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e'llsen K/ ~

TEORtA PURA DEL DERECHO

INSTITUTO

DE INVESTIGACIONES
ESTIJDIOS DOCfRINALES

JURIDICAS 20

Serie G:

HANS KELSEN

TEORIA PURA DEL DERECHO

'Traduccion de-fa segun.da edition <'n aleman, POl' ROBERTO

J.

V ERNENGO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO MEXICO 1982

"REINE

RECHT8LEHRE",

Titulo original en aleman: zweite, vollstandig neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Wien 1960 Primera edici6n en espafiol : 1979 Primera reimpresi6n: 1981 Segunda reimpresi6n: 1982

ISBN 968·58·0032-4

D R © 1982, Universidad Nacional Aut6noma de Mexico Ciudad Universitaria. 04510 Mexico, D. F.

DIRECC!{'IN GENERAL DE PUBLlCACIONES

Impreso y hecho en Mexico

tNDICE
Presentaci6n 5

Pr61ogo a 1a primers edici6n Pr61ogo a 1a segunda edicion

9
13

I. Derecho 1. 1.a "pureza"

15

RtJturaleza

2. Lo que aeontece ySU significado jurldico 15 3. EI sentido subjetivo y el sentido objetivo de los actos. La autoatribuci6n de significado 16 4. La norma 17 a) La norma como esquema de explicitaci6nconceptual

17
28

b) Norma y producci6n de normas 18 c) Validez y dominio de validez de 1a norma 23 d) Regulaci6n positiva y negativa: obligar, facultar, permitir e) Norma y valor 30 5. El sistema social 38 Cl) Sistemas sociales que. estatuyen sanciones 38 b) zExisten sistemas sociales sin sanciones7 41 c) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes

42

6. El orden jurldico 44 Cl) EI derecho: orden de la conducta humana 44 b) El derecho: un orden coactivo 46 (1) Los aetos coactivos estatuidos por e1 orden jurldico como sanciones 48 ~) EI monopolio de 1a coacci6n por 1a comunidad jurldica 49 'Y) Orden jurldico y seguridad colectiva 50 &) Aetos coactivos carentes del caracter de sanciones 53 s) El rninimo de libertad 55 c) El dereeho como orden coactivo normativo. Comunidad jurldica y ''bandas de ladrones" 57 d) zObligaciones juridicas sin sanGi,6rt? 63 e) Normas jutidicas no independientes 67

360
II. Detecho

moral
71

7. Las nonnas morales como normas sociales

8. La moral como regulaci6n del comportamiento interno 72 9. La moral como orden positive sin caracter coactivo 75 10. EI derecho COmoparte de la moral 76 11. Relatividad del valor moral 76 12. Separaci6n del derecbo y 1a moral 79 13. Justificaci6n del derecho por la moral 80 III. Derecho 14. 15. 16. 17.

r ciencia
83

Las normas juridicas como objeto de la ciencia del derecho Teoda estatica y dinamica del derecbo

83 Norma [uridica y enunciado juridico . 84 Ciencia causal y ciencia noimativa 89 96

18. Causalidad e imputaci6n; ley natural y ley juridica 90 19. EI principio de imputaci6n en el pensamiento de los primitivos 20. El origen del principia de causalidad en el de imputaci6n 99
21. Ciencia social causal y ciencia social normativa 100

22. Diferencias entre el principio de causalidad y el de imputaci6n 23. EI problema de la libertad de ]a voluntad 105
ducta humana

103

2'4. Contenido de normas sociales constituido por hechos distintos de 1a con114 25. Normas categ6ricas 115 117

26. La negaci6n del deber; el derecho como "ideologia"

IV. Estdtica juridicd

27. La sanci6n: el acto illcito y la consecueneia de 10 ilf.cito 125 28. Ohligaci6n juridica y responsabilidad
a) Obligaci6n jurldica y sancion

123

a) Las sanciones de los derechos nacional e internacional 123 b) El acto ilicito (delito) como condici6n del derecho, y no su negaci6n

129 129

iNDlCE

361

b) Obligaci6n jurldica y deber 131 c) Responsabilidad 133 d) Responsabilidad individual y colectiva 135 e) Responsabilidad intencional y responsabilidad par e1 resultado 136 f) El deber de reparar el dana 137 g) La responsabilidad colectiva como responsabilidad por el resultado 138
29. EI derecho subjetivo: tener derecho y estar facultado 138 a) Derecho y obligaci6n 138 b) Derechos personales y reales 143 c) El derecho subjetivo como un interes juridicamente protegido d) EI derecho subjetivo como poder juridico 146 e) El derecho subjetivo como una permisi6n (administrativa) positiva f) Los derechos politicos 150

145 150

30. Capacidad juridica. Competencia. Organo a) Capacidad jurldica 157 b) Competencia 159
c) Organo juridico 161 168

157

31. Capacidad de derecho. Representaci6n 32. Relacion [uridica 174

33. Sujeto de derecho. La persona 178 a) Sujeto de derecho 178 b) La persona como persona fisica 182 c) La persona [uridica (asociaciones) 184 d) La persona juridica como sujeto activo 186 e) La persona juridica como sujeto de obligaciones y derechos 187 u) Obligaciones de la persona juridica 189 ~) Responsa bilidad de la persona juridica 194 y) Derechos subjetivos de la persona juridica 196 f) La persona [uridica como concepto auxiliar de la ciencia del derecho 198 g) Superacion del dualismo entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo 199

V. Dindmica juridica
34. El fundamento de validez de un orden nonnativo: la norma fundante basica

201
a) Sentido de 1a pregunta por e1 rundamento de validez b) E1 principio estatico y el principle dinamico 203

201

362

c) EI fundamento de validez de un orden juridico

d) e)

f)
g) h) i) j) 35.

205 La norma fundante basica como presupuesto logico-trascendental 208 La nnidad 16gica del orden jurfdico. Conflictos normativos 214 Legitimidad yefectividad 217 Validez y eficacia 219 La norma fundante basica del derecho internacional 225 La teoria de la norma fundante basica y la doctrina del derecho natural 228 La norma fundante del derecho natural 230

La
a) b) c) d) e)

f)
g)

h)

i) j)

k)

construcci6n escalonada del orden juridico 232 La constituci6n 232 Legislacion y costum bre 235 Ley y ordenanza reglamentaria 239 Derecho sustantivo y derecho formal 240 Las Ilamadas "fuentes del derecho" 242 Produccion, aplicaci6n yacatamiento del derecho 243 La funcion judicial 246 a) El caracter constitutivo de la sentencia judicial 246 (l) La relaci6n entre la sentencia judicial y las normas generales aplicables 251 y) Las denorninadas "lagunas" del derecho 254 I» La producci6n de normas juridicas generales por los tribunales. EI juez como legislador. La flexibilidad del derecho y la seguridad [uridica 258 El negocio [uridico 264 a) El negocio juridico como heche productor de derecho 264 P) EI contra to 265 La administracion 269 Conflicto entre nonnas de diverso nivel 303 a) La senten cia contra ley 303 (l) La ley inconstitucional 277 Nulidad y anulabilidad 283

VI. Derecho y Estado

36. Forma juridica y forma del Estado 37. Derecho publico y privado 286 287 285

38. Caracter ideol6gico del dualismo entre derecho publico y privado 39. E1 dualismo tradicional entre Estado y derecho 289

fNDICE

363 290

iO. La funci6n ideol6gica del dualismo de Estado y derecho

41. La identidad del Estado con el derecho 291 a) El Estado como orden [uridico 291 b) EI Estado como persona juridica 295 ex) El Estado como sujeto activo; el 6rgano estatal 295 ~) Representacion politica 302 r) El Estado como sujeto de obligaciones y de derechos 305 c) La asi Hamada autoobligaci6n del Estado. El Estado de derecho d) Centralizaci6n y descentralizaci6n 315 e) La disoluci6n del dualismo entre derecho y Estado 319

314

VII. Estado y detecho iniemacional f2. La esencia del derecho internacional 323 a) La naturaleza juridica del derecho internacional
323 b) El derecho internacional como orden juridico primitivo 325 c) La construcci6n escalonada del derecho internacional 326 d) Obligaci6n y facultamiento meramente mediato por el derecho intemacional 327

43. Derecho internacional y derecho estatal 330 a) La unidad del derecho internacional y del derecho estatal b) Ningun conflicto entre e1 derecho internacional y el derecho estatal 331 c) La relaci6n reciproca de dos sistemas normativos 33f d) La inevitabilidad de la construcci6n monista 335 ex) El reconocimiento del dereeho internacional por el Estado particular: La primada del orden juridico estatal 335 ~) La prima cia del orden [uridico internacional 338 '() La diferencia entre ambas construcciones monistas 3fl

no

44. Iusvisi6n y concepci6n del mundo

345

VIII. La interpretacion f5. La esencia de la interpretaci6n. Interpretaci6n autentica y no autentiea

349 a) Indeterminaci6n relativa del acto de aplicaci6n de derecho 349 b) Indeterminaci6n intencional del acto de aplicaci6n de derecho 350 c) Indeterminaci6n no intencional del acto de aplicaci6n de derecho 350 d) El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicaci6n 351 e) Las llamados metodos de interpretacion 352

36+
16. La interpretaci6n como acto de conocimiento 0 de voluntad 47. La interpretaci6n en la ciencia del derecho Nota del traductor 357 355 353

Este libro se terrnino de imprimir en Editorial Andromeda, S. A., el dia 6 de julio de 1982. La edici6n consta de 3 000 ejernplares.

