminologică pe care o face legiuitorul, din punct de
vedere al poziţionării, între bunurile mobile şi cele imobile. Ar fi fost poate mai corect, cel puţin din punct de
vedere gramatical, de a nu se diferenţia predicatul după cum este vorba despre bunuri mobile sau imobile. Chiar
şi în absenţa unei atare diferenţieri s-ar fi putut “intui” voinţa legiuitorului nostru de a se referi atât la bunurile
mobile, cât şi la cele imobile, deoarece ubi lex non distinquit nec nos distinquere debemus. Pe de altă parte,
nimic nu l-ar fi împiedicat să precizeze in terminis că are în vedere atât bunurile mobile, cât şi cele imobile.
1534
Regula lex situs este însă mult mai veche, având rădăcini mult mai adânci. Ea a fost consacrată de
Codul Calimach, prin art. 396, care avea următorul conţinut: “Nemişcătoarele lucruri se supun legilor locului
unde se află, iar toate celelalte se supun acelor legi cărora este supusă persoana proprietarului lor.”
Abrogarea art. 2 din Codul nostru civil nu a avut ca motivaţie modificarea de opţiune a
legiuitorului. Abrogarea era necesară pentru a putea include în noua lege toate normele destinate soluţionării
conflictelor de legi în spaţiu (deci inclusiv cele referitoare la bunuri). Chiar dacă într-o formulare diferitâ – mai
detaliată, dar şi mai explicită – , regula lex rei sitae a rămas în continuare consacrată, însă sub forma unei norme
conflictuale bilaterale (art. 49 din Legea nr. 105/1992). În doctrină s-a apreciat că norma conflictuală din art. 2
alin. 1 C. civ. era o normă conflictuală unilaterală (D.- A. Sitaru, Drept internaţional privat. Tratat, Ed.
“Lumina Lex”, Bucureşti, 2000, p. 190). Într-adevăr, din punct de vedere formal, norma conflictuală la care am
făcut referire (din art. 2 alin. 1 C. civ.) apare ca o normă conflictuală unilaterală, ea stabilind – explicit – doar
competenţa legii române, lege care s-ar aplica numai în privinţa imobilelor “aflătoare în cuprinsul teritoriului
României”, indiferent dacă acestea aparţin cetăţenilor români sau străinilor. Încercând însă să privim mai adânc
lucrurile, vom constata că norma conflictuală la care am făcut referire trebuia privită – în pofida
“unilateralismului afişat”, dar aparent – ca o normă conflictuală bilaterală, fiind evident (subînţeles) că
legiuitorul din acea vreme a avut în vedere aplicarea legii străine competente în privinţa imobilelor situate în ţară
străină. La fel de evident – şi dealtfel de nimeni contestat – era şi faptul că în privinţa imobilelor situate în ţară
străină urma a se aplica nu orice lege străină, ci acea lege străină care corespundea statului pe al cărui teritoriu se
afla situat imobilul, adică tot aşa cum legea română se aplica pentru “imobilele aflătoare pe teritoriul României”
(argumentul analogiei). Altfel spus, regula instituită de art. 2, alin. 1 C. civ. impunea – fie şi în mod implicit –
criteriul de localizare juridică în privinţa statutului real, acest criteriu fiind “aşezarea” bunului, adică rei sitae.
Iată deci că, în realitate, eram incontestabil în prezenţa unei norme conflictuale bilaterale, “formulată însă
unilateral.”
1535
La redactarea conţinutului alin. 1 al art. 2 C. civ. legiuitorul nostru din 1864 s-a inspirat din art. 3
alin. 2 (în vigoare şi în prezent).al Codului civil francez , care prevede: “Les immeubles, même ceux possédés
par des étrangers, sont régis par la loi française.”
1536
Aliniatul 2 al art. 2 din Codul nostru civil avea ca şi corespondent art. 3 alin. 3 din Codul civil
francez: “Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, m ême résidant en pays
étranger.”
428
locului unde acestea se găsesc, adică lex rei sitae (statutul real1537), în vreme ce
aspectele referitoare la starea şi capacitatea persoanelor urmau a fi supuse legilor
personale (statutul personal). Distincţia între statutul personal şi cel real era
oglindită şi la lucrările preparatorii ale Codului Napoleon. Bunăoară, Portalis
spunea că întotdeauna s-a făcut această diferenţiere între legile privitoare la
starea şi capacitatea persoanelor şi legile care priveau regimul bunurilor
imobiliare, primele fiind personale iar cele din urmă reale.1538
În concluzie, imobilele ţin de statutul real, urmând a fi guvernate de lex
rei sitae, pentru că legile reale1539 sunt teritoriale (clauduntur territorio).1540
1537
Prin statut real înţelegem dreptul aplicabil bunurilor (“droit applicable aux biens” – G. Beliard, E.
Riquier, W. Xiao-Yan, Glossaire de droit international privé, Bruylant-Bruxelles, 1992, p.259). A se mai vedea
şi Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, 6 édition, Dalloz, 1999, p. 495, unde precizează: “Le
statut réel englobe l’ensemble des droits réels portant soit sur des biens considérés isolément, soit sur des
universalités, parmi lesquelles il faut faire une place à part aux successions dont le rattachement est dans la
tradition française opéré en fonction de la situation des biens composant l’hérédité.”
1538
v. în acest sens, G. Plastara, Manual de drept internaţional public (cuprinzând şi o expunere a
conflictelor de legi), Ed. Librăriei Socec & Co., Soc. Anonimă, Bucureşti, 1927, p. 553-554.
1539
Legile reale sunt legile “care au în mod principal şi direct lucrurile de obiect, şi care numai în mod
accesoriu sunt privitoare la persoane” (D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil
român, tomul I, ediţia a doua, Bucureşti, 1906, p.126). Altfel spus, legile reale “sunt acelea care se ocupă în
principal de bunurile ce stau în legâtură cu persoanele…” (Ibidem, p.124). Legea este considerată reală – spunea
Demolombe (I, n. 76 cit. de C. Nacu în Dreptul civil româm, vol. I, Bucureşti, I. V. Socecu, 1901, p. 92) – “când
are de obiect predominant şi esenţial bunurile în ele însele; când are mai întâi în vedere bunurile şi nu se ocupă
decât în mod accesoriu de persoane; când nu se ocupă de persoane decât ca mijloc, dacă se poate spune astfel, ca
să ajungă la scopul final ce îşi propune pentru a regula, pentru a dirige transmiterea bunurilor.” Dimpotrivă,
legea este considerată a fi personală – spunea acelaşi autor – “când obiectul său principal şi esenţial este însăşi
persoana, persoana întreagă, adică starea civilă şi capacitatea în mod general, nedeterminat, absolut, când nu se
ocupă de bunuri decât în mod accesoriu şi ca mijloc…”(Ibidem). S-a apreciat ca făcând parte din statutul real
“dispoziţiunile relative la distincţiunea bunurilor în bunuri imobile şi în bunuri mobile, fie prin natură, fie prin
dispoziţiunea legii sau destinaţiunea proprietarului, la diferite dezmembrări sau drepturi reale asupra imobilelor,
la mijloacele de dobândire a proprietăţii imobiliare şi a celorlalte drepturi imobiliare, la modul cum se sxercită
proprietatea şi celelalte drepturi reale, la modurile cum se pierde proprietatea şi dezmembrămintele ei. Tot în
statutul real intră posesiunea imobiliară, fie pentru a duce la prescripţiune, fie pentru a dobândi fructele. În fine,
acţiunile posesorii şi petitorii se regulează după legea locului situaţiunii bunului” (C. Nacu, op. cit., p. 94). Cum
s-a putut constata, autorul include în statutul real doar drepturile având ca obiect bunurile imobile. Pornind de la
interpretarea literală a art. 2, al. 1 din Codul nostru civil, mai precis de la tăcerea legiuitorului în privinţa
bunurilor mobile, explicabilă prin “considerarea prea mică ce a arătat pentru lucrurile mobile” (ibidem),
influenţat fiind şi de Laurent (Droit international, VII, n. 160-168), profesorul C. Nacu conchide, ca reg,ulă, în
favoarea aplicării legii personale în privinţa regimului bunurilor mobile: “În principiu – spunea autorul –
admitem că mobilelor le aplicăm legea personală a proprietarului lor.” Obiter dicta remarcăm faptul că doctrina
veche era împărţită în privinţa legii care urma a stabili regimul juridic al mobilelor. Adepţii aplicării legii
personale a proprietarului (sau posesorului) bunului mobil au pornit de la premisa că mobilele reprezintă bunuri
fără prea mare importanţa şi de aceea, din punct de vedere al legii ce urmează a li se aplica, situarea lor reală este
indiferentă, ele urmând a fi cârmuite de legea aplicabilă statutului personal al “stăpânului” lor, în ale cărui mâini
erau prezumate a se găsi, urmând adagiul “mobilia personam sequuntur, mobilia ossibus inhaerent” sau
“personal property has no locality.” Motivaţia opţiunii în favoarea legii personale a proprietarului mobilelor era
fundamentată fie pe ideea că mobilele erau prezumate a se găsi acolo unde este proprietarul acestora (statut real
fictiv), fie pe ideea că mobilele nu au situare, motiv pentru care “sunt nevoite” să urmeze persoana. Printre
adepţii cei mai de seamă ai acestui sistem amintim pe: D’Argentré, P. Voet, Fælix, Laurent, Bouhier, Pothier,
Schaeffner. Dimpotrivă, adepţii aplicării legii statului unde bunurile mobile se găsesc au considerat că nu trebuie
făcută nici o diferenţiere, din punct de vedere al locului situării, între bunurile mobile şi cele imobile, legea
teritorială urmând a se aplica în ambele cazuri. Printre adepţii acestui sistem amintim pe: Waechter, Savigny, de
Bar, Westlake, Aubry şi Rau, Demolombe. Acesta din urmă considera că mobilele, privite individual, nu pot fi
cârmuite decât de legea situării lor actuală, legea personală a proprietarului urmând a se aplica universalităţilor
de bunuri mobile. Codul Maximilian al Bavariei consacra (în cap. II, § 17), la rândul s ău, completa egalitate între
429
Care era însă situaţia bunurilor mobile? În privinţa bunurilor mobile
privite ut singuli, adică în individualitatea lor, se admitea constant că acestea vor
fi cârmuite de legea locului situării lor, adică tot de lex rei sitae. Doctrina
noastră nu s-a abătut de la această poziţie, considerând, bunăoară, că “mobilele,
fie corporale sau incorporale, considerate în individualitatea lor, se regulează de
legea română, chiar când sunt proprietatea străinilor.”1541 În acest sens, s-a mai
apreciat că “legile relative la natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor, la
privilegii, la executarea silită, la prescripţie, etc., sunt aplicabile nu numai
mobilelor posedate de români, dar şi acelora posedate de străini. Ordinea publică
cere, în adevăr, ca mobilele considerate în individualitatea lor să fie în totul
cârmuite de legea teritorială.”1542 În schimb, aceeaşi doctrină supunea mobilele
privite ad universum juris legii naţionale a proprietarului lor. În acest sens, s-a
spus că în ceea ce priveşte “mobilele considerate ca universalitate, adică din
punct de vedere al transmiterii lor prin moştenire, nu mai rămâne, după noi, nici
o îndoială că statutul este personal şi că moştenirea se va regula în toate
privinţele după legea naţională a defunctului.”1543 Într-adevăr, bunurile mobile,
privite ca universalitate, adică din punct de vedere al transmiterii prin moştenire,
nu pot fi desprinse de persoana căreia au aparţinut: mobilia sequuntur
personam; ossibus personae inhaerent. Soluţia se putea desprinde, pe de o parte,
din interpretarea per a contrario a art. 2 alin. 1 din Codul civil – care avea în
vedere “numai imobilele aflătoare în cuprinsul teritoriului României” – iar, pe
de altă parte, din vechea tradiţie a statutelor, îmbrăţişată, aşa cum văzut deja, de
legiuitorul nostru de la 1864.1544
Aplicarea în privinţa statutului real a legii locului de situare a bunurilor se
justifică din multiple considerente. Mai întâi, în temeiul principiului
suveranităţii, statul pe teritoriul căruia se află bunurile are tot dreptul de a
reglementa regimul juridic al acestora. Apoi, aplicarea legii locului contribuie la
asigurarea securităţii circuitului civil, răspunzând totodată exigenţelor creditului
bunurile imobile şi cele mobile, ambele categorii de bunuri fiind guvernate de lex rei sitae. Astăzi este evident şi
unanim admis că tot de statutul real ţin şi drepturile reale asupra mobilelor, neglijate, ce-i drept, în acea epocă
(mobilium possessio vilis).
1540
v. D. Alexandresco, idem, tomul I, ediţia a doua, Bucureşti, 1906, p. 132.
1541
Ibidem, p.133.
1542
Ibidem.
1543
Ibidem, p. 134.
1544
Jurisprudenţa nu s-a abătut de la această linie. Astfel, s-a decis că “o succesiune mobiliară a unui
sârb, chiar în ce priveşte averea mobilă din ţara noastră, trebuie să fie regulată după legea lui naţională, adică
după legea sârbă” (Cas. I, 8 feb. 1912, Buletinul Curţii de Casaţie, p. 215, Curierul Judiciar 26/1912 şi 42/1912,
cit. de C. Hamangiu, Codul civil adnotat, vol. I, Bucureşti, 1925, p. 27-28, nr. 52). Tot astfel s-a decis că
succesiunea mobiliară a unui străin decedat în România este supusă legilor ţării sale, chiar dacă toate persoanele
implicate în proces ar avea cetăţenie română şi chiar dacă ultimul domiciliu al defunctului ar fi în România (C.
Hamangiu, idem, p.26, nr. 34). Într-o altă speţă s-a statuat că averea mobiliară dintr-o succesiune “nu este supusă
legilor române când se posedă de străini şi este revendicată tot de străini” (Ibidem, p.25, nr.32). Legea română
nu se aplică chiar dacă averea mobilă dintr-o succesiune care cuprinde mobile şi imobile “se revendică de un
erede devenit român prin casătorie, când acel erede nu vine cu un drept al său propriu la succesiune, ci ca
succesor al străinului care avea drept la acea succesiune. Numai averea imobiliară este supusă legilor române”
(Ibidem).
430
şi venind în întâmpinarea intereselor terţilor, care se pot astfel informa cu privire
la persoana proprietarului bunurilor prin intermediul măsurilor de publicitate
consacrate în acest scop de legea locului situării acestora.1545 Totodată, trebuie
avut în vedere că, în privinţa bunurilor imobile, instanţele statului pe teritoriul
căruia acestea sunt situate se bucură, în majoritatea legislaţiilor naţionale, de
competenţă jurisdicţională exclusivă.1546 Astfel, art. 151, pct. 7 din Legea nr.
105/1992 atribuie instanţelor române competenţă jurisdicţională exclusivă în
privinţa bunurilor imobile situate pe teritoriul României.1547-1548 Nu în ultimul
1545
În acest sens, T. R. Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994, p.165; D. – A. Sitaru în
op. cit., p.189. Art. 65 din Legea nr. 105/1992 stabileşte că formele de publicitate referitoare la un bun imobil
“sunt supuse legii statului unde acesta se găseşte situat, chiar dacă temeiul juridic al naşterii, transmiterii,
restrângerii sau stingerii dreptului real ori garanţiei reale s-a constituit prin aplicarea altei legi.”
1546
Edificatoare, în acest sens, este Convenţia de la Bruxelles din 1968 cu privire la competenţa
judiciară şi executarea deciziilor în materie civilă şi comercială (versiunea actualizata a acestei convenţii fiind
publicată în Journal officiel nº. C 027 din 26.01.1998, p. 0001-0027). Secţiunea 5 din cadrul Convenţiei este
dedicată competenţei internaţionale exclusive. Astfel, potrivit art. 16, sunt singure competente, fără a se ţine
seamă de domiciliu: (1) a) în litigiile având ca obiect drepturi reale imobiliare, inclusiv folosinţa asupra bunurilor
imobile (închirierea sau arendarea imobilelor), instanţele statului contractant pe al cărui teritoriu sunt situate
imobilele; b) totuşi, în litigiile care au ca obiect inchirierea sau arendarea bunurilor imobile, încheiate în scop de
folosinţă privată pe o durată ce nu depăşeşte 6 luni (calculate consecutiv), instanţele statului unde pârâtul îşi are
domiciliul au de asemenea competenţă, cu condiţia ca proprietarul şi locatarul (arendaşul) să fie persoane fizice
şi să aibă domiciliul pe teritoriul aceluiaşi stat contractant. Mai amintim că, potrivit art. 19 al Convenţiei, dacă o
instanţă aparţinând unei părţi contractante este sesizată cu o acţiune care are legături, în principal, cu un domeniu
ce ţine, potrivit art. 16 al Convenţiei, de competenţa exclusivă a instanţelor unui alt stat contractant, îşi va
declara din oficiu necompetenţa. Această convenţie – cunoscută şi sub denumirea de “Brussels Convention” – a
fost adoptată la 27 septembrie 1968 de către cele şase membre ale Comunităţii Europene la acea dată (Belgia,
Franţa, Germania, Italia, Luxemburg şi Olanda) şi a intrat în vigoare la 1 februarie 1973. În 1971 a fost adoptat
Protocolul care conferea Curţii Europene competenţa de a interpreta Convenţia, protocol care a intrat în vigoare
în anul 1975. De la această dată Convenţia a fost modificată succesiv ca urmare a extinderii Comunităţii prin
aderarea a noi state. Amintim, în acest sens, Convenţia de aderare semnată la Luxemburg la 10 octombrie 1978,
în urma căreia au devenit membre ale Comunităţii Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, Irlanda şi
Danemarca. În anul 1982 o nouă convenţie de aderare a fost adoptată prin aderarea Greciei la Comunitate. La 16
septembrie 1988 a fost semnată, la Lugano, o convenţie având ca părţi semnatare statele Comunităţii Europene şi
statele membre ale Asociaţiei Europene a Liberului Schimb (EFTA): “Lugano Convention on Jurisdiction and
the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters” (Official journal no. L 319 din 25.11.1988,
p. 0009-0033). Această convenţie are drept scop extinderea principiilor şi regulilor prevăzute de Convenţia de la
Bruxelles la statele membre ale Asociaţiei Europene a Liberului Schimb. De aceea, i se mai spune şi “convenţia
paralelă”. Competenţa jurisdicţională exclusivă în materie imobiliară este consacrată şi de Convenţia de la
Lugano, în art. 16, pct. 1 a) şi b). A treia convenţie de aderare a fost adoptată la San Sebastian în luna mai 1989,
prin admiterea Portugaliei şi Spaniei în Comunitatea Europeană, ocazie cu care s-au adus unele modificări
Convenţiei de la Bruxelles. Cea de a patra convenţie de aderare a fost semnată în anul 1996, marcând aderarea
Austriei, Finlandei şi a Suediei la Comunitate. Pentru detalii v. Dicey and Morris on the Conflict of Laws, ediţia
a 13-a, Sweet & Maxwell, London, 2000 (General Editor: Lawrence Collins / Editors: Adrian Briggs, Jonathan
Hill, J.D. McClean, C.G.J. Morse)., vol. 1, p.264 şi urm.; Morris: The Conflict of Laws, ediţia a 5-a (de David
McClean), London, Sweet & Maxwell Ltd., 2000, p. 90-92 şi 96; B. Audit, Droit international privé, 2 édition,
Economica, Paris, 1997, p.448 şi urm. A se mai vedea şi The Council of the European Union – Council
Regulation (EC) No. 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of
judgments in civil and commercial matters, art.22, pct.1.
1547
Este interesant de remarcat faptul că, fără a fi consacrat explicit printr-o dispoziţie legală, principiul
competenţei exclusive a instanţelor române în privinţa imobilelor situate în România era recunoscut în doctrina
şi jurisprudenţa noastră veche, fiind considerat de ordine publică pentru că “imobilul este un accesoriu al
pământului, care aparţine naţiunii” (D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil
român, tomul I, ediţia a doua, Bucureşti, 1906, p. 127). De aceea, “numai tribunalele române au, deci,
competenţa de a judeca orice contestaţii privitoare la imobile situate în România, şi aceasta chiar dacă părţile
care se judecă pentru acele imobile n-ar fi pământene” (Ibidem, nota 1 la pag. 127). Şi invers, instanţelor române
nu le era recunoscută competenţa de “a ordona trimiterea în posesiunea unui imobil situat în străinătate”
431
rând însă, aplicarea legii locului situării bunului se impune şi datorită faptului că
statul pe al cărui teritoriu se află bunul imobil dispune de un control absolut
asupra acestuia, impunând atât aplicarea legilor proprii, cât şi, de cele mai multe
ori, jurisdicţia exclusivă a instanţelor sale.1549 Aşadar, aplicarea oricărei alte legi
în privinţa statutului real imobiliar nu numai că nu s-ar putea justifica, dar ar fi
chiar imposibilă, deoarece nu s-ar bucura de recunoaştere în statul pe al cărui
teritoriu se găsesc imobilele, acestea putând fi privite numai în maniera pe care
lex situs o permite.1550
Lex rei sitae se aplică deci atât bunurilor mobile privite ut singuli, cât şi
în privinţa bunurilor imobile (“imobilia vero territorium”), indiferent dacă
acestea din urmă fac sau nu parte dintr-o succesiune (art. 66, lit.b din Legea nr.
105/19921551) şi indiferent de apartenenţa naţională a defunctului, de ultimul său
domiciliu, de cetăţenia sau domiciliul moştenitorilor.
Tot în funcţie de legea locului situării bunurilor se va determina natura
mobiliară sau imobiliară a acestora. Altfel spus, calificarea bunurilor, inclusiv
conţinutul drepturilor reale asupra acestora se stabilesc potrivit legii statului pe
al cărui teritoriu acestea se găsesc, prin derogare de la regula generală în materie
de calificare, consacrată de art. 3 (art. 50 din lege).1552 Soluţia calificării
(Ibidem). Jurisprudenţa noastră nu a ezitat de la acest punct de vedere, apreciind în mod constant că instanţele
noastre judecătoreşti nu pot pronunţa hotărâri care ar privi un imobil situat în afara fruntariilor României. V. în
acest sens decizia Curţii noastre de casaţie, pronunţată în 1928 (secţiuni unite), publ. în “Dreptul”, 7. Oct. 1928,
Nr. 30.
1548
Deşi legiuitorul nostru se referă explicit doar la competenţa exclusivă a instanţelor române în
materie de “imobile situate pe teritoriul României” (art. 151, pct. 7), este incontestabil că această competenţă
exclusivă se extinde şi în privinţă actelor instrumentate de notarii publici având ca obiect imobile situate în
România, raţiunile fiind identice (ubi eadem ratio est, idem solutio esse debet). Dealtfel, legiuitorul nu ezită să
precizeze, atunci când reglementează efectele hotărârilor străine, că are în vedere “actele de jurisdicţie ale
instanţelor judecătoreşti, notariatelor sau oricăror autorităţi competente dintr-un alt stat” (art. 165 din lege).
1549
În acest sens, v. Dicey and Morris on the Conflict of Laws, ediţia a 13-a, Sweet & Maxwell,
London, 2000 (General Editor: Lawrence Collins / Editors: Adrian Briggs, Jonathan Hill, J.D. McClean, C.G.J.
Morse)., vol. 2, p.958-959 – cel mai prestigios tratat englez, autoritate ştiinţifică de necontestat în domeniul
dreptului internaţional privat – unde se precizează: “The sovereign of the country where land is situate has
absolute control over the land within his dominions: he alone can bestow effective rights over it; his courts alone
are, as a rule, entitled to exercise jurisdiction over such land. Consequently, any decision by an English court
which ran counter to what the lex situs had decided or would decide would be in most cases a brutum fulmen.”
1550
Ibidem, p. 958: “The general principle is beyond dispute, and applies to rights of every description.
It is based upon obvious considerations of convenience and expediency. Any other rule would be ineffective,
because in the last resort land can only be dealt with in a manner which the lex situs allows.”
1551
Prin excepţie, aşa cum vom vedea, art. 68 din Legea nr. 105/1992 recunoaşte testatorului dreptul de
a supune transmisiunea prin moştenire a bunurilor sale altei legi decât cea care ar fi fost normal competentă în
lipsa unei asemenea opţiuni – adică legea locului situării bunurilor imobile ce fac parte din masa succesorală (lex
rei sitae), respectiv legea naţională a lui de cujus (lex patriae) în privinţa bunurilor mobile, oriunde acestea s-ar
afla ( art. 66, lit. a şi b din aceeaşi lege) – “fără a avea dreptul să înlăture dispoziţiile ei imperative” (art.68).
1552
Reamintim că, potrivit art. 3 din Legea nr. 105/1992, ori de câte ori “determinarea legii aplicabile
depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare
calificarea juridică stabilită de legea română”. Altfel spus, regula în materie de calificare este că aceasta se face
după lex fori. Acest principiu este reiterat de legiuitor – fără să mai fi fost necesar – în cuprinsul art. 159, alin. 2,
potrivit căruia legea română este cea care stabileşte “dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de
drept material.” Excepţiile de la regula calificării după lex fori vor trebui însă să rezulte explicit din lege,
altminteri urmând a se aplica regula. În afară de excepţia mai sus semnalată (legată de determinarea naturii
mobiliare sau imobiliare a bunurilor, art. 50), mai întâlnim şi altele. Bunăoară, în materie de cetăţenie, legiuitorul
stabileşte că determinarea şi proba acesteia se vor face “în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se
432
bunurilor în funcţie de legea locului situării lor este tradiţională în dreptul nostru
internaţional privat, deşi ea a primit consacrare expresă doar prin Legea nr.
105/1992 (art. 50). Legea rei sitae trebuie considerată “ca o normă de drept
natural […] şi va prevala întotdeauna, motivată însă prin consideraţiuni de
tehnică funciară şi de necesităţile creditului civil.”1553
“Calificarea juridică în bunuri mobile şi bunuri imobile aparţine legii rei
sitae – spre deosebire de alte calificaţiuni guvernate de legea forului sesizat –,
pentru că distincţiunea între mobile şi imobile este esenţială pentru sistemele
juridice de dobândirea bunurilor şi obţinere de credit” (subl. ns., D.A.P.).1554
Soluţia se justifică prin nevoia de a se asigura securitatea circuitului juridic
privitor la bunuri în ordinea internaţională.1555 În literatura noastră de
specialitate1556 s-a apreciat că “În cazul în care calificarea bunurilor în mobile şi
imobile prezintă interes pentru determinarea legii aplicabile, de exemplu în
materia succesiunii, calificarea se face după legea forului, fiind principală, spre
deosebire de aceea în materia regimului bunurilor, care este secundară sau
subsecventă” şi care se face, aşa cum am văzut, având ca reper lex rei sitae. În
ce ne priveşte însă, apreciem că indiferent de situaţie calificarea bunurilor în
mobile sau imobile se va face în funcţie de legea statului pe teritoriul căruia se
găsesc bunurile, adică după lex rei sitae, deoarece atunci când legiuitorul nostru
consacră această excepţie o face fără să distingă după cum ea produce sau nu
consecinţe în privinţa determinării legii aplicabile (ubi lex non distinquit nec nos
distinquere debemus). Pe de altă parte, faptul că legiuitorul prevede această
excepţie de la principiul calificării după lex fori în capitolul V al legii, destinat
bunurilor, nu poate să conducă la concluzia că domeniul ei de aplicare s-ar
limita la determinarea regimului juridic al bunurilor – după o lege a cărei
competenţă a fost deja dictată de lex fori – , ci, dimpotrivă, calificarea după lex
rei sitae urmează a se aplica şi în alte materii (cum ar fi, spre exemplu, materia
succesiunilor), indiferent dacă în funcţie de calificarea dată bunului (mobil sau
imobil) depinde sau nu legea care urmează să se aplice în cauză. A admite altă
soluţie, adică a califica natura unui bun având exclusiv ca reper legea forului,
invocă” (art. 12), iar nu în conformitate cu legea forului. Tot astfel, stabilirea faptului dacă o persoană a acţionat
sau nu în calitate de comerciant, adică determinarea acestei calităţi, se va face în conformitate cu “legea statului
unde persoana fizică sau juridică a obţinut autorizarea de a desfăşura activităţi economice sau unde este
înmatriculată” (art. 48, alin.1); în cazul în care persoana respectivă nu deţine autorizaţie sau, dimpotrivă, a
obţinut mai multe autorizaţii – respectiv este înmatriculată în mai multe state – “se aplică legea statului unde
funcţionează conducerea activităţii ei economice” (art. 148, alin. 2). O altă excepţie de la regula calificării după
lex fori o întâlnim formulată în art. 59, alin. 1, potrivit căruia determinarea naturii titlului de valoare, inclusiv
“dacă acesta întruneşte condiţiile spre a fi un titlu reprezentativ al mărfii pe care o specifică”, se face după legea
indicată expres în cuprinsul titlului sau, în lipsă, “potrivit legii statului în care îşi are sediul întreprinderea
emitentă.” Mai amintim că stabilirea naturii juridice a unui contract, inclusiv interpretarea clauzelor pe care le
cuprinde, se fac potrivit legii aplicabile fondului contractului, iar nu potrivit legii forului (art. 80).
1553
V. Hillard, Principii de drept internaţional privat în legislaţia pozitivă română, Bucureşti, Tipog.
“Curierul Judiciar” S. A., 1932, p. 228.
1554
Ibidem.
1555
A. Pillet, Traité pratique de droit international privé, vol. I, Paris, 1923, No. 349.
1556
I. P. Filipescu, Drept internaţional privat (ediţie revăzută şi completată), Ed. ACTAMI, Bucureşti,
1999, p. 310, nota nr. 24.
433
înseamnă mutatis-mutandis fie a atribui competenţă altei legi decât cea
recunoscută ca fiind competentă de legea locului situării bunului, fie a “impune”
competenţă acesteia din urmă fără ca ea însăşi să se considere competentă a
guverna regimul juridic al bunului. Or, într-o asemenea situaţie, cu siguranţă
“soluţia” impusă conflictului de legi de către lex fori nu se va putea bucura de
recunoaştere în statul pe al cărui teritoriu se găseşte bunul, ceea ce nu putea fi în
intenţia legiuitorului nostru.1557
Soluţia calificării bunurilor după lex fori – “în cazul în care calificarea
bunurilor în mobile şi imobile prezintă interes pentru determinarea legii
aplicabile”, cum consideră distinsul autor1558 – este nefirească, deoarece ar
presupune, din punct de vedere al etapizării logice a operaţiunilor, să se califice
mai întâi bunul având ca reper lex fori, urmând ca apoi, în funcţie de legea
desemnată, să se recalifice (“califice secundar” ?!) bunul. Iar în măsura în care
calificarea după cele două legi (lex fori şi lex rei sitae) diferă, ar însemna, în
ipoteza examinată, să se aplice legea străină (lex rei sitae) ca lex causae, deşi ea
însăşi se declară necompetentă, ceea ce va avea repercusiuni în planul
recunoaşterii hotărârii în ţara locului situării bunurilor.
Opiniei pe care o susţinem i s-ar putea obiecta faptul că determinarea
naturii bunului după legea străină (lex rei sitae) înseamnă eo ipso să aplicăm
legea forului în funcţie de calificarea dată de o lege străină1559, adică să stabilim
1557
În consecinţă, ori de câte ori stabilirea naturii unui bun (calificarea acestuia) prezintă importanţă
pentru alegerea normei conflictuale aplicabile în cauză – cum se întâmplă, spre exemplu, în materia succesiunilor
–, calificarea se va face în funcţie de lex rei sitae (iar nu după lex fori) şi va fi o calificare primară. Nici nu s-ar
putea imagina altfel fără a lipsi de sens şi de obiect dispoziţia cuprinsă în art. 50 al Legii nr. 105/1992, fiind
evident că în ipoteza calificării secundare nu mai era necesară o normă derogatorie de la regula instituită în art. 3
al aceleaşi legi. Calificarea secundară este calificarea făcută de lex causae, fiind o chestiune de drept intern. Ea
nu are influenţă asupra determinării legii aplicabile, deoarece intervine după soluţionarea conflictului de legi. De
aceea, calificarea secundară, fiind o calificare internă, nu este o excepţie veritabilă de la regula calificării după
lex fori, ci una aparentă, interesând în mică măsură dreptul internaţional privat. Înţelegem astfel să ne revizuim
punctul de vedere exprimat anterior, când, “purtaţi de val”, am inclus necondiţionat calificarea bunurilor, alături
de alţi autori, în rândul exemplelor de calificare secundară (D. A. Popescu, în D. A. Popescu, M. Harosa, Drept
internaţional privat. Tratat elementar, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 344). Raţiunea calificării bunurilor
după legea rei sitae se explică şi justifică şi prin conferirea jurisdicţiei internaţionale exclusive, în privinţa
bunurilor imobile, instanţelor statului pe al cărui teritoriu acestea se găsesc. Ce raţiuni ar putea exista ca altă
instanţă sau autoritate – decât cea de la locul situării bunului – să califice după criterii şi interese proprii natura
acestuia, câtă vreme competenţa soluţionării litigiilor privind bunurile imobile ţine de atributul exclusiv al
instanţei de la locul situării acestora ?
1558
I. P. Filipescu, op. cit., p. 310, nota nr. 24 (subsol).
1559
Calificarea instituţiilor juridice după lex fori constituie regula, principiul în dreptul internaţional
privat. Raţiunea acestui principiu – consacrat de art. 3 din Legea nr. 105/1992 – trebuie căutată în faptul că
soluţionarea conflictului de calificări este prealabilă soluţionării conflictului de legi, modul de soluţionare a
conflictului de calificări influenţând soluţia dată conflictului de legi. Prin urmare, fără soluţionarea prealabilă a
conflictului de calificări nu se poate cunoaşte norma conflictuală aplicabilă în cauză. Pe de altă parte, desluşirea
conţinutului şi a semnificaţiei noţiunilor folosite de legiuitor în conţinutul şi în legătura normei conflictuale este
normal să aparţină instanţelor forului şi să se facă conform principiilor şi regulilor proprii sistemului de drept
căruia aparţin, deoarece este cunoscut că interpretarea normelor aparţine celui ce le-a edictat, potrivit principiului
“ejus est interpretari legem cujus est condere.” De aceea, ca principiu, soluţionarea conflictului de calificări se
va face, în mod logic, după lex fori. Aceasta înseamnă că regula soluţionării conflictului de calificări după lex
fori se va urmări în toate situaţiile şi ori de câte ori legiuitorul nu stabileşte în mod expres altfel. Însă acolo unde
se consacră excepţii, soluţionarea conflictului de calificări se va face exclusiv după legea indicată de legiuitor,
fiind în prezenţa unei calificări primare (atunci când calificarea prezintă interes pentru determinarea legii
434
domeniul de aplicare al normei conflictuale a forului în funcţie de modul în care
legea străină (lex rei sitae, în cazul faţă) califică bunul, ceea ce, în principiu,
apare ca nefiind admisibil. Un asemenea “argument” nu credem că poate fi
susţinut, deoarece faptul că se apelează la o calificare străină pentru a stabili
domeniul de aplicare al normei conflictuale române (lex fori) este pentru că
legiuitorul român a dorit acest lucru, şi a făcut-o tocmai pentru a feri hotărârea
pronunţată de instanţa română de eventuale impedimente la recunoaştere şi
executare în ţara pe al cărui teritoriu se află bunul. Altfel spus, regula
soluţionării conflictului de calificări după lex fori nu este o normă de “interdicţie
legiuitoare”, ci, dimpotrivă, o normă de la care legiuitorul, urmărind varii
raţiuni, se poate oricând abate.
Nu în ultimul rând ca importanţă, nu putem admite ideea că regula
calificării bunurilor în mobile şi imobile, având ca reper lex rei sitae, s-ar face
doar atunci când această calificare nu prezintă interes pentru determinarea legii
aplicabile – cum ar fi, bunăoară, în domeniul stabilirii posesiei şi a drepturilor
reale asupra bunurilor –, deoarece, în acest caz, neexistând diferenţieri din punct
de vedere al determinării legii aplicabile, problema calificării1560 nu se mai pune,
fiind lipsită de obiect. Altminteri ar însemna mutatis-mutandis ca norma
cuprinsă în art. 50 din Legea nr. 105/1992 să rămână o simplă “vorbă goală”.
În sfârşit, legat de problematica calificării bunurilor, ţinem să precizăm
că, uneori, însuşi legiuitorul procedează la calificarea anumitor categorii de
bunuri, mai ales atunci când, datorită caracterului sui generis al acestora,
determinarea naturii lor juridice poate întâmpina dificultăţi în practica judiciară,
fiind totodată posibil ca nici legea străină să nu conţină indicii sau criterii clare
de calificare, existând deci riscul de a se contura o practică neunitară, cu
consecinţe dezastruoase în privinţa stabilirii regimului lor juridic. Într-o
asemenea situaţie vorbim despre calificarea legală, aceasta având un caracter
obligatoriu pentru autoritatea investită cu “dezlegarea” conflictului de legi
(instanţă, arbitru, notar public), fiind opera legiuitorului. Altfel spus, în cazul
calificării legale nu se mai pune problema soluţionării unui conflict de calificări,
existând o calificare unică, legală şi obligatorie. Exempli gratia sunt considerate
de legiuitor ca fiind bunuri imobile platformele “şi alte instalaţii durabile de
exploatare a resurselor submarine situate pe platoul continental al unui stat “
(art. 51 din Legea nr. 105/1992).
aplicabile) sau, după caz, a unei calificări secundare (atunci când aceasta nu are influenţă asupra determinării
legii aplicabile). Aşa se întâmplă, bunăoară, în cazul stabilirii naturii mobiliare sau imobiliare a bunurilor, unde,
indiferent dacă aceasta influenţează sau nu determinarea legii aplicabile, calificarea se va face după lex rei sitae.
Acest lucru este posibil deoarece, spre deosebire de alte situaţii, aici legea competentă a soluţiona conflictul de
calificări se poate determina ab initio şi fără a apela la legea forului, tocmai datorită caracterului obiectiv al
localizării – locul situării bunului (rei sitae).
1560
Avem în vedere, desigur, calificarea primară, deoarece cea secundară, fiind o calificare internă, este
evident că se va face de lex causae, nefiind necesar ca legiuitorul să o consacre ca excepţie.
435
Concluzionând, putem spune că stabilirea naturii bunurilor reprezintă
o calificare primară1561 ori de câte ori ea are repercusiuni asupra
determinării legii aplicabile (în materia moştenirii, spre exemplu) sau,
dimpotrivă, una secundară când nu are influenţă asupra legii aplicabile (în
materia regimului juridic al bunurilor, fie ele mobile sau imobile). Însă în
ambele ipoteze calificarea (primară sau secundară) se va face exclusiv după
legea rei sitae.1562
1561
În sens contrar, D.- A. Sitaru, op. cit., p. 190. Autorul apreciază, invariabil,că “prin dispoziţiile art.
50 se instituie o excepţie de la calificarea după lex fori, în acest caz fiind vorba de o calificare secundară, care se
efectuează după legea locului situării bunului (lex causae, în materie).”
1562
Concluzia la care am ajuns se poate desprinde (pe lângă argumentele mai sus invocate) şi din
interpretarea coroborată a celor două texte de lege – cel care consacră regula în materie de calificare (art. 3 din
Legea nr. 105/1992) şi, respectiv, cel care prevede excepţia sau, mai corect spus, una dintre excepţii (art. 50 din
aceeaşi lege). Art. 3 statuează cu valoare de principiu că se va lua în considerare calificarea juridică stabilită de
legea română atunci “când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei
instituţii de drept sau unui raport juridic”. Se poate observa că acest articol se referă exclusiv la calificarea
primară, adică cea care influenţează determinarea legii aplicabile, fiind evident că cea secundară se face de către
legea a cărei competenţă a fost deja desemnată de legea forului (lex causae). Art. 50 are următorul conţinut:
“Natura mobiliară sau imobiliară, cât şi conţinutul drepturilor reale asupra bunurilor se determină în conformitate
cu legea locului unde se află sau sunt situate, prin derogare de la art. 3” (subl. ns., D. A. P.). Altfel spus,
stabilirea naturii mobiliare sau imobiliare a bunurilor se va face după lex rei sitae chiar şi atunci cănd aceasta
influenţează determinarea legii aplicabile, derogându-se, într-adevăr, de la art. 3 al legii. Ţinem totuşi să
precizăm că în doctrina franceză recentă se consideră că atunci când de calificare depinde determinarea legii
aplicabile (de exemplu în materie succesorală), calificarea bunurilor se va face după lex fori, fiind deci în
prezenţa “excepţiei la excepţie”, adică revenindu-se din nou la regulă [B. Audit, Droit international privé, 2
édition, Economica, Paris, 1997, p. 612, nota nr. 1: “Mais lorsque de la qualification dépend la loi applicable,
comme c’est le cas en matière de succession (et en d’autres pays en matière de régime matrimonial), c’est la loi
du juge saisi qui doit donner la qualification.” Ibidem, p. 181]. În acelaşi sens, a se mai vedea Y. Loussouarn,
P. Bourel, Droit international privé, 6 édition, Dalloz, Paris, 1999, p. 213. Autorii (Y. Loussouarn, P. Bourel)
apreciază că descoperirea legii după care se va face calificarea nu prezintă câtuşi de puţin importanţă atunci când
calificarea este efectuată în scopul de a stabili regimul de proprietate al bunurilor, deoarece, în acest caz, fie că
este vorba despre bunuri mobile, fie de imobile, calificarea se va face după lex rei sitae, fiind o calificare
secundară (“qualification en sous-ordre”), fără influenţă asupra legii aplicabile. Însă atunci când de rezultatul
calificării depinde legea ce urmează a se aplica în cauză, bunăoară când calificarea se ridică în raport cu o
problemă succesorală, lucrurile se schimbă. “Dans ce cas – apreciază autorii mai sus citaţi – , la qualification
mobilière conduit à l’application de la loi du domicile du de cujus et la qualification immobili ère à celle de la
lex rei sitae. On est donc bien en présence d’une qualification préalabile, d’une véritable qualification de droit
international privé (Ibidem). S-a exprimat şi un punct de vedere diferit. Astfel, profesorul Bartin admitea că şi în
materie succesorală calificarea bunurilor trebuie făcută după legea rei sitae, deoarece această calificare
reprezintă o excepţie de la principiul calificării după lex fori. În plus, s-a arătat că această soluţie (a calificării
după lex rei sitae) se poate desprinde, în dreptul francez, şi din subordonarea devoluţiunii succesorale regimului
bunurilor, pentru că în dreptul internaţional privat francez, succesiunile, indiferent de natura mobiliară sau
imobiliară a obiectului lor, sunt o materie de statut real [Lerebours-Pigeonnière, Précis de Droit international
privé, 6 éd., nr. 256, p. 273, cit. de Y. Loussouarn, P. Bourel în op. cit., (1999), p. 213; E. Bartin, Principes de
droit international privé, Paris, Editions Domat-Montchrestien, 1930, § 88, p. 236: “Distincţia dintre mobile şi
imobile depinde invariabil, în opinia mea – spune prof. Bartin – , din punct de vedere civil, în faţa oricărui
judecător investit cu această chestiune, de legea locului situării lucrului la data naşterii raportului juridic a cărui
soluţionare presupune calificarea în mobil sau imobil a acestui lucru”, subl. ns., D.A.P. “Supposons qu’un
meuble soit considéré comme immobilisé par la loi du lieu o ù se trouve situé l’immeuble auquel il est attaché, et
qu’il conserve, au contraire, son caractère de meuble pour la loi du lieu où s’élève un procès concernant
l’acquisition qui en a éte faite par un tier; le droit commun des qualifications voudrait que sa qualité de meuble
ou d’immeuble dépendit, pour le juge saisi, de la lex fori, autrement dit, qu’il f ût considéré par ce juge comme
un meuble, avec toutes les conséquences que cette qualification pourrait entraîner, notamment quant à la
validité de l’aliénation dont il a été l’objet. La solution contraire est cependant la seule rationnelle. La loi du
lieu de la situation réelle au jour de l’aliénation litigieuse l’emportera sans aucun doute. La raison en est que
toutes les régles comprises dans le régime des biens, c’est-à-dire dans la catégorie des dispositions légales qui
436
Regula calificării bunurilor după lex rei sitae este unanim recunoscută şi
aplicată, unele legislaţii consacrând-o in terminis.1563
Lex rei sitae va guverna:
a) drepturile reale care pot exista asupra bunurilor. Bunăoară, aşa cum s-a
arătat, “un străin nu ar putea să pretindă existenţa unui drept real
asupra unui bun situat în ţara noastră pe motivul că legea lui naţională
cunoaste un asemenea drept dacă legea română nu-l admite.
Dimpotrivă, un cetăţean român poate avea asupra unui bun situat în
străinătate un drept real necunoscut de legea română, dar admis de
legea situaţiei bunului.”1564 Potrivit art. 49 al Legii nr. 105/1992,
“Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra
bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului
unde acestea se află sau sunt situate, afară numai dacă prin dispoziţii
régissent l’aliénation ou la mise en gage des biens particuliers, abstraction faite de la personne de l’aliénateur
et de celle de l’acquéreur, dependent de la lex situs, et il faut qu’il en soit ainsi, pour que la sécurité des
transactions en vue de laquelle ces dispositions sont établies soit assurée.” – Bartin în op. cit., p. 236, subl. ns.,
D.A.P.] Mergând pe aceeaşi linie de gândire, s-a apreciat că şi succesiunile mobiliare ţin de statutul real,
deoarece regula “mobilia sequntur personam” se fundamentează pe prezumţia localizării fictive a mobilelor la
domiciliul defunctului. În consecinţă, calificarea bunurilor după lex rei sitae s-ar justifica şi în materie
succesorală. Opinia contrară, majoritară în prezent, porneşte de la faptul că această localizare fictivă a mobilelor
poate conduce la atribuirea competenţei unei legi diferite de cea care rezultă din localizarea reală (Y.
Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p. 214). Niboyet se pronunţă, de asemenea, pentru calificarea după lex fori
(Niboyet, Manuel élémentaire, 2 éd., n. 504 cit. de E. Bartin în op. cit., p. 236, nota nr.1). Nu credem că soluţia
doctrinei franceze poate fi extrapolată la noi. La francezi, neexistând vreun text care să reglementeze explicit
calificarea, ea a fost consacrată jurisprudenţial (atât ca regulă, cât şi ca excepţie). Determinarea după legea rei
sitae a regimului bunurilor în dreptul internaţional privat francez, recunoscută în doctrina din această ţară, se
poate deduce din interpretarea sistematică a art. 3, al. 2 din C. civ. fr. De aceea, s-a considerat că derogarea de la
regula calificării după lex fori nu poate fi extinsă prin aplicare şi în alte situaţii decât cele care privesc strict
regimul bunurilor. Or, la noi, calificarea bunurilor având ca reper lex rei sitae rezultă fără echivoc din formularea
art. 50 al Legii nr. 105/1992, derogându-se astfel de la art. 3 al legii, adică chiar şi atunci “când determinarea
legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic”.
1563
Amintim exempli gratia § 31, alin. 2 din Legea federală austriacă cu privire la dreptul internaţional
privat, din 15 iunie 1978, unde se precizează că natura juridică a bunurilor şi conţinutul drepturilor asupra
acestora se determină în conformitate cu legea statului unde acestea se află. Asupra acestei legi v. Dr. Wolfgang
Riering, IPR-Gesetze in Europa, Verlag C. H. Beck, Műnchen - Verlag Stämpfli + Cie AG, Bern, 1997, p. 82-
92.; KODEX DES ŐSTERREICHISCHEN RECHTS / BŰRGERLICHES RECHT, bearbeitet von Dr. Franz
Mohr, 19 Auflage, ORAC, Wien, 1998, (2)-p. 6; M. Schwimann, Internationales Privatrecht (einschlieβlich
Europarecht), 2. Auflage, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien, 1999, p. 104 şi urm. La fel
procedează şi legiuitorul brazilian în art. 8 din Legea introductivă la Codul civil brazilian (Lei de Introdução ao
Código Civil), adoptată prin Decretul-lege nr. 4.657 din 04.09.1942 (modif. prin Legea nr. 6.515 din 26.12.1977
şi prin Legea nr. 9.047 din 18.05.1995). Potrivit acestui articol (alin. 1), “Para qualificar os bens e regular as
relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.” Tot astfel, art. 57 din Codul
de drept internaţional privat al Tunisiei din 1998 – Code de droit international privé publ. în Journal Officiel de
la République Tunisienne du 1er décembre 1998, Nr. 96, p. 2332, în J. Kropholler, H. Krüger, W. Riering, J.
Samtleben, K. Siehr, Außereuropäische IPR-Gesetze, lucrare apărută sub egida prestigioaselor Deutsches
Notarinstitut şi Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht , Hamburg/Würzburg,
1999, p. 894) – prevede: “Les biens sont qualifiés meubles ou immeubles selon la loi de l’Etat sur le territoire
duquel ils se trouvent.” Principiul calificării naturii bunului după lex rei sitae rezultă explicit şi din art. 18, alin.
2 al Codului civil al Emiratelor Arabe Unite, adoptat prin Legea nr. 5/1985, unde se precizează că dreptul
statului pe teritoriul căruia se află bunul stabileşte dacă el este imobil sau mobil (Außereuropäische IPR-
Gesetze, p. 999). A se mai vedea, în acest sens, art. 16 din Codul civil al Republicii Paraguay din 1985; art. 2398
din Codul civil al Republicii Uruguay din 1868 (“Apéndice del Titulo Final”) etc.
1564
I. P. Filipescu, op. cit., p..311.
437
speciale se prevede altfel.” Din formularea legiuitorului rezultă că
legea locului situării bunului va cârmui posesia acestuia, efectele
posesiei1565 şi mijloacele de apărare a posesiei (acţiunile posesorii);
b) condiţiile de existenţă a drepturilor reale, inclusiv formele de
publicitate cerute fie pentru naşterea drepturilor reale (adică cele cu
efect constitutiv de drepturi reale imobiliare), fie numai pentru
opozabilitatea acestora faţă de terţi. Prin urmare, formele de
publicitate, indiferent de natura şi efectele lor, vor fi cârmuite de lex
rei sitae.1566 Articolul 64 al Legii nr. 105/1992 supune formele de
publicitate, realizate în orice mod, referitoare la bunuri, legii aplicabile
la data şi locul unde se îndeplinesc. Formularea acestui articol pare să
exprime intenţia legiuitorului nostru de a supune, cu titlu general,
formele de publicitate legate de drepturile reale legii locului unde
aceste forme se îndeplinesc, adică regulii locus regit actum; altfel spus,
nu rezultă în mod explicit opţiunea spre aplicarea legii rei sitae. Însă
lucrurile par să se lămurească prin coroborarea art. 64 (la care ne-am
referit mai sus)1567 cu art. 65 şi 87 al legii. Potrivit art. 65, formele de
publicitate “arătate în art. 64, precum şi cele cu efect constitutiv de
drepturi referitoare la un bun imobil sunt supuse legii statului unde
acesta se găseşte situat, chiar dacă temeiul juridic al naşterii,
transmiterii, restrângerii sau stingerii dreptului real ori garanţiei reale
s-a constituit prin aplicarea altei legi.” La rândul său, art. 87 prevede
că formele de publicitate “necesare spre a conferi validitate sau
opozabilitate contractului prin care se constituie, se modifică, se
transmit ori se sting drepturi asupra bunurilor corporale, sunt supuse
legii locului unde acestea se află sau sunt situate” (subl. ns., D.A.P.).
Altfel spus, indiferent de natura bunurilor corporale (mobile sau
imobile), formele de publicitate având ca obiect aceste bunuri vor fi
1565
În consecinţă, uzucapiunea va fi supusă legii locului situării bunului ce urmează a fi uzucapat. Art.
145 din Legea nr. 105/1992 prevede în acest sens că uzucapiunea “este cârmuită de legea statului unde bunul se
afla la începerea termenului de posesie, prevăzut în acest scop.” În situaţia în care bunul este dus pe teritoriul
unui alt stat, unde se şi împlineşte termenul de uzucapiune, posesorul este îndreptăţit să ceară aplicarea legii
acestui din urmă stat cu condiţia îndeplinirii tuturor condiţiilor cerute de legea statului pe al cărui teritoriu a fost
adus bunul, “cu începere de la data deplasării bunului” (art. 146 din Legea nr. 105/1992). Rezultă că persoana în
folosul căreia curge termenul de uzucapiune nu va putea invoca în favoarea sa termenul scurs pe perioada
anterioară deplasării bunului, mai precis nu va putea cumula această perioadă cu cea scursă ulterior deplasării
bunului; tot astfel, nu va putea invoca joncţiunea posesiilor dacă aceasta presupune unirea posesiei sale cu cea a
persoanelor care au posedat bunul pe teritoriul iniţial. Explicaţia trebuie căutată în caracterul real al legilor care
reglementează uzucapiunea, de unde rezultă că efectele lor sunt esenţialmente teritoriale. O lege reală nu poate
ţine seama de efecte care s-au produs în afara teritoriului ţării care a edictat-o şi sub imperiul altei legi (străine).
Asemenea “efecte” scapă de sub incidenţa ei, fiind inexistente. De aceea, persoana interesată în invocarea
uzucapiunii va trebui să opteze între legea statului unde se afla iniţial bunul şi legea statului unde a fost adus,
comparând atât întinderea termenelor de uzucapiune, cât şi perioadele de timp cât a durat posesia sub imperiul
fiecărei legi. Aşa cum s-a putut constata, legiuitorul foloseşte în cele două articole conceptul de uzucapiune într-
o accepţiune largă, extensivă, referindu-se, deci, atât la bunurile imobile, cât şi la cele mobile.
1566
În acest sens, I. P. Filipescu, op. cit., p. 311.
1567
Pentru opinia în sensul că art. 64 al Legii nr. 105/1992 “se referă în primul rând la formele de
publicitate care au ca scop numai de a face dreptul real opozabil ter ţilor”, v. D – A. Sitaru, op. cit., p.193.
438
cârmuite de lex rei sitae, care va coincide, în cazul de faţă, cu legea
locului unde se îndeplineşte forma de publicitate. Soluţie raţională
dacă avem în vedere faptul că măsurile de publicitate nu se pot
îndeplini fără intervenţia autorităţilor publice de la locul situării
bunului şi fără aplicarea legilor ţării căreia aparţin aceste autorităţi;
c) sfera bunurilor care se găsesc în circuitul civil, bunurile care sunt
scoase (definitiv sau temporar) din circuitul civil şi bunurile alienabile
condiţionat1568;
d) calificarea bunurilor, adică, aşa cum am văzut, stabilirea naturii
mobiliare sau imobiliare a bunurilor;
e) dreptul de preemţiune1569 în cazul înstrăinării inter-vivos (prin acte cu
titlu oneros) a anumitor categorii de bunuri. Aşadar, legea locului
situării bunului va stabili bunurile ce cad sub incidenţa dreptului de
preemţiune, sfera persoanelor în favoarea cărora este recunoscut
dreptul de preemţiune, modalitatea de exercitare a acestuia şi
autoritatea competentă în acest scop, inclusiv sancţiunea nerespectării
dreptului de preemţiune (nulitatea relativă sau absolută a actului
încheiat cu încălcarea acestui drept). Dreptul de preemţiune se
deosebeşte astfel – şi din punct de vedere al determinării legii
aplicabile – de pactul de preferinţă, acesta din urmă având o natură
contractuală şi fiind, deci, supus legii aplicabile contractului din care
izvorăşte (lex contractus);
1568
Pentru detalii v. C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, ALL Beck, Bucureşti, 2001,
p.52-54.
1569
Dreptul de preemţiune constă în prerogativa conferită de lege anumitor persoane de a cumpăra cu
prioritate categorii determinate de bunuri ori de câte ori proprietarii acestora au decis înstr ăinarea lor prin
vânzare. El exprimă o îngrădire, prin lege, a atributului de dispoziţie juridică asupra bunurilor pentru vânzarea
cărora legea impune respectarea acestui drept şi, în acelaşi timp, o limitare a libertăţii contractuale (în acest sens,
L. Pop, Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 129-130). S-a
susţinut şi opinia că drepul de preemţiune este un drept real temporar (Gh. Beleiu, Dreptul de preemţiune
reglementat prin Legea nr. 18/1991, în “Dreptul” nr. 12/1992, idem, Drept civil român. Introducere în dreptul
civil. Subiectele dreptului civil, Ediţia a V-a, Casa de editură şi presă “Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1998, p. 86). A
se mai vedea: D. Chirică, Drept civil. Contracte speciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 56-58; Fr. Deak,
Dreptul de preemţiune, în “Dreptul” nr. 7/1992, p. 34-43; idem, Tratat de drept civil. Contracte civile, ediţia a
III-a, actualizată şi completată, Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 28 şi urm.; C. Bîrsan, op. cit., p. 155-156;
I. Adam, Proprietatea publică şi privată asupra imobilelor în România, ALL Beck, Bucureşti, 2000, p. 379-
392; E. Chelaru, Unele aspecte în legătură cu circulaţia juridică a terenurilor proprietate privată, în “Dreptul”
nr. 9/1993, p. 25-26. În sistemul nostru de drept respectarea dreptului de preemţiune este cerută în cazul vânzării
terenurilor agricole situate în extravilanul localităţilor (art. 69 din Legea nr. 18/1991, republicată – M. Of. Nr. 1
din 5 ianuarie 1998; art. 5-10 din Legea nr. 54/1998 – M. Of. nr. 102 din 4 martie 1998), în cazul vânz ării
terenurilor din fondul forestier proprietate privată (art. 4 din Ord. de urgenţă a Guvernului nr. 226/2000, astfel
cum a fost modif. prin Legea nr. 66/2002 – M. Of. nr. 74 din 31 ianuarie 2002), precum şi în cazul vânzării
monumentelor istorice aflate în proprietatea persoanelor fizice şi juridice de drept privat (art. 4, alin. 4 al Legii
nr. 422/2001- publ. în M. Of. nr. 407 din 24 iulie 2001). Nerespectarea dispozi ţiilor privind dreptul de
preemţiune conduce la nulitatea relativă a contractului astfel încheiat (în cazul terenurilor agricole extravilane –
art. 14 din Legea nr. 54/1998, respectiv art. 70 din Legea nr. 18/1991, republicată – şi a celor din fondul forestier
– art. 8 din Ord. de urgenţă a Guvernului nr. 226/2000, astfel cum a fost modif. prin Legea nr. 66/2002),
respectiv la nulitatea absolută a contractului (în cazul vânzării monumentelor istorice – art. 4, alin. 4 din Legea
nr. 422/2001). Dreptul de preemţiune este reglementat şi de Legea nr. 10/2001 (M. Of. nr. 75 din 14 februarie
2001), art. 43, alin. 2 şi 3.
439
f) dezmembrămintele dreptului de proprietate;
g) întinderea prerogativelor ce aparţin titularilor dreptului de proprietate
sau titularilor altor drepturi reale (principale sau accesorii), limitările
aduse folosinţei sau exerciţiului drepturilor reale. Lex rei sitae va
cârmui, de asemenea, modalităţile dreptului de proprietate;
h) acţiunile reale, adică mijloacele de apărare a dreptului de proprietate şi
a celorlalte drepturi reale, atât din punct de vedere a condiţiilor cerute
pentru introducerea acestor acţiuni, cât şi în privinţa efectelor şi a
prescripţiei extinctive a dreptului la acţiune. În ce priveşte acest din
urmă aspect, art. 147 al Legii nr. 105/1992 prevede că prescripţia
extinctivă a dreptului la acţiune este supusă legii care se aplică
dreptului subiectiv însuşi;
i) unele moduri de dobândire a drepturilor reale: ocupaţiunea,
accesiunea, uzucapiunea1570, exproprierea, confiscarea, rechiziţia. Art.
52 este edificator în acest sens: “Constituirea, transmiterea sau
stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea
sunt cârmuite de legea locului unde acesta se afla în momentul când s-
a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul
respectiv” (subl. ns., D.A.P.). În privinţă modurilor neoriginare1571 de
dobândire a drepturilor reale, trebuie să distingem între aspectele de
natură reală (jus in rem) şi aspectele de natură obligaţională (jus ad
rem) pe care le generează. Bunăoară, în cazul în care dobândirea
dreptului de proprietate se face în temeiul unui contract translativ de
proprietate, trebuie să deosebim, în privinţa determinării legii
aplicabile, între aspectele reale ale contractului şi celelalte aspecte.
Primele vor fi cârmuite de lex rei sitae în vreme ce ultimele vor fi
supuse altor legi;1572
1570
A se vedea art. 145 şi 146 din Legea nr. 105/1992, citate la nota nr. 46 din prezentul studiu; v. şi I.
P. Filipescu, op. cit., p. 313-314.
1571
Pentru clasificarea modurilor de dobândire a dreptului de proprietate în funcţie de situaţia juridică a
bunului în momentul dobândirii, v. L. Pop, op. cit., p. 241.
1572
Astfel, lex rei sitae va guverna toate aspectele ce ţin de statutul real, cum sunt, spre exemplu, cele
legate de condiţiile de naştere a dreptului real, transferul dreptului de proprietate sau a altui drept real, formele de
publicitate “necesare spre a conferi validitate sau opozabilitate contractului prin care se constituie, se modifică,
se transmit sau se sting drepturi asupra bunurilor corporale” (art. 87 din Legea nr. 105/1992). Capacitatea de a
contracta va fi cârmuită de legea personală a fiecarui cocontractant (lex patriae sau, după caz, lex domicilii, în
funcţie de apartenenţa persoanei fizice la un anumit sistem de drept, respectiv de lex societatis în cazul
persoanelor juridice). În schimb, condiţiile de fond şi efectele contractului sunt, în principiu, supuse legii
aplicabile contractului (lex contractus). Lex contractus se va aplica şi în privinţa condiţiilor de formă ale
contractului (art. 86, alin. 1). Articolul 73 al Legii nr. 105/1992 conferă părţilor contractante dreptul de a-şi alege
singure legea aplicabilă contractului. Alegerea legii aplicabile trebuie să fie expresă sau “să rezulte neîndoielnic
din cuprinsul acetuia sau din circumstanţe” (art. 74). În ipoteza în care părţile contractante nu au optat pentru o
anumită lege, contractul va fi supus legii statului cu care acesta prezintă legăturile cele mai strânse (art. 77, alin.
1). Iar, în măsura în care contractul are ca obiect un drept imobiliar sau un drept de folosinţă temporară asupra
unui imobil, se prezumă că acesta are legaturile cele mai strânse cu legea statului unde imobilul se afla situat
(art.77, alin. 3).
440
j) obligaţiile propter rem, acestea fiind în mod indisolubil legate de
anumite bunuri, fiind considerate un accesoriu al stăpânirii
acestora1573;
k) măsurile de urmărire şi executare silită, deoarece îndeplinirea lor se
poate face numai cu concursul organelor judiciare aparţinând statului
pe al cărui teritoriu se găsesc bunurile.
§ 3. Excepţii aduse regulii lex rei sitae.
În consideraţia anumitor raţiuni care ţin fie de natura specifică a unor

categorii de bunuri, fie de caracterul aparte al titularului dreptului de
proprietate ce poartă asupra lor, legea locului situării bunului este abandonată
în favoarea altor legi. Fără a intra în detalii, ne propunem să prezentăm
succint situaţiile în care lex rei sitae nu se va aplica, cedând competenţa altor
legi.
A. Bunurile aflate în curs de transport (res in transitu) vor fi cârmuite,
ca principiu, de legea aleasă de către părţile interesate prin acordul de
voinţă exprimat în acest sens (art. 53, lit.a din Legea nr. 105/1992).
Dacă contractul încheiat nu conţine dispoziţii privind legea care ar
urma să-l guverneze, părţile omiţând acest lucru, bunurilor aflate în
1573
Care va fi situaţia, din punct de vedere al legii aplicabile, în privinţa obligaţiilor scriptae in rem ? Se
cunoaşte că obligaţiile scriptae in rem se caracterizează printr-o opozabilitate mai largă, ele corespunzând unor
drepturi de creanţă strâns legate de stăpânirea unor bunuri imobile de către o altă persoană decât proprietarul lor.
De aceea, ele mai sunt denumite şi obligaţii opozabile terţilor (v. pentru detalii L. Pop în op. cit., p. 24-25; I.
Albu, Drept civil. Introducere în studiul obligaţiilor, Edit. “Dacia”, Cluj-Napoca, 1984, p. 65). Având în vedere
specificul lor, apreciem că aspectele legate de opozabilitate, mai precis de condiţiile în care aceste obligaţii devin
opozabile terţilor, vor fi cârmuite de lex rei sitae, adică de legea locului situării bunului imobil, deoarece, prin
efectele lor, obligaţiile scriptae in rem afectează (limitează) exercitarea prerogativelor titularilor dreptului de
proprietate sau altor titulari de drepturi reale asupra bunurilor respective. De aceea, aceste obliga ţii sau, mai
exact, efectele lor în planul opozabilităţii, nu pot fi desprinse de statutul real, iar legea aplicabilă lor nu poate fi
alta decât legea care guvernează statutul real în ansambul său. În privinţa celorlalte aspecte se va aplica lex
contractus, adica legea care guvernează cu titlu general efectele actului juridic din care izvorăsc. Un exemplu de
obligaţie scriptae in rem este cea reglementată în art. 1441 din Codul nostru civil. Potrivit acestui articol, “Dacă
locatorul vinde lucrul închiriat sau arendat, cumpărătorul este dator să respecte locaţiunea făcută înainte de
vânzare, întrucât a fost făcută prin act autentic sau prin act privat, dar cu dată certă, afară numai când desfiinţarea
ei din cauza vânzării s-ar fi prevăzut în însuşi contractul de locaţiune.” Izvorul obligaţiei cumpărătorului unui
bun închiriat sau arendat de a respecta efectele contractului de locaţiune încheiat anterior vânzării – asigurând
locatarului sau arendaşului folosinţa acelui bun până la expirarea termenului extinctiv stipulat – îl reprezintă
legea. Altfel spus, opozabilitatea dispoziţiilor unui contract şi altor persoane decât celor care au consimţit la
încheierea lui (sau succesorilor lor universali ori cu titlu universal) nu poate fi decât opera legii. Iar legea care
consacră o asemenea excepţie de “res inter alios acta aliis neque nocere neque prodese potest” nu poate fi alta
decât legea situării bunului imobil a cărui titular de drept real este obligat să respecte situaţia juridica născută
dintr-un contract anterior la care nu are calitatea de parte, adică lex rei sitae. Dealtfel, legiuitorul nostru supune
în mod explicit formele de publicitate “necesare spre a conferi validitate sau opozabilitate contractului prin care
se constituie, se modifică, se transmit ori se sting drepturi asupra bunurilor corporale” legii locului unde acestea
se află sau sunt situate (art. 87 din Legea nr. 105/1992).
441
curs de transport li se va aplica legea statului de unde au fost expediate
(art. 53, al. 1 al legii).1574
B. În privinţa mijloacelor de transport trebuie să distingem, în ceea ce
priveşte determinarea legii aplicabile, între nave şi aeronave, pe de o
parte, şi vehiculele feroviare şi rutiere, pe de altă parte. Navele şi
aeronavele vor fi cârmuite de legea pavilionului pe care îl arborează, în
vreme ce în privinţa vehiculelor feroviare şi a celor rutiere se va aplica
legea care guvernează statutul organic al întreprinderii de transport din
a cărui patrimoniu acestea fac parte (art. 55 din Legea nr. 105/1992).
Derogarea de la principiul lex rei sitae în privinţa mijloacelor de
transport se justifică ţinând cont de natura specială a acestor categorii
de bunuri mobile care în mod frecvent, potrivit destinaţiei lor, se află
într-o continuă mişcare, deplasându-se de pe un teritoriu pe altul şi
chiar în zone nesupuse vreunei jurisdicţii naţionale. Aplicarea legii rei
sitae ar genera serioase dificultăţi în privinţa stabilirii regimului lor
juridic, regim care s-ar schimba frecvent în raport de statul pe al cărui
teritoriu ele se găsesc la un moment dat. Iar în măsura în care navele
(sau aeronavele) se găsec în marea liberă (sau în spaţiul aerian aferent
acesteia) ar însemna mutatis-mutandis ca ele să nu fie supuse nici unei
legi.1575
1574
În ipoteza în care bunul aflat în curs de transport a fost depozitat într-un antrepozit sau pus sub
sechestru în temeiul unor măsuri asigurătorii sau ca urmare a unei vânzări silite, regimul acestuia va fi stabilit, pe
întreaga perioadă a depozitului sau a sechestrului, de “legea locului unde a fost reaşezat temporar” (art. 53, lit. b
).În privinţa bunurilor personale aparţinând pasagerilor, se va aplica legea naţională a pasagerului (art. 53, lit. c).
1575
Pavilionul navei (sau aeronavei) exprimă naţionalitatea acesteia, adică apartenenţa sa la un anumit
stat şi, implicit, la un anumit sistem de drept. Aşa cum s-a arătat în literatura noastră de specialitate,
naţionalitatea exprimă “particularitatea unei nave de a aparţine unui anumit stat, al cărui pavilion îl poartă, de a
cărui protecţie se bucură şi sub jurisdicţia căruia se află. Naţionalitatea se acordă de stat în conformitate cu legile
naţionale şi este dovedită cu ajutorul certificatului de naţionalitate” (A. Cristea, Drept maritim, ALL BECK,
Bucureşti, 2001, p. 25). Potrivit art. 23 din Ordonanţa Guvernului nr.42 din 28 august 1997 (publ. în M. Of. nr.
221 din 29 august 1997), “Navele au naţionalitatea statului al cărui pavilion sunt autorizate să-l poarte.” Dreptul
de arborare a pavilionului român (cât şi suspendarea sau retragerea acestui drept) se stabileşte de Guvernul
României prin Ministerul Transporturilor (art. 24 din Ordonanţa menţionată). Navele care arborează pavilionul
român au naţionalitate română şi nu pot naviga sub pavilionul altui stat (art. 25, al. 1 din Ordonanţă). Cu privire
la naţionalitatea navelor, a se mai vedea R. Munteanu în Dicţionar juridic de comerţ exterior, coord. B.
Ştefănescu şî O. Căpăţînă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986, p. 247). În principiu, navele
navighează sub pavilionul unui singur stat, fiind supuse jurisdicţiei exclusive a acestuia în marea liberă, în afara
cazurilor excepţionale prevăzute în mod expres de tratatele şi convenţiile internaţionale. Nu este permisă nici o
schimbare de pavilion în cursul unei călătorii sau unei escale, cu excepţia cazului de transfer al proprietăţii sau
de schimbare a înmatriculării (art. 6, al. 1 din Convenţia internaţionala privind marea liberă, adoptată în anul
1958 la Geneva, ratificată de România prin Decretul nr. 253/1961, publ. În B. Of. nr. 25/1961). Nava care
navighează sub pavilioanele a două sau mai multe state, de care se foloseşte la alegerea sa, nu se va putea
prevala, faţă de orice stat terţ, de nici una din aceste naţionalităţi, putând fi asimilată unei nave fără naţionalitate
(art. 6, al. 2 din aceeaşi convenţie). Fiecare stat are dreptul de a stabili condiţiile potrivit cărora el acordă navelor
naţionalitatea sa, precum şi condiţiile de înmatriculare şi dreptul de a purta pavilionul său. Totuşi, va trebui “să
existe o legătură substanţială între Stat şi Navă; Statul trebuie mai ales să-şi exercite în mod efectiv jurisdicţia şi
controlul în domeniile tehnic, administrativ şi social, asupra navelor care poartă pavilionul său (art.5, al. 1 din
Convenţie). Iată deci de ce drepturile reale asupra navelor nu pot fi supuse legii rei sitae, ci legii statului căruia
aparţin navele şi al cărui pavilion îl arborează, această din urmă lege fiind preferabilă din toate punctele de
vedere. Cu privire la pavilioanele de complezenţă v. G. Caraiani, Navele sub pavilioane de complezenţă, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 1996. * “Nava are, ca şi persoanele vii, un nume, care o desemnează. Ea este de o
442
Legea aplicabilă mijloacelor de transport, după distincţia de mai
sus, va guverna constituirea, transmiterea şi stingerea drepturilor reale
asupra acestora.1576 Totodată, această lege se va aplica în privinţa
bunurilor aflate în mod durabil la bord, formând dotarea tehnică a
vehiculului, cât şi în privinţa “creanţelor care au ca obiect cheltuielile
efectuate pentru asistenţa tehnică, întreţinerea, repararea sau renovarea
mijlocului de transport” (art. 56 din aceeaşi lege).
C. Titlurile de valoare sunt reglementate în art. 57-59 din Legea nr.
105/1992. În privinţa legii care urmează să se aplice titlurilor de
valoare trebuie să distingem, mai întâi, între emisiunea titlurilor şi
transmisiunea dreptului de proprietate asupra lor, mai precis condiţiile
şi efectele transmiterii unui titlu de valoare. Apoi, sub acest din urmă
aspect – transmiterea titlurilor – trebuie să facem diferenţieri în funcţie
de natura titlului (nominativ, la ordin sau la purtător). Potrivit art. 57 al
Legii nr. 105/1992, emiterea acţiunilor şi a obligaţiunilor nominative,
la ordin sau la purtător este supusă legii aplicabile statutului organic al
persoanei juridice emitente (lex societatis). Această regulă este
firească, deoarece emiterea titlurilor de valoare nu se poate face decât
respectând regulile consacrate în acest scop în actele constitutive ale
anumită clasă socială, deoarece facem distincţie între navele de plăcere şi cele destinate comerţului sau apărării
ţării. Ea are un domiciliu: este portul de înmatriculare unde sunt păstrate actele care o privesc. Ea are o
naţionalitate: se spune despre o navă că este franceză sau străină. Se pledează în justiţie împotriva ei sau
pledează ea însăşi, deoarece în cauzele maritime căpitanul o reprezintă. În sfârşit, aproape se poate spune că ea
moare; când este prea veche sau când este declarată nenavigabilă, dispare ca bun juridic” (Rene Rodiere, Droit
maritime, Dalloz, 1979, p. 29, cit. de A. Cristea în op. cit., p. 24). În privinţa aeronavelor, a se vedea capitolul III
(întitulat “Naţionalitatea aeronavelor”) din Convenţia privind aviaţia civilă internaţională, semnată la Chicago
la 7 decembrie 1944. România a aderat la această Convenţie prin Decretul nr. 194/1965 (publ. În B. Of. nr. 14
din 22.03.1965; textul Convenţiei a fost publicat în B. Of. nr. 15 din 29.04.1965). Aeronavele au naţionalitatea
statului în care sunt înmatriculate (art. 17 al Convenţiei), acestea neputând fi valabil înmatriculate în mai multe
state (art. 18). Înmatricularea sau transferul înmatriculării aeronavelor în orice Stat contractant se va face potrivit
legilor şi regulamentelor acestui stat (art. 19). De asemenea, orice aeronavă folosită în navigaţia aeriană
internaţională este obligată să poarte semnele de naţionalitate proprii (art. 20 din Convenţie). Art. 19, al. 1 din
Codul aerian stabileşte că prin înmatricularea în Registrul unic de înmatriculare a aeronavelor civile, aeronava
respectivă dobândeşte naţionalitatea română. Transmiterea dreptului de proprietate, constituirea ipotecilor sau a
altor drepturi reale având ca obiect o aeronavă civilă “sunt reglementate de legislaţia naţională şi se înscriu în
Registrul unic de înmatriculare a aeronavelor civile” (art. 22, al. 1 din Codul aerian). Această înscriere nu este
constitutivă de drepturi, ci are ca efect numai opozabilitatea faţă de terţi a dreptului înscris (art. 22, al.2).
1576
Potrivit art. 139 din Legea nr. 105/1992, legea pavilionului navei sau legea statului de înmatriculare
a aeronavei va guverna regimul faptelor şi actelor intervenite la bord, dacă, potrivit naturii lor, acestea sunt
supuse legii locului unde au survenit. Această dispoziţie trebuie corelată cu cea cuprinsă în art. 16 din Codul
aerian. Art. 16 din Codul aerian conţine o normă conflictuală unilaterală. Potrivit acestui articol, “Faptele şi
actele juridice petrecute la bordul aeronavelor civile înmatriculate în România, precum şi statutul juridic al
încărcăturii aflate la bordul acestora, în timpul unui zbor internaţional, dincolo de graniţele României, sunt
reglementate de legislaţia română, dacă prin acordurile şi convenţiile internaţionale la care România este parte
contractantă nu s-a stabilit altfel.”
Totodată, legea pavilionului navei (legea statului de înmatriculare a aeronavei) va mai cârmui, potrivit
art. 140 din Legea nr. 105/1992: a) puterile, competenţele şi obligaţiile comandantului navei sau aeronavei; b)
contractul de angajare a personalului navigant, dacă părţile nu au ales o altă lege; c) răspunderea armatorului
navei sau a întreprinderii de transport aerian pentru faptele şi actele comandantului şi echipajului; d) drepturile
reale şi de garanţie asupra navei sau aeronavei, precum şi formele de publicitate privitoare la actele prin care se
constituie, se transmit şi se sting asemenea drepturi.
443
persoanei juridice emitente, ţinând de statutul organic al acesteia. Pe
de altă parte, deşi între societatea emitentă a acţiunilor sau a
obligaţiunilor şi achizitorul acestor titluri se naşte un raport juridic
contractual, legea care urmează a-l cârmui nu este cea aleasă prin
consens de către părţile contractante (lex voluntatis) – cum se
întâmplă, ca regulă, în materie contractuală (art. 73 din Legea nr.
105/1992) –, ci legea care guvernează statutul organic al societăţii
emitente (lex societatis), urmărindu-se asigurarea unui regim unitar
pentru toate emisiunile de asemenea titluri, indiferent de locul
emisiunii, mai precis de statul pe al cărui teritoriu are loc
emisiunea.1577 În privinţa condiţiilor şi a efectelor transmiterii titlurilor
de valoare, trebuie să distingem în funcţie de natura titlului. Astfel,
transmisiunea acţiunilor şi a obligaţiunilor nominative va fi guvernată
de lex societatis, adică de legea aplicabilă statutului organic al
persoanei juridice emitente, în vreme ce transmisiunea titlurilor la
ordin va fi supusă legii locului de plată (lex loci solutionis), iar
transmisiunea titlurilor la purtător va fi cârmuită de legea locului unde
acestea se află în momentul transmiterii (lex rei sitae), în raporturile
dintre posesorii succesivi, precum şi dintre aceştia şi terţele persoane
(art. 58 lit. a-c).1578 Legea aplicabilă transmiterii acţiunilor şi
obligaţiunilor, astfel determinată, va guverna condiţiile de validitate şi
efectele transmisiunii acestor titluri de valoare, dar şi restricţiile legate
de transmiterea lor.1579
O categorie distinctă de titluri de valoare o reprezintă titlurile care
exprimă drepturi asupra mărfurilor – titlurile reprezentative ale
mărfurilor (conosamentul, recipisa de depozit, warantul). Art. 59 al
1577
Cel puţin în privinţa acţiunilor – care reprezintă titluri de participare la capitalul social al
emitentului, conferind calitatea de asociat (acţionar) subscriitorului – opţiunea făcută de art. 57 al Legii nr.
105/1992 pentru lex societatis este în concordanţă cu dispoziţia art. 42 lit. b) din aceeaşi lege, potrivit căreia
legea statutului organic al persoanei juridice (lex societatis) cârmuieşte, printre altele, “modul de dobândire şi de
pierdere a calităţii de asociat”. Or cumpărarea acţiunilor exprimă, pe lângă interesul pentru plasamentul
avantajos al unor sume de bani, şi intenţia de a dobândi calitatea de asociat (acţionar) în societatea emitentă, cu
toate drepturile şi îndatoririle ce decurg din această calitate. Aşa cum s-a arătat în literatura noastră de
specialitate, “norma conflictuală privind statutul organic al persoanei juridice este, de principiu, imperativă, iar
legea nu a făcut o excepţie în această materie” (D.- A. Sitaru, op. cit., p. 415). Opţiunea legiuitorului nostru
pentru lex societatis ca lege care să guverneze emisiunea valorilor mobiliare “denotă adoptarea, de către
legiuitorul român, a soluţiei moniste, în această materie, în sensul că toate emisiunile de valori mobiliare,
indiferent de ţara unde au loc, sunt concentrate sub incidenţa aceleiaşi legi. Nu este adoptată, aşadar, soluţia
pluralistă, la care s-ar fi ajuns dacă Legea nr. 105/1992 ar fi desemnat ca aplicabilă legea locului emisiunii
valorii mobiliare, adică legea locului fiecărei subscrieri în parte” (Ibidem).
1578
În cazul în care transmisiunea titlurilor se face pe o piaţă organizată sau de către un intermediar
profesionist, de exemplu o societate de valori mobiliare sau o bursă de valori, se va aplica legea bursei sau,
generalizând, legea statului pe al cărui teritoriu s-a perfectat contractul având ca obiect transmisiunea titlurilor.
Astfel, potrivit art. 90 al Legii nr. 105/1992, “Vânzarea prin licitaţie, prin burse sau târguri este supusă legii
statului unde are loc încheierea pe această cale a contractului, afară numai dacă legea statului respectiv admite ca
părţile să aleagă prin acord legea aplicabilă şi ele au procedat explicit la o asemenea alegere.” A se mai vedea şi
art. 95 din Legea nr. 105/1992.
1579
În acest sens, a se vedea D.- A. Sitaru în op. cit., p. 418.
444
Legii nr. 105/1992 precizează că legea indicată în mod expres în
cuprinsul titlului “stabileşte dacă acesta întruneşte condiţiile spre a fi
un titlu reprezentativ al mărfii pe care o specifică.” Prin urmare,
condiţiile care se cer pentru ca un titlu să poată fi considerat ca fiind
reprezentativ al mărfii sunt cele cerute de legea menţionată în
cuprinsul titlului, adică de legea aleasă de emitentul titlului (lex
voluntatis). Desigur, această lege trebuie să rezulte în mod explicit din
cuprinsul titlului respectiv, ca o consecinţă a caracterului literal al
titlurilor de valoare. În ipoteza în care titlul nu conţine menţiuni
privind legea aplicabilă, natura titlului se va determina în conformitate
cu legea statului pe al cărui teritoriu îşi are sediul întreprinderea
emitentă (lex societatis).
Prin derogare de la regula aplicării legii locului situării bunului (lex rei
sitae) – regulă care cârmuieşte, cu titlu general, regimul bunurilor
mobile şi imobile –, al. 2 al art. 59 din Legea nr. 105/1992 consacră o
excepţie1580, stabilind că drepturile reale asupra bunurilor care fac
obiectul unor titluri reprezentative, specificate în cuprinsul acestora,
vor fi guvernate de aceeaşi lege care se aplică şi titlurilor respective în
calitatea lor de bunuri mobile. Prin urmare, legea aleasă de către
emitentul titlului şi menţionată în cuprinsul acestuia (sau, în lipsă,
legea statului în care îşi are sediul întreprinderea emitentă) va fi cea
care va cârmui drepturile reale referitoare atât la titlu, cât şi la bunurile
(mărfurile) specificate în cuprinsul său, cu condiţia însă ca titlul să
aibă un caracter reprezentativ al bunurilor (mărfurilor) la care se
referă.1581
1580
Dealtfel, art. 49 din Legea nr. 105/1992 prevede că posesia, dreptul de proprietate şi celelalte
drepturi reale asupra bunurilor sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află sau sunt situate, “afară numai
dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel.” Or, o asemenea dispoziţie este tocmai cea pe care o analizăm,
prevăzută de art. 59, al. 2 al Legii nr. 105/1992.
1581
Legat de emiterea şi transmiterea titlurilor reprezentative ale mărfurilor, în literatura noastră de
specialitate s-a apreciat că pentru aceste aspecte sunt aplicabile, prin analogie, dispoziţiile art. 57 şi 58 ale Legii
nr. 105/1992 (D.– A. Sitaru în op. cit., p. 420). Nu credem că este soluţia corectă, deoarece art. 57 se referă
exclusiv la emiterea “de acţiuni nominative, la ordin sau la purtător, precum şi de obligaţiuni”, iar art. 58 este
destinat condiţiilor şi efectelor “transmiterii unui titlu de valoare dintre cele arătate de art. 57”, astfel că orice
analogie nu poate fi decât exclusă. Pe de altă parte, dacă legea arătată expres în cuprinsul unui titlu reprezentativ
“cârmuieşte drepturile reale referitoare la marfa pe care o specifică” (art. 59, al. 2), deci inclusiv transmiterea
drepturilor reale referitoare la marfa specificată în titlu, atunci nu poate fi decât nefiresc ca cesiunea drerpturilor
legate de titlu să fie supusă unei legi diferite, în funcţie de natura titlului. Legiuitorul a urmărit ca regimul
bunurilor (mărfurilor) care fac obiectul unui titlu reprezentativ să fie supus aceleaşi legi ca şi titlul însuşi, privit
în calitatea sa de bun mobil, adică legii prevăzute expres în cuprinsul titlului (lex voluntatis) sau, în lipsă, legii
statului pe al cărui teritoriu îşi are sediul întreprinderea emitentă (art. 59, al. 1 din Legea nr. 105/1992). Mai
adăugăm că, din formularea legiuitorului, folosită la redactarea al. 2 al art. 59, rezultă fără echivoc faptul că
“legea care i se aplică” titlului reprezentativ al mărfii, în calitatea sa de bun mobil, este cea stabilită “potrivit
alineatului precedent”, adică legea aleasă de către emitentul titlului şi arătată expres în cuprinsul acestuia sau, în
absenţa unei precizări în acest sens, legea statului în care îşi are sediul întreprinderea emitentă. Dealtfel, regimul
juridic al bunurilor ce constituie obiect al titlurilor nu poate fi disociat, nici chiar din punct de vedere al
determinării legii aplicabile, de cel al titlurilor care le reprezintă. Nu putea fi în intenţia legiuitorului de a stabili,
fie şi chiar implicit, ca legea care guvernează transmiterea titlurilor reprezentative ale mărfurilor să difere de cea
445
D. Drepturile de creanţă sunt, în principiu, sustrase domeniului de
aplicare al legii locului situării bunului (lex rei sitae). Deşi Legea nr.
105 nu conţine dispoziţii care să privească explicit drepturile de
creanţă, se consideră că ele sunt guvernate de legea care se aplică
actului sau faptului juridic din care izvorăsc.1582
E. Drepturile asupra operelor de creaţie intelectuală cunosc o
reglementare specială, fiindu-le dedicată secţiunea a V-a din capitolul
V al Legii nr. 105/1992 (art. 60-63), secţiune întitulată “Bunurile
necorporale”. În privinţa drepturilor de autor, legiuitorul face
distincţie, în privinţa determinării legii aplicabile, după cum opera de
creaţie intelectuală a fost sau nu adusă la cunoştiinţa publicului. În
primul caz, se va aplica legea statului “unde aceasta a fost pentru întâia
oară adusă la cunoştinţa publicului prin publicare, reprezentare,
expunere, difuzare sau în alt mod adecvat” (art. 60, al. 1). În cazul
operelor de creaţie intelectuală neaduse la cunoştinţă publică
(“nedivulgate”) se va aplica legea naţională a autorului (art. 60, al.
2).1583 Legea astfel determinată – în funcţie de aducerea sau nu la
care cârmuieşte drepturile reale referitoare la marfa pe care o specifică şi care coincide, dealtfel, cu cea care se
aplică condiţiilor cerute unui titlu de valoare spre a fi reprezentativ al mărfii. Dacă ar fi dorit acest lucru, credem
că legiuitorul nu ar fi ezitat să prevadă în mod expres legea careia îi va fi supusă transmisiunea titlurilor
reprezentative ale mărfurilor, trimiţând la dispoziţiile art. 58, aşa cum a procedat în cazul altor titluri de valoare
(acţiuni şi obligaţiuni) unde, în funcţie de natura titlului, legea care se aplică emiterii poate să difere de cea care
cârmuieşte condiţiile şi efectele transmiterii.
1582
Cesiunea de creanţă, fiind un contract, este cârmuită de legea aleasă de către părţile contractante
(creditorul cedent şi creditorul cesionar), prin clauza de electio juris înserată în cuprinsul contractului. Dacă
părţile nu au optat în favoarea unei anumite legi, se va aplica legea creanţei cedate. Oricum, alegerea de către
creditori, prin contractul de cesiune, a altei legi – decât cea care se aplică creanţei ce face obiectul cesiunii
(creanţei cedate) – “nu este opozabilă debitorului cedat decât cu consimţământul său” (art.120, al. 1 din Legea
nr. 105/1992). Aliniatul 2 al art. 120 stabileşte că “Obligaţiile dintre cedent şi cesionar sunt supuse legii care se
aplică raportului juridic pe care s-a bazat cesiunea.”
1583
Legea naţională a autorului operei este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză (art.
12, al.1 din Legea nr. 105/1992). În caz de dublă sau multiplă cetăţenie, va trebui să distingem după cum autorul
operei are sau nu cetăţenia română (a forului). În caz afirmativ, se va aplica legea română, deoarece, potrivit art.
12, al. 2, “Legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie,
este legea română.” În ipoteza în care nici una dintre cetăţeniile autorului operei nu este cea română, naşterea,
conţinutul şi stingerea drepturilor de autor vor fi cârmuite de legea statului unde autorul operei nedivulgate îşi
are domiciliul sau, în lipsă, legea reşedinţei (art. 12, al. 3). Aceeaşi lege se va aplica şi în situaţia în care autorul
operei nedivulgate este apatrid (heimatlos) – art. 12, al.4. Ce se va întâmpla însă atunci când două sau mai multe
persoane, de cetăţenii diferite, colaborează la realizarea unei anumite opere, pe care o finalizează, dar care nu a
fost încă adusă la cunoştinţaă publică ? Ce lege se va aplica în acest caz în raporturile dintre coautori în cazul
unui litigiu având ca obiect, spre exemplu, stabilirea ţării şi a modalităţii de aducere la cunoştinţă publică a
operei sau împărţirea între autori a remuneraţiei aferente ? Avem în vedere, mai ales, situaţia în care aporturile
autorilor având cetăţenii diferite nu pot fi individualizate cu exactitate şi departajate, ele conjugânduse şi
îngemănânduse într-o operă unică şi indivizibilă, nesusceptibilă de valorificare parţială sau separată. De
exemplu, doi sau mai mulţi sculptori din ţări diferite se asociază conjugându-şi eforturile pentru realizarea în
comun a unei anumite sculpturi. Odată finalizat, obiectul de artă sculptat devine indivizibil, nesusceptibil de
valorificare fracţionată; de aceea, drepturile asupra operei de artă realizată în comun nu vor putea fi cârmuite,
simultan şi concurent, de două sau mai multe legi aparţinând unor state diferite, corespunzătoare apartenenţei
naţionale a autorilor operei. Considerăm că, într-o asemenea situaţie, neputându-se aplica norma conflictuală din
art. 60, al. 2 al Legii nr. 105/1992, raportul juridic va trebui localizat după alte criterii. Astfel, dacă înţelegerea
făcută de către doi sau mai mulţi artişti, supuşi unor legi naţionale diferite, s-a materializat prin încheierea unui
contract, considerăm că regimul operei realizată în comun va fi cârmuit de legea aleasă de către artiştii
446
cunoştinţă publică a conţinutului operei de creaţie intelectuală – va
cârmui naşterea, conţinutul şi stingerea dreptului de autor.
Drepturile de proprietate industrială sunt supuse, în privinţa naşterii, a
conţinutului şi a stingerii, “legii statului unde s-a efectuat depozitul ori
înregistrarea sau unde s-a depus cererea de depozit sau de înregistrare”
(art. 61).
F. Bunurile aparţinând unui stat străin, situate în ţara noastră, şi
invers, bunurile aparţinând statului român situate în străinătate sunt
exceptate de la aplicarea principiului lex rei sitae. Această excepţie se
întemeiază pe principiul imunităţii statului şi bunurilor sale, cunoscut
fiind că par in parem non habet imperium. În consecinţă, regimul
juridic al bunurilor aparţinând unui stat străin va fi dictat de legislaţia
acestuia. Altfel spus, se va aplica întotdeauna legea statului căruia îi
aparţin bunurile, fără a avea vreo importanţă locul unde aceste bunuri
se află.1584
G. Bunurile aparţinând patrimoniului cultural al unei ţări, scoase de
pe teritoriul acesteia în mod ilicit. Aceste bunuri, din raţiuni
evidente, cunosc un regim juridic aparte, menit să protejeze
patrimoniul cultural al ţărilor de origine, prin împiedicarea
operaţiunilor ilicite de export şi transfer de proprietate cu privire la
acestea. În acest scop, Conferinţa generală a Organizaţiei Naţiunilor
Unite pentru Educaţie, Ştiinţă şi Cultură a adoptat, la 14 noiembrie
1970, la Paris, Convenţia asupra măsurilor ce urmează a fi luate
pentru interzicerea şi împiedicarea operaţiunilor ilicite de import,
export şi transfer de proprietate al bunurilor culturale.1585 Convenţia
statuează obligaţia statelor de a lua “toate măsurile necesare, conforme
legislaţiei lor naţionale, pentru a împiedica achiziţionarea, de către
muzee sau alte instituţii similare aflate pe teritoriul lor, a bunurilor
culturale care provin dintr-un alt stat parte la prezenta convenţie,
bunuri care ar fi putut fi exportate ilicit” după intrarea în vigoare a
Convenţiei (art. 7, lit. a). De asemenea, convenţia stabileşte obligaţia
statelor părţi de a lua măsuri adecvate pentru a sechestra şi a restitui, la
contractanţi prin clauza de electio juris stipulată în cuprinsul contractului, aplicându-se dispoziţiile art. 73 şi
urm. din Legea nr. 105/1992. Dacă părţile nu au prevăzut nimic în privinţa legii aplicabile, considerăm că
întinderea drepturilor şi a obligaţiilor asumate reciproc, dar şi regimul operei de creaţie rezultată, vor fi cârmuite
– în lipsă de prestaţie caracteristică – de legea locului încheierii contractului (art. 79 al Legii nr. 105/1992). De
lege ferenda legiuitorul ar putea opta, în ipoteza examinată, în favoarea legii statului pe al cărui teritoriu a fost
realizată opera, considerând că, în circumstanţele date, raportul juridic prezintă legături mai strânse cu legea
locului în care a fost executată opera şi în care se afla fizic la data finalizării ei (lex rei sitae).
1584
De asemenea, bunurile aparţinând unui stat străin nu vor putea fi indisponibilizate, neputând face
obiectul unor măsuri de executare silită pe bază de hotărâri judecătoreşti, nu vor putea fi rechiziţionate,
expropriate sau sechestrate, indiferent de titlu sau temei. De aceeaşi imunitate se bucură şi bunurile aparţinând
anumitor organizaţii internaţionale, regimul lor juridic fiind stabilit prin convenţii internaţionale.
1585
România a aderat la această convenţie prin Legea nr. 79 din 11 noiembrie 1993 (publ. În M. Of. nr.
268 din 19 noiembrie 1993).
447
cererea statului de origine, orice bun cultural furat şi importat, cu
condiţia ca statul reclamant să verse o sumă de bani cu titlu de
despăgubire pentru persoana care a achiziţionat cu bună credinţă bunul
respectiv sau care este proprietar de drept al acestui bun (art. 7, al.
2).1586 Rezultă, deci, fără echivoc, că regimul juridic al bunurilor ce
aparţin patrimoniului naţional cultural al fiecărui stat parte la convenţie
este stabilit de legea statului respectiv (legea statului de origine), iar
nu de legea statului pe al cărui teritoriu se găsesc aceste bunuri în urma
exportului, a importului sau a transferului ilicit de proprietate (lex rei
sitae).
O altă convenţie având ca scop protejarea patrimoniului cultural al
statelor este Convenţia UNIDROIT privind bunurile culturale furate
sau exportate ilegal, adoptată la Roma la 24 iunie 1995.1587 Potrivit
art. 1, Convenţia se aplică cererilor cu caracter internaţional pentru: a)
restituirea bunurilor culturale furate; b) înapoierea bunurilor culturale
scoase de pe teritoriul unui stat contractant cu încălcarea legislaţiei
sale care reglementează exportul bunurilor culturale, în scopul
protejării patrimoniului său cultural. Convenţia consacră principiul
potrivit căruia posesorul unui bun cultural furat trebuie să-l restituie
(art. 3, al. 1).1588 Obligaţia de restituire există indiferent de buna sau de
reaua credinţă a posesorului. Totuşi, posesorul de bună credinţă este
protejat, acesta având dreptul la plata, în momentul restituirii, a unei
compensaţii echitabile. În acest domeniu este considerat posesor de
bună credinţă doar cel care nu a cunoscut sau nu a putut afla, în mod
rezonabil, că bunul era furat, putând dovedi că a acţionat cu diligenţa
cuvenită la achiziţionarea lui (art. 4, al. 1). Calificarea caracterului
ilicit al scoaterii unui bun cultural de pe teritoriul unei ţări se face –
astfel cum rezultă din formularea art. 3, al. 2 al Convenţiei – potrivit
legislaţiei statului de pe al cărui teritoriu a fost scos bunul.
În concluzie, bunurile aparţinând patrimoniului cultural al statelor
au un regim juridic aparte, croit după interesele statului în a cărui
patrimoniu cultural se integrează, regim care urmăreşte aceste bunuri
indiferent de locul unde au fost aduse temporar sau unde se află.
1586
Articolul nr. 13 al Convenţiei statuează obligaţia statelor părţi de a lua măsuri, în cadrul legislaţiei
lor, de natură: a) să împiedice transferurile de proprietate ale bunurilor culturale, care tind să favorizeze importul
sau exportul ilicit al acestor bunuri; b) să faciliteze restituirea celui în drept, în cel mai scurt timp, a bunurilor
culturale exportate ilicit; c) să admită acţiunea în revendicare a bunurilor culturale pierdute sau furate, introdusă
de proprietarul legitim sau în numele acestuia; d) să recunoască dreptul imprescriptibil al fiecărui stat de a clasa
şi a declara inalienabile unele bunuri culturale care, prin aceasta, nu pot fi exportate, şi să faciliteze recuperarea,
de către statul interesat, a unor astfel de bunuri, în cazul în care acestea au fost deja exportate.
1587
Convenţia a fost ratificată de ţara noastră prin Legea nr. 149 din 24 iulie 1997 (publicată în M. Of.
nr. 176 din 30 iulie 1997).
1588
Cererea de restituire trebuie să fie făcută în termen de trei ani de la data la care solicitantul a
cunoscut locul unde se află bunul cultural şi identitatea posesorului, dar, indiferent de situaţie, în termen de 50 de
ani de la data furtului (art. 3, al. 3).
448
Legislaţia statului de origine va fi cea care va cârmui aceste bunuri,
atât în ceea ce priveşte întinderea prerogativelor pe care titularii
drepturilor reale le au asupra lor, cât şi în ceea ce priveşte regimul
circulaţiei acestora.
CAPITOLUL X
SPRE UN DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT EUROPEAN
§ 1. Preliminarii.
1. În ciuda obiectului său de studiu şi a denumirii pe care o poartă,