PRESENTACION No es sino hasta ahora que aparece a let luz en espanol La segunda edici6n de La Teoria pura del derecho de Hans Kelsen. Haee mas de quince anos se publico en V iena La segunda edicion totalmente reelaborada y ampliada de La Teoria pura del derecho (Reine Rechtslehre, Franz. Deuticke Verlag, zweite vollstiindig und erweiierte Auflage, Wien 1960, reimpresa en 1967) versi6n que, segUn N otberio Bobbie, puede ser considerada como La ultima expresion del pensamienio de Hans Keisen. a Durante ese tiernpo, esta obra fue solamente para especialistas. Era necesario recurtir al original, b a la versiOn francesa (Dalloz, Paris 1962) d la edicion. pottuguesa (Coimbra, 1962) a la versi6n ita· liana (Torino, 1966 reimptesa en 1968). 0 bien, a la version inglesa (Berkeley. 1967), siendo inaceesible para cantidad de estudioso«; pero particu1arnumte inaccesibie para los innumerables estudianies de derecho de habla espanola. EI Instituto de Investigaciones [uiidicas ha quetido colmar esta laguna en la litetatura iuddica de habla castellana, y ha obtenido, para la prestigiosa editorial de la Universidad Nacional Autonoma de Mexico, los derechos exdusivos de parte de Franz Deuticke Verlag para let publicacion y distribuci6n de esia obra esfxt.iiol. La primera edicion de let Teoria pura apareci6 en 1934~de La cual existe una verrion espanola (Editorial Losada, Buenos Aires, 1934, reimptesa en 1946, y recieniemenie teimpresa en Mexico, Editora Nacional, 1975). De mayor difu· si6n ha sida la versiOn espanola de la General Theory of Law and State (Har. vard University Press, Cambridge, Mass., 1945, reimptesa en 1946, 1949, Russell and Russell 1961. y 1973) traducida por don Eduardo Garcia Mciynez. y publi. cada por esia misma Universidad Nacional Autonoma de Mexico (1949, 1958, 1969). Sin embargo, la obra de Kelsen nuis comunmente manejada entre nosorros es la version [tanceea de la Teoria pura de 1953, obra iraducida al espanol en 1960 -justamente cuando Kelsen habia ya fntblicado la segunda edici6n de la Teoria pura=, y que, hasta 1977, ha sido obfeto de diecinueve reimpresiones. Ciertamente muchas obras de Kelsen se encuentran traduculas al espanol, de las cuales resaltan let Teoria general del Estado (Barcelona 1934) objeto de iruui-

en

a Novmmo Digesto Italiano, p. 404. bOp. cit. c En 1933 aparecio en Espana LA Teoria pura del Derecho. Metodo y concepios lundamentales, Revista de Derecho Privado, Madrid 1933, obra que es una traducci6n directa del manuscrito en aleman que compendiaba algunos aspectos de la Teoria pUTa que sparecena en 1934.

ROLANDO

TAMAYO

SALMORAN

y el tratado (UNAM, Mexico 1943), La idea del derecho natural (Cordoba, 1943) Sociedad y naturaleza (Buenos Aires, 1945), Principios de derecho internacional publico (Buenos Aires, 1965), articulos y ensayos. It
Sobre esta obra que presentamos cabe seiialar que es muy significativo que sea la segunda ediciori de la Teoria pora )I no de la Teoria general del derecho y del Estado, como se podna uno imaginar (esta ultima obra ha tenido cinco reimpresiones en los Estados Unidos, cinco en iialiano, ires en eepaiiol, etcetera). Relipecto ct esta segunda edicion. podna decirse que es practicamente una obra nueva, si bien es cierto que los lineamienios prirtcipales de la Teoria pora son mantenidos. Si en la primera edicion. Kelsen formula los resultados de la teotia pura del derecho, en esta segundo edicion. Kelsen inienta resolver los problemas fundamentales de una teoria general del derecho de acuerdo can los principios de la pureza metodologica del co nacimiento iuridico tratando de detetminar, en un mayor grado que antes, la posicion de la ciencia del derecho en el sistema del conocimiento cientifico. Cabe decir que Kelsen ha querido preseniamos en esia obra una sintesis de mds de cincuenta atlos de su labor ;usfilos6fica (los Hauptprobleme der Staatsreehtslehre aparecieron en 1911). En esta nueva edicion se revela el intento de Kelsen de no hacet simplemenie una tesis nuis sabre el derecho positivo, sino que apunia m.J.s a realizer una contribucuiii esencial a la teoria meiodica de la ciencia del derecho. I Comparada con la ptimera edicion, esta ha doblado practicamente su tama· iio, EI numero de capitulo: especificamente aumenia. Pero, tambien, ha erecido en sustancia. Las nociones bdsicas de la T eoria pura han sido rejinadas y teplanteadas de manera de superar maleniendidos a los cuales daban origen las [ormulaciones de la primera edicion. Asi, por eiemplo, el significado de la norma fundamental del orden juridico es dilucidado con mayor claridad en el presenie volumen. 9 En la presente edicion mercee destacar el esluerzo de Kelsen por distinguir la ciencia del derecho de la ciencia Miura! no exactamente como mundos distinios el uno del otto, sino, simplemente, como dos dife. rentes unidades de consideracion eientifica. Es imporianie destacar en esta segundo edicion la explicacion que hace Kelsen en el ultimo inciso del primer capitulo sobre las normas no independientes y el cardcter complejo de la norma juridica que seiialati una marcada preferencia por la nomodintimica. Tambien son interesantes las adiciones y la clasificaci6n que tealiza Kelsen sabre la relacion de derecho iniemacional y de derecho nacional, especialmente en 10 que se refiere a la teoria monista. En algunos cases Kelsen llega a modificar
C

merables teimpresiones, El contrato

Vid, Vid. t Vid. gVid.

d

R. A. Metall, Hans Kelsen leben und Werk, Franz Deuticke Verlag, 1969, p. 157. Max Knight, prefacio p. v. ZVREER. 1964, p. 135. EJIM, vol. ,6, num, 1, enero 1962, p. 236.

PRESENTAcr6N

puntos de vista previamerue sosienidos. A este tespecto cabe setialar, entre otros, que el Sollen, el "deber set": como a priori, esto es, como concept» l6gieo trascendental; es transformado en una variable de6ntica, que explica las modalidades del comportamiento humane (la permisi6n, la habilitaci6n, etcetera). h Asimismo. Kelsen abandona su anterior opinion sobre las telacumes entre el derecho y la paz social. Esioe anietiores ejemplos, ademds de la indicacioti del aumento de capitmos y de notas explicativas, de las cuales cabe mencionar aquellas en que Kelsen se reiiere al concepto del sollen descriptivo y del libre arbitrio en Kant, COJl1ptueban por sf solos que la segunda edici6n tevisada y aumentada de la Teoria pura es, mas que una mera restauracion, un intento por aplicar SUS principios metodol6gicos a la soluci6n de los problemas capitale« y persistentes de la teoria del derecho, i Kelsen, nadie 10 ignora, alcanzo hace muchos anos celebridad insupetada; mds de mil trescientas obras entre libros y articulos se han dedicado a comentar mas de seiscienias publiaaciones de T fans Kelsen, las cuales han recorrido el mundo en de veinticuatro lenguas, incluyendo el chino, el indonesia, 61 tuobe, el coreano, etcetera. Can ella Kelsen ha corrido la suette que parece per. seguir a los cldsicos. Su obta es coniinuamente citada, pero en realidad apenas se estudia, apenas se conoce, como sucede con Ihering, Savigny, Duguit, Geny. etcetera. Su obia es vulgarizada, mal reproducida, se la reduce a una sene de lugares comunes 0, en el tneior de los cases, se repuen algunas {rases hechas. 1 Esto puede /Jerfectamente vetiiicatse con el hecho de que es La traducci6n espanola de La reducida versi6n [tancesa de la teotia pura La edicion comunmente maneiada. En esta ocasion, pues, el institute de Investigaciones Juridicas presenta la expTesi6n mds acabada del pensamiento de Hans Kelsen, traducida directamente del aleman por el proieeor Roberto J. Vernengo, ilusite profesor argentino, aniiguo discipulo y perfecto conocedor de Hans Kelsen, distinguido iusfi16sofo y colega de este Institute,

mas

Rolando

TAMAYO

SALMORAN

Cfr. Hart. Kelscn's doctrine of the Unity of Law. Vid. EJIM, vol. 56, num. 1, enero 1962, p. 236. j Vid. Federico de Castro Bravo. Anuario de Derecho Civil, marzo 1961. Madrid, p. 167.
II

tomo

XIV,

Ease.

I,

enero-

PROLOGO

A LA PRIMERA

EDICION

Han transcurrido mas de dos decadas desde que emprendiera la tarea de desarrollar una teoria juridica pura, es decir: una teoria del derecho purificada de toda ideologia politica y de todo elemento cientifico-natural, consciente de su singularidad en razon de la legalidad propia de su objeto. Desde el comienzo mismo fue mi objetivo elevar la ciencia del dcrecho, que se agotaba casi completamente -abi_erta 0 disimuladamente- en una argumentacion iuridico-politica, al nivel de una autentica ciencia, de una ciencia del espiritu, Correspondia desplegar sus tendencias orientadas, no a la funcion configuradora de su ohjeto, sino exclusivarnente al conocimiento del derecho, para acercarla, en 1a medida en que fuera de alguna suerte posible, al ideal de toda cicncia: ohjetividad y exactitud. Con satisfacci6n pudecomprobar hoy que no he quedado solo en ese camino. En todos los paises civilizados, en todos los circulos donde se cumplen los tan diversos trahajos profesionales juridicos, tanto en los te6ricos' como en los practicos, e inclusive en representantes de ciencias proximas, encontre una aprobaci6n anima dora. Se cerraron vinculos mas estrechos entre un circulo de investigadores con identicos prop6sitos, que se suele denominar mi "escuela", y que s610 10 es en e1 sentido de que alli cada uno intenta aprender del otro, sin renunciar por ella a proseguir su propio camino. No es escaso tampoco el numero de aquellos que, sin adoptar la Teoria pura del detecho, en parte sin nombrarla, e inclusive rechazandola directamente y poco arnistosamente, toman de ella resultados esenciales, A estos agradezco especialmente, puesto que ellos testimonian, aun contra su voluntad, mejor que los partidarios mas fieles, la utilidad de mi doctrina. La misma ha provocado, junto a reconocimiento e imitacion, tambien oposicion; una oposicion desatada con un apasionamiento casi sin ejemplos en la historia de la ciencia del derecho, y que de ninguna manera puede explicarse a partir de las oposiciones objetivas que as! aparecen. Puesto que dicha oposici6n reposa en parte en malos entendidos que, par anadidura, no parecieran ser enteramente inintencionales y que apenas podrian, cuando se dan realmente, justificar la profunda acritud del opositor. Puesto que la teoria combatida no es, de ninguna manera, tan inauditamente nueva, ni se encuentra en contradicci6n con todo 10 producido hasta ahora. Puede ser entendida como la continuation de tesis que ya se anunciaban en la ciencia juridica positivista del siglo XIX. Pero tambien de ella provienen mis oponentes. Lo que provoca este escandalo en la literatura no es tanto que yo sugiera a 1a actual ciencia

10

HANS KELSEN

del dcrecho un cambio de orientaci6n complete, sino que tenga la impertinencia de insistir en que mantenga una de las orieutaciones, entre las cuales oscila inseguramente de aqui para alia; no cs tanta la novedad, como mas bien la consistencia de mi doctrina la (lue 10 provoca. Y ya esto solo permite sospechar que en la lucha contra la Teotia pura del derecho actuan, no s610 motivaciones cientificas, sino sobre todo, politicas, altamente cargadas, por ende, de emotividad. La cuestion de si se trata de una ciencia de la naturaleza 0 del espiritu no puede cncender asi los animas, puesto que la separacion de una de la otra se ha cumplido casi sin oposicion, Aqui solo puede tratarse unicamente de poner en movimiento mas acelerado a la ciencia del derecho, esa provincia alejada del centro del espiritu, quc s610 a los tum bas intenta seguir lentamente el progreso, poniendola en eontacto inmediato con la teoria general de la ciencia. En verdad, el pleito no atafie al lugar de la ciencia juridica en el marco de Ia ciencia, y las consecuencias resultantes, como pareciera ser el case; se trata de la relacion de Ia ciencia del derecho con la politica, de la neta separacion entre arnbas: de la renuncia a la arraigada costumbre de defender exigencias politicas en nom bre de la ciencia del derecho, invocando, pues, una instancia objetiva, exigencias politicas que s610 poseen un caracter supremamente subjetivo aun cuando, can la mejor fe, aparezcan como el ideal de una religion, una nacion 0 de una clase, Este es el fundamento de la oposicion, lindante can el odio, contra la Teotia pura del detecho; este, el telon de fondo de Ia lucha conducida contra ella recurriendo a todos los medias. Puesto que la misma toea a, los intereses mas vitales de la sociedad, y aS1,tambien y no en ultima instancia, a los intereses profesionales del jurista. Este, comprensiblemente, s610 renunciara de mala gana a la creencia (yen hacer creer a los otros] de que, con su ciencia, posee la respuesta al interrogante de como hayan de solucionarse "correctamente" los conflictos de intereses en el seno de la sociedad; de que, por saber derecho, tambien este llarnado a configurarlo materialmente; de que el, en su esfuerzo por influir en la producci6n del derecho, tenga mayores ventajas, frente a otros politicos, que un simple tecnico socia1. Frente a los efectos politicos -aunque sean s610 negativos- que la liberacion propuesta de la politica signifique; frente a esta autolimitaci6n de la ciencia del derecho, que muchos consideran una renuncia a su prestigio, es comprcnsible que cl opositor se sienta poco inclinado a ser justo can una teoria que plantea tales pretensiones. Para poder combatirla, es menester desconocer su verdadera entidad. Asi sucede que los argumentos que contra eUa elevan de un lado y otro, dirigidos mas bien, no contra la Teoria pura del derecho propiamente, sino contra un simulacra elaborado segun las necesidades del ocasional contrincante, se anulan entre si, haciendo de esa suerte casi super£lua una polemica, Los unos opinan despectivamente que se trata de una teoria enteramente vacia de contenido, un juego vacuo de conceptos huecos,

PR6u)GO

A LA PRIMERA EDICl6N

11

su contenido significa, en merito a sus tendencias subversivas, un serio peligro para el Estado constituido y su derecho, advierten los otros. Dado que la Teotia pura del derecho se mantiene libre enteramente de toda politica, se alejaria de la vida palpitante, convirtiendose as! en cientificamente carente de valor; se trata de uno de los reproches mas freeuentes que contra eUa se formula. Pero can no menor frecucncia cabe oir que Ia Teoria pura del derecho no estaria de manera alguna en condiciones de satisfacer sus exigencias met6dicas basicas, siendo ella misma nada mas que la expresion de una determinada actitud axio16gica politica. Pero, ~cua]? Los fascistas 1a explican como un liberalismo democnitico: los democratas, liberales 0 socialistas, Ia tienen par una avanzada del fascismo. Desde el lado comunista es descalificada como ideologia del estatismo capitalists; desde el lado del capitalismo nacionalista, es descalificada como un craso bolchevismo 0, de pronto, como un disimulado anarquismo. Par su espiritu -aseguran algunosestaria emparentada con la escolastica catolica, mientras que otros creen reconocer en ella las notas caracteristicas de una doctrina protestante del Estado y del derecho, Y tampoco faltan aquellos que quisieran estigmatizarla como atea. En suma: no hay orientacion politica alguna de la que la Teotia pura del detecho no haya sido s. pechada. Pero justamente ella demuestra, mejor de 10 que yo podria hacerlo, su pureza. El postulado metodico a que ella aspira no puede cuestionarse seriamente, si es que, en general, debe darse algo asi como una ciencia del derecho. Dudoso podria ser s610 cual sea el grado en que ella pueda obtenerse. Con toda seguridad corresponderia aqui no pasar par alto Ia muy senalada diferencia que justamente aparece, en este punta, entre la ciencia natural y las ciencias sociales. No se trata de que la primera no eorra peligro alguno de intentar ser influida por intereses politicos. La historia demuestra 10 contrario, y muestra con suficiente c1aridad que hasta una potencia mundial se sinti6 amenazada por la verdad sobre el curso de los astros. Si la ciencia natural ha conseguido establecer casi enteramente su independencia de la politica, ello proviene de que en ese triunfo residia un interes social aun mas poderoso: el interes en e1 progreso de la tecnica, que s610 podia garantizar una investigaei6n libre, Pero de ninguna teo ria social parte un camino tan direeto, tan inmediatamente visible, hacia las indiscutibles ventajas de un progreso permanente de la tecnica social, como sucede con la fisica y la quimica con respeeto de los logros de la construecion de rnaquinarias y de la terapia medica. Can respecto de las ciencias sociales falta aun -finalmente en razon de su estado poco desarrolladouna fuerza social que pueda contrarrestar al todopoderoso interes que, tanto los que cuentan con el poder como los que aspiran a el, tienen par una teoria que satisfaga sus deseos, es decir, por una ideologia social. Por 10 menos en este nuestro tiempo, sacado verdaderamente de su quicio por la guerra mundial y sus consecuencias, tiempo en que se han conrnovido los fundamentos de Ia vida social hasta ]0

12

HANS KELSEN

mas hondo, y en que, por consiguiente, las oposiciones entre los Estados y las oposiciones internas se han agudizado hasta el extremo. El ideal de una ciencia objetiva del derecho y el Estado s610 tiene perspectivas de un reconocimiento general en un periodo de equilibria social. De ahi que nada parezca tan poco correspondiente con su tiempo como una doctrina sobre el derecho que pretende rnantener su pureza, cuando para los otros no hay, en general, poder alguno al que no esten dispuestos a ofrecerse; cuando se ha perdido todo recato, al punta de reclamarse abierta y sonoramente por una ciencia juridica politizada, pretendiendo para la misma el r6tulo de "pura", elogiando asi como virtud 10 que a 10 sumo s610 podria excusar una amarga necesidad personal. Si, COn todo, yo me atrevo en semejante tiempo a recoger el resultado de mi previo trabajo en el problema del derecho, 10 hago con la esperanza de que el numero de aquellos que valoran mas el espiritu que el poder, sea mayor de 10 que hoy pareciera; y, sabre todo, con el deseo de que una generaci6n mas joven no permanezca, en la salvaje batahola de nuestros dias, sin fe en una ciencia juridica libre, con 1a firme convicci6n de que sus frutos no se perderan en un futuro lejano.
Cinebra, mayo de 1934.

PRO LOGO A LA SEGUNDA EDICION La segunda edicion de mi Teoria {Jura del detecho, cuya primera edicion apareci6 hace mas de un cuarto de siglo, presenta una reelaboracion compIeta de los temas tratados en 1a primera, y una significativa ampliaci6n de su campo de estudio. Mientras que me contente entonces en formular los resultados especialmente caracteristicos de una doetrina juridiea pura, intento hoy dar solucion a los problemas mas importantes de una teoria general del derecho eonforme con los principios fundamentales de la pureza met6dica del conocimiento juridico-cientifico, precisando al hacerlo el Iugar de la ciencia juridica en el sistema de las ciencias, mas de 10 que anteriormentc se hiciera. Va de suyo que una teoria, cuyo primer esbozo se eneuentra en mis Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, aparecidos en 1911, no podia permanecer sin carnbios durante tanto tiempo. Muchas modificaciones aparecen ya en mi General Theory of Law and State (Cambridge, Mass., 1945) yen mi Theone Pure du Droit (la traducci6n francesa efectuada por el profesor Henri Thevenaz de la Reine Rechtslehre, Neuchatel, 1953). En la obra presente he llamado la atencion expresamente a las modificaciones mas importantes en notas al pie de pagina. Se trata, en la rnayoria de los casos, de un desarrollo mas consecuente de los principios; en conjunto, como 10 espero, de los frutos de una evolucien derivada de tendencias que son, ellas mismas, inmanentes a una doctrina que, en 10 esencial, permaneee incolume. Dado el curso del desarrollo cada vez mas multifacetico del contenido de los ordenes juridicos positivos, una teoria general del derecho corre siempre el peligro de no abarcar, con sus especificos conceptos fundamentales, todos los fenomenos juridicos, Algunos de esos conceptos pueden revelarse como muy estrechos, mientras otros aparecen como muy amplios. He sido plenamente consciente, en 1a presentc tentativa, de ese peligro y, por consiguiente, estate francamente agradecido a toda critica en ese respecto. Tarnpoco esta segunda ediei6n de la Teotia {Jura del derecho ha de ser considerada una exposicion de resultados definitivos, sino como una cmpresa que ha rnenester de ser nevada adelante, mediante complementos y otras mejoras. Habra logrado su proposito si es considerada digna de esa continuaei6n -por otros, que no por su autor, que se encuentra ya al fin de su vida. He antepuesto al pr61ogo de la segunda edici6n el de la primera. Puesto que en el se muestra cual era 1a situacion cientifica y politica en que surgi6, en tiempos de la Primera Gucrra Mundial y durante las conmociones sociales por ella provocadas, asi como el ceo que encontr6 entonces en la literatura. En

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HANS KELSEN

este respecto, la Segunda Guerra Mundial y los cambios politicos que la siguieron, no cambiaron gran cosa, Ahora como antes, una ciencia del derecho objetiva, que se limita a describir su objeto, enfrenta la terca oposici6n de aqueUos que, menospreciando las £ronteras entre eieneia y politica, invocando esta prescriben al derecho un determinado contenido, es decir: creen poder estableeer el derecho justo y, asi, el patron axiol6gico para el derecho positive. En especial, la renovada metafisica de la doctrina del derecho natural, es la que enfrenta con esta pretensi6n al positivismo [uridico. Puesto que el problema, como problema valorativo, escapa a una teoria juridica que se limita a un analisis del derecho positive como una realidad juridica, y que este problema es de decisiva significacion para la politica juridica, he intentado exponer en un apendice 10 que cabe decir al respecto y, en especial sabre 1a doctrina del derecho natural, desde un punta de vista cientifico.1 Agradezco a1 senor doctor Rudolf A. Metall la confecci6n del inventario de mis eseritos y 1a valiosa ayuda que me presto en la correccion de las pruebas.>
HANS KELSEN

Berkeley, California, abril de 1960

1 EI apendice, denominado "Das Problem der Gerechtigkeit" existe ya en traduccion C3$· tellana y no es reproducido en esta edicion (N. del T.). 2 EI Indice de los escritos de H. Kelsen que figuran en Ia cdici6n original aleman a, no se reproduce en esta edicion (N. del T.).