şi chiar în pofida tendinţelor şi aspiraţiilor sale internaţionaliste, dreptul
“internaţional” privat nu s-a putut debarasa – cel puţin până în prezent – de
naţionalismul său1589, rămânând tributar intereselor care i-au conturat şi impus
apartenenţa, care i-au dictat natura, raţiunilor care au condus la cunoaşterea şi
recunoaşterea sa ca ramură distinctă a sistemului de drept al fiecărui stat.1590
1589
Cu privire la naţionalismul dreptului internaţional privat v. Erwin Em. Antonescu, Tratat teoretic şi
practic de drept internaţional privat, vol. I, p. 276. Între cele două tendinţe de elaborare a dreptului internaţional
privat, “între tendinţa internaţionalistă, “idealistă” şi tendinţa naţionalistă, “realistă”, a biruit incontestabil
actualmente ultima!” (Erwin Em. Antonescu, Principiile de drept internaţional privat din Codul civil “Regele
Mihai I” (suspendat prin D. L. nr. 4223 din 31.12.1940), Tipog. “Viaţa literară”, Bucureşti, p. 9). A se mai
vedea şi Yvette Lobin, Les tendances nationalistes de notre système de droit international privé, Aix-Marseille,
1937, cit. de Erwin Em. Antonescu în op. cit., p.9; Iorgu Radu, Ştiinţa şi tehnica dreptului internaţional
privat, vol. I, Cluj, Edit. Universităţii, 1933, p. 115 şi urm.; la p. 119 arată că “vor exista atâtea sisteme diferite
de drept internaţional privat, câte deosebite legiuiri de drept privat (…). În faţa acestei realităţi, este complet
iluzorie credinţa în existenţa unui drept internaţional privat unitar şi uniform, valabil pentru toate statele şi
împotriva tuturor. De aceea, norma de conflict naţională este singură în măsură de a prescrie aplicarea unei legi
străine. Această aplicare va avea, aşadar, loc, nu împotriva suveranităţii locale, ci tocmai ca rezultat al
consimţământului ei prealabil. Sau, după cum s-a spus adeseori, legea străină se aplică fiindcă este adoptată de
legislatorul local în interesul unei mai bune organizări a justiţiei. Aşadar, când judecătorul ia în considerare o
lege străină, aceasta nu se întâmplă graţie unei autorităţi proprii şi independente a acestei legi, ci în virtutea
respectului pe care-l datoreşte dreptului său naţional.” A se mai vedea, în acest sens, B. Audit, Droit
international privé, 3e édition, Economica, Paris, 2000, p. 4.
1590
Succesiunea legilor care reglementează aceeaşi materie, aparţinând unui anumit sistem de drept, dă
naştere conflictelor de legi în timp. Normele destinate soluţionării acestor conflicte constituie o problemă internă
a fiecărei suveranităţi şi aparţin dreptului intertemporal (sau tranzitoriu). Pentru o lucrare monografică de
anvergură, destinată conflictelor de legi în timp, a se vedea P. Roubier, Les conflits de lois dans le temps
(théorie dite de la non-rétroactivité des lois), Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1929: “L’expression «conflit de
lois» - spune Paul Roubier în opera mai sus citată – est depuis longtemps familière aux jurisconsultes, grâce
surtout au droit international; qu’on la juge bonne ou mauvaise, on sait ce qu’il faut entendre sous ce nom: sur
un même fait ou un même acte, deux ou plusieurs lois peuvent prétendre en même temps recevoir application, et
449
Dreptul internaţional privat apare astfel ca “un sistem de principii naţionale
având drept premisă voinţa suveranităţii”1591 şi misiunea de “indicator” al legii
aplicabile relaţiilor private internaţionale.
Naţional prin izvoare, dar internaţional prin obiect (raporturile
private care transced frontierele naţionale / “viaţa privată internaţională”1592),
il faut cependant prendre parti pour l’une d’elles, faire un choix. Il y a donc une science particuli ère don’t
l’object sera de régler l’application des lois, de telle manière que les conflits soient aplanis, résolus. Mais cette
science est double, parce qu’on connaît deux types de conflit de lois, le conflit dans l’espace et le conflit dans le
temps”. În schimb, extraneitatea în privinţa oricăruia dintre elementele raportului juridic dă naştere conflictelor
de legi în spaţiu, iar soluţionarea acestor conflicte aparţine dreptului internaţional privat şi se face în manieră
proprie de fiecare sistem de drept, ţinând însă seama – în mai mare sau mai mică măsură – de imperativele
circuitului juridic internaţional, de exigenţele pe care viaţa privată internaţională, în ansamblul ei, le impune.
Dacă în primul caz conflictele se nasc între legile aparţinând aceleaşi suveranităţi, în cel de al doilea ele apar
între legile edictate de suveranităţi diferite. Apoi, spre deosebire de conflictele de legi în spaţiu, în cazul
conflictelor de legi în timp nu se poate vorbi despre coexistenţa legilor între care s-a născut conflictul (ambele –
sau toate – fiind în vigoare), ci despre succesiunea lor, adică, în alţi termeni, despre conflictul născut între o lege
veche (care nu mai este în vigoare) şi cea nouă (în vigoare). S-a apreciat că chestiunile legate de aplicarea
dreptului în timp şi în spaţiu, adică de soluţionarea conflictelor temporale şi a celor spaţiale, formează obiectul
de preocupare al unei ştiinţe aparte, numită de profesorul brazilian Raul Pederneiras nomantologie (v. R.
Pederneiras, Elementos de nomantologie, cit. de G. Plastara în “Încercarea unei sinteze de Drept interteritorial
român”, studiu publicat în “Pandectele săptămânale” – 1934, p. 244 şi urm.).
1591
E. Em. Antonescu, idem, p. 7.
1592
Dreptul internaţional privat nu este altceva decât dreptul privat privit în afara frontierelor naţionale,
adică dreptul privat pe arena internaţională. Mai precis, obiect de preocupare al dreptului internaţional privat îl
constituie relaţiile private internaţionale, însă nu din punct de vedere al conţinutului lor, ci din punct de vedere al
stabilirii principiilor care duc la determinarea legii naţionale competente a le reglementa. “Dreptul internaţional
privat – afirmau profesorii francezi Pillet şi Niboyet în Manuel de droit international privé (1924), p. 31 – ,
fiind branşa dreptului care se ocupă de individ în raporturile internaţionale şi interprovinciale, în acest sens se
poate spune că cuvântul privat face antiteză cuvântului public şi exprimă că este vorba despre raporturile
indivizilor şi nu despre acelea ale statelor; în ce-l priveşte, cuvântul internaţional se opune cuvântului intern, şi
exprimă pur şi simplu această idee, că chestiunile privite se vor prezenta în raporturile dintre ţări sau provincii
diferite, adică în spaţiu.” Profesorul A. Văllimărescu nota în tratatul său de enciclopedia dreptului că dreptul
internaţional privat “se ocupă cu raporturile indivizilor aparţinând unor naţionalităţi diferite sau având bunuri şi
interese în State deosebite. Din aceste raporturi ies conflicte de legi, căci se pune problema legilor ce se aplică
străinilor, legile lor naţionale sau legile ţării în care se găsesc. Dreptul internaţional privat se mai ocupă şi de
problemele de naţionalitate şi de condiţia străinilor. Dat fiind marea extensiune pe care a luat-o circulaţia
oamenilor în ţările străine şi multiplicitatea raporturilor ce se nasc între indivizii aparţinând unor naţionalităţi
deosebite, s-a simţit necesitatea de-a desprinde din dreptul civil această nouă ramură a dreptului, consacrată
raporturilor între nenaţionali” (A. Văllimărescu, Tratat de enciclopedia dreptului, vol. 1, Bucureşti, 1932, p.
138-139). Această definiţie este, cel puţin în ultima ei parte, imprecisă. Dreptul internaţional privat nu poate fi
redus la o “ramură a dreptului consacrată raporturilor între nenaţionali”, deoarece, aşa cum am văzut, obiectul
său de preocupare se întinde şi asupra raporturilor între naţionali, în măsura în care acestea cunosc elemente de
extraneitate, sau celor între naţionali şi nenaţionali. Bunăoară, raporturi între naţionali care privesc bunuri situate
în afara teritoriului naţional sau diferite acte juridice încheiate între naţionali, dar care au fost perfectate în
străinătate sau care produc acolo efecte (exclusiv sau parţial). S-ar mai putea aminti, cu titlu de exemplu, delictul
săvârşit de către un “naţional” pe teritoriul unui stat străin, chiar dacă victima faptei ilicite cauzatoare de
prejudicii este tot un “naţional”. Într-adevăr, nu are nici o relevanţă juridică faptul că autorul faptei prejudiciabile
şi victima prejudiciului au aceeaşi apartenenţă naţională – fiind, deci, în prezenţa unui raport între “naţionali” –,
de vreme ce delictul a fost comis pe teritoriul unui stat străin, legea aplicabilă în acest caz fiind legea statului pe
al cărui teritoriu s-a săvârşit fapta respectivă – lex loci delicti commissi (art. 107 din Legea nr. 105/1992). Din
dorinţa de generalizare, de fixare a reperelor ştiinţei dreptului internaţional privat prin cât mai puţine cuvinte,
elementele de extraneitate ale raportului juridic sunt reduse (voit ?!) la subiectele acestuia. Astfel, Erwin Em.
Antonescu înţelege prin ştiinţa dreptului internaţional privat “un ansamblu destul de heteroclit de adagii,
principii sau reguli juridice cu ajutorul cărora se facilitează, se fac posibile raporturile sociale şi patrimoniale –
ca şi cum acestea din urmă nu ar avea un caracter social !, a.n. – pe terenul juridic între persoane particulare
supuse unor legiuiri diferite” (E. Em. Antonescu, Tratat teoretic şi practic de drept internaţional privat, vol.
I, partea I, Bucureşti, 1943, p. 18).
450
dreptul “internaţional” privat are propria sa istorie şi propria sa filosofie,
propriile sale controverse şi propriile-i metode, marcate permanent de dihotomia
raportului naţional-internaţional, care continuă să influenţeze, obsesiv, natura,
scopul şi funcţiile sale, complicând şi umbrind uneori demersul său pragmatic şi
acurateţea raţionamentelor şi a soluţiilor pe care le oferă pentru a-şi justifica
menirea.
Din punct de vedere al naturii sale juridice, dreptul internaţional
1593
privat aparţine, fără urmă de echivoc, dreptului privat, acesta din urmă
reprezentând genul său proxim. Într-adevăr, subiecţii participanţi la raporturile
de drept internaţional privat se găsesc – aidoma subiecţilor oricărui raport de
drept privat – pe o poziţie juridică de egalitate.1594 Însă, pentru a fi în prezenţa
unui raport de drept internaţional privat mai este necesar ca, cel puţin în privinţa
unuia dintre componentele sale structurale, raportul juridic să prezinte
1593
Fără a intra în detalii, ţinem totuşi să reamintim că denumirea ramurii de drept de care ne ocupăm
nu a fost – nici ea – scutită de discuţii şi controverse. Chiar şi în prezent există deosebiri, în această privinţă,
între ţarile de common law şi celelalte ţări de pe continentul nostru (şi nu numai), aşa-numitele “civil law
countries”. Dacă în literatura de common law denumirea cea mai des întâlnită este cea de “coflict of laws” –
folosindu-se însă, alternativ, şi cea de “private international law” (în Scoţia şi, uneori, în Anglia), în schimb,
legislaţia şi doctrina din numeroase state, mai ales europene, par să consacre neechivoc şi definitiv denumirea
“drept internaţional privat” (“droit international privé”, “private international law”, diritto internazionale
privato”, “derecho internacional privado” etc). O situaţie aparte, din acest punct de vedere, poate fi remarcată
în Germania, Austria şi Olanda. Legislaţia şi literatura de specialitate din aceste ţări dedică ştiinţei şi ramurii de
drept de care ne ocupăm denumirea “internationales privatrecht” (în Germania şi Austria), respectiv
“internationaal privaatrecht” (în Olanda), ceea ce în traducere exactă înseamnă “drept privat internaţional”, iar
nu “drept internaţional privat”. Examinând atent lucrurile, credem că aceasta din urmă este denumirea cea mai
potrivită şi mai corectă, ea reflectând atât natura de drept intern (de ramură de drept) a acestei ştiinţe, cât şi
apartenenţa acesteia la dreptul privat al fiecărui sistem juridic naţional. Nu poate fi pus la îndoială faptul că
terminologia sau denumirea unei discipline ştiinţifice – oricare ar fi ea – reprezintă sau ar trebui să reprezinte
“ceva mai mult decât o indicaţiune convenţională sau arbitrară, ea trebuie să fie în strânsă concordanţă cu însăşi
natura ei” (I. Radu, op. cit., 254). Din acest punct de vedere se poate constata că denumirile (mai mult sau mai
puţin uzuale) folosite în decursul timpului pentru disciplina de care ne ocupăm (pentru prezentarea acestor
denumiri v. I. Radu în op. cit., vol. I, p. 254-259) nu au reflectat – cel puţin o parte dintre ele – natura juridică a
acesteia, mai precis apartenenţa acestei ştiinţe la sistemul juridic naţional. Aşa cum s-a arătat, “aceste denumiri
sau nu spun nimic în această privinţă sau, ceea ce este însă şi mai rău, evocă o interpretare cu totul greşită a
naturii juridice a dreptului internaţional privat. De altfel, nu trebuie să ne mirăm, întrucât nevoi practice
indiscutabile impun mai totdeauna definirea unei discipline cu mult înainte de a se fi determinat cuprinsul şi
caracterul ei. Şi efectiv, după cum am arătat, discuţiunea asupra naturii juridice a disciplinei noastre este relativ
de dată recentă şi încă poate departe de a fi încheiată” (Ibidem). În ceea ce ne priveşte însă, am folosit, totuşi,
denumirea “drept internaţional privat”, deoarece această denumire este consacrată la noi, fiind exclusiv utilizată
în legislaţie şi în doctrină, iar, pe de altă parte, ea a mai fost folosită de noi şi până acum. De aceea, cel puţin
deocamdată, vom continua să folosim această titulatură “greşit formată, necomodă şi neestetică” (Zitelmann), dar
care este însă încetăţenită şi aproape universal recunoscută, convinşi fiind că “o terminologie greşită, dar bine
fixată, este superioară chiar unei terminologii corecte, însă lipsită de dreptul câştigat al unei cetăţenii” (Kahn,
Abhandlungen zum internationalen Privatrecht, ed. Lenel und Lewald, vol. I, 1928, p. 255-256, cit. de I.
Radu în op. cit., I, p.259).
1594
A se vedea, cu privire la poziţia juridică de egalitate, E. Lupan, în E. Lupan, M. Răchită, D. A.
Popescu, Drept civil. Teoria generală, Univ. “Babeş-Bolyai”, Cluj-Napoca, 1992, p.11-12; E Lupan,
Introducere în dreptul civil, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, p. 21-23; Gh. Beleiu, Drept civil român.
Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă “Şansa” SRL, Bucureşti, 1998,
p. 34; I. Reghini, Ş. Diaconescu, Introducere în dreptul civil, vol. 1, Ed. Sfera SRL, 2004, p. 14-15; O.
Ungureanu, Manual de drept civil. Parte generală, Ediţia a II-a, Ed. Augusta, 1998, p. 17-18; G. Boroi, Drept
civil. Partea generală. Persoanele, ALL Beck, 2001, p. 6; M. Mureşan, Drept civil. Partea generală, Ed.
Cordial LEX, Cluj-Napoca, 1996, p. 11; Şt. Răuschi, Drept civil. Partea generală. Persoana fizică. Persoana
juridică, Ed. Fundaţiei “Chemarea”, Iaşi, 1992, p. 8.
451
element(e) de extraneitate, adică legături cu cel puţin un sistem de drept străin.
Altfel spus, existenţa elementului sau a elementelor de extraneitate constituie
diferenţa specifică raporturilor de drept internaţional privat, trăsătura prin care
aceste raporturi se disting de toate celelalte raporturi de drept privat.
Pe cale de consecinţă, poziţia juridică de egalitate a participanţilor
la raporturile de drept privat impune (sau presupune) egalitatea sistemelor de
drept cu care raportul concret prezintă legături, materializată în vocaţia egală de
aplicaţiune a legilor aparţinând fiecăruia din ele. Astfel, dreptul internaţional
privat, prin specificul obiectului său de studiu, indică măsura în care prezenţa
unui element de extraneitate într-un raport juridic poate afecta aplicabilitatea
legilor interne şi competenţa jurisdicţiei naţionale.
2. Ştiinţa dreptului internaţional privat marchează în prezent o

evoluţie şi o dinamică fără precedent, reflectând, poate mai mult ca oricând şi, în
orice caz, mai mult decât oricare altă ramură de drept, nevoile circuitului privat
internaţional, dar şi specificitaea epocii pe care o trăim, caracterizată prin
globalizare, prin preocuparea de instaurare a unui climat de siguranţă, de
certitudine şi previziune, dar şi de flexibilitate în circuitul juridic internaţional.
Din această perspectivă, evoluţia actuală a dreptului internaţional privat se
distinge de cea a celorlalte ramuri ale dreptului privat, mai ales de cea a
dreptului civil (cu care se înrudeşte atât de apropiat), al cărui caracter static şi
conservator nu mai poate fi pus de nimeni la îndoială. Într-adevăr, dreptul civil
reprezintă o operă în mare măsură încheiată, un teritoriu cu cărări de mult
bătătorite, un domeniu ale cărui instituţii şi concepte apar matematic articulate
într-un sistem construit cu grijă de-a lungul a mii de ani şi care nu a cunoscut (în
ultimele secole cel puţin) schimbări spectaculoase. Principiile şi noţiunile
dreptului civil sunt bine fundamentate şi de prea mult timp închegate, astfel
încăt conservatorismul (inerent) gândirii juridice împiedică orice tentaţie şi efort
spre înnoire. De aceea, nimic nu mai poate fi “revoluţionar” sau “revoluţionat”
în această ramură a dreptului. Este, poate, ca şi cum ai încerca să adaugi o
bucată de piatră uneia din piramidele egiptene sau ca şi cum te-ai încumeta să
“ajustezi” sau să “completezi” (cu un solfegiu sau cu o partitură) una din
simfoniile beethoveniene… Într-adevăr, parafrazându-l pe Franz Böhm, putem
spune că dreptul civil ni se înfăţişează ca o colecţie admirabilă şi completă de
reguli, instituţii şi principii a căror menire nu se reduce la reglementarea
tranzacţiilor “între egali”, ci este aceea de a le face posibile în primul rând.1595
Ca o consecinţă a caracterului lor general, totdeauna perfect şi echilibrat, cele
mai importante dintre aceste reguli şi principii continuă să anime entuziasmul
1595
O definiţie concisă a dreptului civil este cea formulată de N. Rarincescu: “acea ramură a dreptului
pozitiv care se ocupă numai de acele raporturi dintre oameni, în care oamenii lucrează ca simpli particulari” (M.
Rarincescu, Noţiuni de drept civil, vol. I, Bucureşti, 1940, p. 26).
452
celor ce se dedică studiului acestei ramuri de drept.1596 Tiparele normelor
dreptului civil s-au dovedit a fi suficient de largi şi de elastice pentru a permite
adaptarea lor continuă sau pentru a declanşa aplicarea principiilor generale de
raţionament ale dreptului civil atunci când acestea nu au mai putut ţine piept
realităţilor în continuă schimbare. Aşa se explică acest noli me tangere al
Dreptului Civil, supravieţuirea secole de-a rândul – cu mutaţii şi schimbări
nesemnificative – a fizionomiei şî fiziologiei sale.
În schimb, dreptul internaţional privat – adică dreptul civil (privat)
privit în internaţionalitatea sa –, deşi cu o anumită vechime ca ramură de drept,
cunoaşte numeroase tendinţe noi la acest început de secol şi de mileniu.
Metamorfozele dreptului internaţional privat pot fi evidenţiate prin împletirea
naturii sale de ramură internă de drept a fiecărei ţări cu vocaţia sa universalistă,
a interesului naţional cu cel regional (european) şi chiar cu cel internaţional, prin
tendinţa de unificare şi unicizare a normelor conflictuale (şi materiale)
aparţinând diferitelor materii, prin reconsiderarea noţiunii de ordine publică de
drept internaţional privat şi a funcţiilor pe care aceasta trebuie să le
îndeplinească în dreptul intern, prin încercarea de cristalizare a criteriilor de
localizare a operaţiunilor juridice care iau naştere în spaţiul virtual
(“Cyberspace”) în scopul determinării jurisdicţiei competente şi stabilirii legii
aplicabile acestora etc.
§ 2. Dreptul internaţional privat şi protecţia europeană a
drepturilor omului.
3. Nu întâmplător se remarcă activitatea şi preocuparea tot mai constantă a

numeroase organisme şi instituţii internaţionale de incontestabil prestigiu pentru
asigurarea stabilităţii şi securităţii dinamice a circuitului juridic internaţional,
indiferent de natura şi calitatea elementelor de extraneitate prezente, cât şi, mai
ales, pentru protecţia eficace a drepturilor fundamentale ale omului, indiferent
de apartenenţa naţională a persoanei. Într-adevăr, înainte de a fi aparţinătorii sau
resortisanţii unui anumit stat sau a unei anumite puteri (fie ea democratică sau
nu), aparţinem, fără îndoială, omenirii, umanităţii. Altfel spus, atunci când este
vorba despre drepturile fundamentale ale omului şi protecţia juridică a
exercitării lor, nu se pot imagina, admite sau justifica excepţii, excluderi,
îngrădiri sau limitări (altele decât cele expres şi limitativ enunţate în
documentele internaţionale, şi avem în vedere, în primul rând, dispoziţiile
1596
F. Böhm, “Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft” 75 et seq., 91, vol. 16 (ORDO, 1966), cit.
de M. Lehmann în “The New German Act on Strict Liability for Environmental Damage” , Europäisches
Wirtschafts und Steuerrecht.
453
Convenţiei Europene a Drepturilor Omului). Drepturile omului – astfel cum sunt
consacrate şi reglementate în documentele internaţionale – sunt drepturi
fundamentale, inerente personalităţii şi demnităţii umane.1597 De aceea, ele au un
caracter intangibil, inalienabil şi imprescriptibil, iar pentru garantarea exercitării
lor s-a înfiinţat, în plan european, o jurisdicţie specială şi inedită, o jurisdicţie
independentă, neatârnată şi neaservită vreunui interes naţional – Curtea
europeană a drepturilor omului.1598
“Interesul naţional”, oricât de invocat ar fi, trebuie să se aplece în
faţa dreptului fundamental al unui singur om, atunci când preţul satisfacerii
primului constă în ştirbirea sau lezarea esenţială a acestuia din urmă. Putem şi
noi spune, folosind cuvintele lui “K”, destinate “Pacientului Englez”: “noi
suntem adevăratele ţări, nu hotarele desenate pe hărţi de mâna celor
puternici”. Cuvinte iluzorii la acea vreme, scrise în patima suferinţei înainte de
1597
Aşa cum s-a arătat în doctrina noastră, “drepturile omului, consacrate şi garantate
internaţional, sunt drepturi ale fiinţei umane, adică drepturi individuale. Ele nu se confundă cu
alte noţiuni din dreptul internaţional public, şi anume drepturile popoarelor şi drepturile
minorităţilor, care sunt drepturi colective” (C.–L. Popescu, Protecţia internaţională a
drepturilor omului – surse, instituţii, proceduri - , Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2000, p. 5).
Ceea ce rămâne însă esenţial de reţinut este că “drepturile omului nu sunt conferite, acordate,
de normele juridice internaţionale în materie, ci ele sunt numai recunoscute, afirmate, de
acestea. Drepturile omului sunt esenţiale pentru fiinţa umană şi ele decurg direct din existenţa
fiinţei umane, din demnitatea omului, independent de formalizarea lor juridică internaţională.
Normele internaţionale nu fac decât să consacre şi să garanteze drepturile omului,
indisociabile de acesta” (Ibidem, p. 7 – s.n.). A se mai vedea W. Vandenhole, Non-
Discrimination and Equality in the View of the UN Human Rights Treaty Bodies,
Intersentia, 2005; I. D. Seiderman, Hierarchy in International Law – The Human Rights
Dimension, Intersentia, 2001; M. Bulterman, Human Rights in the Treaty Relations of the
European Union – Real Virtues or Virtual Reality, Intersentia, 2001; M. Glasius, Foreign
Policy on Human Rights, Intersentia, 1999; D. Micu, Garantarea drepturilor omului, Ed.
ALL Beck, Bucureşti, p. 29 şi urm; I. Cloşcă, I. Suceavă, Tratat de drepturile omului, Ed.
Europa Nova, 1995; V. Duculescu, Protecţia juridică a drepturilor omului, Ed. Lumina
Lex, Bucureşti, 1994; I. Diaconu, Drepturile omului, Institutul Român pentru Drepturile
Omului, Bucureşti, 1993; D. Gomien, Introducere în Convenţia Europeană a Drepturilor
Omului, Ed. ALL, Bucureşti, 1993.
1598
Pentru unele lucrări monografice dedicate acestei jurisdicţii, v. C. Bîrsan, Convenţia europeană a
drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I. Drepturi şi libertăţi, All Beck, Bucureşti, 2005; D.
Bogdan, M. Selegean, Drepturi şi libertăţi fundamentale în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor
Omului, All Beck, Bucureşti, 2005; M. Voicu, Curtea Europeană a Drepturilor Omului (Organizare –
Funcţionare – Procedură – Jurisprudenţă – Modele de cereri pentru sesizarea Curţii), Ed. Juridica,
Bucureşti, 2001; idem, Protecţia Europeană a Drepturilor Omului. Teorie şi jurisprudenţă, Ed. Lumina
Lex, Bucureşti, 2001; M. Voican, R. Burdescu, Gh. Mocuţa, Curţi internaţionale de justiţie, Ed. ALL Beck,
Bucureşti, 2000, p. 17-60; C.-L. Popescu, Libertatea de exprimare în jurisprudenţa Curţii Europene a
Drepturilor Omului (1999-2002), Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2003; C.-L. Popescu, Hotărârile Curţii
Europene a Drepturilor Omului pronunţate în cauzele împotriva României (1998-2002), Ed. ALL Beck,
Bucureşti, 2003; N. Androne, Accesul persoanelor la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Regia
Autonomă “Monitorul Oficial”, Bucureşti, 2001; R. Dincă, Cereri în faţa Curţii Europene a Drepturilor
Omului. Condiţii de admisibilitate, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2001; T. Buergenthal, R. Weber, Dreptul
internaţional al drepturilor omului, Ed. ALL, Bucureşti, 1996, p. 94 şi urm.; O. Predescu, Convenţia
Europeană a Drepturilor Omului şi implicaţiile ei asupra dreptului penal român, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 1998, p. 141 şi urm.
454
sfârşit, exprimând amăgirea unei fiinţe în faţa realităţii crude, devenită tot mai
copleşitoare, a unei situaţii absurde, căreia însă nu i te poţi opune. În prezent,
afirmarea şi respectarea demnităţii umane, a drepturilor şi a libertăţilor inerente
personalităţii umane – chiar dacă nu exprimă totdeauna realităţi incontestabile –
reprezintă, totuşi, obiectivul şi menirea construcţiei europene, una din
paradigmele visului european.1599 Iar dreptul internaţional privat trebuie să
contribuie, prin fiecare din normele sale şi prin toate la un loc, prin instituţiile
sale, dar şi prin metodele-i specifice, la realizarea acestui deziderat.
4. Nici dreptul internaţional privat “nu a putut scăpa” de

interacţiunea inevitabilă cu rigorile Convenţiei Europene a Drepturilor Omului
şi cu jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg. Aşa cum s-a arătat, “nu există nici o
raţiune pentru ca regulile sau metodele dreptului internaţional privat (oricât de
originale ar fi ele) să fie exceptate de la raza de acţiune a drepturilor omului sau
ca ele să fie imune la inspecţia constituţională sau internaţională, aşa cum sunt
ele reglementate într-un anume stat.” 1600 Prin urmare, ori de câte ori, în urma
soluţionării unui conflict de legi, instanţa sau o altă autoritate publică română
este pusă în faţa aplicării unei legi străine, va trebui, în prealabil, “să cenzureze”
conţinutul legii străine a cărei competenţă de reglementare a fost dictată în de
norma de conflict română (lex fori), verificând compatibilitatea legii străine cu
standardele internaţionale în materia drepturilor omului. În cazul în care prin
aplicarea legii străine, principial competentă în cauză, s-ar aduce atingere
drepturilor fundamentale ale uneia din părţi, această lege va trebui înlăturată de
la aplicare. Tot astfel, autorităţile statului investite cu o cerere de recunoaştere a
unei hotărâri străine sunt obligate ca, în prealabil, să verifice dacă hotărârea
străină a cărei recunoaştere este cerută satisface toate standardele procedurale
1599
Protecţia drepturilor fundamentale ale omului a fost întărită semnificativ, în spaţiul european, prin
Tratatul de la Amsterdam (intrat în vigoare la 01.05.1999), dispoziţiile acestuia stabilind explicit că Uniunea
Europeană este fundamentată pe principiile libertăţii, democraţiei, respectării drepturilor omului şi statului de
drept (art. 6 din Tratat). Un nou pas a fost făcut prin semnarea, la 29 octombrie 2004, a Tratatului instituind o
Constituţie pentru Europa (Constituţia UE), care a înglobat (în partea a II-a) Carta drepturilor fundamentale
adoptată la Nisa în anul 2000. În felul acesta, prin preluarea integrală a conţinutului Cartei drepturilor
fundamentale, dar şi prin referirea explicită la Convenţia europeană privind apărarea drepturilor omului
(CEDO), se imprimă Convenţiei un caracter constituţional comunitar, principiile şi valorile ei făcând parte din
ordinea publică comunitară, cât şi din a fiecărui stat membru. Pentru detalii v. I. Gâlea, M. A. Dumitraşcu, C.
Morariu, Tratatul instituind o Constituţie pentru Europa (sub egida Ministerului Afacerilor Externe), Ed. All
Beck, Bucureşti, 2005; M. Voicu, Jurisprudenţa comunitară, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p.71.
Se urmăreşte astfel construirea treptată a unui spaţiu al libertăţii, securităţii şi dreptului în care protecţia
drepturilor fundamentale ale omului se împleteşte cu protecţia împotriva discriminării de orice fel. Pentru detalii,
v. F. Gyula, Curtea de Justiţie Europeană - instanţă de judecată supranaţională, Ed. Rosetti, Bucureşti,
2002, p.13-14. V. pentru o lucrare monografică destinată unificării europene, A. Marga, Filosofia unificării
europene, ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Biblioteca Apostrof, Cluj, 1997; a se mai vedea L.-P. Zăpârţan,
Construcţia Europeană, Ed. Imprimeriei de Vest, Oradea, 2000; N. Păun, A. C. Păun, Istoria construcţiei
europene, vol. I şi II, Ed. Fundaţiei pentru Studii Europene, Cluj-Napoca, 2000; D. V. Savu, Integrare
europeană, Ed. Oscar Print, 1996.
1600
P. Kinsch, “The Impact of Human Rights on the Application of Foreign Law and on the Recognition
of Foreign Judgments – A Survey of the Cases Decided by the European Human Rights Institutions” , în
Intercontinental Cooperation Through Private International Law. Essays in Memory of Peter E. Nygh ,
edited by Talia Einhorn and Kurt Siehr, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2004, p. 198.
455
ale Convenţiei, iar, în caz contrar, hotărârea străină nu va putea fi recunoscută.
Semnificativă în această privinţă este hotărârea Curţii de la Strasbourg în cazul
Pellegrini c. Italia.1601
Considerăm, aşadar, că standardele Convenţiei trebuie privite ca făcând
parte integrantă din ordinea noastră publică de drept internaţional privat, motiv
pentru care ele trebuie impuse chiar dacă legile sau hotărârile străine aparţin
unor state necontractante.
5. Se poate discuta asupra temeiului juridic de înlăturare a legii

străine sau de nerecunoaştere a hotărârii străine care contravine unui drept
garantat de Convenţie. Înlăturarea sau refuzul recunoaşterii în România ar trebui
fundamentate pe imperativul însăşi al aplicării Convenţiei, pe recunoaşterea
supremaţiei acesteia în faţa dreptului străin competent (chiar dacă acesta
aparţine unei ţări care nu este parte la Convenţie)? Sau, dimpotrivă, refuzul de
aplicare (sau de recunoaştere) s-ar putea întemeia pe “clasica” ordine publică de
drept internaţional privat a forului? Credem că nu are prea mare importanţă
practică modalitatea “tehnică” prin care o autoritate română evită încălcarea
drepturilor sau a libertăţilor fundamentale garantate prin Convenţie. Se poate la
fel de bine invoca primatul Convenţiei europene a drepturilor omului, după cum,
mai riguros, s-ar putea susţine că dispoziţiile şi standardele Convenţiei au fost
integrate în conceptul de ordine publică internaţională a forului.
În acest fel, legea străină principial competentă în cauză ar fi “evinsă” pe
temeiul atingerii aduse ordinii noastre publice de drept internaţional privat (art.
8, lit. a) din Legea nr. 105/1992). La fel stau lucrurile şi atunci când se pune
problema recunoaşterii unei hotărâri judecătoreşti străine. Potrivit art. 168 al
Legii nr. 105/1992, recunoaşterea unei hotărâri străine poate fi refuzată, printre
altele, dacă “hotărârea încalcă ordinea publică de drept internaţional privat
român.” Nu are nici un fel de relevanţă juridică, din acest punct de vedere, faptul
că legea străină sau hotărârea judiciară străină provin dintr-un stat care nu este
parte la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.
1601
PELLEGRINI v. ITALY - 30882/96 [2001] ECHR 480 (20 July 2001). Pentru
detalii v. P. Kinsch în op. cit., p. 210-222. A se mai vedea L. Sinopoli în Revue critique de
droit international privé (RCDIP) nr.1/2005, p. 91-103; J. Basedow, „Recherches sur la
formation de l’ordre public européen dans la jurisprudence” în Le droit international
privé: esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, DALLOZ, 2005, p.
67 şi urm.; A. Oprea, „La Convention européenne des droits de l’homme et l’application des
normes étrangères en droit international privé” , în Revista de drept internaţional privat şi
drept privat comparat, vol. I (2006), Ed. Sfera Juridica, Cluj-Napoca, 2007.
456
În consecinţă, ordinea publică de drept internaţional privat este cea care se
opune aplicării în România a unei legi străine, care, prin conţinutul ei, ar
produce “efecte stânjenitoare”, aducând atingere unor drepturi sau libertăţi
fundamentale de natura celor garantate prin Constituţie sau prin documente
internaţionale la care România este parte.1602
6. O întrebare care vine aproape de la sine este dacă poate fi invocată în

faţa unei instanţe române excepţia de neconstituţionalitate1603 a unei legi
1602
Un exemplu interesant, care merită a fi remarcat, îl reprezintă evoluţia în această privinţă a
jurisprudenţei germane. Într-o primă fază, Curtea Supremă a Germaniei (Bundesgerichtshof), confruntată fiind
cu problema aplicării unor legi străine în mai multe cazuri de speţă, a negat cu desăvârşire relevanţa drepturilor
garantate constituţional în stabilirea faptului dacă o anumită lege străină era contrară ordinii publice germane
(BGH din 12.02.1964, în BGHZ 41, 136, 151). Apoi, într-o a doua etapă, Curtea a admis totuşi că drepturile
garantate prin Constituţie pot fi luate în considerare în stabilirea contrarietăţii unei dispoziţii legale străine cu
ordinea publică germană, însă numai în cazurile cele mai grave de încălcare a drepturilor fundamentale, adică
atunci când atingerea ar putea fi considerată “severă”. În rest, poziţia Curţii s-a menţinut constant în jurul ideii că
legea străină trebuie aplicată aşa cum ea este, considerând că ar fi greşit să se condiţioneze aplicarea unei legi
străine de compatibilitatea sa totală cu Constituţia, a cărei aplicabilitate a fost limitată la teritoriul Germaniei
(BGH din 29.04.1964 în BGHZ 42, 7, 123; BGH din 18.06.1970 în BGHZ 54, 123, 129-130). A fost nevoie, în
cele din urmă, de intervenţia Curţii Constituţionale germane (Bundesverfassungsgericht) pentru schimbarea
fundamentală a practicii judiciare în această materie. Astfel, pusă în situaţia de a se pronunţa în privinţa dreptului
constituţional al unui cetăţean spaniol de a se căsători cu o femeie de cetăţenie germană divorţată (lucru interzis
de legea spaniolă de la acea vreme), Bundesverfassungsgericht a hotărât, printr-o decizie din 4 mai 1971
(BVerfGE, 31, 58), că acest drept trebuie recunoscut în Germania. De atunci practica instanţelor germane a
început să se schimbe, aliniindu-se acestui punct de vedere. Pe de altă parte, nu lipsită de importanţă este poziţia
Curţii Constituţionale Federale, care a statuat în decizia sa că tehnica dreptului internaţional privat prin care se
“remediază” incompatibilitatea dintre o lege străină şi drepturile constituţionale – obligatorii în faţa instanţelor
germane – nu prezintă interes nici pentru Constituţie şi nici pentru Curte. Aşa fiind, instanţele obişnuite sunt cele
în a căror sarcină cade verificarea compatibilităţii legilor străine cu dispoziţiunile Constituţiei germane. În acest
scop, ele se pot întemeia direct pe dispoziţiile constituţionale pentru a decide înlăturarea aplicării unei legi
străine principial incidentă. Altfel spus, instanţele obişnuite şi-ar putea fundamenta deciziile de înlăturare a
aplicării unor legi străine (care nu recunosc sau care încalcă drepturi şi libertăţi garantate constituţional) pe
ordinea publică de drept internaţional privat, “dispoziţiile Constituţiei urmând a fi considerate de acum înainte ca
un standard absolut în definirea conţinutului noţiunii de ordine publică” (P. Kinsch în op. cit., p. 200; v. şi B.
von Hoffmann, K. Thorn, Internationales privatrecht, 8 Auflage, C. H. Beck, München, 2005, p. 271). În cele
din urmă, pentru a nu persista nici o umbră de echivoc, legiuitorul german a optat şi el pentru această din urmă
soluţie cu ocazia reformei sistemului de drept internaţional privat german din 1986. Astfel, art. 6 din Legea
introductivă la Codul civil german (EGBGB) a fost modificat, prevăzându-se în mod explicit că ordinea publică
devine operantă în cazul incompatibilităţii legii străine cu drepturile fundamentale garantate de Constituţie:
“Eine Rechtsnorm eines anderen Staates ist nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt,
das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Sie ist insbesondere nicht
anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist. ” (s.n.) – art. 6 EGBGB întitulat
Őffentliche Ordnung (ordre public); în traducere: “O normă juridică aparţinând unui alt stat nu poate fi
aplicăată dacă aplicarea ei ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului
german. În mod special, nu poate fi aplicată dacă aplicarea ei este incompatibilă cu drepturile fundamantale.”
Credem că aceasta trebuie să fie şi poziţia instanţelor române, deoarece, aşa cum vom vedea, excepţia de
neconstituţionalitate nu poate fi exersată decât în perimetrul sistemului normativ românesc.
1603
Cu privire la excepţia de neconstituţionalitate în dreptul român v. B. Gutan, Excepţia de
neconstituţionalitate, Ed. All Beck, 2005; P. Florea, Neconstituţionalitatea. Excepţia de
neconstituţionalitate în procesul civil, SCRIPTA, Bucureşti, 1998; I. Muraru, M. Constantinescu în M.
Constantinescu, A. Iorgovan, I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Constituţia României revizuită – comentarii şi
explicaţii, ALL BECK, Bucureşti, 2004, p.323. Excepţia de neconstituţionalitate, aşa cum sugestiv s-a remarcat
în doctrină, “creează un raport triunghiular între “partea” aflată în proces şi ale cărei drepturi sau interese au fost
eventual lezate printr-o normă neconstituţională, instanţa în faţa căreia se invocă excepţia şi instanţa chemată să
457
străine, principial competentă în cauză? Privind lucrurile dintr-o perspectivă
finalistă, am fi tentaţi să răspundem afirmativ, mai ales că raţiunea controlului
de constituţionalitate este aceea de a preveni aplicarea de către o instanţă română
a unor legi (sau a unor dispoziţii legale) neconforme Constituţiei. Altfel spus,
ceea ce ar putea interesa este autoritatea investită cu aplicarea legii şi locul unde
aceasta urmează să-şi producă efectele, iar nu autoritatea legiuitoare de la care
emană legea, care “a dat naştere” acesteia (“naţionalitatea legiuitorului”). Apoi,
dacă privim constituţionalitatea unei legi ca o chestiune de ordine publică1604,
atunci, fireşte, nu putem califica excepţia de neconstituţionalitate decât ca o
excepţie esenţialmente de ordine publică.1605 Şi va trebui să admitem,
mai departe, teritorialitatea acestei ordini, supremaţia principiilor şi a valorilor
care o alcătuiesc şi o definesc, care se impun într-un anumit teritoriu naţional şi
în faţa autorităţilor jurisdicţionale respective. S-ar putea deci susţine că ceea ce
se urmăreşte cu adevărat prin intermediul acestei excepţii este nu “corecţia”
produsului normativ străin, ci corijarea efectelor sale extrateritoriale, eliminarea
riscului periclitării armoniei constituţionale a statului unde legea străină avută în
vedere ar urma să se aplice. S-ar putea susţine, aşadar, că ceea ce se urmăreşte
prin invocarea excepţiei de neconstituţionalitate a unei legi străine este
asigurarea preeminenţei dispoziţiunilor Constituţiei, nu în faţa legii străine
însăşi, ci asupra efectelor ei “prelungite”, extrateritoriale. Într-o asemenea
viziune, eficienţa dispoziţiunilor constituţionale – inclusiv competenţa
jurisdicţiei speciale destinată să exercite controlul de constituţionalitate – nu ar
putea fi subordonată condiţiei contrarietăţii cu o lege română neconstituţională.
Credem însă că, privind lucrurile dintr-o perspectivă mai strictă
(procedural-formalistă) – axată pe ideea naturii actului legislativ supus
controlului de constituţionalitate, pornind de la conceptul de legitimitate
constituţională –, soluţia evocată mai sus nu se verifică. Aprecierea conformităţii
legilor cu Constituţia se rezumă la legile române. O lege străină există şi se
aplică (pe teritoriul statului care a edictat-o) independent de faptul că ea ar putea
contraveni standardelor constituţionale ale altor state, unde, de asemenea, ar
putea fi (principial) incidentă în urma soluţionării conflictului de legi în spaţiu,
ca lex causae. Ar fi absurd – şi imposibil dealtfel – să se pretindă unui legiuitor
străin să respecte principii fundamentale şi valori consacrate constituţional în
România. Prerogativele Curţii noastre constituţionale se întind doar asupra
examinării conformităţii legilor române cu dispoziţiile Constituţiei. Această
concluzie rezultă în mod logic din însăşi afirmarea supremaţiei Constituţiei, care
“se întemeiază nu numai pe consacrarea acestui principiu ca îndatorire
fundamentală, dar şi pe poziţia centrală şi supraordonată a Constituţiei în
hotărască asupra ei. Ea se rezolvă în cadrul unei relaţii determinate dintre judecătorul a quo şi judecătorul a
quem” (I. Deleanu, Justiţia constituţională, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1995, p. 246).
1604
I. Deleanu, op. cit., p. 228.
1605
Ibidem, p. 247.
458
piramida ierarhiei sistemului juridic”1606 românesc. Existenţa şi raţiunea
controlului de constituţionalitate se fundamentează pe ideea de legitimitate
constituţională a fiecărei dispoziţii legale. Or, problema legitimităţii
constituţionale se poate pune doar în privinţa legilor (şi a ordonanţelor) române
– acest lucru presupunând raportarea permanentă la dispoziţiile Constituţiei
române.
Controlul de constituţionalitate atribuit Curţii Constituţionale se
exersează, aşadar, doar în perimetrul sistemului normativ naţional. Altfel spus,
obiectul controlului constituţional exercitat de Curte, pe calea excepţiei de
neconstituţionalitate, îl constituie legile şi ordonanţele române1607, fiind vorba
despre o formă de control asupra activităţii legiuitorului ordinar – legiuitor
aparţinând, evident, sistemului juridic căruia aparţine şi autoritatea de
control.1608 Apoi, concluzia că legiuitorul a avut în vedere examinarea de către
Curte doar a conformităţii legilor române cu prevederile aşezământului nostru
juridic fundamental, rezultă, fără echivoc, şi din faptul că acest control se poate
iniţia şi ex ante (adică anterior promulgării legilor), nu numai ex posteriori – pe
calea excepţiei de neconstituţionalitate. Iar raţiunile celor două forme de control
de constituţionalitate sunt identice, chiar dacă modalităţile de sesizare a Curţii
diferă.
În concluzie, controlul constituţionalităţii legilor se limitează la
verificarea conformităţii legilor române cu dispoziţiile Constituţiei. Acest lucru
nu presupune, nicidecum, necenzurarea conţinutului unei legi străine, principial
competentă în cauză, şi nici aplicarea acesteia atunci când contravine
principiilor şi rigorilor consacrate constituţional. Înlăturarea, în acest caz, a legii
străine se va realiza utilizând tehnicile clasice, specifice dreptului internaţional
privat, apelându-se la conceptul de ordine publică de drept internaţional privat.
Altfel spus, considerăm că verificarea compatibili-tăţii unei legi străine cu
Constituţia noastră se va realiza nu în mod direct, pe calea excepţiei de
1606
I. Muraru, M. Constantinescu, Curtea Constituţională, Ed. Albatros, Bucureşti, 1997, p. 103.
1607
Potrivit art. 11 (1) lit. d) din Legea nr. 47 din 18 mai 1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii
Constituţionale, (republ. în M.Of. nr. 643 din 16 iulie 2004), Curtea Constituţională “hotărăşte asupra excepţiilor
de neconstituţionalitate privind legile şi ordonanţele, ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj
comercial, precum şi a celor ridicate direct de Avocatul Poporului”. De asemenea, potrivit art. 29 (1), “Curtea
Constituţională decide asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial
privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în
vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia.”
1608
Concluzia se mai poate desprinde – dacă mai era nevoie – din efectele admiterii de către Curte a
excepţiei de neconstituţionalitate ridicate în faţa judecătorului a quo. Decizia prin care se constată
neconstituţionalitatea “este definitivă şi obligatorie” (art. 31 (1) din Legea nr. 47/1992 – republ.). Apoi,
“Dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare constatate ca fiind neconstituţionale îşi încetează efectele
juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau
Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui
termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept.” (art. 31 (3) din aceeaşi lege).
Or, obligaţia Parlamentului (sau, după caz, a Guvernului) de a “pune de acord prevederile neconstituţionale cu
dispoziţiile Constituţiei” demonstrează faptul că excepţia de neconstituţionalitate reprezintă un instrument de
declanşare a controlului de constituţionalitate asupra legilor române (lato sensu), iar nicidecum asupra celor
străine.
459
neconstituţionalitate, ci în mod indirect, prin invocarea excepţiei de ordine
publică internaţională.1609 În felul acesta, judecătorul a quo exercită – indirect –
un control de constituţionalitate, verificând compatibilitatea conţinutului
normativ străin, incident în cauză, cu rigorile ordinii noastre publice
internaţionale. În ipoteza în care, urmare a acestei verificări, se va constata că, în
pofida diferenţelor de conţinut dintre legea străină şi cea similară română, nu
există “motive de îngrijorare”, se va proceda la aplicarea legii străine. În caz
contrar, legea străină – competentă principial potrivit “jocului” normelor de
conflict – “va fi sacrificată”, însă nu pe temeiul neconstituţionalităţii (lipsindu-i
“legitimitatea constituţională”) şi nici prin procedura specială de declanşare a
conflictului constituţional pe calea excepţiei. Sacrificarea legii străine se va
întemeia pe contrarietatea ei cu ordinea publică internaţională a forului,
apreciată în mod suveran de instanţa investită cu soluţionarea fondului litigiului
(sau, după caz, de orice altă autoritate competentă în cauză).
§ 3. Perspective europene de unificare a dreptului internaţional

privat.
7. Dreptul internaţional privat, acest “schwieriges Rechtsgebiet”, această

“ştiinţă a mărăcinilor” (cum o numea Thaler)1610, în ciuda naţionalismului său
inerent, pare astăzi tot mai deschisă spre internaţionalizare, tot mai receptivă la
nevoile pe care circuitul privat internaţional le exprimă, fiind dispusă la înlesniri
şi compromisuri altădată inacceptabile sau greu de acceptat. Existenţa normelor
conflictuale alternative, ocrotirea bunei credinţe în dreptul internaţional privat,
libertatea lăsată părţilor de a-şi alege singure legea care să le cârmuiască
contractul, atenuarea (în unele legislaţii) a efectelor ordinii publice în drept
internaţional privat – sunt doar câteva exemple în acest sens. De aceea, dreptul
internaţional privat ni se înfăţişează astăzi ca o ştiinţă “extrem de vie” – dacă ne
este îngăduită această formulare mai puţin riguroasă din punct de vedere
gramatical –, de flexibilă şi de dinamică, transformându-se mereu pe sine şi
transformând, odată cu sine, concepţia juridică a lumii de azi, devenind pe zi ce
trece tot mai mult o ştiinţă în slujba naţiunilor, preocupată de siguranţa şi
stabilitatea circuitului privat internaţional. Acest deziderat se poate realiza
numai prin instaurarea unui climat de siguranţă, de previziune şi încredere în
privinţa validiţăţii şi a efectelor raporturilor private internaţionale, care trebuie
recunoscute în toate statele cu care acestea prezintă legături, urmând ca ordinea
publică să-şi restrângă treptat sfera de aplicare doar la situaţiile în care, prin
1609
Am folosit aici, pentru simplificarea exprimării, noţiunea de ordine publică internaţională. Însă nu
cu sensul de ordine publică supranaţională, ci cu semnificaţia de ordine publică de drept internaţional privat
aparţinând forului. Aşadar, indiferent de context, vom continua să folosim brevitatis causa noţiunea de ordine
publică internaţională ca sinonim al celei de ordine publică de drept internaţional privat.
1610
Thaller, Des faillites en droit comparé, T. II, no. 234, p. 273 cit. de E. Em. Antonescu în Tratat
teoretic şi practic de drept internaţional privat, vol. I, partea I, Bucureşti, 1934, p.33.
460
aplicarea legii străine, interesele forului sunt în mod grav şi iremediabil afectate.
De asemenea, regulile destinate soluţionării conflictelor de legi vor trebui
unificate, cel puţin în interiorul spaţiului comunitar european, evitându-se astfel
disfuncţiile care pot apărea (şi care apar deseori) cu ocazia soluţionării
conflictelor de legi în diferitele materii ale dreptului privat, disfuncţii care
conduc, de multe ori, la aplicarea altei legi decât cea care a fost avută în vedere
de către părţi în momentul naşterii raportului juridic. Soluţionarea unitară a
conflictelor ivite între legile ţărilor membre ale Uniunii Europene, la nivelul
fiecărei instituţii de drept privat, reprezintă un imperativ care nu poate fi pus la
îndoială de nimeni, un obiectiv care nu mai suferă amânare. Unificarea normelor
conflictuale în plan european va conduce la instaurarea unui climat de
previziune şi siguranţă în circuitul privat european, soluţia conflictului de legi
urmând a fi aceeaşi, indiferent de instanţa naţională investită cu soluţionarea
conflictului, iar, pe de altă parte, hotărârea pronunţată de o autoritate naţională
se va putea bucura de recunoaştere de drept, având efect executoriu direct şi
imediat în toate celelalte state europene cu care raportul juridic respectiv
prezintă legături prin elementele de extraneitate existente, fără a mai fi necesar,
în acest scop, obţinerea prealabilă a exequaturului sau îndeplinirea altor
formalităţi.
8. Treptat – imaginând o asemenea perspectivă –, dreptul

internaţional privat va deveni, cel puţin în interiorul spaţiului comunitar
european, din ce în ce mai puţin naţional şi tot mai mult european, adică
internaţional în adevăratul sens al cuvântului, justificându-şi – şi din punct de
vedere al conţinutului şi al izvoarelor sale – denumirea-i consacrată. Se poate
deja vorbi despre un veritabil “European Private International Law” care, în
mare măsură, să se substituie, iar nu să fiinţeze alături de actualul“Private
International Law” naţional.1611 Iar pasul decisiv în acest sens a fost făcut prin
1611
Fără îndoială, chiar şi în prezent putem vorbi despre existenţa unui drept
internaţional privat european. Numai că, el are un caracter sectorial, doar anumite instituţii –
considerate a avea un impact direct asupra funcţionării pieţei comune – făcând obiectul
unificării, celelalte instituţii ale dreptului privat – majoritatea – fiind lăsate la discreţia
legiuitorului naţional. Unificarea a fost considerată prioritară în materia contractuală unde
încă din 1980 există o convenţie adoptată de statele membre ale fostei C.E.E. (Convenţia de la
Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale), convenţie care cuprinde norme
conflictuale uniforme şi care fac parte integrantă din legile naţionale de drept internaţional
privat ale statelor membre ale spaţiului comunitar. Această convenţie a devenit aplicabilă şi în
ţara noastră, începând cu 01 ianuarie 2007 (pct. (1) din anexa nr. 1 din Tratatul de Aderare).
De asemenea, în materie jurisdicţională, unificarea s-a realizat prin Convenţia de la Bruxelles
din 1968 cu privire la competenţa judiciară şi executarea deciziilor în materie civilă şi
comercială (versiunea actualizată a acestei convenţii fiind publicată în Journal Officiel no. C
027 din 26.01.1998, p. 0001-0027). Principiile şi regulile prevăzute de Convenţia de la
Bruxelles au fost extinse apoi la statele membre ale Asociaţiei Europene a Liberului Schimb
(EFTA) prin intermediul Convenţiei de la Lugano privind jurisdicţia şi executarea
461
Tratatul de la Amsterdam, despre care se spune, cu drept cuvânt, că “a
hotărârilor judecătoreşti în materie civilă şi comercială, adoptată la 16 octombrie 1988

(Official journal no. L 319 din 25.11.1988, p. 0009-0033), numită şi “convenţia paralelă”;
Convenţia de la Bruxelles a fost înlocuită cu Regulamentul european nr. 44/2001 – Council
Regulation (EC) No. 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and
enforcement of judgements in civil and commercial matters – intrat în vigoare la 1 martie
2002. A se vedea, ca lucrări de referinţă cu privire la acest regulament: J. Kropholler,
Europäisches Zivilprozeßrecht, Kommentar, Recht und Wirtschaft, 2005; A. Layton, QC.
Hugh Mercer, European Civil Practice, Sweet & Maxwell, 2004; H. Gaudemet-Tallon,
Compétence et exécution des jugements en Europe. Règlement no. 44/2001. Conventions
de Bruxelles et de Lugano, 3e édition, LGDJ, 2002; P. Stone, EU Private International
Law. Harmonization of Laws, Elgar European Laws, 2006, p. 13-238.
La 28 mai 1998, statele membre ale Uniunii Europene au semnat Convenţia cu privire la
jurisdicţie şi aplicarea hotărârilor în probleme legate de căsătorie – cunoscută şi sub
denumirea de Convenţia a II-a de la Bruxelles – şi Protocolul cu privire la interpretarea
acestei convenţii de către Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene. Convenţia nu a intrat
niciodată în vigoare, ea fiind înlocuită de Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1347/2000 recent
abrogat şi înlocuit prin Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003 cu privire la
competenţa, recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie matrimonială şi în materia
responsabilităţii parentale abrogând Regulamentul (CE) nr. 1347/2000. Adoptarea acestui
regulament (supranumit şi Bruxelles II bis) – intrat în vigoare la 1 martie 2005 – dovedeşte că
aspectele legate de dreptul familiei sunt privite în mod esenţial ca parte componentă a
armonizării legislaţiei în cadrul procesului de integrare europeană şi că statele membre, în
pofida numeroaselor divergenţe, sunt dispuse şi capabile să ajungă la acord asupra unor reguli
uniforme în legătură cu situaţiile transfrontaliere în acest domeniu. Regulamentul amintit îşi
propune să creeze o singură arie jurisdicţională în spaţiul Uniunii Europene în legătură cu
procedurile privitoare la divorţ, separaţia legală sau anularea căsătoriei, precum şi cele legate
de responsabilitatea parentală. A se vedea pentru detalii P. Wautelet (coord.), Actualités du
contentieux familial international, Ed. Larcier, 2005; B. von Hoffmann, K. Thorn,
Internationales Privatrecht, C. H. Beck Verlag, München, 2005, p. 332-342; J. Kropholler,
Internationales privatrecht, Mohr Siebeck, 2004; G. Kegel, K. Schurig, Internationales
privatrecht, C. H. Beck Verlag, 2004; M. Jänterä-Jareborg , “Marriage Dissolution in an
Integrated Europe – The 1998 European Union Convention on Jurisdiction and the
Recognition and Enforcement of Judgments in Matrimonial Matters (Brussels II
Convention)” în Yearbook Of Private International Law, Vol. I, 1999 (editors Petar
Šarčević & Paul Volken / publ. in association with Swiss Institute of Comparative Law,
Lausanne / KLUWER LAW INTERNATIONAL, The Hague-London-Boston, 1999, p. 1-36).
Dacă iniţial integrarea europeană a fost privită ca o problemă de natură pur economică,
instrumentele legale adoptate privind în primul rând asigurarea libertăţilor economice, treptat,
odată cu extinderea şi adâncirea integrării, s-a simţit nevoia unificării şi în alte domenii. Iar
Regulamentul Bruxelles II este o dovadă a faptului că integrarea produce importante efecte
asupra individului şi asupra vieţii sale de familie. Altfel spus, dacă integrarea europeană
presupune, printre altele, libera circulaţie a persoanelor în interiorul spaţiului comunitar
european – înlesnind astfel posibilitatea încheierii de căsătorii sau pronunţării de divorţuri (ori
separaţii de corp) peste hotare – atunci mutatis-mutandis nu poate fi decât firească
preocuparea de unificare a regulilor privind jurisdicţia şi a celor privind recunoaşterea şi
executarea hotărârilor străine în domeniul dreptului familiei. Unificarea regulilor cu privire la
dreptul internaţional privat reprezintă o sursă mult mai mică de controverse decât armonizarea
dreptului (material al) familiei în cadrul Uniunii.
462
comunitarizat” dreptul internaţional privat1612, introducând în Tratatul instituind
Comunitatea Europeană un articol 65 – articol care transferă esenţialul
competenţelor în materie organismelor comunitare. Iată formularea art. 65 din
Tratat: “Măsurile din domeniul cooperării judiciare în materie civilă cu
incidenţă transfrontalieră, care vor fi luate în conformitate cu articolul 67 şi în
măsura în care sunt necesare pentru buna funcţionare a pieţei interne, vor
urmări, printre altele:
a) să amelioreze şi să simplifice:
- sistemul notificării transfrontaliere a actelor judiciare şi extrajudiciare;
- cooperarea în domeniul strângerii probelor;
- recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială,
inclusiv a hotărârilor extrajudiciare;
b) să promoveze compatibilitatea regulilor aplicabile în statele membre
în materia conflictelor de legi sau de competenţă;
c) să elimine obstacolele din calea bunei desfăşurări a procedurilor
civile, promovând, dacă este necesar, compatibilitatea regulilor de
procedură civilă aplicabile în statele membre.”
În temeiul acestui articol din TCE au fost adoptate principalele
instrumente comunitare destinate unificării dreptului internaţional privat:
Regulamentul (CE) nr. 1348/2000 din 29.05.2000 privind comunicarea
actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială;
Regulamentul (CE) nr. 1206/2001 al Consiliului din 28 mai 2001 referitor la
cooperarea între jurisdicţiile statelor membre în domeniul obţinerii
probelor în materie civilă; Regulamentul (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie
2000 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în
materie civilă şi comercială şi Regulamentul Consiliului (CE) nr. 805/2004
din 21 aprilie 2004 privind stabilirea unui titlu executoriu european pentru
creanţele necontestate; Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 privind
competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor in materia familială şi
responsabilităţii părinteşti; Regulamentul (CE) nr. 1346 din 29 mai 2000 cu
privire la procedurile de insolvabilitate; Regulamentul (CE) nr. 1896 din 12
decembrie 2006 privind instituirea unei proceduri europene privind
somaţia de plată.
Fără îndoială, europenizarea dreptului internaţional privat nu este o operă

atât de dificil de conceput şi de implementat precum pare la prima vedere şi,
oricum, ea este mult mai lesnicioasă şi mai viabilă din punct de vedere practic
decât unificarea europeană a instituţiilor dreptului privat.1613 Altfel spus, mult
1612
În acest sens C. Kessedjian, Le droit international privé et l’intégration juridique européenne
în Intercontinental Cooperation Through Private International Law. Essays in Memory of Peter E. Nygh,
edited by Talia Einhorn and Kurt Siehr, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2004, p. 187 şi urm.
1613
Pentru o amplă analiză dedicată unificării dreptului privat în spaţiul european –
Jus Commune Europaeum – v. A. Hartkamp (Editor), M. Hesselink (Editor), E. Hondius
463
mai uşor şi mai repede se poate realiza un compromis între normele
conflictuale divergente ale statelor care compun spaţiul comunitar european1614
– prin unificarea principiilor şi a regulilor care conduc la localizarea raporturilor
juridice, inclusiv a punctelor de legătură specifice diferitelor materii – decât
între normele materiale (grupate în coduri, legi sau alte acte normative) care
consacră dreptul privat pozitiv specific fiecărei ţări. Acestea din urmă sunt
indisolubil legate de particularităţile evoluţiei istorice din fiecare ţară, de
tradiţiile juridice existente, de obiceiurile care s-au conturat şi perpetuat de-a
lungul a sute de generaţii şi care constituie un adevărat “cod genetic” specific
fiecărei naţiuni, de la care nu se poate uşor abdica. Într-adevăr, aşa cum s-a
remarcat, “When attention is paid to the fundamental and basic differences in
principle that distinguish one legal system from another, especially in the
(Editor), C. Joustra (Editor), E. Du Perron (Editor), M. Veldman (Editor), Towards A

European Civil Code, Kluwer Law International, 3rd Rev&Ex edition, 2004; J. Smits,
Europees privaatrecht in wording, Intersentia, 1999 (ISBN 90-5095-116-3); J. Smits, The
Making of European Private Law (Towards a Ius Commune Europaeum as a Mixed
Legal System), Intersentia, 2002 (ISBN 90-5095-191-0). A se mai vedea M. Delmas-Marty
and J.A.E. Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member
States, vol. 1 (2000, ISBN 90-5095-097-3), vol. 2 (2001, ISBN 90-5095-099-X), vol. 3
(2001, ISBN 90-5095-100-7), vol. 4 (2002, ISBN 90-5095-190-2). Pentru o lucrare
monografică dedicată dreptului contractual european v. H. Kötz & A. Flessner, European
Contract Law, vol.1: Formation, Validity, and Content of Contracts; Contract and
Third Parties, Clarendon Press – Oxford, 1997; în materia delictuală recomandăm cartea
Profesorului german Christian von Bar (directorul Institutului de Drept Internaţional Privat şi
Drept Comparat al Univ. din Osnabrück), The Common European Law of Torts, vol. 1,
Clarendon Press – Oxford, 1998 şi vol. II, Oxford University Press , 2000.
1614
Convenţia de la Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, din 19
iunie1980, constituie o dovadă grăitoare în acest sens. Pentru un amplu studiu dedicat acestei
convenţii, a se vedea B. Dutoit, ”The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts”,
în K. Boele-Woelki, M. Bogdan, B. Dutoit, B, von Hoffmann (coord.), P. Kaye, W. Posch, F.
Salerno, European Private International Law, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1998, p. 39-65;
v. şi Raportul M. Giuliano şi P. Lagarde, publ. în Official Journal of the European
Communities (OJEC) 1980, nr.C 282, 31 octombrie 1980; H. Gaudemet-Tallon, “Convention
de Rome du 19 juin 1980”, în Juris-Classeur Europe, fasc. 3200, nr. 14; J. Meeusen, M.
Pertegas (ed.), G. Straetmans (ed.), Enforcement of International Contracts in the
European Union. Convergence and divergence between Brussels I and Rome I, Ed.
Intersentia, 2004;
S. N. Ebrahimi, Mandatory Rules and Other Party Autonomy Limitations in
International Contractual Obligations (With Particular Reference to the Rome
Conventions, 1980) – cu o pref. de Prof. David Mc.Clean –, Athena Press, London, 2005; P.
de Vareilles-Sommières, “La communautarisation du droit international privé des contrats:
remarques en marge de l’uniformisation européene du droit des contrats” în Mélanges en
l’honneur de Paul Lagarde. Le droit international privé: esprit et méthodes, Dalloz,
2005, p. 781-801. Versiunea actualizată a acestei convenţii a fost publicată în Official Journal
of the European Communities (OJEC) 1998, C 27/34 din 26 ianuarie 1998.
464
common law systems as contrasted with their civil law counterparts, it is
obvious that this form of unification1615 holds out no great prospect of success.
Nevertheless, a certain amount of progress has been made in a few departments
of law where this unity is imperative and possible.”1616
9. Europenizarea dreptului privat – a dreptului în general – reprezintă un

concept nou, internaţional acceptat, ce exprimă o realitate în continuă
desfăşurare şi care tinde să acopere, progresiv, tot mai multe instituţii
juridice.1617 Aşa cum remarca profesorul german Bernd von Hoffmann,
europenizarea dreptului presupune, pe de o parte, inventarierea şi studiul
trăsăturilor comune şi a principiilor întâlnite în toate sistemele naţionale de drept
din Europa (ius commune) şi înlocuirea progresivă a normelor naţionale de drept
cu cele care emană de la Comunităţile Europene, pe de altă parte.1618 În viziunea
autorului – pe care o împărtăşim – europenizarea include, într-o accepţiune
extensivă (in lato sensu), atât ius commune, cât şi izvoarele supranaţionale ale
Comunităţilor: “Europeanization in tis broader sense includes both ius
commune and EC sources. Europeanization in a stricter sense is confined to law
which has been enacted within the framework of the European Community,
which may be called communitarization. There is however an interaction
between the two: The growing impact of Europen law on national civil law,
administrative law and private international law makes it necessary to preserve
the harmony between national law and Europen Community law. An exclusively
national doctrine of law disappears; national doctrine increasingly becomes a
common European doctrine, a ius commune. On the other hand the more
intimate acquaintance with common problems and diverging solutions brought
about by ius commune research is an essential precondition for the creation,
development and interpretation of Community law.”1619 Existenţa dreptului
privat naţional nu şi-a pus amprenta, decât în mică măsură, asupra dreptului
internaţional privat al statelor de pe continentul nostru. Acest lucru se datorează
faptului că normele destinate soluţionării conflictelor de legi în spaţiu fie lipseau
1615
Este avută în vedere unificarea normelor materiale aferente diferitelor instituţii ale dreptului privat,
în contrast cu unificarea normelor conflictuale (“unificarea conflictuală” sau unificarea dreptului internaţional
privat) – “unification of private international law”.
1616
Sir P. North, J. J. Fawcett, Cheshire and North’s Private International Law, ediţia 13-a,
Butterworths, London, Edinburgh, Dublin, 1999, p. 10.
1617
Ca exemplu de reglementare uniformă în plan substanţial s-ar putea aminti Directiva Parlamentului
european şi a Consiliului, din 25 mai 1999, cu privire la anumite aspecte ale vânzării şi ale garanţiei bunurilor de
consum – Directiva 1999/44/CE, publ. în J.O.C.E., nr. L 171 din 7 iulie 1999, p. 12-16. Pentru un amplu
comentariu (pe articole) al Directivei, v. La Directive communautaire sur la vente. Commentaire (sous la
direction de Massimo C. Bianca, Stefan Grundmann, Sophie Stijns), Bruylant (Bruxelles) – L. G. D. J.
(Paris), 2004.
1618
B. von Hoffmann, “The Europeanization of Private International Law” – în K. Boele-Woelki, M.
Bogdan, B. Dutoit, B, von Hoffmann (coord.), P. Kaye, W. Posch, F. Salerno, European Private International
Law, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1998, p. 15. A se mai vedea cu privire la dreptul internaţional privat european
şi H. Van Houtte, M. Pertegás Sender (eds.), Het nieuwe Europese IPR: van verdrag naar verordening,
Intersentia, 2001 (ISBN 90-5095-167-8).
1619
Ibidem.
465
cu desăvârşire, fie se reduceau la câteva articole sporadice în Codurile civile
apărute în secolul trecut rezumându-se la a enunţa doar unele principii de
soluţionare a conflictelor şi doar în anumite materii. Această conjunctură istorică
a impus doctrinei şi jurisprudenţei din fiecare ţară un rol mai activ – s-ar putea
spune chiar decisiv – în conturarea şi dezvoltarea sistemului naţional de drept
internaţional privat. Însă, spre deosebire de dreptul privat, discuţiile doctrinare
pe tărâmul dreptului internaţional privat au ţinut totdeauna seama de scrierile
juridice similare şi de jurisprudenţa din celelalte ţări, influenţându-se reciproc,
ceea ce a înlesnit desigur, conturarea acelui ius commune de care amintea
profesorul von Hoffmann.1620 Într-adevăr, aşa cum s-a arătat, spre deosebire de
caracterul pur naţional al doctrinei din dreptul privat, “there has always been a
common conceptual framework in European conflicts theory including the
United Kingdom. Concepts like classification, preliminary question, renvoi,
evasion of law and public policy are common ground in all European legal
systems. Therefore, a common conceptual framework does exist. There are no
impediments to a ius commune in private international law”(s.n.).1621
Comunitarizarea europeană a dreptului internaţional privat reprezintă o formă de
unificare regională.1622
10. Pe lângă efectele benefice indiscutabile în planul previzibilităţii

soluţiilor, al siguranţei şi fluidităţii circuitului privat internaţional, unificarea
normelor conflictuale, ca expresie a adâncirii cooperării în domeniile supuse
unificării – materializată în diferite tratate sau convenţii internaţionale, adoptate
la nivel regional sau global –, este adesea însoţită de un fenomen nou, mai puţin
dorit sau prevăzut, cel al “paralelismului” normelor de conflict.1623 În esenţă,
acest fenomen constă în coexistanţa, la nivelul uneia şi aceleaşi ţări, a două sau
mai multor “seturi” de norme conflictuale diferite şi care sunt obligatorii pentru
instanţele acesteia, domeniul de aplicare al fiecăruia fiind determinat atât de
identitatea şi numărul statelor-părţi la convenţia internaţională din care izvorăsc,
cât şi de materia sau domeniul ce constituie obiect al codificării respective. Cum
însă convenţiile în domeniile dreptului internaţional privat au fost, de cele mai
multe ori, adoptate de un număr restrâns de state, problema care se ridică este
1620
Ibidem. O astfel de evoluţie a doctrinei a fost înlesnită, fără îndoială, şi de activitatea unor
organizaţii internaţionale de incontestabil prestigiu, precum Conferinţa de la Haga de drept internaţional privat al
cărei scop este să acţioneze pentru unificarea progresivă a regulilor de drept internaţional privat (art. 1 din
Statutul Conferinţei). România a acceptat statutul Conferinţei prin Legea nr. 25 din 6 martie 1991 (publ. în M.
Of. nr. 54 din 19 martie 1991). V.şi TMC Asser Institute, The Influence of the Hague Conference on Private
International Law (1993); P. North, Essays in Private International Law (1993), p. 225 şi urm.
1621
B. von Hoffmann, “The Europeanization of Private International Law” în op. cit., p. 15.
1622
Ibidem, p. 16.
1623
Asupra acestui fenomen v. pentru detalii Ian F. Fletcher în op. cit., Chapter 3:
“Hydra Liberata: The Problem of Parallel Rules in Private International Law”, p. 89-97;
v. şi A. Malan, La concurrence des conventions internationales dans le droit des conflits
de lois, PU Aix-Marseille (2002); C. Brière,
Les conflits de conventions internationales en droit privé, L.G.D.J., Paris, 2001.
466
dacă modificările operate sistemului normelor conflictuale naţionale, în urma
ratificării unui tratat1624 sau a unei convenţii, îşi vor produce efectele erga omnes
sau, dimpotrivă, acestea se vor limita – în privinţa situaţiilor care cad, din punct
de vedere material, sub incidenţa convenţiei avută în vedere – la resortisanţii
statelor-părţi. Mai exact spus, normele încorporate în sistemul intern de drept al
unei ţări, ca efect al ratificării convenţiei internaţionale, vor putea fi “extinse” şi
aplicate situaţiilor în care extraneitatea priveşte apartenenţa naţională a unor
subiecţi la state care nu sunt părţi sau care nu au ratificat convenţia respectivă,
deşi, din punct de vedere material, obiectul litigiului se încadrează în domeniul
de aplicare al convenţiei ? În general, se apreciază că efectele unei convenţii se
limitează la statele semnatare ale acesteia, mai precis – în cazul de fată – la
relaţiile care se leagă între subiecţi a căror apartenenţă naţională coincide cu cea
a statelor semnatare ale convenţiei. De vreme ce normele consacrate prin
convenţii internaţionale sunt fie expresia renunţării din partea marii majorităţi
sau chiar a tuturor statelor contractante la reguli şi principii tradiţionale pentru
sistemele lor de drept, fie rezultatul compromisului la care s-a ajuns în urma
negocierilor, este firesc să prevaleze argumentul care consideră că beneficiile şi
avantajele noilor reguli şi proceduri nu ar trebui extinse în folosul resortisanţilor
statelor care nu au intrat în arena negocierilor şi nu au adus propriile contribuţii
la adoptarea noilor norme, nesubordonând propriile reguli sacrificiulului comun
in interesul avantajului reciproc. O asemenea tendinţă nu poate fi pusă la
îndoială mai ales în cazul tratatelor sau convenţiilor bilaterale care conţin norme
conflictuale derogatorii faţă de cele pe care cel puţin unul dintre statele
contractante le aplică în mod curent într-o anumită materie.
11. Deocamdată, dreptul internaţional privat european (“European

Private International Law”) fiinţează alături de dreptul internaţional privat
naţional – mai precis de sistemele naţionale de drept internaţional privat ale
statelor membre ale Uniunii Europene –, fiind interfaţa între dreptul comunitar
european şi dreptul internaţional privat “clasic”. Importanţa dreptului
internaţional privat european este însă în continuă creştere odată cu extinderea
domeniilor supuse unificării1625 şi cu lărgirea competenţelor conferite
1624
Pentru un studiu dedicat raportului dintre tratatul internaţional şi dreptul intern, v. I. M. Anghel,
Tratatul internaţional şi dreptul intern, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999.
1625
Între principalele instrumente de unificare a dreptului internaţional privat, în plan european, s-ar
putea aminti: Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1346/2000, din 29 mai 2000, cu privire la procedurile de
insolvenţă; Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1348/2000, din 29 mai 2000, cu privire la notificarea între statele
membre a actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială; Regulamentul Consiliului (CE) nr.
44/2001, din 22 septembrie 2000 cu privire la competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea deciziilor în
materie civilă şi comercială (Regulamentul Bruxelles I); Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1206/2001, din 28
mai 2001, cu privire la cooperarea între jurisdicţiile statelor membre în domeniul obţinerii de probe în materie
civilă şi comercială; Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003, din 27 noiembrie 2003, cu privire la
competenţa, recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie matrimonială şi în materia responsabilităţii
parentale, abrogând Regulamentul (CE) nr. 1347/2000 (Regulamentul Bruxelles II bis); Regulamentul
Parlamentului European şi al Consiliului (CE) nr. 805/2004, din 21 aprilie 2004, privind crearea unui titlu
executoriu european în privinţa creanţelor necontestate. Există deja un proiect de regulament european (Roma
467
Comunităţii în domeniul dreptului internaţional privat, prin semnarea Tratatului
de la Amsterdam. Pe de altă parte, nu pot fi neglijate nici eforturile întreprinse
sub egida Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat pentru reducerea
progresivă a materiilor în care diferenţele între normele conflictuale ale statelor
fac ca acestea să rămână mereu în conflict. Toate aceste eforturi năzuiesc
speranţe pentru un viitor cod european de drept internaţional privat sau, cine
ştie, chiar a unui “code of private international law common to the civilised
world.”1626
Însă “dreptul internaţional privat naţional” nu şi-a trăit era, numeroase
instituţii juridice rămânând ancorate în normele conflictuale naţionale ale
statelor (deseori divergente). Cu atât mai puţin se va putea vorbi despre dreptul
internaţional privat unificat (european) în cazul statelor europene care, cel puţin
deocamdată, nu aparţin spaţiului integrat european. De aceea, dreptul
internaţional privat va continua să rămână (cel puţin deocamdată) preponderent
naţional, fiind privit ca o “ştiinţă a mărăcinilor”, ca un rău necesar, ca o soluţie
în lipsă de alta, ca un ambalaj nepotrivit conţinutului ambalat, fiind nevoit să
suporte criticile imperfecţiunilor inerente naturii izvoarelor din care provine.1627
Nu întâmplător, această “ştiinţă exotică” a fost comparată cu o adevărată junglă,
impenetrabilă din punct de vedere practic şi intimidantă din punct de vedere
teoretic. Exasperat de această “junglă plină de paradoxuri minunate”, profesorul
american William Prosser definea într-o manieră cu totul originlă această
ramură de drept. În opinia sa, dreptul internaţional privat poate fi considerat ca
fiind o mlaştină imensă şi deprimantă, plină cu mocirlă tremurătoare, populată
de cercetători şi profesori savanţi, dar bizari, care teoretizează chestiuni
misterioase într-o manieră ciudată şi incomprehensibilă.1628
12. Obiter dictum ţinem să precizăm că România a ratificat1629

Convenţia europeană asupra cetăţeniei (“European Convention on
Nationality”), adoptată la Strasbourg la 6 noiembrie 1997. Convenţia are ca
scop stabilirea principiilor şi normelor aplicabile cetăţeniei, precum şi a
normelor care să reglementeze obligaţiile militare în cazurile de multiplă
cetăţenie, cărora legea internă a statelor trebuie să se conformeze. Convenţia îşi
propune să regleze legislaţiile naţionale în domeniul cetăţeniei, ţinând seama
atât de interesele legitime ale statelor, cât şi de cele ale persoanelor, urmărind
eliminarea discriminării în materiile referitoare la cetăţenie şi evitarea, pe cât
posibil, a disfuncţionalităţilor care pot apărea şi care conduc, cel mai frecvent, la
II) care îşi propune să unifice normele conflictuale în materie delictuală, un alt proiect urmăreşte transformarea
Convenţiei de la Roma din 1980 în regulament european (aşa-numitul proiect de Regulament Roma I).
1626
Sir P. North, J. J. Fawcett, op. cit., p. 11.
1627
Pentru detalii, a se vedea J. Foyer, “Les vicissitudes contemporaine de la règle de conflits de lois”,
in Clés pour le siècle, Dalloz, 2000, p. 149.
1628
W. Prosser, Interstate Publications, 51 Mich. L. Rev. 959, 971 (1953).
1629
Ratificarea acestei convenţii s-a făcut prin Legea nr. 396 din 14 iunie 2002 (publ. în M. Of. nr. 490
din 9 iulie 2002).
468
apatridie. Dispoziţiile acestei convenţii au fost analizate pe larg în cuprinsul
volumului întâi al tratatului1630, motiv pentru care nu ne propunem să mai
revenim.1631 Ne mărginim doar la a remarca un aspect ce priveşte traducerea
oficială a acestei convenţii. Astfel, în cuprinsul mai multor articole ale
Convenţiei – din traducerea oficială în limba română – se face referire la
“domiciliul legal şi obişnuit” al persoanei (art. 6, pct. 2, lit.b; art. 6, pct. 3; art. 6,
pct. 4, lit.e, f şi g; art. 7, pct. 1, lit.e etc.). Or, trebuie observat, mai înţâi, că
domiciliul unei persoane nu poate fi decât legal, neputându-se deosebi
“domiciliul legal” de “domiciliul nelegal”. Domiciliul este cel stabilit de lege; în
consecinţă, domiciliul unei anumite persoane există sau nu există într-un anumit
loc, neputându-se, prin urmare, vorbi despre un “domiciliu nelegal”. Apoi,
domiciliu nu poate fi considerată decât locuinţa “obişnuită” (habituală), stabilă,
a persoanei, adică cea în care aceasta stă în mod statornic. De aceea, formula
“domiciliu stabil” sau “domiciliu obişnuit” – întâlnită uneori în practică – este
incorectă din punct de vedere ştiinţific, fiind un pleonasm. Pe de altă parte,
utilizarea expresiei “domiciliu obişnuit” sau “persoană care domiciliază în mod
legal şi obişnuit” ar putea să inducă concluzia că, pe lângă domiciliul “obişnuit”
al persoanei, există (sau poate exista) şi “domiciliul neobişnuit” – sau “nelegal şi
neobişnuit” –, ceea ce este profund eronat. Reamintim că art. 13 din Decretul nr.
31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice1632 stabileşte că
domiciliul persoanei fizice “este acolo unde ea îşi are locuinţa statornică sau
principală.”1633 Mai trebuie remarcat faptul că în textul original al Convenţiei nu
1630
v. D. A. Popescu în D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat elementar, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 48-57.
1631
Cu ocazia depunerii instrumentului de ratificare România a formulat anumite rezerve. Astfel, legat
de dobândirea cetăţeniei de către persoanele menţionate în art. 6 paragraful 4 lit. e), f) şi g) al Convenţiei,
“România îşi rezervă dreptul de a acorda cetăţenia sa persoanelor născute pe teritoriul său din părinţi cu cetăţenie
străină şi persoanelor care domiciliază, în mod legal şi obişnuit, pe teritoriul său, inclusiv apatrizilor şi
refugiaţilor recunoscuţi, la cerere, cu respectarea condiţiilor prevăzute în legislaţia internă.” Apoi, legat de
pierderea cetăţeniei la iniţiativa persoanei – reglementată de art. 8 al Convenţiei – , “România îşi rezervă dreptul
de a permite renunţarea la cetăţenia sa, dacă persoana solicitantă întreuneşte condiţiile prevăzute în legislaţia
internă.” În fine, legat de drepturile şi obligaţiile în caz de pluralitate de cetăţenii (art. 17, parag. 1 al Convenţiei),
se statuează că “Cetăţenii români cu domiciliul în România, care mai au o altă cetăţenie, se bucură pe teritoriul
României de aceleaşi drepturi şi au aceleaşi obligaţii ca şi ceilalţi cetăţeni români, în conformitate cu prevederile
Constituţiei României.”
1632
Publicat în B. Of. nr. 8 din 30 ianuarie 1954.
1633
Potrivit art. 25, al. 1 al Legii nr. 105 din 25.09.1996 privind evidenţa populaţiei şi cartea de
identitate (publ. în M. Of. nr. 237 din 30 septembrie 1996), domiciliul persoanelor fizice, având cet ăţenie română
şi domiciliul în România “este la adresa din localitatea unde acestea îşi au locuinţa statornică.” Potrivit art. 26,
“Reşedinţa este locuinţa la care persoanele prevăzute în art. 24 locuiesc temporar, alta decât cea de domiciliu.”
Art. 24, al.2 din acelaşi act normativ consacră regula unicităţii atât a domiciliului, cât şi a reşedinţei: “persoanele
fizice prevăzute la alin. (1) – adică cetăţenii români cu domiciliul în România (a.n.) – nu pot avea, în acelaşi
timp, decât un singur domiciliu şi o singură reşedinţă. În cazul în care acestea deţin mai multe locuinţe îşi pot
stabili domiciliul sau reşedinţa în oricare dintre ele.” Pentru ca o locuinţă să poată fi considerată reşedinţa unei
persoane trebuie ca aceasta să difere de cea de domiciliu, iar persoana respectivă să locuiască aici mai mult de 45
de zile (art. 29 din Legea nr. 105/1996). Aşa cum s-a arătat în literatura noastră de specialitate, unicitetea
reşedinţei a fost determinată, “pe de o parte, de caracterul temporar al locuirii acesteia, iar pe de alt ă parte, de
imposibilitatea folosirii, în acelaşi timp, a mai multor locuinţe de acelaşi titular” (D. Lupulescu, A. M.
Lupulescu, Identificarea persoanei fizice. Numele de familie. Domiciliul. Actele de stare civilă, Ed. Lumina
469
se vorbeşte nicăieri despre “domiciliu legal şi obişnuit” – ceea ce ar reprezenta
un non sens –, ci despre “lawfully and habitually resident” (respectiv “résidant
légalement et habituellement”), adică despre reşedinţa legală şi obişnuită a
persoanei. Bunăoară, potrivit art. 6, pct. 4 din Convenţie, fiecare stat parte
trebuie să faciliteze în dreptul său intern dobândirea cetăţeniei sale de către
anumite persoane – enumerate la lit. a)-g) – cum sunt, spre exemplu,
“persoanele născute pe teritoriul său şi care au acolo reşedinţa lor legală şi
obişnuită” (“persons who were born on its territory and reside there lawfully
and habitually” – lit.e / subl. ns., D.A.P.) sau “persoanele care îşi au reşedinţa
legală şi obişnuită pe teritoriul său, pe durata unei perioade începând înaintea
îmlinirii vârstei de 18 ani, perioadă ce trebuie determinată de dreptul intern al
statului parte în cauză” (“persons who are lawfully and habitually resident on
its territory for a period of time beginning before the age of 18, that period to be
determined by the internal law of the State Party concerned” – lit.f / subl. ns.
D.A.P.). În consecinţă, reşedinţa obişnuită (“habitual residence”) a persoanei nu
este altceva decât un domiciliu simplificat al acesteia, desprins de orice
formalităţi posibile, care ar putea fi cerute de legislaţia anumitor ţări pentru
recunoaşterea domiciliului pe teritoriul naţional. Dacă reşedinţa indică o locuinţă
vremelnică sau temporară, în schimb, “reşedinţa obişnuită” indică locuinţa
statornică, “obişnuită”, a persoanei, adică domiciliul “simplificat” al acesteia.
De aceea, ea a fost preferată atât reşedinţei (în înţelesul clasic al noţiunii), cât şi
domiciliului, acesta din urmă fiind dependent (în unele legislaţii) de îndeplinirea
unor formalităţi (mai mult sau mai puţin complicate) şi întâmpinând concepţii
diferite de reglementare, care se remarcă mai ales între sistemele de common
law şi cele aparţin majorităţii statelor de pe continentul nostru (marele sistem
romano-germanic), aşa-numitele “civil law countries”. Desigur, reşedinţa
trebuie să fie stabilită în mod legal pe teritoriul unei ţări, legislaţia acesteia
putând prevedea anumite restricţii în acest sens. Aşadar, ea trebuie să fie legală
şi obişnuită.1634
§ 4. Simple reflecţii asupra conceptului de ordine publică

internaţională (ordinea publică europeană şi ordinea publică de
drept internaţional privat).
13. Ordinea publică de drept internaţional privat va trebui şi ea

regândită şi redefinită. Ea nu va mai trebui să reprezinte acea fantomă care se
ascunde, mereu, în spatele oricărei construcţii juridice, ameninţând cu
spulberarea tuturor efectelor voite de cei implicaţi, în funcţie de “exigenţa”
Lex, Bucureşti, 2002, p. 147-148 / v. şi p. 136-140; cu privire la reşedinţă v. şi G. Boroi, Drept civil. Partea
generală. Persoanele, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2001, p. 344).
1634
Menţionăm că în traducerea oficială a altor convenţii ratificate de ţara noastră s-a folosit conceptul
adecvat, adică cel de reşedinţă obişnuită a persoanei fizice. A se vedea, exempli gratia, Convenţia de la Haga din
25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, ratificată prin Legea nr. 100 din 16
septembrie 1992 (publ. în M. Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992).
470
judecătorului naţional, lăsând la cheremul şi discreţia acestuia aprecierea
conformităţii efectelor cu principiile generale de drept sau cu cele specifice unei
anumite instituţii juridice aparţinând forului. Apoi, ordinea publică de drept
internaţional privat a fiecărui stat membru al Europei Unite va trebui să apere şi
să ocrotească în mod egal naţionalii cu “străinii” cetăţeni ai statelor surori.
Europenizarea înseamnă, în primul rând, compatibilizarea şi apropierea
legislaţiilor naţionale, alinierea lor la principiile şi normele consfinţite în plan
european de organismele comunitare, adică la ceea ce se poate numi ordinea
publică europeană, căreia principiile naţionale de drept vor trebui să i se
subordoneze. De aceea, credem că într-o perspectivă apropiată, un act juridic
încheiat într-o ţară europeană – şi care nu contravine ordinii publice din această
ţară şi nici ordinii publice comunitare – nu va mai putea fi anulat pe
considerentul că efectele acestuia aduc atingere ordinii publice de drept
internaţional privat dintr-o altă ţară europeană, unde a fost ulterior invocat.
Numai aşa cetăţenia europeană va exprima nu doar un concept teoretic sau o
noţiune abstractă, ci o realitate vie, cu efecte concrete în viaţa juridică obişnuită,
asigurând protecţia drepturilor şi a intereselor legitime ale resortisanţilor statelor
membre în fiecare dintre acestea şi în mod nediscriminatoriu în raport cu proprii
cetăţeni.1635
14. Dreptul internaţional privat european (”European Private

International Law” sau “European Conflict of Laws”) va impune conturarea şi
în acest domeniu a unei ordini publice proprii – ordinea publică europeană sau
comunitară –, care va putea diferi (mai mult sau mai puţin semnificativ) de
concepţiile naţionale (“naţionaliste”) în domeniu. Altfel spus, dreptul
internaţional privat european nu va reprezenta doar un compromis rezonabil şi
amiabil între sistemele naţionale de drept internaţional privat sau o mijloc de
“împăcare” a acestora, ci o modalitate de articulare omogenă a principiilor de
soluţionare a conflictelor de legi în spaţiu pe întreg spaţiul comunitar european,
ancorată într-o concepţie unitară, care îşi propune atât eliminarea distorsiunilor
generate de spiritul metodei conflictualiste clasice, stimulând previziunea şi
întărind încrederea participanţilor la “traficul” privat internaţional, cât şi
1635
Pentru detalii a se vedea J. Basedow, „Recherches sur la formation de l’ordre
public européen dans la jurisprudence” în Le droit international privé: esprit et
méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, DALLOZ, 2005, p. 67 şi urm.; A.
Oprea, „La Convention européenne des droits de l’homme et l’application des normes
étrangères en droit international privé” , în Revista de drept internaţional privat şi drept
privat comparat, vol. I (2006), Ed. Sfera Juridica, Cluj-Napoca, 2007, precum şi Emm.
Néraudau-d’Unienville, Ordre public et droit des étrangers en Europe, Bruylant, 2006.
471
protejarea intereselor acestora prin eliminarea sau diminuarea riscului de
invocare a ordinii publice în statul cu care raportul juridic prezintă legături prin
elementele de extraneitate existente. Într-adevăr, nu poate fi considerat firesc,
cel puţin în plan european, ca efectele unui raport juridic să fie recunoscute într-
una din ţările cu care raportul prezintă legături, în vreme ce, invocate fiind pe
teritoriul altei ţări (cu care, de asemenea, prezintă legături), aceleaşi efecte să fie
considerate ca aducând atingere ordinii publice a ţării respective. Pe de altă
parte, chiar şi în stadiul actual, când dreptul internaţional privat îşi păstrează, în
cea mai mare parte, natura de ramură internă de drept, s-a conturat ideea că
mecanismul ordinii publice internaţionale trebuie să acţioneze şi să funcţioneze
în statele ce aparţin Uniunii Europene în mod egal, nediscriminatoriu, ocrotind
atât interesele naţionalilor statului respectiv, cât şi cele ale cetăţenilor aparţinând
celorlalte state membre. În felul acesta “cetăţenii europeni”1636 se vor bucura de
aceeaşi ocrotire în toate statele membre ale Uniunii Europene, fiindu-le protejate
interesele şi garantate drepturile în mod nediscriminatoriu în raport cu cele ale
cetăţenilor statului pe al cărui teritoriu se găsesc.1637
15. Dreptul internaţional privat, în pofida apartenenţei sale la

sistemele naţionale de drept ale statelor, va trebui reconsiderat şi, pe cât posibil,
unificat, măcar în plan regional (european)1638, ca o alternativă viabilă la
1636
Potrivit art. 17 din Tratatul instituind Comunitatea Europeană, orice persoană care posedă cetăţenia
unui stat membru al Uniunii Europene are şi calitatea de cetăţean al Uniunii. Trebuie însă remarcat faptul că
cetăţenia Uniunii nu se substituie celei naţionale, ci o completează pe aceasta din urmă.
1637
În plus, orice cetăţean al Uniunii beneficiază de protecţie din partea autorităţilor diplomatice şi
consulare ale oricărui stat membru, pe teritoriul unui stat terţ în care statul membru căruia îi aparţine ca cetăţean
nu este reprezentat, în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii acelui stat (art. 20 din Tratat).
1638
Aşa cum remarca Profesorul german Ulrich Drobnig, încurajarea ideii de creare a unor norme
conflictuale unificate în plan european (“European conflict of law rules”) a venit din două direcţii diferite şi, în
consecinţă, a exprimat intenţii diferite cu efecte diferite în planul unificării legislative (U. Drobnig, Private Law
in the European Union, Forum internationale, no. 22, 1996, p. 19-20). Astfel, opiniile s-au disjuns între două
tendinţe majore: pe de o parte, autorii care au pornit de la imperativul protej ării identităţii naţionale a fiecărui
stat, urmărind conservarea sistemelor juridice naţionale, care trebuie să rămână “intacte” şi neafectate de
“armonizare” şi, pe de altă parte, de cei care susţin “cu obstinaţie” armonizarea şi chiar unificarea legislaţiilor ca
deziderat major al Uniunii Europene. Adepţii primei orientări consideră că procesul unificării legislative trebuie
să se producă preponderent la nivelul normelor destinate soluţionării conflictelor de legi, păstrând intacte
(“nealterate”) reglementările substanţiale aparţinând diferitelor instituţii ale dreptului privat; prin urmare, în
această optică obiectivele armonizării ar trebui limitate la nivelul dreptului internaţional privat, unificarea
normelor conflictuale destinate diferitelor materii fiind considerată a fi nivelul ideal şi, în acelaşi timp, limita
armonizării dreptului privat. Între reprezentanţii acestei orientări s-ar putea aminti: Taupitz (“Europäische
Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen”, 1993, p. 60-64); Jayme (“Ein Internationales Privatrecht fűr
Europa”, 1991, p. 7 şi p. 25-26) şi Ulmer (“Vom deutschen zum europäischen Privatrecht?”, în Juristen-
Zeitung, 1992, p.6-7). Dimpotrivă, adepţii celei de a doua orientări recunosc oportunitatea şi necesitatea unor
norme uniforme, indispensabile pentru funcţionarea pieţei interne europene, ceea ce conduce la impunerea unor
reglementări unitare a dreptului privat, adică ar imprima unificării un caracter mai profund, mai adânc,
impunând-o la nivelul substanţial (material) al reglementărilor. În optica adepţilor acestei din urmă orientări,
reducerea nivelului unificării la nivel conflictual trebuie acceptată doar prin excepţie, adică doar atunci când
adoptarea unor norme materiale unificate nu ar fi, din orice motiv, posibilă sau nu a fost, deocamdată, obţinută.
În consecinţă, unificarea normelor conflictuale ar trebui privită ca un paleativ de moment sau, în orice caz, ca o
“soluţie disperată” menită a crea totuşi un minim de convergenţă. Între reprezentanţii acestei din urmă orientări
amintim pe Kreuzer (“Die Europäisierung des Internationalen Privatrechts – Vorgaben des
Gemeinschaftsrechts”, Müller-Graff /ed./, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 1993,
472
unificarea normelor materiale aparţinând diferitelor instituţii de drept privat,
aceasta din urmă întâmpinând, cel puţin în anumite materii, o puternică
rezistenţă din partea legiuitorilor naţionali.1639 Altfel spus, dreptul internaţional
privat va trebui privit dintr-o perspectivă mai accentuat internaţionalistă,
impunându-se “atenuarea” naţionalismului său, care, până nu demult, era
considerat inerent. Numai aşa se vor putea elimina (sau măcar atenua)
disfuncţionalităţile care pot apărea (şi care apar deseori) între normele
conflictuale divergente ale statelor, norme care conduc deseori la soluţii
imprevizibile, atât pentru părţi, cât şi pentru terţi sau, paradoxal, chiar pentru
statele implicate în valorificarea unor drepturi din raporturile juridice a căror
localizare se încearcă. Totul depinde de autoritatea investită cu localizarea
raportului şi, mai ales, de autoritatea statului pe al cărui teritoriu se găseşte
bunul în privinţa căruia sau persoana împotriva căreia se îndreaptă o anume o
acţiune.
16. Elaborarea ştiinţifică a dreptului internaţional privat nu credem

că va putea face abstracţie de o asemenea abordare internaţionalistă, fără de care
conştiinţa apartenenţei europene, materializată în “cetăţenia europeană”1640, nu
reprezintă decât un concept abstract ce ascunde, hilar, o realitate contrară şi
contradictorie. Armonizarea legislaţiilor naţionale diferite sau divergente se va
p. 407-413, unde militează pentru un cod european de drept internaţional privat / “European code of private
international law”); van der Velden (“Europa 1992 en het eenvormig Privaatrecht”, Molengrafica 1990, p. 6-9)
şi Müller-Graff (Privatrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht, ed. 2, 1991, p. 37).
1639
În pofida eforturilor destinate coagulării dreptului privat uniform european se remarcă, în acelaşi
timp, tendinţa de împotrivire sau cel puţin de neimplicare (de abţinere), întemeiate fie pe scepticismul legat de
beneficiile unei asemenea codificări uniforme, fie pe aversiunea faţă de ceea ce s-a numit a fi “too much
European law”, fie pe lipsa de încredere de principiu legată de procesul unificării, adică de maniera în care se va
ţine seama, în cadrul acestui proces, de toate legislaţiile naţionale existente. Va însemna oare unificarea
legislativă europeană renunţarea la principiile care consfinţesc tradiţiile culturale şi juridice naţionale? Dreptul
privat european – în măsura în care este acceptat – nu va reflecta oare doar în mod parţial identitatea culturală
europeană ? Va implica procesul unificării o luptă între sistemele naţionale diferite care coexistă în prezent în
spaţiul european, prilej de afirmare a “superiorităţii” unuia sau unora dintre acestea în detrimentul celorlalte? Iată
doar câteva din temerile care întreţin şi alimentează continuu lista celor neconvinşi de utilitatea efectelor
unificării. Pentru detalii v. U. Drobnig în op. cit., p. 15-16. Pentru o pledoarie în favoarea unui cod civil
european, v. A. Hartkamp, M. Hesselink, E. Hondius, C. Joustra, E. du Perron (editors), Towards a European
Civil Code, Second Revised and Expanded Edition, Ars Aequi Libri – Nijmegen, Kluwer Law International –
The Hague/London/Boston, 1998.
1640
Instituită prin Tratatul de la Maastricht, cetăţenia europeană exprimă preocuparea pentru crearea
unor drepturi specifice persoanelor care deţin cetăţenia statelor membre ale Uniunii. Capitolul V din Carta
drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (2000/C 364/01) – document adoptat la Nisa la 7 decembrie
2000 – este dedicat în întregime cetăţeniei. Astfel, art. 39, al. 1 al Cartei prevede dreptul oricărui cetăţean al
Uniunii de a vota şi de a fi ales în alegerile pentru Parlamentul european în statul membru în care îşi are
reşedinţa, în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii acestui stat. Art. 40 dă dreptul fiecărui cetăţean al Uniunii de a vota
şi de a fi ales în alegerile municipale în statul membru în care îşi are reşedinţa, în aceleaşi condiţii ca şi
resortisanţii acestui stat. Carta consacră, de asemenea, dreptul la o bună administraţie (art. 41), dreptul de acces
la documentele instituţiilor europene (art. 42), dreptul de a se adresa mediatorului european (art. 43), dreptul de
petiţionare (art. 44), dreptul de circulaţie şi de liberă şedere pe teritoriul statelor membre (art. 45), dreptul de
protecţie diplomatică şi consulară (art. 46). Pentru versiunea în limba română a Cartei v. V.Constantin (coord.),
Documente de bază ale Comunităţii şi Uniunii Europene, ediţia a II-a, Ed. Polirom, 2002, p. 497-508. Cu
privire la cetăţenia Uniunii Europene a se mai vedea O. Ţinca, Drept comunitar material, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2003, p. 68-90.
473
putea realiza, cel mai uşor, prin stabilirea “câmpului” de aplicare al fiecăreia
atunci când riscă concursul alteia, adică prin fixarea precisă a “regulilor jocului”
prin norme şi principii unanim acceptate, destinate soluţionării unitare a
conflictelor ce se pot ivi în fiecare materie a dreptului privat. În acest fel dreptul
privat european, chiar dacă nu va fi în mod global unificat, va apărea, în schimb,
ca o sumă de legislaţii naţionale, care însă nu îşi dispută competenţa, una în
detrimentul celeilalte, ci acceptă unanim reguli uniforme de soluţioare a
conflictelor. Dreptul internaţional privat european va deveni un drept
supraetatic, care se va substitui (total sau parţial) sistemelor naţionale
tradiţionale sau căruia sistemele naţionale vor trebui să i se subordoneze.
§ 5. Dreptul international privat european. Continuare.
17. Evident, nici dreptul internaţional privat european nu-şi va putea

propune să reglementeze fondul raporturilor private internaţionale, mărginindu-
şi menirea la cea de “Rechtsanwendungsrecht” sau “zwischenstaatliches
Privatrecht”, încercând astfel să se adapteze exigenţelor globalizării raporturilor
private; într-adevăr, viaţa privată nu mai poate fi astăzi privită sectorial,
mărginită la hotarele unei ţări sau limitată între persoanele având cetăţenia unui
anumit stat – cu atât mai mult cu cât libertatea de mişcare şi de stabilire a
persoanelor în spaţiul comunitar european constituie unul dintre obiectivele
Comunităţii1641 şi Uniunii Europene –, ci numai în amploarea şi complexitatea
ei, adică în internaţionalitatea sa. Iar prezenţa numeroaselor contracte, de cele
mai diferite feluri, perfectate între persoane având apartenenţe naţionale diferite
sau chiar între persoane care nici măcar nu se cunosc1642, aflate în cele mai
îndepărtate colţuri ale planetei, demonstrează elocvent acest lucru. Tot astfel,
încheierea de căsătorii între persoane care nu au aceeaşi cetăţenie (sau care,
1641
Pentru atingerea scopurilor Comunităţii Europene, activitatea acesteia va cuprinde (printre altele),
potrivit art. 3, lit. c) din Tratatul instituind Comunitatea Europeană, “o piaţă internă caracterizată prin eliminarea,
între statele membre, a obstacolelor în calea liberei circulaţii a bunurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalurilor”.
Titlul III al Tratatului – cuprinzând art. 39-60 – reglementează libera circulaţie a persoanelor, serviciilor şi
capitalurilor. Astfel, art. 18 consacră dreptul oricărui cetăţean al Uniunii de a circula şi de a se stabili în mod
liber pe teritoriul statelor membre, iar art. 39 enunţă principiul liberei circulaţii a lucrătorilor în interiorul
Comunităţii. Art. 43, al. 1 stabileşte că “restricţiile privind libertatea de stabilire a cetăţenilor unui stat membru
pe teritoriul unui alt stat membru sunt interzise. Această interdicţie se extinde în egală măsură şi asupra
restricţiilor ce privesc înfiinţarea de agenţii, sucursale sau filiale de către cetăţenii unui stat membru, stabiliţi pe
teritoriul unui alt stat membru.” Totodată, libertatea de stabilire implică accesul la activităţile independente şi la
exercitarea lor, precum şi constituirea şi gestionarea întreprinderilor şi a societăţilor, în condiţiile prevăzute
pentru propriii săi cetăţeni de legislaţia ţării în care are loc stabilirea. (v. pentru versiunea consolidată a
Tratatului, v. Constantin (coord.), Documente de bază ale Comunităţii şi Uniunii Europene, ediţia a II-a, Ed.
Polirom, 2002, p. 17 şi urm.).
1642
Avem în vedere, mai ales, contractele încheiate prin mijloace electronice, care, aşa cum vom vedea,
ridică serioase probleme legate de localizarea lor. Aspectele legate de localizarea juridic ă a raporturilor născute
prin mijloace electronice, în scopul determinării legii aplicabile lor şi stabilirii jurisdicţiei competente, vor fi
analizate pe larg în cuprinsul volumului trei al tratatului, în capitolul destinat contractelor, ocazie cu care vom
evoca controversele şi ultimele tendinţe în acest domeniu. Este un domeniu, pe cât de nou pe atât de incitant şi
de atractiv, mai ales că, din punct de vedere al localizării lor, reperele tradiţionale ale dreptului internaţional
privat, bazate pe teritorialitate, devin inutile în spaţiul virtual (ciberspaţiu).
474
uneori, nici măcar nu vorbesc aceeaşi limbă) demonstrează cu prisosinţă că
sentimentul iubirii (mai mult sau mai puţin împărtăşit) – care uneşte şi “leagă”
două destine – nu are apartenenţă naţională, nici origine etnică şi nici conotaţii
teritoriale (fiind străin de orice limitări de natură geografică). Elementul de
extraneitate a încetat demult să mai dea un aspect exotic raportului juridic, el
fiind tot mai des întâlnit şi punând tot mai mult la încercare “abilitatea” şi
perspicacitatea judecătorului naţional, adică a celui care – folosind cuvintele
Profesorului Rarincescu – face ploaia şi vremea însorită în fiecare ramură a
dreptului. Dificultatea specifică litigiilor cu elemente de extraneitate se explică
prin faptul că libertatea de mişcare a individului este considerabil mai mare în
acest domeniu, iar barierele care o mărginesc sunt mult mai puţine şi, în orice
caz, mult mai flexibile, mai ales în materie contractuală unde legea poate fi
aleasă în mod liber de părţi sau chiar “edictată” de acestea. Într-adevăr, nimic nu
poate fi mai miraculos şi mai fascinant decât puterea de a-ţi crea singur dreptul,
de a-ţi reglementa, în limitele legii (în măsura în care acestea există), propria
conduită şi apoi de a te supune ei. O asemenea ipostază te transformă simultan şi
miraculos în “legiuitor” şi “legiferat”, în creator de drept şi supus al regulilor
dreptului creat. Iar dreptul nu este altceva decât LEGEA, iscusinţa de-a o
concepe şi formula, arta de a explica şi de a face înţeleasă menirea ei, rigoarea şi
înţelepciunea aplicării ei, puterea de-a o pronunţa şi impune. Iar, nu în cele din
urmă, ştiinţa şi iscusinţa de a o delimita în spaţialitate şi în temporalitate, fixând
reperele destinate localizării situaţiilor ce cad sub incidenţa ei. “Structura logică
a minţii omeneşti, cum de altfel şi necesitatea aplicării practice lipsite de
echivoc – scria Profesorul Eugeniu Sperantia1643 –, impune un cât mai riguros
acord al principiilor sau normelor între ele, pentru ca aceluiaşi fapt particular să
nu i se poată aplica simultan reguli generale contradictorii între ele.”
§ §
18. În prezent, dreptul “internaţional” privat – “fiind branşa dreptului care

se ocupă de individ în raporturile internaţionale şi interprovinciale”1644 –
fiinţează în această lume sub forma unui imens număr de sisteme conflictuale
paralele, care – exceptând anumite confluenţe şi influenţe reciproce – s-au
născut independent, având fiecare rădăcini proprii adânc implantate în solul
juridic autohton, alimentate fiind permanent de seva şi de humusul naţional,
propunându-şi fiecare să reflecte, spartan şi egoist, morala şi obiceiurile, dar şi
ambiţiile şi orgolile celor ale căror interese şi-au propus să le servească în chipul
1643
E. Sperantia, Principii fundamentale de filosofie juridică, Cluj, Inst. de arte grafice “Ardealul”,
1936, p. 132.
1644
Pillet-Niboyet, Manuel de droit international privé, 1924, p. 31.
475
cel mai fidel. Într-adevăr, neavând un caracter supraetatic, coordonarea acestor
sisteme adesea divergente este, de cele mai multe ori, imposibilă din punct de
vedere practic şi oricum fundamental diferită de maniera în care se aşează
lucrurile în dreptul internaţional public. Eforturile depuse pentru codificarea
uniformă în plan global sau regional (european) a regulilor destinate soluţionării
conflictelor de legi în spaţiu s-au materializat în rezultate parţiale (numeroase
domenii rămânând necodificate), izbindu-se constant de opoziţia naţională
conservatoare, dornică de menţinere şi conservare a “status-quo-ului naţional” în
fiecare materie supusă unificării. De aceea, deocamdată – şi probabil încă o
lungă perioadă de timp –, normele naţionale destinate soluţionării conflictelor de
legi în diversele materii aparţinând dreptului privat rămân singurul instrument de
localizare a relaţiilor private ce conţin elemente de extraneitate, singura soluţie
la care se poate deocamdată apela, lăsând celor interesaţi doar speranţa în
vremuri mai bune.1645 De aceea, cuvintele lui Erwin Em. Antonescu – scrise în
1934 – îşi păstrează şi azi actualitatea: “Dreptul internaţional privat este azi o
realitate evident încă insuficientă, imperfectă, dar există (…) şi există cu toate
imperfecţiunile sale cu atât mai mult cu cât constitue singurul mijloc şi
instrument juridic graţie căruia se posibilitează raporturile internaţionale pe
terenul privat. Călăuzit şi corectat încetul cu încetul, în limitele posibile, pe un
1645
Aşa cum s-a arătat în doctrină, “in a less-than-perfect legal world, the science of private
international law remains the practical instrument whereby, on a day-to-day basis, solutions are sought to the
problems, both real and notional, which arise whenever the significant elements in a given case render it
necessary to have regard to the provisions of more than one system of law. Unfortunately, but perhaps
inevitably, the development of private international law itself has to some extent undergone a diversification and
particularisation reflecting the individual characteristics and traditions of the different “law districts” (or
“countries”, to use the term customarily employed by common lawyers) of which the legal world is composed.
Although these differences sometimes consist only of variations in one or two significant matters of detail, their
effects can in certain cases be far-reaching. There is thus no single corpus of rules and procedures to be referred
to by means of the expression “private international law”, but instead there exists a plurality of distinct corpora
of such rules and procedures, each of which has been developed by and within one of the individual law districts
of the world according the local experience and circumstances, and which represents the idiosyncratic response
of the legal system in question to the perceived problems ensuing from the fact that its domestic law differs from
that of every one of itsneighbours in some material way or other. Hence, we encounter the paradox that the result
of bona fide, but uncoordinated efforts to surmount the unwelcome practical consequence of plurality of
domestic laws has been the creation of a plurality of systems of private international law. Confusion worse
confounded ! Therefore, while the arduous but essential task of eliminating the raison d’être of private
international law is being pursued by means of a variety of programmes aimed at producing the eventual
harmonisation of the relevant provisions of some, if not all, of the most important systems of domestic law, there
is much scope for simultaneous action within the sphere of private international law itself.
Enormous practical, as well as theoretical, benefits would ensue from the substitution of a unified
practice in the area of private international law among the states of those countries whose subjects’ affairs most
frequently give rise to problems of conflict of laws. The elimination of the need to consider not merely which
domestic laws may possibly have a bearing upon a given case, but also which systems of private international
law may in some way come to be applied in the process of achieving a solution to the case, would produce a
radical simplification of the calculations involved in the ordering of human and corporate affairs (s.n.). But as
with efforts to secure the unification of the domestic laws of nations, so in the case of the attempted
harmonisation of private international law both intuition and experience indicate that the greatist prospect of
short- or medium-term success is enjoyed by those projects pursued by a comparatively discrete group of
countries amongst whom there already exists a relatively high degree of common interest, outlook and
tradition.”(Ian F. Fletcher, Conflict of laws and European Community Law /Problems in Private
International Law, vol. 3/, North-Holland Publishing Company, Amsterdam-New York, Oxford, 1982, p. 4).
476
teren ce declanşează atâtea obstacole şi interese potrivnice pe de o parte, de o
doctrină din nenorocire nu totdeauna în armonie asupra soluţiilor teoretice, făurit
si interpretat în mod practic de o jurisprudenţă care lucrează într-un mod eclectic
şi adeseori oportunist, chiar naţionalist, această disciplină, “science a
brousailles” după cum spune Thaller, există şi suscită o literatură din ce în ce
mai numeroase.”1646
Însă paradoxul apare atunci când punem faţă în faţă rădăcina normei
conflictuale (izvorul ei) cu scopul sau menirea ei (localizarea relaţiilor private
internaţionale). Norma dreptului internaţional privat nu se naşte şi nu trăieşte
izolat, independent de cea similară edictată în străinătate, ci, dimpotrivă, ea
“dialoghează” şi interacţionează permanent cu aceasta din urmă (cu cea
similară străină). Altfel spus, ea nu există, ci coexistă, ea nu trăieşte, ci
convieţuieşte, mai mult sau mai puţin armonios şi paşnic, cu cea similară
străină. Iar din această interacţiune, adesea spontană şi imprevizibilă, se nasc
“coliziunile” (conflictele) care pot conduce la consecinţe şi soluţii dintre cele
mai bizare şi, în orice caz, dintre cele mai puţin aşteptate de cei care s-au
încumetat să pătrundă şi să penetreze acest “tărâm plin de suverani.” De cele
mai multe ori aceste conflicte nici măcar nu sunt “simţite" de către părţile
raporturilor juridice, ele fiind percepute şi conştientizate, în amploarea şi
implicaţiile lor, mult (prea târziu) după momentul naşterii acestora, adesea cu
prilejul ivirii litigiilor. Însă, indiferent de percepţia subiectivă a conflictelor
sau de momentul la care aceasta se produce, norma conflictuală îşi va produce
efectele (voite sau nevoite) de îndată ce se conturează premisele acesteia;
altfel spus, ea devine activă imediat ce extraneitatea – în privinţa oricăruia
dintre elementele viitorului raport juridic – îşi va face simţită prezenţa.
19. De aceea, concluzionând, putem spune că normele dreptului internaţional

privat sunt omniprezente. Ele fiinţează şi funcţionează indiferent dacă sunt
văzute sau simţite de către cei cărora li se adresează şi indiferent dacă sunt sau
nu dorite. Atunci când nu sunt vizibile, ele există latent; când nu acţionează,
priveghează; când nu “ceartă”, îndrumă; când însă sunt ignorate sau încălcate
lovesc în modul cel mai sever. Ele există şi funcţionează, fie că sunt căutate şi
dorite – exprimând deseori rezultatul opţiunii personale a subiecţilor în forma
unei clauze de electio juris –, fie că se impun singure prin propria lor
cutezanţă şi forţă, cârmuind relaţiile de viaţă care manifestă interferenţe cu cel
puţin două sisteme de drept. Privite în mod static, înţelegerea conţinutului, a
sensului şi a semnificaţiei lor pare a fi destul de facilă. Însă soluţia
conflictului nu poate fi întrezărită cunoscând şi ascultând doar norma
conflictuală a forului, care atribuie, în funcţie de materia avută în vedere,
competenţa legislativă în favoarea sistemului de drept al unei anume ţări...,
oprindu-se aici sau mărginindu-se la atât. Dezlegarea soluţiei conflictului se
1646
E. Em. Antonescu, Tratat …, p. 33.
477
poate face doar ţinând seama de norma forului în interacţiunea şi dialogul ei
cu cea similară străină, adică doar privind-o în acţiune, în dinamica ei. Or, din
acest punct de vedere, dreptul internaţional privat, ca sistem de norme
conflictuale aflate sub pavilion naţional, dar în permanent “dialog” cu
sistemele conflictuale străine, desemnează unul dintre cele mai complexe
domenii ale dreptului privat, care poate oricând surprinde mintea şi
raţionamentul celui mai strălucit jurist.
20. Dacă logica normei de conflict poate fi considerată ca fiind una

universală1647, există, în schimb, numeroase deosebiri între normele
conflictuale aparţinând diverselor ţări, mai ales în privinţa factorilor de
localizare ataşaţi diferitelor instituţii ale dreptului privat, precum şi în ceea ce
priveşte maniera de soluţionare a conflictelor de legi în spaţiu. Conţinutul şi
tehnica normei conflictuale este cea împrumutată de sistemul juridic de care
aparţine şi de care se simte legată “moral şi afectiv”, în care se integrează şi
ale cărui interese este destinată să-l apere “cu orice preţ”. Deşi naţional prin
conţinut şi finalitate, dreptul internaţional privat nu poate totuşi face abstracţie
de exigenţele şi imperativele circuitului privat internaţional pe care este
chemat să-l ordoneze şi să-l protejeze. Teritoriul său se află la confluenţa
intereselor private ale participanţilor la circuitul privat internaţional, a
intereselor statelor cu care situaţiile avute în vedere prezintă legături şi, nu în
cele din urmă, a intereselor societăţii internaţionale privită în ansamblul ei.1648
Aceasta pare să fie antinomia fundamentală – “genetică” – a dreptului
internaţional privat, sursa permanentului său zbucium şi izvorul multora din
contradicţiile sale. Însă, în pofida imperfecţiunilor sale, dreptul internaţional
privat poate fi privit şi astăzi ca un veritabil barometru care indică “limitele
spaţiale ale stăpânirii normelor juridice” (Savigny)1649 şi gradul de “toleranţă”
al acestora, adică măsura în care normele juridice naţionale sunt dispuse să
renunţe la supremaţie, acceptând concursul celor similare străine – inclusiv
eventualitatea abdicării în favoarea acestora din urmă – pe baza unor reguli şi
principii prealabil acceptate şi abstract formulate, punând astfel în lumină
flexibilitatea şi “fiabilitatea” de care poate da dovadă un sistem de drept.
Apoi, toleranţă înseamnă şi recunoaşterea unor instituţii sau concepte străine,
necunoscute de dreptul forului şi care nu pot fi calificate potrivit criteriilor şi
rigorilor juridice ale acestuia (instituţia trustului ar putea fi un exemplu) ,
1647
În acest sens v. Raportul prezentat din partea Angliei de Prof. R. Fentiman (Univ. of Cambridge) la
cel de al XV-lea congres internaţional de drept comparat (desfăşurat la Bristol în perioada 26 iulie – 2 august
1998), publicat în Private International Law at the End of the 20 th Century: Progress or Regress?, lucrare
editată de Prof. Symeon C. Symeonides (raportor general), KLUWER LAW INTERNATIONAL, The Hague –
London – Boston, 2000, p. 166.
1648
Pentru o prezentare detaliată a aspectelor filosofice ale dreptului international privat, v. H. Batiffol,
Aspects philosophiques du droit international privé, Ed. Dalloz, Paris, 2002.
1649
Savigny cit. de I. Radu în op. cit., vol. I, p. 254.
478
integrarea lor în solul juridic autohton, fără însă a periclita, prin efectele lor,
principiile majore ale instituţiilor forului.
21. Deşi, aşa cum am văzut, dreptul internaţional privat este şi continuă să
rămână – deocamdată!? – naţional (sau preponderent naţional), neputând fi
considerat, în actualul stadiu al evoluţiei sale, un drept supranaţional, un jus
supra jura, nimeni nu mai poate pune azi la îndoială tendinţa sa
internaţionalistă, vocaţia şi aspiraţia sa supranaţională. Internaţional prin
denumire şi obiect, precumpănitor naţional prin izvoare, însă exclusiv
naţional prin funcţiunea şi mecanismul ordinii publice pe care-l impune şi
iarăşi internaţional prin suflet şi menire. Cu privirea aţintită la principiile şi
interesele legiuitorului naţional la a căror respectare priveghează, însă cu
sufletul şi inima deschisă mereu la nevoile pe care viaţa privată internaţională,
în ansamblul ei, le reclamă. Consecinţa acestei dihotomii structurale se
materializează într-o concepţie proprie asupra ordinii publice, a mecanismului
şi a efectelor acesteia asupra relaţiilor private internaţionale: un domeniu de
aplicare mai restrâns, o acţiune mai puţin “agresivă” şi un efect mai blând,
mai tolerant, mai puţin energic comparativ cu cel existent în cazul raporturilor
juridice lipsite de extraneitate. În felul acesta se încearcă împăcarea a ceea ce
nu totdeauna şi nu foarte uşor poate fi împăcat: interesele private ale
subiectelor participante la circuitul juridic internaţional cu cele ale statelor
care au edictat normele conflictuale sau cu care raportul juridic prezintă
legături şi ale căror interese majore se urmăresc a se ocroti, pe de o parte, şi
fiecare dintre acestea sau ambele cu interesul asigurării stabilităţii, previziunii
şi siguranţei circuitului privat internaţional. Se încearcă astfel să se
mulţumească şi să se împace ceea ce vreme îndelungată era considerat ca
fiind ireconciliabil şi de neîmpăcat în această ramură de drept, pentru a se
obţine “the effect of rendering the operation of this notoriously controversial
area of law more certain, more simple and more just”.1650
§ 6. “Jocul” normelor conflictuale – un risc asumat?!
22. Se pare că dreptul internaţional privat este mai puţin preocupat de modul
în care, prin aplicarea normelor sale, se face justiţie într-un caz de speţă. El se
mulţumeşte să ofere “o soluţie”, să găsească “rezolvare” unui conflict, fiind
prea puţin interesat dacă aceasta corespunde sau răspunde orizontului de
aşteptare al destinatarilor ei.
“Jocul” normelor conflictuale nu poate fi totdeauna previzibil, oferind destule
surprize justiţiabililor, putând surprinde chiar şi mintea celui mai avizat
1650
Ian F. Fletcher, op. cit., p. 89.
479
cunoscător. De aceea, norma conflictuală a fost deseori acuzată ca fiind
inflexibilă şi imprevizibilă, desprinsă de ideea de echitate, ca şi de orice
“raţiuni sociale”. Ea invadează mintea celor “încărcaţi” cu administrarea
justiţiei, care de multe ori o folosesc pentru a argumenta soluţia de la început
dorită. În felul acesta, norma conflictuală este folosită ca pretext pentru a
justifica un efect mai puţin aşteptat sau un deznodământ tragic.
Aparent, norma conflictuală pare paşnică, dornică să îndrume, să călăuzească.
Ea fixează principiile sau reperele necesare localizării relaţiilor private
internaţionale, atribuind competenţa unei anume legi. Numai că, legea
aplicabilă in concreto nu poate fi întrezărită decât din interacţiunea normei de
conflict cu cea similară străină la care aceasta trimite. Iar de modul în care
normele de conflict reuşesc “să se înţeleagă” depinde soluţia conflictului de
legi, adică legea care, în cele din urmă, este recunoscută ca fiind competentă
în cauză (lex causae).
Imprevizibilitatea normei conflictuale decurge, aşadar, nu atât din conţinutul
ei, cât mai ales din interacţiunea acesteia cu norma de conflict străină, adică
din “jocul” ei. Iar acest “joc” s-a dovedit a nu fi, de multe ori, unul paşnic şi
prietenos. Normele conflictuale nu ajung totdeauna la înţelegere, la consens.
Ele diferă unele de altele, iar noţiunile juridice cu care ele operează nu au, nici
ele, aceeaşi semnificaţie şi conţinut peste tot. Apoi, ele diferă şi din punct de
vedere al stabilirii factorului considerat relevant pentru localizarea unei
situaţii juridice; nu în cele din urmă, normele de conflict diferă şi prin
“caracterul” sau “temperamentul” lor – adică prin maniera (intransigentă şi
egoistă sau permisivă) în care înţeleg să tranşeze conflictul, impunându-se cu
orice preţ sau, dimpotrivă, încercând să “salveze” validitatea actului,
considerat regulat întocmit potrivit normei străine. Evident, un rol aparte în
acest sens îl joacă ordinea publică de drept internaţional privat.
Normele conflictuale sunt, aşadar, animate de patimi şi orgolii omeneşti.
Atunci când ele intră în conflict se ciocnesc, prin intermediul lor, nu numai
principii diferite de localizare a raporturilor private internaţionale, dar chiar
civilizaţii şi obiceiuri diferite – universuri spirituale şi juridice dintre cele mai
diverse. Ceea ce este privit ca fiind normal şi moral de un anume sistem
juridic poate fi considerat, dimpotrivă, ilicit sau imoral de altul. Cazul
căsătoriilor poligame constituie doar un exemplu în acest sens.
Însă raporturile de drept privat nu pot fi limitate teritorial, după cum nici
subiectele între care se nasc aceste raporturi nu pot fi restrânse între
resortisanţii unei anume ţări. De aceea, apelul la norma de conflict devine
indispensabil şi inevitabil. Însă şi aceste norme diferă unele de altele,
complicând şi mai mult lucrurile...
480
§
23. Există un cer şi un ocean (planetar).

Iar între ele, “lumea terestră”, cu florile şi mărăcinii ei, cu pajiştile însorite,
dar şi cu vulcanii aprinşi, cu plăcerile, dar şi cu chinurile ei...
O lume plină de tradiţii şi obiceiuri diferite – care coexistă spaţial, fiecare
aparţinând unei naţiuni sau unei comunităţi oarecare –, “bântuită” de reguli
care normează în chip diferit conduita umană, care trăiesc şi care-şi impun
“atotputernicia” fiecare într-un anume teritoriu bine delimitat, care apără
valori proprii suveranităţii de la care emană şi din a cărei humus se hrănesc:
“quot homines, tot sententiae: suus quique mos!” (Terentius, Phormio).
. Extraneitatea raportului juridic pune în legătură aceste universuri
spirituale si juridice, făcându-le să interacţioneze şi să comunice. Însă nu
totdeauna civilizat şi armonios.
Atunci când relaţia privată este “complicată” de existenţa unui (sau unor)
element(e) de extraneitate păşim (inconştient?!) pe teritoriul Dreptului
Internaţional Privat – deşertul înfricoşător în care nu-ţi poţi fixa şi identifica
uşor reperele, în care vântul suflă simultan din mai multe direcţii (cu care
relaţia prezintă legături)…, deşertul în care furtuna este nelipsită şi care te
oboseşte încă de la primii paşi, dar care totuşi te îmbie, te atrage prin misterul
şi “goliciunea” lui… Deşertul care pare a nu-ţi ascunde nimic, care te incită,
care-ţi inoculează spontan ideea unui parcurs facil, dar care te surprinde de
multe ori nepregătit – mai ales atunci când a devenit prea târziu pentru a mai
da înapoi; care nu-ţi permite să înfiinţezi poteci pentru alţii, după cum nu-ţi
dezvăluie potecile şi cărările altora; deşertul care te “obligă” să lupţi, să-ţi
fixezi reperele, să-ţi aduni argumentele, să-ţi limpezeşti şi ordonezi gândirea,
să-ţi fundamentezi raţionamentele, care, în orice caz, te învaţă cum să
supravieţuieşti sau care te lasă liniştit … să mori.
Nu este vorba despre Sahara, nici despre Gobi…, ci, pur şi simplu, despre
rătăcirea omului în această lume dominată de atâtea reguli şi principii
contradictorii, care-şi proclamă fiecare teritorial suveranitatea sau care te
urmăresc “fără milă” oriunde te-ai duce, care, voit sau nevoit, îţi tulbură
gândirea, îţi desincronizează mişcările, aducând neliniştea şi imprevizibilul în
viaţa ta de fiecare zi. “Deşertul normativismului modern” te învăluie şi
copleşeşte, te “cotropeşte” în fiecare zi, făcând din tine un rătăcitor în deşert,
un căutător de repere, un aspirant la certitudini...
Deşertul în care fiecare legislator naţional încearcă să-ţi dezvăluie şi să-ţi
impună legea, fie că ea exprimă sau nu toleranţa faţă de tradiţii, culturi şi
civilizaţii străine.
481
De aceea, Raiul nu poate fi pe (acest) Pământ…1651
24. Dreptul internaţional privat pune în lumină, mai mult ca oricare altă
ramură a dreptului, fragilitatea construcţiilor normative naţionale – care nu
sunt nici universale şi nici eterne, care nu-şi pot impune pretutindeni puterea
de reglementare, care nu-şi pot proclama universal “atotputernicia” –,
asincroniile lor, deseori incapacitatea lor de a “dialoga” civilizat, de a construi
împreună “un drum”, de a oferi o cale de urmat, de a da repere, de a contribui
la găsirea unor soluţii simple şi previzibile, care să răspundă orizontului de
aşteptare al participanţilor la circuitul privat internaţional. Dreptul privat,
rămânând o construcţie preponderent sau covârşitor naţională, cu vocaţie de
aplicare limitată, fie din punct de vedere teritorial, fie şi din punct de vedere
personal, nu-şi poate împlini pe deplin menirea decât încercând să
construiască punţi de legătură spre celelalte sisteme naţionale de drept privat,
dovedind deschidere şi toleranţă faţă de tradiţiile şi valorile celorlalte naţiuni
cu care intră în contact, încercând să caute în comun criterii de localizare a
raporturilor private internaţionale desprinse de orgolii şi patimi naţionaliste,
convenind principii şi reguli cât mai larg acceptabile, ţinând seama de natura
şi specificitatea fiecărei materii sau instituţii a dreptului privat. Rămânând
izolate, ele nu reuşi, decât în mod samavolnic, să-şi impună “atotputernicia”,
nu vor putea niciodată surprinde dinamica şi complexitatea fără precedent a
1651
Tot ce ne mai rămâne este speranţa, credinţa în valorile supreme ale echităţii şi justiţiei
şi, nu în cele din urmă, în Dumnezeu – singurul care ne poate călăuzi în deşert, singurul
care ne poate dezvălui “calea, adevărul şi viaţa” (Ioan 14:6), chiar dacă, uneori, acceptăm
nejustificat această soluţie ca una de ultimă instanţă. Evocând parabola oii pierdute în
deşert, Papa Benedict al XVI-lea, în discursul inaugural al pontificatului său, rostit în Piaţa
San Pietro în duminica de 24 aprilie 2005, spunea: “ Omenirea – fiecare dintre noi – este
oaia pierdută în deşert care nu-şi mai găseşte calea. Fiul Domnului nu poate admite acest
lucru; el nu poate abandona omenirea într-o astfel de condiţie mizerabilă. El abandonează
gloria cerului pentru a porni în căutarea oii şi pentru a o urma până pe cruce. El o ridică pe
umeri, poartă omenirea noastră, ne poartă pe noi înşine. El este bunul păstor care îşi dă
viaţa pentru oile sale. [...] Sfânta nelinişte a lui Cristos trebuie să anime orice păstor: lui
nu-i este indiferent că atâtea persoane trăiesc în deşert. Şi există numeroase forme de
deşert. Există deşertul sărăciei, deşertul foamei şi al setei, deşertul abandonului, al
singurătăţii, al dragostei distruse. Există deşertul obscurităţii Domnului, al vidului
sufletelor fără conştiinţa demnităţii lor. Deşerturile exterioare se multiplică în lumea
noastră, deoarece deşerturile interioare au devenit foarte vaste.” (s.n.).
482
vieţii la acest nou început de secol şi de mileniu. Deocamdată însă, orizontul
pare a fi încă destul de întunecat, poate şi pentru că, folosind cuvintele lui J
Carbonnier, “dreptul este prea uman pentru a-i putea pretinde să se
conformeze absolutului unei linii drepte.”1652
§ 7. Autonomia de vointa in dreptul international privat.
25. Ceea ce caută omul în acest mileniu al globalizării şi al interdependen-

ţelor, în care raporturile de drept privat nu mai pot fi limitate între resortisanţii
unei anume ţări şi nici “înghesuite” între frontierele naţionale, este, în primul
rând, siguranţa circuitului privat. Aceasta reclamă, în planul dreptului
internaţional privat, norme conflictuale uniforme, sau, în lipsa lor, corelarea
sistemelor naţionale de drept internaţional privat, nedistorsionarea acţiunii
normelor de conflict, purtarea până la capăt a dialogului lor firesc, prin
admiterea retrimiterii de gradul doi, convenirea unor factori de localizare
comuni pentru fiecare instituţie a dreptului privat şi, nu în cele din urmă,
sporirea previzibilităţii şi a confortului participanţilor la circuitul privat
internaţional, prin recunoaşterea şi lărgirea prerogativelor acestora în alegerea
legii aplicabile relaţiei lor. Autonomia de voinţă constituie unul dintre
principiile dreptului privat; de aceea, acest principiu trebuie recunoscut şi în
dreptul internaţional privat, permiţând persoanelor să opteze în favoarea legii
care corespunde cel mai bine orizontului lor de aşteptare, pe care o cunosc cel
mai bine şi la care deseori se raportează mental încă înainte de naşterea
raportului juridic. Aşadar, în planul dreptului internaţional privat autonomia
de voinţă se transpune în libertatea încredinţată persoanelor participante la
circuitul privat internaţional de a-şi alege legea care să guverneze relaţia lor
(lex voluntatis). Autonomia de voinţă apare astfel ca o adevărată “supapă”
prin care subiectul de drept reuşeşte “să evadeze” din sistemul normativ
naţional, să se ridice deasupra lui şi să “ancoreze” într-un alt sistem juridic, pe
care-l consideră mai “cald”, mai atrăgător, mai prietenos, mai apropiat
mentalităţilor lui, mai propice realizării scopului urmărit. Este însă adevărat
că premisele acestei evadări sunt create tot de “dreptul internaţional privat
naţional”, de cele mai multe ori nu fără respectarea unor condiţii şi limite.
Există, aşadar, nişte limite ale alegerii şi apoi nişte limite ale dreptului ales.
1652
J. Carbonnier, Flexible droit, Préface, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 6.
483
26. Putem spune că, în pofida complexităţii şi chiar a imprevizibilităţii
soluţiilor pe care le impune, dreptul internaţional privat lasă individului o mult
mai mare libertate de mişcare şi posibilitate de manevră decât cea cu care acesta
este întâlnit şi “răsfâţat” în dreptul privat intern. Imperativitatea este deseori mai
blândă şi, în orice caz, mai rar întâlnită, oscilaţiile individului şi proffessio juris
fiind limitate sau împiedicate – prin intervenţia promtă a ordinii publice de drept
internaţional privat şi a fraudei la lege – doar dacă afectează major interesele
forului. Imperativul stabilităţii circuitului privat internaţional, oglindit în
convenţiile internaţionale şi în legile mai recente de drept internaţional privat,
face ca voinţa participanţilor la viaţa juridică să fie ascultată şi respectată,
protejată şi, la nevoie, impusă prin coerciţiune statală, şi aceasta chiar dacă
norma ce urmează să fie aplicată aparţine altei suveranităţi decât cea care se
vede “nevoită” să o aplice şi chiar dacă ea diferă semnificativ de conţinutul celei
similare proprii. Legea ce trebuie aplicată este una, fie că lex causae aparţine sau
nu forului, fie că ea a fost aleasă voluntar sau impusă de regulile de soluţionare a
conflictului aparţinând unei anume suveranităţi.
27. Recunoşterea posibilităţii de alegere a legii aplicabile (professio juris)

contribuie la flexibilizarea dreptului internaţional privat, eliminând
distorsiunile metodei conflictualiste tradiţionale, imprimând certitudine şi
siguranţă în privinţa legii care va guverna situaţia juridică avută în vedere.
Professio juris nu mai poate fi considerat astăzi un lux, un moft sau o
curiozitate a dreptului internaţional privat, ci un factor menit să confere
previzibilitate şi siguranţă în circuitul privat internaţional, un mijloc de
responsabilizare a părţilor, care, încă înainte de încheierea actului, trebuie să
conştientizeze problema conflictului de legi în spaţiu şi să încerce rezolvarea
lui. Dealtfel, încă din 1963 Uniunea internaţională a Notariatului Latin a
recomandat (printr-un document) introducerea professio juris, iar astăzi
numeroase legi naţionale de drept internaţional privat (printre care şi cea
română) consacră explicit – chiar dacă nu totdeauna în modul cel mai fericit –
posibilitatea de alegere a legii aplicabile, atât în materie contractuală, cât şi în
privinţa altor instituţii ale dreptului privat (regimuri matrimoniale, succesiuni,
iar unele legislaţii chiar şi în materia răspunderii extracontractuale1653).
1653
v. art. 132 din legea federală elveţiană cu privire la dreptul internaţional privat, din 18 decembrie
1987; § 35 al. 1 din legea federală austriacă de drept internaţional privat, din 15 iunie 1978; art. 39 al. 1 din legea
de drept internaţional privat a Liechtenstein – ului, din 19 septembrie 1996 – aceasta din urmă fiind tradusă în
limba franceză în RCDIP, 1997, 859; art. 42 din Legea introductivă la Codul civil german (EGBGB), astfel cum
a fost modificată prin Legea din 21 mai 1999; art. 6 din legea olandeză privind conflictele de legi în materie de
acte ilicite. De remarcat că posibilitatea de alegere a dreptului aplicabil în materie extracontractuală a fost
recunoscută (pe cale jurisprudenţială) şi în ţări a căror legislaţie nu conţine dispoziţii explicite în această privinţă
(v., în acest sens, decizia Curţii de Casaţie franceze din 19. 4. 1988 în Roho c. Caron şi alţii, în RCDIP 1989, 68
n. Batiffol). Trebuie însă subliniat, ca o particularitate a lui professio juris în materie delictuală, că alegerea
dreptului aplicabil nu este permisă decât după producerea evenimentului prejudiciabil, adică ex post. Deşi
această condiţie nu rezultă în mod explicit din legile statelor care permit alegerea în acest domeniu, totuşi, aşa
cum s-a subliniat în Mesajul Consiliului federal elveţian cu privire la legea asupra dreptului internaţional privat,
484
Edificatoare în acest sens este, în materia contractelor, Convenţia de la Roma
din 19 iunie 19801654, – în materie succesorală, Convenţia de la Haga din 1
august 1989 privind legea aplicabilă succesiunilor pentru cauză de moarte
(care nu a intrat până în prezent în vigoare), – iar în materia regimurilor
matrimoniale Convenţia de la Haga din 14 martie 1978 privind legea
aplicabilă regimurilor matrimoniale (în vigoare din 1 septembrie 1992) 1655.
28. Omul, în general, este în căutare de repere, de modele pe care să le

urmeze, de reguli care să-l îndrume şi care să-i garanteze un rezultat
previzibil, cât mai apropiat de orizontul său de aşteptare, de principiile
general admise ale echităţii şi justiţiei. O atitudine înţeleaptă a legislatorilor
naţionali implică deci recunoaşterea libertăţii participanţilor la circuitul juridic
internaţional de a-şi construi singuri reperele, de a se ataşa de un anume
sistem legislativ naţional, la care ei se raportează, pe care-l cunosc mai bine
sau care răspunde mai bine mentalităţii şi intereselor lor.
Trăim într-un spaţiu al libertăţii. Dar libertatea lumii în care trăim nu poate fi
imaginată în afara unor limite, în afara anumitor condiţionări. Pentru că
libertatea noastră este o libertate terestră, una “gravitaţională”1656, nu una pură
prin această restricţie se urmăreşte “prevenirea abuzurilor şi protecţia părţii mai slabe”. Dealtfel, propunerea de
regulament a Parlamentului European şi a Consiliului cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor non contractuale
(Roma II), prezentată de Comisie la 22.07.2003, prevede în acest sens, la art. 10 pct. 1.: “A l’exception des
obligations non contractuelles régies par l’article 8, les parties peuvent convenir, par une convention
postérieure à la naissance de leur différend, de soumettre l’obligation non contractuelle à la loi qu’elles
choisissent. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des circonstances de la cause. Li ne porte pas
atteinte aux droits des tiers.” (s.n.). Pentru un studiu mai amplu v. Th. K. Graziano, La responsabilité
délictuelle en droit international privé européen, Helbing & Lichtenhahn, Bruylant, L.G.D.J., 2004. Dealtfel,
tendinţa de extindere a domeniului autonomiei de voinţă în dreptul internaţional privat contemporan, în sensul
includerii şi a materiei delictelor (sub influenţa propunerii de regulament “Roma II”), poate fi remarcată în
codificările naţionale recente. Spre exemplu, art. 101 din Codul belgian de drept internaţional privat (Code de
droit international privé) – adoptat prin Legea din 16 iulie 2004 şi intrat în vigoare la 1 octombrie 2004
(Moniteur belge, 27 juiller 2004) – permite părţilor să aleagă, după naşterea litigiului, dreptul care va guverna
fapta prejudiciabilă, fără ca prin această alegere să poată afecta drepturile terţilor: “Les parties peuvent choisir,
après la naissance du différend, le droit régissant l’obligation dérivant d’un fait dommageable, sans préjudice
de la Convention sur la loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière, conclue à La Haye le 4
mai 1971. Ce choix doit être exprès et ne peut pas porter atteinte aux droits des tiers.” Pentru un studiu de
ansamblu asupra Codului belgian de drept internaţional privat – J.-Y. Carlier, Le Code belge de droit
international privé, în R.C.D.I.P., no. 1 (janvier-mars) 2005, p. 11-45; v. şi F. Bouckaert, “Professio Juris
dans le Code de Droit international Privé Belge” – studiu prezentat la Conferinţa dedicată succesiunilor
internaţionale în Uniunea Europeană (“Les Successions Internationales dans l’UE. Perspectives pour une
Harmonisation”), organizată la Bruxelles în 10-11 mai 2004, sub egida Comisiei Comunităţilor Europene –
Directoratul General al Justiţiei şi al Afacerilor interioare, în colaborare cu Deutsches Notarinstitut (DNotI).
Studiul a fost publicat de Institutul Notarial German (DNotI) în “Les Successions Internationales dans l’UE.
Perspectives pour une Harmonisation” / “Internationales Erbrecht in der EU. Perspektiven einer
Harmonisierung”, Bruxelles, 2004, p. 417-427.
1654
Versiunea actualizată a acestei convenţii a fost publicată în Official Journal C 027
, 26/01/1998 p. 0034 – 0046.
1655
România nu este parte, până în prezent, la această convenţie.
1656
Libertatea gravitaţională este libertatea lumii care ne înconjoară, a lumii în care ne purtăm destinul.
Evocând libertatea gravitaţională, Gabriel Liiceanu scria: “Aşa cum zborul nu e cu putinţă în afara gravitaţiei,
485
şi absolută. Limitele sunt şi ele atribute inerente ale acestei libertăţi, care îi
dau conturul şi îi configurează însăşi existenţa. Libertatea absolută este una
iluzorie, una visată, iar nu una reală şi posibilă. Ea pur şi simplu nu poate
exista în această lume pentru că s-ar transpune în nonlibertate. Prima limitare
a libertăţii noastre terestre decurge din însăşi faptul de a fi, de a exista. Apoi,
libertatea fiecărui om interacţionează cu libertatea tuturor celorlalţi şi în felul
acesta libertatea fiecărui om constituie o limită a libertăţii celorlalţi. Kant a
reuşit să surprindă cel mai bine acest lucru; pentru el dreptul constă în
totalitatea condiţiilor în care voinţa liberă a fiecăruia poate coexista cu voinţa
liberă a tuturora, în conformitate cu o lege universală a libertăţii (maxima
kantiană a coexistenţei).
§ 8. Limitele autonomiei de vointa.
29. În felul acesta, lumea prin care tranzităm se configurează ca un spaţiu al

libertăţii universale limitate. Autonomia de voinţă reflectă şi transpune
libertatea nu are sens decât în condiţiile existenţei limitei. Libertatea reală este libertate gravitaţională şi ea
trebuie distinsă de libertatea idealizată şi “pură”. Într-un spaţiu al libertăţii non-gravitaţionale se poate întâmpla
orice. Dar tocmai pentru că se poate întâmpla orice, într-un asemenea spaţiu nu se întâmplă nimic. Nimicul este
spaţiul libertăţii non-gravitaţionale, este “spaţiul” în care totul e cu putinţă şi în care nu se întâmplă de fapt
nimic. Spaţiul libertăţii non-gravitaţionale este spaţiul pre-fiinţei” (G. Liiceanu, Despre limită, Ed. Humanitas,
Bucureşti, 2004, p. 11). Ibidem, la p. 25: “Libertatea gravitaţională se exprimă ca decizie luată pe fondul
constant al unor îngrădiri prealabile: capacitatea mea de hotărâre, ca expresie a libertăţii mele, se exersează
dinlăuntrul unor hotare pe care, deşi sunt ale mele, nu eu mi le-am dat. Înainte de a mă construi prin propriile
mele hotărâri , sunt ceea ce sunt prin hotarele primite. Distanţa dintre fondul intim-străin şi lotul libertăţii mele
este distanţa dintre eul primit şi eul construit. Ca fiinţă liberă, sunt constrâns să colaborez cu zestrea de limite a
eului primit. Libertatea umană se întruchipează din acest mănunchi de limite; ele sunt condiţia exersării ei,
terenul de pe care libertatea se înalţă ca libertate îngrădită şi condiţionată.” (s.n.). În spaţiul dreptului
internaţional privat “libertatea gravitaţională” se transpune în libertatea de alegere a dreptului aplicabil relaţiei ce
prezintă legături cu mai multe sisteme de drept (professio juris). Însă, aşa cum am văzut, această libertate are şi
ea hotarele ei, deoarece se exersează în condiţiile şi limitele stabilite de dreptul conflictual naţional. În felul
acesta, ne naştem “înzestraţi” cu libertatea de opţiune, cu “libertatea de a alege”, însă şi cu “zestrea” de limite, de
condiţionări, care ne sunt impuse de sistemul juridic de care încercăm să ne desprindem, de sistemul juridic din a
cărui “curte” năzuim “să evadăm”. Înainte de a alege, înainte de a fi “liberi”, suntem “legaţi” de reguli, de
condiţii, de limite. Aceasta pentru că trăim într-un spaţiu al “libertăţii îngrădite”.
Ne naştem, aşadar, “încărcaţi” cu un anume destin, pe care îl putem uneori “ajusta” sau
“adapta”: destinul hotarelor între care suntem nevoiţi “să ne mişcăm”. Viaţa noastră, înainte de a se concretiza în
acte de opţiune, este marcată de îngrădirile implacabilului. Putem alege altceva pentru că acest lucru ne este
permis, putem opta pentru aplicarea unui alt sistem de drept pentru că sistemul normativ în care suntem ancoraţi
ne lasă întredeschisă uşa care ne deschide calea propriei noastre evadări. În felul acesta, încă înainte de a alege,
“înainte de a tăia în stofa posibilului şi de a da contur suitei de acte care alcătuiesc conţinutul unei vieţi,
libertatea mea se manifestă ca atitudine faţă de hotarele primite,ca libertate care se întoarce asupra zestrei mele
şi o consideră în implacabilul sau în reformulabilul ei” (G. Liiceanu, op. cit., p. 27).
486
această libertate în planul dreptului.1657 De aceea, dreptul de alegere a legii
aplicabile unei anume situaţii nu poate fi exercitat discreţionar, dincolo de
limitele lui fireşti. Cu alte cuvinte, dreptul de alegere nu poate fi imaginat ca
fiind unul potestativ.
Limitele acestui drept variază în funcţie de materia sau instituţia la care se
raportează. În general, acolo unde disponibilitatea părţilor constituie regula
(materia contractelor), întinderea dreptului de alegere este maximă, el
necunoscând, în principiu, limite. Dimpotrivă, dacă clauza de alegere priveşte
o instituţie sau o materie dominată de imperativitate, de reguli foarte stricte, în
care disponibilitatea este marcată cu stricteţe (materia succesiunilor, spre
exemplu), atunci, fireşte, acest drept nu mai poate fi exercitat discreţionar, ci
numai în anumite limite, expres stabilite, fie că ele se raportează la natura
punctelor de legătură (care trebuie să fie semnificative), fie că aceste limite
privesc, indiferent de legea aleasă, respectarea drepturilor sau a intereselor
legitime ale altor persoane.
30. Abuzul de professio juris poate fi temperat prin mecanismul fraudei la