I. Derecha

y TJtJturale%4

1. La "pureza" 15 2. Lo que aeontece ysu significado jurldico 15 3. EI sentido subjetivo y el sentido objetivo de los actos. La autoatribucion de significado 16
4. La norma 17 a) La norma como esquema de explicitaci6nconceptual 17 b) Norma y producci6n de normas 18 c) Validez y dominio de validez de la norma 23 d) Regulaci6n positiva y negativa: obligar, facultar, permitit e) Norma y valor 30

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I. DERECHO 1. La "pureza'

Y NATURALEZA

La Teotia pura del detecho constituye una teoria sobre el derecho positive; se trata de una teoria sobre el derecho positive en general, y no de una teoria sabre un orden [uridico especifico. Es una doctrina general sobre el derecho, y no la interpretaci6n de normas jnridicas particulares, nacionales 0 intemacionales, Ofrece, sin embargo, tambien una teoria de la interpretaci6n. En cuanto teoria pretende, exc1usiva y unicamente, distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho, y c6mo sea; pero no, en cambio, a Ia pregunta de c6mo el derecho deba ser 0 deba ser hecho. Es ciencia juridica; no, en cambio, politica juridica, Al caracterizarse como una doctrina "pura" con respecto del derecho, 10 hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orienta do bacia el derecho, y por-que desearia excIuir de ese conocimiento 10 que no pertenece al objeto precisamente detenninado como juridico, Vale decir: quiere liberar a la ciencia juridica de todos los elementos que Ie son extratios. Este es su principio fundamental en cuanto al metodo. Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo. Sin embargo, la consideracion de Ia ciencia juridica tradicional, tal como se ha desarrollado en e1 curse de los siglos XIX Y xx, muestra c1aramente que Iejos esa ciencia ha estado de satisfacer Ia exigencia de pureza. En manera enteramente acritica, la jurisprudencia se ha confundido con la psicologia y la sociologia, con la etica y la teoria politica. Esa confusion puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que, indudablemente, se encuentran en estrecha relaci6n con el derecho. Cuando la T eotia pura del derecho emprende Ia tarea de delimitar e1 conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no 10 hace, por cierto, por ignorancia 0 rechazo de la relacion, sino porque busca evitar un sincretismo met6dico que oscurece la esencia de Ia ciencia juridica y borra los limites que Ie traza la naturaleza de su objeto,

2. La que aconiece y su significado juridico

Si se parte de Ia distinci6n entre ciencias naturales y ciencias sociales, y, por ende, de una distinci6n entre naturaleza y sociedad, como distinci6n entre los diferentes objetos de esas ciencias, se plantea entonces, por de pronto, el interrogante de si la ciencia juridica es una ciencia natural 0 una ciencia social; de si el derecho es un objeto natural 0 un objeto socia1. Pero esta contraposicion

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de naturaleza y sociedad no es posible sin mas ni mas, puesto que la sociedad entendida como la convivencia factica de los seres humanos, puede ser pensada como una parte de Ia vida en general. y. por ello, como una parte integrante de la naturaleza; y en tanto el derecho -0 aquello que. por de pronto, se suele considerar tal-. por 10 menos en cuanto se encuentra con una parte de su ser en el dominio de la naturaleza, pareciera tener una existencia plenamente natural. Si se analiza, en efecto, uno cualquiera de los acontecimientos facticos considerados juridicos, 0 que se encuentran en algona relaci6n con el derecho --como pudiera ser una votaci6n parlamentaria, un acto de la administracion, la sentencia de un juez, un negocio juridico, un delito-. cabe distinguir dos elementos: uno es un acto sensiblemente perceptible que de por si acaece en el tiempo y en el espacio, 0 bien, una serie de semejantes actos: el extemo aeontecer de acciones humanas; el otro e1emento esta constituido por la significaci6n [uridica, es decir: la significaci6n que el acontecimiento adquiere por el lado del derecho. Se reunen hombres en un reeinto, pronuncian discursos, algunos levantan las manos, otros no: esto es 10 que acontece extemamente. Su significaci6n: se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho. Aqu! se encuentra la distineion, enteramente corriente para los [uristas, entre los procedimientos legislativos y su producto, la ley. Otro ejemplo: un hombre, revestido con la toga, pronuncia desde un sitial elevado detenninadas palabras a un hombre que se encuentra de1ante suyo. Juridicamente este acontecimiento extemo significa que se ha pronunciado una sentencia judicial. Un comerciante escribe a otro una carta de determinado contenido; el segundo Ie responde con otra carta, Ello significa: han cerrado, desde el punto de vista del derecho, un contrato. Alguien provoca, con cierta actividad, la muerte de otro. [uridieamente ello significa un homicidio. 3. El sentido subietivo y el sentido obieiivo de los aetas. La crutoatribuci6n de rignificado En un acto como un acontecimiento factico extemo, no cabe, sin mas, captar visual 0 auditivamente su significaci6n juridiea, a la manera, por ejemplo, como se perciben las propiedades naturales de un objeto, como e1 color, la dureza, el peso. Por cierto que el hombre que aetna racionalmente, que produce el acto, enlaza a su acto un determinado sentido que, de alguna manera, es expresado y sera comprendido por otros. Este sentido subjetivo puede coincidir con la significaci6n objetiva que e1 acontecimiento puede tener por ellado del derecho, pero no es necesario que coincidan. Alguien dispone por escrito de su patrimonio para el caso de su muerte. El sentido subjetivo de esta acci6n es un testamento. Objetivamente, desde el punto de vista juridico, puede quizas -en raz6n de algrin defecto de forma- que no 10 sea. Cuando una organizaci6n clandestina, con el proposito de liberar a la patria de sus lacras, condena a muerte a alguien

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considerado par ella como un traidor, 10 que subjetivamente considera, y denomina, como una condena capital que hace cumplir por un hombre de confianza, objetivamente, desde el punta de vista juridico, no constituye la ejecucion de una sentencia de muerte, sino nn asesinato politico, annque en cuanto al acontecer externo en nada se distinga del curnplimiento de una condena capital. Un acto -en cuanto se expresa a traves de palabras verbalmente formuladas, o escritas- puede el mismo enunciar alga sabre su significado juridico, En ello se encuentra una peculiaridad del material dado a1 conocimiento [uridico. Una planta nada puede transmitir sabre SI misma al investigador natural que la determina cientificamente. No intenta en forma alguna explicarse a 51 misma desde un punta de vista cientifico natural. Pero un acto de conducta humana puede llevar muy bien consigo una autoatribucion de significado juridico: es decir: contener enunciacion sobre 10 que significa juridicarnente, Los hombres reunidos en un congreso pueden expresamente explicar que han dictado una ley; un hombre puede describir literalmente sus disposiciones de ultima voluntad como testamento; dos personas pueden declarar que inician un negocio juridico. El conocimiento conceptual del derecho encuentra a veces ya una autocaracterizaci6n juridica del material, que se anticipa a la explicitacion que curnplira el conocimiento juridico.

4. LA norma a) La norma como esquema de explicitaci6n conceptual. El aeontecimiento externo que, por su significacion objetiva constituye un acto con forme a derecho (0 contrario a derecho), es, pues, en todos los casos, en cuanto suceso que se desarrolla en el tiempo y en el espacio, sensiblemente perceptible, un trozo de la naturaleza y, en cuanto tal, deterrninado par leyes causales. Solo que ese suceso, en cuanto tal, como elemento del sistema de la naturaleza, no es objeto de un co nacimiento especificarnente [uridico, y, de esa suerte, no constituye en general nada que sea derecho. La que hace de ese acontecirniento un acto conforrne a derecho (0 contrario a derecho) no reside en su facticidad, en su ser natural -es decir: en su ser deterrninado por leyes causales, encerrado en el sistema de la naturaleza-, sino el sentido objetivo ligado al rnismo, la significacion can que cuenta. El acontecimiento en cuesti6n logra su sentido especificamente juridico, su significaci6n propia en derecho, a traves de una norma que se refiere a el con su contenido, que le otorga significacion en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado segun esa norma. La norma funciona como un esquema de explicitacion. En otras palabras: el enunciado de que un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho (0, un acto contrario a derecho) es el resultado de una explicitaci6n especifica, a saber, una explicitacion normativa. Puesto que tambien en 1a concepcion de que e1 acto exhibe un acontecer natural, solo recibe expresion

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una explicitaci6n determinada, diferente de la normative, a saber: una exp1icitaci6n causal. La norma, que otorga a1 acto el significado de un acto conforme a derecho (0 contrario a derecho), es ella misma producida mediante un acto de derecho que, por su lado, nuevamente recibe su significaci6n [uridica de otra norma, Que un hecho sea la ejecucion confonne a derecho de una sentencia de muerte, y no un homicidio, es una cualidad esta -sensiblemente no perceptihIe- que aparece s610 a traves de un proceso intelectual: a partir de Ia confrontaci6n con un c6digo penal y el codigo de procedimientos penales. Que el intercambio de cartas, antes referido, signifique haber celebrado un contra to, proviene excIusiva y unicamente de que esa situaci6n factica encaja en ciertas disposiciones del c6digo civil. Que un docurnento, ya no s610 por su sentido subjetivo, sino confonne a su senti do objetivo, sea un testamento valido, deriva de que satisface las condiciones bajo las cuales pueda valer como testamento, confonne a las disposiciones de ese c6digo. Que una reuni6n de personas sea un congreso y que el resultado de sus actividades constituya juridicamente una ley obligatoria; con otras palabras: que estos sucesos posean esa significaci6n, expresa s610 queel acontecimiento todo corresponde a las nonnas de la constituci6n. Esto es: que el contenido de un suceso factico coincide con el contenido de una norma tenida por valida, b) Norma y producci6n de notmas. El conocimiento [uridico esta dirigido, pues, hacia nonnas que poseen la caracteristica de ser nonnas juridicas; que otorgan a ciertos acontecimientos el caracter de actos conforme a dereeho (0 contrario a derecho). Puesto que el derecho, que constituye eI objeto de ese conocimiento, es una ordenacion nonnativa del comportamiento humane; 10 que signifiea: es un sistema de nonnas que regulan el comportamiento humano. Con la palabra "norma" se alude a que algo deba ser 0 producirse; especialmente, a que un hombre deba comportarse de determinada manera. Este es el sentido que tienen ciertas acciones humanas dirigidas con intencion hacia el comportamiento de otros. Estan dirigidas con intenci6n hacia el comportamiento de otros cuando, conforme a su sentido, proponen (ordenan) ese comportamiento; pero tambien cuando 10 permiten y, muy especialmente, cuando se le otorga el poder de establecer el mismo normas. Se trata -en este sentidode actos volitivos. Cuando un hombre; a traves de una acci6n cualquiera, exterioriza la voluntad de que otro hombre actue en determinada manera: cuando ordena, 0 permite 0 autoriza esa conducta, el sentido de su accion nopuede ser descrito con el enunciado que afirma que el otro as! actuara, sino s610 con eJ enunciado de que eI otro asi debe actuar. Aquel que ordena 0 autoriza, quiere; aquel que recibe la orden, 0 al que se da e1 permiso 0 la autorizacion, debe. En esto la palabra "deber" es utilizada aqui en un significado mas extenso que el usual. Conforme a los usos corrientes Iinguisticos, un "debe" s610 tiene correspondencia con el ordenar algo; el "esta permitido", con una perm i-

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si6n; el "puede", con una autorizacion. Aqui, empero, designaremos COQ "deber'' el sentido normativo de un acto orientado intencionalmente alcomportamiento de otro. En el termino "deber" esta comprendido el "estar permitido" y el "estar facultado", Puesto que una norma puede no 5610 mandar algo, sino tarnbien permitirlo, y especialmente, autorizarlo. Cuando aquel al que se oro. dena 0 permite una determinada conducta, aquel al que se faculta con respecto de determinada conducta, quiera preguntar por el fundamento de encontrarse bajo una orden, tener una permision 0 estar autorizado (y no, pO"~ la causa del acto mediante el cual se le ordena, permite 0 faculta), 5619 puede preguntar: ,par que debo? (0 tarnbien, en los usos linguisticos corrientes: ,IDe esta permitidor, tpuedo comportarme asi?). "Norma" es e1 sentido de un acto COn el cual se ordena 0 permite y, en especial, se autoriza, un comportamiento, Debe tenerse en cuenta con ello que Ia norma, como sentido especificc de un actointencionalmente dirigido hacia el comportamiento de otro, es alga dis> tinto del acto de voluntad cuyo sentido constituye. Dado que la norma es un deber, mientras que el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, es un ser. De ahi que la circunstancia de hecho que se presenta en el caso de un acto seme jante, tendra que ser descrita mediante el enunciado: alguien quiere que otro se deba comportar de determinada manera. La primera parte del enunciado se refiere a un ente existente, el hecho real del acto de voluntad; la segunda parte, a un deber, a la norma como sentido del acto. Per ella no COITes· ponde -como muchas veces se afirma- sostener que elerrunciado: "un individuo debe algo", no significa nada diferente de: "otro individuo quiere alga"; es decir, que la enunciacion de un deber pudiera reducirse a 1a enunciacion de que algo es. La distinci6n entre ser y deber no puede ser explicada mas de cerca. Se encuentra inmediatamente dada a nuestra conciencia.! Nadie puede negar que la afirmacion de que "algo es" -esto es, el enunciado con el cual se describe un hecho real-, es esencialmente diferente del enunciado que dice que "algo debe producirse", esto es: del enunciado con el cual se describe una norma: y que, en consecuencia, de que algo exista no puede
de "deber" vale 10 mismo que George Edward Moore 1922, pp. 7 y ss.) dice del concepto "bueno": "'bueno'es una noci6n simple, asi como 'amarillo' es una noci6n simple". Un concepto simple no es definible y -10 que conduce a 10 mismo--, no es analizable, Para evitar malos entendidos debe recalcarse que la afirmaci6n de que la distinci6n entre ser y deber ser encuentra dada en forma inmediata a nuestra conciencia, de ninguna manera significa que el contenido del deber, 10 debido, aquello que es debido y que, en ese sentido, es "bueno", pueda ser reeonocido en forma inmediata a traves de una facultad espiritual especial; no significa queexists una "intuicion" especifica para 10 bueno y 10 malo (efT. Karl Menger. Moral, Wille und Weltgestaltung, Grundlegung zU' Logik deT Siiten, Viena, 1934, p. 28.) EJ contenido del deber consiste en aquello que un orden positive, moral 0 juridico, prescribe; es deterrninado a travcs de actos de voluntad y, cuando es asi determinado, es reconocido.
1Con

respecto

al concepto

(Principia Ethica, Cambridge,

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seguirse que algo deba existir, de igual modo a que de que algo deba ser, no puede seguirse, que algo sea. 2 Este duaIismo entre 10 que es y 10 debido no significa, con todo, que 10 que es y 10 debido se encuentren lado a lado sin relaci6n algona. Se sostiene que "10 que es puede corresponder a 10 debido": vale decir: algo puede ser tal como debe ser; tambien se dice que 10 debido esta "orientado" bacia un ser, que algo debe "ser", La expresion: "algo que es corresponde a un deber" no es enteramente correcta; puesto que no es 10 que corresponde a 10 debido, sino aquel "algo", que par un lade "es'', corresponde al "algo" que, por el otro lado, "debe ser", 10 cual metaf6ricamente, se designa como contenido de 10 que es, 0 como contenido del deber. Cabe expresar esto tambien diciendo; cierta cosa, sobre todo, una detenninada conducta, puede tener la propiedad de existir, 0 la propiedad de deber existir. En ambas enunciaciones: "la puerta sera cerrada", y "la puerta debera cerrarse", el becbo de "cerrar la puerta" una vez es afinnado como existente, como siendo, y la otra vez, como debdo. La conducta que es y la conducta debida no son identicas; la conducta debida es igual a la conducta real, difiriendo s610 en 1a circunstancia (moda1idad) de que una tiene existencia, y la otra debe producirse. De ahi que corresponda distinguir el comportamiento estatuido como debido en una norma, del comportamiento factico correspondiente. Pero el comportamiento estatuido como debido en la norma, en cuanto contenido de la norma, puede cotejarse con el cornportamiento correspondiente a la norma (10 que quiere decir: al contenido de 1a nonna). La conducta debida en cuanto contenido de la norma no puede, con todo, ser el comportamiento factico, correspondiente a la norma. En todo caso, se caracteriza tarnbien esta conducta correspondiente a la norma y, por 10 tanto, una conducta real, como una conducta debida: queriendose decir que ella es tal como debe ser. La expresion "conducta debida" es ambigua. Puede referirse a la conducta que, en la norma, como su coutenido, debe ser, y que es debida aun cuando no se haya producido; pero tambien puede referirse a la conducta facticamente producida que corresponde al contenido de la norma. Si se afirma que 10 debido esta "dirigido" haria una realidad, que la norma esta "dirigida" a una conducta real, se sostiene entonces que la conducta factica correspondiente al contenido de 1a norma, el contenido real, es equiparada al contenido del deber, y la conducta efectiva a la conducta debida en razon de 13 norma, aun cuando, en merito de 1a diferencia modal: ser real en un caso, ser debida, en el otro, no sean identicas. Las actiones cuyo sentido es una norma pueden cumplirse de diversas maneras. Mimicamente, el agente de transite ordena con un determinado movimiento de sus brazos que nos detengamos; con otro movimiento, que debamos seguir
t Arthur N. Prior, Logic and the Basis of Ethics. Oxford, 1944, p. 18, expres:l este pen· samiento en la frase: "Es imposible deducir una conclusion etica a partir de premisas compJetamente no eticas."

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adelante. OtIOS simbolos: una luz roja significa una orden para el conductor de un automovil de detenerse; una luz verde, que debe seguir circulando. A traves de palabras, pronunciadas 0 escritas: puede darse una orden recurriendo a la forma Iingiiistica de un imperative, por ejernplo "[Callal" Pew tambien utilizando una forma enunciativa: UTe ordeno que te calles.l'Mediante esta forma pueden formularse tambien permisiones 0 autorizaciones. Se trata de enunciados sabre el acto cuyo sentido es una orden, un permiso, una autorizacion, sin embargo, el sentido del enunciado no oonstituye una proposicion sabre un hecho real, sino una norma que establece un deber; vale decir: una orden, una permision, una autorizacion. Una ley penal puede contener la proposicion: "El hurto sed. castigado COn prision." El sentido de esta oraci6n no consiste, como su tenor literal pareciera mostrarlo, en enunciar alga sobre un acontecer factico, sino que es una norma: una orden 0 una autorizacion para que el burto sea castigado con prision, El proceso legislative es una serie de acciones que, en su conjunto, tienen el sentido de normas. Cuando se afirma que mediante uno de los actos arriba mencionados, a a traves de los actos del procedimiento legislative, 3 se "produce" a "promulga" una norma, se trata solamente de una expresi6n figurada para decir que el sentido 0 el significado del acto, 0 de los actos ·que constituyen el procedimiento legislativo, es una norma. Can todo, corresponde diferenciar el sentido subjetivo del objetivo. "Debido" es el sentido subjetivo de todo acto de voluntad de un hombre orientado intencionalmente hacia el comportamiento de otro. S6lo que no todo acto posee tambien objetivarnente ese sentido, S6lo cuando tambien cuenta, objetivamente, con el sentido de un deber, se caracteriza a 10 debido como "norma". Asi, al ser 10 "debido" e1 sentido objetivo del acto, se expresa que la conducta, hacia la cual el acto se orienta intencionalmente, es considerada como debida no s610 desde e1 punto de vista del individuo que cumple el acto, sino tambien desde el punta de vista de un tercero no participante; y ella inc1uso cuando la voluntad, cuyo sentido subjetivo es el deber, haya cesado facticamente de existir, en cuanto can la voluntad no desaparece el sentido, 10 debido. EI deber "vale" aunque haya cesado el querer; mas vale inclusive cuando el individuo, cuyo comportamiento segun el sentido subjetivo del acto de voluntad es debido, nada sepa de tal acto y de su sentido; vale cuando ese individuo es considerado como obligado, a facultado a actuar como se debe. Entonces ese deber, como un deber "objetivo", es una "norma valida", que obliga
3 No puedo mantener la opini6n, que anteriormente sostuviera, de que las votaciones constitutivas de una decision rnayoritaria, mediante la cual se sanciona una ley, no configuran necesariamente actos de voluntad, puesto que muchos de los votantes dcsconocen el contenido de la ley que votan, 0 s610 10 conocen insuficientemente, y en cuanto al contenido del querer tiene que ser consciente para el agente volitivo, Cuando el miembro del parlamenta vota a favor de un proyecto de ley cuyo contenido ignora, el contenido de SI1 voluntad es una suerte de autorizacion, EI votante quiere que se convierta en ley aquello que contenga el proyecto, sea 10 que sea, por el cual vota.