lege ori de câte ori legea aleasă nu prezintă legături semnificative cu raportul
juridic, când alegerea s-a făcut în mod speculativ, dincolo de scopul şi
finalităţile care au stat la baza recunoaşterii acestui drept, când temeiul
exclusiv al alegerii unei anumite legi îl constituie obţinerea unui rezultat care
n-ar fi putut fi obţinut în mod normal, ţinând seama de natura elementelor de
extraneitate existente în cazul avut în vedere. Prin urmare, exercitarea
dreptului de alegere a legii aplicabile trebuie făcută fără intenţii speculative,
cu bună credinţă, ţinând seama de materia sau instituţia la care se aplică,
precum şi de raţiunile urmărite de legiuitor prin consacrarea acestui drept.
Exercitarea discreţionară a dreptului de alegere, fără a ţine seama de
principiile şi rigorile dreptului internaţional privat, va conduce la neluarea în
considerare a acesteia. Desigur, libertatea de alegere nu este la fel de largă în
1657
Cu privire la autonomia de voinţă în dreptul internaţional privat, v. S. N. Ebrahimi
(cu pref. de D. McClean), Mandatory Rules and Other Party Autonomy Limitations in
International Contractual Obligations, Athena Press Pub., 2005; V. Brulhart, Le choix de
la loi applicable – questions choisies (avec une ébauche de réglementation de l’electio
juris et quelques réflexions sur le rattachement des contrats d’assurance), Staempfli
Editions SA Berne – 2004; P. Nygh, Autonomy in international contracts, Clarendon Press,
Oxford, 1999; I. Viarengo, Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi
nel diritto internazionale privato, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1996; P.
de Cesari, Autonomia della volontà e legge regolatrice delle successioni, Casa Editrice
Dott. Antonio Milani (CEDAM), 2001; Carlier, Autonomie de la volonté et statut
personnel, Bruxelles, 1992; T. Kőrber, Grundfreiheiten und Privatrecht, Mohr Siebeck,
2004; Kűhne, Die Ausserschuldvertragliche Parteiautonomie im neuen Internationalen
Privatrecht, în Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax), 1987.
487
toate materiile, iar aprecierea caracterului fraudulos al opţiunii rămâne la
latitudinea suverană a instanţelor.
Însă oricum “libertatea de mişcare” este considerabil mai mare în dreptul
internaţional privat, comparativ cu cea permisă în dreptul privat intern. În
dreptul privat intern autonomia de voinţă se exersează prin intermediul
normelor dispozitive, neputând afecta pe cele imperative. Acestea din urmă
trebuie privite şi acceptate aşa cum sunt, având caracter de “fatalitate”. În
schimb, în dreptul internaţional privat, autonomia de voinţă are o sferă mult
mai largă. Ea constituie un factor (subiectiv) de localizare a relaţiilor private
internaţionale, constând în libertatea părţii sau a părţilor unui act de alegere a
legii aplicabile relaţiei lor. Aşa cum s-a arătat, “L’autonomia intesa in senso
internazionalprivatistico (Parteiautonomie), viene, infatti, definita come la
libertà delle parti o del soggetto di scegliere la legge applicabile ad un
rapporto giuridico che presenti caratteri di internazionalità. Essa richiama
l’ordinamento giuridico nel suo complesso, comprese le sue norme
imperative. Nell’ambito del diritto interno, invece, l’autonomia privata può
esercitarsi nel quadro delle norme dispositive e non può derogare alle norme
imperative”.1658 Alegănd dreptul aplicabil unei anume situaţii juridice,
alegeam mutatis-mutandis şi normele (materiale) imperative cărora urmează
apoi să ne supunem. Doar ordinea publică de drept internaţional privat şi
frauda la lege mai pot constitui obstacole şi limitări de neînvins, ultimative.
§ 9. Concluzii.
31. Ne propunem să încheiem această reflectie asupra dreptului international

privat cu speranţa că evoluţia viitoare a acestei stiinte va confirma – în spaţiul
european cel puţin – tendinţa sa internaţionalistă, singura care poate oferi
stabilitate şi încredere în circuitul privat internaţional, singura care permite
celor implicaţi în raporturi juridice cu elemente de extraneitate să-şi facă din
timp “calcule”, să anticipeze legea competentă într-o anume situaţie,
încurajând spiritul de previziune al celui vigilent, preocupat de soarta
raportului ce se va naşte (jus civile vigilantibus scriptum est).
Iată deci de ce dreptul internaţional privat nu mai trebuie să rămână apanajul
exclusiv al legiuitorului naţional, “ţarcul” în care acesta îşi poate configura şi
regla discreţionar interesele, rămânând opac la nevoile legitime şi la
1658
Patrizia de Cesari, Autonomia della volontà e legge regolatrice delle
successioni, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 2001, p. 8.
488
speranţele persoanelor implicate în raporturile private internaţionale. Este
adevărat, vreme îndelungată dreptul internaţional privat a oferit satisfacţia
dorită legiuitorului naţional, permiţându-i cele mai exclusiviste soluţii. De
aceea, dreptul internaţional privat a primit (şi păstrează încă şi în prezent)
culorile naţiunii pe care o reprezintă. Altfel spus, folosind cuvintele
Profesorului francez E. Bartin – cu care celebrul autor încheia prefaţa la
“Principes de droit international privé”1659 –, dreptul internaţional privat nu
este decât forma juridică a ideii de patrie în raportuirle de drept privat:
“Même dans cette préface, je veux rappeler que le droit international privé
n’est pour moi que la forme juridique de l’idée de patrie, dans les relations
de Droit privé” (s.n.).
O astfel de viziune, tributară concepţiei naţionaliste asupra dreptului
internaţional privat, este departe de a mai satisface exigenţele unui circuit
juridic modern şi, oricum, ea reprezintă un obstacol serios în calea
obiectivelor Uniunii Europene.
32. Procesul de armonizare şi unificare europeană a dreptului internaţional

privat nu va putea face abstracţie însă de evoluţia sa istorică până în prezent,
de procesul său continuu şi anevoios de transformare şi adaptare, pe fondul
unui cadru legislativ sumar, “zgârcit”, infim. Să nu omitem faptul că ştiinţa
dreptului internaţional privat nu este o ”invenţie” a acestui secol şi nici măcar
a secolului trecut, rădăcinile ei fiind mult mai adânci. Să nu uităm că până la
apariţia sistemelor naţionale codificate, această ştiinţă s-a format şi dezvoltat,
preponderent, pe cale cutumiară şi jurisprudenţială, doctrina având şi ea, fără
îndoială, meritele ei. Niboyet atrăgea atenţia, în cursul său de drept
internaţional privat, publicat în 1949 (nr. 394), că, în cazul dreptului
internaţional privat, recursul la istorie este indispensabil, “pentru că, în
imensa sa majoritate, materia conflictelor în dreptul pozitiv rămâne
cutumiară.” Apoi, adăuga acelaşi Niboyet, necesitatea recurgerii la istorie se
justifică şi prin nevoia de a corecta şi întregii cutuma, dreptul internaţional
privat fiind “un drept istoric, adică un drept care se aplică aşa cum l-a făcut
istoria, iar nu aşa cum l-a conceput legiuitorul”(s.n.).
În felul acesta, cum s-a remarcat, „istoria este plasata pe o treaptă
superioară a ordinii juridice, impune-se legiuitorului însuşi!”1660 De aceea,
dreptul internaţional privat înseamnă, înainte de toate, civilizaţie şi istorie, o
istorie de care va trebui să se ţină seama în prezent şi, cu siguranţă, evoluţiile
sale vor trebui fructificate şi în viitor; poate şi pentru că “le cours de l’histoire
1659
E. Bartin, Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence françaises,
Paris, “Éditions Domat-Montchrestien”, 1930, Préface.
1660
P. Gothot, “Simples réflexions à propos de la saga du conflit des lois” în Le droit international
privé: esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 346.
489
peur parfois revêtir un sens, indiquer une direction qu’il est ensuite possible
de poursuivre jusqu’à formuler une véritable règle.”1661
Astfel, fructificând tradiţiile istorice, dar construind raţional viitorul, ţinând
seama de particularităţile şi de imperativele epocii în care trăim, dreptul
internaţional privat, această “creaţie misterioasă”, va reuşi să ne facă să
credem că “există un spirit în mişcare în procesul de transformare progresivă
a umanităţii şi a fiecărei naţiuni care o alcătuiesc”1662, un spirit inovator, care,
fără a şterge trecutul, ţinteşte totuşi spre viitor, un spirit în măsură să
construiasă osatura unui circuit juridic transfrontalier modern, capabil să
răspundă orizontului de aşteptare şi de sperantă al destinatarilor lui, un spirit
în măsură să împletească rigorile legate de flexibilizarea circuitului – prin
lărgirea liberei iniţiative şi a spiritului de previziune al subiecţilor – cu rigorile
care privesc asigurarea stabilităţii şi a securităţii lui, ocrotirea bunei credinţe
şi protecţia intereselor terţilor.
Docendo discimus !
1661
Ibidem, p. 345.
1662
Ibidem, p. 346.
490
CAPITOLUL XI
ULTIMA VERBA
Parcursul instituţiilor şi reglementărilor incluse în acest volum

demonstrează – dacă mai era necesar – faptul că naţionalitatea sau naţiona-
lismul dreptului internaţional privat exprimă una din paradigmele acestei ştiinţe,
una din stările imanente acesteia sau, cel puţin, una din trăsăturile care
marchează decisiv evoluţia, fizionomia şi fiziologia dreptului internaţional
privat, fiind unul din factorii care-l împiedică “să-şi ia zborul” şi să navigheze
nestingherit deasupra sistemelor naţionale de drept, localizând relaţiilor private
internaţionale în mod independent, imparţial şi obiectiv.1663 Cu tot
1663
Evocând concepţia Şcolii istorice (în frunte cu Savigny şi Puchta) în problema originii Dreptului,
Profesorul Eugeniu Sperantia remarca: “Dreptul, departe de a fi un produs arbitrar al legiuitorilor şi departe de
a se efectua prin deducţiile apriorice ale teoreticienilor, este un produs istoric, întocmai ca şi limba. După cum
în lexicul şi-n gramatica unei limbi se află sedimentate toate vicisitudinile istorice pe care le-a suferit un popor
în decursul vieţii sale de la cele mai îndepărtate origini, după cum în limbă se găsesc ecourile tuturor
particularităţilor sufleteşti ale poporului, repercusiunile tuturor obiceiurilor, suferin ţelor şi aspiraţiilor sale, ale
felului său de a gândi şi ale felului său de a voi, - la fel, în Dreptul unui popor stăruiesc şi trăiesc toate aceste
norme care fac ca Dreptul să fie într-adevăr al său, formaţiune organică proprie, inalienabilă şi negrefabilă de
la popor la popor. Suprimarea lui echivalează cu o amputare, cu o schilodire, iar importarea de aiurea
echivalează cu alipirea artificială a unui organ străin. Dreptul creşte şi se formează în popor şi odată cu
poporul, aşa cum creşte şi se formează braţul sau ochiul. Ceea ce-i determină felul său de a fi, ceea ce-i
hotărăşte aspectul, tendinţele, particularităţile, directivele, este însăşi firea sufletească a poporului:
“Volksgeist”, “spiritul naţional” (E. Sperantia, Lecţiuni de enciclopedie juridică – cu o introducere istorică
în filosofia dreptului, Tipog. “Cartea Românească”, Cluj, 1936, p. 55-56). Concepţia Şcolii istorice nu trebuie
însă absolutizzată. Există destule exemple care dovedesc contrariul. Şi este suficient să amintim Codul nostru
civil, care nicidecum nu poate fi considerat întruparea spiritului sau a geniului nostru naţional şi nici rodul
obiceiului sau a tradiţiilor noastre strămoşeşti. Însă indiferent de orientarea pe care o agreem în problema originii
şi a evoluţiei sistemului normativ al statelor, trebuie să admitem că, deocamdată – şi poate încă destulă vreme de
acum încolo –, dreptul este naţional (sau precumpănitor naţional). Eforturile de unificare regională a dreptului
privat (mai ales în plan european) nu s-au materializat, cel puţin până în prezent, decât în codificări parţiale,
unificarea limitându-se la anumite instituţii sau domenii ale dreptului privat, considerate “cheie”, datorită
legăturii pe care acestea o au cu existenţa şi funcţionarea pieţei economice comune. Dreptul succesoral,
raporturile de familie, statutul personal, regimul bunurilor (mai ales cel al bunurilor imobile) etc. continuă să
fiinţeze distinct şi diferit chiar şi în statele membre ale Uniunii Europene. În plus, normele destinate soluţionării
conflictelor de legi diferă şi ele de la un stat la altul, chiar şi în piesajul european, cu palide excepţii (materia
contractelor, cea a insolvenţei comerciale), lăsând suficient spaţiu de manevră fiecărui legiuitor naţional.
Abordarea naţionalistă a dreptului internaţional privat nu trebuie însă exagerată şi, în nici un caz, încurajată în
viitor, deoarece, aşa cum am mai arătat, unificarea normelor conflictuale în plan european va conduce la
instaurarea unui climat de previziune şi siguranţă în circuitul privat european, soluţia conflictului de legi urmând
a fi aceeaşi, indiferent de instanţa europeană investită cu soluţionarea conflictului, iar, pe de altă parte, hotărârea
pronunţată de o autoritate naţională se va putea bucura de recunoaştere şi respect în toate celelalte state europene
cu care raportul prezintă legături prin elementele de extraneitate existente. În plus, “europenizarea” dreptului
491
internaţionalismul pe care-l sugerează şi afişează denumirea acestei ştiinţe, ea a
continuat să rămână puternic aplecată spre interesele legiuitorului naţional,
sacrificând, nu de puţine ori, rigoarea şi ordinea firească a lucrurilor. Deşi
destinat relaţiilor private internaţionale, metoda şi tehnicile de localizare folosite
aparţin, de cele mai multe ori, legiuitorului naţional.
Itinerariul şi evoluţia dreptului internaţional privat de la origini şi până în
prezent, de aici şi de pretutindeni demonstrează antinomia genetică a acestei
ştiinţe, căreia de multe ori i se cere mai mult decât poate în mod obiectiv oferi.
Într-adevăr, nu poţi rămâne permanent fidel sistemului juridic din care te-ai
născut, căruia genetic îi aparţii şi ale cărui interese majore eşti chemat să le
ocroteşti, dacă simultan ţi se cere o soluţie permisivă, degajată, detaşată de
conotaţii şi influenţe naţionale sau naţionaliste, axată exclusiv pe ideea de
previzibilitate şi bună credinţă, de certitudine şi siguranţă, general acceptabilă şi
universal recunoscută. Deşi internaţional prin denumire şi obiect (relaţiile
private internaţionale) – şi chiar prin “suflet” şi vocaţie –, această ştiinţă
continuă totuşi să rămână, deocamdată, una “aservită naţional”, neputându-se
desprinde de interesele mai mult sau mai puţin legitime ale statului în a cărui
sistem normativ se integrează, de ambiţiile mai mult sau mai puţin egoiste ale
legiuitorului naţional, de interpretările exclusiviste sau chiar oportuniste ale
instanţelor naţionale. De aici veşnica oboseală a celui în căutare de soluţii
sigure, irefutabile, universal recunoscute, de raţionamente solid argumentate şi
logic fundamentate, tentaţia spre “alegerea” unui sistem normativ cât mai
permisiv (proffesio juris), veşnicul periplu în căutarea unui for convenabil
(forum shoping) sau veşnica dezamăgire a celui ce a investit în cunoaşterea
regulilor de joc, încrezându-se în valoarea şi rigoarea unor raţionamente
(teoretice) rafinate, năruite deseori de hazardul practicii judecătoreşti. De aceea,
nimic nu poate fi mai hazardat sau mai hazardant decât să te bazezi în mod
exclusiv pe justeţea unor raţionamente de catedră, bine articulate din punct de
vedere logic şi frumos enunţate, să te laşi ameţit sau amăgit de parfumul
înduioşător al unor filosofări doctrinale savante. Nicăieri nu vei fi lăsat mai mult
la aprecierea şi “răbdarea” judecătorului naţional, sau chiar la discreţia lui, care
te va “convinge” cu un aer sobru şi doct de o soluţie pe care nici nu ai cutezat să
o prevezi. Te vei convinge atunci că hazardul face şi el parte din ecuaţia acestei
materii, că de “amabilitatea” instanţei depinde uneori chiar şi recunoaşterea unui
drept câştigat.
Norma conflictuală are – ca orice normă juridică dealtfel – un
univers propriu, pe care-l reflectă, pe care-l transpune şi pe care-l proteguieşte în
mod adecvat. Ea nu poate fi străină de particularităţile naţionale, de tradiţiile şi
de obiceiurile naţiunii căreia îi aparţine, de solul a cărui humus ia dat viaţă şi din
internaţional privat este o operă mult mai lesnicioasă şi mai viabilă din punct de vedere practic decât unificarea
europeană a instituţiilor dreptului privat; mult mai uşor şi mai repede se poate realiza un compromis între
normele conflictuale divergente ale statelor care compun spaţiul comunitar european decât între normele
materiale care consacră dreptul privat pozitiv specific fiecărei ţări.
492
care se hrăneşte permanent, de civilizaţia pe care o înveşmântează, delimitând-o
în spaţialitate şi temporalitate.
Ea exprimă însă, mai mult ca oricare altă normă juridică, ceea ce este
fundamental pentru o anumită naţiune sau pentru un anume sistem juridic,
deoarece prin intermediul ei legiuitorul naţional îşi delimitează competenţa în
spaţialitate, fixând reperele şi limitele propriei sale suveranităţi.
Ea localizează raporturile private internaţionale având ca unic reper
interesele majore ale statului care a edictat-o şi de care “ombilical” rămâne
legată. Aceste interese sunt identificate şi impuse in abstracto – mai ales în
funcţie de materia (instituţia) supusă localizării –, adică indiferent şi
independent de conţinutul posibil al legii străine. Apoi, odată stabilită
competenţa legii străine, judecătorul va analiza, după dezvăluirea conţinutului
ei, in concreto, dacă aceasta contravine sau nu ordinii publice de drept
internaţional privat a statului căruia aparţine. În acest fel ordinea publică
internaţională apare ca o adevărată supapă de siguranţă care înlătură, în ultimul
moment, dar definitiv, aplicaţiunea normei străine – a cărei competenţă de
aplicare a fost principial recunoscută (in abstracto) –, în măsura în care prin
acţiunea acesteia din urmă se afectează “nervul” sistemului juridic naţional.
Acest factor suplimentar şi ultimativ de salvare a imunităţii sistemului juridic
autohton este încredinţat magistratului, legiuitorul aflându-se în imposibilitate
de a accepta sau de a repudia de plano reglementarea străină. Judecătorul însuşi
va putea decide într-un anume fel doar după ce va lua cunoştiinţă efectiv de
conţinutul legii străine a cărei competenţă de aplicare a fost dictată de norma sa
conflictuală în privinţa situaţiei litigioase cu a cărei dezlegare a fost investit. De
aceea, rolul şi misiunea judecătorului în acest domeniu este mult mare şi, în
orice caz, mult mai dificilă şi mai complexă decât în oricare altă ramură a
dreptului. El va fi nevoit, mai întâi, să stabilească dacă are sau nu competenţă
“să asculte” cauza (adică să soluţioneze conflictul de jurisdicţii), apoi, în caz
afirmativ, va trebui să dezlege conflictul de legi, pornind, desigur, de la norma
conflictuală proprie (lex fori). După caz, atunci când noţiunile juridice cunosc
accepţiuni diferite în sistemele de drept cu care situaţia litigioasă prezintă
legături prin elementele de extraneitate, instanţa va fi nevoită ca, în prealabil, să
soluţioneze conflictul de calificări. În măsura în care competenţa legislativă a
fost stabilită, iar legea considerată competentă este una străină, judecătorul va fi
pus în situaţia de a dispune stabilirea conţinutului acesteia.
În nici o altă ramură a dreptului judecătorul nu este pus în ipostaza
“inedită” de a rosti dreptul (“juris”-“dictio”) indiferent dacă acesta exprimă
sistemul normativ al ţării căreia el aparţine sau unul străin, indiferent dacă el
însuşi cunoaşte a priori conţinutul legii aplicabile sau ia cunoştinţă tangenţial –
cu ocazia soluţionării litigiului – despre acesta. Autoritatea şi profesionalismul
magistratului sunt puse la grea încercare, el “citind” legea “în faţa” părţilor, fiind
nevoit uneori chiar să o interpreteze după priceperea şi experienţa sa şi, în orice
caz, să o aplice în circumstanţele concrete pe cât posibil fără a-i denatura sensul,
493
adică aşa cum ar fi procedat în locul său judecătorul străin. Însă aşa cum
sugestiv s-a remarcat1664, judecătorul pus în faţa aplicării legii străine este un
diletant, un începător, un timid, în vreme ce judecătorul care aplică legea proprie
este un expert abil, un suveran (sau cel puţin aşa ar trebui să fie); el este
superior…
Când va fi nevoită să aplice legea străină instanţa va fi, în general, mai
rigidă, mai strictă în interpretări, mai intransigentă, mai ancorată în formularea
gramaticală a textului legii, mai puţin dispusă să-i desluşească spiritul şi să-i
descopere finalitatea şi, în orice caz, mai puţin dornică să descopere şi să
sprijine politicile urmărite de suveranitatea străină prin norma a cărei aplicare se
face.1665 Ea se va simţi mai puţin confortabilă în interpretări, mai puţin sigură pe
soluţia ce trebuie dată speţei în lumina legii străine sau chiar “lezată în
atotputernicia sa”. De aceea, “procesul judiciar, în ansamblul său, relevă o
calitate mai scăzută dacă judecătorul este nevoit să aplice legea străină decât
atunci când el aplică legea proprie.”1666
Mai mult, în funcţie de “largheţea” gândirii sale, el poate oricând accepta
sau repudia reglementarea străină, examinând suveran conţinutului acesteia.
Altfel spus, ordinea publică de drept internaţional privat este instrumentul
“magic” încredinţat de legiuitor judecătorului, mijlocul prin care acesta din
urmă, cântărind efectele reglementării străine asupra sistemului imunitar
naţional, dispune, în funcţie de “diagnostic”, aplicarea sau nu a legii străine
competentă in abstracto.
Absenţa unui mecanism unitar, supraetatic, de reglare a conflictelor,
sacrificarea deseori a unor principii fundamentale ale dreptului pe altarul
interesului naţional, libertatea neţărmuită lăsată instanţelor naţionale în a aprecia
dacă sau măsura în care reglementarea străină afectează ordinea publică
naţională, inclusiv libertatea acestora de a configura (discreţionar!) conţinutul
noţiunii de ordine publică naţională, deruta şi ezitările instanţelor în stabilirea,
interpretarea şi aplicarea legii străine, toate acestea unite cu lipsa unui cadru
procedural adecvat care să asigure şi să garanteze că legea străină este aplicată în
mod ferm, corect şi eficient, crează premisele unui anumit despotism judiciar.
Astfel, totul devine nesigur, orice încercare de articulare a unui demers logic,
întemeiat pe ideea de certitudine şi previzibilitate în circuitul privat
internaţional, se izbeşte constant de inerţia instanţelor, de “imperialismul“ lor.
Aşadar, dreptul internaţional privat fiinţează în această lume sub forma
unui imens număr de sisteme conflictuale paralele care, nu de puţine ori, îşi
dispută competenţa şi care, de cele mai multe ori, nu pot fi aduse la acelaşi
1664
Zweigert, “Some Reflections on the Sociological Dimensions of Private International Law or: What
is Justice in the Conflict of Laws?”, 44 U. Colo. L. Rev. 283, 293 (1973) cit. de S. C. Symeonides în General
Report la XVth International Congress of Comparative Law, Bristol, England, 1998, publ. în Private
International Law at the End of the 20 th Century: Progress or Regress? – sub egida Academiei
Internaţionale de Drept Comparat, Kluwer Law International, The Hague – London – Boston, 2000, p. 7.
1665
Pentru detalii v. Flessner, Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht, 1990.
1666
Zweigert, idem.
494
numitor. În pofida internaţionalizării crescânde a relaţiilor interumane,
continuăm să ne ducem existenţa într-o lume segmentată din punct de vedere
juridic, cu repere filosofice şi morale diferite (uneori diametral opuse), care
adesea ne oferă surprize sau ne pun în faţa unor situaţii de paradox.
Chiar dacă părem a fi atât de diferiţi – ca mentalitate, tradiţii, obiceiuri,
limbă de comunicare, culoare a pielii etc. –, chiar dacă aparţinem unor civilizaţii
cu repere filosofice şi morale diferite, chiar dacă ne integrăm în universuri
spirituale şi juridice distincte, totuşi ne leagă menirea şi destinul comun. Iar la
acest început de nou mileniu internaţionalizarea raporturilor interumane nu mai
poate fi pusă de nimeni la îndoială. Ea trebuie să conducă la apropierea
oamenilor din toate colţurile planetei, determinând mai buna cunoaştere a limbii,
a culturii şi a civilizaţiei căreia îi aparţine fiecare dintre subiecţi. Apoi, ea are ca
urmare firească creşterea sentimentului de înţelegere şi toleranţă între oameni,
conştinentizând că înainte sau mai presus de ceea ce ne deosebeşte sau ne
separă, ne apropie: conştiinţa apartenenţei noastre umanităţii şi, nu în cele din
urmă, credinţa în unul Dumnezeu. “Ce caută omul în această lume? – (se întreba
Regele Hussein II (1935-1999), considerat părintele Iordaniei moderne) O
poziţie, sau un tron? El caută pacea sufletească şi teama de atotputernicul
Dumnezeu. Câtă vreme cunoaşte că există o zi a judecăţii, va încerca să-şi
păstreze conştiinţa curată şi să facă ceea ce poate.”
Elementul de extraneitate al raportului juridic a încetat de mult să
reprezinte un element ocazional, “ciudat” sau exotic al acestuia. El este tot mai
des întâlnit, punând tot mai mult la încercare abilitatea şi perspicacitatea
judecătorului naţional. Viaţa privată a oamenilor nu mai poate fi astăzi limitată
teritorial la frontierele naţionale ale unei anume suveranităţi (fie ea democratică
sau nu) şi nici subordonată criteriului apartenenţei naţionale a subiectelor între
care se încheagă raporturile juridice. Dimpotrivă, ea trebuie privită în toată
amploarea şi complexitatea ei, adică în internaţionalitatea sa. Elementul de
extraneitate, oricare ar fi el şi indiferent de forma în care se prezintă şi chiar
indiferent de împrejurarea că este sau nu perceput de cei ce interacţionează
juridic, este factorul care pune în legătură civilizaţii care până acum nu s-au
întâlnit, universuri spirituale şi juridice mai mult sau mai puţin apropiate, care
vor începe acum să interacţioneze. Iar maniera de soluţionare a conflictelor de
legi arată gradul de compatibilitate al acestora, dar şi toleranţa şi “ospitalitatea”
forului, măsura în care acesta este dispus să accepte intruziunea unor principii şi
reguli străine, compromisul între ceea ce poate fi sacrificat şi valorile la care nu
se poate, obiectiv sau subiectiv, renunţa.
Dreptul internaţional privat va trebui privit dintr-o perspectivă mai
accentuat internaţionalistă, impunându-se atenuarea naţionalismului său, care,
până nu demult, era considerat inerent. Numai aşa se vor putea elimina
disfuncţionalităţile care pot apărea (şi care apar deseori) între normele
conflictuale divergente ale statelor, norme care conduc deseori la soluţii
imprevizibile, atât pentru părţi, cât şi pentru terţi sau, paradoxal, chiar pentru
495
statele implicate în valorificarea unor drepturi din situaţiile juridice a căror
localizare se încearcă.
Elaborarea ştiinţifică a dreptului internaţional privat nu credem că va mai
putea face abstracţie de o asemenea abordare internaţionalistă, fără de care
conştiinţa apartenenţei europene – materializată în “cetăţenia europea-nă” – nu
reprezintă decât un concept abstract ce dă glas unor ambiţii politice de suprafaţă,
un produs teoretic destinat învăluirii unor realităţi diferite.
Armonizarea europeană a legislaţiilor naţionale se va putea realiza, cel
mai uşor, prin stabilirea “câmpului” de aplicare al fiecăreia atunci când riscă
concursul alteia, adică prin fixarea precisă a “regulilor jocului” prin norme şi
principii unanim acceptate, destinate soluţionării unitare a conflictelor ce se pot
ivi în fiecare materie a dreptului privat. În acest fel, dreptul privat european,
chiar dacă nu va ajunge în mod global unificat, va apărea, în schimb, ca o sumă
de legislaţii naţionale care însă nu îşi dispută competenţa, una în detrimentul
alteia sau altora, ci acceptă unanim reguli comune de soluţionare a conflictelor.
Dreptul internaţional privat european (sau dreptul conflictual european) va
deveni treptat un drept supraetatic, un jus supra jura care se va substitui (total
sau parţial) sistemelor naţionale sau căruia sistemele naţionale vor trebui să i se
conformeze.
Se simte, deci, nevoia unor norme de conflict unificate, adică a unui drept
internaţional privat, mai uman, mai permisiv, ale cărui principii şi norme să
reprezinte expresia unui consens internaţional cât mai larg, înlesnind astfel
posibilitatea de cunoaştere a normelor de conflict şi contribuind la întărirea
încrederii participanţilor la circuitul privat internaţional, prin certitudinea
conferită acestora în privinţa soluţiei conflic-tului de legi, indiferent de forul în
faţa căruia acesta va fi fost înfăţişat.
* *
Ar fi poate momentul de a ne despărţi. Nu o vom face însă înainte

de a exprima o ultimă profesiune de credinţă: nu dreptul internaţional privat este
exclusiv vinovat pentru hazardul şi incertitudinea care domnesc adesea în
circuitul privat internaţional, pentru deziluzia sau sentimentul injustiţiei care îi
încearcă pe mulţi dintre justiţiabili. Mai întâi, pentru că, din nefericire, nu există
un drept internaţional privat, ci un imens număr de sisteme conflictuale paralele
care se concurează şi se ciocnesc mereu, care deseori râvnesc fiecare la
496
supremaţie, care încearcă să se impună şi să impună Dreptul, indiferent dacă
acesta este cel avut în vedere de “participanţi”, indiferent dacă soluţiile date vor
fi sau nu recunoscute apoi în ţările cu care raportul mai prezintă legături,
indiferent dacă celelalte sisteme conflictuale, “mai înţelepte”, vor înţelege “să
asculte” şi să se supună sau, dimpotrivă, vor repudia sistemul normativ “ales”
iniţial. Nu mai puţin, nefiind un sistem supraetatic de reglare a conflictelor,
dreptul internaţional privat nu poate lucra imparţial. Soluţionarea conflictelor
între diferitele sisteme de drept nu este încredinţată unui arbitru obiectiv, neutru,
detaşat de reperele şi principiile sistemelor juridice care “se confruntă”, ci,
dimpotrivă, unuia subiectiv, părtinitor, mereu atent la interesele ţării căreia îi
aparţine, pe care o reprezintă şi ale cărei legi au intrat în conflict cu cele străine.
Apoi, dreptul internaţional privat, prin normele sale, localizează raporturile
private internaţionale în mod subiectiv, adică, de cele mai multe ori, apelând la
concepţii şi principii proprii sistemului naţional de drept în care se integrează;
normele conflictuale nu sunt identice, ele diferă de la un sistem de drept la altul,
iar stabilirea legii aplicalile unei anumite situaţii nu este totdeauna rezultatul
voinţei normei conflictuale a forului, ci expresia interacţiunii acesteia cu
normele de conflict ale ţărilor cu care raportul prezintă, de asemenea, legături.
De aici inerenta nesiguranţă în privinţa legii aplicabile într-o anume speţă sau în
privinţa măsurii în care legea determina-tă, având ca reper principiile forului,
corespunde cu cea desemnată ca fiind competentă de autoritatea străină cu care
relaţia prezintă legături. În fine, nesiguranţa din circuitul privat internaţional nu
poate fi desprinsă de lipsa de stabilitate normativă şi anarhia întâlnită uneori în
procesul legislativ intern, ştiut fiind că, în cele din urmă, se va coborî de pe
tărâm conflictual pe cel material, căutându-se soluţia în dreptul pozitiv al unei
anumite ţări. Or, referindu-ne la ţara noastră, la experienţa legislativă din ultimii
ani cel puţin, putem constata fără prea mult efort că aceasta nu este străină de
mediocritate şi oportunism, sistemul normativ caracterizându-se, nu de puţine
ori, prin lipsa stabilităţii actului normativ, prin lipsă de preciziune şi rigoare
ştiinţifică.1667 Lăsăm deci cititorului aprecierea actualităţii cuvintelor puse în
pagină de distinsul jurist Ştefan Laday1668, cu optzeci de ani în urmă:
1667
Din numeroasele exemple posibile vom reda două, care ne sunt acum la îndemână.
Potrivit art. 29, al. 1 al Legii nr. 350/2001 (M. Of. nr. 373 din 10 iulie 2001), “Certificatul de
urbanism este actul de informare cu caracter obligatoriu prin care autoritatea administraţiei
publice judeţene sau locale face cunoscute regimul juridic, economic şi tehnic al imobilelor şi
condiţiile necesare în vederea realizării unor investiţii, tranzacţii imobiliare ori a altor
operaţiuni imobiliare, potrivit legii.” În al. 2 al aceluiaşi articol se arată, în mod confuz,
halucinant, că “Eliberarea certificatului de urbanism este obligatorie pentru adjudecarea prin
licitaţie a lucrărilor de proiectare şi de execuţie a lucrărilor publice şi pentru legalizarea
actelor de înstrăinare, partajare sau comasare a bunurilor imobile. În cazul vânzării sau
cumpărării de imobile certificatul de urbanism cuprinde informaţii privind consecinţele
urbanistice ale operaţiunii juridice, solicitarea certificatului de urbanism fiind în acest caz
facultativă.” (s.n.). Credem că orice comentariu este de prisos… Ca să nu mai vorbim de
faptul că legiuitorul confundă două proceduri notariale cu funcţii şi semnificaţii fundamental
497
“… puterea legislativă, recunoscând că este întrecută de rapiditatea
schimbă-rilor vieţei politice şi economice, a fost silită să introducă sistemul
legilor în bianco, cuprinzând numai autorizaţia dată guvernului. Dispoziţiunile
amănunţite se luau de către guverne prin regulamente, ordonanţe, deciziuni.
Cum războiul a durat ani de zile, încetul cu încetul au dispărut limitele naturale
ale puterei executive şi s-a întronat o reglementare cu totul detaliată a vieţii.
Cum însă respectul normelor de drept îşi are bazele în stabilitatea lor, iar
deciziunile guvernului şi măsurile autorităţilor se schimbă din zi în zi şi din caz
în caz, a început să domnească o anarhie a normelor de drept.
Când normele de drept sunt prea numeroase şi se schimbă mereu,
instanţele judecătoreşti nu pot să lucreze bine. Autoritatea lor este bazată pe
faptul că distribuie “dreptate”, adică aplică norme care concordă cu convingerile
tuturora. Orice deciziune judecătorească, prin care dreptatea materială este
suprimată în baza unei dispoziţiuni concrete a normelor de drept, este un pas
diferite, vorbind despre “legalizarea actelor de înstrăinare” în loc de autentificarea actelor de

înstrăinare pe care o are de fapt în vedere în ipoteza normei.
Art. 308 din C. pr. civ., reglementând procedura de soluţionare a cererilor de recurs,
stabileşte că preşedintele instanţei sesizată cu cererea de recurs (sau preşedintele secţiei),
primind cererea şi dosarul, “stabileşte un complet format din 3 judecători, care va decide
asupra admisibilităţii în principiu a recursului (al. 1). Completul astfel desemnat va verifica
dacă recursul îndeplineşte cerinţele de formă şi dacă motivele invocate se încadrează în cele
prevăzute de art. 304 al Codului (al.3). Dacă completul este în unanimitate de acord că
recursul nu întruneşte cerinţele de formă sau dacă motivele invocate nu se încadrează în cele
prevăzute de art. 304, “anulează sau, după caz, respinge recursul printr-o decizie motivată,
pronunţată fără citarea părţilor, care nu este supusă nici unei căi de atac”, decizia urmând a fi
comunicată recurentului (al. 4). Nu putem să nu ne întrebăm dacă – trecând peste “raţiunile”
legate de “celeritatea judecăţii” – o asemenea manieră de soluţionare a cererii de recurs (mai
ales a motivelor de fond), care îl împiedică pe iniţiatorul acestei căi de atac şă-şi înfăţişeze şi
să-şi dezvolte raţiunile promovării acesteia, este compatibilă cu dreptul fundamental la un
proces echitabil, toate acestea cu atât mai mult cu cât decizia completului “nu este supusă nici
unei căi de atac”. În plus, ne mai întrebăm dacă o astfel de procedură nu contravine dispoziţiei
art. 306, al. 2 din acelaşi cod care obligă instanţa – deşi recursul nu a fost motivat în termen
legal – să pună în dezbaterea părţilor motivele de recurs de ordine publică. Este adevărat că
instanţa care decide asupra admisibilităţii în principiu a recursului (completul de 3 judecători)
poate constata şi din oficiu motivele de recurs de ordine publică, analizând cuprinsul cererii
de recurs (chiar dacă aceasta nu le învederează în mod explicit), numai că, nu este mai puţin
adevărat că motivele de ordine publică – omise din cererea de recurs – pot ieşi la iveală cu
ocazia susţinerii recursului de către recurent, din dezvoltarea acestora în faţa instanţei de
judecată. Pe de altă parte, potrivit art. 306, al. 3 C. pr. civ, “Indicarea greşită a motivelor de
recurs nu atrage nulitatea recursului dacă dezvoltarea acestora face posibilă încadrarea lor
într-unul din motivele prevăzute de art. 304” (s.n.). Însă cum ar fi posibilă dezvoltarea
acestora de vreme ce, potrivit art. 308, decizia asupra admisibilităţii în principiu a recursului
se pronunţă fără citarea părţilor. Prin sintagma “dezvoltarea acestora” (folosită de art. 306,
al.3) trebuie înţeles atât dezvoltarea motivelor de recurs în cuprinsul cererii introductive, căt şi
dezvoltarea lor orală în faţa completului competent a decide soarta recursului.
1668
Şt. Laday, Codul civil austriac (în vigoare în Ardeal, completat cu legile şi regulamentele
modificatoare, cuprinzând şi jurisprudenţa), Ed. Ministerului Justiţiei, Directoratul General Cluj, 1924, p. 3-4.
498
către coborârea autorităţii instanţelor. Ori de câte ori judecătorul trebuie să se
disculpe: ştiu că n-am aplicat principiul dreptăţii, dar legea mă sileşte să dau
această sentinţă, se pierde câte o perlă din podoaba superbă pe care o reprezintă
vaza instanţelor judecătoreşti. Încrederea oarbă şi neclintită pe care cetăţenii
trebuie s-o aibă în dreptatea instanţelor, este una din cele mai preţioase comori
ale unei naţiuni; una din condiţiunile vitale ale muncii colective, una dintre
bazale solide ale economiei publice şi ordinei de drept. Decadenţa naţiunilor este
caracterizată în tot mersul istoriei prin dispariţia încrederei în instanţe. Iar cel
mai puternic factor, care face ca această încredere să dispară, este samavolnicia
legiuitorului sau a puterei executive. Publicul nu ţine socoteală de faptul că
judecătorul trebuie să aplice legile. Publicul vede numai că instanţa a judecat
contrar dreptăţii şi-şi pierde încrederea. În principiu, este adevărat că legiuitorul
este atotputernic. Dar dacă acesta creează legi care contrazic dreptatea, el
abuzează de atotputernicia sa făcând ca cele două principii ale justiţiei:
legalitatea şi dreptatea să ajungă în conflict.”
La rândul său, Profesorul Matei Cantacuzino, referindu-se la
Dreptul internaţional privat trebuie privit şi acceptat aşa cum este:

conflictual prin natură, nesigur şi contradictoriu uneori, locul unde războiul
doctrinar şi duelul judiciar se poartă pe fiecare centimetru patrat, locul unde –
folosind cuvintele lui Kahn-Freund – disputele încep încă de la titlul paginii.
Este, fără îndoială, o ştiinţă “aristocratică”, nicidecum la îndemâna oricui. O
lume pentru mulţi inaccesibilă. Felul său de a fi şi de a “funcţiona” conduce
deseori la cele mai contradictorii şi mai bizare stări: de la umilinţă şi amărăciune
la fascinaţie şi miracol. “Jocul” normelor conflictuale nu cunoaşte totdeauna
reguli precise, prestabilite, oferind suficient spaţiu hazardului şi riscului de care
trebuie să ţină seama oricine se încumetă să pătrundă pe acest tărâm “plin de
suverani”. De aceea, imprevizibilul şi misterul fac parte din ecuaţia acestei
materii.
Aşadar, dreptul internaţional privat reprezintă, cel puţin în actualul
stadiu al evoluţiei sale istorice, un rău necesar, o soluţie în lipsă de alta. Marele
său merit este acela că, fie şi aşa, există. Sau aceasta să fie oare singura sa vină?
Dreptul internaţional privat poate fi “îmblânzit” şi umanizat numai prin
unificare. Iar demersul european pe acest drum poate constitui un exemplu şi o
provocare. Chiar dacă, în actualul stadiu al evoluţiei sale, dreptul internaţional
privat european (European Private International Law) nu se poate substitui celui
naţional, ci coexistă cu acesta din urmă – unificarea limitându-se la câteva
instituţii ale dreptului privat – totuşi, tendinţa de unificare progresivă a normelor
destinate soluţionării conflictelor de legi în spaţiu există, evoluează progresiv şi
trebuie în continuare încurajată. Dreptul internaţional privat european – aşa cum
am mai arătat – nu se reduce la un compromis rezonabil şi amiabil între
sistemele naţionale de drept internaţional privat, nefiind un simplu mijloc de
“împăcare” a acestora, ci o modalitate de ordonare omogenă a principiilor de
499
soluţionare a conflictelor de legi în spaţiu pe întreg spaţiul comunitar european,
ancorată într-o concepţie unitară, care îşi propune atât eliminarea distorsiunilor
generate de spiritul metodei conflictualiste clasice, stimulând previziunea şi
întărind încrederea participanţilor la circuitul privat internaţional, cât şi
protejarea intereselor acestora prin eliminarea riscului de intervenţie a ordinii
publice în statul cu care raportul prezintă, de asemenea, legături. Într-adevăr, nu
poate fi considerat firesc, cel puţin în plan european, ca efectele unei situaţii
juridice să fie recunoscute într-una din ţările cu care aceasta prezintă legături, în
vreme ce, invocate fiind pe teritoriul altei ţări (cu care, de asemenea, prezintă
legături), aceleaşi efecte să fie considerate ca aducând atingere ordinii publice a
ţării respective. Pe de altă parte, chiar şi în stadiul actual, când dreptul
internaţional privat îşi păstrează, în cea mai mare parte, natura de ramură internă
de drept, s-a conturat ideea că mecanismul ordinii publice internaţionale trebuie
să acţioneze şi să funcţioneze în statele ce aparţin Uniunii Europene în mod egal,
nediscriminatoriu, ocrotind atât interesele naţionalilor statului respectiv, cât şi
cele ale cetăţenilor aparţinând celorlalte state membre. În felul acesta “cetăţenii
europeni”1669 se vor bucura de aceeaşi ocrotire în toate statele membre ale
Uniunii Europene, fiindu-le protejate interesele şi garantate drepturile în mod
nediscriminatoriu în raport cu cele ale cetăţenilor statului pe al cărui teritoriu se
găsesc.
Unificarea sistemelor conflictuale europene oferă statelor membre
avantajul şi “privilegiul” de a nu fi nevoite să renunţe “în pripă” la identitatea
naţională, la tradiţiile şi obiceiurile juridice specifice încetăţenite – (unele) de a
lungul a sute de ani – în acele materii ale dreptului privat puternic încărcate
“emoţional”, de la care nu uşor se poate abdica (cum sunt, spre exemplu,
succesiunile, statutul persoanei fizice şi chiar raporturile de familie). Pe de altă
parte, prezintă avantajul de a nu afecta stabilitatea circuitului privat european,
unificarea normelor de conflict în aceste materii fiind “rezonabilă” sau, cel puţin
deocamdată, suficientă – şi oricum preferabilă actualei stări de lucruri – pentru a
răspunde acestui deziderat. Iată cum “naţionalismul local” se va putea împăca cu
“internaţionalismul european”. Iar materia contractelor constituie un exemplu
fericit în acest sens şi demult realizat.
Europenizarea dreptului privat nu poate să însemne ştergerea oricărei
urme de civilizaţie juridică locală (“naţională”) şi nici o competiţie oarbă între
sistemele naţionale de drept sau lupta acestora pentru “supremaţie”. Dreptul
privat european nu poate fi imaginat ca fiind dreptul unei naţiuni extins
celorlalte şi nici măcar ca o compilaţie între câteva sisteme, considerate
“semnificative”.
Perspectiva internaţionalistă asupra dreptului internaţional privat va trebui
în viitor să prevaleze.
1669
Potrivit art. 17 din Tratatul instituind Comunitatea Europeană, orice persoană care posedă cetăţenia
unui stat membru al Uniunii Europene are şi calitatea de cetăţean al Uniunii. Trebuie însă remarcat faptul că
cetăţenia Uniunii nu se substituie celei naţionale, ci o completează pe aceasta din urmă.
500
“Apartenenţa la o naţiune sau alta – remarca Andrei Pleşu1670 – , este un
dat providenţial, aşa cum este culoarea ochilor, statura şi tot ce alcătuieşte
identitatea noastră particulară. Ca atare, această apartenenţă are un sens şi
creează o răspundere. Nu te naşti întîmplător într-o anumită naţiune: există o
marcă destinală în această împrejurare, există o comunitate istorică cu ceilalţi,
există, mai ales, formidabila comunitate de limbă care leagă, în adînc, pe toţi
utilizatorii ei. Şi există un rost al fiecărei naţiuni în istoria lumii care, neîmplinit,
lasă vacantă o porţiune importantă a acestei istorii. Identitatea naţională e un
fapt de la sine înţeles, care lucrează în noi clipă de clipă. Naţiunile sînt o
realitate foarte puternică încă şi diversitatea lor este “sarea pămîntului”. De
aceea, o anumită demagogie comunitară şi o proastă înţelegere a “globalizării”
încercând să anticipeze o umanitate vagă, incoloră, stereotipă merg, de fapt,
împotriva evidenţelor şi împotriva bunului-simţ. Problema nu este a abandona
sau a eluda tema naţiunilor, ci a o pune la locul ei, fără emfaza secolului al XIX-
lea, fără idolatrie, fără obsesia confruntării duşmănoase şi a supremaţiei
exclusiviste. Asumarea identităţii naţionale trebuie, cu alte cuvinte, să ia chipul
unei ofensive a creativităţii şi nu pe acela al unei triviale competiţii tribale.
Pentru ca demonii care dormitează în sufletul tensionat al fiecărui popor să
nu iasă la iveală, îngerii naţiunilor trebuie aduşi sub controlul unui
principiu mai înalt decât ei. Altfel spus, nu-ţi vei onora cum se cuvine
identitatea naţională dacă nu vei lucra în numele unor valori situate
deasupra “localului”, a idiomaticului, a etnicităţii primare. A sluji,
halucinat, îngerul naţiunii e o erezie nefastă. A sluji, împreună cu el, duhul
comunitar e calea legitimă, calea cu adevărat îngerească…” (s.n.).
*** ***
Am scris această carte conştient fiind de faptul că ea este destinată, cu

predilecţie, studenţilor. De aceea, ne-am străduit să prezentăm materia într-o
manieră cât mai clară şi mai uşor de perceput pentru cel dedicat studiului ei,
încercând, după putinţă, a o face, în acelaşi timp, cât mai atractivă. În acest scop,
dar şi din raţiuni de ordin practic, am considerat necesar să oglindim reperele
legislaţiei şi poziţia doctrinei în materie din alte ţări, inclusiv jurisprudenţa
străină şi (acolo unde există) cea română. Ne-am exprimat şi argumentat
propriile opinii acolo unde nu am putut accepta poziţia autorilor citaţi. Uneori,
am preferat să enunţăm incertitudini şi să lansăm întrebări, considerând acest
lucru mai înţelept decât a oferi răspunsuri nesigure, a stabili axiome sau a face
predicţii, cu atât mai mult cu cât nu s-au hazardat alţii mai experimentaţi decât
1670
A. Pleşu, Despre îngeri, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2003, p. 169-170.
501
noi în acest domeniu marcat şi erodat continuu de interese contradictorii, de
pasiuni obscure, de orgolii naţionale mai mult sau mai puţin îndreptăţite.
Viziunea internaţionalistă asupra dreptului internaţional privat credem că va
avea, în cele din urmă, câştig de cauză. Însă în viitorul apropiat ea nu credem că
va conduce la schimbarea naturii dreptului internaţional privat. Poate şi pentru
că internaţionalizarea dreptului internaţional privat – determinată de
internaţionalizarea izvoarelor sale şi de fenomenul tot mai acut al globalizării –
se va face şi în viitor pe fondul unei interpretări jurisprudenţiale naţionale (sau
chiar naţionaliste uneori). Cu siguranţă că şi în viitorul apropiat vor rămâne
destule instituţii neunificate, “uitate” în agenda forurilor internaţionale
însărcinate cu “programarea” ei, rămânând în continuare la discreţia
legiuitorului naţional. Iată de ce se poate spune, parafrazându-l pe Al.
Lűderitz1671, că “dreptul internaţional privat şi-a pierdut inocenţa”, înainte poate
de a-i fi fost recunoscută sau respectată.
Fără îndoială, dreptul internaţional privat – în pofida numeroaselor
controverse care-l marchează (începând chiar de la denumirea sa) – nu poate fi
redus la funcţiunea sa cea mai vizibilă din exterior (anume aceea de stabilire a
limitelor spaţiale ale normelor sistemului nostru de drept). Dreptul internaţional
privat constituie un factor “civilizator” al sistemului de drept privat. El este cel
care “deschide uşa” sistemului juridic autohton, permiţând intrarea normelor,
principiilor şi instituţiilor juridice străine, lăsîndu-le să “convieţuiască” cu cele
ale forului. Tot el este cel care stabileşte “deschiderea uşii”, adică cât de larg
poate fi deschisă uşa, precum şi momentul în care se impune (temporar)
închiderea ei. El are tendinţa de a privi viaţa privată în toată amploarea şi
complexitatea ei, având menirea de a “salva unitatea relaţiilor private
internaţionale”, fără însă a atenta la interesele majore ale statului pe care-l
“slujeşte”. Aşa cum remarca profesorul argentinian Goldschmidt, “la finalidad
del D.I.Pr. consiste en salvar la unidad de las relaciones jusprivatistas del
peligro de su fraccionamiento a causa de la división de la tierra en diversos
países soberanos.”1672
Am încercat, aşadar, să ne facem înţeleşi într-o lume nu totdeauna uşor

înţeleasă sau mai puţin înţeleasă. Ne-am străduit să înfăţişăm frumuseţea şi
farmecul aparte al acestei materii de drept, să-i dezvăluim “capcanele” sau
măcar să atenţionăm asupra existenţei lor. În ce măsură am reuşit, revine, ca
totdeauna, cititorului sarcina să judece.
1671
Al. Lűderitz, Anknűpfung im Parteiinteresse, Kegel-Fschr. (1977), 31.
1672
Cit. de A. Boggiano în Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones
privadas internacionales, Cuarta edición, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 527.
502
Non Nobis, Domine, Non Nobis, Sed Tuo Nomini da Gloriam !
CAPITOLUL XII
REGULAMENTE EUROPENE IN MATERIA DREPTULUI

INTERNAŢIONAL PRIVAT
REGULAMENTUL (CE) nr. 44/2001 AL CONSILIULUI

din 22 decembrie 2000
privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă
şi comercială
CONSILIUL UNIUNII EUROPENE,
având în vedere Tratatul de instituire a Comunităţii Europene, în special articolul 61

litera (c) şi articolul 67 alineatul (1),
având în vedere propunerea Comisiei(1),
având în vedere avizul Parlamentului European(2),
având în vedere avizul Comitetului Economic şi Social(3),
întrucât:
(1) Comunitatea şi-a stabilit ca obiectiv să menţină şi să dezvolte un spaţiu de

libertate, securitate şi justiţie, în cadrul căruia este garantată libera circulaţie
(1)
JO C 376, 28.12.1999, p. 1.
(2)
Aviz emis la 21 septembrie 2000 (nepublicat încă în Jurnalul Oficial).
(3)
JO C 117, 26.4.2000, p. 6.
503
a persoanelor. Pentru realizarea treptată a unui astfel de spaţiu, Comunitatea
trebuie să adopte, între altele, măsurile în domeniul cooperării judiciare în
materie civilă care sunt necesare pentru buna funcţionare a pieţei interne.
(2) Anumite disparităţi între normele interne care reglementează competenţa

judiciară şi recunoaşterea hotărârilor împiedică buna funcţionare a pieţei
interne. Adoptarea de dispoziţii care să unifice normele referitoare la
conflictele de competenţă în materie civilă şi comercială şi la simplificarea
formalităţilor în vederea recunoaşterii şi executării rapide şi simple a
hotărârilor provenind din statele membre legate prin prezentul regulament
este indispensabilă.
(3) Acest domeniu intră sub incidenţa cooperării judiciare în materie civilă în
sensul articolului 65 din tratat.
(4) În conformitate cu principiul subsidiarităţii şi cel al proporţionalităţii, astfel

cum sunt enunţate în articolul 5 din tratat, obiectivele prezentului
regulament nu pot fi suficient realizate de către statele membre, ele putând
fi, în consecinţă, mai bine realizate la nivel comunitar. Prezentul regulament
se limitează la minimul cerut pentru realizarea acestor obiective şi nu
depăşeşte ceea ce este necesar în acest sens.
(5) La 27 septembrie 1968 statele membre, în temeiul articolului 293 a patra

liniuţă din tratat, au încheiat Convenţia de la Bruxelles privind competenţa
judiciară şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială, care a fost
modificată prin convenţiile de aderare a noilor state membre la convenţia în
cauză (denumită, în continuare, „Convenţia de la Bruxelles”)(4). La 16
septembrie 1988 statele membre şi statele AELS au încheiat Convenţia de la
Lugano privind competenţa judiciară şi executarea hotărârilor în materie
civilă şi comercială, convenţie paralelă cu Convenţia de la Bruxelles din
1968. Au fost iniţiate lucrări de revizuire a acestor convenţii, iar Consiliul a
aprobat conţinutul textelor revăzute. Este necesară asigurarea continuităţii
rezultatelor obţinute în urma acestei revizuiri.
(6) Pentru atingerea obiectivului liberei circulaţii a hotărârilor în materie civilă

şi comercială este necesar şi oportun ca normele care reglementează
competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor să fie
(4)
JO L 299, 31.12.1972, p. 32.
JO L 304, 30.10.1978, p. 1.
JO L 388, 31.12.1982, p. 1.
JO L 285, 03.10.1989, p. 1.
JO C 15, 15.1.1997, p. 1.
Pentru textul consolidat, a se vedea JO C 27, 26.1.1998, p. 1.
504
reglementate de un instrument juridic comunitar cu caracter imperativ şi de
aplicare directă.
(7) Domeniul de aplicare a prezentului regulament trebuie să includă toate

aspectele importante de drept civil şi comercial, cu excepţia anumitor
aspecte bine definite.
(8) Trebuie să existe o legătură între litigiile care intră sub incidenţa prezentului
regulament şi teritoriul statelor membre unde acesta se aplică. În consecinţă,
trebuie să se aplice norme comune privind competenţa, în principiu, atunci
când pârâtul are domiciliul pe teritoriul unuia dintre aceste state membre.
(9) Pârâţii care nu au domiciliul pe teritoriul unui stat membru se supun, în

general, normelor de drept intern privind competenţa aplicabile pe teritoriul
statului membru al instanţei sesizate, iar pârâţii care au domiciliul pe
teritoriul unui stat membru căruia nu i se adresează prezentul regulament
trebuie să rămână, în continuare, supuşi dispoziţiilor Convenţiei de la
Bruxelles.
(10) În sensul liberei circulaţii a hotărârilor, hotărârile pronunţate într-un stat

membru căruia se adresează prezentul regulament trebuie să fie recunoscute
şi executate în alt stat membru căruia se adresează prezentul regulament,
chiar dacă debitorul împotriva căruia s-a pronunţat hotărârea are domiciliul
pe teritoriul unui stat terţ.
(11) Normele de competenţă trebuie să prezinte un mare grad de previzibilitate şi

să se întemeieze pe principiul conform căruia competenţa este determinată,
în general, de domiciliul pârâtului şi, astfel, trebuie să fie întotdeauna
disponibilă, cu excepţia câtorva situaţii bine definite în care materia
litigiului sau autonomia părţilor justifică un alt factor de legătură. În cazul
persoanelor juridice, domiciliul trebuie să fie definit în mod autonom, în
vederea ameliorării transparenţei normelor comune şi a evitării conflictelor
de competenţă.
(12) În afară de instanţa domiciliului pârâtului, trebuie să existe şi alte criterii

suplimentare de competenţă, stabilite în temeiul unei legături strânse între
instanţă şi litigiu sau în scopul bunei administrări a justiţiei.
(13) În cazul contractelor de asigurare, contractelor încheiate cu consumatorii şi

al contractelor de muncă, partea defavorizată trebuie să fie protejată prin
norme de competenţă mai favorabile intereselor sale decât normele generale
prevăzute în prezentul regulament.
505
(14) Autonomia părţilor într-un contract, altul decât un contract de asigurare,
contract încheiat cu consumatorii sau contract de muncă, în cazul cărora
este permisă părţilor numai o autonomie limitată de stabilire a instanţei
competente, trebuie să fie respectată sub rezerva competenţei exclusive a
instanţelor prevăzute în prezentul regulament.
(15) În interesul administrării armonioase a justiţiei este necesar să se reducă la

minimum posibilitatea apariţiei procedurilor concurente şi să se evite
pronunţarea în două state membre a unor hotărâri ireconciliabile. Trebuie să
fie prevăzut un mecanism clar şi eficace de rezolvare a cazurilor de
litispendenţă şi de conexitate, precum şi de înlăturare a problemelor care
decurg în urma divergenţelor interne referitoare la determinarea datei de la
care se consideră că o cauză este pendinte. În sensul prezentului regulament,
este necesar ca data în cauză să fie definită în mod autonom.
(16) Încrederea reciprocă în administrarea justiţiei la nivel comunitar justifică

recunoaşterea de plin drept a hotărârilor pronunţate într-un stat membru fără
să fie necesară, cu excepţia contestaţiilor, recurgerea la o altă procedură.
(17) În virtutea aceluiaşi principiu al încrederii reciproce, procedura în temeiul

căreia o hotărâre pronunţată într-un stat membru devine executorie în alt
stat membru trebuie să fie eficientă şi rapidă. În acest sens, hotărârea de
încuviinţare a executării unei hotărâri trebuie să fie făcută practic automat în
urma unor verificări pur formale ale documentelor furnizate, fără ca instanţa
să aibă posibilitatea de a invoca din oficiu unul dintre motivele de
neexecutare prevăzute în prezentul regulament.
(18) Cu toate acestea, respectarea dreptului la apărare impune ca pârâtul să aibă

posibilitatea de a introduce o acţiune, procedura fiind contradictorie,
împotriva hotărârii de încuviinţare a executării, în cazul în care consideră că
unul dintre motivele de neexecutare este îndeplinit. Dreptul la acţiune îi este
recunoscut şi reclamantului în cazul în care hotărârea de încuviinţare a
executării este respinsă.
(19) Trebuie asigurată continuitatea între Convenţia de la Bruxelles şi prezentul

regulament, fiind necesară să se prevadă unele dispoziţii tranzitorii în acest
sens. Aceeaşi necesitate a continuităţii trebuie garantată cu privire la
interpretarea Convenţiei de la Bruxelles de către Curtea de Justiţie a
Comunităţilor Europene, iar Protocolul din 1971 (1) trebuie să rămână, de
(1) JO L 204, 2.8.1975, p. 28.

JO L 304, 30.10.1978, p. 1.
JO L 388, 31.12.1982, p. 1.
JO L 285, 3.10.1989, p. 1.
506
asemenea, aplicabil în cazul procedurilor pendinte la data intrării în vigoare
a prezentului regulament.
(20) Regatul Unit şi Irlanda, în conformitate cu articolul 3 din Protocolul privind

poziţia Regatului Unit şi a Irlandei anexat la Tratatul privind Uniunea
Europeană şi la Tratatul de instituire a Comunităţii Europene, şi-au notificat
dorinţa de a participa la adoptarea şi aplicarea prezentului regulament.
(21) În conformitate cu articolele 1 şi 2 din Protocolul privind poziţia

Danemarcei anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană şi la Tratatul de
instituire a Comunităţii Europene, Danemarca nu participă la adoptarea
prezentului regulament, care, prin urmare, nu i se adresează şi nu i se aplică.
(22) Deoarece Convenţia de la Bruxelles este în vigoare în cadrul relaţiilor dintre

Danemarca şi statele membre care sunt parte prin prezentul regulament, atât
Convenţia, cât şi Protocolul din 1971 continuă să se aplice în cadrul
relaţiilor dintre Danemarca şi statele membre parte la prezentul regulament.
(23) Convenţia de la Bruxelles continuă, de asemenea, să se aplice teritoriilor

statelor membre care intră în domeniul de aplicare teritorială a acestei
convenţii şi care sunt excluse din prezentul regulament în temeiul articolul
299 din tratat.
(24) Din motive de coerenţă, prezentul regulament nu trebuie să aducă atingere

normelor în materie de competenţă şi de recunoaştere a hotărârilor conţinute
în instrumente comunitare speciale.
(25) Respectarea angajamentelor internaţionale pe care statele membre şi le-au

asumat impune ca prezentul regulament să nu aducă atingere convenţiilor la
care statele membre sunt parte şi care se reglementează anumite materii.
(26) Este necesar ca normele de bază din prezentul regulament să aibă

flexibilitatea necesară pentru a ţine seama de particularităţile procedurale
din anumite state membre. În consecinţă, anumite dispoziţii din Protocolul
anexat la Convenţia de la Bruxelles trebuie să fie încorporate în prezentul
regulament.
(27) Pentru a se permite o tranziţie armonioasă în anumite domenii care au făcut

obiectul unor dispoziţii speciale din Protocolul anexat la Convenţia de la
Bruxelles, prezentul regulament prevede, pentru o perioadă de tranziţie,
JO C 15, 15.1.1997, p. 1.
Pentru textul consolidat, a se vedea JO C 27, 26.1.1998, p. 28.
507
dispoziţii care iau în considerare situaţia specifică din anumite state
membre.
(28) În termen de cel mult cinci ani de la intrarea în vigoare a prezentului

regulament, Comisia prezintă un raport cu privire la aplicarea acestuia şi,
dacă este necesar, înaintează propuneri de adaptare.
(29) Comisia va trebui să modifice anexele I - IV privind normele în materie de

competenţă internă, instanţe sau autorităţi competente, precum şi căile de
atac existente, în temeiul modificărilor transmise de către statul membru
interesat. Modificările aduse anexelor V şi VI vor trebui să fie adoptate în
conformitate cu Decizia 1999/468/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 de
stabilire a normelor de exercitare a competenţelor de executare conferite
Comisiei (1),
ADOPTĂ PREZENTUL REGULAMENT:
CAPITOLUL I
DOMENIUL DE APLICARE
Articolul 1
(1) Prezentul regulament se aplică în materie civilă şi comercială indiferent de

natura instanţei. El nu se aplică, în special, în materie fiscală, vamală sau
administrativă.
(2) Prezentul regulament nu se aplică pentru:
(a) starea şi capacitatea persoanelor fizice, regimurile matrimoniale, testamente

şi succesiuni;
(b) falimente, concordate sau proceduri similare;
(c) securitate socială;
(d) arbitraj.
(3) În cadrul prezentului regulament, termenul „stat membru” defineşte statele

membre cu excepţia Danemarcei.
(1)
JO L 184, 17.7.1999, p. 23.
508
CAPITOLUL II
COMPETENŢA
Secţiunea 1
Dispoziţii generale
Articolul 2
(1) Sub rezerva dispoziţiilor prezentului regulament, persoanele domiciliate pe

teritoriul unui stat membru sunt acţionate în justiţie, indiferent de
naţionalitatea lor, în faţa instanţelor statului membru în cauză.
(2) Persoanele care nu au naţionalitatea statului membru pe teritoriul căruia au

domiciliul sunt supuse normelor de competenţă aplicabile cetăţenilor statului
în cauză.
Articolul 3
(1) Persoanele domiciliate pe teritoriul unui stat membru pot fi acţionate în

justiţie în faţa instanţelor unui alt stat membru numai în temeiul normelor
enunţate în secţiunile 2 - 7 din prezentul capitol.
(2) Împotriva acestora nu pot fi invocate în special regulile de competenţă

enunţate în anexa I.
Articolul 4
(1) Dacă pârâtul nu este domiciliat pe teritoriul unui stat membru, competenţa
este determinată, în fiecare stat membru, de legislaţia statului membru în
cauză, sub rezerva aplicării dispoziţiilor articolelor 22 şi 23.
(2) Împotriva unui astfel de pârât, orice persoană, indiferent de naţionalitate,

domiciliată pe teritoriul unui stat membru poate să invoce normele de
competenţă în vigoare în statul în cauză şi, în special, cele prevăzute în anexa
I, în acelaşi mod ca şi cetăţenii statului în cauză.
Secţiunea 2
509
Competenţe speciale
Articolul 5
O persoană care are domiciliul pe teritoriul unui stat membru poate fi acţionată
în justiţie într-un alt stat membru:
1. (a) în materie contractuală, în faţa instanţelor de la locul în care obligaţia care

formează obiectul cererii a fost sau urmează a fi executată;
(b) în sensul aplicării prezentei dispoziţii şi în absenţa vreunei convenţii

contrare, locul de executare a obligaţiei în cauză este:
— în cazul vânzării de mărfuri, locul dintr-un stat membru unde, în temeiul

contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie livrate mărfurile,
— în cazul prestării de servicii, locul dintr-un stat membru unde, în temeiul

contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie prestate serviciile.
(c) în cazul în care nu se aplică litera(b), se aplică litera (a);
2. în materia obligaţiei de întreţinere, în faţa instanţelor de la locul unde

creditorul obligaţiei de întreţinere este domiciliat sau îşi are reşedinţa
obişnuită sau, în cazul unei cereri accesorii unei acţiuni referitoare la starea
persoanelor, înaintea instanţei competente conform legii forului competent să
instrumenteze cauza, cu excepţia cazului în care competenţa se întemeiază
exclusiv pe naţionalitatea uneia dintre părţi;
3. în materie delictuală şi cvasidelictuală, în faţa instanţelor de la locul unde s-a

produs sau riscă să se producă fapta prejudiciabilă;
4. în cazul unei acţiuni civile în despăgubiri sau în restituire născută în temeiul

săvârşirii unei infracţiuni, în faţa instanţei sesizate cu privire la acţiunea
penală, în măsura în care, conform legislaţiei interne, instanţa în cauză este
competentă şi în materia acţiunii civile;
5. în privinţa unei contestaţii privind exploatarea unei sucursale, agenţii sau a

unei alte unităţi, în faţa instanţelor de la locul unde se află sucursala, agenţia
sau unitatea în cauză;
6. în calitatea sa de fondator, trustee sau de beneficiar al unui trust constituit fie

în temeiul legii, fie în scris sau printr-o convenţie verbală, confirmată în
510
scris, în faţa instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia trustul în cauză
îşi are sediul;
7. în privinţa unui litigiu referitor la plata unei remuneraţii pretinse pentru

salvarea sau asistenţa de care a beneficiat o încărcătură sau o marfă, în faţa
instanţei pe a cărei rază teritorială respectiva încărcătură sau marfă:
(a) a fost sechestrată în vederea obţinerii unei astfel de plăţi

sau
(b) ar fi putut fi sechestrată, însă a fost depusă o cauţiune sau altă garanţie;
cu condiţia ca această dispoziţie să se aplice numai în cazul în care se pretinde

că pârâtul are sau a avut un drept asupra încărcăturii sau mărfii în momentul
operaţiunii de salvare sau de asistenţă.
Articolul 6
O persoană care are domiciliul pe teritoriul unui stat membru mai poate fi
acţionată în justiţie:
1. atunci când există mai mulţi pârâţi, în faţa instanţei domiciliului oricăruia
dintre aceştia, cu condiţia ca cererile să fie atât de strâns legate între ele încât să
fie oportună instrumentarea şi judecarea lor în acelaşi timp pentru a se evita
riscul pronunţării unor hotărâri ireconciliabile în cazul judecării separate a
cauzelor;
2. printr-o cerere de chemare în garanţie sau de intervenţie, în faţa instanţei

sesizate cu cererea principală, dacă aceasta nu a fost introdusă decât în scopul
scoaterii sale de sub competenţa instanţei în cauză;
3. în cazul unei cereri reconvenţionale rezultate în urma aceluiaşi contract sau

fapt pe care s-a bazat cererea principală, în faţa instanţei sesizate prin cererea
principală;
4. în materie contractuală, dacă acţiunea poate fi conexată unei acţiuni în

materie de drepturi reale imobiliare îndreptate împotriva aceluiaşi pârât, în faţa
instanţei din statul membru pe teritoriul căruia este situat imobilul.
Articolul 7
În cazul în care, în temeiul prezentului regulament, o instanţă dintr-un stat

membru este competentă în soluţionarea unor acţiuni în răspundere pentru
utilizarea sau exploatarea unei nave, instanţa în cauză sau orice altă instanţă care
511
îi este substituită în acest scop prin legislaţia internă a statului membru în cauză
are, de asemenea, competenţă cu privire la cererile referitoare la limitarea acestei
răspunderi.
Secţiunea 3
Competenţa în materie de asigurări
Articolul 8
În materie de asigurări, competenţa este determinată de prezenta secţiune, fără a

aduce atingere dispoziţiilor articolului 4 şi articolului 5 punctul 5.
Articolul 9
(1) Un asigurător care are domiciliul pe teritoriul unui stat membru poate fi
acţionat în justiţie:
(a) în faţa instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia are domiciliul
sau
(b) în alt stat membru, în cazul acţiunilor intentate de către deţinătorul poliţei de
asigurare, asigurat sau un beneficiar, în faţa instanţelor de la locul unde este
domiciliat reclamantul
sau
(c) dacă este coasigurător, în faţa instanţelor dintr-un stat membru sesizate cu
acţiunea introdusă împotriva asigurătorului principal.
(2) Atunci când un asigurător nu are domiciliul pe teritoriul unui stat membru,
dar deţine o sucursală, agenţie sau altă unitate pe teritoriul unuia dintre
statele membre, în cazul litigiilor privind exploatarea sucursalei, agenţiei sau
unităţii, acesta este considerat ca având domiciliul pe teritoriul statului
membru respectiv.
Articolul 10
În cazul asigurării de răspundere civilă sau al asigurării de bunuri imobiliare,

asigurătorul mai poate fi acţionat în justiţie şi în faţa instanţelor de la locul unde
s-a produs fapta prejudiciabilă. Acelaşi lucru este aplicabil şi în cazul în care
512
bunurile mobile şi imobile sunt acoperite de aceeaşi poliţă de asigurare, ambele
categorii de bunuri fiind afectate în mod negativ de acelaşi eveniment
neprevăzut.
Articolul 11
(1) În cazul asigurării de răspundere civilă, asigurătorul poate, de asemenea,

dacă legea instanţei permite acest lucru, să fie acţionat în faţa instanţei la care
persoana vătămată a introdus acţiunea împotriva asiguratului.
(2) Dispoziţiile articolelor 8, 9 şi 10 se aplică în cazul acţiunii directe introduse

de persoana vătămată împotriva asigurătorului, în situaţia în care sunt
permise asemenea acţiuni directe.
(3) Dacă legea aplicabilă acţiunilor directe prevede posibilitatea introducerii în

cauză a deţinătorului poliţei de asigurare sau a asiguratului, aceeaşi instanţă
este competentă şi în privinţa acestora.
Articolul 12
(1) Fără a aduce atingere articolului 11 alineatul (3), un asigurător poate intenta
acţiune numai înaintea instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia este
domiciliat pârâtul, indiferent dacă acesta este deţinătorul poliţei de asigurare,
asiguratul sau beneficiarul.
(2) Dispoziţiile prezentei secţiuni nu aduc atingere dreptului de a introduce o

cerere reconvenţională la instanţa sesizată cu cererea iniţială, în conformitate
cu prezenta secţiune.
Articolul 13
De la dispoziţiile prezentei secţiuni nu se poate deroga decât prin convenţii:
1. ulterioare naşterii litigiului sau
2. care permit deţinătorului poliţei, asiguratului sau unui beneficiar să sesizeze

alte instanţe decât cele indicate în cadrul prezentei secţiuni sau
3. încheiate între un deţinător de poliţă şi un asigurător, ambii având la data

încheierii contractului domiciliul sau reşedinţa obişnuită în acelaşi stat membru,
şi care au ca efect atribuirea competenţei instanţelor din statul în cauză, chiar
dacă fapta prejudiciabilă s-a produs peste hotare, cu condiţia ca legislaţia statului
în cauză să nu interzică astfel de convenţii sau
513
4. încheiate de deţinătorul poliţei care nu este domiciliat pe teritoriul unui stat
membru, cu excepţia cazului în care asigurarea este obligatorie sau priveşte un
imobil situat pe teritoriul unui stat membru sau
5. care privesc un contract de asigurare care acoperă unul sau mai multe dintre
riscurile enumerate la articolul 14.
Articolul 14
Riscurile prevăzute la articolul 13 alineatul (5) sunt următoarele:
1. orice prejudicii produse:
(a) navelor maritime, instalaţiilor din zona de coastă sau din largul mării sau
aeronavelor, rezultate în urma evenimentelor asociate utilizării lor în
scopuri comerciale;
(b) mărfurilor aflate în tranzit, altele decât bagajele pasagerilor, atunci când
tranzitul este integral sau parţial efectuat cu astfel de nave sau aeronave
fie în totalitate, fie în combinaţie cu alte mijloace de transport;
2. orice răspundere, alta decât cea pentru vătămările corporale produse

călătorilor sau pentru prejudiciile aduse bagajelor acestora:
(a) decurgând din utilizarea sau exploatarea navelor, instalaţiilor sau

aeronavelor menţionate la punctul 1 litera (a) în măsura în care, în
privinţa celor din urmă, legislaţia statului membru în care aeronavele sunt
înregistrate nu interzice clauzele atributive de competenţă în materia
asigurării acestor riscuri;
(b) pentru prejudiciile cauzate de bunuri aflate în tranzit, conform descrierii

de la punctul 1 litera (b);
3. orice pierdere financiară legată de utilizarea sau exploatarea navelor,

instalaţiilor sau aeronavelor menţionate la punctul 1 litera (a), în special
pierderile înregistrate în legătură cu mărfurile sau navlosirea;
4. orice risc sau interes legat de oricare dintre cele menţionate la punctele 1 - 3;
514
5. fără a aduce atingere punctelor 1 - 4, toate „riscurile majore” definite în
Directiva 73/239/CEE a Consiliului(1), astfel cum a fost modificată prin
Directivele 88/357/CEE (2) şi 90/618/CEE(3), ale Consiliului în ultima
versiune în vigoare ale acestora.
Secţiunea 4
Competenţa în materia contractelor încheiate de consumatori
Articolul 15
(1) În ceea ce priveşte un contract încheiat de o persoană, consumatorul, într-un

scop care se poate considera că se situează în afara domeniului său
profesional, competenţa se determină în conformitate cu dispoziţiile din
prezenta secţiune, fără a se aduce atingere articolului 4 şi articolului 5
punctul 5, în cazul în care:
(a) contractul are ca obiect vânzarea de bunuri mobile corporale în rate egale,
fixe şi eşalonate;
(b) contractul are ca obiect un împrumut rambursabil în rate egale, fixe şi

eşalonate, sau orice altă formă de credit, încheiat în scopul finanţării vânzării
de bunuri mobile corporale;
(c) în toate celelalte cazuri, contractul a fost încheiat cu o persoană care

desfăşoară activităţi comerciale sau profesionale în statul membru pe
teritoriul căruia este domiciliat consumatorul sau care, prin orice mijloace,
îşi direcţionează activităţile spre acel stat membru sau spre mai multe state,
inclusiv statul membru respectiv, iar contractul intră în sfera de acţiune a
acestor activităţi.
(2) Când un consumator încheie un contract cu o parte care nu are domiciliul pe

teritoriul statului membru însă deţine o sucursală, agenţie sau altă
întreprindere pe teritoriul unuia dintre statele membre, se consideră, în cazul
contestaţiilor cu privire la exploatarea sucursalei, agenţiei sau întreprinderii,
că partea în cauză are domiciliul pe teritoriul statului respectiv.
(3) Prezenta secţiune nu se aplică în cazul contractelor de transport, altele decât

cele care, pentru un preţ forfetar, oferă o combinaţie între călătorie şi cazare.
(1)
JO L 228, 16.8.1973, p. 3, astfel cum a fost modificată ultima dată prin Directiva 2000/26/CE a
Parlamentului European şi a Consiliului (JO L 181, 20.7.2000, p. 65).
(2)
JO L 172, 4.7.1988, p. 1, astfel cum a fost modificată ultima dată prin Directiva 2000/26/CE.
(3)
JO L 330, 29.11.1990, p. 44.
515
Articolul 16
(1) Un consumator poate introduce o acţiune împotriva celeilalte părţi din

contract fie înaintea instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia partea
în cauză îşi are domiciliul, fie înaintea instanţelor din locul unde
consumatorul îşi are domiciliul.
(2) Acţiunea poate fi introdusă împotriva consumatorului de către cealaltă parte

la contract numai înaintea instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia
consumatorul îşi are domiciliul.
(3) Dispoziţiile prezentului articol nu aduc atingere dreptului de a introduce o

Articolul 17
De la dispoziţiile prezentei secţiuni nu se poate deroga decât prin convenţii:
1. ulterioare naşterii litigiului, sau
2. care permit consumatorului să sesizeze alte instanţe decât cele indicate în

cadrul prezentei secţiuni , ori
3. încheiate între consumator şi cealaltă parte la contract, ambii având la data

încheierii contractului domiciliul sau reşedinţa obişnuită în acelaşi stat
membru, şi care au ca efect atribuirea de competenţă instanţelor din statul
respectiv, exceptând cazurile în care legea acestui stat interzice aceste
acorduri.
Secţiunea 5
Competenţa în materia contractelor individuale de muncă
Articolul 18
(1) În materia contractelor individuale de muncă, competenţa se determină în

conformitate cu dispoziţiile din prezenta secţiune, fără a se aduce atingere
articolului 4 şi articolului 5 punctul 5.
516
(2) Dacă un angajat încheie un contract individual de muncă cu un angajator care
nu are domiciliul pe teritoriul unui stat membru însă are o sucursală, agenţie
sau altă unitate pe teritoriul unuia dintre statele membre, se consideră, în
cazul contestaţiilor privind exploatarea sucursalei, agenţiei sau unităţii, că
angajatorul are domiciliul pe teritoriul statului respectiv.
Articolul 19
Un angajator domiciliat pe teritoriul unui stat membru poate fi acţionat în

justiţie:
1. înaintea instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia este domiciliat sau
2. în alt stat membru:
(a) înaintea instanţelor din locul în care angajatul îşi desfăşoară în mod
obişnuit activitatea sau înaintea instanţelor din ultimul loc în care acesta
şi-a desfăşurat activitatea
sau
(b) dacă angajatul nu-şi desfăşoară sau nu şi-a desfăşurat în mod obişnuit
activitatea pe teritoriul aceleiaşi ţări, înaintea instanţelor din locul unde
este sau a fost situată întreprinderea care l-a angajat pe acesta.
Articolul 20
(1) Acţiunea angajatorului nu poate fi introdusă decât înaintea instanţelor din

statul membru pe teritoriul căruia angajatul îşi are domiciliul.
(2) Dispoziţiile prezentei secţiuni nu aduc atingere dreptului de a introduce o

Articolul 21
De la dispoziţiile prezentei secţiuni nu se poate deroga decât prin convenţii

atributive de competenţă:
1. ulterioare naşterii litigiului sau
2. care permit angajatului să sesizeze alte instanţe decât cele indicate în cadrul
prezentei secţiuni.
Secţiunea 6
517
Competenţa exclusivă
Articolul 22
Următoarele instanţe au competenţă exclusivă, indiferent de domiciliu:
1. în materie de drepturi reale imobiliare sau de închiriere a unor imobile,

instanţele din statul membru pe teritoriul căruia este situat imobilul.
Cu toate acestea, în materia închirierii unor imobile în vederea utilizării

personale temporare pe o perioadă de cel mult şase luni consecutive,
instanţele din statul membru pe teritoriul căruia pârâtul este domiciliat au, de
asemenea, competenţă, cu condiţia ca locatarul să fie o persoană fizică şi ca
proprietarul şi locatarul să aibă domiciliul pe teritoriul aceluiaşi stat membru;
2. în ceea ce priveşte valabilitatea constituirii, nulitatea sau dizolvarea

societăţilor sau a persoanelor juridice care au sediul pe teritoriul unui stat
membru ori valabilitatea deciziilor organelor acestora, instanţele din statul
respectiv. Pentru determinarea sediului, instanţa aplică normele sale de drept
internaţional privat;
3. în ceea ce priveşte valabilitatea înregistrărilor în registrele publice, instanţele

din statul membru pe teritoriul căruia se păstrează registrul;
4. în ceea ce priveşte înregistrarea sau valabilitatea brevetelor, mărcilor,

desenelor şi modelelor industriale, precum şi a altor drepturi similare care
necesită depunerea sau înregistrarea, instanţele din statul membru pe
teritoriul căruia depunerea sau înregistrarea a fost solicitată, a avut loc sau, în
temeiul unui instrument comunitar sau a unei convenţii internaţionale, se
consideră că a avut loc.
Fără a aduce atingere competenţei pe care Oficiul European pentru Brevete o

are în conformitate cu Convenţia privind acordarea brevetelor europene,
semnată la München la 5 octombrie 1973, instanţele din fiecare stat membru
au competenţă exclusivă, indiferent de domiciliu, în acţiunile privind
înregistrarea sau valabilitatea unui brevet european acordat statului în cauză;
5. în ceea ce priveşte executarea hotărârilor, instanţele din statul membru pe

teritoriul căruia a fost sau urmează să fie executată hotărârea.
Secţiunea 7
518
Prorogare de competenţă
Articolul 23
(1) Dacă părţile, dintre care cel puţin una îşi are domiciliul pe teritoriul unui stat
membru, au convenit că instanţa sau instanţele dintr-un stat membru urmează
să fie competente pentru soluţionarea litigiului ce a survenit sau poate
surveni în legătură cu un raport juridic determinat, competenţa revine acelei
instanţe sau instanţelor respective. Această competenţă este exclusivă, cu
excepţia unei convenţii contrare a părţilor. Convenţia atributivă de
competenţă se încheie:
(a) în scris ori verbal cu confirmare scrisă sau
(b) într-o formă conformă cu obiceiurile statornicite între părţi sau
(c) în comerţul internaţional, într-o formă conformă cu uzanţa cu care părţile

sunt sau ar trebui să fie la curent şi care, în cadrul acestui tip de comerţ, este
cunoscută pe larg şi respectată cu regularitate de către părţile la contractele
de tipul pe care îl implică domeniul comercial respectiv.
(2) Orice comunicare sub formă electronică ce permite consemnarea durabilă a

convenţiei este considerată ca fiind „în scris”.
(3) Dacă o astfel de convenţie a fost încheiată între părţi, dintre care nici una nu
are domiciliul pe teritoriul unui stat membru, instanţele din alte state membre
nu au competenţă în privinţa litigiilor lor dacă instanţa sau instanţele
desemnate nu şi-au declinat competenţa.
(4) Instanţa sau instanţele dintr-un stat membru cărora printr-un act constitutiv al
unui trust li s-a atribuit competenţă au competenţă exclusivă în orice acţiune
introdusă împotriva unui fondator, trustee sau beneficiar al unui trust dacă în
cauză sunt relaţiile dintre aceste persoane sau drepturile ori obligaţiile
acestora în cadrul trustului.
(5) Convenţiile atributive de competenţă, precum şi stipulaţiile similare din

actele constitutive ale unui trust nu au efect juridic dacă sunt contrare
dispoziţiilor articolelor 13, 17 sau 21 ori dacă instanţele de la competenţa
cărora acestea derogă au competenţă exclusivă în temeiul articolului 22.
Articolul 24
519
Cu excepţia cazurilor în care competenţa este determinată de alte dispoziţii ale
prezentului regulament, instanţa din statul membru în faţa căreia se înfăţişează
pârâtul este competentă. Această regulă nu se aplică în cazul în care înfăţişarea
are ca obiect contestarea competenţei sau o altă instanţă are competenţă
exclusivă în temeiul articolului 22.
Secţiunea 8
Verificarea competenţei şi admisibilităţii
Articolul 25
Dacă o instanţă dintr-un stat membru este sesizată pe fond cu un litigiu pentru
care instanţa din alt stat membru este exclusiv competentă în temeiul articolului
22, aceasta se declară, din oficiu, necompetentă.
Articolul 26
(1) Dacă pârâtul domiciliat pe teritoriul unui stat membru este acţionat în justiţie
înaintea unei instanţe dintr-un alt stat membru şi nu se înfăţişează în faţa
acesteia, instanţa se declară, din oficiu, necompetentă în cazul în care
competenţa sa nu rezultă din dispoziţiile prezentului regulament.
(2) Instanţa este obligată să suspende acţiunea până când se constată că pârâtul a
putut primi actul de sesizare a instanţei sau un alt act echivalent în timp util
pentru pregătirea apărării sau că au fost întreprinse toate demersurile
necesare în acest sens.
(3) Articolul 19 din Regulamentul (CE) nr. 1348/2000 al Consiliului din 29 mai
2000 privind notificarea şi comunicarea în statele membre a actelor judiciare
şi extrajudiciare în materie civilă sau comercială(1) se aplică în locul
dispoziţiilor alineatului (2) dacă actul de sesizare a instanţei sau un alt act
echivalent a trebuit să fie transmis dintr-un stat membru către un altul în
conformitate cu dispoziţiile acestui regulament.
(4) În cazul în care nu se aplică dispoziţiile din Regulamentul (CE) nr.

1348/2000 , se aplică articolul 15 din Convenţia de la Haga din 15 noiembrie
1965 privind notificarea şi comunicarea în străinătate a actelor judiciare şi
extrajudiciare în materie civilă sau comercială, dacă actul de sesizare a
(1)
JO L 160, 30.6.2000, p. 37.
520
instanţei sau un alt act echivalent a trebuit să fie transmis în conformitate cu
dispoziţiile acestei convenţii.
Secţiunea 9
Litispendenţă şi conexitate
Articolul 27
(1) În cazul în care cereri având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză sunt introduse
între aceleaşi părţi înaintea unor instanţe din state membre diferite, instanţa
sesizată ulterior suspendă din oficiu acţiunea până în momentul în care se
stabileşte competenţa primei instanţe sesizate.
(2) Dacă se stabileşte competenţa primei instanţe sesizate, instanţa sesizată

ulterior îşi declină competenţa în favoarea acesteia.
Articolul 28
(1) În cazul în care acţiuni conexe sunt pendinte înaintea unor instanţe din state
membre diferite, instanţa sesizată ulterior poate suspenda judecata.
(2) Dacă aceste acţiuni sunt pendinte în primă instanţă, instanţa sesizată ulterior
poate, la cererea uneia dintre părţi, să-şi decline competenţa dacă prima
instanţă sesizată are competenţă în acţiunea în cauză şi dacă legislaţia internă
permite conexarea acestor acţiuni.
(3) În înţelesul prezentului articol, sunt considerate conexe acele acţiuni care
sunt atât de strâns legate între ele încât este oportună instrumentarea şi
judecarea lor în acelaşi timp pentru a se evita riscul pronunţării unor hotărâri
ireconciliabile în cazul judecării separate a cauzelor.
Articolul 29
Dacă acţiunile intră în competenţa exclusivă a mai multor instanţe, orice

instanţă, alta decât cea care a fost sesizată iniţial, îşi declină competenţa în
favoarea acesteia din urmă.
Articolul 30
În înţelesul prezentei secţiuni, se consideră că o instanţă este sesizată:
521
1. la data la care actul de sesizare a instanţei sau un alt act echivalent a fost
depus în instanţă, cu condiţia ca reclamantul să fi întreprins măsurile
necesare pentru ca actul să fie notificat sau comunicat pârâtului sau
2. dacă actul trebuie să fie notificat sau comunicat înainte de a fi depus în

instanţă, la data la care acesta este primit de autoritatea responsabilă de
notificarea sau comunicarea acestuia, cu condiţia ca ulterior reclamantul să fi
întreprins măsurile necesare pentru ca actul să fie depus în instanţă.
Secţiunea 10
Măsuri provizorii şi de conservare
Articolul 31
Măsurile provizorii şi de conservare prevăzute de legislaţia unui stat membru

pot fi solicitate instanţelor acelui stat chiar dacă, în temeiul prezentului
regulament, o instanţă dintr-un alt stat membru este competentă să judece cauza
pe fond.
CAPITOLUL III
RECUNOAŞTERE ŞI EXECUTARE
Articolul 32
În sensul prezentului regulament, „hotărâre” înseamnă o hotărâre pronunţată de

o instanţă dintr-un stat membru, indiferent de denumirea acesteia, cum ar fi
decizie, sentinţă, ordonanţă sau mandat de executare, precum şi stabilirea de
către un grefier a cheltuielilor de judecată.
Secţiunea I
Recunoaştere
Articolul 33
(1) O hotărâre pronunţată într-un stat membru este recunoscută în celelalte state
membre fără să fie necesar să se recurgă la nici o procedură specială.
522
(2) În cazul unei contestaţii, orice parte interesată care invocă pe cale principală
recunoaşterea unei hotărâri poate solicita, în conformitate cu procedurile
prevăzute în secţiunile 2 şi 3 din prezentul capitol, ca hotărârea să fie
recunoscută.
(3) Dacă recunoaşterea este invocată pe cale incidentală înaintea unei instanţe a
unui stat membru, aceasta din urmă este competentă în materie.
Articolul 34
O hotărâre nu este recunoscută:
1. dacă recunoaşterea este vădit contrară ordinii publice a statului membru

solicitat;
2. dacă actul de sesizare a instanţei sau un alt act echivalent nu a fost comunicat
sau notificat pârâtului care nu s-a înfăţişat în timp util şi într-o manieră care
să-i permită acestuia să-şi pregătească apărarea, dacă pârâtul nu a introdus o
acţiune împotriva hotărârii atunci când a avut posibilitatea să o facă;
3. dacă aceasta este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată într-un litigiu între

aceleaşi părţi în statul membru solicitat;
4. dacă aceasta este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată anterior într-un alt

stat membru sau într-un stat terţ între aceleaşi părţi într-o cauză având acelaşi
obiect şi aceeaşi cauză, cu condiţia ca hotărârea pronunţată anterior să
întrunească condiţiile necesare pentru a fi recunoscută în statul membru
solicitat.
Articolul 35
(1) De asemenea, o hotărâre nu este recunoscută dacă sunt nesocotite dispoziţiile

din secţiunile 3, 4 şi 6 din capitolul II sau într-unul din cazurile prevăzute la
articolul 72.
(2) La verificarea temeiurilor de competenţă prevăzute în alineatul precedent,

autoritatea solicitată este legată de constatările de fapt pe baza cărora instanţa
din statul membru de origine şi-a întemeiat competenţa.
(3) Fără a aduce atingere dispoziţiilor alineatului 1, competenţa instanţei din

statul membru de origine nu poate fi revizuită. Criteriul ordinii publice
prevăzut la articolul 34 punctul 1 nu poate fi aplicat normelor în materie de
competenţă.
523
Articolul 36
Hotărârea străină nu poate face în nici o situaţie obiectul unei revizuiri pe fond.
Articolul 37
(1) Autoritatea judiciară a unui stat membru înaintea căreia este invocată
recunoaşterea unei hotărâri pronunţate într-un alt stat membru poate
suspenda acţiunea în cazul în care hotărârea face obiectul unei căi de atac
ordinare.
(2) Autoritatea judiciară a unui stat membru înaintea căreia este invocată
recunoaşterea unei hotărâri pronunţate în Irlanda sau în Regatul Unit şi a
cărei executare este suspendată în statul de origine ca urmare a exercitării
unei căi de atac poate suspenda acţiunea.
Secţiunea 2
Executare
Articolul 38
(1) O hotărâre pronunţată într-un stat membru şi care este executorie în statul în
cauză este pusă în executare într-un alt stat membru atunci când, la cererea
oricăreia dintre părţile interesate, a fost declarată executorie în statul
respectiv.
(2) Cu toate acestea, în Regatul Unit o astfel de hotărâre este pusă în executare în
Anglia şi Ţara Galilor, în Scoţia sau Irlanda de Nord atunci când, la cererea
oricăreia dintre părţile interesate, a fost înregistrată în vederea executării într-
una dintre aceste părţi ale Regatului Unit, după caz.
Articolul 39
(1) Cererea se depune la instanţa sau la autoritatea competentă indicată în lista

din anexa II.
(2) Competenţa teritorială este determinată de domiciliul părţii împotriva căreia

se solicită executarea sau de locul de executare.
Articolul 40
524
(1) Modalităţile de depunere a cererii se determină conform legislaţiei statului
membru solicitat.
(2) Reclamantul trebuie să-şi aleagă un domiciliu în raza teritorială a instanţei

sesizate. Cu toate acestea, dacă legislaţia statului membru solicitat nu
prevede alegerea unui domiciliu, reclamantul desemnează un mandatar ad
litem.
(3) Documentele menţionate la articolul 53 se anexează cererii.
Articolul 41
Hotărârea este declarată executorie imediat după îndeplinirea formalităţilor

prevăzute la articolul 53, fără nici o examinare în temeiul articolelor 34 şi 35.
Partea împotriva căreia se solicită executarea nu poate, în această fază a
procedurii, formula apărări.
Articolul 42
(1) Hotărârea privind cererea de încuviinţare a executării este adusă de îndată la

cunoştinţa reclamantului în conformitate cu procedura prevăzută de legislaţia
statului membru solicitat.
(2) Hotărârea de încuviinţare a executării este notificată sau comunicată părţii

împotriva căreia se solicită executarea, în cazul în care aceasta nu a fost deja
notificată sau comunicată părţii în cauză.
Articolul 43
(1) Oricare dintre părţi poate introduce o acţiune împotriva hotărârii privind
cererea de încuviinţare a executării.
(2) Acţiunea se introduce la instanţa indicată în lista din anexa III.
(3) Acţiunea este examinată în conformitate cu normele care reglementează

procedura contradictorie.
(4) Dacă partea împotriva căreia se solicită executarea nu se înfăţişează în faţa

instanţei sesizate cu acţiunea intentată de reclamant, se aplică dispoziţiile
articolului 26 alineatele (2) - (4) chiar şi în cazul în care partea împotriva
căreia se solicită executarea nu are domiciliul într-unul din statele membre.
525
(5) Acţiunea împotriva hotărârii de încuviinţare a executării se introduce în
termen de o lună de la data comunicării acesteia. Dacă partea împotriva
căreia se solicită executarea are domiciliul pe teritoriul unui stat membru,
altul decât cel în care s-a pronunţat hotărârea de încuviinţare a executării,
termenul pentru depunerea acţiunii este de două luni şi începe să curgă de la
data comunicării care a fost efectuată fie persoanei respective, fie la
domiciliul acesteia. Acest termen nu poate fi prelungit pe motiv de distanţă.
Articolul 44
Hotărârea pronunţată cu privire la acţiune poate face obiectul doar al căii de atac
menţionate în anexa IV.
Articolul 45
(1) Instanţa sesizată cu acţiunea prevăzută la articolul 43 sau 44 nu poate refuza

sau revoca o hotărâre de încuviinţare a executării decât pentru unul dintre
motivele prevăzute la articolele 34 şi 35. Instanţa se pronunţă în termen scurt.
(2) Hotărârea pronunţată în străinătate nu poate fi revizuită pe fond în nici o

situaţie.
Articolul 46
(1) Instanţa sesizată cu acţiunea prevăzută la articolul 43 sau 44 poate, la cererea

părţii împotriva căreia se solicită executarea, să suspende acţiunea dacă
hotărârea străină face, în statul membru de origine, obiectul unei căi de atac
ordinare sau dacă termenul pentru introducerea unei astfel de acţiuni nu a
expirat încă; în acest din urmă caz, instanţa poate specifica termenul în care
poate fi exercitată calea de atac ordinară.
(2) În cazul în care hotărârea a fost pronunţată în Irlanda sau în Regatul Unit,
orice cale de atac prevăzută în statul membru de origine este considerată cale
de atac ordinară în sensul alineatului (1).
(3) Instanţa poate, de asemenea, să condiţioneze executarea de constituirea unei

garanţii determinate de aceasta.
Articolul 47
(1) În cazul în care o hotărâre trebuie să fie recunoscută în conformitate cu

prezentul regulament, nimic nu îl împiedică pe reclamant să solicite aplicarea
măsurilor provizorii şi de conservare prevăzute de legea statului membru
526
solicitat fără să fie necesar să fie încuviinţată executarea hotărârii respective
în temeiul articolului 41.
(2) Hotărârea de încuviinţare a executării determină autorizarea luării oricăror

măsuri de conservare.
(3) Pe durata termenului de atac, prevăzut la articolul 43 alineatul (5), împotriva

hotărârii de încuviinţare a executării şi până la pronunţarea unei hotărâri în
cazul acestei acţiuni nu se poate proceda decât la aplicarea unor măsuri de
conservare a bunurilor părţii împotriva căreia se solicită executarea.
Articolul 48
(1) Dacă o hotărâre străină statuează asupra mai multor capete de cerere şi
hotărârea de încuviinţare a executării nu poate fi pronunţată în cazul tuturor
acestora, instanţa sau autoritatea competentă se pronunţă în cazul uneia sau
mai multora dintre aceste capete de cerere.
(2) Reclamantul poate solicita ca hotărârea de încuviinţare a executării să se

limiteze la anumite părţi din hotărâre.
Articolul 49
Hotărârea străină prin care se dispune plata unor penalităţi cu titlu cominatoriu
este executorie în statul membru solicitat numai dacă suma ce urmează să fie
plătită a fost stabilită în mod definitiv de instanţe din statul membru de origine.
Articolul 50
Reclamantul care, în statul membru de origine, a beneficiat în întregime sau doar

parţial de asistenţă judiciară sau de scutire de taxe şi cheltuieli de procedură este
îndreptăţit să beneficieze, în cadrul procedurii prevăzute în prezenta secţiune, de
asistenţa judiciară cea mai favorabilă sau de scutirea de taxe şi cheltuieli de
procedură cea mai amplă prevăzută de legislaţia statului membru solicitat.
Articolul 51
Nici o cauţiune sau garanţie, indiferent de denumirea acestora, nu pot fi impuse

unei părţi care solicită într-un stat membru executarea unei hotărâri pronunţate
în alt stat membru pe motiv că este cetăţean străin sau că nu îşi are domiciliul
sau reşedinţa în statul în care se solicită executarea.
Articolul 52
527
În cadrul acţiunii introduse pentru încuviinţarea executării hotărârii, nu poate fi
perceput în statul membru solicitat nici un impozit, drept sau taxă calculată
proporţional cu valoarea litigiului.
Secţiunea 3
Dispoziţii comune
Articolul 53
(1) Partea care invocă recunoaşterea unei hotărâri sau solicită încuviinţarea
executării unei hotărâri trebuie să prezinte o copie a hotărârii care să
întrunească condiţiile necesare în vederea stabilirii autenticităţii acesteia.
(2) Partea care solicită încuviinţarea executării unei hotărâri trebuie să prezinte,
de asemenea, certificatul prevăzut la articolul 54, fără a se aduce atingere
articolului 55.
Articolul 54
Instanţa sau autoritatea competentă din statul membru în care s-a pronunţat
hotărârea eliberează, la cererea oricăreia dintre părţile interesate, un certificat
conform modelului din anexa V la prezentul regulament.
Articolul 55
(1) În cazul neprezentării certificatului prevăzut la articolul 54, instanţa sau

autoritatea competentă poate să fixeze un termen pentru prezentarea acestuia
sau să accepte un document echivalent sau, în cazul în care consideră că
dispune de suficiente informaţii, să se dispenseze de prezentarea acestui
document.
(2) La cererea instanţei sau a autorităţii competente, se prezintă traducerea

documentelor. Traducerea este certificată de o persoană autorizată în acest
sens într-unul din statele membre.
Articolul 56
În cazul documentelor prevăzute la articolul 53 sau la articolul 55 alineatul (2)

sau în cazul documentului de numire a unui mandatar ad litem nu se solicită nici
o legalizare sau altă formalitate echivalentă.
528
CAPITOLUL IV
ACTE AUTENTICE ŞI TRANZACŢII JUDICIARE
Articolul 57
(1) Actele autentice înregistrate şi care sunt executorii într-un stat membru sunt,
la cerere, declarate executorii într-un alt stat membru, în conformitate cu
procedura prevăzută la articolul 38 şi următoarele. Instanţa la care se
introduce o acţiune în temeiul articolului 43 sau 44 respinge cererea de
încuviinţare a executării sau revocă hotărârea de încuviinţare a executării
numai dacă executarea actului autentic este vădit contrară ordinii publice din
statul membru solicitat.
(2) De asemenea, sunt considerate acte autentice în sensul alineatului (1),

convenţiile care au ca obiect obligaţiile de întreţinere încheiate în faţa unor
autorităţi administrative sau autentificate de către acestea.
(3) Actul prezentat trebuie să îndeplinească condiţiile necesare pentru

autentificare în statul membru de origine.
(4) Dispoziţiile capitolului III secţiunea 3 se aplică în mod corespunzător.

Autoritatea competentă a unui stat membru în care a fost întocmit sau
înregistrat un act autentic eliberează, la cererea oricăreia dintre părţile
interesate, un certificat conform modelului din anexa VI la prezentul
regulament.
Articolul 58
Tranzacţiile judiciare care au fost aprobate de o instanţă în cursul unui proces şi

care sunt executorii în statul membru în care au fost încheiate sunt executorii în
statul membru solicitat în aceleaşi condiţii ca şi actele autentice. Instanţa sau
autoritatea competentă dintr-un stat membru în care a fost aprobată o tranzacţie
judiciară eliberează, la cererea oricăreia dintre părţile interesate, un certificat
conform modelului din anexa V la prezentul regulament.
CAPITOLUL V
DISPOZIŢII GENERALE
Articolul 59
529
(1) Pentru a determina dacă o parte are domiciliul pe teritoriul statului membru
ale cărui instanţe sunt sesizate, aceste instanţe aplică legislaţia lor internă.
(2) În cazul în care o parte nu are domiciliul pe teritoriul statului membru ale
cărui instanţe sunt sesizate, instanţa, pentru a determina dacă partea are
domiciliul pe teritoriul unui alt stat membru, aplică legea statului membru în
cauză.
Articolul 60
(1) În sensul prezentului regulament, o societate sau altă persoană juridică are
domiciliul în locul unde aceasta are:
(a) sediul statutar;
(b) administraţia centrală sau
(c) centrul de afaceri.
(2) În cazul Regatului Unit şi al Irlandei, prin „sediu statutar” se înţelege

registered office (sediul social) sau, în lipsa acestuia, place of incorporation
(locul de înregistrare) sau, în lipsa acestuia, locul conform legii prin care a
avut loc formation (constituirea).
(3) Pentru a determina dacă un trust are domiciliul pe teritoriul statului membru
în care au fost sesizate instanţele, instanţa aplică normele sale de drept
Articolul 61
Fără a se aduce atingere dispoziţiilor mai favorabile din legislaţiile interne,

persoanele domiciliate pe teritoriul unui stat membru care sunt urmărite în faţa
instanţelor penale dintr-un alt stat membru ai cărui cetăţeni nu sunt, pentru o
infracţiune săvârşită din culpă, pot fi judecate şi în lipsă, cu condiţia să fie
reprezentate. Cu toate acestea, instanţa sesizată poate dispune înfăţişarea în
persoană; în caz de neprezentare, hotărârea pronunţată în acţiunea civilă fără ca
persoana în cauză să fi avut posibilitatea de a-şi pregăti apărarea poate să nu fie
recunoscută sau executată în celelalte state membre.
Articolul 62
530
În Suedia, în cadrul procedurilor simplificate privind ordinele de plată
(betalningsföreläggande) şi asistenţa (handräckning), termenul „instanţă”
include serviciul public suedez de executare silită (kronofogdemyndghiet).
Articolul 63
(1) O persoană domiciliată pe teritoriul Marelui Ducat al Luxemburgului care

este acţionată în justiţie înaintea unei instanţe a unui alt stat membru în
temeiul articolului 5 alineatul (1), poate solicita declinarea competenţei
acestei instanţe dacă locul final de livrare a mărfurilor sau de prestare a
serviciilor se situează în Luxemburg.
(2) În cazul în care, în temeiul alineatului (1), locul final de livrare a mărfurilor
sau de prestare a serviciilor se situează în Luxemburg, orice convenţie
atributivă de competenţă, pentru a fi valabilă, trebuie să fie acceptată în scris
sau verbal cu confirmare scrisă în sensul articolului 23 alineatul (1) litera (a).
(3) Dispoziţiile prezentului articol nu se aplică în cazul contractelor de prestări

de servicii financiare.
(4) Dispoziţiile prezentului articol se aplică pe o perioadă de şase ani de la

intrarea în vigoare a prezentului regulament.
Articolul 64
(1) În litigiile privind remuneraţia sau alte condiţii de serviciu între căpitanul şi
un membru al echipajului unei nave maritime înmatriculate în Grecia sau
Portugalia, instanţa dintr-un stat membru stabileşte dacă funcţionarul
consular sau diplomatic responsabil de navă a fost informat despre existenţa
litigiului. Instanţa poate acţiona imediat după informarea funcţionarului în
cauză.
(2) Dispoziţiile prezentului articol se aplică pe o perioadă de şase ani de la

intrarea în vigoare a prezentului regulament.
Articolul 65
(1) Competenţa judiciară prevăzută la articolul 6 alineatul (2) şi la articolul 11

pentru cererea de chemare în garanţie sau cererea de intervenţie nu poate fi
invocată în Germania sau în Austria. Orice persoană domiciliată pe teritoriul
unui alt stat membru poate fi acţionată în justiţie înaintea instanţelor:
531
(a) din Germania, în temeiul articolului 68 şi al articolelor 72-74 din Codul de
Procedură Civilă (Zivilprozessordnung) privind litis denuntiatio,
(b) din Austria, în temeiul articolului 21 din Codul de Procedură Civilă

(Zivilprozessordnung) privind litis denuntiatio.
(2) Hotărârile pronunţate în alte state membre în temeiul articolului 6 alineatul

(2) sau al articolului 11 sunt recunoscute şi executate în Germania şi Austria
în conformitate cu capitolul III. De asemenea, în temeiul alineatului (1), sunt
recunoscute în celelalte state membre efectele faţă de terţi ale hotărârilor
pronunţate în aceste două state.
CAPITOLUL VI
DISPOZIŢII TRANZITORII
Articolul 66
(1) Dispoziţiile prezentului regulament se aplică numai acţiunilor judiciare

intentate şi actelor autentice întocmite după intrarea în vigoare a acestuia.
(2) Cu toate acestea, hotărârile pronunţate după data intrării în vigoare sunt
totuşi recunoscute şi executate în conformitate cu dispoziţiile capitolului III,
dacă acţiunea introdusă în statul membru de origine a fost intentată înainte de
intrarea în vigoare a prezentului regulament:
(c) În cazul în care acţiunea introdusă în statul membru de origine a fost

intentată după intrarea în vigoare a Convenţiei de la Bruxelles sau a celei de
la Lugano atât în statul membru de origine, cât şi în statul solicitat;
(d) în toate celelalte situaţii, în cazul în care normele de competenţă aplicate sunt
conforme cu cele prevăzute fie în capitolul II , fie într-o convenţie încheiată
între statul membru de origine şi statul membru solicitat, convenţie care era
în vigoare la data la care a fost intentată acţiunea.
CAPITOLUL VII
RELAŢIILE CU ALTE INSTRUMENTE
Articolul 67
532
Prezentul regulament nu aduce atingere aplicării dispoziţiilor care reglementează
competenţa, precum şi recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materii
speciale, dispoziţii cuprinse în actele comunitare sau în legislaţiile interne
armonizate prin punerea în aplicare a acestor acte.
Articolul 68
(1) Prezentul regulament înlocuieşte, în relaţiile între statele membre, Convenţia

de la Bruxelles, cu excepţia cazului teritoriilor statelor membre care intră în
domeniul de aplicare teritorială a acestei convenţii şi care sunt excluse de la
aplicarea prezentului regulament în conformitate cu articolul 299 din tratat.
(2) În măsura în care prezentul regulament înlocuieşte dispoziţiile Convenţiei de

la Bruxelles în relaţiile între statele membre, orice trimitere la această
convenţie se înţelege ca trimitere la prezentul regulament.
Articolul 69
Fără a aduce atingere dispoziţiilor articolului 66 alineatul (2) şi articolului 70,

prezentul regulament înlocuieşte, în relaţiile între statele membre, următoarele
convenţii şi următorul tratat încheiate între două sau mai multe dintre acestea:
— Convenţia între Belgia şi Franţa privind competenţa judiciară, valabilitatea şi

executarea hotărârilor judecătoreşti, sentinţelor arbitrale şi actelor autentice,
semnată la Paris la 8 iulie 1899,
— Convenţia între Belgia şi Ţările de Jos privind competenţa teritorială,

falimentul, precum şi valabilitatea şi executarea hotărârilor judecătoreşti,
sentinţelor arbitrale şi actelor autentice, semnată la Bruxelles la 28 martie
1925,
— Convenţia între Franţa şi Italia privind executarea hotărârilor în materie

civilă şi comercială, semnată la Roma la 3 iunie 1930,
— Convenţia între Regatul Unit şi Franţa privind executarea reciprocă a

hotărârilor în materie civilă şi comercială, însoţită de un protocol, semnată la
Paris la 18 ianuarie 1934,
— Convenţia între Regatul Unit şi Belgia privind executarea reciprocă a

hotărârilor în materie civilă şi comercială, însoţită de un protocol, semnată la
Bruxelles la 2 mai 1934,
533
— Convenţia între Germania şi Italia privind recunoaşterea şi executarea
hotărârilor în materie civilă şi comercială, semnată la Roma la 9 martie 1936,
— Convenţia între Belgia şi Austria privind recunoaşterea reciprocă şi

executarea hotărârilor şi actelor autentice referitoare la obligaţiile de
întreţinere, semnată la Viena la 25 octombrie 1957,
— Convenţia între Germania şi Belgia privind recunoaşterea reciprocă şi

executarea hotărârilor judecătoreşti, sentinţelor arbitrale şi actelor autentice
în materie civilă şi comercială, semnată la Bonn la 30 iunie 1958,
— Convenţia între Ţările de Jos şi Italia privind recunoaşterea şi executarea

hotărârilor în materie civilă şi comercială, semnată la Roma la 17 aprilie
1959,
— Convenţia între Germania şi Austria privind recunoaşterea reciprocă şi

executarea hotărârilor judecătoreşti, tranzacţiilor judiciare şi actelor autentice
în materie civilă şi comercială, semnată la Viena la 6 iunie 1959,
— Convenţia între Belgia şi Austria privind recunoaşterea reciprocă şi

executarea hotărârilor judecătoreşti, sentinţelor arbitrale şi actelor autentice
în materie civilă şi comercială, semnată la Viena la 16 iunie 1959,
— Convenţia între Regatul Unit şi Republica Federală Germania privind

recunoaşterea şi executarea reciprocă a hotărârilor în materie civilă şi
comercială, semnată la Bonn la 14 iulie 1960,
— Convenţia între Regatul Unit şi Austria privind recunoaşterea şi executarea

reciprocă a hotărârilor în materie civilă şi comercială, semnată la Viena la 14
iulie 1961, precum şi protocolul de modificare a acesteia semnat la Londra la
6 martie 1970,
— Convenţia între Grecia şi Germania privind recunoaşterea reciprocă şi

executarea hotărârilor, tranzacţiilor judiciare şi actelor autentice în materie
civilă şi comercială, semnată la Atena la 4 noiembrie 1961,
— Convenţia între Belgia şi Italia privind recunoaşterea şi executarea

hotărârilor şi altor titluri executorii în materie civilă şi comercială, semnată
la Roma la 6 aprilie 1962,
— Convenţia între Ţările de Jos şi Germania privind recunoaşterea reciprocă şi

executarea hotărârilor şi altor titluri executorii în materie civilă şi
comercială, semnată la Haga la 30 august 1962,
534
— Convenţia între Ţările de Jos şi Austria privind recunoaşterea reciprocă şi
executarea hotărârilor şi actelor autentice în materie civilă şi comercială,
semnată la Haga la 6 februarie 1963,
— Convenţia între Regatul Unit şi Republica Italiană privind recunoaşterea şi

executarea reciprocă a hotărârilor în materie civilă şi comercială, semnată la
Roma la 7 februarie 1964, însoţită de un protocol semnat la Roma la 14 iulie
1970,
— Convenţia între Franţa şi Austria privind recunoaşterea şi executarea

hotărârilor şi actelor autentice în materie civilă şi comercială, semnată la
Viena la 15 iulie 1966,
— Convenţia între Regatul Unit şi Ţările de Jos privind recunoaşterea şi

executarea reciprocă a hotărârilor în materie civilă, semnată la Haga la 17
noiembrie 1967,
— Convenţia între Spania şi Franţa privind recunoaşterea şi executarea

hotărârilor şi a sentinţelor arbitrale în materie civilă şi comercială, semnată la
Paris la 28 mai 1969,
— Convenţia între Luxemburg şi Austria privind recunoaşterea şi executarea

hotărârilor şi actelor autentice în materie civilă şi comercială, semnată la
Luxemburg la 29 iulie 1971,
— Convenţia între Italia şi Austria privind recunoaşterea şi executarea

hotărârilor în materie civilă şi comercială, a tranzacţiilor judiciare şi actelor
notariale, semnată la Roma la 16 noiembrie 1971,
— Convenţia între Spania şi Italia privind asistenţa judiciară şi recunoaşterea şi

executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială, semnată la Madrid la
22 mai 1973,
— Convenţia între Finlanda, Islanda, Norvegia, Suedia şi Danemarca privind

recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă, semnată la
Copenhaga la 11 octombrie 1977,
— Convenţia între Austria şi Suedia privind recunoaşterea şi executarea

hotărârilor în materie civilă, semnată la Stockholm la 16 septembrie 1982,
— Convenţia între Spania şi Republica Federală Germania privind

recunoaşterea şi executarea hotărârilor, tranzacţiilor judiciare şi actelor
535
autentice executorii în materie civilă şi comercială, semnată la Bonn, la 14
noiembrie 1983,
— Convenţia între Austria şi Spania privind recunoaşterea şi executarea

hotărârilor, tranzacţiilor judiciare şi actelor autentice executorii în materie
civilă şi comercială, semnată la Viena la 17 februarie 1984,
— Convenţia între Finlanda şi Austria privind recunoaşterea şi executarea

hotărârilor în materie civilă, semnată la Viena la 17 noiembrie 1986, şi
— Tratatul între Belgia, Ţările de Jos şi Luxemburg privind competenţa,

falimentul, valabilitatea şi executarea hotărârilor judecătoreşti, sentinţelor
arbitrale şi actelor autentice, semnată la Bruxelles la 24 noiembrie 1961, în
măsura în care este în vigoare.
Articolul 70
(1) Tratatul şi convenţiile menţionate la articolul 69 continuă să producă efecte

în domeniile în care prezentul regulament nu se aplică.
(2) Acestea continuă să producă efecte în cazul hotărârilor pronunţate şi al

actelor autentice întocmite înainte de intrarea în vigoare a prezentului
regulament.
Articolul 71
1. Prezentul regulament nu aduce atingere convenţiilor la care statele membre

sunt parte şi care reglementează competenţa, recunoaşterea sau executarea
hotărârilor în anumite chestiuni speciale.
2. Pentru o interpretare unitară, alineatul (1) se aplică în modul următor:
(a) prezentul regulament nu împiedică o instanţă dintr-un stat membru care este
parte la o convenţie privind o materie specială să-şi întemeieze competenţa
pe convenţia în cauză, chiar şi atunci când pârâtul are domiciliul într-un alt
stat membru care nu este parte la convenţia respectivă. Instanţa sesizată
aplică, în orice caz, articolul 26 din prezentul regulament;
(b) hotărârile pronunţate într-un stat membru de o instanţă care îşi întemeiază
competenţa pe o convenţie referitoare la o anumită materie sunt recunoscute
şi executate în celelalte state membre în conformitate cu prezentul
regulament.
536
În cazul în care o convenţie referitoare la o anumită materie, la care sunt
părţi atât statul membru de origine, cât şi statul membru solicitat, stipulează
condiţii de recunoaştere sau executare a hotărârilor, se aplică aceste condiţii.
În orice caz, pot fi aplicate dispoziţiile din prezentul regulament privind
procedura de recunoaştere şi executare a hotărârilor.
Articolul 72
Prezentul regulament nu aduce atingere acordurilor prin care statele membre s-

au angajat, înainte de intrarea în vigoare a prezentului regulament, în
conformitate cu articolul 59 din Convenţia de la Bruxelles, să nu recunoască o
hotărâre pronunţată, în special în alt stat contractant parte la convenţia
respectivă, împotriva pârâtului care are domiciliul sau reşedinţa obişnuită într-o
ţară terţă dacă, în cazurile prevăzute la articolul 4 din convenţie, hotărârea nu s-a
putut întemeia decât pe competenţa menţionată la articolul 3 al doilea paragraf
din convenţia respectivă.
CAPITOLUL VIII
DISPOZIŢII FINALE
Articolul 73
În termen de cel mult cinci ani de la intrarea în vigoare a prezentului

regulament, Comisia prezintă Parlamentului European, Consiliului şi
Comitetului Economic şi Social un raport privind aplicarea prezentului
regulament. Raportul este însoţit, dacă este cazul, de propuneri de adaptare a
prezentului regulament.
Articolul 74
(1) Comisiei îi sunt comunicate de statele membre textele prin care modifică
listele ce figurează în anexele I - IV. Comisia adaptează anexele în
consecinţă.
(2) Actualizarea sau adaptarea tehnică a formularelor, ale căror modele figurează
în anexele V şi VI, se adoptă în conformitate cu procedura consultativă
menţionată la articolul 75 alineatul (2).
Articolul 75
(1) Comisia este asistată de un comitet.
537
(2) În cazul în care se face trimitere la prezentul paragraf, se aplică articolele 3 şi
7 din Decizia 1999/468/CE.
(3) Comitetul îşi adoptă regulamentul de procedură.
Articolul 76
Prezentul regulament intră în vigoare la 1 martie 2002.
Prezentul regulament este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct

în statele membre în conformitate cu Tratatul de instituire a Comunităţii
Europene.
Adoptat la Bruxelles, 22 decembrie 2000.
Pentru Consiliu
Preşedintele
C. PIERRET
ANEXA I
Norme interne de competenţă prevăzute la articolul 3 alineatul (2) şi la

articolul 4 alineatul (2)
Normele interne de competenţă prevăzute la articolul 3 alineatul (2) şi la

articolul 4 alineatul (2) sunt următoarele:
— în Belgia: articolul 15 din Codul Civil (Code civil/Burgerlijk Wetboek) şi

articolul 638 din Codul Judiciar (Code judiciaire/Gerechtelijk Wetboek);
— în Germania: articolul 23 din Codul de Procedură Civilă

(Zivilprozessordnung),
— în Grecia, articolul 40 din Codul de Procedură Civilă (Κώδικας Πολιτικής

Δικονομιας);
— în Franţa: articolele 14 şi 15 din Codul Civil (Code civil),
538
— în Irlanda: dispoziţiile privind competenţa întemeiată pe un act de sesizare a
instanţei notificat sau comunicat pârâtului care se găseşte temporar în
Irlanda,
— în Italia: articolele 3 şi 4 din Legea 218 din 31 mai 1995,
— în Luxemburg: articolele 14 şi 15 din Codul Civil (Code civil),
— în Ţările de Jos: articolul 126 alineatul (3) şi articolul 127 din Codul de
Procedură Civilă (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering),
— în Austria: articolul 99 din Legea privind competenţa judiciară

(Jurisdiktionsnorm),
— în Portugalia: articolele 65 şi 65A din Codul de Procedură Civilă (Código de

Processo Civil) şi articolul 11 din Codul de Procedură a Muncii (Código de
Processo de Trabalho),
— în Finlanda: capitolul 10 articolul 1 primul paragraf a doua, a treia şi a patra

teză din Codul de Procedură Judiciară
(oikeudenkäymiskaari/rättegångsbalken),
— în Suedia: capitolul 10 articolul 3 primul paragraf prima teză din Codul de

Procedură Judiciară (rättegångsbalken),
— în Regatul Unit: norme care permit stabilirea competenţei în temeiul:
(a) actului de sesizare a instanţei notificat sau comunicat pârâtului care se

găseşte temporar în Regatul Unit sau
(b) existenţei, în Regatul Unit, a bunurilor aparţinând pârâtului sau
(c) punerii sechestrului, de către reclamant, asupra bunurilor situate în Regatul Unit.
ANEXA II
Instanţele sau autorităţile competente la care poate fi depusă cererea prevăzută la

articolul 39 sunt următoarele:
— în Belgia, „tribunal de première instance” sau „rechtbank van eerste aanleg”

sau „erstinstanzliches Gericht”,
— în Germania, preşedintele unei camere a „Landgericht”,
539
— în Grecia, „Μονομελές Πρωτικείο”,
— în Spania, „Juzgado de Primera Instancia”,
— în Franţa, preşedintele „Tribunal de grande instance”,
— în Irlanda, „High Court”,
— în Italia, „Corte d'appello”,
— în Luxemburg, preşedintele „tribunal d'arrondissement”,
— în Ţările de Jos, preşedintele „arrondissementsrechtbank”,
— în Austria, „Bezirksgericht”,
— în Portugalia, „Tribunal de Comarca”,
— în Finlanda, „käräjäoikeus/tingsrätt”,
— în Suedia, „Svea hovrätt”,
— în Regatul Unit:
(a) în Anglia şi Ţara Galilor, „High Court of Justice” sau, în cazul unei hotărâri privind
obligaţia de întreţinere, „Magistrate's Court” sesizată de „Secretary of State”;
(b) în Scoţia, „Court of Session” sau, în cazul unei hotărâri privind obligaţia de
întreţinere, „Sheriff Court” sesizată de „Secretary of State”;
(c) în Irlanda de Nord, „High Court of Justice” sau, în cazul unei hotărâri privind
obligaţia de întreţinere, „Magistrate’s Court” sesizată de „Secretary of State”;
(d) în Gibraltar, „Supreme Court of Gibraltar” sau, în cazul unei hotărâri privind obligaţia
de întreţinere, „Magistrates' Court” sesizată de „Attorney General of Gibraltar”.
ΑΝΕΧΑ ΙΙΙ
Instanţele înaintea cărora pot fi introduse acţiunile prevăzute la articolul 43 alineatul

(2) sunt următoarele:
— în Belgia,
540
(a) în cazul acţiunii introduse de pârât: „tribunal de première instance” sau
„rechtbank van eerste aanleg” sau „erstinstanzliches Gericht”,
(b) în cazul acţiunii introduse de reclamant: „Cour d'appel” sau „hof van
beroep”,
— în Republica Federală Germania, „Oberlandesgericht”,
— în Grecia, „Εψετείο”,
— în Spania, „Audiencia Provincial”,
— în Franţa, „cour d’appel”,
— în Irlanda, „High Court”,
— în Italia, „corte d’appello”,
— în Luxemburg, „Cour supérieure de Justice”, numai în materie civilă,
— în Ţările de Jos:
(a) pentru pârât: „arrondissementsrechtbank”,
(b) pentru reclamant: „gerechtshof”,
— în Austria, „Bezirksgericht”,
— în Portugalia, „Tribunal de Relação”,
— în Finlanda, „hovioikeus/hovrätt”,
— în Suedia, „Svea hovrätt”,
— în Regatul Unit:
(a) în Anglia şi Ţara Galilor, „High Court of Justice” sau, în cazul unei hotărâri privind
obligaţia de întreţinere, „Magistrate’s Court”;
(b) în Scoţia, „Court of Session” sau, în cazul unei hotărâri privind obligaţia de
întreţinere, „Sheriff Court”;
(c) în Irlanda de Nord, „High Court of Justice” sau, în cazul unei hotărâri privind
obligaţia de întreţinere, „Magistrate’s Court”;
(d) în Gibraltar, „Supreme Court of Gibraltar” sau, în cazul unei hotărâri privind
obligaţia de întreţinere, „Magistrates’ Court”.
541
ANEXA IV
Acţiunile care pot fi introduse în conformitate cu articolul 44 sunt următoarele:
— în Belgia, Grecia, Spania, Franţa, Italia, Luxemburg şi Ţările de Jos, recurs

în anulare,
— în Germania, „Rechtsbeschwerde”,
— în Irlanda, acţiune pe motive de drept la „Supreme Court”,
— în Austria, „Revisionsrekurs”,
— în Portugalia, acţiune pe motive de drept,
— în Finlanda, acţiune la „korkein oikeus/högsta domstolen”,
— în Suedia, acţiune la „Högsta domstolen”,
— în Regatul Unit, o singură acţiune pe motive de drept.
ANEXA V
Certificatul menţionat la articolele 54 şi 58 din Regulamentul privind hotărârile şi
tranzacţiile judiciare
(română, rumano, Romanian, roumain, ...)
1. Statul membru de origine

2. Instanţa sau autoritatea competentă care eliberează certificatul
2.1. Denumire
2.2. Adresă
2.3. Tel./fax/e-mail
3. Instanţa care a pronunţat hotărârea/a aprobat tranzacţia judiciară (*)
(*)
Se elimină după caz.
542
3.1. Tipul instanţei
3.2. Localitatea instanţei
4. Hotărâre/tranzacţie judiciară (*)
4.1. Data
4.2. Numărul de referinţă
4.3. Părţile în cauză:
4.3.1. Numele reclamantului (reclamanţilor)
4.3.2. Numele pârâtului (pârâţilor)
4.3.3. Numele celeilalte (celorlalte) părţi, dacă este cazul
4.4. Data notificării sau comunicării actului de sesizare a instanţei în cazul în care
hotărârea a fost pronunţată în lipsă:
4.5. Textul hotărârii/tranzacţiei judiciare (*) anexat la prezentul certificat
5. Numele părţilor care au beneficiat de asistenţă judiciară
Hotărârea/tranzacţia judiciară (*) este executorie în statul membru de origine (articolul
38 şi 58 din prezentul regulament) împotriva:
Numele:
Întocmit la ……………………………….data
……………………………………
Semnătura şi/sau ştampila
………………………………………………………….
ANEXA VI
Certificatul menţionat la articolul 57 alineatul (4) din Regulamentul privind

actele autentice
(română, rumano, Romanian, roumain, ...)