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a quien esta dirigida. Tal es, pues, el caso, cuando el acto de voluntad, cuyo sentido subjetivo es un deber, ha recibido ese sentido objetivo a traves de una norma; cuando ese acto ha sido autorizado por una norma que, por ello, vale como una norma "superior". La orden de un gangster, de entregarle cierta suma de dinero, tiene el mismo sentido subjetivo que la orden de un funcionario del fisco; a saber: el sentido de que el individuo, al cual la orden se dirige, entregue una determinada cantidad de dinero. Pero s610 la orden del funcionario fiscal, y no la orden del gangster, tiene el sentido de ser una norma valida que obligue al receptor; s610 una, y no la otra, es un acto productor de una norma. Ello, en cuanto la accion del funcionario fiscal se encuentra autorizada por una ley impositiva, mientras que el acto del gangster no reposa en ninguna norma que asi 10 faculte.:' Que el acto legis1ativo, que subjetivamente tiene e1 sentido de 10 debido, posea tambien objetivamente ese sentido, es decir: e1 sentido de una norma valida, proviene de que 1a constituci6n otorga al acto de legislar ese sentido objetivo. El acto constituyente nc cuenta s610 can un sentido subjetivo, sino tarnbien con un sentido normativo objetivo, cuando se presupone que corresponde actuar como 10 prescribe el constituyente. Cuando una persona que se encuentra en peligro le pide a otra que la auxilie, el sentido subjetivo de su exigencia es que la otra le debe prestar auxilio. Mas 5610tenemos una norma objetivamente valida, que obligue a la otra, si vale la norma general de amar a1 projimo, quizas establecida por un fundador de una religion; y esa norma s610 vale como objetivamente obligatoria si se admite que uno debe cornportarse como el fundador de la religi6n 10 ha ordenado. Una presuposici6n semejante, fundante de la validez objetiva, sera designada aqui como norma fundante. II No se trata, par 10 tanto, del hecho real de un acto volitivo dirigido a un comportamiento determinado de otro, sino nuevamente de una norma de deber, a partir de la cual se sigue -en un sentido objetivo- la validez de la norma
4 CfT. inira, p. 40. Ernst Mally. Grundgesetu des Sollens, Elemenie der Logik des Willens. Graz, 1926; caracteriza el deber como el sentido del querer (p. 10). Lo que aquf

y el deber como su sentido objetivo, 10 expone Mally como la distinci6n entre el "deber" y el deber "factico", EI deber "facti co" aparece, segun Mally, cuando se introduce el con.
cepto de "justificaci6n". Que algo sea debido, no implica afirmar que "algo sea factica· mente debido". De ello depende toda justificaci6n. Una exigencia -inclusive en el sentido subjetivo de la palabrajustificada, es evidentemente de por sf exigible, corresponde a un deber; puede estar s610 justificada de heche, cuando ese deber existe facticamente •.. Existe (pOT 10 menos) untJ ciTcunsttJncia de hecho que fcictictJmente es debida, p. 18. 1.0 que yo designo como "deber" en sentido objetivo, 10 designa Mally como deber "facti· co", pero esta expresi6n constituye una autocontradicci6n, si por "heche" se entiende una realidad. Si por validez "objetiva" de una norma no se entiende nada distinto de 10 designado en el texto que antecede, la observacion de Alf Ross en "Imperatives and Logic". Philosophy of Science, vol. II, 194-4, p. 36, de que "la creencia de la validez objetiva perteaeee al dep6sito de trastos de la metafisica religiosa moral", no es pertinente. I'> Cfr. infrtJ, p. 196 y 55.

es expuesto como distincion entre el deber como sentido subjetivo de un acto de voluntad,

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segtin la eual e1 otro debe comportarse conforme al sentidosubjetivo del acto de voluntad. Los actos constituyentes del hecho de la costumbre pueden tambien establecer normas mediante las cuales un comportamiento queda determinado como debido. Cuando los hombres, que conviven socialmente, acttian durante cierto tiempo bajo ciertas condiciones identicas, de manera de algun modo igual, surge en cada individuo la voluntad de actuar en la manera como los miembros de la sociedad consuetudinariamente actuan. El sentido subjetivo de los actos constituyentes del hecho de 1a costumbre, no es, par de pronto, un deber. S610 cuando tales actos se han sucedido durante cierto tiempo, aparece en cada individuo la representaci6n de que debe actuarse como los miernbros de la sociedad suelen hacerlo, y el querer que tambien los restantes miembros de la sociedad se deban comportar asi, Si un miembro de la sociedad no aetna en la forma en que los OtIOSmiembros suelen hacerlo, su conducta es objeto de reproches por aquellos, puesto que no se conduce como ellos 10 quieren. As! el hecho de la costumbre se convierte en una voluntad colectiva, cuyo sentido subjetivo es un deber. Como norma objetivamente valida s610 puede ser entendido el sentido subjetivo de los actos constituyentes de la costumbre, cuando la costumbre es introducida por una norma superior como una circunstancia productora de norrnas. Dado que el hecho de la costumbre esta constituido par actos de conducta humana, las normas producidas par la costumbre son establecidas par actos de conducta humana, y, de ese modo.. de igual manera que las normas cuyo sentido subjetivo es ser actos legislativos, son tambien normas impuestas, es decir: normas positivas. La costumbre puedeproducir tanto normas morales, como normas juridicas, Las normas juridicas son producidas consuetudinariamente cuando la constituci6n de la comunidad establece a la costumbre -y, eIlo, una costumbre especialmente caracterizada- como un hecho productor de derecho, Finalmente corresponde advertir que una norma puede ser, no s610 el sentido de un acto volitivo, sino tam bien -como contenido significativo- contenido de un acto de pensar. Una norma puede no s610 ser querida sino tambien meramente pensada sin ser querida. Entonces ya no es una norma impuesta, ya no es una norma positiva. Es decir, no es necesario que una norma sea impuesta, puede que sea supuesta solamente en el pensarniento. 8 c) Validez y dominio de la validez de la norma. Con el termino "validez" designamos la existencia especifica de una norma, Cuando describimos el sentido, 0 el significado, de un acto que instituye una norma, decimos que, con el acto en cuesti6n, cierto comportamiento humane es ordenado, mandado, prescripto, preceptuado, prohibido; 0 bien, admitido, permitido, autorizado. Cuando nosotros, como hemos propuesto anteriormente, recurrimos a Ia pala8

eft. infra, p. 23.

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bra "deber" Con un sentido que comprende todos esos significados, podemos expresar la validez de una norma diciendo que algo debe ser 0 no; 0 debe ser hecho 0 no. Si la existenoia especifica de la norma es designada como su "validez", recibe expresion as) la modalidad particular en que se presenta, a diferencia de la realidad de los hechos naturales. La "existencia" de una norma positiva, su validez, es diferente de la existencia del acto de voluntad cuyo sentido objetivo ella es. La norma puede valer aun cuando el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, haya dejado de existir. Mas: ella adquiere validez justamente cuando el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, ha cesado de existir. El individuo que con un acto suyo intencionalmente dirigido hacia el comportamiento de otro, ha producido una norma juridica, no tiene que continuar queriendo ese comportamiento para que valga Ia norma que constituye el sentido de su acto. Cuando los hombres que actuan como organos legislativos, deciden promulgar una ley que regule determinadas contingencias, y de esa manera Ie otorgan validez, orientan luego sus decisiones a la regulacion de otros objetos; y las Ieyes promulgadas por ellos pueden valer aun cuando hayan muerto hace mucho y, por eonsiguiente, cuando de ninguna manera pueden quererlas, Es inadecuado caracterizar a las normas, en general, y a la norma juridica en especial, como "voluntad", 0 "imperative" -sea del legislador, sea del Estado-, si por "voluntad" 0 "imperativo" se entiende un acto psiquico de voluntad. 7 Puesto que la validez de una norma no es algo real, corresponde dst-nguir su validez de su eficacia, esto es, del hecho real de que ella sea aplicada y obedecida en los hechos, de que se produzca facticamente una conducta humana correspondiente a la norma. Que una norma valga quiere decir algo distinto a afirmar que ella es aplicada y obedecida en los hechos, aun cuando entre la validez y la efectividad pueda constituirse cierta relacion, Una norma [uridica solo es considerada como objetivamente valida cuando el comportamiento humano que ella regula se Ie adecua en los hechos, por 10 menos basta cierto grado. Una norma que en ningun lugar y nunca es aplicada y obedecida, es decir, una norma que -como se sueIe decir- no alcanza cierto grado de eficacia, no es considerada como una norma juridica valida, Un minima de la llamada "efectividad" es una condici6n de su validez, Mas la posibilidad de una conducta que no corresponde a la norma tiene que darse tambien, La norma que prescribiera alga que necesariarnente, en raz6n de una ley natural, siempre y por doquier debe produeirse, seria tan insensata como la norma que prescribiera algo que, en razon de una ley natural, de ninguna manera puede producirse. Validez yeficacia de una norma jurldica tampoco coinciden tempo7 Cir. General Theory of Law and State, pp. 29 Y ss, La doctrina alii expuesta, de que la validez de la norma no es un hecho psicologico y, por ende, no constituye una orden --en cuanto acto psiquico y volitivo-; y que la validez de la norma deba sa distingukla de so efectividad, gana en claridad cuando, como en el texto, se caracteriza la norma como el sentido de un acto de voluntad.

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ralmente. Una norma juridica adquiere validez ya antes de ser eficaz; es deeir, antes de ser obedecida y aplicada; el tribunal que aplica en un caso concreto una ley, inmediatamente despues de haber sido dictada, y, por ende, antes de que haya podido ser efectiva, aplica una norma juridica valida, Pero una norma juridica deja de ser considerada como valida, cuando permanece sin eficacia duraderarnente. La eficacia es condicion de la validez en aquella medida en que la eficacia debe aparecer en la irnposicion de la norma juridica, para que no pierda su validez. En ello corresponde prestar atencion a que, bajo la nocion de eficacia de una norma juridica, que enlaza a una determinada conducta como condicion, una sancion como consecuencia, no ha de entenderse unicamente el hecho de que Csa norma sea aplicada por 6rganos juridicos y, en especial, por los tribunales -esto es, que la sancion sea ordenada y cumplida en un caso concreto-, sino tambien el hecho de que esa norma sea acatada por los sujetos sometidos al orden juridico -es decir, que se realicen los comportamientos mediante los euales se evita la sanci6n. En la medida en que el instituir sanciones tiene por finalidad impedir (prevenir) las conductas que son condici6n de la sancion -la ejecucion de delitos-, el caso ideal de va1idez de una norma juridica se daria cuando la misma en ningun caso recibiera aplicacion, por cuanto la representacion de la sancion por cumplirse en el oaso de un delito se ha convertido en motivacion, en los sujetos sometidos al orden juridico, para abstenerse del delito. Entonces, la eficacia de la norma juridica se limitaria a su acatamiento, Pero puede que el acatarniento de la norma juridica haya sido suscitado por otros motivos, de suerte que 10 que tiene "efieacia" no sea propiarnente la representacion de 1a norma juridica, sino la representacion de una norma religiosa 0 moral. Mas adelante nos referirernos a las muy significativas relaciones entre validez y la asi Hamada eficacia de la norma [uridiea.f Si con la expresion: la norma se refiere a una determinada alude a la conducta que constituye e1 contenido de la norma, indicar que la norma puede referirse a otros contenidos objetivos la condueta hurnana, pero s610 en cuanto estes son condiciones 0 conducta humana, Una norma juridica puede establecer que, en catastrofe natural, los que no estuvieran directamente afectados conducta, se corresponde distintos de efectos de la caso de una quedan obli-