2. Autoritatea competentă care eliberează certificatul
2.1. Denumire
2.2. Adresă
543
2.3. Tel./fax/e-mail
3. Autoritatea care a atribuit actului autenticitate
3.1. Autoritatea care a participat la întocmirea actului autentic (dacă este cazul)
3.1.1. Numele şi desemnarea autorităţii
3.1.2. Localitatea autorităţii
3.2. Autoritatea care a înregistrat actul autentic (dacă este cazul)
3.2.1. Tipul autorităţii
3.2.2. Localitatea autorităţii
4. Actul autentic
4.1. Descrierea actului
4.2. Data
4.2.1. la care actul a fost întocmit
4.2.2. dacă este diferită: la care actul a fost înregistrat
4.4. Părţile în cauză
4.4.1. Numele creditorului
4.4.2. Numele debitorului
5. Textul hotărârii executorii în anexă la prezentul certificat
Actul autentic este executoriu împotriva debitorului în statul membru de origine
[articolul 57 alineatul (1) din regulament]
Întocmit la ………………………………….. data
………………………………
………………………………………………………...
544
Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului
din 27 noiembrie 2003
privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în
materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti, de abrogare a
Regulamentului (CE) nr. 1347/2000
având în vedere propunerea Comisiei1673,
având în vedere avizul Parlamentului European1674,
având în vedere avizul Comitetului Economic şi Social European1675,
întrucât:
(1) Comunitatea Europeană şi-a stabilit ca obiectiv crearea unui spaţiu de libertate,
securitate şi justiţie în cadrul căruia se asigură libera circulaţie a persoanelor. În acest scop,
Comunitatea adoptă, în special, măsurile în domeniul cooperării judiciare în materie civilă
necesare pentru buna funcţionare a pieţei interne.
(2) Consiliul European de la Tampere a aprobat principiul recunoaşterii reciproce
a hotărârilor judiciare ca piatră de temelie pentru crearea unui spaţiu judiciar veritabil şi a
identificat dreptul de vizită ca o prioritate.
(3) Regulamentul (CE) nr. 1347/2000 al Consiliului din 29 mai 20001676 stabileşte
normele privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie
matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti faţă de copiii comuni, pronunţate cu ocazia
acţiunilor matrimoniale. Conţinutul acestui regulament a fost preluat în mare parte din
Convenţia din 28 mai 1998 având acelaşi obiect1677.
(4) La 3 iulie 2000, Franţa a prezentat o iniţiativă în vederea adoptării unui
regulament al Consiliului privind executarea reciprocă a hotărârilor judecătoreşti privind
dreptul de vizită a copiilor1678.
(5) În vederea garantării egalităţii tuturor copiilor, prezentul regulament
reglementează toate hotărârile judecătoreşti în materia răspunderii părinteşti, inclusiv măsurile
de protecţie a copilului, independent de orice legătură cu o procedură matrimonială.
(6) Deoarece aplicarea normelor în materia răspunderii părinteşti intervine adesea
în cadrul acţiunilor matrimoniale, este mai indicat să existe un singur instrument în materie de
divorţ şi în materie de răspundere părintească.
(7) Domeniul de aplicare a prezentului regulament reglementează materiile civile,
oricare ar fi natura instanţei.
(8) În ceea ce priveşte hotărârile judecătoreşti de divorţ, de separare de corp sau de
anulare a căsătoriei, prezentul regulament ar trebui să se aplice numai desfacerii unei legături
matrimoniale şi nu ar trebui să reglementeze probleme precum cauzele de divorţ, efectele
patrimoniale ale căsătoriei sau alte eventuale măsuri accesorii.
1673
JO C 203 E, 27.8.2002, p. 155.
1674
Aviz adoptat la 20 septembrie 2002 (nepublicat în Jurnalul Oficial până la această dată).
1675
JO C 61, 14.3.2003, p. 76.
1676
JO L 160, 30.6.2000, p. 19.
1677
La momentul adoptării Regulamentului (CE) nr. 1347/2000, Consiliul a luat notă de raportul
explicativ privind convenția, elaborat de doamna profesor Alegria Borras (JO C 221, 16.7.1998, p. 27).
1678
JO C 234, 15.8.2000, p. 7.
545
(9) În ceea ce priveşte bunurile copilului, prezentul regulament ar trebui să se
aplice numai măsurilor de protecţie a copilului, anume: (i) desemnării şi atribuţiilor unei
persoane sau ale unui organism însărcinat să administreze bunurile copilului, să îl reprezinte
şi să îl asiste şi (ii) măsurilor privind administrarea, conservarea sau dispoziţia cu privire la
bunurile copilului. În acest context şi cu titlu de exemplu, prezentul regulament ar trebui să se
aplice cazurilor în care părinţii sunt în litigiu în legătură cu administrarea bunurilor copilului.
Măsurile privind bunurile copilului care nu privesc protecţia copilului ar trebui să fie
reglementate în continuare de Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie
2000 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie
civilă şi comercială1679.
(10) Prezentul regulament nu se aplică acelor materii care privesc securitatea
socială, măsurilor de drept public cu caracter general în materie de educaţie şi de sănătate, nici
hotărârilor privind dreptul de azil şi imigrarea. În plus, prezentul regulament nu se aplică nici
stabilirii filiaţiei, care este o problemă separată de atribuirea răspunderii părinteşti, şi nici altor
probleme legate de starea persoanelor. Acesta nu se aplică nici măsurilor luate ca urmare a
faptelor penale săvârşite de către copii.
(11) Obligaţiile de întreţinere se exclud din domeniul de aplicare a prezentului
regulament, deoarece sunt deja reglementate de Regulamentul (CE) nr. 44/2001. În general,
instanţele competente în temeiul prezentului regulament vor avea competenţa de a hotărî în
materie de obligaţii de întreţinere prin aplicarea articolului 5 alineatul (2) din Regulamentul
(CE) nr. 44/2001.
(12) Temeiurile de competenţă stabilite prin prezentul regulament în materia
răspunderii părinteşti sunt concepute în funcţie de interesul superior al copilului şi, în special,
de criteriul proximităţii. Prin urmare, ar trebui să fie competente în primul rând instanţele
statului membru în care copilul îşi are reşedinţa obişnuită, cu excepţia unor cazuri de
schimbare a reşedinţei copilului sau ca urmare a unui acord încheiat între titularii răspunderii
părinteşti.
(13) În interesul copilului, prezentul regulament permite instanţei competente, în
mod excepţional şi în anumite condiţii, să trimită cauza instanţei unui alt stat membru, în
cazul în care aceasta este mai în măsură să soluţioneze cauza. Cu toate acestea, în acest caz,
cea de a doua instanţă sesizată nu ar trebui autorizată să trimită cazul unei a treia instanţe.
(14) Efectele prezentului regulament nu ar trebui să aducă atingere aplicării
dreptului internaţional public în materia imunităţii diplomatice. Dacă instanţa competentă în
temeiul prezentului regulament nu-şi poate exercita competenţa din cauza existenţei unei
imunităţi diplomatice în conformitate cu dreptul internaţional, competenţa ar trebui stabilită în
statul membru în care persoana în cauză nu beneficiază de nici o imunitate, în conformitate cu
legislaţia statului respectiv.
(15) Regulamentul (CE) nr. 1348/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind
notificarea şi comunicarea în statele membre a actelor judiciare şi extrajudiciare în materie
civilă şi comercială1680 se aplică pentru notificarea şi comunicarea actelor din cadrul unei
acţiuni judiciare intentate în temeiul prezentului regulament.
(16) Prezentul regulament nu împiedică instanţele unui stat membru să ia, în caz de
urgenţă, măsuri provizorii sau asiguratorii privind persoanele şi bunurile aflate în acest stat.
(17) În caz de deplasare sau de reţinere ilicită a unui copil, înapoierea sa ar trebui
obţinută fără întârziere, iar, în acest scop, Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 ar
trebui să se aplice în continuare, astfel cum a fost completată cu dispoziţiile din prezentul
regulament, în special cu cele din articolul 11. Instanţele din statul membru în care a fost
1679
JO L 12, 16.1.2001, p. 1. Regulament, astfel cum a fost modificat ultima dată prin Regulamentul
(CE) nr. 1496/2002 al Comisiei (JO L 225, 22.8.2002, p. 13).
1680
JO L 160, 30.6.2000, p. 37.
546
deplasat copilul sau a fost reţinut ilicit ar trebui să fie în măsură să se opună înapoierii sale în
cazuri precise, justificate în mod corespunzător. Cu toate acestea, o astfel de hotărâre ar trebui
să poată fi înlocuită cu o hotărâre ulterioară a instanţei din statul membru al reşedinţei
obişnuite a copilului înaintea deplasării sale sau a reţinerii sale ilicite. Dacă această hotărâre
implică înapoierea copilului, înapoierea ar trebui realizată fără a fi necesară recurgerea la vreo
procedură pentru recunoaşterea şi executarea hotărârii în cauză în statul membru în care se
află copilul răpit.
(18) În caz de hotărâre de neînapoiere pronunţată în temeiul articolului 13 din
Convenţia de la Haga din 1980, instanţa ar trebui să informeze cu privire la aceasta instanţa
competentă sau autoritatea centrală din statul membru în care copilul îşi avea reşedinţa
obişnuită înaintea deplasării sau reţinerii sale ilicite. Această instanţă, în cazul în care nu a
fost încă sesizată, sau autoritatea centrală, ar trebui să adreseze o notificare părţilor. Această
obligaţie nu ar trebui să împiedice autoritatea centrală să adreseze, de asemenea, o notificare
autorităţilor publice vizate în conformitate cu dreptul intern.
(19) Ascultarea copilului joacă un rol important în aplicarea prezentului regulament
fără ca acest act să aibă ca efect modificarea procedurilor naţionale aplicabile în această
materie.
(20) Ascultarea copilului într-un alt stat membru se poate efectua în conformitate cu
modalităţile prevăzute de Regulamentul (CE) nr. 1206/2001 al Consiliului din 28 mai 2001
privind cooperarea între instanţele statelor membre în domeniul obţinerii de probe în materie
civilă sau comercială1681.
(21) Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti pronunţate într-un stat
membru ar trebui să se bazeze pe principiul încrederii reciproce, iar motivele de refuz al
recunoaşterii ar trebui reduse la minimul necesar.
(22) Actele autentice şi acordurile între părţi care sunt executorii într-un stat
membru ar trebui asimilate „hotărârilor judecătoreşti” în scopul aplicării normelor de
recunoaştere şi de executare.
(23) Consiliul European de la Tampere a estimat în concluziile sale (punctul 34) că
hotărârile judecătoreşti pronunţate în litigiile care ţin de dreptul familiei ar trebui
„recunoscute automat în întreaga Uniune fără procedură intermediară sau motive de refuz al
executării”. Acesta este motivul pentru care hotărârile privind dreptul de vizită şi cele privind
înapoierea copilului, care au fost certificate în statul membru de origine în conformitate cu
dispoziţiile din prezentul regulament, ar trebui să fie recunoscute şi să fie executorii în toate
celelalte state membre fără să fie solicitată vreo altă procedură. Procedura de executare a
acestor hotărâri judecătoreşti rămâne reglementată de dreptul intern.
(24) Ar trebui ca certificatul eliberat pentru facilitarea executării hotărârii
judecătoreşti să nu poată fi supus nici unei căi de atac. Ar trebui ca acesta să facă obiectul
unei acţiuni în rectificare numai în caz de eroare materială, de exemplu, în cazul în care
certificatul nu reflectă corect conţinutul hotărârii.
(25) Autorităţile centrale ar trebui să coopereze atât în mod general cât şi în cazuri
speciale, inclusiv în vederea încurajării rezolvării pe cale amiabilă a conflictelor familiale în
materia răspunderii părinteşti. În acest scop, autorităţile centrale participă la Reţeaua Judiciară
Europeană în materie civilă şi comercială creată prin Decizia 2001/470/CE a Consiliului din
28 mai 2001 de creare a unei Reţele Judiciare Europene în materie civilă şi comercială1682.
(26) Comisia ar trebui să facă publice şi să actualizeze listele cu instanţele şi căile
de atac transmise de statele membre.
1681
JO L 174, 27.6.2001, p. 1.
1682
JO L 174, 27.6.2001, p. 25.
547
(27) Ar trebui să se ia măsurile necesare pentru punerea în aplicare a prezentului
regulament în conformitate cu Decizia 1999/468/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 de
stabilire a procedurilor pentru exercitarea competenţelor de executare conferite Comisiei1683.
(28) Prezentul regulament înlocuieşte Regulamentul (CE) nr. 1347/2000 care se
abrogă, în consecinţă.
(29) În vederea bunei funcţionări a prezentului regulament, Comisia ar trebui să
examineze punerea sa în aplicare pentru a propune, dacă este cazul, modificările necesare.
(30) Regatul Unit şi Irlanda, în temeiul articolului 3 din Protocolul privind poziţia
Regatului Unit şi Irlandei anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană şi Tratatul de
instituire a Comunităţii Europene, au notificat dorinţa lor de participare la adoptarea şi
punerea în aplicare a prezentului regulament.
(31) Danemarca, în conformitate cu articolele 1 şi 2 din Protocolul privind poziţia
Danemarcei anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană şi Tratatul de instituire a
Comunităţii Europene, nu participă la adoptarea prezentului regulament şi, prin urmare, nu îi
revin obligaţii în temeiul acestuia şi acesta nu i se aplică.
(32) Înţelegând că obiectivele prezentului regulament nu pot fi suficient realizate de
către statele membre, dar pot fi mai bine realizate la nivel comunitar, Comunitatea poate lua
măsuri în conformitate cu principiul subsidiarităţii prevăzut la articolul 5 din tratat. În
conformitate cu principiul proporţionalităţii, astfel cum este enunţat la articolul respectiv,
prezentul regulament nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru îndeplinirea acestor obiective.
(33) Prezentul regulament recunoaşte drepturile fundamentale şi respectă principiile
consacrate de Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene. În special, prezentul
regulament se asigură că sunt respectate drepturile fundamentale ale copilului în conformitate
cu articolul 24 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene,
Capitolul I
Domeniu de aplicare şi definiţii
Articolul 1
Domeniu de aplicare
(1) Prezentul regulament se aplică, oricare ar fi natura instanţei, materiilor civile
privind:
(a) divorţul, separarea de corp şi anularea căsătoriei;
(b) atribuirea, exercitarea, delegarea, retragerea totală sau parţială a răspunderii
părinteşti.
(2) Materiile prevăzute la alineatul (1) litera (b) cuprind în special:
(a) încredinţarea şi dreptul de vizită;
(b) tutela, curatela şi instituţiile similare;
(c) desemnarea şi atribuţiile oricărei persoane sau oricărui organism însărcinat să
se ocupe de persoana sau bunurile copilului, să-l reprezinte sau să-l asiste;
(d) plasarea copilului într-o familie substitutivă sau într-un centru de plasament;
(e) măsurile de protecţie a copilului privind administrarea, conservarea sau
dispoziţia cu privire la bunurile copilului.
(3) Prezentul regulament nu se aplică:
(a) stabilirii sau contestării filiaţiei;
(b) hotărârii privind adopţia şi măsurilor premergătoare acesteia, precum şi
desfacerea şi declararea nulităţii adopţiei;
(c) numelui şi prenumelui copilului;
(d) emancipării;
1683
JO L 184, 17.7.1999, p. 23.
548
(e) obligaţiei de întreţinere;
(f) actelor fiduciare şi succesiunilor;
(g) măsurilor luate ca urmare a faptelor penale săvârşite de copii.
Articolul 2
Definiţii
În sensul prezentului regulament:
1. „instanţă judecătorească” înseamnă toate autorităţile din statele membre
competente în materiile care intră sub incidenţa domeniului de aplicare a prezentului
regulament în temeiul articolului 1;
2. „judecător” înseamnă judecătorul sau funcţionarul având competenţe
echivalente cu cele ale judecătorului în materiile care intră sub incidenţa domeniului de
aplicare a prezentului regulament;
3. „stat membru” înseamnă toate statele membre, cu excepţia Danemarcei;
4. „hotărâre judecătorească” înseamnă orice hotărâre de divorţ, de separare de
corp sau de anulare a unei căsătorii, precum şi orice hotărâre judecătorească privind
răspunderea părintească pronunţată de o instanţă judecătorească a unui stat membru, oricare ar
fi denumirea hotărârii, inclusiv termenii „decizie”, „sentinţă” sau „ordonanţă”;
5. „stat membru de origine” înseamnă statul membru în care a fost pronunţată
hotărârea care trebuie executată;
6. „stat membru de executare” înseamnă statul membru în care se solicită
executarea hotărârii;
7. „răspundere părintească” înseamnă ansamblul drepturilor şi obligaţiilor
conferite unei persoane fizice sau unei persoane juridice în temeiul unei hotărâri judecătoreşti,
în temeiul legii sau al unui acord în vigoare privind persoana sau bunurile unui copil. Aceasta
cuprinde în special încredinţarea şi dreptul de vizită;
8. „titular al răspunderii părinteşti” înseamnă orice persoană care exercită
răspunderea părintească faţă de un copil;
9. „încredinţare” înseamnă drepturile şi obligaţiile privind îngrijirea persoanei
unui copil, în special dreptul de a decide asupra locului său de reşedinţă;
10. „drept de vizită” înseamnă în special dreptul de a duce copilul pentru o
perioadă limitată într-un alt loc decât cel al reşedinţei sale obişnuite;
11. „deplasare sau reţinere ilicită a unui copil” înseamnă deplasarea sau reţinerea
unui copil în cazul în care:
(a) a avut loc o încălcare adusă încredinţării dobândită printr-o hotărâre
judecătorească, în temeiul legii sau printr-un acord în vigoare în temeiul legislaţiei statului
membru în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită imediat înaintea deplasării sau reţinerii
sale
şi
(b) sub rezerva ca încredinţarea să fi fost exercitată efectiv, singur sau împreună,
în momentul deplasării sau reţinerii, sau ar fi fost exercitată dacă nu ar fi survenit aceste
evenimente. Încredinţarea se consideră ca fiind exercitată împreună atunci când unul dintre
titularii răspunderii părinteşti nu poate, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti sau ca efect al
legii, să decidă asupra locului de reşedinţă a copilului fără consimţământul celuilalt titular al
răspunderii părinteşti.
Capitolul II
Competenţă
SECŢIUNEA 1
Divorţ, separare de corp şi anulare a căsătoriei
Articolul 3
Competenţă de fond
549
(1) Sunt competente să hotărască în problemele privind divorţul, separarea de corp
şi anularea căsătoriei instanţele judecătoreşti din statul membru:
(a) pe teritoriul căruia se află:
― reşedinţa obişnuită a soţilor sau
― ultima reşedinţă obişnuită a soţilor în condiţiile în care unul dintre ei încă
locuieşte acolo sau
― reşedinţa obişnuită a pârâtului sau
― în caz de cerere comună, reşedinţa obişnuită a unuia dintre soţi sau
― reşedinţa obişnuită a reclamantului în cazul în care acesta a locuit acolo cel
puţin un an imediat înaintea introducerii cererii sau
― reşedinţa obişnuită a reclamantului în cazul în care acesta a locuit acolo cel
puţin şase luni imediat înaintea introducerii cererii şi în cazul în care acesta este fie resortisant
al statului membru respectiv, fie, în cazul Regatului Unit şi al Irlandei, are „domiciliul” în
acel loc;
(b) de cetăţenie a celor doi soţi sau, în cazul Regatului Unit şi al Irlandei, statul
„domiciliului” comun.
(2) În sensul prezentului regulament, termenul „domiciliu” se interpretează în
sensul sistemelor de drept ale Regatului Unit şi Irlandei.
Articolul 4
Cererea reconvenţională
Instanţa în faţa căreia se desfăşoară procedura în temeiul articolului 3 este competentă,
de asemenea, pentru soluţionarea cererii reconvenţionale, în măsura în care aceasta intră sub
incidenţa domeniului de aplicare a prezentului regulament.
Articolul 5
Transformarea separării de corp în divorţ
Fără a aduce atingere articolului 3, instanţa judecătorească dintr-un stat membru care a
pronunţat o hotărâre privind separarea de corp este competentă, de asemenea, să transforme
această hotărâre în divorţ, în cazul în care dreptul acestui stat membru prevede aceasta.
Articolul 6
Caracterul exclusiv al competenţelor prevăzute la articolele 3, 4 şi 5
Un soţ care:
(a) are reşedinţa obişnuită pe teritoriul unui stat membru sau
(b) este resortisant al unui stat membru sau, în cazul Regatului Unit sau al Irlandei,
are „domiciliul” său pe teritoriul unuia dintre aceste state membre,
nu poate fi chemat în judecată în faţa instanţelor judecătoreşti dintr-un alt stat membru
decât în temeiul articolelor 3, 4 şi 5.
Articolul 7
Competenţe reziduale
(1) În cazul în care nicio instanţă judecătorească dintr-un stat membru nu este
competentă în temeiul articolelor 3, 4 şi 5, competenţa este stabilită, în fiecare stat membru,
de legislaţia respectivului stat.
(2) Orice resortisant al unui stat membru care îşi are reşedinţa obişnuită pe
teritoriul unui alt stat membru poate să invoce, ca şi cetăţenii acestui stat, normele de
competenţă aplicabile în acest stat împotriva unui pârât care nu îşi are reşedinţa obişnuită într-
un stat membru şi care fie nu are cetăţenia unui stat membru fie, în cazul Regatului Unit sau al
Irlandei, nu are „domiciliul” său pe teritoriul unuia dintre aceste state membre.
SECŢIUNEA 2
Răspundere părintească
Articolul 8
Competenţă de fond
550
(1) Instanţele judecătoreşti dintr-un stat membru sunt competente în materia
răspunderii părinteşti privind un copil care are reşedinţa obişnuită în acest stat membru la
momentul la care instanţa este sesizată.
(2) Alineatul (1) se aplică sub rezerva dispoziţiilor articolelor 9, 10 şi 12.
Articolul 9
Menţinere a competenţei fostei reşedinţe obişnuite a copilului
(1) În cazul în care copilul se mută în mod legal dintr-un stat membru în altul şi
dobândeşte o nouă reşedinţă obişnuită, instanţele judecătoreşti din statul membru al fostei
reşedinţe obişnuite a copilului îşi păstrează competenţa, prin derogare de la articolul 8, pe o
perioadă de trei luni de la mutare, pentru modificarea unei hotărâri privind dreptul de vizită
pronunţată în acest stat membru înainte de mutarea copilului, în cazul în care titularul
dreptului de vizită în temeiul hotărârii privind dreptul de vizită continuă să locuiască în mod
obişnuit în statul membru al fostei reşedinţe obişnuite a copilului.
(2) Alineatul (1) nu se aplică în cazul în care titularul dreptului de vizită menţionat
la alineatul (1) a acceptat competenţa instanţelor judecătoreşti din statul membru în care
copilul are noua sa reşedinţă obişnuită prin participarea la o procedură în faţa acestor instanţe
fără a le contesta competenţa.
Articolul 10
Competenţa judecătorească în cazuri de răpire a copilului
În caz de deplasare sau de reţinere ilicită a unui copil, instanţele judecătoreşti din
statul membru în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită imediat înaintea deplasării sale sau a
reţinerii sale ilicite rămân competente până în momentul în care copilul dobândeşte o
reşedinţă obişnuită într-un alt stat membru şi dacă
(a) orice persoană, instituţie sau alt organism căreia/căruia i-a fost încredinţat
copilul consimte la deplasarea sau reţinerea acestuia
sau
(b) copilul a locuit în acest alt stat membru o perioadă de cel puţin un an după ce
persoana, instituţia sau orice alt organism căreia/căruia i s-a încredinţat copilul a avut sau ar fi
trebuit să aibă cunoştinţă de locul în care se afla copilul, dacă copilul s-a integrat în noul său
mediu şi dacă a fost îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii:
(i) în termen de un an de când cel căruia i s-a încredinţat copilul a avut sau ar fi
trebuit să aibă cunoştinţă de locul în care se afla copilul, nu s-a depus nicio cerere de
înapoiere la autorităţile competente ale statului membru în care copilul a fost deplasat sau
reţinut;
(ii) a fost retrasă o cerere de înapoiere înaintată de cel căruia i s-a încredinţat
copilul şi nu s-a depus nicio nouă cerere în termenul stabilit la punctul (i);
(iii) o cauză soluţionată de o instanţă judecătorească din statul membru în care
copilul îşi avea reşedinţa obişnuită imediat înaintea deplasării sale sau reţinerii sale ilicite a
fost închisă în conformitate cu articolul 11 alineatul (7);
(iv) o hotărâre de încredinţare care nu implică înapoierea copilului a fost
pronunţată de instanţa judecătorească din statul membru în care copilul îşi avea reşedinţa
obişnuită imediat înaintea deplasării sau reţinerii sale ilicite.
Articolul 11
Înapoierea copilului
(1) În cazul în care o persoană, instituţie sau orice alt organism căruia/căreia i s-a
încredinţat copilul solicită autorităţilor competente dintr-un stat membru să pronunţe o
hotărâre judecătorească pe baza Convenţiei de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra
aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii (denumită în continuare „Convenţia de la
Haga din 1980”) în vederea obţinerii înapoierii copilului care a fost deplasat sau reţinut ilicit
551
într-un alt stat membru decât statul membru în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită
imediat înainte de deplasarea sau de reţinerea sa ilicită, se aplică alineatele (2)-(8).
(2) La aplicarea articolelor 12 şi 13 din Convenţia de la Haga din 1980, se asigură
posibilitatea de ascultare a copilului în cadrul procedurii, cu excepţia cazului în care aceasta
este necorespunzătoare în conformitate cu vârsta sau gradul său de maturitate.
(3) O instanţă sesizată cu o cerere de înapoiere a unui copil prevăzută la alineatul
(1) acţionează cu celeritate în cadrul procedurii privind cererea, utilizând procedurile urgente
prevăzute de dreptul intern.
Fără a aduce atingere primului paragraf, instanţa judecătorească pronunţă hotărârea, cu
excepţia cazului în care aceasta se dovedeşte imposibilă din cauza unor împrejurări
excepţionale, în cel mult şase săptămâni de la sesizarea sa.
(4) O instanţă judecătorească nu poate refuza înapoierea copilului în temeiul
articolului 13 litera (b) din Convenţia de la Haga din 1980 în cazul în care se stabileşte că s-au
luat măsuri corespunzătoare pentru a asigura protecţia copilului după înapoierea sa.
(5) O instanţă judecătorească nu poate refuza înapoierea copilului în cazul în care
persoana care a solicitat înapoierea copilului nu a avut posibilitatea să fie ascultată.
(6) În cazul în care o instanţă judecătorească a pronunţat o hotărâre de neînapoiere
în temeiul articolului 13 din Convenţia de la Haga din 1980, instanţa trebuie să transmită de
îndată, fie direct, fie prin intermediul autorităţii sale centrale, o copie a hotărârii judecătoreşti
de neînapoiere şi a documentelor pertinente, în special un proces-verbal al şedinţelor instanţei
competente sau autorităţii centrale din statul membru în care copilul îşi avea reşedinţa
obişnuită imediat înaintea deplasării sale sau reţinerii sale ilicite, în conformitate cu dreptul
intern. Instanţa trebuie să primească toate documentele menţionate în termen de o lună de la
data hotărârii de neînapoiere.
(7) Cu excepţia cazului în care instanţele judecătoreşti din statul membru în care
copilul îşi avea reşedinţa obişnuită imediat înainte de deplasarea sa sau de reţinerea sa ilicită
au fost deja sesizate de una dintre părţi, instanţa judecătorească sau autoritatea centrală care
primeşte informaţia menţionată la alineatul (6) trebuie să o notifice părţilor şi să le invite să
prezinte observaţii instanţei, în conformitate cu dreptul intern, în termen de trei luni de la data
notificării, pentru ca instanţa judecătorească să examineze problema încredinţării copilului.
Fără a aduce atingere normelor în materie de competenţă prevăzute de prezentul
regulament, instanţa judecătorească închide cauza în cazul în care nu a primit nicio observaţie
în termenul prevăzut.
(8) Fără a aduce atingere unei hotărâri de neînapoiere pronunţate în conformitate
cu articolul 13 din Convenţia de la Haga din 1980, orice hotărâre ulterioară prin care se
dispune înapoierea copilului, pronunţată de o instanţă competentă în temeiul prezentului
regulament, este executorie în conformitate cu capitolul III secţiunea 4, în vederea asigurării
înapoierii copilului.
Articolul 12
Prorogare de competenţă
(1) Instanţele judecătoreşti din statul membru care exercită competenţa în temeiul
articolului 3 cu privire la o cerere de divorţ, de separare de corp sau de anulare a căsătoriei
sunt competente în orice chestiune privind răspunderea părintească în legătură cu această
cerere atunci când
(a) cel puţin unul dintre soţi exercită răspunderea părintească faţă de copil
şi
(b) competenţa instanţelor a fost acceptată expres sau în orice alt mod neechivoc
de către soţi şi de către titularii răspunderii părinteşti, la data sesizării instanţei judecătoreşti,
iar aceasta este în interesul superior al copilului.
(2) Competenţa acordată la alineatul (1) încetează de îndată ce
552
(a) hotărârea de admitere sau de respingere a cererii de divorţ, de separare de corp
sau de anulare a căsătoriei dobândeşte autoritate de lucru judecat;
(b) în cazul în care o procedură privind răspunderea părintească este pe rolul unei
instanţe la data prevăzută la litera (a), de îndată ce hotărârea privind răspunderea părintească
dobândeşte autoritate de lucru judecat;
(c) în cazurile prevăzute la literele (a) şi (b), de îndată ce procedura a încetat dintr-
un alt motiv.
(3) Instanţele judecătoreşti dintr-un stat membru sunt competente, de asemenea, în
materie de răspundere părintească în alte proceduri decât cele menţionate la alineatul (1)
atunci când
(a) copilul are o legătură strânsă cu acest stat membru, în special datorită faptului
că unul dintre titularii răspunderii părinteşti îşi are reşedinţa obişnuită aici sau copilul este
resortisant al acestui stat membru
şi
(b) competenţa instanţelor a fost acceptată în mod expres sau în orice alt mod
neechivoc de către toate părţile la procedură la data sesizării instanţei, iar competenţa este în
interesul superior al copilului.
(4) În cazul în care copilul are îşi are reşedinţa obişnuită pe teritoriul unui stat terţ,
care nu este parte contractantă la Convenţia de la Haga din 19 octombrie 1996 privind
competenţa, dreptul aplicabil, recunoaşterea, executarea şi cooperarea în materia răspunderii
părinteşti şi a măsurilor de protecţie a copiilor, competenţa bazată pe prezentul articol se
consideră a fi în interesul copilului, în special atunci când o procedură se dovedeşte a fi
imposibilă în respectivul stat terţ.
Articolul 13
Competenţă bazată pe prezenţa copilului
(1) Atunci când reşedinţa obişnuită a copilului nu poate fi stabilită şi competenţa
nu poate fi stabilită pe baza articolului 12, instanţele judecătoreşti din statul membru în care
este prezent copilul sunt competente.
(2) Alineatul (1) se aplică, de asemenea, copiilor refugiaţi, precum şi copiilor care,
ca urmare a tulburărilor majore din ţările lor, sunt deplasaţi internaţional.
Articolul 14
Competenţe reziduale
Atunci când nicio instanţă judecătorească dintr-un stat membru nu este competentă în
temeiul articolelor 8-13, competenţa este reglementată, în fiecare stat membru, de dreptul
statului respectiv.
Articolul 15
Trimiterea la o instanţă mai bine plasată pentru a soluţiona cauza
(1) Cu titlu de excepţie, instanţele judecătoreşti dintr-un stat membru competente
pentru a soluţiona cauza pe fond pot, în cazul în care consideră că o instanţă dintr-un alt stat
membru cu care copilul are o legătură specială este mai bine plasată pentru a soluţiona cauza
sau o parte specifică a acesteia şi atunci când acest lucru serveşte interesul superior al
copilului:
(a) să suspende procedura sau respectiva parte a acesteia şi să invite părţile să
depună o cerere la instanţa judecătorească din acest alt stat membru în conformitate cu
alineatul (4) sau
(b) să solicite instanţei judecătoreşti din alt stat membru să-şi exercite competenţa
în conformitate cu alineatul (5).
(2) Alineatul (1) se aplică:
(a) la cererea uneia dintre părţi sau
(b) la iniţiativa instanţei judecătoreşti sau
553
(c) la solicitarea instanţei judecătoreşti dintr-un alt stat membru cu care copilul are
o legătură specială, în conformitate cu alineatul (3).
Cu toate acestea, trimiterea se poate efectua, la iniţiativa instanţei sau la solicitarea
instanţei dintr-un alt stat membru, numai dacă este acceptată de cel puţin una dintre părţi.
(3) În sensul alineatului (1), se consideră că un copil are o legătură specială cu un
stat membru în cazul în care:
(a) după sesizarea instanţei judecătoreşti menţionate la alineatul (1), copilul şi-a
dobândit reşedinţa obişnuită în acest stat membru sau
(b) copilul a avut reşedinţa obişnuită în acest stat membru sau
(c) copilul este resortisant al acestui stat membru sau
(d) unul dintre titularii răspunderii părinteşti îşi are reşedinţa obişnuită în acest stat
membru sau
(e) litigiul se referă la măsurile de protecţie a copilului privind administrarea,
conservarea sau dispoziţia cu privire la bunurile deţinute de copil, bunuri care se află pe
teritoriul acestui stat membru.
(4) Instanţa judecătorească din statul membru competentă pentru a soluţiona cauza
pe fond acordă un termen în care instanţele judecătoreşti din celălalt stat membru trebuie să
fie sesizate în conformitate cu alineatul (1).
În cazul în care instanţele nu sunt sesizate în acest termen, instanţa sesizată continuă
să-şi exercite competenţa în conformitate cu articolele 8-14.
(5) Instanţele judecătoreşti din acest alt stat membru pot, în cazul în care este în
interesul superior al copilului, din cauza circumstanţelor specifice ale cauzei, să se declare
competente într-un termen de şase săptămâni de la data sesizării acestora pe baza alineatului
(1) litera (a) sau (b). În acest caz, prima instanţă sesizată îşi declină competenţa. În caz
contrar, prima instanţă sesizată continuă să-şi exercite competenţa în conformitate cu
articolele 8-14.
(6) Instanţele judecătoreşti cooperează, în sensul prezentului articol, direct sau prin
intermediul autorităţilor centrale desemnate în conformitate cu articolul 53.
SECŢIUNEA 3
Dispoziţii comune
Articolul 16
Sesizarea unei instanţe judecătoreşti
(1) O instanţă judecătorească se consideră sesizată:
(a) la data depunerii la instanţă a actului de sesizare a instanţei sau a unui act
echivalent, cu condiţia ca reclamantul să nu fi neglijat în continuare să ia măsurile pe care era
obligat să le ia pentru ca actul să fie notificat sau comunicat pârâtului
sau
(b) în cazul în care actul trebuie notificat sau comunicat înainte de fi depus la
instanţă, la data primirii acestuia de către autoritatea responsabilă pentru notificare sau
comunicare, cu condiţia ca reclamantul să nu fi neglijat în continuare să ia măsurile pe care
era obligat să le ia pentru ca actul să fie depus la instanţă.
Articolul 17
Verificarea competenţei
Instanţa judecătorească dintr-un stat membru sesizată cu o cauză pentru care nu este
competentă în temeiul prezentului regulament şi pentru care, în temeiul prezentului
regulament, este competentă o instanţă dintr-un alt stat membru, se declară, din oficiu,
necompetentă.
Articolul 18
Verificarea admisibilităţii
554
(1) Atunci când pârâtul, care îşi are reşedinţa obişnuită într-un alt stat decât statul
membru în care s-a introdus acţiunea, nu se prezintă, instanţa judecătorească competentă este
obligată să suspende procedura atâta timp cât nu se stabileşte că acest pârât a fost pus în
situaţia de a primi actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent în timp util pentru a-şi
asigura apărarea sau că s-au luat toate măsurile necesare în acest scop.
(2) Articolul 19 din Regulamentul (CE) nr. 1348/2000 se aplică în locul
dispoziţiilor alineatului (1) din prezentul articol în cazul în care actul de sesizare a instanţei
sau un act echivalent a trebuit transmis dintr-un stat membru în altul în conformitate cu
regulamentul menţionat anterior.
(3) În cazul în care dispoziţiile Regulamentului (CE) nr. 1348/2000 nu se aplică,
articolul 15 din Convenţia de la Haga din 15 noiembrie 1965 privind notificarea şi
comunicarea în străinătate a actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă sau comercială
se aplică în cazul în care actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent a trebuit să fie
transmis în străinătate în temeiul respectivei convenţii.
Articolul 19
Litispendenţă şi acţiuni conexe
(1) În cazul în care se introduc cereri de divorţ, de separare de corp sau de anulare
a căsătoriei între aceleaşi părţi în faţa unor instanţe judecătoreşti din state membre diferite,
instanţa sesizată în al doilea rând suspendă din oficiu procedura până când se stabileşte
competenţa primei instanţe sesizate.
(2) În cazul în care acţiuni referitoare la răspunderea părintească privind un copil,
având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, se introduc în faţa instanţelor judecătoreşti din state
membre diferite, instanţa sesizată în al doilea rând suspendă din oficiu procedura până când se
stabileşte competenţa primei instanţe sesizate.
(3) În cazul în care se stabileşte competenţa primei instanţe sesizate, instanţa
sesizată în al doilea rând îşi declină competenţa în favoarea acesteia.
În acest caz, partea care a introdus acţiunea la instanţa sesizată în al doilea rând poate
intenta respectiva acţiune la prima instanţă sesizată.
Articolul 20
Măsuri provizorii şi asiguratorii
(1) În caz de urgenţă, dispoziţiile prezentului regulament nu împiedică instanţele
judecătoreşti dintr-un stat membru să ia măsuri provizorii sau asiguratorii cu privire la
persoanele sau bunurile prezente în acest stat, prevăzute de dreptul acestui stat membru, chiar
dacă, în temeiul prezentului regulament, o instanţă dintr-un alt stat membru este competentă
pentru soluţionarea cauzei pe fond.
(2) Măsurile luate în conformitate cu alineatul (1) încetează să producă efecte
atunci când instanţa din statul membru competentă în temeiul prezentului regulament pentru
soluţionarea cauzei pe fond a luat măsurile pe care le consideră corespunzătoare.
Capitolul III
RECUNOAŞTERE ŞI EXECUTARE
SECŢIUNEA 1
Recunoaştere
Articolul 21
Recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti
(1) Hotărârile judecătoreşti pronunţate într-un stat membru se recunosc în celelalte
state membre fără a fi necesar să se recurgă la vreo procedură.
(2) În special şi fără a aduce atingere alineatului (3), nu este necesară nicio
procedură pentru actualizarea actelor de stare civilă ale unui stat membru pe baza unei
hotărâri pronunţate în alt stat membru în materie de divorţ, separare de corp sau anulare a
555
căsătoriei care nu mai poate fi supusă nici unei căi de atac în conformitate cu dreptul
respectivului stat membru.
(3) Fără a aduce atingere secţiunii 4 din prezentul capitol, orice parte interesată
poate solicita, în conformitate cu procedurile prevăzute de secţiunea 2 din prezentul capitol,
pronunţarea unei hotărâri de recunoaştere sau de refuz al recunoaşterii hotărârii.
Competenţa teritorială a instanţei judecătoreşti indicată în lista comunicată Comisiei
de fiecare stat membru în conformitate cu articolul 68 este stabilită prin dreptul intern al
statului membru în care se depune cererea de recunoaştere sau de refuz al recunoaşterii.
(4) În cazul în care recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti se invocă pe cale
incidentă în faţa unei instanţe judecătoreşti dintr-un stat membru, aceasta poate pronunţa o
hotărâre în acest sens.
Articolul 22
Motive de refuz al recunoaşterii hotărârilor judecătoreşti pronunţate în materie
de divorţ, de separare de corp sau de anulare a căsătoriei
O hotărâre judecătorească pronunţată în materie de divorţ, de separare de corp sau de
anulare a căsătoriei nu se recunoaşte:
(a) în cazul în care recunoaşterea contravine în mod evident ordinii publice a
statului membru în care se solicită aceasta;
(b) în cazul în care actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent nu a fost
notificat sau comunicat în timp util pârâtului care nu s-a prezentat şi astfel încât acesta să îşi
poată pregăti apărarea, cu excepţia cazului în care se constată că pârâtul a acceptat hotărârea
într-un mod neechivoc;
(c) în cazul în care aceasta este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată într-o
acţiune între aceleaşi părţi în statul membru în care se solicită aceasta sau
(d) în cazul în care aceasta este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată anterior
într-un alt stat membru sau într-un stat terţ într-o cauză între aceleaşi părţi, din moment ce
această primă hotărâre îndeplineşte condiţiile necesare recunoaşterii sale în statul membru în
care se solicită aceasta.
Articolul 23
Motive de refuz al recunoaşterii hotărârilor judecătoreşti în materia răspunderii
părinteşti
O hotărâre judecătorească pronunţată în materia răspunderii părinteşti nu este
recunoscută:
(a) în cazul în care recunoaşterea contravine în mod evident ordinii publice din
statul membru în care se solicită recunoaşterea, luând în considerare interesul superior al
copilului;
(b) în cazul în care, cu excepţia cazurilor urgente, aceasta a fost pronunţată fără a-i
da copilului posibilitatea de a fi ascultat, încălcându-se astfel normele fundamentale de
procedură din statul membru în care se solicită aceasta;
(c) în cazul în care actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent nu a fost
notificat sau comunicat în timp util persoanei care nu s-a prezentat şi astfel încât aceasta să îşi
poată pregăti apărarea, cu excepţia cazului în care se constată că respectiva persoană a
acceptat hotărârea într-un mod neechivoc;
(d) la solicitarea oricărei persoane care susţine că hotărârea se opune exercitării
răspunderii sale părinteşti, în cazul în care hotărârea a fost pronunţată fără ca această persoană
să fi avut posibilitatea de a fi ascultată;
(e) în cazul în care aceasta este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată ulterior în
materia răspunderii părinteşti în statul membru în care se solicită recunoaşterea;
(f) în cazul în care aceasta este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată ulterior în
materia răspunderii părinteşti într-un alt stat membru sau în statul terţ în care copilul îşi are
556
reşedinţa obişnuită, din moment ce hotărârea ulterioară îndeplineşte condiţiile necesare
recunoaşterii sale în statul membru solicitat
sau
(g) în cazul în care nu a fost respectată procedura prevăzută la articolul 56.
Articolul 24
Interzicerea controlului competenţei instanţei judecătoreşti de origine
Competenţa instanţei judecătoreşti din statul membru de origine nu poate fi controlată.
Criteriul ordinii publice menţionat la articolul 22 litera (a) şi la articolul 23 litera (a) nu se
poate aplica normelor de competenţă menţionate la articolele 3-14.
Articolul 25
Diferenţe între dreptul aplicabil
Recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti nu poate fi refuzată pe motiv că dreptul
statului membru în care se solicită aceasta nu permite divorţul, separarea de corp sau anularea
căsătoriei pe baza unor fapte identice.
Articolul 26
Interzicerea revizuirii pe fond
În nici un caz, o hotărâre judecătorească nu poate face obiectul unei revizuiri pe fond.
Articolul 27
Suspendarea procedurii
(1) Instanţa judecătorească dintr-un stat membru sesizată cu o cerere de
recunoaştere a unei hotărâri judecătoreşti pronunţate într-un alt stat membru poate suspenda
procedura în cazul în care aceasta face obiectul unei căi de atac ordinare.
(2) Instanţa judecătorească dintr-un stat membru sesizată cu o cerere de
recunoaştere a unei hotărâri judecătoreşti pronunţate în Irlanda sau în Regatul Unit şi a cărei
executare este suspendată în statul membru de origine din cauza exercitării unei căi de atac
poate suspenda procedura.
SECŢIUNEA 2
Cerere de încuviinţare a executării
Articolul 28
Hotărâri judecătoreşti executorii
(1) Hotărârile judecătoreşti pronunţate într-un stat membru cu privire la
exercitarea răspunderii părinteşti faţă de un copil, care sunt executorii în acel stat şi care au
fost notificate sau comunicate, se execută într-un alt stat membru după ce s-a încuviinţat
executarea la cererea oricărei părţi interesate.
(2) Cu toate acestea, în Regatul Unit, aceste hotărâri judecătoreşti se execută în
Anglia şi în Ţara Galilor, în Scoţia sau în Irlanda de Nord numai după ce au fost înregistrate
în vederea executării, la cererea oricărei părţi interesate, în acea parte a Regatului Unit, după
caz.
Articolul 29
Competenţa teritorială a instanţelor judecătoreşti
(1) Cererea de încuviinţare a executării se prezintă instanţei judecătoreşti indicate
în lista comunicată Comisiei în conformitate cu articolul 68.
(2) Competenţa teritorială se stabileşte în funcţie de reşedinţa obişnuită a
persoanei împotriva căreia se solicită executarea sau în funcţie de reşedinţa obişnuită a
oricărui copil vizat de cerere.
În cazul în care reşedinţele menţionate la primul paragraf nu se află în statul membru
de executare, competenţa teritorială se stabileşte în funcţie de locul de executare.
Articolul 30
Procedură
557
(1) Procedura privind depunerea cererii este reglementată de dreptul statului
membru în care are loc executarea.
(2) Reclamantul trebuie să-şi aleagă domiciliul în raza teritorială a instanţei
judecătoreşti sesizate. Cu toate acestea, dacă dreptul statului membru în care are loc
executarea nu prevede alegerea domiciliului, reclamantul desemnează un împuternicit ad
litem.
(3) Documentele menţionate la articolele 37 şi 39 se anexează cererii.
Articolul 31
Hotărârea pronunţată de instanţa judecătorească
(1) Instanţa judecătorească sesizată prin cerere pronunţă o hotărâre în termen scurt,
fără ca persoana împotriva căreia se solicită executarea sau copilul să poată, în această fază a
procedurii, să prezinte observaţii.
(2) Cererea poate fi respinsă numai pentru unul dintre motivele prevăzute la
articolele 22, 23 şi 24.
(3) În nici un caz, hotărârea judecătorească nu poate face obiectul unei revizuiri pe
fond.
Articolul 32
Comunicarea hotărârii
Hotărârea pronunţată privind cererea este adusă de îndată la cunoştinţa reclamantului,
prin grija grefierului, în conformitate cu procedura prevăzută de dreptul statului membru de
executare.
Articolul 33
Căi de atac
(1) Oricare dintre părţi poate exercita o cale de atac împotriva hotărârii privind
cererea de încuviinţare a executării.
(2) Acţiunea se introduce la instanţa judecătorească indicată în lista comunicată
Comisiei de către fiecare stat membru în conformitate cu articolul 68.
(3) Acţiunea se soluţionează în conformitate cu normele ce reglementează
procedura contradictorie.
(4) În cazul în care acţiunea este introdusă de persoana care a solicitat
încuviinţarea executării, partea împotriva căreia se solicită executarea este citată să se prezinte
în faţa instanţei sesizate cu respectiva cale de atac. În cazul în care nu se prezintă, se aplică
dispoziţiile articolului 18.
(5) Acţiunea împotriva încuviinţării executării trebuie introdusă în termen de o
lună de la comunicare. În cazul în care partea împotriva căreia se solicită executarea îşi are
reşedinţa obişnuită într-un alt stat membru decât cel în care s-a încuviinţat executarea,
termenul este de două luni şi se calculează de la data comunicării personale sau la domiciliu.
Prezentul termen nu poate fi prelungit din cauza distanţei.
Articolul 34
Instanţe judecătoreşti care soluţionează căile de atac şi căi de atac
Hotărârea judecătorească pronunţată în urma exercitării unei căi de atac poate fi
supusă numai unei căi de atac menţionate în lista comunicată Comisiei de fiecare stat membru
în conformitate cu articolul 68.
Articolul 35
Suspendarea procedurii
(1) Instanţa judecătorească sesizată printr-o cale de atac formulată în temeiul
articolului 33 sau al articolului 34 poate, la cererea părţii împotriva căreia se solicită
executarea, să suspende procedura în cazul în care hotărârea face obiectul unei căi de atac
ordinare în statul membru de origine sau în cazul în care termenul de intentare a acesteia nu a
558
expirat. În acest din urmă caz, instanţa poate acorda un termen pentru intentarea respectivei
căi de atac.
(2) În cazul în care hotărârea judecătorească a fost pronunţată în Irlanda sau în
Regatul Unit, orice cale de atac prevăzută în statul membru de origine se consideră ca o cale
ordinară de atac în sensul aplicării alineatului (1).
Articolul 36
Executare parţială
(1) În cazul în care s-a pronunţat o hotărâre cu privire la mai multe capete de
cerere şi executarea nu poate fi încuviinţată pentru toate, instanţa judecătorească încuviinţează
executarea pentru unul sau mai multe dintre acestea.
(2) Reclamantul poate cere o executare parţială.
SECŢIUNEA 3
Dispoziţii comune secţiunilor 1 şi 2
Articolul 37
Documente
(1) Partea care solicită sau contestă recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti ori
solicită încuviinţarea executării trebuie să prezinte:
(a) o copie a hotărârii care să întrunească toate condiţiile necesare în vederea
stabilirii autenticităţii sale
şi
(b) certificatul menţionat la articolul 39.
(2) În afară de aceasta, în cazul în care este vorba despre o hotărâre în lipsă, partea
care solicită recunoaşterea sau încuviinţarea executării trebuie să prezinte:
(a) originalul sau o copie certificată pentru conformitate a documentului care
stabileşte că actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent a fost notificat sau comunicat
părţii care nu s-a prezentat
sau
(b) orice document care arată că pârâtul a acceptat hotărârea în mod neechivoc.
Articolul 38
Lipsa unor documente
(1) În lipsa prezentării documentelor menţionate la articolul 37 alineatul (1) litera
(b) sau alineatul (2), instanţa judecătorească poate acorda un termen pentru prezentarea lor
sau poate accepta documente echivalente sau, în cazul în care consideră că dispune de
suficiente informaţii, poate să renunţe la prezentarea lor.
(2) La solicitarea instanţei judecătoreşti, se prezintă o traducere a documentelor.
Traducerea este certificată de o persoană autorizată în acest sens într-unul dintre statele
membre.
Articolul 39
Certificat privind hotărârile judecătoreşti în materie matrimonială şi certificat
privind hotărârile judecătoreşti în materia răspunderii părinteşti
Instanţa judecătorească sau autoritatea competentă din statul membru de origine
eliberează, la cererea oricărei părţi interesate, un certificat utilizând formularul al cărui model
este prezentat în anexa I (hotărâri judecătoreşti în materie matrimonială) sau în anexa II
(hotărâri judecătoreşti în materia răspunderii părinteşti).
SECŢIUNEA 4
Forţa executorie a anumitor hotărâri judecătoreşti privind dreptul de vizită şi a
anumitor hotărâri judecătoreşti prin care se dispune înapoierea copilului
Articolul 40
Domeniu de aplicare
(1) Prezenta secţiune se aplică:
559
(a) dreptului de vizită
şi
(b) înapoierii copilului ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti prin care se dispune
înapoierea copilului menţionată la articolul 11 alineatul (8).
(2) Dispoziţiile din prezenta secţiune nu îl împiedică pe un titular al răspunderii
părinteşti să solicite recunoaşterea şi executarea unei hotărâri, în conformitate cu dispoziţiile
cuprinse în secţiunile 1 şi 2 din prezentul capitol.
Articolul 41
Dreptul de vizită
(1) Dreptul de vizită menţionat la articolul 40 alineatul (1) litera (a), acordat printr-
o hotărâre judecătorească executorie pronunţată într-un stat membru, este recunoscut şi are
forţă executorie într-un alt stat membru fără să fie necesară încuviinţarea executării şi fără să
fie posibil să se opună recunoaşterii acesteia în cazul în care hotărârea a fost certificată în
statul membru de origine în conformitate cu alineatul (2).
Chiar dacă dreptul intern nu prevede caracterul executoriu de drept al unei hotărâri
judecătoreşti de acordare a dreptului de vizită, instanţa de origine poate declara hotărârea
executorie, fără a aduce atingere unei eventuale căi de atac.
(2) Instanţa judecătorească de origine nu eliberează certificatul menţionat la
alineatul (1), utilizând formularul al cărui model este prevăzut în anexa III (certificat privind
dreptul de vizită), decât în cazul în care:
(a) în caz de procedură în lipsă, actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent a
fost notificat sau comunicat în timp util persoanei care nu s-a prezentat şi astfel încât această
persoană să îşi poată pregăti apărarea sau, în cazul în care a fost notificat sau comunicat fără
respectarea acestor condiţii, se stabileşte totuşi că aceasta a acceptat hotărârea în mod
neechivoc;
(b) toate părţile interesate au avut posibilitatea de a fi ascultate;
şi
(c) copilul a avut posibilitatea de a fi ascultat, cu excepţia cazului în care
ascultarea sa a fost considerată necorespunzătoare în conformitate cu vârsta sau gradul său de
maturitate.
Certificatul se completează în limba hotărârii judecătoreşti.
(3) În cazul în care dreptul de vizită priveşte o situaţie care are un caracter
transfrontalier încă de la pronunţarea hotărârii, certificatul se eliberează din oficiu atunci când
hotărârea devine executorie, fie şi chiar vremelnic. În cazul în care situaţia nu dobândeşte
caracter transfrontalier decât ulterior, certificatul se eliberează la solicitarea uneia dintre părţi.
Articolul 42
(1) Înapoierea copilului prevăzută la articolul 40 alineatul (1) litera (b), care
rezultă dintr-o hotărâre judecătorească executorie pronunţată într-un stat membru este
recunoscută şi executorie într-un alt stat membru fără să fie necesară încuviinţarea executării
şi fără să fie posibil să se opună recunoaşterii sale în cazul în care hotărârea a fost certificată
în statul membru de origine în conformitate cu alineatul (2).
Chiar dacă dreptul intern nu prevede caracterul executoriu de drept al unei hotărâri
prin care se dispune înapoierea copilului, instanţa de origine poate declara hotărârea
executorie, fără a aduce atingere unei eventuale căi de atac.
(2) Instanţa judecătorească de origine care a pronunţat hotărârea menţionată la
articolul 40 alineatul (1) litera (b) nu eliberează certificatul menţionat la alineatul (1) decât în
cazul în care:
(a) copilul a avut posibilitatea de a fi ascultat, cu excepţia cazului în care aceasta a
fost considerată necorespunzătoare în conformitate cu vârsta sau gradul său de maturitate;
560
(b) părţile au avut posibilitatea de a fi ascultate şi
(c) instanţa judecătorească a pronunţat hotărârea ţinând seama de motivele şi
mijloacele de probă care au stat la baza hotărârii pronunţate în conformitate cu articolul 13 din
Convenţia de la Haga din 1980.
În cazul în care instanţa judecătorească sau orice altă autoritate ia măsuri în vederea
asigurării protecţiei copilului după înapoierea sa în statul membru în care îşi are reşedinţa
obişnuită, certificatul precizează modul de aplicare a acestor măsuri.
Instanţa judecătorească de origine eliberează din proprie iniţiativă certificatul
menţionat anterior, utilizând formularul al cărui model este prevăzut în anexa IV (certificat
privind înapoierea copilului).
Certificatul se completează în limba hotărârii judecătoreşti.
Articolul 43
Acţiunea în rectificarea certificatului
(1) În cazul oricărei rectificări a certificatului se aplică dreptul statului membru de
origine.
(2) Eliberarea unui certificat în temeiul articolului 41 alineatul (1) sau al
articolului 42 alineatul (1) nu este supusă nici unei căi de atac.
Articolul 44
Efecte ale certificatului
Certificatul nu-şi produce efectele decât în limitele caracterului executoriu al hotărârii
judecătoreşti.
Articolul 45
Documente
(1) Partea care solicită executarea unei hotărâri judecătoreşti trebuie să prezinte:
(a) o copie a acesteia care să întrunească toate condiţiile necesare în vederea
stabilirii autenticităţii sale
şi
(b) certificatul menţionat la articolul 41 alineatul (1) sau la articolul 42 alineatul
(1).
(2) În sensul prezentului articol,
― certificatul menţionat la articolul 41 alineatul (1) este însoţit de traducerea
punctului 12 privind modalităţile de exercitare a dreptului de vizită;
― certificatul menţionat la articolul 42 alineatul (1) este însoţit de traducerea
punctului 14 privind tipurile de măsuri luate în vederea asigurării înapoierii copilului.
Traducerea se efectuează în limba oficială sau într-una dintre limbile oficiale ale
statului membru de executare sau în orice altă limbă pe care acesta din urmă a indicat că o
acceptă. Traducerea se certifică de către o persoană autorizată în acest scop în unul dintre
statele membre.
SECŢIUNEA 5
Acte autentice şi acorduri
Articolul 46
Actele autentice primite şi executorii într-un stat membru, precum şi acordurile între
părţi, executorii în statul membru de origine, sunt recunoscute şi considerate executorii în
aceleaşi condiţii ca şi hotărârile.
SECŢIUNEA 6
Alte dispoziţii
Articolul 47
Procedura de executare
(1) Procedura de executare se stabileşte prin dreptul statului membru în care are
loc executarea.
561
(2) Orice hotărâre pronunţată de instanţa judecătorească din alt stat membru şi
declarată executorie în conformitate cu secţiunea 2 sau certificată în conformitate cu articolul
41 alineatul (1) sau cu articolul 42 alineatul (1) se execută în statul membru de executare în
aceleaşi condiţii ca şi în cazul în care aceasta ar fi fost pronunţată în acest stat membru.
În special, o hotărâre judecătorească certificată în conformitate cu articolul 41
alineatul (1) sau cu articolul 42 alineatul (1) nu se poate executa în cazul în care aceasta este
ireconciliabilă cu o hotărâre executorie pronunţată ulterior.
Articolul 48
Modalităţi practice de exercitare a dreptului de vizită
(1) Instanţele judecătoreşti din statul membru de executare pot hotărî modalităţile
practice pentru a organiza exercitarea dreptului de vizită, în cazul în care modalităţile
necesare nu au fost prevăzute sau nu au fost suficient prevăzute în hotărârea pronunţată de
instanţele judecătoreşti din statul membru competente pentru soluţionarea cauzei pe fond şi cu
condiţia să fie respectate elementele esenţiale din hotărârea menţionată.
(2) Modalităţile practice hotărâte în conformitate cu alineatul (1) îşi încetează
aplicabilitatea în executarea hotărârii ulterioare pronunţate de către instanţele judecătoreşti din
statul membru competente pentru soluţionarea cauzei pe fond.
Articolul 49
Costuri
Dispoziţiile prezentului capitol, cu excepţia celor prevăzute de secţiunea 4, se aplică,
de asemenea, pentru stabilirea cuantumului cheltuielilor de judecată în cadrul procedurilor
iniţiate în temeiul prezentului regulament şi pentru executarea oricărei hotărâri judecătoreşti
privind astfel de cheltuieli.
Articolul 50
Asistenţă judiciară
Reclamantul care, în statul membru de origine, a beneficiat în tot sau în parte de
asistenţă judiciară sau de o scutire de taxe şi de cheltuieli beneficiază, în cadrul procedurii
prevăzute la articolele 21, 28, 41, 42 şi 48, de cea mai favorabilă asistenţă sau de cea mai
mare scutire prevăzută de dreptul statului membru de executare.
Articolul 51
Cauţiune sau garanţie
Nicio cauţiune, nicio garanţie, oricare ar fi denumirea, nu poate fi impusă părţii care
solicită executarea într-un stat membru a unei hotărâri judecătoreşti pronunţate într-un alt stat
membru din cauza:
(a) lipsei reşedinţei obişnuite în statul membru solicitat sau
(b) fie a calităţii sale de străin, fie, atunci când executarea se solicită în Regatul
Unit sau în Irlanda, în absenţa „domiciliului” într-unul dintre aceste state membre.
Articolul 52
Legalizarea sau altă formalitate similară
Nici o legalizare sau altă formalitate similară nu este necesară cu privire la
documentele menţionate la articolele 37, 38 şi 45 sau, dacă este cazul, cu privire la o procură
ad litem.
Capitolul IV
Cooperare între autorităţile centrale în materia răspunderii părinteşti
Articolul 53
Desemnare
Fiecare stat membru desemnează una sau mai multe autorităţi centrale însărcinate să-l
asiste la aplicarea prezentului regulament şi precizează competenţele teritoriale sau materiale
ale fiecăreia. Atunci când un stat membru a desemnat mai multe autorităţi centrale,
comunicările se adresează, în principiu, direct autorităţii centrale competente. În cazul în care
562
o comunicare este adresată unei autorităţi centrale necompetente, aceasta este responsabilă de
transmiterea comunicării către autoritatea centrală competentă şi de informarea expeditorului
cu privire la acest fapt.
Articolul 54
Atribuţii generale
Autorităţile centrale comunică informaţii cu privire la dreptul intern şi procedurile
naţionale şi iau măsuri pentru ameliorarea aplicării prezentului regulament şi consolidarea
cooperării acestora. În acest scop, este utilizată Reţeaua Judiciară Europeană în materie civilă
şi comercială creată prin Decizia nr. 2001/470/CE.
Articolul 55
Cooperare în cadrul cauzelor specifice răspunderii părinteşti
Autorităţile centrale, la solicitarea unei autorităţi centrale a unui alt stat membru sau a
titularului răspunderii părinteşti, cooperează în cauze specifice pentru realizarea obiectivelor
menţionate în prezentul regulament. În acest scop, acestea iau, direct sau prin intermediul
autorităţilor publice sau al altor organisme, toate măsurile necesare în conformitate cu dreptul
acestui stat membru în materie de protecţie a datelor cu caracter personal, pentru:
(a) obţinerea şi schimbul de informaţii:
(i) privind situaţia copilului;
(ii) privind orice procedură în curs sau
(iii) privind orice hotărâre pronunţată cu privire la copil;
(b) furnizarea de informaţii şi asistenţă titularilor răspunderii părinteşti care
solicită recunoaşterea şi executarea unei hotărâri pe teritoriul acestora, în special în ceea ce
priveşte dreptul de vizită şi înapoierea copilului;
(c) facilitarea comunicărilor între instanţele judecătoreşti, în special pentru
aplicarea articolului 11 alineatele (6) şi (7) şi a articolului 15;
(d) furnizarea oricărei informaţii şi oricărui sprijin utile pentru aplicarea de către
instanţele judecătoreşti a articolului 56 şi
(e) facilitarea încheierii de acorduri între titularii răspunderii părinteşti recurgând
la mediere sau la alte mijloace şi facilitarea în acest scop a cooperării transfrontaliere.
Articolul 56
Plasarea copilului într-un alt stat membru
(1) În cazul în care instanţa judecătorească competentă în temeiul articolelor 8-15
preconizează plasarea copilului într-un centru de plasament într-o sau familie substitutivă şi
respectiva plasare va avea loc într-un alt stat membru, aceasta consultă în prealabil autoritatea
centrală sau o altă autoritate competentă din acest din urmă stat membru în cazul în care
intervenţia unei autorităţi publice este prevăzută în acest stat membru pentru cazurile interne
de plasare a copiilor.
(2) Hotărârea judecătorească privind plasarea prevăzută la alineatul (1) nu poate fi
luată în statul membru solicitant decât în cazul în care autoritatea competentă a statului
membru solicitat a aprobat acest plasament.
(3) Modalităţile de consultare sau de aprobare menţionate la alineatele (1) şi (2)
sunt reglementate de dreptul intern al statului solicitat.
(4) În cazul în care autoritatea competentă în temeiul articolelor 8-15 hotărăşte
plasarea copilului într-o familie substitutivă şi această plasare va avea loc într-un alt stat
membru, iar intervenţia unei autorităţi publice nu este prevăzută în acest din urmă stat
membru pentru cazurile interne de plasare a copiilor, aceasta notifică acest fapt autorităţii
centrale sau unei autorităţi competente din respectivul stat membru.
Articolul 57
Metodă de lucru
563
(1) Orice titular al răspunderii părinteşti poate adresa autorităţii centrale din statul
membru în care îşi are reşedinţa obişnuită sau autorităţii centrale din statul membru în care
copilul are reşedinţa obişnuită sau este prezent o cerere de asistenţă în conformitate cu
articolul 55. De regulă, cererea este însoţită de toate informaţiile disponibile care îi pot facilita
executarea. În cazul în care cererea de asistenţă priveşte recunoaşterea sau executarea unei
hotărâri judecătoreşti privind răspunderea părintească care intră în domeniul de aplicare a
prezentului regulament, titularul răspunderii părinteşti este obligat să anexeze la aceasta
certificatele corespunzătoare prevăzute la articolul 39, articolul 41 alineatul (1) sau la articolul
42 alineatul (1).
(2) Statele membre adresează notificări Comisiei privind limba sau limbile oficiale
ale instituţiilor din Comunitate altele decât propria (propriile) limbă (limbi) în care se pot
adresa comunicările autorităţilor centrale.
(3) Asistenţa acordată de autorităţile centrale în temeiul articolului 55 este gratuită.
(4) Fiecare autoritate centrală îşi suportă propriile cheltuieli.
Articolul 58
Întruniri
(1) Autorităţile centrale se întrunesc în mod regulat pentru a facilita aplicarea
(2) Convocarea acestor întruniri se efectuează în conformitate cu Decizia
2001/470/CE privind crearea unei Reţele Judiciare Europene în materie civilă şi comercială.
Capitolul V
Relaţii cu alte instrumente
Articolul 59
Relaţia cu alte instrumente
(1) Fără a aduce atingere articolelor 60, 63, 64 şi alineatului (2) din prezentul
articol, prezentul regulament înlocuieşte, pentru statele membre, convenţiile existente la data
intrării în vigoare a prezentului regulament, care au fost încheiate între două sau mai multe
state membre şi care se referă la materiile reglementate de prezentul regulament.
(2) (a) Finlanda şi Suedia au posibilitatea de a declara Convenţia din 6 februarie
1931 între Danemarca, Finlanda, Islanda, Norvegia şi Suedia conţinând dispoziţii de drept
internaţional privat privind căsătoria, adopţia şi încredinţarea copiilor, precum şi protocolul
său final, ca aplicabilă în tot sau în parte, în relaţiile lor reciproce, în locul normelor din
prezentul regulament. Aceste declaraţii se publică în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene ca
anexă la prezentul regulament. Statele membre menţionate pot renunţa la acestea, în tot sau în
parte, în orice moment.
(b) Principiul nediscriminării pe motiv de cetăţenie între cetăţenii Uniunii
Europene se respectă.
(c) În orice acord care urmează să se încheie între statele membre menţionate la
litera (a), privind materiile reglementate de prezentul regulament, normele de competenţă se
aliniază la cele prevăzute de prezentul regulament.
(d) Hotărârile judecătoreşti provenind dintr-unul din statele nordice care a făcut
declaraţia menţionată la litera (a), pronunţate de către o instanţă competentă corespunzătoare
uneia dintre cele prevăzute de capitolul II din prezentul regulament, sunt recunoscute şi
executate în celelalte state membre în conformitate cu normele prevăzute de capitolul III din
prezentul regulament.
(3) Statele membre comunică Comisiei:
(a) o copie a acordurilor şi a legilor uniforme care le pun în aplicare menţionate la
alineatul (2) literele (a) şi (c);
(b) orice denunţare sau modificare a acestor acorduri sau a acestor legi uniforme.
Articolul 60
564
Raporturile cu anumite convenţii multilaterale
În relaţiile dintre statele membre, prezentul regulament prevalează asupra
următoarelor convenţii în măsura în care acestea privesc materiile reglementate de prezentul
regulament:
(a) Convenţia de la Haga din 5 octombrie 1961 privind suprimarea cerinţei
supralegalizării actelor oficiale străine şi legea aplicabilă în materie de protecţia minorilor;
(b) Convenţia de la Luxemburg din 8 septembrie 1967 privind recunoaşterea
hotărârilor privind legătura matrimonială;
(c) Convenţia de la Haga din 1 iunie 1970 privind recunoaşterea divorţurilor şi
separărilor de corp;
(d) Convenţia Europeană din 20 mai 1980 privind recunoaşterea şi executarea
hotărârilor privind încredinţarea copiilor şi restabilirea încredinţării copiilor
şi
(e) Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii
internaţionale de copii.
Articolul 61
Relaţii cu Convenţia de la Haga din 19 octombrie 1996 privind competenţa,
dreptul aplicabil, recunoaşterea, executarea şi cooperarea în materia răspunderii
părinteşti şi a măsurilor de protecţie a copiilor
În relaţiile cu Convenţia de la Haga din 19 octombrie 1996 privind competenţa,
dreptul aplicabil, recunoaşterea, executarea şi cooperarea în materia răspunderii părinteşti şi a
măsurilor de protecţie a copiilor, prezentul regulament se aplică:
(a) atunci când respectivul copil îşi are reşedinţa obişnuită pe teritoriul unui stat
membru;
(b) în ceea ce priveşte recunoaşterea şi executarea unei hotărâri pronunţate de
instanţa judecătorească competentă dintr-un stat membru pe teritoriul unui alt stat membru,
chiar dacă respectivul copil îşi are reşedinţa obişnuită pe teritoriul unui stat nemembru care
este parte contractantă la convenţia menţionată anterior.
Articolul 62
Întinderea efectelor
(1) Acordurile şi convenţiile menţionate la articolul 59 alineatul (1) şi la articolele
60 şi 61 continuă să-şi producă efectele în materiile nereglementate de prezentul regulament.
(2) Convenţiile menţionate la articolul 60, în special Convenţia de la Haga din
1980, continuă să-şi producă efectele între statele membre care sunt părţi contractante la
aceasta, în conformitate cu articolul 60.
Articolul 63
Tratate încheiate cu Sfântul Scaun
(1) Prezentul regulament se aplică fără a aduce atingere Tratatului internaţional
(concordat) încheiat între Sfântul Scaun şi Portugalia, semnat la Vatican la 7 mai 1940.
(2) Orice hotărâre privind nevalabilitatea unei căsătorii pronunţate în temeiul
tratatului menţionat la alineatul (1) este recunoscută în statele membre în condiţiile prevăzute
de capitolul III secţiunea 1.
(3) Dispoziţiile alineatelor (1) şi (2) se aplică, de asemenea, următoarelor tratate
internaţionale (concordate) încheiate cu Sfântul Scaun:
(a) „Concordato lateranense” din 11 februarie 1929 dintre Italia şi Sfântul Scaun,
modificat prin acordul şi protocolul adiţional semnat la Roma la 18 februarie 1984;
(b) Acordul din 3 ianuarie 1979 dintre Sfântul Scaun şi Spania privind problemele
juridice.
(4) În Italia sau în Spania, recunoaşterea hotărârilor prevăzute la alineatul (2)
poate fi supusă aceloraşi proceduri şi aceloraşi controale ca şi cele aplicabile hotărârilor
565
pronunţate de instanţele ecleziastice în conformitate cu tratatele internaţionale încheiate cu
Sfântul Scaun şi menţionate la alineatul (3).
(5) Statele membre comunică Comisiei
(a) o copie a tratatelor menţionate la alineatele (1) şi (3);
(b) orice denunţare sau modificare a acestor tratate.
Capitolul VI
Dispoziţii tranzitorii
Articolul 64
(1) Dispoziţiile prezentului regulament se aplică numai acţiunilor judiciare
intentate, actelor autentice primite şi acordurilor dintre părţi încheiate după data punerii sale
în aplicare în conformitate cu prevederile articolului 72.
(2) Hotărârile judecătoreşti pronunţate după data punerii în aplicare a prezentului
regulament ca urmare a unor acţiuni intentate înaintea acestei date, dar după data intrării în
vigoare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000, sunt recunoscute şi executate în conformitate
cu dispoziţiile capitolului III din prezentul regulament, în cazul în care normele de
competenţă aplicate sunt conforme cu cele prevăzute fie de capitolul II din prezentul
regulament sau din Regulamentul (CE) nr. 1347/2000, fie de o convenţie care era în vigoare
între statul membru de origine şi statul membru solicitat atunci când s-a intentat acţiunea.
(3) Hotărârile judecătoreşti pronunţate înainte de data punerii în aplicare a
prezentului regulament ca urmare a unor acţiuni intentate după data intrării în vigoare a
Regulamentului (CE) nr. 1347/2000 sunt recunoscute şi executate în conformitate cu
dispoziţiile capitolului III din prezentul regulament, cu condiţia să se refere la divorţ, separare
de corp sau anulare a căsătoriei, sau răspunderea părintească faţă de copiii comuni pronunţată
cu ocazia respectivelor acţiuni matrimoniale.
(4) Hotărârile judecătoreşti pronunţate înainte de data punerii în aplicare a
prezentului regulament, dar după data intrării în vigoare a Regulamentului (CE)
nr. 1347/2000, ca urmare a unor acţiuni intentate înaintea intrării în vigoare a Regulamentului
(CE) nr. 1347/2000, sunt recunoscute şi executate în conformitate cu dispoziţiile capitolului
III din prezentul regulament, cu condiţia să se refere la divorţ, separare de corp sau anulare a
căsătoriei, ori la răspunderea părintească faţă de copiii comuni pronunţată cu ocazia
respectivelor acţiuni matrimoniale, şi normele de competenţă să fie conforme cu cele
prevăzute fie de capitolul II din prezentul regulament sau din Regulamentul (CE)
nr. 1347/2000, fie de o convenţie care era în vigoare între statul membru de origine şi statul
membru solicitat atunci când s-a intentat acţiunea.
Capitolul VII
Dispoziţii finale
Articolul 65
Revizuire
Până la 1 ianuarie 2012, iar după aceea la fiecare cinci ani, Comisia prezintă
Parlamentului European, Consiliului şi Comitetului Economic şi Social European, pe baza
informaţiilor furnizate de către statele membre, un raport privind punerea în aplicare a
prezentului regulament, însoţit, după caz, de propuneri vizând adaptarea sa.
Articolul 66
State membre cu două sau mai multe sisteme de drept
În ceea ce priveşte un stat membru în care două sau mai multe sisteme de drept sau
ansambluri de norme privind problemele reglementate de prezentul regulament se aplică în
unităţi teritoriale diferite:
(a) orice trimitere la reşedinţa obişnuită în acest stat membru se referă la reşedinţa
obişnuită într-o unitate teritorială;
566
(b) orice trimitere la cetăţenie sau, în cazul Regatului Unit, la „domiciliu”, se
referă la unitatea teritorială desemnată de dreptul statului respectiv;
(c) orice trimitere la autoritatea unui stat membru se referă la autoritatea unităţii
teritoriale respective din cadrul acestui stat;
(d) orice trimitere la normele statului membru solicitat se referă la normele unităţii
teritoriale în care este invocată competenţa, recunoaşterea sau executarea.
Articolul 67
Informaţii privind autorităţile centrale şi limbile acceptate
Statele membre notifică Comisiei, în termen de trei luni de la intrarea în vigoare a
prezentului regulament:
(a) denumirile, adresele şi mijloacele de comunicare ale autorităţilor centrale
desemnate în conformitate cu articolul 53;
(b) limbile acceptate pentru comunicările adresate autorităţilor centrale în
conformitate cu articolul 57 alineatul (2)
şi
(c) limbile acceptate pentru certificatul privind dreptul de vizită în conformitate cu
articolul 45 alineatul (2).
Statele membre comunică Comisiei orice modificare adusă acestor informaţii.
Comisia pune aceste informaţii la dispoziţia publicului.
Articolul 68
Informaţii privind instanţele care soluţionează căile de atac şi căi de atac
Statele membre comunică Comisiei listele cu instanţele care soluţionează căile de atac
şi căi de atac menţionate la articolele 21, 29, 33 şi 34, precum şi modificările care li s-au adus.
Comisia actualizează aceste informaţii şi le pune la dispoziţia publicului prin
publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi prin orice alt mijloc corespunzător.
Articolul 69
Modificarea anexelor
Orice modificare adusă formularelor ale căror modele sunt prevăzute în anexele I-IV
se adoptă conform procedurii menţionate la articolul 70 alineatul (2).
Articolul 70
Comitet
(1) Comisia este asistată de un comitet (denumit în continuare „comitetul”).
(2) Atunci când se face trimitere la prezentul alineat, se aplică articolele 3 şi 7 din
Decizia 1999/468/CE.
Articolul 71
Abrogarea Regulamentului (CE) nr. 1347/2000
(1) Regulamentul (CE) nr. 1347/2000 se abrogă de la data punerii în aplicare a
(2) Trimiterile la Regulamentul (CE) nr. 1347/2000 se înţeleg ca trimiteri la
prezentul regulament în conformitate cu tabelul de corespondenţă din anexa V.
Articolul 72
Intrare în vigoare
Prezentul regulament intră în vigoare la 1 august 2004.
Prezentul regulament se aplică de la 1 martie 2005, cu excepţia articolelor 67, 68, 69 şi
70, care se aplică de la 1 august 2004.
Prezentul regulament este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în
toate statele membre în conformitate cu Tratatul de instituire a Comunităţii Europene.
Adoptat la Bruxelles, 27 noiembrie 2003.
Pentru Consiliu
567
Preşedintele
R. CASTELLI
Anexa I
Certificatul prevăzut la articolul 39 privind hotărârile în materie
matrimonială1684
2. Instanţa judecătorească sau autoritatea care eliberează certificatul
2.1. Denumirea
2.2. Adresa
2.3. Telefon/Fax/Adresa electronică
3. Căsătoria
3.1. Soţia
3.1.1. Numele şi prenumele
3.1.2. Adresa
3.1.3. Ţara şi locul naşterii
3.1.4. Data naşterii
3.2. Soţul
3.2.2. Adresa
3.2.3. Ţara şi locul naşterii
3.2.4. Data naşterii
3.3. Ţara, locul (în cazul în care această informaţie este disponibilă) şi data căsătoriei
3.3.1. Ţara căsătoriei
3.3.2. Locul căsătoriei (în cazul în care această informaţie este disponibilă)
3.3.3. Data căsătoriei
4. Instanţa care a pronunţat hotărârea
4.1. Denumirea instanţei
4.2. Situarea instanţei
5. Hotărârea
5.1. Data
5.3. Tipul hotărârii
5.3.1. Divorţ
5.3.2. Anulare a căsătoriei
5.3.3. Separare de corp
5.4. Hotărârea a fost pronunţată în lipsă?
5.4.1. Nu
5.4.2. Da1685
6. Numele părţilor care au beneficiat de asistenţa judiciară
7. Hotărârea poate fi supusă căilor de atac în conformitate cu legislaţia statului
membru de origine?
7.1. Nu
7.2. Da
8. Data la care produce efecte juridice în statul membru în care s-a pronunţat hotărârea
8.1. Divorţ
8.2. Separare de corp
1684
Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului din 27 noiembrie 2003 privind competența,
recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești,
de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000.
1685
Trebuie anexate documentele menționate la articolul 37 alineatul (2).
568
Întocmit la ........................................................, data
..................................................................
Anexa II
Certificatul menţionat la articolul 39 privind hotărârile în materia răspunderii
părinteşti1686
2.1. Denumirea
2.2. Adresa
3. Titularul (titularii) dreptului de vizită
3.1. Numele şi prenumele
3.2. Adresa
3.3. Data şi locul naşterii (în cazul în care aceste informaţii sunt disponibile)
4. Titularii răspunderii părinteşti alţii decât cei menţionaţi la punctul 31687
4.1.
4.1.2. Adresa
4.1.3. Data şi locul naşterii (în cazul în care aceste informaţii sunt disponibile)
4.2.
4.2.2. Adresa
4.3.
4.3.2. Adresa
5. Instanţa judecătorească care a pronunţat hotărârea
5.1. Denumirea instanţei judecătoreşti
5.2. Situarea instanţei judecătoreşti
6. Hotărârea
6.1. Data
6.3. Hotărârea a fost pronunţată în lipsă?
6.3.1. Nu
6.3.2. Da 1688
7. Copiii cuprinşi în hotărâre1689
7.1. Numele, prenumele şi data naşterii
1686
1687
În caz de încredințare comună, persoana menționată la punctul 3 poate fi, de asemenea, menționată
la punctul 4.
1688
Trebuie anexate documentele menționate la articolul 37 alineatul (2).
1689
În cazul în care certificatul cuprinde mai mult de patru copii, se utilizează un al doilea formular.
569
9. Atestarea caracterului executoriu şi a notificării/comunicării
9.1. Hotărârea este executorie în conformitate cu legislaţia satului membru de origine?
9.1.1. Da
9.1.2. Nu
9.2. Hotărârea a fost notificată sau comunicată părţii împotriva căreia se cere
executarea?
9.2.1. Da
9.2.1.1. Numele şi prenumele părţii
9.2.1.2. Adresa
9.2.1.3. Data notificării/comunicării
9.2.2. Nu
10. Informaţii specifice pentru hotărârile privind înapoierea copilului în cazul în care
se solicită exequatur în conformitate cu articolul 28. Această posibilitate este prevăzută la
articolul 40 alineatul (2):
10.1. Modalităţi de exercitare a dreptului de vizită (în cazul şi în măsura în care
hotărârea cuprinde o astfel de precizare)
10.1.1. Data, ora
10.1.1.1. Început
10.1.1.2. Sfârşit
10.1.2. Locul
10.1.3. Obligaţii specifice titularului răspunderii părinteşti
10.1.4. Obligaţii specifice beneficiarului dreptului de vizită
10.1.5. Eventuale limitări privind exercitarea dreptului de vizită
11. Informaţii specifice pentru hotărârile privind dreptul de vizită în cazul în care se
solicită exequatur în conformitate cu articolul 28. Această posibilitate este prevăzută la
articolul 40 alineatul (2):
11.1. Hotărârea dispune înapoierea copilului
11.2. Persoana la care trebuie efectuată înapoierea copilului (în cazul şi în măsura în
care hotărârea cuprinde o astfel de precizare)
11.2.2. Adresa
Întocmit la ........................................................, data
..................................................................
Anexa III
Certificatul menţionat la articolul 41 alineatul (1) privind hotărârile în materia
dreptului de vizită1690
2.1. Denumirea
2.2. Adresa
3. Titularii dreptului de vizită
3.2. Adresa
3.3. Data şi locul naşterii (în cazul în care aceste informaţii sunt disponibile)
1690
570
4. Titularii răspunderii părinteşti alţii decât cei menţionaţi la punctul 31691 1692
4.1.
4.1.2. Adresa
4.2.
4.2.2. Adresa
4.3. Alţii
4.3.2. Adresa
6. Hotărârea
6.1. Data
8. Hotărârea poate fi supusă căilor de atac în conformitate cu legislaţia statului
membru de origine?
8.1. Nu
8.2. Da
9. În caz de procedură în lipsă, actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent a fost
notificat sau comunicat în timp util persoanei care nu s-a prezentat şi astfel încât această
persoană să îşi poată pregăti apărarea sau, în cazul în care a fost notificat sau comunicat fără
respectarea acestor condiţii, se stabileşte totuşi că aceasta a acceptat hotărârea în mod
neechivoc
10. Toate părţile au avut posibilitatea de a fi ascultate
11. Copiii au avut posibilitatea de a fi ascultaţi, cu excepţia cazului în care aceasta a
fost considerată necorespunzătoare în conformitate cu vârsta sau gradul lor de maturitate
12. Modalităţile de exercitare a dreptului de vizită (în cazul şi în măsura în care
hotărârea cuprinde astfel de precizări)
12.1. Data, ora
12.1.1. Început
12.1.2. Sfârşit
12.2. Locul
12.3. Obligaţii specifice titularului răspunderii părinteşti
12.4. Obligaţii specifice beneficiarului dreptului de vizită
12.5. Eventuale limitări privind exercitarea dreptului de vizită
1691
În caz de încredințare comună, persoana menționată la punctul 3 poate fi, de asemenea, menționată
la punctul 4.
1692
A se bifa căsuța corespunzătoare persoanei față de care hotărârea trebuie pusă în executare.
1693
În cazul în care certificatul cuprinde mai mult de patru copii, se utilizează un al doilea formular.
571
Întocmit la ........................................................, data
..................................................................
Anexa IV
Certificatul menţionat la articolul 42 alineatul (1) privind înapoierea copilului1694
2.1. Numele
2.2. Adresa
3. Persoana la care trebuie efectuată înapoierea copilului (în cazul în care hotărârea
cuprinde o astfel de precizare)
3.2. Adresa
3.3. Data şi locul naşterii (în cazul în care aceste date sunt disponibile)
4. Titularii răspunderii părinteşti1695
4.1. Mama
4.1.2. Adresa (în cazul în care această informaţie este disponibilă)
4.1.3. Data şi locul naşterii (în cazul în care aceste date sunt disponibile)
4.2. Tatăl
4.2.2. Adresa (în cazul în care aceste date sunt disponibile)
4.3. Alţii
4.3.2. Adresa (în cazul în care aceste date sunt disponibile)
5. Pârâtul (în cazul în care această informaţie este disponibilă)
5.2. Adresa (în cazul în care această informaţie este disponibilă)
7. Hotărârea
7.1. Data
9. Hotărârea dispune înapoierea copilului
10. Hotărârea este executorie în statul membru de origine?
10.1. Da
1694
1695
Acest punct este facultativ.
1696
În cazul în care sunt mai mult de patru copii, se utilizează un al doilea formular.
572
10.2. Nu
11. Copii au avut posibilitatea de a fi ascultaţi, cu excepţia cazului în care aceasta a
fost considerată necorespunzătoare în conformitate cu vârsta sau gradul lor de maturitate
12. Părţile au avut posibilitatea de a fi ascultate
13. Hotărârea prevede înapoierea copilului, iar instanţa a luat în considerare în
hotărârea sa motivele şi mijloacele de probă pe care se bazează hotărârea pronunţată în
conformitate cu articolul 13 din Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra
aspectelor civile ale răpirii internaţionale a copiilor
14. După caz, normele de aplicare a măsurilor luate de instanţe judecătoreşri sau
autorităţi în vederea asigurării protecţiei copilului după înapoierea sa în statul membru în care
îşi are reşedinţa obişnuită
15. Numele părţilor care au beneficiat de asistenţă judiciară
Întocmit la ....................................................., data
............................................................
Anexa V
TABEL DE CORESPONDENŢĂ CU REGULAMENTUL (CE) nr. 1347/2000
***[please insert table from the original, page L 338/28
and
please replace EN text with RO, as shown in the table below
Articles repealed Articolele abrogate

Corresponding Articles of new text Articolele corespondente din noul text
Annex Anexa]***
Anexa VI
Declaraţii ale Suediei şi Finlandei în conformitate cu articolul 59 alineatul (2) litera (a)
din Regulamentul Consiliului privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor
judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti, de abrogare a
Regulamentului (CE) nr. 1347/2000.
Declaraţia Suediei:
În conformitate cu articolul 59 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul Consiliului
privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie
matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti, de abrogare a Regulamentului (CE)
nr. 1347/2000, Suedia declară că Convenţia din 6 februarie 1931 între Danemarca, Finlanda,
Islanda, Norvegia şi Suedia cuprinzând dispoziţii de drept internaţional privat privind
căsătoria, adopţia şi încredinţarea copiilor, precum şi protocolul său final, se vor aplica
integral în relaţiile dintre Suedia şi Finlanda în locul normelor din regulament.
Declaraţia Finlandei:
În conformitate cu articolul 59 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul Consiliului
privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie
matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti, de abrogare a Regulamentului (CE)
nr. 1347/2000, Finlanda declară că Convenţia din 6 februarie 1931 între Danemarca, Finlanda,
Islanda, Norvegia şi Suedia cuprinzând dispoziţii de drept internaţional privat privind
căsătoria, adopţia şi încredinţarea copiilor, precum şi protocolul său final, se vor aplica
integral în relaţiile dintre Finlanda şi Suedia în locul normelor din regulament.
573
Ghid Practic
pentru aplicarea noului Regulament Bruxelles II
(Regulamentul Consiliului (CE) Nr. 2201/2003 din 27 noiembrie 2003
cu privire la competenţa jurisdicţională, recunoaşterea şi executarea hotărârilor
în domeniul matrimonial şi al răspunderii părinteşti, care abrogă Regulamentul (CE)
Nr. 1347/2000)
Prezentul document a fost elaborat de departamentele Comisiei după consultarea
Reţelei Judiciare Europene în probleme civile şi comerciale.
CUPRINS
Introducere
I. Domeniu de aplicare
1. Dispoziţii tranzitorii şi domeniu de aplicare spaţial
(a) Regula generală
(b) Reguli tranzitorii
2. Domeniu de aplicare material
2.1. Ce probleme acoperă Regulamentul ?
(a) Probleme acoperite de Regulament
(b) Probleme excluse din Regulament
2.2. Ce hotărâri sunt vizate de Regulament?
2.3. Regulamentul nu împiedică tribunalele să ia măsuri provizorii sau de conservare,
în cazuri urgente
II. Care sunt instanţele competente din statele membre ?

1. Regula generală – Statul în care copilul are reşedinţa obişnuită
2. Excepţii de la regula generală
(a) Menţinerea competenţei tribunalelor de la reşedinţa anterioară obişnuită a copilului
(b) Competenţa în cazul răpirilor de copii
(c) Prorogarea de competenţă
(d) Prezenţa copilului
(e) Competenţa reziduală
III. Transferul către o instanţă mai bine plasată

1. În ce circumstanţe este posibil transferul unui proces?
2. Ce procedură se aplică?
3. Anumite aspecte practice
IV. Ce se întâmplă dacă aceeaşi acţiune este intentată în două state membre?
V. Cum poate fi o hotărâre recunoscută şi executată într-un alt stat membru?
VI. Reguli cu privire la drepturile de vizită

1. Drepturile de vizită sunt direct recunoscute şi executorii conform Regulamentului
2. Despre ce drepturi de vizită este vorba?
3. Care sunt condiţiile pentru eliberarea unui certificat?
4. Când se poate emite certificatul de către judecătorul de origine?
(a) Drepturile de vizită privesc o situaţie transfrontalieră
574
(b) Drepturile de vizită nu privesc o situaţie transfrontalieră
5. Este posibil să se facă recurs împotriva deciziei de emitere a certificatului?
6. Care sunt efectele certificatului?
7. Posibilitatea instanţelor din statul membru de executare de a stabili modalităţile
practice pentru exercitarea drepturilor de vizită
VII. Reguli cu privire la răpirea de copii

1. Competenţa
2. Reguli pentru asigurarea înapoierii imediate a copilului
2.1. Instanţa decide dacă este vorba despre o răpire în sensul Regulamentului
2.2. Instanţa dispune întotdeauna înapoierea copilului dacă acesta poate fi protejat în
statul membru de origine
2.3. Copilul şi reclamantul au posibilitatea de a fi audiaţi
2.4. Instanţa pronunţă o hotărâre într-o perioadă de şase săptămâni
3. Ce se întâmplă daca instanţa decide să nu fie înapoiat copilul?
4. Instanţa din statul de origine se bucură de o competenţă deplină
5. Procedura în faţa instanţei de origine
6. Suprimarea procedurii de exequatur pentru o hotărâre a instanţei de origine care
ordonă înapoierea copilului
7. O nouă deplasare într-un alt stat membru
VIII. Executarea
IX. Audierea copilului
X. Cooperarea între autorităţile centrale şi instanţe
XI. Relaţia dintre Regulament şi Convenţia de la Haga din 1996 cu privire la

protecţia copiilor
Organigrama
Dispoziţii tranzitoriii (art. 64)

Menţinerea competenţei instanţelor de la fosta reşedinţă obişnuită a copilului (art. 9)
Posibilitatea de transferare a unui proces către o instanţă mai bine plasată (art. 15)
Competenţa în caz de răpiri de copii (art. 10)
Înapoierea copilului (art. 11)
Procedura în caz de răpiri de copii
Anexă: Acţiunea de divorţ în Uniunea Europeană - Scurt rezumat al regulilor în

materie matrimonială
Introducere
Acest Ghid Practic priveşte probleme de răspundere părintească în cadrul Uniunii

Europene. El a fost elaborat de către Comisia Europeană, după consultarea Reţelei Judiciare
Europene în probleme civile şi comerciale.
De la 1 martie 2005, competenţa jurisdicţională, recunoaşterea şi executarea
hotărârilor în materie de răspundere părintească sunt guvernate de Regulamentul Consiliului
(CE) nr. 2201/2003 din 27 noiembrie 2003, cu privire la competenţa jurisdicţională,
575
recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie matrimonială şi în materia răspunderii
părinteşti, care a abrogat Regulamentul (CE) nr. 1347/2000 (“Regulamentul”). Acest
Regulament a fost adoptat la 27 noiembrie 2003 şi se aplică începând cu 1 martie 2005. El
abrogă şi înlocuieşte Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1347/2000 din 29 mai 2000, cu
privire la competenţa jurisdicţională, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în probleme
matrimoniale şi în probleme de răspundere părintească pentru copiii comuni ambilor soţi
(“Regulamentul Bruxelles II”), care a intrat în vigoare la 1 martie 2001.
Regulamentul uneşte într-un singur text dispoziţii cu privire la probleme matrimoniale
şi probleme de răspundere părintească. Dat fiind că dispoziţiile privind problemele
matrimoniale au fost preluate din Regulamentul Bruxelles II practic neschimbate, Ghidul
Practic se ocupă numai cu dispoziţiile privind problemele de răspundere părintească. Un scurt
rezumat al regulilor în materie matrimonială poate fi găsit în Anexa ataşată. În scopul acestui
Ghid, cuvântul “divorţ” este folosit pentru simplicitate şi intenţionează să cuprindă toate
problemele matrimoniale (divorţul, separarea de corp şi anularea căsătoriei).
Acest ghid caută să orienteze părţile, judecătorii, avocaţii, notarii şi autorităţile
centrale. El oferă, de asemenea, anumite sfaturi statelor membre despre maniera cea mai bună
în care să asigure punerea lui în aplicare.
Ghidul Practic nu este obligatoriu din punct de vedere legal şi nu aduce atingere
niciunei decizii pronunţate de Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene şi niciunei hotărâri
pronunţate de instanţele naţionale, cu privire la interpretarea Regulamentului.
I. Domeniu de aplicare
1. Dispoziţii tranzitorii şi domeniu de aplicare spaţial
În ce state şi de la ce dată se aplică Regulamentul?
(a) Regula generală
Articolul 72
Regulamentul se aplică de la 1 martie 2005 în toate statele membre ale Uniunii
Europene, cu excepţia Danemarcei. El se aplică şi în cele zece state membre care au aderat la
Uniunea Europeană la 1 mai 2004. Regulamentul se aplică direct în statele membre şi
prevalează în faţa legislaţiilor naţionale.
Articolul 64
Regulamentul se aplică în întregime:
- acţiunilor juridice relevante intentate şi
- actelor autentice primite şi
- acordurilor încheiate între părţi
după 1 martie 2005 (articolul 64(1)).
(b) Dispoziţii tranzitorii
Regulile Regulamentului cu privire la recunoaşterea şi executare se aplică în cazul
acţiunilor judiciare intentate înainte de 1 martie 2005, pentru trei categorii de sentinţe:
(a) hotărârile pronunţate după 1 martie 2005, în acţiuni intentate înaintea acestei date,
dar după data intrării în vigoare a Regulamentului Bruxelles II (Articolul 64(2));
(b) hotărârile pronunţate înainte de 1 martie 2005, în acţiuni intentate după data intrării
în vigoare a Regulamentului Bruxelles II, în cazuri care intră în câmpul de aplicare a
Regulamentului Bruxelles II (articolul 64(3));
(c) hotărârile pronunţate înainte de 1 martie 2005, dar după intrarea în vigoarea a
Regulamentului Bruxelles II, în acţiuni intentate înainte de intrarea în vigoare Regulamentului
Bruxelles II (articolul 64(4)).
Regulamentul Bruxelles II a intrat în vigoare la 1 martie 2001.
576
În ceea ce priveşte cele zece “noi” state membre care au aderat la Uniunea Europeană
la 1 mai 2004, data relevantă pentru determinarea intrării în vigoarea a Regulamentului
Bruxelles II este 1 mai 2004.
Hotărârile din categoriile (a) până la (c) sunt recunoscute şi declarate executorii
conform Capitolului III din Regulament, în anumite condiţii:
– instanţa care a pronunţat hotărârea şi-a întemeiat competenţa pe reguli care
corespund celor din acest Regulament, din Regulamentul Bruxelles II sau dintr-o convenţie
aplicabilă între statul membru de origine şi statul membru de executare;
– şi, pentru hotărârile pronunţate înainte de 1 martie 2005, cu condiţia ca ele să aibă
legătură cu vreun divorţ, separare de corp sau anulare de căsătorie sau cu o problemă de
răspundere părintească pentru copiii comuni ai ambilor soţi, intervenită cu ocazia acestor
proceduri matrimoniale.
Trebuie notat că dispoziţiile Capitolului III cu privire la recunoaştere şi executare,
inclusiv noile reguli din secţiunea 4, care suprimă procedura de exequatur pentru anumite
tipuri de hotărâri, se aplică în întregime acestor hotărâri. (vezi capitolele VI şi VII).
Exemplu:
O acţiune de divorţ este intentată în faţa unei instanţe din statul membru A la 1
decembrie 2002, conform Regulamentului Bruxelles II. Cu această ocazie, instanţa este
sesizată cu o cerere de atribuire a răspunderii părinteşti a copiilor soţilor. Instanţa pronunţă o
hotărâre la 1 ianuarie 2004, conferind custodia mamei şi drepturile de vizită tatălui. Ulterior
mama se mută cu copiii în statul membru B.
Situaţia 1: Dacă statele membre A şi B sunt amândouă state membre “vechi”, regula
tranzitorie din articolul 64(3) permite tatălui să ceară ca dreptul de vizită să fie direct
recunoscut şi executat în statul membru B, fără a fi nevoie de o procedură de exequatur,
conform Capitolului III Secţiunea 4 din Regulament, chiar dacă acţiunea a fost intentată
înainte de 1 martie 2005.
Situaţia 2: Dacă cel puţin unul din aceste state membre este un stat membru “nou”
aderat, nici una din regulile intermediare de la articolul 64 nu se aplică, în măsura în care
hotărârea a fost pronunţată la 1 ianuarie 2004, adică înainte de intrarea în vigoare a
Regulamentului Bruxelles II cu privire la “noile” state membre.
Dispoziţii tranzitorii (articolul 64)
Cauza priveşte:
a) o acţiune juridică intentată sau
b) un instrument autentic primit sau
c) un acord încheiat de părţi
după 1 martie 2005 ?
DA
Regulamentul se aplică în
întregime (art. 64(1)).
NU
Cauza priveşte o hotărâre pronunţată după 1 martie 2005 în acţiuni intentate
după data intrării în vigoare a Regulamentului Bruxelles II şi competenţa se bazează
pe reguli care corespund acestui Regulament, Regulamentului Bruxelles II sau unei
convenţii aplicabile între statul membru de origine şi statul membru de executare?
577
DA
Hotărârea este recunoscută şi
executată conform Capitolului III din
Regulament (art. 64(2)).
NU
Cauza priveşte o hotărâre pronunţată înainte de 1 martie 2005, în acţiuni
intentate după data intrării în vigoare a Regulamentului Bruxelles II, într-un proces ce
ţine de competenţa Regulamentului Bruxelles II?
DA
Hotărârea este recunoscută şi
executorie conform Capitolului III din
NU
Procesul priveşte o hotărâre pronunţată înainte de 1 martie 2005, dar după data
intrării în vigoare a Regulamentului Bruxelles II, în acţiuni intentate înainte de data
intrării în vigoare a Regulamentului Bruxelles II, într-un proces ce ţine ce competenţa
Regulamentului Bruxelles II?
şi
competenţa se bazează pe reguli care corespund acestui Regulament,
Regulamentului Bruxelles II sau unei convenţie aplicabile între statele membre de
origine şi statul membru de executare?
NU
Regulamentul nu se
aplică.
DA
Hotărârea este recunoscută şi declarată
executorie conform Capitolului III din
2. Domeniu de aplicare material

2.1. Ce probleme acoperă Regulamentul?
(a) Probleme acoperite de Regulament
Regulamentul stabileşte reguli cu privire la competenţă (Capitolul II), recunoaşterea şi
executarea hotărârilor (Capitolul III) şi cooperarea dintre autorităţile centrale (Capitolul IV) în
domeniul răspunderii părinteşti. El cuprinde reguli specifice cu privire la răpirea de copii şi la
drepturile de vizită.
Regulamentul se aplică tuturor litigiilor civile privind “atribuirea, exercitarea,
delegarea, retragerea totală sau parţială a răspunderii părinteşti.”
Articolele 1(1) (b), 1(2) şi 2(7)
Termenul “răspundere părintească” are un sens larg şi acoperă toate drepturile şi
obligaţiile unui titular de răspundere părintească cu privire la persoana sau bunurile copilului.
Aceasta include nu numai dreptul de încredinţare şi dreptul de vizită, dar şi probleme cum ar
578
fi tutela şi plasarea unui copil într-o familie adoptivă sau în îngrijire instituţională. Titularul
răspunderii părinteşti poate fi o persoană fizică sau juridică.
Lista problemelor calificate drept “răspundere părintească”, în sensul articolului 1(2)
din Regulament, nu este exhaustivă, ci doar ilustrativă.
Spre deosebire de Convenţia de la Haga din 1996 privind răspunderea părintească
(vezi capitolul XI), Regulamentul nu defineşte o vârstă maximă pentru copiii vizaţi în
Regulament; reglarea acestei probleme este de competenţa legii naţionale. Deşi hotărârile cu
privire la răspunderea părintească privesc în majoritatea cazurilor minori cu vârsta sub 18 ani,
persoanele sub 18 ani pot fi emancipate în conformitate cu legea naţională, în special dacă se
căsătoresc. Hotărârile pronunţate cu privire la aceste persoane nu pot fi, în principiu,
considerate ca probleme de “răspundere părintească” şi în consecinţă nu intră în competenţa
Regulamentului.
Regulamentul se aplică “problemelor civile”.
Articolele 1(1) şi (2) şi Motivul 7
Regulamentul se aplică “problemelor civile”. Conceptul de “probleme civile” are un
sens larg şi cuprinde toate problemele enumerate în articolul 1(2).
Chiar dacă o problemă specifică de răspundere părintească, de. ex. plasarea unui copil
într-o familie adoptivă sau în îngrijire instituţională, este o chestiune de „drept public”
conform legii naţionale, Regulamentul se aplică.
Regulamentul se aplică măsurilor de protecţie privind bunurile copilului
Articolul 1(2)(c), (e) şi Motivul 9
Dacă un copil deţine un patrimoniu, trebuie neapărat luate anumite măsuri de
protecţie, de. ex. numirea unei persoane sau a unui organism pentru a asista şi reprezenta
copilul cu privire la gestiunea acelor bunuri.
Regulamentul se aplică oricărei măsuri de protecţie necesare pentru administrarea sau
vânzarea patrimoniului copilului. Aceste măsuri pot fi necesare dacă, de exemplu, părinţii
copilului sunt în litigiu cu privire la această problemă.
În schimb, măsurile legate de patrimoniul copilului, dar care nu privesc protecţia
copilului, nu sunt acoperite de Regulament, ci de Regulamentul Consiliului nr. 44/2001 din 22
decembrie 2000 cu privire la competenţa jurisdicţională, recunoaşterea şi executarea
hotărârilor în materie civilă şi comercială (“Regulamentul Bruxelles I”). Judecătorul hotărăşte
în fiecare caz concret dacă măsura legată de proprietatea copilului priveşte sau nu protecţia
copilului. Deşi Regulamentul se aplică măsurilor de protecţie, el nu se aplică măsurilor luate
ca urmare a unei infracţiuni penale comise de copil (Motivul 10).
(b) Probleme excluse din Regulament
Articolul 1(3) şi Motivul 10
Articolul 1(3) enumără acele probleme care sunt excluse din domeniul de aplicare a
Regulamentului, chiar dacă ele pot fi strâns legate de materia răspunderii părinteşti (de. ex.
adopţia, emanciparea, numele şi prenumele copilului).
Motivul 11
Regulamentul nu se aplică obligaţiilor de întreţinere
Obligaţiile de întreţinere şi răspunderea părintească sunt adesea rezolvate în cadrul
aceleiaşi acţiuni legale. Obligaţiile de întreţinere nu sunt, totuşi, acoperite de Regulament,
având în vedere că ele sunt deja guvernate de Regulamentul Bruxelles I. Totuşi, o instanţă
competentă în baza acestui Regulamentul va fi, în general, competentă şi pentru a hotărî
asupra problemelor de întreţinere, prin aplicarea articolului 5(2) din Regulamentul Bruxelles
I. Această dispoziţie permite unei instanţe, competentă să se ocupe de o problemă de
răspundere părintească, să decidă şi cu privire la obilgaţia de întreţinere, dacă această
chestiune este auxiliară problemei de răspundere părintească. Deşi cele două probleme sunt
rezolvate în aceeaşi acţiune, hotărârea rezultată va fi recunoscută şi executată potrivit unor
579
reguli diferite. Partea din hotărâre privind obligaţia de întreţinere va fi recunoscută şi
executată într-un alt stat membru conform regulilor din Regulamentul Bruxelles I, pe când
partea din hotărâre cu privire la răspunderea părintească va fi recunoscută şi executată
conform regulilor noului Regulament Bruxelles II.
2.2. Ce hotărâri sunt acoperite de Regulament?
Regulamentul se aplică tuturor hotărârilor în materie de răspundere părintească.
Articolul 1(1)(b) şi Motivul 5
Spre deosebire de Regulamentul Bruxelles II, acest Regulament se aplică tuturor
hotărârilor pronunţate de o instanţă dintr-un stat membru în probleme de răspundere
părintească.
Regulamentul Bruxelles II se aplică numai hotărârilor în materie de răspundere
părintească, pronunţate în cadrul unei acţiuni matrimoniale şi privind copiii comuni ambilor
soţi. În vederea asigurării egalităţii tuturor copiilor, sfera acestui Regulament este extinsă
pentru a cuprinde toate hotărârile legate de responsabilitatea părintească, indiferent dacă
părinţii sunt sau au fost căsătoriţi şi fără a fi necesar ca părţile să fie părinţii biologici ai
copilului respectiv.
Regulamentul nu se limitează la hotărârile judecătoreşti.
Articolul 2(1) şi (4)
Regulamentul se aplică hotărârilor judecătoreşti, indiferent de denumirea hotărârii
pronunţate (sentinţă, decizie, ordonanţă, etc.). Totuşi, el nu se limitează doar la hotărârile
judecătoreşti, ci priveşte orice hotărâre pronunţată de o autoritate competentă în problemele ce
intră în domeniul de aplicare a Regulamentului (de ex. autorităţile sociale).
Regulamentul se aplică “actelor autentice”.
Articolul 46
Mai mult, Regulamentul se aplică „actelor autentice” primite şi executorii în statul
membru în care au fost elaborate sau înregistrate. Aceste acte, care urmează să fie recunoscute
şi declarate executorii în alte state membre în aceleaşi condiţii ca şi hotărârile judecătoreşti,
includ, de exemplu, actele notariale.
Regulamentul se aplică acordurilor dintre părţi.
Articolul 46
O trăsătură inovatoare a Regulamentului este faptul că el acoperă şi acordurile
încheiate între părţi, în măsura în care acestea sunt executorii în statul membru în care au fost
încheiate. Scopul este încurajarea părţilor să încheie în afara instanţei acorduri cu privire la
problemele de răspundere părintească. În consecintă, un acord va fi recunoscut şi declarat
executoriu în alte state membre în aceleaşi condiţii ca şi o hotărâre, cu condiţia să fie
executoriu în statul membru în care este încheiat, indiferent dacă este un acord privat între
părţi sau un acord încheiat în faţa unei autorităţi.
2.3. Regulamentul nu împiedică instanţele să ia măsuri provizorii sau de protecţie
în cazuri urgente.
Articolul 20
Articolul 20 permite unei instanţe să ia măsuri provizorii sau de protecţie, în
conformitate cu legea naţională, în privinţa unui copil situat pe teritoriul său, chiar dacă o
instanţă a unui alt stat membru este competentă în ceea ce priveşte fondul cauzei. Măsura
poate fi pronunţată de o instanţă sau de o autoritate competentă pentru problemele care intră
în sfera de aplicare a Regulamentului (articolul 2.1). O autoritate socială sau o autoritate
pentru tineret pot, de exemplu, să fie competente pentru luarea măsurilor provizorii, conform
legii naţionale.
Articolul 20 nu este o regulă de competenţă jurisdicţională. În consecinţă, măsurile
provizorii încetează să mai aibă efect dacă instanţa competentă a luat măsurilor pe care le
consideră adecvate.
580
Exemplu: O familie călătoreşte cu maşina din statul membru A în statul membru B în
vacanţa de vară. O dată ajunşi în statul membru B, membrii acestei familii sunt victimele unui
accident rutier, în care sunt toţi răniţi. Copilul este singurul care prezinţă răni uşoare, iar ambii
părinţi ajung la spital în stare de comă. Autorităţile din statul membru B trebuie să ia urgent
măsuri provizorii pentru protecţia copilului care nu are rude în statul membru B. Faptul că
instanţele din statul membru A sunt competente conform Regulamentului cu privire la fondul
cauze nu împiedică instanţele sau autorităţile competente din statul membru B să hotărască,
cu titlu provizoriu, cu privire la măsurile de protecţie a copilului. Aceste măsuri încetează să
se mai aplice în momentul în care instanţele din statul membru A au pronunţat o hotărâre.
II. Instanţele cărui stat membru sunt competente?

Regulile de competentă enumerate în articolele 8 - 14 stabilesc un sistem complet de
reguli de competenţă pentru a determina statul membru ale cărui instanţe sunt competente.
Regulamentul stabileşte numai statul membru ale cărui instanţe sunt competente, şi nu
instanţa competentă în acel stat membru. Această problemă este guvernată de legea
procedurală internă (vezi Reţeaua Judiciară Europeană şi Atlasul Judiciar).
O instanţă sesizată cu o cerere privind răspunderea părintească trebuie să facă
următoarea analiză:
Am competenţă conform regulii generale

(art. 8)?
DA
NU
Sunt competentă în baza art. 9-10,12
sau 13?
DA
NU
O instanţă din alt stat
membru este competentă
conform Regulamentului (art.
17)?
DA
Din oficiu
declar că nu sunt
competentă (art.
17)
NU
Dacă nici
un tribunal nu este
competent în
temeiul
Regulamentului,
pot fi competentă
în temeiul legii
581
naţionale
(“competenţă
reziduală”) (art.
14)
1. Regula generală – Statul în care copilul are reşedinţa obişnuită

Articolul 8
Principiul fundamental al Regulamentului este că forul cel mai adecvat pentru
problemele de răspundere părintească este instanţa din statul membru în care copilul are
reşedinţa obişnuită. Conceptul de “reşedinţă obişnuită”, folosit din ce în ce mai mult în
instrumentele internaţionale, nu este definit de către Regulament, ci trebuie să fie stabilit de
judecător în fiecare caz pe baza elementelor de fapt. Sensul termenului trebuie interpretat în
conformitate cu obiectivele şi scopurile Regulamentului.
Trebuie subliniat că expresia „reşedinţa obişnuită” nu trimite la o noţiune „naţională”;
ea este o noţiune „autonomă” de drept comunitar. În caz de deplasare a unui copil dintr-un stat
membru în altul, dobândirea reşedintei obişnuite în noul stat membru ar trebui, în principiu, să
coincidă cu „pierderea” reşedinţei obişnuite în vechiul stat membru. Aprecierea „caz cu caz” a
judecătorului indică, de asemenea, faptul că în ciuda adjectivului „obişnuit”, ce pare a indica o
anumită durată, nu ar trebui să fie exclus ca, în funcţie de circumstantele spetei, un copil să
poată dobândi o reşedinţă obişnuită într-un stat membru chiar în ziua sosirii sale acolo.
Problema competenţei este determinată în momentul în care instanţa este sesizată.
Odată ce o instanţă competentă este sesizată, în principiu aceasta se declară competentă chiar
dacă copilul dobândeşte o reşedinţă obişnuită în alt stat membru în cursul procedurii
principale (principiul “perpetuatio fori”). O schimbare ulterioară a reşedinţei obişnuite a
copilului nu implică, singură, o schimbare de competenţă.
Cu toate acestea, dacă este în interesul copilului, articolul 15 prevede transferul posibil
al procesului, sub rezerva anumitor condiţii, către o instanţă din statul membru în care copilul
s-a mutat (vezi capitolul III). Dacă reşedinţa obişnuită a unui copil se schimbă ca urmare a
unei deplasări sau a unei neînapoieri ilicite, competenţa nu poate să se schimbe decât în
condiţii strict definite (vezi capitolul VII).
2. Excepţii de la regula generală
Articolele 9, 10, 12 şi 13 stabilesc excepţiile de la regula generală, adică ipotezele
când competenţa poate reveni instanţelor dintr-un stat membru în care copilul nu-şi are
reşedinţa obişnuită.
(a) Menţinerea competenţei tribunalelor de la reşedinţa obişnuită anterioară a copilului
Articolul 9
Când un copil se mută dintr-un stat membru în altul, este adesea necesară revizuirea
drepturilor de vizită sau a altor modalităţi de relaţionare între copil şi apropiaţii acestuia,
pentru a le adapta noilor circumstanţe.
Articolul 9 este o regulă inovatoare care încurajează titularii răspunderii părinteşti să
cadă de acord cu privire la ajustările necesare ale dreptului de vizită înainte de deplasarea
copilului şi, dacă acest lucru se dovedeşte imposibil, să ceară instanţei competente să rezolve
această dispută. Această regulă nu împiedică în nici un fel vreo persoană să se deplaseze în
interiorul Comunităţii Europene; ea doar garantează persoanei care nu mai poate exercita
dreptul de vizită ca înainte că nu trebuie să sesizeze instanţele din noul stat membru, ci poate
solicita ajustarea adecvată a dreptului de vizită în faţa instanţei ce l-a acordat, aceasta într-o
perioadă de trei luni de la deplasare. Instanţele din noul stat membru nu sunt competente
pentru probleme privind drepturile de vizită în această perioadă.
Articolul 9 formulează următoarele condiţii:
582
Instanţele statului membru de origine trebuie să fi luat o hotărâre cu privire la
dreptul de vizită.
Articolul 9 se aplică numai în situaţia în care un titular al dreptului de vizită doreşte să
modifice o hotărâre anterioară cu privire la acel drept. Dacă nicio hotărâre cu privire la
dreptul de vizită nu a fost luată de instanţele din statul membru de origine, articolul 9 nu se
aplică şi celelalte reguli de competenţă intră în rol. Instanţele din noul stat membru vor fi
competente, conform articolului 8, pentru a decide cu privire la dreptul de vizită, din
momentul în care copilul dobândeşte reşedinţa obişnuită în acel stat.
El se aplică numai deplasărilor “legale”.
Trebuie să se hotărască dacă, în baza nei hotărâri judecătoreşti sau a legii statului
membru de origine (inclusiv regulile sale de drept internaţional privat), titularul răspunderii
părinteşti are dreptul să se mute cu copilul în alt stat membru fără consimţământul celuilalt
titular al răspunderii părinteşti. Dacă mutarea nu este legală, articolul 9 nu se aplică, ci
articolul 10 îşi intră în rol (vezi capitolul VII). Dacă decizia unilaterală de a schimba reşedinţa
obişnuită a copilului este legală, articolul 9 se aplică dacă sunt îndeplinite condiţiile stabilite
mai jos.
El se aplică numai în cele trei luni care urmează după mutarea copilului.
Perioada de trei luni va fi calculată de la data la care copilul s-a mutat fizic din statul
membru de origine. Data mutării nu trebuie confundată cu data la care copilul dobândeşte
reşedinţa obişnuită în noul stat membru. Dacă o instanţă din statul membru de origine este
sesizată după expirarea perioadei de trei luni de la data mutării, aceasta nu este competentă în
baza articolului 9.
Copilul trebuie să fi dobândit reşedinţa obişnuită în noul stat membru în
perioada de trei luni.
Articolul 9 se aplică numai dacă copilul a dobândit reşedinţa obişnuită în noul stat
membru în perioada de trei luni. Dacă copilul nu şi-a schimbat reşedinţa obişnuită în această
perioadă, instanţele din statul membru de origine rămân, în principiu, competente, în baza
articolului 8.
Titularul drepturilor de vizită trebuie să aibă în continuare reşedinţa obişnuită în
statul membru de origine.
Dacă titularul drepturilor de vizită a încetat să aibă reşedinţa obişnuită în statul
membru de origine, articolul 9 nu se aplică: instanţele din noul stat membru devin competente
odată ce copilul a obţinut reşedinţa obişnuită acolo.
Titularul drepturilor de vizită trebuie să nu fi acceptat schimbarea jurisdicţiei.
Scopul acestei dispoziţii fiind acela de a garanta titularului dreptului de vizită
posibilitatea de a a sesiza instanţele din statul său membru, articolul 9 nu se aplică dacă
această persoană este pregătită să accepte transferul competenţei către instanţele din noul stat
membru. De aceea, dacă titularul drepturilor de vizită participă la o acţiune privind dreptul de
vizită, în faţa unei instanţe din noul stat membru, fără a contesta competenţa acelei instanţe,
articolul 9 nu se aplică şi instanţa din noul stat membru devine competentă (aliniatul 2).
În mod similar, articolul 9 nu împiedică titularul dreptului de vizită de la a sesiza el
însuşi instanţele noului stat membru, pentru revizuirea problemei dreptului de vizită.
El nu împiedică instanţele din noul stat membru să ia hotărâri cu privire la alte
probleme decât dreptul de vizită.
Articolul 9 se ocupă numai de competenţa în materie de drepturi de vizită, dar nu se
aplică altor probleme de răspundere părintească, de ex. drepturilor de încredinţare. Articolul 9
nu împiedică deci vreun titular al răspunderii părinteşti care s-a mutat cu copilul într-un alt
stat membru să sesizeze instanţele din acel stat membru cu privire la problema custodiei în
perioada de trei luni de la mutare.
583
Menţinerea competenţei tribunalelor de la reşedinţa anterioară a copilului (art.
9)
Instanţele din statul membru din care s-a deplasat copilul au pronunţat o
hotărâre cu privire la drepturile de vizită (“SM de origine”)?
Nu
Articolul 9 nu se aplică, dar tribunalele
SM de origine devin competente dacă
copilul îşi schimbă reşedinţa
obişnuită acolo, conform articolului 8.
DA
Copilul a fost deplasat legal din SM de origine în alt Stat Membru (“noul
SM”)?
NU
Dacă deplasarea este ilegală, articolul 9
nu se aplică. În schimb, se aplică regulile
cu privire la răpirea de copii.
DA
Copilul a dobândit reşedinţa obişnuită în noul SM în perioada de 3 luni?
NU
Articolul 9 nu se aplică. Dacă după 3 luni copilul
are încă reşedinţa obişnuită în SM
de origine, instanţele
din acel SM rămân competente în baza articolului 8.
DA
Titularul dreptului de vizită are încă reşedinţa obişnuită în SM de origine?
NU
Articolul 9 nu se aplică.
DA
Titularul dreptului de vizită a participat la acţiunea deschisă în faţa instanţelor
din noul SM fără a contesta competenţa acestora?
DA NU
Articolul 9 nu se aplică. Articolul 9 se aplică.
(b) Competenţa în cazul răpirilor de copii

Articolul 10
Competenţa în caz de răpiri de copii este guvernată de o regulă specială (vezi capitolul
VII).
584
(c) Prorogarea de competenţă
Articolul 12
Regulamentul introduce o posibilitate limitată de sesizare a instanţei unui stat membru
în care copilul nu îşi are reşedinţa obişnuită, justificată prin faptul că problema intervine cu
ocazia acţiunii de divorţ pe rol sau prin legătura strânsă pe care copilul o are cu acel stat
membru.
Articolul 12 priveşte două situaţii diferite:
Situaţia 1:
Competenţa unei instanţe de divorţ în probleme de răspundere părintească.
Articolul 12(1) şi (2)
Dacă acţiunea de divorţ este pe rol într-un stat membru, instanţele din acel stat sunt, de
asemenea, competente în probleme de răspundere părintească legate de divorţ, chiar dacă
copilul respectiv nu îşi are reşedinţa obişnuită în acel stat membru. Acestă regulă se aplică
indiferent dacă copilul este sau nu comun ambilor soţi.
Instanţa de divorţ este competentă dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:
* Cel puţin unul din soţi exercită răspunderea părintească în privinţa copilului.
* Judecătorul trebuie să verifice dacă, în momentul în care instanţa este sesizată, toţi
titularii răspunderii părinteşti acceptă competenţa instanţei de divorţ, fie prin acceptare
formală, fie printr-o conduită neechivocă.
* Competenţa acelei instanţe este în interesul superior al copilului.
Competenţa instanţei de divorţ se termină imediat ce:
(a) hotărârea de divorţ dobândeşte forţă de lucru judecat sau
(b) hotărârea dobândeşte forţă de lucru judecat într-o actiune referitoare la răspunderea
părintească, acţiune pe rol în momentul când hotărârea de divorţ devine definitivă sau
(c) acţiunea privind divorţul şi răspunderea părintească a fost încheiată dintr-un alt
motiv (de ex., pentru că cererea a fost retrasă).
Situaţia 2:
Competenţa unei instanţe dintr-un stat membru cu care copilul are o strânsă
legătură
Articolul 12(3)
Când nu există o acţiune de divorţ pe rol, instanţele dintr-un stat membru pot fi
competente în probleme de răspundere părintească chiar dacă copilul nu îşi are reşedinţa
obişnuită în acel stat membru, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:
* Copilul are o legătură strânsă cu statul membru respectiv, în special deoarece unul
din titularii răspunderii părinteşti are reşedinţa obişnuită acolo sau deoarece copilul este
cetăţean al acelui stat. Aceste condiţii nu sunt exclusive şi este posibil ca legătură să se bazeze
pe alte criterii.
* Toate părţile în litigiu acceptă competenţa acelei instanţe, fie printr-o acceptare
formală, fie printr-un comportament neechivoc (aceeaşi cerinţă este prevăzută şi pentru
situaţia 1).
* Competenţa corespunde interesului superior al copilului (cf. articolului 12(1)).
Articolul 12(4) precizează în ce circumstanţe competenţa întemeiată pe acest
articol este considerată ca fiind în “interesul superior al copilului”, când acel copil are
reşedinţa obişnuită într-un terţ stat care nu este parte contractantă la Convenţia de la Haga din
1996 cu privire la protecţia copilului (vezi capitolul XI).
(d) Prezenţa copilului
Articolul 13
Dacă se dovedeşte imposibil să se determine reşedinţa obişnuită a copilului şi articolul
12 nu se aplică, articolul 13 permite unui judecător dintr-un stat membru să decidă asupra
răspunderii părinteşti cu privire la copiii care sunt prezenţi în acel stat membru.
585
(e) Competenţa reziduală
Articolul 14
Dacă nicio instanţă nu este competentă conform articolelor 8 până la 13, instanţa îşi
poate întemeia competenţa pe regulile sale naţionale de drept internaţional privat. Aceste
hotărâri urmează să fie recunoscute şi declarate executorii în alte state membre conform
regulilor Regulamentului.
III. Transferul către o instanţă mai bine plasată

Articolul 15
Regulamentul cuprinde o regulă inovatoare care permite, în mod excepţional, ca o
instanţă sesizată cu privire la un proces să îl transfere unei instanţe din alt stat membru, dacă
aceasta din urmă este mai bine plasată pentru audierea procesului. Instanţa poate transfera
întregul proces sau doar o parte specifică a acestuia.
Conform regulii generale, competenţa aparţine instanţelor din statul membru în care
copilul îşi are reşedinţa obişnuită la momentul sesizării instanţei (articolul 8). De aceea,
competenţa nu se schimbă automat dacă copilul dobândeşte o reşedinţă obişnuită într-un alt
stat membru în timpul procesului.
Cu toate acestea, pot exista şi circumstanţe în care, în mod excepţional, instanţa care a
fost solicitată (“instanţa de origine”) nu este cea mai bine plasată pentru audierea procesului.
Articolul 15 permite, în aceste circumstanţe, ca instanţa de origine să poată transfera procesul
unui tribunal din alt stat membru, cu condiţia ca aceasta să corespundă interesului superior al
copilului.
Odată ce procesul a fost transferat unei instanţe dintr-un alt stat membru, acesta nu
mai poate fi transferat unei terţe instanţe (Motivul 13).
1. În ce circumstanţe este posibil transferul unui proces?
Transferul poate fi realizat dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:
Copilul trebuie să aibă o “legătură specială” cu celălalt stat membru.
Articolul 15(3) enumără cele cinci situaţii în care, conform Regulamentului, această
legătură există:
- copilul a obţinut reşedinţa obişnuită în acel stat după ce instanţa de origine a
fost solicitată sau
- celălalt stat membru este acela în care copilul şi-a avut precedenta reşedinţă
obişnuită sau
- copilul este cetăţeanul acelui stat sau
- reşedinţa obişnuită a titularului răspunderii părinteşti este situată în acel stat
sau
- copilul deţine o proprietate în alt stat membru şi procesul priveşte anumite măsuri
pentru protecţia copilului cu privire la administrarea, conservarea sau cedarea acestei
proprietăţi.
În plus, ambele instanţe trebuie să fie convinse că un transfer corespunde interesului
superior al copilului. Judecătorii trebuie să coopereze pentru a aprecia dacă această condiţie
este îndeplinită, luând în considerare „circumstanţele specifice ale procesului”.
Transferul poate avea loc:
*la cererea unei părţi sau
*din propria iniţiativă a instanţei, dacă cel puţin una din părţi este de acord sau
*la cererea unei instanţe dintr-un alt stat membru, dacă cel puţin una din părţi este de
acord.
2. Ce procedură se aplică?
Instanţa sesizată cu o cerere de transfer sau care doreşte să transfere procesul din
propria sa iniţiativă are două opţiuni:
586
(a) Ea poate suspenda cauza şi invita părţile să facă o cerere către o instanţă din
celălalt stat membru
sau
(b) Poate cere direct instanţei din celălalt stat membru să preia procesul.
În primul caz, instanţa de origine fixează un termen limită în care părţile trebuie să
sesizeze instanţele din celălalt stat membru. Dacă părţile nu sesizează cealaltă instanţă în
termenul indicat, procesul nu este transferat şi instanţa de origine va continua să fie
competentă. Regulamentul nu prescrie un termen precis, dar acesta trebuie să fie suficient de
scurt pentru a asigura că transferul nu conduce la întârzieri inutile în detrimentul copilului şi
al părţilor. Instanţa care a primit cererea de transfer trebuie să decidă, în şase săptămâni de la
sesizare, dacă acceptă sau nu transferul. Întrebarea relevantă ar trebui să fie dacă, într-un
anumit caz, transferul este în interesul superior al copilului. Autorităţile centrale pot avea un
rol important, furnizând judecătorilor informaţii cu privire la situaţia din celălalt stat membru.
Estimarea trebuie să se bazeze pe principiul încrederii reciproce şi pe presupunerea că
instanţele din toate statele membre sunt, în principiu, competente pentru soluţionarea unui
proces.
Dacă cea de-a doua instanţă îşi declină competenţa sau, în şase săptămâni de la
sesizare, nu acceptă competenţa, instanţa de origine reţine competenţa şi trebuie să o exercite.
3. Anumite aspecte practice
Cum află un judecător, care ar dori să transfere un proces, care este instanţa
competentă din celălalt stat membru?
Atlasul Judiciar European în probleme civile poate fi utilizat pentru a determina
instanţa competentă din celălalt stat membru. Atlasul Judiciar identifică instanţa competentă
teritorial în diferite state membre, oferind detaliile de contact ale diferitelor instanţe (nume,
telefon, e-mail, etc.) (vezi Atlasul Judiciar). Autorităţile centrale desemnate în baza
Regulamentului pot, de asemenea, să asiste judecătorii în găsirea instanţei competente din
celălalt stat membru (vezi capitolul X).
Cum ar trebui judecătorii să comunice?
Articolul 15 afirmă că instanţele cooperează, direct sau prin autorităţile centrale, în
scopul transferului. Poate fi foarte util pentru judecătorii respectivi să comunice pentru a
estima dacă într-un anumit proces sunt îndeplinite cerinţele pentru un transfer, în special dacă
acesta este în interesul superior al copilului. Dacă cei doi judecători vorbesc şi/sau înţeleg o
limbă comună, ar trebui să se contacteze unul pe celălalt direct prin telefon sau e-mail. Ei pot
folosi şi alte forme de tehnologie modernă, de ex. conferinţele telefonice. Dacă sunt probleme
de limbă, judecătorii se pot baza pe interpreţi. Autorităţile centrale vor putea de asemenea să
asiste judecătorii.
Judecătorii urmăresc informarea părţilor şi a consilierilor acestora, dar ei trebuie să
decidă singuri care sunt procedurile şi garanţiile potrivite în contextul fiecărui caz particular.
Instanţele pot de asemenea coopera prin autorităţile centrale.
Cine este răspunzător de traducerea documentelor?
Mecanismele de traducere nu sunt acoperite de articolul 15. Judecătorii trebuie să
încerce găsirea unei soluţii pragmatice, care să corespundă nevoilor şi circumstanţelor fiecărui
proces.
Sub rezerva dreptului procesual din statul solicitat, traducerea poate să nu fie necesară
dacă procesul este transferat unui judecător care înţelege limba procesului. Dacă traducerea se
dovedeşte a fi necesară, ea s-ar putea limita la documentele cele mai importante. Autorităţile
centrale pot de asemenea asista prin efectuarea unor traduceri neoficiale (vezi capitolul X).
ARTICOLUL 15:
Transferul către un tribunal mai bine plasat
587
Când o instanţă dintr-un stat membru (“SM A") a fost sesizat cu un proces în temeiul
articolelor 8 - 14 din Regulament, ea poate, în mod excepţional, să îl transfere unei instanţe
dintr-un alt stat membru (“SM B”), dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:
Copilul are cu SM B una din « legăturile speciale » enumerate în articolul

15(3) ?
NU
Procesul nu poate fi transferat.
DA
Instanţa din SM A a primit o cerere de la una din părţi sau de la o instanţă din
SM B sau doreşte să transfere procesul din propria sa iniţiativă?
Nu
DA
Instanţa din SM A consideră că un transfer este în interesul cel mai bun al
copilului?
NU
DA
Cel puţin una din părţi acceptă
transferul?
NU
DA
Instanţa din SM A are două
opţiuni:
Să ceară unei Să suspende procesul şi să invite

instanţe din părţile să sesizeze o instanţă din SM B într-
SM B să preia un termen precis
Instanţa din SM B Instanţa din SM B este Instanţa din SM B

nu este
consideră că sesizată în termenul limită sesizată în termenul
limită
un transfer
este în interesul Instanţa din SM A
superior continuă să fie
competentă.
al copilului?
588
DA Instanţa NU
Instanţa
din SM B din SM
A
trebuie să
continuă
îşi decline să-şi
exercite
competenţa.
competenţa.
Instanţa
din statul
membru B
trebuie să
accepte
competenţa în
termen de 6
săptămâni
IV. Ce se întâmplă dacă aceeaşi acţiune este intentată în două state membre?
Articolul 19(2)
Se poate întâmpla ca părţile să intenteze acţiuni cu privire la răspunderea părintească
asupra aceluiaşi copil, având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză în diferite state membre. Acest
lucru poate duce la acţiuni paralele şi, în consecinţă, la posibilitatea pronunţării unor hotărâri
ireconciliabile pe aceeaşi problemă.
Articolul 19(2) reglează situaţia în care acţiunile în materie de răspundere părintească
sunt intentate în diferite state membre privind:
acelaşi copil şi
aceeaşi cauză a acţiunii.
În această situaţie, articolul 19(2) prevede că instanţa sesizată prima este, în principiu,
cea competentă. Instanţa sesizată a doua trebuie să-şi suspende judecata şi să aştepte ca
cealaltă instanţă să decidă dacă este competentă. Dacă prima instanţă se consideră
competentă, cealaltă instanţă trebuie să-şi decline competenţa. Instanţa sesizată a doua nu
poate să continue procesul decât dacă prima instanţă ajunge la concluzia că nu este
competentă sau dacă prima instanţă decide să transfere procesul conform articolului 15.
Putem presupune că acest mecanism de litispendenţă va fi puţin utilizat în materie de
răspundere părintească, în măsura în care dacă copilul îşi are, de regulă, reşedinţa obişnuită
numai într-un singur stat membru, ale cărui instanţe sunt competente în baza regulii generale
de competenţă (articolul 8).
Regulamentul prevede un alt mod de evitare a conflictelor potenţiale de competenţă
permiţând un transfer al procesului. Articolul 15 permite execpţional şi în anumite condiţii,ca
o instanţă să transfere un proces sau o parte specifică a acestuia unei alte instanţe (vezi
capitolul III).
V. Cum poate fi o hotărâre recunoscută şi executată într-un alt stat membru?