8 Cir. infra, p. 215 Y ss. De que s610 la norma eficaz hasta cierto grado, es valida, concluir que validez y eficacia son identicos, constituye el mismo error 16gico en que se incurre cuando, a partir del supuesto de que el "placer" y solo el "placer" es "buena", se conc1uye que 10 "buena" es identico al "placer". Moore op. cii., p. 10, llama a esta falta 16gica "falacia naturalista": "Puede que sea verdad que todas las casas que son buenas, iambiet: sean algo mas (par ejernplo, placenteras) ... Pero son demasiados ]05 fil6sofos que han pensado que, tan pronto han designado esas otras propiedades, ya estaban efectivamente definiendo 10 bueno; que esas propiedades, en reaJidad, no eran sirnplemente 'otras', sino, absoluta y completamente, 10 mismo que el bien. Esta tesis propongo denominarla la "falacia naturalists' ... "

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gados, segun las posibilidades, a prestar auxilio a las victimas. Cuando una norma juridica pone el homicidio bajo pena de muerte, tanto el hecho tipico antijuridico, as! como 1a consecuencia del ilicito, no consiste unicamente en una conducta hurnana especifica dirigida hacia la muerte de otro hombre, sino tarnbien en una consecuenoia especifica de esa conducta: la muerte de un hombre, que es un acontecimiento fisiologico, pero no una acci6n humana, Dado que los comportamientos humanos, asi como sus condiciones y efectos, se cumplen en el espacio y en el tiempo, es necesario que tanto el espacio como el tiempo en que se producen los acontecimientos determinados por la norma, se encuentren determinados en el contenido de la norma. La validez de normas que regulan conducta humana en general, y tambien en forma especial, las normas juridicas, es una validez espacio-temporal, en la medida en que esas normas tienen como contenido sucesos espacio-temporales. Que Ia norma valga significa siempre que vale para algiin espacio y para algtin tiempo: esto es, que ella se refiere a una conducta que s610 puede producirse en algun Iugar y en algun memento (aun cuando quizas no sc produzca en la realidad). La relacion de la norma al espacio y al tiempo constituye el dominie de validez espacial y temporal de la norma. Este dominio de validez puede estar limitado, pero tambien puede carecer de limites. La norma puede valer 5610 para un espacio y un tiempo determinados -es decir, determinados por ella o por otra norma superior-, en cuanto solo regula acontecimientos que se producen dentro de determinado espacio y en determinado tiernpo. Pero puede tarnbien -por su sentido- valer para todo Iugar y siempre; es decir, referirse a acontecimientos dondequiera y cuando quiera se produzcan. Tal es su sentido cuando no contiene deterrninaciones espacio-temporales particulares, y cuando ninguna otra norma superior delimita su dominio de val1dez espacial o temporal. No es que entonces ella valga mas alia del espacio, y atemporalmente, sino solo que no vale para un espacio determinado y tampoco para un tiempo deterrninado, su dorninio de validez espacial y temporal permanecen indefinidos. El dorninio de la validez de una norma constituye un elemento de su contenido, y ese contenido puede, como aun 10 veremos, estar predeterminado, hasta cierto grado, por otra norma superior. II En 10 que hace al dominio de validez temporal de una norma positiva, es menester distinguir e1 tiempo anterior y el tiempo posterior a su promulgaci6n. En general las normas se refieren s610 a comportamientos futuros; pero pueden hacerlo tambien con respecto a pasados. Asi, una norma [uridica, que enlaza un acto coactivo como sancion a una determinada conducta como condici6n, puede determinar que un hombre que ha realizado cierta accion, no con pesterioridad a la promulgaci6n de la norma, sino ya antes de ello, deba ser saneioII

Cfr-

infra, p. 228 Y ss,

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nado, con 10 cual la conducta queda calificada como delito.10 Pero tarnbien can el acto coactive que ella estatuye como consecuencia, puede una norma juridica no referirse al futuro, sino tarnbien al pasado. Puede determinar no s610 que se cumpla, en el futuro, un acto coactivo bajo ciertas condiciones producidas antes de su promulgacion, sino tambien que e1 acto coactivo, que de hecho ya fue cumplido en el pasado, sin ser debido (es decir, sin tener e1 car:icter de una sancion}, debi6 ser ejecutado en el pasado, de suerte que, en adelante valga como debido, esto es, como sanci6n. De esa manera, por ejemplo, se legitim6 como sanciones, bajo el regimen nacional socia1ista en Alemania, ciertos actos de fuerza que, cuando fueron ejecutados constituian juridicamente homicidios, y esa legitimaci6n posterior can fuerza retroactiva califico, retroactivamente tambien, como delitos a las conductas que los condicionaron. Una norma juridica puede eliminar, con fuerza retroactiva, la validez de una norma promulgada antes de su creaci6n, de modo que los actos de fuerza cumplidos, como sanciones, bajo la norma anterior son privados de su caracter de penas, 0 ejecuciones, y los hechos de conducta humana que fueron sus antecedentes son privados retroactivamente de su caracter de delitos. Con semejante fuerza retroactiva puede, par ejemplo, una ley dictada por un gobiemo llegado a1 poder revolucionariamente suprimir la legislaci6n dictada por el gobierno anterior, legislaci6n bajo la cual ciertas acciones, ejecutadas por los individuos pertenecientes al partido revolucionario, eran castigadas como delitos politicos. Cierto es que 10 que ha acaecido, no puede transformarse en algo nunea aeontecido;pero e1 significado normativo de 10 hace mucho sucedido puede, con fundamento en normas promulgadas con posterioridad al acontecimiento a que se refieren, modificarse retroactivamente. Junto a1 dominio de va1idez espacial y temporal, cabe tambien distinguir un dominio de validez personal y uno objetivo (0 material). Puesto que la conducta que es regulada mediante las normas es un comportamiento humano, conducta de hombres, tenemos que toda conducta determinada por una norrna debe ser escindida en un elemento personal y uno material: eI hombre que debe actuar de determinada manera, y la forma y manera como debe hacerIo. Ambos elementos se encuentran inescindiblemente entrelazados. Pero ha de advertirse que no es eI hombre en cuanto tal, abaroado por una norma, quien se encuentra sujeto a la norma, sino siempre s610 una conducta determinada de ese hombre, El dominic de validez personal se refiere al elemento personal de 1a conducta determinada enla norma. Tambien este dominio de validez puede estar limitado 0 no. Un ordenamiento mora] puede aparecer con la pretensi6n de valer para todos los hombres; es decir, la conducta determinada por las normas de ese ordenamiento es la conducta de todo hombre, y no solarnente la de los hombres especificamente determinados por e1 ordena1

10

Gir.

infra,

p. ] 16

j SS.

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miento, Usualmente se expresa ello diciendo que ese ordenamiento se dirige a todos los hombres. La conducta determinada por las normas de un orden juridico estatal es s610 la conducta de los hombres que viven en eI territorio del Estado 0, ouando 10 hacen en otras partes, que son ciudadanos del Estado. Se dice que el orden juridico estatal s610 rige el comportamiento de los hombres determinados de esa manera; s610 esos hombres estan sometidos al orden [uridico estatal, vale decir: el dominic personal de validez queda lirnitado a esos hombres. Cabe hablar de un dominio objetivo (material) de validez en la rnedida en que se tiene en mira las diversas orientaciones del comportamiento hurnano que son norrnadas: asi la conducta econ6mica, religiosa, politica, etcetera. Decimos de la norma que deterrnina el comportamiento econ6mico de los hombres que regula la economia; de la norma que determina la conducta religiosa, que regula 1a religion etcetera. Se habla de objetos diversos de la regulaci6n, queriendose aludir can ella a las distintas orientaciones de la conducta determinada por las norrnas. Las normas de un ordenamiento regulan siernpre conducta humana; 5610 el comportamiento humano es regulable mediante normas, Otros objetos que no sean conducta humana pueden constituirse en el contenido de normas, pero s610 en relaci6n can conducts humana, como ya se destacara, en cuanto unicamente condicion a efeeto de la conduota hurnana. EI concepto de dominic objetivo de validez encuentra empleo, por ejernplo, cuando un orden juridico total -como en el caso de un Estado federalse articula en varios ordenes juridicos parciales, cuyos dominios de validez se encuentran redprocamente de1imitados en relacion can los objetos que elias regulan; asi, por ejemplo, los ordenes juridicos de los Estadosrniembros s610 pueden regular ciertos objetos bien detenninados, enumerados en la constituci6n; 0 -como tam bien se suele decir- cuando la regulaci6n de esos obietos corresponde a la cornpetencia (capacidad) de los Estados-miembros, mientras que la regulaci6n de todos los restantes objetos queda reservada al orden juridico del Estado central (orden que tarnbien constituye solarnente un orden [uridico parcial); 0, en atlas palabras, cuando la regulacion de todos los restantes ohjetos corresponde a la competencia del Estado central. EI dominio objetivo de validez de un orden juridico total es, sin embargo, siernpre ilimitado, en cuanto semejante orden juridico, par su propia indole, puede regular en cualquier sentido la conducta de los hombres sujetos a el, d) Regulaci6n positiva y negaiiva: obligaT, facultar, pennitir. La conducta humana regulada por un orden normativo es ora una accion determinada por ese orden, ora la ornision de esa accion, La regulacion de la conducta humana, a traves de un orden normative, se produce de una manera positiva y una manera negativa. La conducta humana esta regulada por el orden norrnativo en manera positiva, por de pronto, cuando se exige a un hombre una determinada acci6n, 0 la omisi6n de una accion detenninada (cuando se exige la