Articolele 21, 23-39
589
Orice parte interesată poate cere ca o hotărâre privind răspunderea părintească,
pronunţată de o instanţă dintr-un stat membru, să fie recunoscută şi declarată executorie într-
un alt stat membru (“procedura de exequatur”).
Cererea va fi adresată instanţei competente din statul membru în care se cere
recunoaşterea şi executarea. Instanţele desemnate în acest scop de statele membre se găsesc în
lista 1. Instanţa declară imediat că hotărârea este executorie în acel stat membru. În acest
sadiu al procesului, nici persoana împotriva căreia se cere aplicarea şi nici copilul nu au
dreptul să prezinte observatii în faţa instanţei.
Instanţa va refuza să declare hotărârea executorie numai dacă:
* aceasta va fi evident contrară ordinii publice din statul membru solicitat;
* copilul nu a avut ocazia să fie audiat, exceptând cazurile de urgenţă;
* hotărârea a fost pronunţată în lipsa unei persoane căreia nu i s-a comunicat cererea
de chemare în judecată în timp util şi astfel încât să i se permită să-şi pregătească apărarea, cu
excepţia cazurilor când s-a dovedit că acea persoană acceptă hotărârea în mod neechivoc;
* persoana care reclamă că hotărârea îi încalcă răspunderea părintească nu a avut
ocazia să fie audiată;
* hotărârea este ireconciliabilă cu o altă hotărâre, în condiţiile stabilite în articolul
23(e) şi (f);
* procesul priveşte plasarea copilului într-un alt stat membru şi procedura prescrisă în
articolul 56 nu a fost respectată.
Părţile pot face recurs împotriva hotărârii. Recursul va fi depus la instanţele desemnate
de statele membre în acest scop şi care pot fi găsite în lista 2. În această fază, ambele părţi pot
face observaţii în faţa instanţei.
O persoană care a introdus o cerere de exequatur are dreptul la asistenţă judiciară dacă
a beneficiat de aceasta în statul membru de origine (articolul 50). Această persoană poate fi,
de asemenea, sprijinită de către autorităţile centrale, care au rolul de informare şi asistare a
titularilor răspunderii părinteşti care cer recunoaşterea şi executarea unor hotărâri în materie
de răspundere părintească, într-un alt stat membru (articolul 55(b)).
Procedura descrisă mai sus a fost preluată din Regulamentul Bruxelles II. Ea se aplică
hotărârilor în materie de răspundere părintească, de ex. în ceea ce priveşte custodia. Există
totuşi două cazuri în care Regulamentul dispensează părţile de această procedură şi permite
recunoaşterea şi executarea unei hotărâri în alte state membre fără nici o procedură. Aceste
cazuri privesc hotărârile în materie de drepturi de vizită (vezi capitolul VI) şi de înapoiere a
copilului după răpire (vezi capitolul VII).
VI. Reguli cu privire la drepturile de vizită

1. Drepturile de vizită sunt direct recunoscute şi executorii conform Regulamentului
Articolele 40, 41
Unul din principalele obiective ale Regulamentului este să garanteze faptul că un copil
poate păstra legătura cu toţi titularii răspunderii părinteşti după o separare, chiar şi atunci când
aceştia trăiesc în state membre diferite. Regulamentul facilitează exercitarea drepturilor de
vizită transfrontaliere, garantând faptul că o hotărâre privind dreptul de vizită, pronunţată într-
un stat membru, este direct recunoscută şi executorie în alt stat membru, dacă ea este însoţită
de un certificat. Consecinţa acestei noi reguli este dublă: (a) nu mai este necesară o cerere de
“exequatur” şi (b) părţile nu se mai pot opune la recunoaşterea hotărârii. Hotărârea urmează
să fie certificată în statul membru de origine dacă anumite garanţii procedurale au fost
respectate. Noua procedură nu îi împiedică pe titularii răspunderii părinteşti să solicite
recunoaşterea şi executarea unei hotărâri cerând exequatur-ul acesteia, în baza dispoziţiilor
relevante din Regulament, dacă ele doresc acest lucru (articolul 40(2)) (vezi capitolul V).
2. Despre ce drept de vizită este vorba?
590
În sensul Regulamentului, “dreptul de vizită” cuprinde, în special, dreptul de a deplasa
copilul în alt loc decât reşedinţa sa obişnuită, pentru o perioadă limitată de timp (articolul
2(10)).
Noile reguli se aplică tuturor drepturilor de vizită, indiferent de cine este beneficiarul
lor. Dreptul de vizită poate fi atribuit, conform legii naţionale, părintelui cu care copilul nu
locuieşte sau altor membri ai familiei, ca de exemplu bunicii sau alte persoane.
Noile reguli cu privire la recunoaştere şi executare se aplică numai hotărârilor care
acordă un drept de vizită. Dimpotrivă, hotărârile care refuză o cerere de atribuire a unui drept
de vizită sunt guvernate de regulile generale cu privire la recunoaştere.
3. Care sunt condiţiile pentru eliberarea unui certificat?
O hotărâre în materie de drepturi de vizită este direct recunoscută şi executorie în alt
stat membru cu condiţia ca ea să fie însoţită de un certificat, eliberat de către judecătorul de
origine care pronunţat hotărârea. Certificatul garantează că anumite prevederi procedurale au
fost respectate în timpul procesului în statul membru de origine.
Articolele 40, 41 şi Anexa III
Judecătorul de origine eliberează certificatul după verificarea faptului că următoarele
garanţii procedurale au fost respectate:
- toate părţile au avut ocazia să fie audiate;
- copilul a avut ocazia să fie audiat, cu excepţia cazului când audierea a fost
considerată nepotrivită în raport cu vârsta şi maturitatea copilului;
- dacă hotărârea a fost pronunţată în lipsă, iar cererea de chemare în judecată a
fost notificată părţii absente în timp util şi astfel încât aceasta să fi avut posibilitatea de
a-şi pregăti apărarea sau, în ipoteza in care notificarea s-a realizat fără respectarea
condiţiilor indicate, s-a stabilit totuşi că această persoană a acceptat hotărârea în mod
neechivoc.
Judecătorul de origine eliberează certificatul utilizând formularul standard din Anexa
III, redactat în limba hotărârii. Certificatul nu indică numai dacă prevederile procedurale
menţionate mai sus au fost respectate; el cuprinde şi informaţii de natură practică, menite să
faciliteze executarea hotărârii (de ex. numele şi adresele titularilor răspunderii părinteşti şi ale
copiilor respectivi, modalităţile de exercitare a dreptului de vizită, orice obligaţii specifice ale
titularului dreptului de vizită sau ale celuilalt părinte şi eventualele restricţii aduse exercitării
dreptului de vizită). Toate obligaţiile menţionate în certificat cu privire la dreptul de vizită
sunt, în principiu, direct executorii conform noilor reguli.
Deşi acest aspect nu este abordat în Regulament, este de preferat ca judecătorii să
integreze în hotărârea lor prezentarea motivelor pentru care un copil nu a avut ocazia să fie
audiat.
Dacă garanţiile procedurale nu au fost respectate, hotărârea nu va fi direct recunoscută
şi declarată executorie în alte state membre, ci părţile vor trebui să facă în aces scop o cerere
de exequatur (vezi capitolul V).
4. În ce moment judecătorul de origine emite certificatul?
Articolul 41(1), (3)
Aceasta depinde de probabilitatea exercitării dreptului de vizită, în momentul în care
hotărârea este pronunţată, într-un context transfrontalier.
(a) Dreptul de vizită priveşte o situaţie transfrontalieră
Dacă în momentul în care este pronunţată hotărârea, dreptul de vizită priveşte o
situaţie transfrontalieră, de ex. din cauză că unul din părinţi este rezident într-un alt stat
membru sau plănuieşte să se mute în alt stat membru, judecătorul va elibera certificatul din
propria sa iniţiativă (“ex officio”), chiar dacă hotărârea devine executorie numai provizoriu.
Legile naţionale din multe state membre prevăd că hotărârile cu privire la răspunderea
părintească sunt “executorii”, indiferent de exercitarea unei căi de atac. Dacă legea naţională
591
nu permite ca o hotărâre să fie executorie dacă a fost atacată, Regulamentul conferă acest
drept judecătorului de origine. Scopul este acela de a preveni întârzierea nejustificată a
executării hotărârii prin căi de atac dilatorii.
(b) Dreptul de vizită nu priveşte o situaţie transfrontalieră
Dacă în momentul în care este pronunţată hotărârea, nimic nu indică faptul că dreptul
de vizită va fi exercitat peste frontierele naţionale, judecătorul nu este obligat să elibereze
certificatul.
Dacă totuşi circumstanţele speţei indică o şansă efectivă sau potenţială ca dreptul de
vizită să aibă caracter transfrontalier, este preferabil ca judecătorii să elibereze cerificatul în
momentul pronunţării hotărârii. Ne-am afla într-o asemenea situaţie dacă, de exemplu,
instanţa respectivă este situată în apropierea unei frontiere sau dacă titularii răspunderii
părinteşti au naţionalitate diferită.
Dacă situaţia capătă ulterior un caracter internaţional, de ex. din cauză că unul din
titularii răspunderii părinteşti se mută în alt stat membru, fiecare dintre părţi poate cere în acel
moment instanţelor de origine care au pronunţat hotărârea să elibereze un certificat.
5. Este posibil să se facă recurs împotriva hotărârii de emiterea a certificatului?
Articolul 43 şi Motivul 24
Nu, nu este posibil să se facă recurs împotriva hotărârii de emiterea a unui certificat.
Dacă judecătorul de origine a comis o eroare la completarea certificatului şi acesta nu reflectă
corect hotărârea, este posibil să se introducă o actiune în rectificare în fată instanţei de origine.
Legea naţională din statul membru de origine se aplică în acest caz.
6. Care sunt efectele certificatului?
Articolele 41(1), 45
O hotărâre cu privire la dreptul de vizită, însoţită de un certificat, este direct
recunoscută şi executorie în alte state membre.
Faptul că hotărârea cu privire la dreptul de vizită este însoţită de un certificat face ca
titularul drepturilor de vizită să poată cere ca hotărârea să fie recunoscută şi executată în alt
stat membru fără vreo procedură intermediară (“exequatur”). În plus, cealaltă parte nu se
poate opune recunoaşterii hotărârii. În consecinţă, motivele de nerecunoaştere enumerate în
articolul 23 nu se aplică acestor hotărâri.
O parte care doreşte să ceară executarea dreptului de vizită într-un alt stat membru
furnizează o copie a hotărârii judecătoreşti şi a certificatului. Nu este necesară traducerea
certificatului, cu excepţia punctului 12 cu privire la modalităţile practice de exercitare a
dreptului de vizită.
Certificatul garantează că, în scopul recunoaşterii şi executării, hotărârea este
tratată în celălalt stat membru ca o hotărâre pronunţată în acel stat membru.
Articolele 44, 47
Faptul că o hotărâre este direct recunoscută şi executorie în alt stat membru înseamnă
că ea trebuie tratată ca o hotărâre “naţională”, recunoscută şi executată în aceleaşi condiţii ca
o hotărâre pronunţată în acel stat membru. Dacă vreuna din părţi nu respectă o hotărâre
privind dreptul de vizită, cealaltă parte poate cere direct autorităţilor din statul membru de
executare să o execute. Procedura de executare nu este guvernată de Regulament, ci de legea
naţională (vezi capitolul VIII).
7. Posibilitatea instanţelor din statul membru de executare de a stabili modalităţile
practice de exercitare a drepturilor de vizită.
Articolul 48
Aplicarea poate fi dificilă sau chiar imposibilă dacă hotărârea nu cuprinde nici o
informaţie sau cuprinde informaţii insuficiente despre modalităţile practice de exercitare a
dreptului de vizită. Pentru a garanta că dreptul de vizită poate fi totuşi exercitat în asemenea
ipoteze, Regulamentul acordă instanţelor din statul membru de executare posibilitatea de a
592
stabili modalităţile practice necesare pentru organizarea exercitării dreptului de vizită,
respectând în acelaşi timp elementele esenţiale ale hotărârii.
Articolul 48 nu conferă instanţei de executare competenţă în ceea ce priveşte fondul
cauzei.
Modalităţile practice stabilite în baza acestei dispoziţii îşi încetează aplicarea odată ce
o instanţă a unui stat membru, competentă cu privire la fondul problemei, a pronunţat o
hotărâre.
VII. Reguli cu privire la răpirea de copii

Articolele 10, 11, 40, 42, 55
Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 privind aspectele civile ale răpirii
internaţionale de copii (“Convenţia de la Haga din 1980”), ratificată de toate statele membre,
va continua să se aplice în relaţiile dintre statele membre. Totuşi, Convenţia de la Haga din
1980 este completată de anumite dispoziţii ale Regulamentului, care primesc aplicare în cazul
de răpiri de copii dintr-un stat membru în altul. Aceste reguli prevalează în faţa acelora ale
Convenţiei, în relaţiile dintre statele membre, pentru problemele acoperite de Regulament.
Regulamentul vizează descurajarea răpirilor de copii în statele membre şi, dacă
acestea au totuşi loc, asigurarea înapoierii imediate a copilului în statul său membru de
origine. În sensul Regulamentului, răpirea de copii acoperă atât deplasarea ilicită, cât şi
reţinerea ilicită (articolul 2(11)). Prevederile care urmează se aplică în ambele situaţii.
Dacă un copil este răpit dintr-un stat membru (“statul membru de origine”) în alt stat
membru (“statul membru solicitat”), Regulamentul asigură că instanţele din statul membru de
origine rămân competente pentru a decide cu privire la problema încredinţării în ciuda răpirii.
Dacă o cerere de înapoiere a copilului este introdusă în faţa unei instanţe din statul membru
solicitat, această instanţă aplică Convenţia de la Haga din 1980, completată de Regulament.
Dacă instanţa din statul membru solicitat refuză să ordone înapoierea copilului, ea va
transmite imediat o copie a acestei hotărâri instanţei competente din statul membru de origine.
Această instanţă poate examina problema încredinţării, la cererea oricărei părţi. Dacă această
instanţă pronunţă o hotărâre de înapoiere a copilului, această hotărâre este direct recunoscută
şi executorie în statul membru solicitat, fără a fi nevoie de procedura de exequatur. (vezi
organigrama de la p. 28)
Principii importante ale noilor reguli în materie de răpire de copii
1. Instanţele din statul membru de origine rămân competente (vezi schema p. 21).
2. Instanţele din statul membru solicitat asigură înapoierea imediată a copilului (vezi
schema p. 24)
3. Dacă instanţa din statul membru solicitat decide să nu ordone înapoierea copilului,
ea trebuie să transmită o copie a hotărârii sale către instanţa competentă din statul membru de
origine, care va anunţa părţile. Cele două instanţe cooperează (vezi schema p. 28)
4. Dacă instanţa din statul membru de origine decide înapoierea copilului, procedura
de exequatur nu este necesară pentru această hotărâre, care este direct executorie în statul
membru solicitat (vezi schema de la p. 40).
5. Autorităţile centrale din statul membru de origine şi din statul membru solicitat
cooperează şi acordă asistenţă instanţelor judecătoreşti pentru îndeplinirea sarcinilor lor.
Ca o remarcă generală, trebuie amintit faptul că natura şi complexitatea problemelor
ridicate în diversele instrumente internaţionale în domeniul răpirii de copii cer intervenţia
unor judecători specializaţi sau foarte bine instruiţi. Deşi organizarea instanţelor nu e o
problemă care intră în domeniul de aplicare a Regulamentului, trebuie subliniate experienţele
pozitive ale statelor membre care au încredinţat soluţionarea cauzelor introduse în baza
Convenţiei de la Haga din 1980 unui număr limitat de instanţe sau tribunale.
1. Competenţa
593
Articolul 10
Pentru a descuraja răpirile de copii în statele membre, articolul 10 garantează că
instanţele din statul membru în care copilul avea reşedinţa obişnuită înainte de răpire (“statul
membru de origine”) rămân competente pentru a decide cu privire la fondul cuzei, chiar şi
după răpire. Competenţa poate fi atribuită instanţelor din noul stat membru (“statul membru
solicitat”) numai în condiţii foarte stricte (vezi organigrama p.21).
Regulamentul prevede transferul de competenţă în favoarea instanţelor din statul
membru solicitat numai în două situaţii:
Situaţia 1: Copilul a dobândit reşedinţa obişnuită în statul membru solicitat
Şi
toţi titularii drepturilor de încredinţare au încuviinţat răpirea.
SAU
Situaţia 2: Copilul a dobândit reşedinţa obişnuită în statul membru solicitat şi a locuit
în acel stat membru cel puţin un an de zile după ce titularii drepturilor de încredinţare au aflat
sau ar fi trebuit să afle despre locul în care se află copilul
şi 
copilul s-a integrat în noul mediu de viaţă
şi, în plus, cel puţin una din următoarele condiţii este îndeplinită:
- nicio cerere pentru înapoierea copilului nu a fost introdusă într-un termen de

un an din momentul în care titularul dreptului de încredinţare a aflat sau ar fi trebuit să
afle despre locul în care se găseşte copilul;
- cererea pentru înapoierea copilului a fost introdusă, dar ea a fost retrasă şi nici
o altă cerere nu a fost introdusă în termenul de un an;
- o hotărâre de neînapoiere a fost pronunţată în statul solicitat şi instanţele din
ambele state membre au îndeplinit etapele prevăzute de articolul 11(6), dar cauza a fost
închisă în baza articolului 11(7) din cauză că părţile nu au depus concluzii scrise în
termen de 3 luni de la notificare;
- instanţa competentă din statul membru de origine a pronunţat o hotărâre cu
privire la încredinţare, care nu prevede înapoierea copilului.
Articolul 10:
Competenţa în cazurile de răpire de copii
Exemplu: Un copil este răpit din statul membru A şi dus în statul membru B.
Care instanţă este competentă să decidă cu privire la problema încredinţării?
SITUAŢIA 1:
Copilul a dobândit
resedinţa obişnuită în Statul
Membru B şi titularii
drepturilor de încredinţare au
aprobat răpirea.
NU DA
Tribunalele din Statul Membru Tribunalele din Statul
A sunt competente Membru B sunt
competente
SITUAŢIA 2:
594
Copilul a dobândit
reşedinţa obişnuită şi a locuit în
Statul Membru B cel puţin 1 an
după momentul când titularii
dreptului de custodie au aflat sau
ar fi trebuit să afle locul în care se
găseşte copilul
şi
copilul s-a integrat în noul
său mediu de viaţă.
şi una din următoarele patru condiţii este îndeplinită:
*Titularul drepturilor de
custodie nu a cerut înapoierea copilului
în termen de un an de zile după ce
acesta află sau ar fi trebuit să afle locul
în care se găseşte copilul
sau
*titularul custodiei şi-a retras
cererea de înapoiere într-un an de zile şi
nu a făcut nici o altă cerere nouă în
acest timp
sau
*un tribunal din Statul Membru
B a decis ca acel copil să nu fie înapoiat
şi a transmis o copie a deciziei sale
tribunalului competent din Statul
Membru A, dar nici una din părţi nu a
cerut acestui din urmă tribunal să
examineze cauza în termenul stabilit de
articolul 11(7)
sau
*la cererea uneia din părţi,
tribunalul din Statul Membru A a
pronunţat o hotărâre cu privire la
custodie care nu impune înapoierea
copilului.
NU DA
Tribunalele din Statul Membru Tribunalele din Statul
A sunt competente Membru B sunt
competente
2. Reguli pentru asigurarea înapoierii imediate a copilului
Articolul 11(1)-(5)
595
Dacă un tribunal dintr-un Stat Membru primeşte o cerere pentru înapoierea unui copil
în baza Convenţiei de la Haga din 1980, acesta va aplica regulile Convenţiei, completată de
articolul 11 (1) - (5) din Regulament (vezi organigrama p. 24). În acest scop, judecătorul
poate consulta jurisprudenţa aferentă acestei Convenţii, disponibilă în baza de date
INCADAT stabilită de Conferinţa de la Haga în materie de drept internaţional privat.
Raportul explicativ şi Ghidurile Practice însoţind această Convenţie pot fi şi ele utile (a se
vedea site-ul web al Conferinţei de la Haga în materie de drept internaţional privat).
2.1. Tribunalul determină dacă a avut loc o răpire în sensul Regulamentului

Articolul 2(11)(a),(b)
Judecătorul determină mai întâi dacă a avut loc o “deplasare sau reţinere ilicită”, în
sensul Regulamentului. Definiţia de la articolului 2(11) este foarte similară aceleia din
Convenţia de la Haga din 1980 (articolul 3) şi acoperă deplasarea sau reţinerea copilului prin
care se încalcă drepturile de custodie conferite în baza legii din Statul Membru în care copilul
avea reşdinţa obişnuită înainte de răpire. Totuşi, potrivit Regulamentului, custodia trebuie
considerată ca fiind exercitată în comun când unul dintre titularii răspunderii părinteşti nu
poate decide cu privire la reşdinţa copilului fără consimţământul celuilalt titular al răspunderii
părinteşti. În consecinţă, mutarea unui copil dintr-un stat membru în altul fără consimţământul
persoanei relevante constituie răpire de copii în sensul Regulamentului. Dacă potrivit legii
naţionale mutarea este legală, se poate aplica articolul 9 din Regulament.
2.2. Instanţa dispune întotdeauna înapoierea copilului dacă acesta poate fi protejat în
statul membru de origine
Articolul 11(4)
Regulamentul întăreşte principiul potrivit căruia instanţa dispune înapoierea imediată a
copilului, limitând la un minim strict întinderea excepţiilor prevăzute la articolul 13(b) din
Convenţia de la Haga din 1980. Potrivit acestui principiu, copilul va fi întotdeauna înapoiat
dacă acesta poate fi protejat în statul membru de origine.
Articolul 13(b) din Convenţia de la Haga din 1980 stipulează că instanţa nu este
obligată să dispună înapoierea dacă această înapoiere ar expune copilul la un pericol fizic sau
psihologic sau l-ar pune într-o situaţie intolerabilă. Regulamentul face un pas înainte,
extinzând obligaţia de a dispune înapoierea copilului la cazurile în care o înapoiere l-ar putea
expune pe copil unui asemenea pericol, dar s-a stabilit totuşi că autorităţile din statul membru
de origine au luat măsurile adecvate pentru a asigura protecţia copilului după înapoiere.
Instanţa trebuie să se pronunţe în funcţie de circumstantele cauzei. Nu este suficient să
existe în statul membru de origine proceduri care să asigure protecţia copilului; în plus,
trebuie să se stabilească faptul că autorităţile din statul membru de origine au luat măsuri
concrete pentru protecţia copilului respectiv.
În general, pentru judecător va fi dificil să evalueze situaţia de fapt din statul membru
de origine. Prin urmare, asistenţa autorităţilor centrale din statul membru de origine va fi
vitală pentru a estima dacă măsurile de protecţie au fost luate sau nu în această ţară şi dacă ele
asigura în mod adecvat protecţia copilului după înapoierea sa. (vezi capitolul X).
2.3. Copilul şi reclamantul au posibilitatea de a fi audiaţi

Articolul 11(2),(5)
Regulamentul întăreşte dreptul copilului de a fi audiat în timpul procedurii. Astfel,
instanţa îi dă copilului ocazia de a fi audiat, mai puţin dacă judecătorul consideră că această
măsură este inadecvată în raport cu vârsta şi gradul de maturitate a copilului. (vezi capitolul
IX).
596
În plus, instanţa nu poate refuza înapoierea copilului fără a da mai întâi persoanei care
a cerut înapoierea ocazia de a fi audiată. Având în vedere termenul limită strict, audierea va fi
realizată în cel mai rapid mod posibil. Această audiere ar putea fi realizată prin folosirea
reglementărilor prevăzute în Regulamentul (CE) nr. 1206/2001 cu privire la cooperarea dintre
instanţele statelor membre pentru luarea mărturiilor în domeniul obţinerii probelor în materie
civilă sau comercială (“Regulamentul privind obţinerea probelor”). Acest Regulament,
aplicabil de la 1 ianuarie 2004, facilitează cooperarea dintre instanţele diferitelor statelor
membre pentru obţinerea probelor, de exemplu în ceea ce priveşte dreptul familiei. Astfel,.o
instanţă poate cere instanţei competente dintr-un alt stat membru să realizeze actele de
instrucţie sau poate efectua ea însăşi aceste acte în celălalt stat. Pentru că instanţa trebuie să ia
o decizie cu privire la înapoierea copilului într-un termen de 6 săptămâni, această cerere
trebuie neapărat executată fără întârziere, şi aceasta cu mult înainte de împlinirea termenului
de 90 zile, termen general prevăzut de articolul 10(1) din Regulamentul privind obţinerea
probelor. Utilizarea video-conferinţei şi teleconferinţei, măsură propusă în articolul 10(4) din
Regulamentul de mai sus, ar putea fi deosebit de utilă pentru obţinerea probelor în aceste
cazuri.
2.4. Instanţa pronunţă o hotărâre în termen de şase săptămâni
Articolul 11(3)
Instanţa trebuie să aplice cele mai rapide proceduri prevăzute de dreptul naţional şi să
pronunţe o hotărâre în termen de şase săptămâni din momentul în care a fost sesizată (se va
adăuga un link către o listă a procedurilor aplicabile din diferitele state membre). Acest
termen poate fi depăşit numai dacă el este imposibil de respectat datorită unor circumstanţe
excepţionale.
În ceea ce priveşte hotărârile care dispun înapoierea copilului, articolul 11(3) nu
prevede în mod explicit că aceste hotărâri, care urmează să fie pronunţate în termen de şase
săptămâni, trebuie să fie executorii în aceeaşi perioadă. Totuşi, această soluţie este singura
care ar garanta efectiv obiectivul înapoierii imediate a copilului în termenul limită strict.
Acest obiectiv ar putea fi subminat dacă legea naţională permite posibilitatea de a
ataca o hotărâre de înapoiere şi, în acelaşi timp, suspendă caracterul executoriu al acelei
hotărâri, fără să impună vreun termen limită pentru finalizarea procedurii de recurs.
Din aceste motive, legea naţională ar trebui să asigure faptul că hotărârea de înapoiere
pronunţată în termenul prescris de şase săptămâni este “executorie”. Dreptul intern va preciza
care sunt mijloacele pentru a atinge acest rezultat. În acest scop, pot fi preconizate proceduri
diferite, de ex.:
(a) Legea naţională poate înlătura posibilitatea unui recurs contra unei hotărâri care
ordonă înapoierea copilului sau
(b) Legea naţională poate prevedea posibilitatea unui recurs, cu condiţia ca hotărârea
de ordonare a înapoierii copilului să fie executorie în timpul recursului.
(c) În cazul în care legea naţională prevede posibilitatea unui recurs, care suspendă
caracterul executoriu al hotărârii, statele membre trebuie să pună în aplicare proceduri care
asigură soluţionarea rapidă a recursului, astfel încât să asigure respectarea termenului de şase
săptămâni.
Procedurile descrise mai sus ar trebui să se aplice mutatis mutandis şi hotărârilor de
neînapoiere, pentru a minimiza riscul procedurilor paralele şi hotărârilor contradictorii. Altfel,
ar putea fi posibil ca una dintre părţi să atace hotzrârea de neînapoiere numai înaintea expirării
termenului de şase săptămâni şi, în acelaşi timp, să ceară instanţei competente din statul
membru de origine să se pronunţe asupra cauzei.
597
NB: Regulile Regulamentului (art. 11(2 până la 5)) prevalează în faţa regulilor
relevante ale Convenţiei.
Regulile relevante ale Regulile

relevante
Convenţiei de la Haga din 1980 ale
Regulamentului
Obligaţia de a dispune înapoierea copilului
Articolul 12: Articolul 11 (2 to 5):

Instanţa SM în care copilul Regulamentul confirmă
a fost dus după răpire şi întăreşte acest principiu.
(“instanţa”) dispune
în principiu înapoierea imediată
a copilului dacă a trecut
mai puţin de un an de zile de la răpire.
Excepţia de la această obligaţie

Articolul 13(1)(b): Articolul 11(4):
Instanţa nu este obligată să Instanţa trebuie să dispună
dispună înapoierea dacă înapoierea copilului chiar
există un risc grav ca dacă acest lucru l-ar expune
înapoierea să expună pe copil la un risc,
copilul la vătămări fizice dacă se stabileşte ca statul de
sau psihologice sau să-l plaseze într-o origine asigura protecţia
situaţie intolerabilă. copilului după înapoierea sa.
Audierea copilului
Articolul 13(2): Articolul 11(2):

Instanţa nu este obligată Instanţa se asigură că acel
să dispună înapoierea, copil are ocazia de a fi
dacă copilul, având o anumită audiat,
vârstă şi grad de maturitate, mai puţin dacă acest lucru
se opune acesteia este nepotrivit în raport
cu
vârsta şi
. maturitatea copilului.
Audierea titularului dreptului de încredinţare

care nu a comis răpirea
(nici o dispoziţie) Articolul

11(5):
Instanţa nu poate
refuza înapoierea copilului
dacă persoana care a cerut
înapoierea nu a avut ocazia
598
să fie audiată.
Termenul limită pentru soluţionarea

cererilor de înapoiere
Articolul 11: Articolul 11(3):

Instanţa va acţiona în regim de urgenţă Instanţa utilizează cele
pentru înapoierea copilului. Dacă mai rapide proceduri
prevăzute de
instanţa nu ajunge la o hotărâre legea naţională. Instanţa
în termen de 6 săptămâni, i se poate cere pronunţă hotărârea în 6 săptămâni
să prezinte motivele pentru de la depunerea cererii, dacă
această întârziere. acest lucru nu se dovedeşte
imposibil din cauza unor circumstanţe
excepţionale.
3. Ce se întâmplă dacă instanţa decide să nu fie înapoiat copilul?

Articolul 11 (6)-(7)
Instanţa competentă transmite o copie a hotărârii de neînapoiere către instanţa
competentă din statul membru de origine.
Având în vedere condiţiile stricte stabilite în articolul 13 din Convenţia de la Haga din
1980 şi în articolul 11(2) - (5) din Regulament, se presupune că instanţele ordonă înapoierea
copilului în marea majoritate a cazurilor.
Cu toate acestea, în cazurile excepţionale în care o instanţă decide totuşi neînapoierea
copilului, în baza articolului 13 din Convenţia de la Haga din 1980, Regulamentul prevede în
articolul 11(6) şi (7) o procedură specială.
Această procedură impune instanţei care a luat hotărârea de neînapoiere să transmită o
copie a hotărârii, împreună cu documentele relevante, către instanţa competentă din statul
membru de origine. Această transmitere poate avea loc fie direct de la o instanţă la alta, fie
prin intermediul autorităţilor centrale din cele două state membre. Instanţa din statul membru
de origine trebuie să primească documentele în termen de o lună de la pronunţarea hotărârii de
neînapoiere.
Instanţa de origine comunică părţilor informaţiile şi le invită să prezinte observaţii, în
conformitate cu legea naţională, în trei luni de la data notificării, prin care acestea indică dacă
doresc ca instanţa de origine să examineze cauza.
Dacă părţile nu prezintă observaţii în acest termen de trei luni, instanţa de origine va
închide procesul.
Instanţa de origine examinează cauza dacă cel puţin una din părţi depune concluzii în
acest scop. Deşi Regulamentul nu impune un termen limită pentru aceasta, obiectivul urmărit
este acela de a garanta că o hotărâre va fi luată cât mai repede posibil.
Cărei instanţe va fi transmisă hotărârea de neînapoiere?

Hotărârea de neînapoiere şi documentele relevante sunt transmise instanţei care este
competentă să judece fondul cauzei.
Dacă o instanţa dintr-un stat membru a pronunţat în prealabil o hotărâre cu privire la
copilul respectiv, documentele sunt, în principiu, transmise acelei instanţe. În absenţa unei
asemenea hotărâri, informaţiile sunt transmise instanţei care este competentă în baza legii din
acel stat membru, adică, în majoritatea cazurilor, instanţei de la locul unde copilul îşi avea
reşedinţa obişnuită înainte de răpire. Atlasul judiciar european în materie civilă poate fi un
instrument util pentru a determina instanţa competentă din celălalt stat membru (Atlasul
599
Judiciar). Autorităţile centrale desemnate conform Regulamentului pot, de asemenea, asista
judecătorii la determinarea instanţei competente din celălalt stat membru (vezi capitolul IX).
Ce documente vor fi transmise şi în ce limbă?

Articolul 11(6) prevede că instanţa care a pronunţat hotărârea de neînapoiere va
transmite o copie a hotărârii şi a „documentelor relevante, în special o transcriere a audierii în
faţa instanţei”. Judecătorul care a luat hotărârea decide care sunt documentele relevante. În
acest scop, judecătorul va face o reprezentare corectă a celor mai importante elemente,
subliniind motivele care l-au condus la luarea deciziei. În general, aceasta ar trebui să includă
documentele pe care s-a bazat hotărârea, de ex. toate rapoartele elaborate de autorităţile de
ajutor social cu privire la situaţia copilului. Cealaltă instanţă trebuie să primească
documentele într-o lună de la pronunţarea hotărârii.
Traducerea nu este guvernată de articolul 11(6). Judecătorii trebuie să caute o soluţie
pragmatică, care să corespundă nevoilor şi particularităţilorr fiecărui proces.
Sub rezerva legii procedurale din statul solicitat, traducerea nu este necesară dacă
procesul este transferat unui judecător care înţelege limba cauzei. Dacă traducerea este
necesară, ea ar putea fi limitată la cele mai importante documente. Autorităţile centrale pot, de
asemenea, să acorde asistenţă prin furnizarea unor traduceri neoficiale. Dacă nu este posibilă
realizarea traducerii în termenul limită de o lună, ea ar trebui făcută în statul membru de
origine.
4. Instanţa de origine se bucură de competenţă deplină
Instanţa de origine care se pronunţă în cadrul articolului 11(7) poate judeca fondul
cauzei şi se bucură, în acest sens, de o competenţă deplină. Ea nu se limitează la soluţionarea
problemei încredinţării copilului ci, de asemenea, se poate pronunţa, de exemplu, în ceea ce
priveşte dreptul de vizită. Judecătorul ar trebui, în principiu, să se găsească, a posteriori, în
aceeaşi situaţie în care s-ar fi aflat dacă, în loc să răpească copilul, autorul răpirii ar fi sesizat
acea instanţă pentru a modifica hotărârea anterioară de încredinţare sau pentru a obţine o
schimbare a reşedinţei obişnuite a copilului. De altfel, este posibil ca persoana care a cerut
înapoierea copilului să nu fi locuit cu copilul înainte de răpire şi ca ea să fie dispusă să
accepte schimbarea reşedinţei copilului în alt stat membru, dacă se realizează o amenajare
corespunzătoare a dreptului său de vizită.
5. Procedura în faţa instanţei de origine

Instanţa de origine trebuie să aplice anumite reguli procedurale atunci când
examinează cazul.
Respectarea acestor reguli va permite ulterior instanţei de origine să emită certificatul
menţionat la articolul 42(2).
Articolul 42
Judecătorul de origine trebuie să se asigure că:
- toate părţile au ocazia de a fi audiate;
- copilul are ocazia de a fi audiat, mai puţin dacă audierea este considerată
inadecvată în raport cu vârsta şi maturitatea copilului;
- hotărârii sa ia în considerare motivele hotărârii de neînapoiere şi
elementele de probă pe baza cărora hotărârea a fost luată.
Anumite aspecte practice

Cum poate judecătorul de origine să ţină cont de motivele care justifică
hotărârea de neînapoiere?
Stabilirea unei cooperări între cei doi judecători este necesară pentru ca judecătorul de
origine să poată lua în considerare în mod corespunzător motivele şi elementele de probă care
600
justifică hotărârea de neînapoiere. Dacă cei doi judecători vorbesc şi/sau înţeleg o limbă
comună, trebuie să se contacteze, în acest scop, direct prin telefon sau e-mail. Dacă sunt
probleme de limbă, autorităţile centrale vor putea să acorde asistenţă (vezi capitolul X)
Cum este posibilă audierea autorului răpirii şi a copilului dacă aceştia se găsesc
pe teritoriul celuilalt stat membru?
Faptul că autorul răpirii şi copilul răpit nu se deplasează în statul membru de origine
pentru a participa la procedură impune ca audierea acestora să poată avea loc în statul
membru în care aceştia se află. O posibilitate este şi utilizarea mijloacelor prevăzute în
Regulamentul (CE) nr. 1206/2001 (“Regulamentul privind obţinerea probelor”)
Acest Regulament, aplicabil de la 1 ianuarie 2004, facilitează cooperarea între
instanţele din statele membre pentru obţinerea probelor, de ex. în probleme de dreptul
familiei. O instanţă poate cere instanţei competente din celălalt stat membru să obţină anumite
proble sau poate efectua direct demersuri în acest sens în celălalt stat membru. Regulamentul
propune obţinerea probelor prin intermediul video-conferinţei şi teleconferinţei.
Faptul că răpirea copilului constituie o infracţiune penală în anumite state membre
trebuie, de asemenea, luat în considerare. Aceste state membre trebuie să ia măsuri adecvate
pentru a asigura că autorul răpirii poate participa la procedura juridică din statul membru de
origine fără să rişte sancţiuni penale. Din nou, o soluţie ar fi efectuarea audierii utilizându-se
mijoacele prevăzute de Regulamentul privind obţinerea probelor.
O altă soluţie ar fi punerea în aplicare a unor dispoziţii pentru a asigura trecere liberă
în şi din statul membru de origine, pentru facilitarea participării personale la procedura din
faţa instanţei din acel stat a persoanei care a răpit copilul.
Dacă instanţa de origine ia o hotărâre care nu impune înapoierea copilului, procesul va
fi închis. Competenţa pentru a decide cu privire la fondul cauzei este, în această ipoteză,
transferată instanţelor din statul membru în care copilul a fost deplasat (vezi organigrama p.
24 şi 28).
Dacă, pe de altă parte, instanţa de origine pronunţă o hotărâre care impune înapoierea
copilului, acea hotărâre este direct recunoscută şi executorie în celălalt stat membru cu
condiţia ca ea să fie însoţită de un certificat (vezi punctul 5 şi organigrama p. 28).
5. Suprimarea exequatur-ului pentru o hotărâre a tribunalului de origine care ordonă

înapoierea copilului
Articolele 40, 42
Aşa cum s-a arătat supra (punctul 2), o instanţă sesizată cu o cerere de înapoiere a unui
copil în baza Convenţiei de la Haga din 1980 aplică regulile acestei Convenţii, completate de
articolul 11 din Regulament. Dacă instanţa solicitată decide neînapoierea copilului, instanţa de
origine va avea ultimul cuvânt pentru a determina dacă înapoierea copilului va avea sau nu
loc.
Dacă instanţa de origine ia o hotărâre care impune înapoierea copilului, este important
să se asigure că această hotărâre este executată rapid în celălalt stat membru. Din acest motiv,
Regulamentul prevede că aceste hotărâri sunt direct recunoscute şi executorii în celelalte state
membre, cu condiţia să fie însoţite de un certificat.
Consecinţa acestei noi reguli este dublă: (a) nu mai este necesară cererea unui
“exequatur” şi (b) nu este posibilă contestarea recunoaşterii hotărârii.
Hotărârea va fi certificată dacă îndeplineşte garanţiile procedurale menţionate supra la
punctul 4.
Judecătorul de origine eliberează un certificat, utilizând formularul standard din Anexa
IV, redactat în limba hotărârii. Judecătorul oferă, de asemenea, şi celelalte informaţii cerute în
Anexă, inclusiv dacă hotărârea era executorie în statul membru de origine în momentul
pronunţării sale.
601
Instanţa de origine va elibera în principiu certificatul imediat ce hotărârea devine
“executorie”, ceea ce implică, în principiu, expirarea termenului pentru introducerea unui
recurs.
Totuşi, această regulă nu este absolută şi instanţa de origine poate, dacă consideră
necesar, declara că hotărârea este executorie, indiferent de posibilitatea unui recurs.
Regulamentul conferă acest drept judecătorului, chiar dacă această posibilitate nu este
prevăzută în legea naţională. Se urmăreşte astfel împiedicarea unor recursuri dilatorii care să
întârzie nejustifiact executarea unei hotărâri.
Articolul 43 şi Motivul 24
Nu este posibil să se facă recurs împotriva eliberării unui certificat. Dacă judecătorul
de origine a comis o eroare cu ocazia completării certificatului şi acesta nu reflectă corect
hotărârea, este posibil să se introducă o acţiune în rectificare la instanţa de origine. În acest
caz, legea naţională din statul membru de origine se va aplica. Partea care doreşte să ceară
executarea hotărârii de ordonare a înapoierii copilului va furniza o copie a hotărârii şi a
certificatului. Traducerea certificatului nu este necesară, cu excepţia punctului 14 privind
măsurile luate de autorităţile din statul membru de origine pentru a asigura protecţia copilului
după înapoierea sa.
7. Noua deplasare a copilului într-un alt stat membru

Articolul 42
Trebuie subliniat că hotărârea instanţei de origine este executorie automat în toate
statele membre, şi nu numai în statul membru care a pronunţat hotărârea de neînapoiere.
Acest lucru rezultă cu claritate din textul articolui 42(1) şi corespunde obiectivelor şi spiritului
regulamentului. O deplasare a copilului într-un alt stat membru este, prin urmare, fără efect în
ceea ce priveşte hotărârea instanţei de origine. Introducerea unei noi cereri de înapoiere în
baza Convenţiei de la Haga din 1980 nu este necesară; executarea hotărârii instanţei de
origine este suficientă.
Procedura în cazuri de răpire de copii
Instanţa din statul Instanţa din statul

membru A membru B
Un copil este răpit din statul membru A

şi dus în statul membru B
Instanţa primeşte o cerere de
înapoiere a copilului.
Ea aplică Convenţia de la Haga
din 1980 şi Regulamentul
(art. 11(1 la 5)).
Odată ce instanţa
Dacă instanţa decide Instanţa decide
primeşte neînapoierea, ea înapoierea
o copie a hotărârii de copilului
neînapoiere, ea va transmite o în statul membru A.
copie a hotărârii
invită părţile să depună instanţei competente
observaţii într-un termen de din statul
membru A (art. 11(6)).
602
Dacă părţile Dacă părţile Instanţa din statul
depun observaţii, nu depun observaţii, membru B devine
instanţa examinează procesul este închis competentă
problema (art. 11 (7)). (art. 10(b(b)(iii)).
încredinţării
(art. 11(7))
Hotărârea Hotărârea Instanţa

instanţei instanţei din statul
impune nu impune membru B
înapoierea înapoierea devine
copilului. copilului. competentă
Hotărârea (art. 10(b)(iv)).
este
însoţită de un
certificat
(art. 42)
Hotărârea însoţită de un
certificat este automat
recunoscută şi executorie în statul
membru B (art. 42 (1))
VIII. Executarea
Deşi procedura de executare nu este guvernată de Regulament, ci de legea naţională,
este important ca autorităţile naţionale să aplice reguli care garantează executarea eficientă şi
rapidă a hotărârilor pronunţate conform Regulamentului, pentru a nu aduce atingere
obiectivelor acestuia.
Aceasta se aplică, în special, în ceea ce priveşte drepturile de vizită şi înapoierea
copilului după o răpire, pentru care procedura de exequatur a fost suprimată în scopul
accelerării procedurii.
În acest context, din jurisprudenţa constantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului
rezultă în mod clar că, odată ce autorităţile dintr-un stat contractant la Convenţia de la Haga
din 1980 au aflat că un copil a fost ilicit deplasat, în sensul Convenţiei, ele au datoria de a lua
măsurile necesare şi adecvate pentru a asigura înapoierea copilului. Neîndeplinirea acestor
obligaţii constituie o violare a articolului 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului
(dreptul la respectul vieţii familiale) (vezi de ex. Cazul Iglesias Gil şi A.U.I. v. Spania din 29
iulie 2003, aliniat 62). Fiecare stat contractant trebuie să se doteze cu mijloace juridice
adecvate şi suficiente pentru a asigura respectarea obligaţiilor pozitive care îi revin în baza
articolului 8 al Convenţiei (vezi de ex. Cazurile Maire v. Portugalia din 26 iunie 2003, aliniat
76 şi Ignaccolo-Zenide v. România din 25 ianuarie 2000, aliniat 108).
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a mai subliniat faptul că procedurile
referitoare la atribuirea răspunderii părinteşti, inclusiv executarea hotărârii definitive, trebuie
603
soluţionate urgent, în măsura în care trecerea timpului poate avea consecinţe iremediabile
pentru relaţiile dintre copil şi părintele de care acesta este despărţit.
Caracterul adecvat al unei măsuri urmează să fie apreciat din perspectiva rapidităţii
punerii sale în aplicare (vezi de ex. Cazurile Ignaccolo-Zenidi v. România din 25 ianuarie
2000, aliniatul 102 şi Maire v. Portugalia din 26 iunie 2003, aliniat 74).
IX. Audierea copilului

Articolele 23, 41, 42
Regulamentul accentuează importanţa faptului de a da copilului posibilitatea de a fi
audiat şi de a-şi exprima părerile în procedurile care îl privesc. Audierea copilului este una din
cerinţele solicitate pentru suprimarea procedurii de exequatur în ceea ce priveşte drepturile de
vizită şi hotărârile ce impun înapoierea copilului (vezi capitolele VI şi VII). Este posibilă, de
asemenea, contestarea recunoaşterii şi executării unei hotărâri în materie de răspundere
părintească, în temeiul faptului că respectivul copil nu a avut ocazia să fie audiat (vezi
capitolul V).
Regulamentul stabileşte principiul audierii copilului în procedurile care-l privesc. În
mod execepţional, un copil nu poate fi audiat dacă acest lucru ar fi nepotrivit în raport cu
vârsta şi maturitatea copilului. Această excepţie trebuie interpretată restrictiv.
Regulamentul nu modifică procedurile naţionale aplicabile cu privire la această
problemă (Motivul 19). În general, ascultarea copilului se face într-o manieră care ţine seama
de vârsta şi maturitatea acestuia. Audierea copiilor de vârstă redusă presupune o expertiză şi o
precauţie deosebită, diferite de acelea cerute cu ocazia audierii unui adolescent.
Nu este necesară audierea copilului în faţa instanţei, ci aceasta poate fi realizată de
către o autoritate competentă, conform legilor naţionale. De exemplu, în anumite state
membre, audierea copilului este efectuată de un funcţionar social care prezintă instanţei un
raport, indicând dorinţele şi sentimentele copilului. Dacă audierea are loc în faţa instanţei,
judecătorul ar trebui să caute să organizeze interogarea astfel încât să ţină seama de natura
procesului, de vârsta copilului şi de alte circumstanţe din proces. În orice situaţie, este
important să se permită copilui să-şi exprime părerile cu toată încrederea.
Fie că audierea copilului este realizată de un judecător sau de un alt oficial, este
esenţial ca acea persoană să primească instruire adecvată, de exemplu pentru a învăţa să
comunice mai bine cu copiii şi să fie conştientă de riscul presiunilor exercitate de părinţi.
Dacă audierea este realizată în mod corespunzător şi cu discreţie, ea poate permite copilului
să-şi exprime propriile dorinţe şi să se elibereze de un sentiment de responsabilitate sau
vinovăţie.
Audierea copilului urmăreşte obiective diferite, în funcţie de tipul şi scopul procedurii.
Audierea copilului într-o acţiune referitoare la dreptul de încredinţare are drept obiectiv
determinarea mediului de viaţă adaptat nevoilor copilului. Într-un caz de răpire, obiectivul
este adesea identificarea obiecţiilor pe care copilul le-ar putea avea împotriva înapoierii sale şi
înţelegerea cauzelor care au contribuit la dezvoltarea acestora; audierea permite, de asemenea,
să se determine dacă copilul este în pericol şi, în caz afirmativ, în ce fel. În caz de răpire,
există întotdeauna posibilitatea ca părinţii să încerce să influenţeze copilul.
X. Cooperarea între autorităţile centrale şi între instanţe

Articolele 53-58
Autorităţile centrale joacă un rol vital în aplicarea Regulamentului. Statele membre
trebuie să desemneze cel puţin o autoritate centrală. În mod ideal, aceste autorităţi trebuie să
coincidă cu autorităţile existente cărora li s-a încredinţat aplicarea Convenţiei de la Haga din
1980. Acest lucru ar putea crea sinergii şi ar permite autorităţilor să beneficieze de
experienţele obţinute în materie de răpiri de copii.
604
Autorităţile centrale trebuie să primească suficiente resurse financiare şi umane pentru
a putea să-şi îndeplinească obligaţiile, personalul lor trebuie să primească instruire adecvată
înainte de intrarea în vigoare a Regulamentului. Utilizarea tehnologiilor moderne trebuie
încurajată.
Regulamentul prevede că autorităţile centrale vor fi efectiv integrate în Reţeaua
judiciară europeană în materie civilă şi comercială (Reţeaua Judiciară Europeană) şi acestea
se vor intâlni regulat în cadrul Reţelei pentru a discuta despre aplicarea Regulamentului.
Obligaţiile specifice ale autorităţilor centrale sunt enumerate în articolul 55. Ele includ
facilitarea comunicaţiilor între instanţe, care vor fi necesare în special când procesul este
transferat de la o instanţă la alta (vezi capitolele III şi VII). În aceste cazuri, autorităţile
centrale vor servi drept legătură între instanţele naţionale şi autorităţile centrale din alte state
membre.
O altă sarcină a autorităţilor centrale este facilitarea acordurilor între titularii
răspunderii părinteşti, de ex. prin mediere. În general, se consideră că medierea poate juca un
rol important în cazurile de răpiri de copii, de ex. pentru a asigura că acel copil poate continua
să-şi vadă părintele care solicită înapoierea după răpire şi să aibă contacte cu părintele care l-a
răpit, după ce acesta este înapoiat în statul membru de origine. Totuşi, este important ca
procesul de mediere să nu fie folosit pentru întârzierea nelegitimă a înapoierii copilului.
Autorităţile centrale nu trebuie să îndeplinească singure aceste obligaţii, ci le pot
delega altor autorităţi.
În paralel cu cerinţele de cooperare între autorităţile centrale, Regulamentul cere ca
instanţele din diferite state membre să coopereze direct pentru atingerea mai multor obiective.
Anumite dispoziţii impun obligaţii specifice judecătorilor din diferite state membre
pentru a comunica şi a face schimb de informaţii în contextul transferului procesului (vezi
capitolul III) sau în contextul răpirii copilului (vezi capitolul VII).
Pentru încurajarea şi facilitarea acestei cooperări, discuţiile dintre judecători ar trebui
să fie încurajate, atât în contextul Reţelei judiciare europene cât şi prin iniţiativele organizate
de statele membre. Experienţa „unui acord informal între judecătorii de legătură”, organizată
în contextul Convenţiei de la Haga din 1980, se poate dovedi instructivă în acest context.
Se poate ca anumite state membre să considere utilă numirea unor judecători de
legătură sau a unor judecători specializaţi în dreptul familiei, pentru a contribui la punerea în
practică a Regulamentului.
În contextul Reţelei judiciare europene, măsuri de această natură ar putea conduce la
stabilirea unei legături efective între judecători şi autorităţile centrale, dar şi doar între
judecători, şi ar contribui la o rezolvare mai rapidă a proceselor de răspundere părintească
conform Regulamentului.
XI. Relaţia dintre Regulament şi Convenţia de la Haga din 1996 cu privire la

protecţia copiilor
Articolele 61, 62
Domeniul de aplicare a Regulamentului este foarte similar aceluia al Convenţiei de la
Haga din 19 octombrie 1996 privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea, executarea
şi cooperarea în materie de răspundere părintească şi de măsuri pentru protecţia copilului
(“Convenţia de la Haga din 1996”). Ambele instrumente cuprind reguli de competenţă
jurisdicţională, de recunoaştere şi executare a hotărârilor în materie de răspundere părintească.
Cinci state membre au ratificat sau au aderat la Convenţie până la această dată
(septembrie 2004): Cehia, Letonia, Estonia, Slovacia şi Lituania. Statele membre rămase, cu
excepţia Ungariei şi Maltei, au semnat toate, dar nu au ratificat încă această Convenţie. Este
prevăzut că aceasta va intra în vigoare în statele membre imediat ce o ratifică toate în interesul
Comunităţii. Relaţia dintre cele două instrumente este clarificată în Articolele 61 şi 62.
605
Articolele 61 şi 62
Pentru a stabili dacă Regulamentul sau Convenţia se aplică într-un caz specific, trebuie
examinate următoarele întrebări:
(a) Cauza priveşte o problemă guvernată de Regulament?
Regulamentul prevalează în faţa Convenţiei în relaţiile dintre statele membre, în
problemele acoperite de Regulament. În consecinţă, Regulamentul prevalează în problemele
de competenţă jurisdicţională, de recunoaştere şi de executare. În schimb, Convenţia se
aplică în relaţiile dintre statele membre în ceea ce priveşte legea aplicabilă, din moment ce
această problemă nu este acoperită de Regulament.
(b) Copilul respectiv îşi are reşedinţa obişnuită pe teritoriul unui stat membru?
Dacă sunt îndeplinite condiţiile de la literele (a) şi (b), Regulamentul prevalează în
faţa Convenţiei.
(c) Cauza priveşte recunoaşterea şi/sau executarea unei hotărâri pronunţate de o
instanţă dintr-un alt stat membru?
Întrebarea (c) trebuie abordată ţinând cont că regulile Regulamentului cu privire la
recunoaştere şi executare se aplică tuturor hotărârilor pronunţate de către instanţele
competente dintr-un stat membru. Este irelevant dacă copilul respectiv locuieşte sau nu pe
teritoriul unui anumit stat membru, atâta timp cât instanţele din acel stat sunt competente
pentru a pronunţa hotărârea respectivă. Astfel, regulile de recunoaştere şi executare prevăzute
de Regulament se aplică hotărârilor pronunţate de instanţele unui stat membru chiar dacă
copilul respectiv locuieşte într-un terţ stat care este parte contractantă la Convenţie. Scopul
este asigurarea creării unui spaţiu judiciar comun, în care toate hotărârile pronunţate de
instanţele competente din Uniunea Europeană sunt recunoscute şi exucutate conform unui set
de reguli comune.
Articolul 12(4)
Aşa cum s-a arătat în Capitolul II, Articolul 12 din Regulament introduce posibilitatea
sesizării unei instanţe dintr-un stat membru în care copilul nu îşi are reşedinţa obişnuită, dar
cu care acesta are totuşi o legătură strânsă.
Această posibilitate nu se limitează la situaţiile în care copilul are reşedinţa obişnuită
pe teritoriul unui stat membru, ci se aplică şi în cazul în care reşedinţa obişnuită a copilului se
găseşte într-un stat terţ care nu este parte contractantă la Convenţia de la Haga din 1996. În
acest caz, competenţa în baza articolului 12 este prezumată a fi în interesul superior al
copilului, în special, dar nu numai, dacă o procedură se dovedeşte imposibilă în statul terţ în
cauză (articolul 12(4)).
Din contră, dacă copilul are reşedinţa obişnuită pe teritoriul unui stat terţ care este
parte contractantă la Convenţie, se aplică regulile Convenţiei.
ANEXA
Acţiunea de divorţ în Uniunea Europeană
Scurt rezumat al regulilor în materie matrimonială
I. Introducere
Dispoziţiile Regulamentului în materie matrimonială au fost aproape integral preluate
din Regulamentul Bruxelles II. Comentariile Regulamentului Bruxelles II publicate după
intrarea sa în vigoare, la 1 martie 2001, pot servi drept ghid pentru acest Regulament.
Raportul explicativ cu privire la Convenţia din 28 mai 1998, care a precedat Regulamentul
Bruxelles II, ar putea de asemenea să fie util în acest context (OJ C 221, 16.7.1998, p. 27).
Regulamentul cuprinde reguli de competenţă jurisdicţională şi de recunoaştere în
materie de divorţ, separare de corp şi anulare a căsătoriei (în continuare ”divorţ”). Domeniul
său de aplicare este limitat la aspecte privind desfacerea legăturilor matrimoniale şi nu se
606
aplică niciunei probleme auxiliare, cum ar fi efectele patrimoniale ale căsătoriei sau motivele
de divorţ.
II. Instanţele cărui stat membru sunt competente?
Regula de competenţă jurisdicţională prevăzută la articolul 3 stabileşte un sistem
complet de criterii de competenţă pentru a determina instanţele căror state membre sunt
competente. Regulamentul determină numai statul membru ale cărui instanţe sunt competente,
şi nu instanţa teritorial competentă în acel stat membru. Această problemă este guvernată de
legea procedurală internă.
O instanţă care primeşte o cerere de divorţ trebuie să facă următoarea analiză:
Sunt competentă în baza articolelor 3-5?
DA NU
O instanţă din alt stat
membru este competentă în baza
Regulamentului (art. 17)?
DA NU
Declar din oficiu că Dacă nici o instanţă
nu sunt competentă nu este competentă
în baza Regulamentului,
(art. 17) pot fi totuşi
competentă în temeiul
legii mele naţionale
(“competenţă
reziduală”)
(art. 7).
Mai multe criterii de competenţă
Articolul 3
În probleme matrimoniale, nu există o regulă generală de competenţă. În schimb,
articolul 3 enumără mai multe criterii de competenţă. Acestea sunt alternative, ceea ce
implică absenţa unei ierarhii între ele.
Articolul 3 din noul Regulament Bruxelles II enumără şapte criterii de competenţă în
materie de divorţ, separare de corp şi anulare a căsătoriei. Criteriile nu prevalează unul asupra
celuilalt şi soţii pot, la alegere, introduce o acţiune în faţa instanţelor din statul membru:
(a) în care au reşedinţa obişnuită sau
(b) în care au avut ultima reşedinţă obişnuită, dacă unul dintre ei locuieşte încă acolo
sau
(c) în care oricare din soţi îşi are reşedinţa obişnuită, dacă cererea este comună sau
(d) în care pârâtul îşi are reşedinţa obişnuită sau
(e) în care reclamantul îşi are reşedinţa obişnuită, cu condiţia ca acesta să fi locuit
acolo cel puţin un an înainte de introducerea cererii sau
(f) în care reclamantul îşi care reşedinţa obişnuită, cu condiţia ca acesta să fi locuit
acolo cel puţin şase luni înainte de a introduce cererea şi să fie cetăţean al acelui stat membru
sau
(g) ai cărui cetăţeni sunt amândoi (pe al cărui teritoriu se situează “domiciliul” comun,
în cazul Angliei şi Irlandei).
Criteriile de competenţă sunt exclusive, în sensul că un soţ care are reşedinţa obişnuită
într-un stat membru sau care este cetăţean al unui stat membru (sau care are “domiciliul” în
Regatul Unit sau în Irlanda) nu poate fi dat în judecată în alt stat membru decât în baza acestui
Regulament.
Exemplu: Un bărbat, cetăţean al statului membru A, este căsătorit cu o femeie,
cetăţean al statului membru B. Cuplul are reşedinţa obişnuită în statul membru C. După câţiva
607
ani, căsătoria lor se destramă şi soţia vrea să divorţeze. În temeiul articolului 3, cuplul nu
poate introduce o acţiune de divorţ decât în faţa instanţelor din statul membru C, deoarece în
acest stat cei doi îşi au reşedinţa obişnuită. Soţia nu poate sesiza instanţele din statul membru
B în temeiul faptului că este cetăţean al acestui stat, din vreme ce articolul 3 cere cetăţenia
comună a soţilor.
Regula de prorogare din articolul 12 stipulează că o instanţă sesizată cu o acţiune de
divorţ în temeiul Regulamentului este, de asemenea, competentă în probleme legate de
răspundere părintească, intervenite în legătură cu divorţul, dacă anumite condiţii sunt
îndeplinite (vezi capitolul II, punctul 2 c).
III. Ce se întâmplă dacă aceeaşi acţiune este intentată în două state membre?
Articolul 19 (1)
Din momentul în care o instanţă este sesizată în temeiul articolului 3 din Regulament
şi ea se declară competentă, instanţele din alte state membre nu mai sunt competente şi trebuie
să respingă orice alte cereri ulterioare. Obiectivul acestei reguli de “litispendenţă” este
asigurarea siguranţei juridice, evitarea acţiunilor paralele şi eventualitatea sentinţelor
ireconciliabile.
Formularea articolului 19(1) a fost modificată sensibil în raport cu articolul 11(1) şi
(2) din Regulamentul Bruxelles II. Modificarea a fost introdusă pentru a simplifica textul, fără
a-i modifica substanţa.
Articolul 19(1) acoperă două situaţii:
(a) Acţiunile privind acelaşi subiect şi având aceeaşi cauză, care sunt intentate în faţa
unor instanţe din state membre diferite şi
(b) Acţiunile care nu privesc acelaşi obiect şi nu au aceeaşi cauză, dar sunt “acţiuni
dependente”, care sunt intentate în faţa unor instanţe din state membre diferite.
Regulamentul (CE) nr. 805/2004 al Parlamentului European şi al Consiliului

din 21 aprilie 2004
privind crearea unui titlu executoriu european pentru creanţele necontestate
PARLAMENTUL EUROPEAN ŞI CONSILIUL UNIUNII EUROPENE,

litera (c) şi articolul 67 alineatul (5) a doua liniuţă,
având în vedere propunerea Comisiei1697,
având în vedere avizul Comitetului Economic şi Social European1698,
hotărând în conformitate cu procedura menţionată la articolul 251 din tratat1699,
întrucât:
(1) Comunitatea şi-a stabilit ca obiectiv menţinerea şi dezvoltarea unui spaţiu de
libertate, securitate şi justiţie, în cadrul căruia se asigură libera circulaţie a persoanelor. În
1697
JO C 203 E, 27.8.2002, p. 86.
1698
JO C 85, 8.4.2003, p. 1.
1699
Avizul Parlamentului European din 8 aprilie 2003 (JO C 64 E, 12.3.2004, p. 79), Pozi ţia comună a
Consiliului din 6.2.2004 (nepublicată în Jurnalul Oficial până la această dată) şi Poziţia Parlamentului European
din 30.3.2004 (nepublicată în Jurnalul Oficial până la această dată).
608
acest scop, Comunitatea adoptă, în special, în domeniul cooperării judiciare în materie civilă,
dispoziţiile care sunt necesare bunei funcţionări a pieţei interne.
(2) La 3 decembrie 1998, Consiliul adoptă un plan de acţiune al Consiliului şi al
Comisiei privind normele optime de punere în practică a dispoziţiilor Tratatului de la
Amsterdam privind instituirea unui spaţiu de libertate, securitate şi justiţie1700 (plan de acţiune
de la Viena).
(3) În cursul întrunirii de la Tampere din 15 şi 16 octombrie 1999, Consiliul
European a aprobat principiul recunoaşterii reciproce a hotărârilor judecătoreşti ca piatră de
temelie pentru crearea unui adevărat spaţiu judiciar.
(4) La 30 noiembrie 2000, Consiliul adoptă un program privind măsurile de
punere în practică a principiului recunoaşterii reciproce a hotărârilor în materie civilă şi
comercială1701. Acest program prevede într-o primă fază eliminarea procedurii de exequatur,
anume crearea unui titlu executoriu european, pentru creanţele necontestate.
(5) Noţiunea de „creanţe necontestate” ar trebui să cuprindă toate situaţiile în care
un creditor, în lipsa stabilită a oricărei contestaţii din partea debitorului cu privire la natura şi
valoarea unei creanţe pecuniare, a obţinut fie o hotărâre judecătorească împotriva acestui
debitor, fie un act executoriu care necesită o acceptare expresă a debitorului, indiferent că este
vorba despre o tranzacţie judiciară sau de un act autentic.
(6) Lipsa de obiecţii din partea debitorului, astfel cum se prevede la articolului 3
alineatul (1) litera (b), poate lua forma unei neprezentări la o şedinţă de judecată sau a faptului
de a nu da curs unei invitaţii făcute de instanţă de a notifica în scris intenţia de a se apăra în
cauza respectivă.
(7) Prezentul regulament ar trebui să se aplice hotărârilor judecătoreşti,
tranzacţiilor judiciare şi actelor autentice privind creanţele necontestate, precum şi hotărârilor
pronunţate ca urmare a acţiunilor introduse împotriva hotărârilor judecătoreşti, tranzacţiilor
judiciare şi actelor autentice certificate ca fiind titluri executorii europene.
(8) În concluziile întrunirii sale de la Tampere, Consiliul European a considerat că
este necesară accelerarea şi simplificarea executării în alt stat membru decât cel în care s-a
pronunţat hotărârea judecătorească prin eliminarea tuturor măsurilor intermediare care se iau
înaintea executării în statul membru în care se solicită aceasta. O hotărâre judecătorească care
a fost certificată ca titlu executoriu european de către instanţa judecătorească de origine ar
trebui tratată, în scopul executării, ca şi cum aceasta ar fi fost pronunţată în statul membru în
care s-a solicitat executarea. De exemplu, în Regatul Unit, înregistrarea unei hotărâri străine
certificate se va face conform aceloraşi norme ca cele care reglementează înregistrarea unei
hotărâri pronunţate într-o altă parte a Regatului Unit şi nu va trebui să implice o revizuire pe
fond a hotărârii străine. Procedura de executare a acestor hotărâri ar trebui să rămână
reglementată de dreptul intern.
(9) O astfel de procedură ar trebui să prezinte avantaje importante în raport cu
procedura de exequatur prevăzută de Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22
decembrie 2000 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor
judecătoreşti în materie civilă şi comercială1702, căci aceasta va permite să nu mai fie necesar
acordul autorităţilor judiciare ale unui al doilea stat membru, cu întârzierile şi cheltuielile care
rezultă din acestea.
(10) Atunci când instanţa judecătorească dintr-un stat membru a pronunţat o
hotărâre cu privire la o creanţă necontestată în lipsa participării debitorului la procedură,
1700
JO C 19, 23.1.1999, p. 1.
1701
JO C 12, 15.1.2001, p. 1.
1702
JO L 12, 16.1.2001, p. 1. Regulament, astfel cum a fost modificat ultima dată prin Regulamentul
(CE) nr. 1496/2002 al Comisiei (JO L 225, 22.8.2002, p. 13).
609
eliminarea oricărui control în statul membru de executare este indisolubil legată şi
subordonată garanţiei suficiente a respectării drepturilor apărării.
(11) Prezentul regulament vizează promovarea drepturilor fundamentale şi ţine
seama de principiile care sunt recunoscute în special de Carta drepturilor fundamentale ale
Uniunii Europene. În special, acesta vizează asigurarea respectării pe deplin a dreptului de
acces la o instanţă imparţială, recunoscut prin articolul 47 din Cartă.
(12) Este necesară stabilirea standardelor minime pe care trebuie să le îndeplinească
procedura în urma căreia se pronunţă hotărârea, pentru a garanta că debitorul este informat, în
timp util şi astfel încât să îşi poată pregăti apărarea, cu privire la acţiunea în justiţie introdusă
împotriva sa, cu privire la condiţiile participării sale active la procedură pentru a contesta
creanţa în cauză şi cu privire la consecinţele neparticipării.
(13) Având în vedere diferenţele dintre statele membre în ceea ce priveşte normele
de procedură civilă, în special cele care reglementează notificarea şi comunicarea actelor, este
necesar să se dea o definiţie precisă şi detailată acestor standarde minime. În special, un mod
de notificare sau de comunicare bazat pe o ficţiune juridică în ceea ce priveşte respectarea
acestor standarde minime nu poate fi considerat suficient în scopul certificării unei hotărâri
judecătoreşti ca titlu executoriu european.
(14) Toate modurile de notificare şi comunicare prevăzute la articolele 13 şi 14 se
caracterizează fie printr-o certitudine absolută (articolul 13), fie printr-un grad foarte ridicat
de probabilitate (articolul 14) că actul notificat sau comunicat a ajuns la destinatarul său. În
cel de al doilea caz, o hotărâre judecătorească nu ar trebui certificată ca titlu executoriu
european decât în cazul în care statul membru de origine dispune de un mecanism
corespunzător care permite debitorului să solicite revizuirea completă a hotărârii în condiţiile
prevăzute la articolul 19, în acele cazuri excepţionale în care, cu toate că dispoziţiile
articolului 14 au fost respectate, actul nu a ajuns la destinatar.
(15) Notificarea sau comunicarea către o altă persoană sau alte persoane decât
debitorul, în conformitate cu articolul 14 alineatul (1) literele (a) şi (b) nu ar trebui considerată
conformă cu cerinţele acestor dispoziţii decât în cazul în care persoanele menţionate au
acceptat/primit efectiv actul respectiv.
(16) Articolul 15 nu ar trebui să se aplice decât situaţiilor în care debitorul nu se
poate reprezenta el însuşi în justiţie, de exemplu în cazul unei persoane juridice, iar o
persoană fizică chemată să-l reprezinte este desemnată prin lege, precum şi situaţiilor în care
debitorul a autorizat o altă persoană, în special un avocat, să-l reprezinte în procedura
judiciară propriu-zisă.
(17) Instanţele judecătoreşti competente să examineze respectarea deplină a
standardelor minime de procedură ar trebui să elibereze, în cazul în care aceste standarde sunt
respectate, un certificat de titlu executoriu european standardizat care face ca această
examinare şi rezultatele sale să fie transparente.
(18) Încrederea reciprocă în administrarea justiţiei în statele membre face ca
instanţa judecătorească dintr-un stat membru să poată considera că toate condiţiile certificării
ca titlu executoriu european sunt îndeplinite pentru a permite executarea unei hotărâri în toate
celelalte state membre, fără control jurisdicţional al aplicării corecte a standardelor minime de
procedură în statul membru în care hotărârea trebuie executată.
(19) Prezentul regulament nu impune statelor membre obligaţia adaptării legislaţiei
lor interne la standardele minime de procedură pe care acesta le prevede. Prezentul
regulament le stimulează în acest sens, permiţând o executare mai eficientă şi mai rapidă a
hotărârilor în celelalte state membre, numai în cazul în care aceste standarde minime sunt
respectate.
(20) Cererea de certificare ca titlu executoriu european pentru creanţele
necontestate ar trebui să fie facultativă pentru creditor, care poate să opteze, de asemenea,
610
pentru sistemul de recunoaştere şi de executare prevăzut de Regulamentul (CE) nr. 44/2001
sau de alte instrumente comunitare.
(21) Atunci când un act trebuie transmis dintr-un stat membru în altul pentru ca
acesta din urmă să efectueze notificarea sau comunicarea, prezentul regulament şi în special
normele privind notificarea şi comunicarea din prezentul regulament ar trebui să se aplice
întocmai ca Regulamentul (CE) nr. 1348/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind
civilă şi comercială1703, în special articolul 14 privind comunicările făcute de statele membre
în temeiul articolului 23.
(22) Dat fiind că obiectivele acţiunii prevăzute nu pot fi suficient realizate de către
statele membre, dar pot fi, prin urmare, din cauza dimensiunilor sau efectelor acţiunii, mai
bine realizate la nivel comunitar, Comunitatea poate lua măsuri în conformitate cu principiul
subsidiarităţii prevăzut la articolul 5 din tratat. În conformitate cu principiul proporţionalităţii,
astfel cum este enunţat la articolul respectiv, prezentul regulament nu depăşeşte ceea ce este
necesar pentru îndeplinirea acestor obiective.
(23) Ar trebui să se ia măsurile necesare pentru punerea în aplicare a prezentului
regulament în conformitate cu Decizia 1999/468/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 de
stabilire a procedurilor pentru exercitarea competenţelor de executare conferite Comisiei1704.
(24) În conformitate cu articolul 3 din Protocolul privind poziţia Regatului Unit şi a
Irlandei anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană şi la Tratatul de instituire a Comunităţii
Europene, Regatul Unit şi Irlanda au notificat dorinţa lor de a participa la adoptarea şi
aplicarea prezentului regulament.
(25) În conformitate cu articolele 1 şi 2 din Protocolul privind poziţia Danemarcei
anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană şi la Tratatul de instituire a Comunităţii
Europene, Danemarca nu participă la adoptarea prezentului regulament, nu are obligaţii în
temeiul acestuia şi nu se supune aplicării sale.
(26) În temeiul articolului 67 alineatul (5) a doua liniuţă din tratat, procedura de
codecizie se aplică de la 1 februarie 2003 măsurilor prevăzute de prezentul regulament,
CAPITOLUL I
OBIECT, DOMENIU DE APLICARE ŞI DEFINIȚII
Articolul 1
Obiect
Prezentul regulament are ca obiect crearea unui titlu executoriu european pentru
creanţele necontestate în vederea asigurării, prin stabilirea unor standarde minime, a liberei
circulaţii a hotărârilor judecătoreşti, a tranzacţiilor judiciare şi actelor autentice în toate statele
membre, fără a fi necesar să se recurgă la o procedură intermediară în statul membru de
executare înainte de recunoaştere şi executare.
Articolul 2
Domeniu de aplicare
(1) Prezentul regulament se aplică în materie civilă şi comercială şi oricare ar fi
natura instanţei de judecată. Acesta nu reglementează, în special, chestiunile de domeniul
fiscal, vamal sau administrativ, nici răspunderea statului pentru acte sau omisiuni comise în
exercitarea autorităţii publice („acta jure imperii”).
(2) Prezentul regulament nu se aplică în ceea ce priveşte:
(a) starea şi capacitatea persoanelor fizice, regimurile matrimoniale, testamentele
şi succesiunile;
1703
JO L 160, 30.6.2000, p. 37.
1704
JO L 184, 17.7.1999, p. 23.
611
(b) falimentele, concordatele şi alte proceduri similare;
(c) securitatea socială;
(d) arbitrajul.
(3) În prezentul regulament, prin „stat membru” se înţeleg toate statele membre cu
excepţia Danemarcei.
Articolul 3
Titlurile executorii care trebuie certificate ca titlu executoriu european
(1) Prezentul regulament se aplică hotărârilor judecătoreşti, tranzacţiilor judiciare
şi actelor autentice privind creanţe necontestate.
O creanţă se consideră necontestată:
(a) în cazul în care debitorul a recunoscut-o în mod expres acceptând-o sau
recurgând la o tranzacţie care a fost aprobată de o instanţă judecătorească sau încheiată în faţa
unei instanţe judecătoreşti în cursul unei proceduri judiciare; sau
(b) în cazul în care debitorul nu i s-a opus niciodată, în conformitate cu normele de
procedură ale statului membru de origine, în cursul procedurii judiciare; sau
(c) în cazul în care debitorul nu s-a prezentat sau nu a fost reprezentat în cadrul
unei şedinţe de judecată privind această creanţă după ce a contestat-o iniţial în cursul
procedurii judiciare, cu condiţia ca atitudinea sa să fie asimilabilă unei recunoaşteri tacite a
creanţei sau a faptelor invocate de creditor în temeiul legislaţiei statului membru de origine;
sau
(d) în cazul în care debitorul a recunoscut-o în mod expres într-un act autentic.
(2) De asemenea, prezentul regulament se aplică hotărârilor pronunţate ca urmare
a acţiunilor introduse împotriva hotărârilor judecătoreşti, tranzacţiilor judiciare sau actelor
autentice certificate ca fiind titluri executorii europene.
Articolul 4
Definiţii
În sensul prezentului regulament, se aplică următoarele definiţii:
1. „hotărâre judecătorească” înseamnă orice hotărâre pronunţată de o instanţă
judecătorească dintr-un stat membru, oricare ar fi denumirea care i se dă, precum „decizie”,
„sentinţă”, „ordonanţă” sau „hotărâre de executare”, precum şi stabilirea de către grefier a
sumei reprezentând cheltuielile de judecată;
2. „creanţă” înseamnă dreptul la o sumă de bani determinată care a devenit
exigibilă sau a cărei dată scadentă a fost indicată în hotărâre, în tranzacţia judiciară sau în
actul autentic;
3. „act autentic” înseamnă
(a) un act întocmit sau înregistrat în mod formal ca act autentic şi a cărui
autenticitate:
(i) se referă la semnătura şi conţinutul actului autentic şi
(ii) a fost stabilită de către o autoritate publică sau orice autoritate împuternicită în
acest sens de către statul membru de origine;
sau
(b) o convenţie în materie de obligaţii de întreţinere încheiată cu autorităţile
administrative sau autentificată de acestea;
4. „stat membru de origine” înseamnă statul membru în care hotărârea
judecătorească, tranzacţia judiciară sau actul autentic care urmează să fie certificat(ă) ca titlu
executoriu european a fost pronunţată, aprobată sau încheiată, sau, respectiv, întocmit sau
înregistrat;
5. „stat membru de executare” înseamnă statul membru în care se solicită
executarea hotărârii judecătoreşti, a tranzacţiei judiciare sau a actului autentic care urmează să
fie certificat ca titlu executoriu european;
612
6. „instanţă judecătorească de origine” înseamnă instanţa judecătorească la care s-
a introdus acţiunea în momentul în care au fost îndeplinite condiţiile menţionate la articolul 3
alineatul (1) literele (a), (b) sau (c);
7. în Suedia, în procedurile sumare privind ordinele de plată
(betalningsföreläggande), termenul „instanţe judecătoreşti” include serviciul public suedez de
executare silită (kronofogdemyndighet).
CAPITOLUL II
TITLUL EXECUTORIU EUROPEAN
Articolul 5
Eliminarea procedurii de exequatur
O hotărâre judecătorească care a fost certificată ca titlu executoriu european în statul
membru de origine este recunoscută şi executată în celelalte state membre, fără a fi necesară
încuviinţarea executării şi fără a fi posibilă contestarea recunoaşterii sale.
Articolul 6
Condiţiile de certificare ca titlu executoriu european
(1) O hotărâre judecătorească privind o creanţă necontestată pronunţată într-un stat
membru este certificată, la cererea adresată în orice moment instanţei de origine, ca titlu
executoriu european în cazul în care se îndeplinesc următoarele condiţii:
(a) hotărârea este executorie în statul membru de origine;
(b) hotărârea nu este incompatibilă cu dispoziţiile în materie de competenţă
prevăzute de Regulamentul (CE) nr. 44/2001 capitolul II secţiunile 3 şi 6;
(c) procedura judiciară din statul membru de origine a îndeplinit cerinţele
prevăzute de capitolului III în cazul unei creanţe necontestate în sensul articolului 3 alineatul
(1) literele (b) sau (c); şi
(d) hotărârea a fost pronunţată în statul membru în care debitorul îşi are domiciliul
în sensul articolului 59 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001, în cazul:
― în care este vorba de o creanţă necontestată în sensul articolului 3 alineatul (1)
litera (b) sau (c) din prezentul regulament; şi
― în care aceasta se raportează la un contract încheiat de o persoană,
consumatorul, pentru o utilizare care se poate considera ca fiind străină de activitatea sa
profesională; şi
― în care debitorul este consumatorul.
(2) În cazul în care hotărârea judecătorească certificată ca titlu executoriu
european a încetat să fie executorie sau în cazul în care s-a suspendat sau limitat caracterul
său executoriu, se eliberează un certificat care precizează suspendarea sau limitarea forţei
executorii, pe bază de cerere adresată în orice moment instanţei de origine, utilizând
formularul tip prevăzut în anexa IV.
(3) Fără a aduce atingere articolului 12 alineatul (2), în cazul în care s-a hotărât, ca
urmare a unei acţiuni introduse împotriva unei hotărâri judecătoreşti certificate ca titlu
executoriu european în conformitate cu alineatul (1) din prezentul articol, se eliberează un
certificat de înlocuire, pe bază de cerere adresată în orice moment, utilizând formularul tip
prevăzut în anexa V, în cazul în care respectiva hotărâre pronunţată în calea de atac este
executorie în statul membru de origine.
Articolul 7
Cheltuielile de judecată
În cazul în care o hotărâre judecătorească cuprinde o hotărâre executorie privind
cheltuielile de judecată, inclusiv dobânzile, aceasta se certifică, de asemenea, ca titlu
executoriu european în ceea ce priveşte cheltuielile cu excepţia cazului în care, în cursul
procedurii în justiţie, debitorul s-a opus în mod special obligaţiei sale de a-şi asuma
cheltuielile respective, în conformitate cu legislaţia statului membru de origine.
613
Articolul 8
Certificatul de titlu executoriu european parţial
În cazul în care numai anumite părţi din hotărâre sunt conforme cu cerinţele
prezentului regulament, se eliberează un certificat de titlu executoriu european parţial pentru
aceste părţi.
Articolul 9
Eliberarea certificatului de titlu executoriu european
(1) Certificatul de titlu executoriu european se eliberează utilizând formularului tip
prevăzut în anexa I.
(2) Certificatul de titlu executoriu european se completează în limba hotărârii
judecătoreşti.
Articolul 10
Rectificarea sau retragerea certificatului de titlu executoriu european
(1) Pe bază de cerere adresată instanţei judecătoreşti de origine, certificatul de titlu
executoriu european este
(a) rectificat, în cazul în care, ca urmare a unei erori materiale, există o
neconcordanţă între hotărâre şi certificat;
(b) retras, în cazul în care este evident că certificatul a fost eliberat în mod
neîntemeiat, având în vedere cerinţele prevăzute de prezentul regulament.
(2) Legislaţia statului membru de origine se aplică rectificării şi retragerii
certificatului de titlu executoriu european.
(3) Rectificarea sau retragerea unui certificat de titlu executoriu european se poate
solicita utilizând formularul tip prevăzut în anexa VI.
(4) Eliberarea unui certificat de titlu executoriu european nu poate fi supusă
niciunei căi de atac.
Articolul 11
Efectele certificatului de titlu executoriu european
Certificatul de titlu executoriu european nu produce efecte decât în limitele forţei
executorii a hotărârii.
CAPITOLUL III
STANDARDE MINIME APLICABILE PROCEDURILOR PRIVIND
CREANȚELE NECONTESTATE
Articolul 12
Domeniul de aplicare a normelor minime
(1) O hotărâre privind o creanţă necontestată în sensul articolului 3 alineatul (1)
litera (b) sau (c) nu poate fi certificată ca titlu executoriu european decât dacă procedura
judiciară din statul membru de origine a îndeplinit condiţiile de procedură menţionate de
prezentul capitol.
(2) Acelaşi condiţii se aplică şi eliberării certificatului de titlu executoriu european
sau certificatului de înlocuire în sensul articolului 6 alineatul (3), unei hotărâri pronunţate ca
urmare a unei acţiuni intentate împotriva altei hotărâri în cazul în care, la momentul
pronunţării hotărârii în calea de atac, erau îndeplinite condiţiile menţionate la articolul 3
alineatul (1) litera (b) sau (c).
Articolul 13
Notificarea sau comunicarea însoţită de confirmarea de primire de către debitor
(1) Actul sesizare a instanţei sau un act echivalent poate fi notificat sau comunicat
debitorului prin una din următoarele căi:
(a) notificare sau comunicare personală, debitorul semnând o confirmare de
primire cu data primirii;
614
(b) notificare sau comunicare personală utilizând un document semnat de persoana
competentă care a efectuat notificarea sau comunicarea, specificând că debitorul a primit actul
sau că a refuzat să-l primească fără niciun motiv legitim, precum şi data la care actul a fost
notificat sau comunicat;
(c) notificare sau comunicare pe cale poştală, debitorul semnând şi trimiţând o
confirmare de primire cu data primirii;
(d) notificare sau comunicare pe cale electronică, precum faxul sau poşta
electronică, debitorul semnând şi trimiţând o confirmare de primire cu data primirii.
(2) Orice citaţie în vederea prezentării poate fi notificată sau comunicată
debitorului în conformitate cu alineatul (1) sau verbal în cursul unei şedinţe anterioare privind
aceeaşi creanţă şi consemnată în procesul verbal al respectivei şedinţe.
Articolul 14
Notificarea sau comunicarea neînsoţită de confirmarea primirii sale de către
debitor
(1) Actul sesizare a instanţei sau un act echivalent, precum şi orice citaţie în
vederea prezentării poate fi notificat sau comunicat debitorului, de asemenea, prin una din
următoarele căi:
(a) notificare sau comunicare personală, la adresa personală a debitorului, către
persoanele care locuiesc la aceeaşi adresă cu acesta sau angajate la această adresă;
(b) în cazul în care debitorul este un lucrător care desfăşoară o activitate
independentă sau o persoană juridică, notificarea sau comunicarea personală, la incintele
comerciale ale debitorului, către persoanele angajate de către debitor;
(c) depunerea actului în cutia poştală a debitorului;
(d) depunerea actului la oficiul poştal sau la o autoritate publică competentă şi
comunicarea scrisă a acestei depuneri în cutia poştală a debitorului, cu condiţia ca respectiva
comunicare scrisă să menţioneze clar natura judiciară a actului sau faptul că valorează
notificare sau comunicare şi are ca efect curgerea termenelor;
(e) pe cale poştală, fără dovada prevăzută în alineatul (3), atunci când debitorul are
o adresă în statul membru de origine;
(f) prin mijloace electronice, cu confirmare de primire automată, cu condiţia ca
debitorul să fi acceptat în prealabil, în mod expres, prezentul mod de notificare sau
comunicare.
(2) În sensul prezentului regulament, notificarea sau comunicarea în temeiul
alineatului (1) nu se admite în cazul în care adresa debitorului nu este cunoscută cu
certitudine.
(3) Notificarea sau comunicarea unui act în conformitate cu alineatul (1) literele
(a)-(d) se atestă prin:
(a) un act semnat de persoana competentă care a efectuat notificarea sau
comunicarea menţionând următoarele elemente:
(i) modul de notificare sau de comunicare utilizat;
(ii) data notificării sau comunicării şi
(iii) în cazul în care actul a fost notificat sau comunicat unei alte persoane decât
debitorul, numele acestei persoane şi legătura sa cu debitorul,
sau
(b) o confirmare de primire emanând de la persoana care a primit notificarea sau
comunicarea, pentru aplicarea alineatului (1) literele (a) şi (b).
Articolul 15
Notificarea sau comunicarea către reprezentanţii debitorului
Notificarea sau comunicarea conformă cu articolul 13 sau cu articolul 14 poate fi
făcută, de asemenea, unui reprezentant al debitorului.
615
Articolul 16
Informarea în bună şi cuvenită formă a debitorului cu privire la creanţă
Pentru a garanta că debitorul este informat în bună şi cuvenită formă cu privire la
creanţă, actul de sesizare a instanţei sau actul echivalent trebuie să cuprindă următoarele
informaţii:
(a) numele şi adresele părţilor;
(b) valoarea creanţei;
(c) în cazul în care se percep dobânzi, rata dobânzii şi perioada pentru care se
percep aceste dobânzi, cu excepţia cazului în care dobânzile legale se adaugă automat
principalului în temeiul legislaţiei statului membru de origine;
(d) o menţiune cu privire la cauza cererii.
Articolul 17
Informarea în bună şi cuvenită formă a debitorului cu privire la formalităţile
procedurale care trebuie îndeplinite pentru contestarea creanţei
Următoarele elemente trebuie să reiasă clar din actul de sesizare a instanţei, din actul
echivalent, din orice citaţie în vederea prezentării sau din documentele care le însoţesc:
(a) cerinţele procedurale care trebuie îndeplinite pentru contestarea creanţei,
inclusiv termenele prevăzute pentru contestarea sa în scris sau, după caz, data şedinţei,
numele şi adresa instituţiei căreia trebuie adresat răspunsul sau, după caz, în faţa căreia
trebuie să se prezinte debitorul, precum şi necesitatea de a fi reprezentat de un avocat atunci
când acest lucru este obligatoriu;
(b) consecinţele lipsei de obiecţii sau ale neprezentării, în special, după caz,
posibilitatea pronunţării unei hotărâri sau a unei proceduri de executare a acesteia împotriva
debitorului şi obligaţia privind cheltuielile de judecată.
Articolul 18
Moduri de remediere a nerespectării standardelor minime
(1) În cazul în care procedura din statul membru de origine nu a îndeplinit
cerinţele prevăzute la articolele 13-17, se remediază nerespectarea acestor cerinţe, iar o
hotărâre poate fi certificată ca titlu executoriu european în cazul în care se îndeplinesc
următoarele condiţii:
(a) hotărârea a fost notificată sau comunicată debitorului în conformitate cu
articolul 13 sau cu articolul 14;
(b) debitorul a avut posibilitatea să conteste hotărârea printr-o acţiune care prevede
o revizuire completă, iar acesta a fost informat în mod corespunzător în hotărâre sau în
documentul însoţitor cu privire la cerinţele procedurale privind calea de atac, inclusiv numele
şi adresa instituţiei la care trebuie introdusă calea de atac şi, după caz, termenele şi
(c) debitorul a omis introducerea unei acţiuni împotriva hotărârii în conformitate
cu normele de procedură relevante.
(2) În cazul în care procedura din statul membru de origine nu îndeplineşte
cerinţele menţionate la articolul 13 sau la articolul 14, se remediază nerespectarea acestor
prevederi în cazul în care se dovedeşte, prin atitudinea debitorului în cursul procedurii
judiciare, că acesta a primit personal actul care trebuia notificat sau comunicat, în timp util
pentru a-şi putea pregăti apărarea.
Articolul 19
Standarde minime pentru revizuire în cazuri excepţionale
(1) Fără a aduce atingere articolelor 13-18, o hotărâre judecătorească poate fi
certificată ca titlu executoriu european numai în cazul în care debitorul are dreptul, în temeiul
legislaţiei statului membru de origine, de a solicita o revizuire a hotărârii în cauză, atunci când
sunt îndeplinite următoarele condiţii:
616
(a) (i) actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent sau, după caz, citaţia în
vederea prezentării a fost notificată sau comunicată prin una din modalităţile prevăzute la
articolul 14, şi
(ii) notificarea sau comunicarea nu a intervenit în timp util pentru a-i permite să-şi
pregătească apărarea, fără să aibă vreo vină în acest sens;
sau
(b) debitorul a fost împiedicat să conteste creanţa din motive de forţă majoră sau
ca urmare a unor circumstanţe extraordinare, fără să aibă vreo vină în acest sens,
cu condiţia ca acesta să acţioneze rapid în ambele cazuri.
(2) Prezentul articol nu aduce atingere posibilităţii pe care o au statele membre de
a permite o revizuire a hotărârii judecătoreşti în condiţii mai favorabile decât cele prevăzute la
alineatul (1).
CAPITOLUL IV
EXECUTAREA
Articolul 20
Procedura de executare
(1) Fără a aduce atingere dispoziţiilor prezentului capitol, procedurile de executare
sunt reglementate de legislaţia statului membru de executare.
O hotărâre judecătorească certificată ca titlu executoriu european se execută în
aceleaşi condiţii ca şi o hotărâre pronunţată în statul membru de executare.
(2) Creditorul se obligă să furnizeze autorităţilor însărcinate cu executarea din
statul membru de executare:
(a) o copie a hotărârii, care întruneşte condiţiile necesare pentru a-i stabili
autenticitatea;
(b) o copie a certificatului de titlu executoriu european, care întruneşte condiţiile
necesare pentru a-i stabili autenticitatea şi
(c) după caz, o transcriere a certificatului de titlu executoriu european sau o
traducere a acestuia în limba oficială a statului membru de executare sau, în cazul în care
respectivul stat membru are mai multe limbi oficiale, în limba oficială sau într-una din limbile
oficiale ale procedurii judiciare a locului în care se solicită executarea, în conformitate cu
legislaţia acestui stat membru, sau într-o altă limbă pe care statul membru de executare va
declara că o poate accepta. Fiecare stat membru poate indica limba (limbile) oficială (oficiale)
a(le) instituţiilor Comunităţii Europene, altele decât a(le) sa (sale), în care acesta acceptă ca
certificatul să fie completat. Traducerea este certificată pentru conformitate de o persoană
autorizată în acest sens în unul din statele membre.
(3) Nicio cauţiune, nicio garanţie, oricare ar fi denumirea, nu poate fi impusă, din
cauza calităţii de resortisant al unui stat terţ sau din lipsa domiciliului sau reşedinţei în statul
membru de executare, părţii care solicită executarea într-un stat membru a unei hotărâri
certificate ca titlu executoriu european în alt stat membru.
Articolul 21
Refuzul executării
(1) La cererea debitorului, executarea este refuzată de către instanţa competentă
din statul membru de executare în cazul în care hotărârea certificată ca executoriu european
este incompatibilă cu o hotărâre pronunţată anterior în orice stat membru sau într-o ţară terţă
atunci când:
(a) hotărârea anterioară s-a pronunţat între aceleaşi părţi într-un litigiu având
aceeaşi cauză şi
(b) hotărârea anterioară s-a pronunţat în statul membru de executare sau a întrunit
condiţiile necesare recunoaşterii sale în statul membru de executare şi
617
(c) ireconciabilitatea hotărârilor nu a fost şi nu ar fi putut fi invocată în cursul
procedurii judiciare în statul membru de origine.
(2) Hotărârea judecătorească sau certificarea sa ca titlu executoriu european nu
poate face, în niciun caz, obiectul unei revizuiri pe fond în statul membru de executare.
Articolul 22
Acordurile cu ţările terţe
Prezentul regulament nu aduce atingere acordurilor prin care statele membre s-au
angajat, înaintea intrării în vigoare a Regulamentului (CE) nr. 44/2001, în temeiul articolului
59 din Convenţia de la Bruxelles privind competenţa şi executarea hotărârilor judecătoreşti în
materie civilă şi comercială, să nu recunoască o hotărâre pronunţată, în special într-un alt stat
contractant la convenţia respectivă, împotriva unui pârât care îşi are domiciliul sau reşedinţa
obişnuită într-o ţară terţă atunci când, într-un caz prevăzut la articolul 4 din această convenţie,
hotărârea nu s-a putut întemeia decât pe o competenţă menţionată la articolul 3 al doilea
paragraf din aceeaşi convenţie.
Articolul 23
Suspendarea sau limitarea executării
În cazul în care debitorul:
― a intentat o acţiune împotriva unei hotărâri judecătoreşti certificate ca titlu
executoriu european, inclusiv o cerere de revizuire în sensul articolului 19, sau
― a solicitat rectificarea sau retragerea unui certificat de titlu executoriu european
în conformitate cu articolul 10,
instanţa judecătorească sau autoritatea competentă din statul membru de executare
poate, la cererea debitorului:
(a) să limiteze procedura de executare la măsuri asiguratorii; sau
(b) să condiţioneze executarea de constituirea unei garanţii pe care aceasta o
stabileşte; sau
(c) în cazuri excepţionale, să suspende procedura de executare.
CAPITOLUL V
TRANZACȚIILE JUDICIARE ŞI ACTELE AUTENTICE
Articolul 24
Tranzacţiile judiciare
(1) O tranzacţie judiciară privind o creanţă în sensul articolului 4 alineatul (2),
aprobată de către o instanţă judecătorească sau încheiată în faţa unei instanţe în cursul unei
proceduri judiciare şi executorii în statul membru în care a fost aprobată sau încheiată, este, pe
bază de cerere adresată instanţei prin care a fost aprobată sau în faţa căreia a fost încheiată,
certificată ca titlu executoriu european utilizând formularul tip prevăzut în anexa II.
(2) O tranzacţie judiciară certificată ca titlu executoriu european în statul membru
de origine se execută în celelalte state membre fără să fie necesară încuviinţarea executării şi
fără să fie posibilă opoziţia la forţa sa executorie.
(3) Dispoziţiile capitolului II, cu excepţia articolului 5, articolului 6 alineatul (1) şi
articolului 9 alineatul (1) şi ale capitolului IV, cu excepţia articolului 21 alineatul (1) şi
articolului 22, se aplică în mod corespunzător.
Articolul 25
Actele autentice
(1) Un act autentic privind o creanţă în sensul articolului 4 alineatul (2), executoriu
într-un stat membru, este, pe bază de cerere adresată autorităţii desemnate de statul membru
de origine, certificat ca titlu executoriu european utilizând formularul tip prevăzut în anexa
III.
618
(2) Un act autentic certificat ca titlu executoriu european în statul membru de
origine se execută în celelalte state membre fără să fie necesară încuviinţarea executării şi fără
să fie posibilă opoziţia la forţa sa executorie.
(3) Dispoziţiile capitolului II, cu excepţia articolului 5, articolului 6 alineatul (1) şi
articolului 9 alineatul (1) şi ale capitolului IV, cu excepţia articolului 21 alineatul (1) şi
articolului 22, se aplică în mod corespunzător.
CAPITOLUL VI
DISPOZIŢIE TRANZITORIE
Articolul 26
Dispoziţie tranzitorie
Prezentul regulament nu se aplică decât hotărârilor judecătoreşti pronunţate,
tranzacţiilor judiciare aprobate sau încheiate şi actelor autentice întocmite sau înregistrate
ulterior intrării în vigoare a prezentului regulament.
CAPITOLUL VII
RAPORTURILE CU ALTE INSTRUMENTE COMUNITARE
Articolul 27
Raporturi cu Regulamentul (CE) nr. 44/2001
Prezentul regulament nu aduce atingere posibilităţii de a solicita recunoaşterea şi
executarea, în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 44/2001, a unei hotărâri judecătoreşti, a
unei tranzacţii judiciare sau a unui act autentic privind o creanţă necontestată.
Articolul 28
Raporturi cu Regulamentul (CE) nr. 1348/2000
Prezentul regulament nu aduce atingere aplicării Regulamentului (CE) nr. 1348/2000.
CAPITOLUL VIII
DISPOZIŢII FINALE ŞI GENERALE
Articolul 29
Informaţii privind procedurile de executare şi autorităţile
Statele membre colaborează în vederea asigurării informării publicului şi a mediilor
profesionale privind:
(a) modalităţile şi procedurile de executare în statele membre; şi
(b) autorităţile competente în materie de executare în statele membre,
în special prin intermediul Reţelei Judiciare Europene în materie civilă şi comercială
instituită în conformitate cu Decizia 2001/470/CE1705.
Articolul 30
Informaţii privind căile de atac, regimul lingvistic şi autorităţile
(1) Statele membre notifică Comisia cu privire la:
(a) procedurile de rectificare şi de retragere prevăzute la articolul 10 alineatul (2)
şi procedura de revizuire prevăzută la articolul 19 alineatul (1);
(b) regimul lingvistic acceptat în temeiul articolului 20 alineatul (2) litera (c);
(c) listele cu autorităţi prevăzute la articolul 25;
şi toate modificările ulterioare ale acestora.
(2) Comisia pune la dispoziţia publicului informaţiile notificate în conformitate cu
alineatul (1) prin publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi prin orice alt mijloc
corespunzător.
Articolul 31
Modificări ale anexelor
Orice modificare a formularelor tip prevăzute în anexe se adoptă în conformitate cu
procedura de consultare menţionată la articolul 32 alineatul (2).
1705
JO L 174, 27.6.2001, p. 25.
619
Articolul 32
Comitet
(1) Comisia este asistată de comitetul înfiinţat prin articolul 75 din Regulamentul
(CE) nr. 44/2001.
(2) În cazul în care se face trimitere la prezentul alineat, se aplică articolul 3 şi
articolul 7 din Decizia 1999/468/CE, cu respectarea dispoziţiilor articolului 8 din aceasta.
Articolul 33
Intrare în vigoare
Prezentul regulament intră în vigoare la 21 ianuarie 2005.
Se aplică de la 21 octombrie 2005, cu excepţia articolelor 30, 31 şi 32, care se aplică
de la 21 ianuarie 2005.
Adoptat la Strasburg, 21 aprilie 2004.
Pentru Parlamentul European Pentru Consiliu
Preşedintele Preşedintele
P. COX D. ROCHE
ANEXA I1706
CERTIFICAT DE TITLU EXECUTORIU EUROPEAN – HOTĂRÂRE
Belgia □ Republica Cehă □ Germania □ Estonia □ Grecia □ Spania □ Franţa □ Irlanda □ Italia □ Cipru
□ Letonia □ Lituania □ Luxembourg □ Ungaria □ Malta □ Olanda □ Austria □ Polonia □ Portugalia □ Slovacia □
Slovenia □ Finlanda □ Suedia □ Marea Britanie □
2. Instanţa judecătorească care a eliberat certificatul
2.1. Denumirea:
2.2. Adresa:
2.3. Telefon/Fax/Adresa electronică:
3. În cazul în care este diferită, instanţa judecătorească care a pronunţat hotărârea
3.1. Denumirea:
3.2. Adresa:
4. Hotărârea
4.1. Data:
4.2. Numărul de referinţă:
4.3. Părţile
4.3.1. Numele şi adresa creditorului (creditorilor):
4.3.2. Numele şi adresa debitorului (debitorilor):
5. Creanţa monetară astfel cum este certificată
5.1. Principalul:
5.1.1. Valuta
Euro □ Liră cipriotă □ Coroană cehă □ Coroană estoniană □ Forint unguresc □ Litas lituanian □ Lats
leton □ Liră malteză □ Zlot polonez □ Coroană suedeză □ Coroană slovacă □ Tolar sloven □ Liră sterlină □ Alta
(explicaţi) □
5.1.2. În cazul în care plata creanţei este eşalonată
5.1.2.1. Valoarea fiecărei rate:
5.1.2.2. Data scadentă a primei rate:
5.1.2.3. Periodicitatea următoarelor rate:
săptămânal  lunar  alta (a se preciza) 
1706
Nota trad. : formularele din anexe corespund acelora stabilite prin Regulamentul (CE) nr.
1869/2005 al Comisiei, din 16 noiembrie 2005, de înlocuire a anexelor Regulamentului (CE) nr. 805/2004 al
Parlamentului european şi al Consiliului privind crearea unui titlu executoriu european pentru creanţele
necontestate;
620
5.1.2.4. Durata creanţei
5.1.2.4.1. În prezent nedeterminată  sau
5.1.2.4.2. Data scadentă a ultimei rate:
5.2. Dobânzi
5.2.1. Rata dobânzii
5.2.1.1. ... % sau
5.2.1.2. ... % peste rata de bază a BCE1707
5.2.1.3. Alta (a se preciza)
5.2.2. Dobânda se percepe din data de:
5.3. Valoarea cheltuielilor rambursabile în cazul în care hotărârea precizează aceasta:
6. Hotărârea judecătorească este executorie în statul membru de origine 
7. Hotărârea judecătorească este încă în termenul de exercitare a căilor de atac
Da  Nu 
8. Hotărârea judecătorească are ca obiect o creanţă necontestată în sensul articolului 3 alineatul
(1) 
9. Hotărârea judecătorească este conformă cu articolul 6 alineatul (1) litera (b) 
10. Hotărârea judecătorească se referă la un contract de consum
Da  Nu 
10.1. În caz de răspuns afirmativ:
Debitorul este consumatorul
Da  Nu 
Debitorul domiciliază în statul membru de origine [în sensul articolului 59 din Regulamentul (CE)
nr. 44/2001] 
11. Dup caz, notificarea sau comunicarea actului de sesizare a instanţei în temeiul capitolului III
Da  Nu 
11.1. Notificarea sau comunicarea s-a efectuat în conformitate cu articolul 13 
sau notificarea sau comunicarea s-a efectuat în conformitate cu articolul 14 
sau s-a dovedit, în conformitate cu articolul 18 alineatul (2), că debitorul a primit actul 
11.2. Informarea în bună şi cuvenită formă
Debitorul a fost informat în conformitate cu articolele 16 şi 17 
12. Notificarea sau comunicarea unei citaţii în vederea prezentării, după caz
Da  Nu 
sau s-a dovedit, în conformitate cu articolul 18 alineatul (2), că debitorul a primit citaţia în vederea
prezentării 
Debitorul a fost informat în conformitate cu articolul 17 
13. Moduri de remediere a nerespectării standardelor minime de procedură în conformitate cu
sau s-a dovedit, în conformitate cu articolul 18 alineatul (2), că debitorul a primit hotărârea 
Debitorul a fost informat în conformitate cu articolul 18 alineatul (1) litera (b) 
13.3. Debitorul poate introduce acţiune împotriva hotărârii
Da  Nu 
13.4. Debitorul a omis introducerea unei acţiuni împotriva hotărârii în conformitate cu normele de
procedură relevante
Da  Nu 
Întocmit la.................................... data...................................
..............................................
ANEXA II
CERTIFICAT DE TITLU EXECUTORIU EUROPEAN – TRANZACȚIE JUDICIARĂ
1. Statul membru de origine:
1707
Rata dobânzii percepută de Banca Centrală Europeană pentru principale sale operaţiuni de
refinanţare.
621
2.1. Denumirea:
2.2. Adresa:
3. În cazul în care este diferită, instanţa judecătorească care a aprobat tranzacţia sau în faţa căreia
s-a încheiat aceasta
3.1. Denumirea:
3.2. Adresa:
4. Tranzacţia judiciară
4.1. Data:
4.3. Părţile
5. Creanţa monetară certificată
5.1. Principalul:
5.1.1. Moneda
(explicaţi) □
5.1.2.3. Periodicitatea următoarelor rate:
5.2. Dobânzi
5.2.1.1. ... % sau
5.3. Valoarea cheltuielilor rambursabile în cazul în care se precizează în tranzacţia judiciară:
6. Tranzacţia judiciară este executorie în statul membru de origine 
Întocmit la............................data....................................
............................................
ANEXA III
CERTIFICAT DE TITLU EXECUTORIU EUROPEAN – ACT AUTENTIC
2.1. Denumirea:
2.2. Adresa:
3. În cazul în care este diferită, autoritatea/instanţa judecătorească care a întocmit sau a înregistrat
actul autentic
3.1. Denumirea:
3.2. Adresa:
1708
Rata dobânzii percepută de Banca Centrală Europeană pentru principalele sale operaţiuni de
refinanţare.
622
4. Actul autentic
4.1. Data:
4.3. Părţile
5. Creanţa monetară certificată
5.1. Suma principală:
5.1.1. Valuta
(explicaţi) □
5.1.2.3. Periodicitatea următoarelor rate
5.1.2.4.2. Data scadentă a ultimei rate
5.2. Dobânzi
5.2.1.1. ... % sau
5.3. Valoarea cheltuielilor rambursabile în cazul în care se precizează în actul autentic:
6. Actul autentic este executoriu în statul membru de origine 
Întocmit la..................................................... data.............................
..............................................
ANEXA IV
CERTIFICAT CARE PRECIZEAZĂ CĂ HOTĂRÂREA NU MAI ESTE EXECUTORIE SAU
CĂ I-A FOST LIMITAT CARACTERUL EXECUTORIU
[articolul 6 alineatul (2)]
2. Autoritatea/instanţa judecătorească care a eliberat certificatul
2.1. Denumirea:
2.2. Adresa:
3. În cazul în care este diferită, autoritatea/instanţa judecătorească care a pronunţat hotărârea
judecătorească/a aprobat tranzacţia judiciară/a întocmit actul autentic*
3.1. Denumirea:
3.2. Adresa:
4. Hotărârea judecătorească /tranzacţia judiciară/actul autentic (*)
4.1. Data:
4.3. Părţile
1709
refinanţare.
*
A se tăia menţiunile inutile.
623
5. Hotărârea judecătorească/tranzacţia judiciară/actul autentic (*) a fost certificat(ă) ca titlu
executoriu european, însă
5.1. Hotărârea judecătorească /tranzacţia judiciară/actul autentic (*) nu mai este executorie
(executoriu) 
5.2. Executarea este temporară
5.2.1. suspendată 
5.2.2. limitată la măsuri asiguratorii 
5.2.3. condiţionată de constituirea unei garanţii care nu s-a rambursat încă 
5.2.3.1. Valoarea garanţiei:
5.2.3.2. Valuta
(explicaţi) □
5.2.4. Alt caz (a se preciza)
Întocmit la................................................... data..........................................
...............................................................
ANEXA V
CERTIFICAT DE ÎNLOCUIRE A TITLULUI EXECUTORIU EUROPEAN CA URMARE A
EXERCITĂRII UNEI CĂI DE ATAC [articolul 6 alineatul (3)]
A. Următoarea (următorul) hotărâre judecătorească/tranzacţie judiciară/act autentic* certificat(ă)
ca titlu executoriu european a făcut obiectul unei căi de atac
2. Instanţa judecătorească/autoritatea care a eliberat certificatul
2.1. Denumirea:
2.2. Adresa:
judecătorească/a aprobat tranzacţia judiciară/a întocmit actul autentic (*)
3.1. Denumirea:
3.2. Adresa:
4. Hotărârea judecătorească /tranzacţia judiciară/actul autentic (*)
4.1. Data:
4.3. Părţile
B. Ca urmare a acestei acţiuni, s-a pronunţat următoarea hotărâre judecătorească şi s-a certificat
ca titlu executoriu european, înlocuind titlul executoriu european iniţial.
1. Instanţa
1.1. Denumirea:
1.2. Adresa:
2. Hotărârea
2.1. Data:
3. Creanţa în bani certificată
3.1. Principalul
3.1.1. Valuta
(explicaţi) □
*
624
3.1.2.3. Periodicitatea următoarelor rate
3.2. Dobânzi
3.2.1.1. ... % sau
3.3. Valorii cheltuielilor rambursabile în cazul în care se precizează în hotărâre:
4. Hotărârea este executorie în statul membru de origine 
5. Hotărârea se află încă în termenul de exercitare a unei căi de atac
Da  Nu 
6. Hotărârea este conformă cu articolul 6 alineatul (1) litera (b) 
7. Hotărârea se referă la contractele de consum
Da  Nu 
Debitorul este consumatorul
Da  Nu 
Debitorul îşi are domiciliul în statul membru de origine [în sensul articolului 59 din Regulamentul (CE)
nr. 44/2001] 
8. În momentul hotărârii pronunţate în urma recursului, creanţa este necontestată în sensul
articolului 3 alineatul (1) literele (b) sau (c)
Da  Nu 
În caz de răspuns afirmativ:
8.1. Notificarea sau comunicarea actului de introducere a căii de atac.
Creditorul a introdus acţiunea?
Da  Nu 
În caz de răspuns afirmativ:
8.1.1. Notificarea sau comunicarea s-a efectuat în conformitate cu articolul 13 
sau s-a dovedit, în conformitate cu articolul 18 alineatul (2), că debitorul a primit actul 
8.1.2. Informarea în bună şi cuvenită formă
Debitorul a fost informat în conformitate cu articolele 16 şi 17 
8.2. Notificarea sau comunicarea unei citaţii în vederea prezentării, după caz
Da  Nu 
În caz de răspuns afirmativ
8.2.1. Notificarea sau comunicarea s-a efectuat în conformitate cu articolul 13 
sau s-a dovedit că debitorul a primit actul, în conformitate cu articolul 18 alineatul (2) 
Debitorul a fost informat în conformitate cu articolul 17 
8.3. Moduri de remediere a nerespectării standardelor minime de procedură în conformitate cu
8.3.1. Notificarea sau comunicarea hotărârii s-a efectuat în conformitate cu articolul 13 
sau notificarea sau comunicarea hotărârii s-a efectuat în conformitate cu articolul 14 
sau s-a dovedit că debitorul a primit hotărârea, în conformitate cu articolul 18 alineatul (2) 
Debitorul a fost informat în conformitate cu articolul 18 alineatul (1) litera (b) 
Întocmit la.......................................... data............................
.....................................................
ANEXA VI
1710
refinanţare.
625
CERERE DE RECTIFICARE SAU DE RETRAGERE A CERTIFICATULUI DE TITLU
EXECUTORIU EUROPEAN
[articolul 10 alineatul (3)]
URMĂTORUL CERTIFICAT DE TITLU EXECUTORIU EUROPEAN
2. Autoritatea/instanţa judecătorească care a eliberat certificatul
2.1. Denumirea:
2.2. Adresa:
judecătorească/a aprobat tranzacţia judiciară/a întocmit actul autentic*
3.1. Denumirea:
3.2. Adresa:
4. Hotărârea judecătorească/tranzacţia judiciară/actul autentic
4.1. Data:
4.3. Părţile
TREBUIE
5. să fie RECTIFICAT, deoarece, ca urmare a unei erori materiale, există o neconcordanţă între
certificatul de titlu executoriu european şi hotărârea/tranzacţia judiciară/actul autentic pe care se bazează (a se
preciza) 
6. RETRAS, deoarece:
6.1. hotărârea judecătorească certificată priveşte un contract de consum, însă a fost pronunţată într-
un stat membru în care consumatorul nu îşi are domiciliul în sensul articolului 59 din Regulamentul (CE)
nr. 44/2001 
6.2. este evident că certificatul de titlu executoriu a fost eliberat în mod neîntemeiat din alt motiv (a
se preciza) 
Întocmit la..................................... data.........................
...............................................................
*
626
REGULAMENTUL CE nr. 1348/2000 AL CONSILIULUI
din 29 mai 2000
privind notificarea şi comunicarea în statele membre a actelor judiciare şi
extrajudiciare în materie civilă şi comercială

având în vedere propunerea Comisiei (1),
având în vedere avizul Parlamentului European (2),
având în vedere avizul Comitetului Economic şi Social (3),
întrucât:
(1) Uniunea şi-a stabilit obiectivul de a menţine şi dezvolta un spaţiu de libertate, securitate şi
justiţie, în cadrul căruia este asigurată libera circulaţie a persoanelor. Pentru realizarea
treptată a unui astfel de spaţiu, Comunitatea adoptă, între altele, măsurile care ţin de
domeniul cooperării judiciare în materie civilă, necesare bunei funcţionări a pieţei interne.
(2) Buna funcţionare a pieţei interne impune necesitatea de a îmbunătăţi şi accelera

transmiterea între statele membre a actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă sau
comercială, în scopul notificării sau comunicării.
(3) Aceste chestiuni intră sub incidenţa articolului 65 din tratat.
(1)
JO C 247 E, 31.8.1999, p. 11.
(2)
Avizul din 17 noiembrie 1999 (nepublicat încă în Jurnalul Oficial).
(3)
JO C 368, 20.12.1999, p. 47.
627
(4) În conformitate cu principiul subsidiarităţii şi principiul proporţionalităţii astfel cum sunt
enunţate la articolul 5 din tratat, obiectivele prezentului regulament nu pot fi suficient
realizate de către statele membre, ele putând fi, în consecinţă, mai bine realizate la nivel
comunitar. Prezentul regulament nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru îndeplinirea
acestor obiective.
(5) Consiliul, printr-un act din 26 mai 1997(4), a întocmit textul unei convenţii privind
notificarea şi comunicarea în statele membre ale Uniunii Europene a actelor judiciare şi
extrajudiciare în materie civilă sau comercială şi a recomandat adoptarea acesteia de către
statele membre în conformitate cu normelor constituţionale ale acestora. Această
convenţie nu a intrat în vigoare. Este necesar să se asigure continuitatea rezultatelor
obţinute în cadrul negocierilor pentru încheierea convenţiei. În principal, cuprinsul
prezentului regulament preia, în mod substanţial, din cuprinsul convenţiei.
(6) Eficienţa şi celeritatea acţiunilor judiciare în materie civilă presupun ca transmiterea

actelor judiciare şi extrajudiciare să se efectueze în mod direct şi prin mijloace rapide între
autorităţile locale desemnate de statele membre. Cu toate acestea, statele membre îşi pot
arăta intenţia de a desemna doar o singură autoritate de origine sau de destinaţie sau o
autoritate care să îndeplinească ambele funcţii pe durata unei perioade de cinci ani. Acest
mandat poate fi totuşi reînnoit din cinci în cinci ani.
(7) Celeritatea transmiterii justifică utilizarea tuturor mijloacelor corespunzătoare, cu

respectarea anumitor condiţii privind lizibilitatea şi fidelitatea actului primit. Securitatea
transmiterii impune ca actul ce urmează a fi transmis să fie însoţit de un formular ce se
completează în limba locului unde se realizează notificarea sau comunicarea sau într-o
altă limbă acceptată de către statul membru în cauză.
(8) Pentru a asigura eficienţa prezentului regulament, posibilitatea de a refuza notificarea sau
comunicarea actelor se limitează la situaţii excepţionale.
(4)
JO C 261, 27.8.1997, p. 1. În aceeaşi zi în care a fost redactată convenţia, Consiliul a luat act de
nota explicativă privind convenţia, care apare la pagina 26 a Jurnalului Oficial citat anterior.
628
(9) Celeritatea transmiterii justifică notificarea sau comunicarea actelor în termen de câteva
zile de la primirea actului. Cu toate acestea, în cazul în care notificarea sau comunicarea
nu s-a realizat în termen de o lună, autoritatea de destinaţie trebuie să informeze
autoritatea de origine. Expirarea acestui termen nu implică returnarea cererii către
autoritatea de origine, în cazul în care reiese în mod clar că notificarea sau comunicarea se
poate efectua într-un interval de timp rezonabil.
(10) În vederea protejării intereselor destinatarului, este necesar ca notificarea sau

comunicarea să se realizeze în limba oficială sau într-una din limbile oficiale ale locului
unde aceasta va fi efectuată sau într-o altă limbă din statul membru de origine pe care
destinatarul să o înţeleagă.
(11) Date fiind diferenţele dintre statele membre în ceea ce priveşte normele de procedură,
data luată efectiv în considerare în scopul notificării sau comunicării este diferită de la un
stat membru la altul. În aceste condiţii şi ţinând seama de dificultăţile care pot să survină,
este necesar ca prezentul regulament să prevadă un sistem prin care legislaţia din statul
membru de destinaţie să fie cea care stabileşte data notificării sau comunicării. Cu toate
acestea, atunci când documentele în cauză trebuie să fie notificate sau comunicate într-un
termen determinat în cadrul unei proceduri care urmează să fie iniţiată sau este pendinte în
statul membru de origine, data care se ia în considerare în ceea ce-l priveşte pe reclamant
este cea stabilită prin legislaţia acestui stat membru. Un stat membru poate totuşi să
beneficieze de o derogare de la dispoziţiile menţionate anterior pentru o perioadă de
tranziţie de cinci ani, pentru motive întemeiate. Această derogare poate fi reînnoită la
fiecare cinci ani pentru considerente care ţin de sistemul său juridic.
(12) Prezentul regulament are întâietate asupra dispoziţiilor incluse în acordurile sau
înţelegerile bilaterale sau multilaterale cu acelaşi domeniu de aplicare, încheiate între
statele membre, în special Protocolul anexat la Convenţia de la Bruxelles din 27
(1)
septembrie 1968 şi Convenţia de la Haga din 15 noiembrie 1965, în raporturile dintre
statele membre care sunt părţi la aceste instrumente. Prezentul regulament nu împiedică
statele membre să menţină sau să încheie acorduri sau convenţii vizând accelerarea sau
(1)
Convenţia de la Bruxelles din 27 septembrie 1968 privind competenţa judiciară şi executarea
hotărârilor în materie civilă şi comercială (JO L 299, 13.12.1972, p. 32: versiune consolidată, JO C 27,
26.1.1998, p. 1).
629
simplificarea transmiterii actelor, cu condiţia ca acestea să fie compatibile cu prezentul
regulament.
(13) Informaţiile transmise în conformitate cu dispoziţiile prezentului regulament ar trebui

să beneficieze de un regim de protecţie corespunzător. Această chestiune intră sub
incidenţa domeniului de aplicare a Directivei 95/46/CE a Parlamentului European şi a
Consiliului din 24 octombrie 1995 privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte
(2)
prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date , precum şi al
Directivei 97/66/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 15 decembrie 1997
privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul
telecomunicaţiilor (3).
(14) Măsurile necesare pentru punerea în aplicare a prezentului regulament se adoptă în

conformitate cu Decizia 1999/468/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 de stabilire a
normelor de exercitare a competenţelor de executare conferite Comisiei(4).
(15) Aceste măsuri includ, de asemenea, redactarea şi actualizarea unui manual, cu ajutorul
unor mijloace moderne adecvate.
(16) La cel mult trei ani de la intrarea în vigoare a prezentului regulament, Comisia trebuie
să examineze modul în care acesta a fost aplicat şi să propună, dacă este cazul, modificări.
(17) Regatul Unit şi Irlanda, în conformitate cu articolul 3 din Protocolul privind poziţia
Regatului Unit şi a Irlandei, anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană şi la Tratatul de
instituire a Comunităţii Europene, au făcut cunoscută intenţia de a participa la adoptarea şi
aplicarea prezentului regulament.
(18) Danemarca, în conformitate cu articolele 1 şi 2 din Protocolul privind poziţia

Danemarcei anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană şi la Tratatul de instituire a
Comunităţii Europene, nu participă la adoptarea prezentului regulament şi, în consecinţă,
acesta nu o angajează şi nu i se aplică,
(2)
JO L 281, 23.11.1995, p. 31.
(3)
JO L 24, 30.1.1998, p. 1.
(4)
JO L 184, 17.7.1999, p. 23.
630
CAPITOLUL I
DISPOZIŢII GENERALE
Articolul 1
Domeniul de aplicare
(1) Prezentul regulament se aplică în materie civilă sau comercială atunci când un act judiciar
sau extrajudiciar trebuie să fie transmis dintr-un stat membru în altul pentru a fi notificat
sau comunicat.
(2) Prezentul regulament nu se aplică atunci când adresa destinatarului actului nu este
cunoscută.
Articolul 2
Autorităţi de origine şi autorităţi de destinaţie
(a) Fiecare stat membru desemnează funcţionarii publici, autorităţile sau alte persoane,
denumite în continuare „autorităţi de origine”, care au competenţa să transmită actele
judiciare sau extrajudiciare ce urmează să fie notificate sau comunicate într-un alt stat
membru.
(b) Fiecare stat membru desemnează funcţionarii publici, autorităţile sau alte persoane,
denumite în continuare „autorităţi de destinaţie”, care au competenţa să primească actele
judiciare sau extrajudiciare provenind din alt stat membru.
(c) Orice stat membru poate desemna fie o singură autoritate de origine şi o singură autoritate
de destinaţie, fie o singură autoritate care să îndeplinească ambele funcţii. Statele federale,
statele în care sunt în vigoare mai multe sisteme de drept sau statele în care există unităţi
631
teritoriale autonome au libertatea de a desemna mai multe asemenea autorităţi.
desemnarea acestora este valabilă pe durata unei perioade de cinci ani şi poate fi reînnoită
la fiecare cinci ani.
(d) Comisiei îi sunt comunicate de fiecare stat membru următoarele informaţii:
(a) numele şi adresele autorităţilor de destinaţie prevăzute la alineatele (2) şi (3);
(b) competenţa teritorială a acestora;
(c) mijloacele de primire a actelor de care acestea dispun, precum şi
(d) limbile care pot fi utilizate pentru completarea formularului tip din anexă.
Statele membre informează Comisia cu privire la orice modificare ulterioară a acestor

informaţii.
Articolul 3
Autoritatea centrală
Fiecare stat membru desemnează o autoritate centrală însărcinată să:
(a) furnizeze informaţii autorităţilor de origine;
(b) identifice soluţii în cazul dificultăţilor care pot să apară cu ocazia transmiterii actelor în
scopul notificării sau comunicării;
(c) înainteze, în cazuri excepţionale, la cererea unei autorităţi de origine, o cerere de

notificare sau comunicare către autoritatea competentă de destinaţie.
Statele federale, statele în care sunt în vigoare mai multe sisteme de drept sau statele
în care există unităţi teritoriale autonome au libertatea de a desemna mai multe autorităţi
centrale.
632
CAPITOLUL II
ACTE JUDICIARE
Secţiunea 1
Transmiterea şi notificarea sau comunicarea actelor judiciare
Articolul 4
Transmiterea actelor
(1) Actele judiciare sunt transmise direct şi în termenul cel mai scurt între autorităţile
desemnate în conformitate cu articolul 2.
(2) Transmiterea actelor, cererilor, confirmărilor, confirmărilor de primire, certificatelor şi a

oricăror alte documente între autorităţile de origine şi cele de destinaţie se poate face prin
orice mijloace corespunzătoare, cu condiţia ca actul primit să aibă un conţinut conform şi
fidel cu cel al actului înaintat şi ca toate informaţiile conţinute de acesta să poată fi citite
cu uşurinţă.
(3) Actul care urmează să fie transmis trebuie să fie însoţit de o cerere făcută prin formularul
tip din anexă. Formularul se completează în limba oficială a statului membru căruia i se
adresează această cerere sau, în cazul în care există mai multe limbi oficiale în statul
membru în cauză, în limba oficială sau una din limbile oficiale ale locului unde urmează
să se facă notificarea sau comunicarea ori într-o altă limbă pe care statul membru
respectiv a indicat că o acceptă. Fiecare stat membru indică limba sau limbile oficiale ale
Uniunii Europene, altele decât propria limbă, în care acesta acceptă să fie completat
formularul.
(4) Actele şi toate documentele transmise sunt scutite de legalizare, precum şi de orice altă
formalitate echivalentă.
633
(5) În cazul în care autoritatea de origine doreşte să i se returneze un exemplar al actului,
însoţit de certificatul prevăzut la articolul 10, aceasta expediază actul de notificat sau
comunicat în dublu exemplar.
Articolul 5
Traducerea actelor
(1) Solicitantul este informat de către autoritatea de origine căreia acesta îi înaintează actul în
vederea transmiterii că destinatarul poate refuza să-l accepte, dacă nu este redactat într-
una din limbile prevăzute la articolul 8.
(2) Solicitantul suportă toate cheltuielile pentru traducere efectuate înainte de transmiterea
actului, fără a aduce atingere unei eventuale decizii adoptate ulterior de instanţă sau de
autoritatea competentă cu privire la sarcina suportării acestor cheltuieli.
Articolul 6
Primirea actelor de către autoritatea de destinaţie
(1) La primirea actului, autoritatea de destinaţie expediază autorităţii de origine o confirmare

de primire, în cel mai scurt termen şi, în orice caz, în termen de şapte zile de la primire,
prin cel mai rapid mijloc de transmitere, utilizând formularul standardizat care figurează
în anexă.
(2) În cazul în care, pe baza informaţiilor sau actelor transmise, nu poate fi dat curs cererii de
notificare sau comunicare, autoritatea de destinaţie contactează prin cele mai rapide
mijloace autoritatea de origine în vederea obţinerii informaţiilor sau actelor lipsă.
(3) Dacă cererea de notificare sau de comunicare este, în mod evident, în afara domeniului de
aplicare a prezentului regulament sau dacă neîndeplinirea condiţiilor de formă impuse face
imposibilă notificarea sau comunicarea, cererea şi actele transmise sunt returnate, imediat
după primire, autorităţii de origine, împreună cu avizul de retur al cărui formular
standardizat figurează în anexă.
634
(4) Autoritatea de destinaţie care primeşte un act pentru notificarea sau comunicarea căruia nu
are competenţă teritorială transmite acest act, precum şi cererea, autorităţii de destinaţie
care are competenţă teritorială în acelaşi stat membru, dacă cererea îndeplineşte condiţiile
prevăzute la articolul 4 alineatul (3) şi informează în mod corespunzător autoritatea de
origine, utilizând formularul standardizat care figurează în anexă. Autoritatea de destinaţie
care are competenţă teritorială informează autoritatea de origine cu privire la primirea
actului, în conformitate cu dispoziţiile alineatului (1).
Articolul 7
Notificarea sau comunicarea actelor
(1) Autoritatea de destinaţie notifică sau comunică ori dispune notificarea sau comunicarea
actului, fie în conformitate cu legislaţia din statul membru de destinaţie, fie în
conformitate cu forma particulară cerută de autoritatea de origine, dacă o astfel de metodă
nu este incompatibilă cu legislaţia din statul membru în cauză.
(2) Toate formalităţile necesare pentru notificarea sau comunicarea actului se realizează în cel
mai scurt termen. În orice caz, dacă notificarea sau comunicarea nu poate fi efectuată în
termen de o lună de la primire, autoritatea de destinaţie informează autoritatea de origine
prin intermediul certificatului al cărui formular standardizat figurează în anexă, care este
completat în conformitate cu condiţiile prevăzute la articolul 10 alineatul (2). Termenul se
calculează în conformitate cu legislaţia din statul membru de destinaţie.
Articolul 8
Refuzul primirii unui act
(1) Autoritatea de destinaţie informează destinatarul că poate să refuze să primească actul de

notificat sau de comunicat dacă acesta este întocmit într-o altă limbă decât una din
următoarele:
635
(a) limba oficială a statului membru de destinaţie sau, dacă există mai multe limbi oficiale în
acest stat, limba oficială sau una din limbile oficiale din locul unde urmează să fie
efectuată notificarea sau comunicarea , ori
(b) o limbă din statul membru de origine pe care destinatarul o înţelege.
(2) Atunci când autoritatea de destinaţie este informată că destinatarul refuză să accepte actul
în conformitate cu alineatul (1), aceasta informează imediat autoritatea de origine prin
intermediul certificatului menţionat la articolul 10 şi returnează cererea şi documentele a
căror traducere este solicitată.
Articolul 9
Data notificării sau comunicării
(1) Fără a aduce atingere articolului 8, data notificării sau comunicării unui document în
temeiul articolului 7 este data la care acesta este notificat sau comunicat în conformitate
cu legislaţia din statul membru de destinaţie.
(2) Cu toate acestea, dacă actul trebuie notificat sau comunicat într-un termen determinat în
cadrul unei proceduri care va fi iniţiată sau este oendinte în statul membru de origine, data
care se ia în considerare în ceea ce-l priveşte pe solicitant este stabilită în conformitate cu
legislaţia din statul membru de origine.
(3) Din motive întemeiate, un stat membru poate să facă derogare de la dispoziţiile alineatelor
(1) şi (2) pentru o perioadă de tranziţie de cinci ani.
Acesta poate reînnoi această perioadă de tranziţie la fiecare cinci ani pentru
considerente care ţin de sistemul său juridic. Comisiei îi sunt comunicate de către acesta,
conţinutul unei asemenea derogări şi împrejurările specifice ale cazului.
Articolul 10
Certificarea notificării sau comunicării şi copia actului notificat sau comunicat

636
(1) Atunci când formalităţile de notificare sau comunicare a actului au fost îndeplinite, se
redactează un certificat care atestă acest lucru utilizând formularul standardizat care
figurează în anexă şi se expediază autorităţii de origine împreună cu o copie a actului
notificat sau comunicat, în cazul în care se aplică articolul 4 alineatul (5).
(2) Certificatul este redactat în limba oficială sau într-una din limbile oficiale din statul
membru de origine sau într-o altă limbă pe care statul membru de origine a indicat că o
poate accepta. Fiecare stat membru indică limba sau limbile oficiale din Uniunea
Europeană, altele decât cea sau cele proprii, în care acesta acceptă să fie completat
formularul.
Articolul 11
Cheltuielile de notificare sau comunicare
(1) Notificarea sau comunicarea actelor judiciare provenind dintr-un alt stat membru nu poate
să determine plata sau rambursarea taxelor sau cheltuielilor ocazionate de serviciile oferite
în acest sens de statul membru de destinaţie.
(2) Solicitantul este obligat să achite sau să ramburseze cheltuielile ocazionate de:
(a) intervenţia unui funcţionar public sau a unei persoane competente în conformitate cu
legislaţia din statul membru de destinaţie;
(b) utilizarea unei anumite metode de notificare sau comunicare.
Secţiunea 2
Alte mijloace de transmitere şi de notificare sau comunicare a actelor judiciare
Articolul 12
Transmiterea prin intermediul canalelor consulare sau diplomatice

637
Fiecare stat membru este liber, în cazuri excepţionale, să utilizeze canale consulare sau
diplomatice pentru transmiterea actelor judiciare, în scopul notificării sau comunicării lor,
către autorităţile dintr-un alt stat membru desemnate în acest scop în temeiul articolului 2 sau
3.
Articolul 13
Notificarea sau comunicarea de către agenţii diplomatici sau consulari
(1) Fiecare stat membru este liber să procedeze la notificarea sau comunicarea actelor
judiciare persoanelor care au reşedinţa într-un alt stat membru, fără nici o constrângere, în
mod direct prin agenţii săi diplomatici sau consulari.
(2) Orice stat membru îşi poate face cunoscută opoziţia faţă de utilizarea acestei posibilităţi de
notificare sau comunicare a actelor judiciare pe teritoriul său, în conformitate cu articolul
23 alineatul (1), cu excepţia cazului în care actul trebuie comunicat sal notificat unui
resortisant al statului membru de origine.
Articolul 14
Notificarea sau comunicarea prin poştă
(1) Fiecare stat membru este liber să efectueze notificarea sau comunicarea actelor judiciare
direct prin poştă persoanelor având reşedinţa într-un alt stat membru.
(2) Orice stat membru poate să precizeze, în conformitate cu articolul 23 alineatul (1),
condiţiile în care acceptă notificarea sau comunicarea actelor judiciare prin poştă.
Articolul 15
Cerere directă de notificare sau comunicare
638
(1) Prezentul regulament nu aduce atingere libertăţii oricărei persoane interesate într-o
procedură judiciară să obţină notificarea sau comunicarea actelor judiciare direct prin
intermediul funcţionarilor publici, autorităţilor sau altor persoane competente din statul
membru de destinaţie.
(2) În conformitate cu articolul 23 alineatul (1), orice stat membru îşi poate face cunoscută
opoziţia faţă de notificarea sau comunicarea actelor judiciare pe teritoriul său în temeiul
alineatului (1).
CAPITOLUL III
ACTE EXTRAJUDICIARE
Articolul 16
Transmitere
Actele extrajudiciare pot fi transmise în vederea notificării sau comunicării într-un alt
stat membru în conformitate cu dispoziţiile prezentului regulament.
CAPITOLUL IV
DISPOZIŢII FINALE
Articolul 17
Norme de aplicare
Măsurile ce se impun pentru aplicarea prezentului regulament, referitoare la

chestiunile menţionate mai jos se adoptă în conformitate cu procedura consultativă prevăzută
la articolul 18 alineatul (2):
639
(a) elaborarea şi actualizarea anuală a unui manual care să conţină informaţiile furnizate de
statele membre în conformitate cu articolul 2 alineatul (4);
(b) alcătuirea unui repertoar, în limbile oficiale ale Uniunii Europene, al actelor ce pot fi
notificate sau comunicate în temeiul prezentului regulament;
(c) actualizarea sau efectuarea unor modificări de ordin tehnic în cadrul formularului
standardizat prevăzut în anexă.
Articolul 18
Comitet
(1) Comisia este asistată de un comitet.
(2) Atunci când se face trimitere la prezentul alineat se aplică articolul 3 şi 7 din Decizia
1999/468/CE.
Articolul 19
Neprezentarea pârâtului la audiere
(1) Atunci când o cerere introductivă de instanţă sau un act echivalent a trebuit să fie transmis
într-un alt stat membru în vederea notificării sau comunicării în conformitate cu
dispoziţiile prezentului regulament şi când pârâtul nu s-a înfăţişat la audiere, pronunţarea
hotărârii se suspendă până când se stabileşte dacă:
(a) actul a fost notificat sau comunicat conform formelor prevăzute de legislaţia statului
membru de destinaţie pentru notificarea sau comunicarea actelor întocmite în acest stat şi
care sunt destinate persoanelor care se află pe teritoriul său.
640
(b) actul a fost în fapt remis pârâtului sau la reşedinţa acestuia în alt mod prevăzut prin
prezentul regulament;
precum şi dacă, în fiecare din aceste situaţii, fie notificarea sau comunicarea, fie
remiterea au avut loc în timp util pentru ca pârâtul să-şi poată pregăti apărarea.
(2) Fiecare stat membru are libertatea de a face cunoscut, în conformitate cu articolul 23
alineatul (1), faptul că judecătorii săi, contrar dispoziţiilor alineatului (1), se pot pronunţa,
chiar dacă nu s-a primit nici un certificat de constatare fie a notificării sau comunicării, fie
a remiterii, în cazul în care sunt îndeplinite toate condiţiile următoare:
(a) actul a fost transmis în unul din modurile prevăzute prin prezentul regulament;
(b) de la data transmiterii actului s-a îndeplinit un termen de cel puţin şase luni, stabilit de
judecător în fiecare caz în parte;
(c) nu a putut fi obţinut nici un certificat, în pofida faptului tuturor demersurilor autorităţilor
sau autorităţilor competente ale statului membru destinatar în sensul obţinerii acestuia.
(3) Alineatele (1) şi (2) nu se opun ca, în cazuri urgente, judecătorul să dispună orice măsură
provizorie sau de conservare.
(4) Atunci când o cerere introductivă de instanţă sau un act echivalent trebuie transmise în alt
stat membru în scopul notificării sau comunicării, în conformitate cu dispoziţiile
prezentului regulament, şi împotriva pârâtului care nu s-a prezentat la audiere a fost
pronunţată o hotărâre, judecătorul are libertatea de a exonera pârâtul de decăderea din
termenul pentru formularea unei căi de atac dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:
(a) pârâtul, fără să fie în culpă, nu a luat cunoştinţă de actul respectiv în timp util pentru a se
apăra sau nu a luat cunoştinţă de hotărâre în timp util pentru a exercita o cale de atac;
(b) motivele pârâtului nu par, la prima vedere, a fi neîntemeiate.
Cererea pentru exonerarea de decădere din termen trebuie formulată într-un termen
rezonabil de la data la care pârâtul a luat cunoştinţă de hotărâre.
641
Fiecare stat membru are libertatea de a preciza, în conformitate cu articolul 23
alineatul (1), faptul că această cerere este inadmisibilă dacă nu este formulată în termenul
indicat, acest termen neputând fi, cu toate acestea, mai scurt de un an calculat de la data
pronunţării hotărârii.
(5) Alineatul (4) nu se aplică în cazul hotărârilor privind statutul sau capacitatea persoanelor.
Articolul 20
Relaţia cu acordurile sau înţelegerile la care statele membre sunt parte
(1) În materiile aflate sub incidenţa domeniului său de aplicare, prezentul regulament are
întâietate asupra dispoziţiilor conţinute în acordurile sau înţelegerile bilaterale sau
multilaterale încheiate între statele membre, în special articolul IV din Protocolul la
Convenţia de la Bruxelles din 1968 şi Convenţia de la Haga din 15 noiembrie 1965.
(2) Prezentul regulament nu se opune menţinerii sau încheierii de către statele membre a
acorduri sau înţelegeri care urmăresc accelerarea sau simplificarea transmiterii actelor, cu
condiţia ca acestea să fie compatibile cu dispoziţiile prezentului regulament.
(3) Statele membre transmit Comisiei:
(a) copie a acordurilor sau înţelegerilor menţionate la alineatul (2) încheiate între statele
membre, precum şi proiectele de acorduri sau înţelegeri pe care acestea intenţionează să le
adopte;
(b) orice denunţare sau modificare a acestor acorduri sau înţelegeri.
Articolul 21
Asistenţă judiciară
Prezentul regulament nu aduce atingere, în raporturile între statele membre care sunt
parte la aceste convenţii, aplicării articolului 23 din Convenţia din 17 iulie 1905 privind
642
procedura civilă, articolului 24 din Convenţia din 1 martie 1954 privind procedura civilă şi
articolului 13 din Convenţia din 25 octombrie 1980 care urmăreşte să faciliteze accesul
internaţional la justiţie.
Articolul 22
Protecţia informaţiilor transmise
(1) Informaţiile, în special datele personale, transmise în temeiul prezentului regulament nu

pot fi utilizate decât în scopul pentru care au fost transmise.
(2) Autorităţile de destinaţie asigură confidenţialitatea acestor informaţii, în conformitate cu

legislaţia lor internă.
(3) Alineatele (1) şi (2) nu aduc atingere dispoziţiilor interne în temeiul cărora persoanele în
cauză au dreptul să fie informate cu privire la utilizarea informaţiilor transmise în baza
(4) Prezentul regulament nu aduce atingere Directivelor 95/46/CE şi 97/66/CE.
Articolul 23
Comunicare şi publicare
Comisiei îi sunt comunicate de statele membre informaţiile menţionate la articolele 2,

3, 4, 9, 10, 13, 14, 15, la articolul 17 litera (a) şi la articolul 19.
Comisia publică în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene informaţiile

menţionate în alineatul (1).
Articolul 24
Revizuire
643
Cel târziu la 1 iunie 2004 şi ulterior la fiecare cinci ani, Comisia prezintă
Parlamentului European, Consiliului şi Comitetului Economic şi Social un raport cu privire la
aplicarea prezentului regulament, acordând o deosebită atenţie eficienţei autorităţilor
desemnate în conformitate cu articolul 2, precum şi aplicării articolului 3 litera (c) şi
articolului 9. Raportul este însoţit, dacă este cazul, de propuneri pentru adaptarea prezentului
regulament în funcţie de evoluţia sistemelor de notificare.
Articolul 25
Intrare în vigoare
Prezentul regulament intră în vigoare la 31 mai 2001.

Adoptat la Bruxelles, 29 mai 2000.
Pentru Consiliu
Preşedintele
A. COSTA
644
ANEXĂ
CERERE DE NOTIFICARE SAU DE COMUNICARE A UNOR ACTE
(Articolul 4 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 1348/2000 al Consiliului privind
civilă sau comercială(1)
Nr. de referinţă:
1. AUTORITATEA DE ORIGINE
1.1. denumire:
1.2. Adresă:
1.2.1 Strada şi numărul/ Căsuţa poştală:
1.2.2. Localitatea şi codul poştal:
1.2.3. Ţara:
1.3. Telefon:
1.4. Fax (*):
1.5. Adresă e-mail (*)
2. AUTORITATEA DE DESTINAŢIE
2.1. Denumire:
2.2. Adresă:
2.2.3. Ţara:
2.3. Telefon:
2.4. Fax (*):
(1)
JO L 160, 30.6.2000, p. 37.
(*)
facultativ.
(*)
facultativ.
645
3. RECLAMANT
3.1. Nume:
3.2. Adresă:
3.2.3. Ţara:
3.3. Telefon:
3.4. Fax (*):
4. DESTINATAR
4.1. Nume:
4.2. Adresă:
4.2.3. Ţara:
4.3. Telefon:
4.4. Fax (*):
4.6. Număr de identificare/numărul asigurării sociale/numărul organizaţiei sau
echivalent (*):
5. MODALITATE DE NOTIFICARE SAU COMUNICARE

5.1. În conformitate cu legislaţia din statul membru de destinaţie
5.2. Prin următoarea modalitate:
5.2.1. Dacă această modalitate este incompatibilă cu legislaţia din statul membru de
destinaţie, actul trebuie să fie notificat sau comunicat în conformitate cu legislaţia statului
membru respectiv:
5.2.1.1. da
5.2.1.2. nu
(*)
facultativ.
646
6. ACTUL DE NOTIFICAT SAU COMUNICAT
(a) 6.1. Natura actului
6.1.1. judiciar
6.1.1.1. citaţie
6.1.1.2. hotărâre
6.1.1.3. cale de atac
6.1.1.4. altele
6.1.2. extrajudiciar
(b) 6.2. Data sau termenul prevăzut în act (*):
(c) 6.3. Limba în care este redactat actul:
6.3.1. original DE, EN, DK, ES, FI, FR, EL, IT, NL, PT, SV, altele:
6.3.2. traducere (*) DE, EN, DK, ES, FI, FR, EL, IT, NL, PT, SV, altele:
6.4. Numărul anexelor:
7. UN EXEMPLAR AL ACTULUI TREBUIE RETURNAT ÎMPREUNĂ CU

CERTIFICATUL DE NOTIFICARE SAU COMUNICARE [articolul 4 alineatul (5) din
regulament]
7.1. Da (în această situaţie se trimit două exemplare ale actului de notificat sau
comunicat)
7.2. Un
1. În conformitate cu articolul 7 alineatul (2) din regulament, aveţi obligaţia să luaţi

toate măsurile necesare pentru notificarea sau comunicarea actului în cel mai scurt termen. În
orice caz, dacă nu aveţi posibilitatea de a efectua notificarea sau comunicarea în termen de o
lună de la primirea solicitării, trebuie să informaţi această autoritate prin intermediul
certificatului prevăzut la punctul 13.
2. Dacă nu puteţi da curs solicitării de notificare sau comunicare în baza informaţiilor

sau actelor transmise, aveţi obligaţia, în temeiul articolului 6 alineatul (2) din regulament, de a
intra în legătură prin cel mai rapid mijloc cu această autoritate în scopul de a obţine
informaţiile sau actele lipsă.
(*)
facultativ.
647
Întocmit la:
Data:
Semnătura şi/sau ştampila:
648
Nr. de referinţă al autorităţii de destinaţie
CONFIRMARE DE PRIMIRE
[Articolul 6 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 1348/2000 al Consiliului]
Această confirmare de primire trebuie să fie expediată prin cel mai rapid mijloc de
transmitere, în cel mai scurt termen după primirea actului şi, în orice caz, în termen de şapte
zile de la primirea acestuia.
8. DATA PRIMIRII:
Întocmită la:
Data:
649
AVIZ DE RETUR AL CERERII ŞI ACTULUI
Cererea şi actul trebuie să fie returnate imediat ce au fost primite.
9. MOTIVUL RETURNĂRII:
9.1. Se află în mod evident în afara domeniului de aplicare a prezentului regulament:
9.1.1. actul nu are natură civilă sau comercială
9.1.2. notificarea sau comunicarea nu este solicitată de către un stat membru altui stat
membru
9.2. Nerespectarea condiţiilor de formă necesare face ca notificarea sau comunicarea

să fie imposibilă:
9.2.1. actul nu este uşor lizibil
9.2.2. limba utilizată pentru completarea formularului este incorectă
9.2.3. actul recepţionat nu este un exemplar conform şi fidel
9.2.4. alte motive (vă rugăm să precizaţi):
9.3. Metoda de notificare este incompatibilă cu legislaţia statului membru în cauză

[articolul 7 alineatul (1) din regulament]
Întocmită la:
Data:
650
AVIZ DE RETRANSMITERE A CERERII ŞI ACTULUI CĂTRE AUTORITATEA
DE DESTINAŢIE CARE ARE COMPETENŢA TERITORIALĂ
Cererea şi actul au fost înaintate către următoarea autoritate de destinaţie care are
competenţă teritorială pentru notificare sau comunicare:
10.1. Denumire:
10.2. Adresă:
10.2.1. Strada şi numărul/Căsuţa poştală:
10.2.3. Ţara:
10.3. Telefon:
10.4. Fax (*):
10.5. Adresa e-mail (*):
Întocmită la:
Data:
(*)
facultativ
651
Nr. de referinţă al autorităţii de destinaţie competente
AVIZ DE PRIMIRE DE LA AUTORITATEA DE DESTINAŢIE CARE ARE

COMPETENŢA TERITORIALĂ CĂTRE AUTORITATEA DE ORIGINE
[Articolul 6 alineatul (4) din Regulamentul (CE) nr. 1348/2000 AL Consiliului]
Avizul trebuie să fie prin cel mai rapid mijloc de transmitere, în cel mai scurt termen
după primirea actului şi, în orice caz, în termen de şapte zile de la primirea acestuia.
11. DATA PRIMIRII:
Întocmită la:
Data:
652
CERTIFICAT DE EFECTUARE SAU NEEFECTUARE A NOTIFICĂRII SAU
COMUNICĂRII ACTELOR
[Articolul 10 din Regulamentul (CE) nr. 1348/2000 al Consiliului]
Notificarea sau comunicarea se efectuează în cel mai scurt termen. În orice caz, dacă
notificarea nu a putut fi efectuată în termen de o lună de la primirea solicitării, autoritatea de
destinaţie informează autoritatea de origine [în conformitate cu articolul 7 alineatul (2) din
regulament]
12. EFECTUAREA NOTIFICĂRII SAU COMUNICĂRII
12.1. Data şi adresa la care s-a efectuat notificarea sau comunicarea:
12.2. Actul a fost
12.2.1. notificat sau comunicat în conformitate cu legislaţia statului membru

destinatar, şi anume:
12.2.1.1. predat
12.2.1.1.1. destinatarului în persoană
12.2.1.1.2. unei alte persoane
12.2.1.1.2.1. Numele:
12.2.1.1.2.2. Adresa:
12.2.1.1.2.2.1. Strada şi numărul/Căsuţa poştală:
12.2.1.1.2.2.2. Localitatea şi codul poştal:
12.2.1.1.2.2.3. Ţara:
12.2.1.1.2.3. Relaţia cu destinatarul:
rudă angajat altele
12.2.1.1.3. adresa destinatarului
12.2.1.2. notificat prin poştă
12.2.1.2.1. fără confirmare de primire
12.2.1.2.2. cu confirmarea de primire anexată
12.2.1.2.2.1. de la destinatar
653
12.2.1.2.2.2. de la o altă persoană
12.2.1.2.2.2.1. Numele:
12.2.1.2.2.2.2. Adresa
12.2.1.2.2.2.2.1. Strada şi numărul/Căsuţa poştală:
12.2.1.2.2.2.2.2. Localitatea şi codul poştal:
12.2.1.2.2.2.2.3. Relaţia cu destinatarul:
rudă angajat altele
12.2.1.3. altă metodă (vă rugăm să precizaţi):
(B) 12 .2.2. notificat sau comunicat prin următoarea metodă specifică (vă rugăm să
precizaţi):
(c) 12.3. Destinatarul actului a fost informat (verbal/în scris) că are posibilitatea de a
refuza să-l accepte, dacă acesta nu a fost formulat într-o limbă oficială de la locul notificării
sau comunicării sau într-o limbă oficială a statului de origine pe care o înţelege.
13. INFORMAŢII ÎN CONFORMITATE CU ARTICOLUL 7 ALINEATUL (2)
Notificarea sau comunicarea nu a putut fi efectuată în termen de o lună de la primire.
14. REFUZUL ACCEPTĂRII UNUI ACT
Destinatarul a refuzat să accepte actul pe motivul limbii utilizate. Actul este anexat la
prezentul certificat.
15. MOTIVUL ABSENŢEI NOTIFICĂRII SAU COMUNICĂRII UNUI ACT
15.1. Adresă necunoscută
15.2. Destinatarul nu poate fi găsit
15.3. Actul nu a putut fi notificat înainte de data sau termenul limită prevăzute la
punctul 6.2.
15.4. Altele (vă rugăm să precizaţi):
Actul este anexat la prezentul certificat.
Întocmit la:
Data:
654
655

Curs International Privat

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Curs International Privat

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Noţiunea şi obiectul de studiu al dreptului internaţional privat.

Bibliografie: - D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat

2. Izvoarele si metoda dreptului internaţional privat. Preocupări de unificare a

Bibliografie: - B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 28-48;

5. “Dialogul” normelor de conflict. Retrimiterea.

- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p.165-187;

- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p.194-207;

7. Statutul persoanei fizice în dreptul internaţional privat (starea şi capacitatea,

- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p.477-509;

8. Jurisdicţia internaţională în materie matrimonială. Regulamentul (CE) nr.

9. Persoana juridica în dreptul internaţional privat.

- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 865-

10. Regimul internaţional al succesiunilor şi al bunurilor.

11. Autonomia de voinţă în dreptul internaţional privat al contractelor şi delictelor.

13. Titlurile de valoare în dreptul internaţional privat.

- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p.623-630;

Conf. univ. dr. Dan Andrei Popescu

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

DAN A POPESCU ALINA OPREA

§ 1. Definiţia şi domeniul dreptului internaţional privat.

1.1. Noţiune. Dreptul internaţional privat poate fi definit ca fiind acea

1.2. Terminologie. Expresia "drept internaţional privat", întâlnită şi

1.3. Doctrina şi legislaţia străină. Eugene F. Scoles şi Peter Hay, autorii

(Eheschlieβung), efectelor generale ale căsătoriei (Allgemeine Ehewirkungen), regimului

§ 2. Problema cetăţeniei. Aşa cum vom vedea, cetăţenia reprezintă un

femeile. Cu privire la aceste discriminări, a se vedea: Dutoit şi alţii, La nationalité de la

Am acordat o atenţie semnificativă cetăţeniei - chiar dacă ea nu este o

§ 3. Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii.

Aşa cum am văzut, atât conflictele de legi, cât şi conflictele de jurisdic-

Dacă influenţa conflictelor de jurisdicţii asupra conflictelor de legi apare

B. Influenţa conflictului de legi asupra conflictului de jurisdicţii - în

Prezenţa adjectivului "internaţional" în denumirea acestei discipline

semnalată este reală şi merită a fi reţinută, nu trebuie totuşi exagerată deoarece

Concepţia unui drept internaţional privat universal n-a putut fi împărtă-

§ 6. Consideraţii privind obiectul dreptului internaţional privat.

Se admite că obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat îl

§ 7. Determinismul dreptului internaţional privat.

Aşa cum remarca Erwin Em. Antonescu, materia dreptului internaţional

Am acordat o anumită atenţie acestei convenţii118 - deşi poate nu ar fi

§ 8. Repere concluzive privind conflictele de legi.

Aşa cum am văzut, conflictul de legi reprezintă una dintre instituţiile

A. Conflictul de legi în cazul succesiunii de state.

Soluţionarea unui asemenea conflict depinde de răspunsul pe care îl dăm

Legile unui stat nerecunoscut pot da naştere la conflicte de legi? Cu alte

supravieţuirea legilor R.D.G. în privinţa obligaţiilor contractate ante unificationem, iar în § 2 -

C. Conflictul dintre legile statelor în care coexistă mai multe sisteme

În principiu, instituţiile dreptului privat sunt reglementate în mod

statului respectiv şi, desigur, să existe o anumită durabilitate în timp a şederii,

În ciuda aspiraţiei sale internaţionaliste şi chiar în pofida denumirii sale,

RAPORTUL JURIDIC DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

§ 2. Raporturile juridice de drept internaţional privat.

Raporturile de drept internaţional privat sunt, înainte de toate, raporturi

Dacă conflictele de legi în spaţiu constituie, cum s-a spus, "inima"

reglementarea conflictelor de legi şi de jurisdicţii în materie de despărţenie şi de separaţie de

§ 4. Exemple de puncte de legătură (Anknüpfungspunkte /

În cele ce urmează, nu ne propunem prezentarea sau analiza exhaustivă

III); Kegel, "Begriffs- und Interessenjurisprudenz im Internationalen Privatrecht", Festschrift

sugerează şi denumirea sa, este dependent de domiciliul altei persoane, schimbându-se, de

În cadrul Convenţiei întâlnim şi o definiţie a domiciliului, formulată în

§ 5. Clasificarea normelor conflictuale.

Normele conflictuale pot fi clasificate urmărind varii criterii.

§ 6. Apartenenţa normelor conflictuale.