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omisi6n de una accion, la aocion esta prohibida). Decir que la conducta de un hombre es exigida por una norma objetivamente valida, significa 10 mismo que afirrnar que el hombre esta obligado con respecto de esa conducta. En la medida en que el hombre aetna como la norma 10 exige, cumple con su obligaci6n, acata la norma; con un comportamiento opuesto, en cambio, "viola" 1a norma, 0, 10 que significa 10 mismo, viola su obligaci6n. Tambien la COnducta humana es regulada en un sentido positivo, cuando un hombre es facultado, por el ordenamiento normative, a producir mediante una determinada accion deterrninadas consecuencias norrnadas por el orden; en especial -cuando e1 orden regula su propia producci6n-, producir normas, 0 intervenir en la producci6n de normas; 0 cuando e1 orden juridico, que estatuye aetos coactivos, faculta a un hombre a llevar a cabo esos actos coactivos bajo las condiciones estatuidas por el orden juridico; 0 cuando se permite a un hombre, mediante una norma, una determinada conducta, prohibida por 10 demas, norma mediante la cualel dominio de validez de la norma que prohibe esa conducts es restringido, 0 cuando, por caso, una norma prohibe con alcance enterarnente general el recurso a la fuerza por un hombre contra otro, pero una norma par. ticular 10 permite en caso de necesidad. En la medida en que un hombre aetna en la manera oomo 10 faculta una norma, 0 aetna en la manera en que, a traves de una norma, positivamente se Ie permite conducirse asi, aplica la norma. Facultado por una ley -que es una norma generala resolver casos concretos, aplica el juez la ley a un caso concreto mediante su senten cia que express una norma individual; facultado par una sentencia judicial a ejecutar una determinada sancion, aplica el 6rgano de ejecuci6n la norma individual de hi senten cia judicial. En situaci6n de necesidad, se aplica la norma que positivamente permite el usa de la fuerza. Pero tarnbien hay utilizacion de la norma en ei juicio de si un hombre aetna 0 no actua, conforme le exige oomportarse, o se 10 permite positivarnente, una norma; a de que aetna 0 no acnia, tal como esta facultado a hacerlo mediante una norma . En un sentido muy lata, puede valer cualquier conducta humana, determinada en un orden normativo como condicion 0 consecuencia, como facultada por ese orden y, en ese sentido, como regulada positivamente. De una manera negativa, la conducta humana esta regulada par un orden normativo cuando esa conducta no esta prohibida por el orden, sin estar positivarnente permitida par una norma que limite el dominic de va1idez de una norma obligatoria; por ende, esta permitida en un sentido s610 negativo. Esta funcion negativa de 13 permision debe distinguirse de la positiva, en cuanto funci6n de permisi6n consistente en un acto positivo. El caracter positivo de una perrnision se destaca especialmente cuando la limitaei6n de la norma que exige una determinada conducta se produce mediante una norma que permite la conducta par 10 demas prohibida, bajo la condici6n de que 1a permisi6n sea otorgada por un organo comunitario facultado para ello. La funci6n -tanto negativa como

..

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positiva- del permitir queda asl ligada esencialmente con la funci6n del obligar. S610 dentro de un orden normative, que exige detenninadas conductas humanas, puede estar permitida una detenninada conducta humana. La palabra "permitir" se utiliza tarnbien en el sentido de "tener derecho", Cuando en una relaci6n entre A y B, A esta obligado a soportar que B actue de determinada manera, se dice que a B le esta permitido (es decir, que tiene derecho) a actuar de esa manera. Y cuando A esta obligado a cumplir alguna prestaci6n en favor de B, se dice que a B le esta permitido (es decir, que tiene derecho ) a recibir de A la prestaci6n determinada. En e1 primer caso, el enuneiado que afirma que a B Ie esta permitido conducirse de determinada manera, no dice otra cosa que la oraci6n: A esta obligado a soportar que B actue de determinada manera. Y, en el segundo caso, la oraci6n: le est perrnitido a B recibir determinada prestaci6n de A, no quiere decir mas que: A esta obligado a cumplir cierta prestaci6n a favor de B. La "perrnision" de la conducta de B es s610 el reflejo del caracter obligatorio de la conducts de A. Este "permitir" no constituye una funci6n del orden normativo distinta de "obligar".l1

e) Norma y valor. Cuando una norma estatuye una determinada conducta como debida (en el sentido de "exigida"), la conducta real puede corresponder, o contradecir, a 1a norma. Corresponde a la norma cuando es tal como, conforme a la norma, debe ser; contradice la norma, cuando no es tal como, conforrne a la norma, debe ser, par ser 10 opuesto ala conducta que corresponde a la de la norma. El juicio de que una conducta factica es tal como debe ser, conforme a una norma objetivamente valida, es un [uicio de valor, y, por cierto, un juicio de valor positivo. Significa que la conducta factica es "buena" EI [uicio de que una conducta factica no es como debe ser, conforme a una norma valida, por ser 10 opuesto de una conducta que corresponde a la de la norma, es un juicio de valor negativo. Signifies que la conducta factica es "mala", "malvada". La norma objetivamente valida, que establece como debida una deterrninada conducta, constituye un valor positivo 0 negativo. La -conducta que corresponde a la norma, tiene un valor positivo; la conducta que COntradice [a norma, tiene un valor negativo. La norma considerada objetivamente valida funciona como patr6n valorativo del comportamiento £actico. Los juicios de valor que enuncian que una conducta factica corresponde a una norma considerada objetivamente valida, y que, en ese sentido, es buena, esto es: valiosa, o que contradice semejante norma y que, en ese sentido, es malvada (mala), es decir, contraria al valor, deben distinguirse de los juicios empiricos carentes de relacion con una norma considerada objetivarnente valiosa, 10 que implica, a la
11 En relacion con este "perrnitir" (en el sentido de "dar derecho a"), he rechazado anteriormente la distinci6n entre un derecho que obliga y un derecho que permite (imperative y permissive law). Esta distinci6n, sin embargo, debe retenerse en relaci6n con ]05 otros significados de la palabra "permitir": en especial, cuanda por "permitir" se entiende tambien "facultar". Cir. infra, p. 57 y ss.

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postre que: sin relaci6n con una norma fundante presupuesta, enuncian que alga es y c6mo 10 es. 12 El comportamiento factico a que se refiere el juieio de valor, que eonstituye el objeto de la valoracion, y que cuenta con un valor positivo 0 negativo, es un heeho real existente en el tiempo y en el espacio, una parte de la realidad, S610 un hecho real puede ser enjuiciado, cuando se le eoteja con una norma, como valioso 0 desvalioso; puede tener un valor positive 0 negativo. 1..0 que es valorado es la realidad. 13 En la medida en que las normas, que constituyen el fundamento de los juicios de valor, son establecidas por aetos de voluntad humana, y no par una voluntad sobrehumana, los valores que a traves de ellos se constituyen son arbitrarios. Otros actos de voluntad humana pueden produeir otras normas, contradictorias con las primeras, que constituyen a su vez otros valores, opuestos a los primeros. Lo que, conforme a aquellas, seria bueno, puede ser malo segun estas, De ahi que las normas establecidas por los hombres, y no por una autoridad sobrehumana, constituyen s610 valores relativos. Es decir: la validez de semejante norma, que instituye como debida una determinada conducta, y el valor constituido a traves de ella, no excluye la posibilidad de la validez de una norma que instituya como debida a la con12 Moritz Schlick, el fundador de la escuela filos6fica del positivismo logico, afirma en su escrito "Fragen der Ethik", Schriften zur wissenschaitlichen Weltauffassung, t. 4. Viena, 1930, p. 11, que una norma (en cuyo respecto se refiere especialmente a una norma moral) "no es nada distinto a la mera reproduccion de un hecho de la realidad; formula efectivamente solo las condiciones bajo las cuales una accion, 0 un pensamiento, o un caracter, es considerado 'bueno', es decir, como eticamente estirnado. La formulacion de normas no es otra cosa que la determinacion del concepto de ]0 bueno, cuyo conocimiento una etica emprende". EI enunciado que dice que una conducta corresponde a una norma es, por 10 tanto, un enunciado factico. Esto es incorrecto en cuanto el sentido de la valoracion etica, es decir, el enunciado de que una conducta es buena, no consiste en la afirmaci6n de un heche real, esto es: de algo existente, sino de algo debido. Si la norma expone las circunstancias bajo las cuales una conducts es buena, no determina aSI como sea facticamente una conducta, sino c6mo debe ser. La norma no es un concepto 0, como tambien dice Schlick, una definicion, EI concepto de algo expresa que, cuando algo posee las propiedades determinadas en la definicion del concepto, cae bajo ese concepto. Es decir, es aquello que el concepto delimita; y. cuando no posee esas propiedades, no encaja en ese concepto, 10 que equivale a decir, que no es 10 que el concepto delimita, El concepto no expresa que alga deba con tar con las propiedades que la definicion deterrnina. EI concepto de una buena conducta es: conducts que corresponde a una norma. Este concepto contiene tres elementos; "norma", "conducta" y "ccrrespondencia" en cuanto relacion entre "norma" y "conducta". Este concepto no expresa que una conducta deba corresponder a una norma, sino solamente que, cuando no corresponde a una norma, no encaja en el concepto de buena conducta y, por ende, que no es una conducta buena. Que]a conducta deba corresponder a la norma, es el sentido de la "norma", que junto con "conducts" y "correspondencia", configura un elemento del concepto de buena conducta, pero no el sentido del concepto, La conducta es buena, no por corresponder al concepto, sino por corresponder a la norma. Puede contradecir la norma, pew no al concepto. 13 Can respecto a la cuesti6n de si las norm as pueden ser objeto de valoraci6n mediante normas y, en especial, con respecto a la cuesrion de si el derecho positive puede ser valorado como justa 0 injusto, eft, del autor: Des Problem der Gerechtigkeit.

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ducta opuesta, constituyendo un valor contra rio. As1, la norma que prohibe en todos los casas e1 suicidio 0 la mentira, puede tener tanta validez como Ia norma que, en determinadas circunstancias, permite, 0 incluso directamente obliga, al suicidio 0 la mentira, sin que sea posible demostrar, por vias racionales, que s610 la una, y no 1a otra, debe ser tenida como valida. Se puede considerar tanto a la una, como a la otra (pero no a ambas simultaneamente}, como validas. Pero cuando la norma constitutiva del valor, que prescribe una determinada conducta, es vista como proveniente de una autoridad sobrehumana, de Dios, a de la naturaleza creada por Dios, aparece con la pretensi6n de excluir Ia posibilidad de la validez de una norma que prescriba la conducta contraria, El valor constituido por una norma sernejante es designado como absolute; en contraposici6n con el valor que es constituido por la norma establecida por un acto volitivo humano. Can respecto a una teoria cientifica del valor s610 corresponde, con todo, tamar en consideracion las normas establecidas por aetos de voluntad humanos y los valores constituidos mediante ellos, Si el valor constituido por una norma objetivamente valida, si el juicio de que algo real -una conducta humana factica es "buena" (es decir: valiosa), 0 "mala" (es decir disvaliosa ), expresa que esa conducta corresponde a una norma objetivamente valida (es decir, que debe ser tal como se ha produeido}, o que contraria a una norma objetivamente valida (es decir: que no debe ser tal como se ha producido), el valor como 10 debido se contra pone a 10 real como 10 entitativo, valor y realidad -as1 como ser y deber- se escinden en dos esferas distintas.f!
14 AU Ross. Towards II Relllistic Turisprucknce. Copenhagen, 1946, p. 42 y ss., reprocha al dualismo 16gico que yo expongo, dualismo entre ser y deber, realidad y valor, hechos entitativos y normas de deber, que el misrno no es sustentable junto con la tesis de una significaci6n nonnativa de los hechos, con la de una valoraci6n de Ia realidad. "Si el sistema normative tiene algun in teres para Ia ciencia del derecho, seguramente 10 en razon de que, de una manera u otra, puede Set utilizado para interpretar la rea1idad social, es decir, para establecer la concordancia 0 desacuerdo de esta con el sistema normative ... " La norma de deber, no seria, empero, posible, si el set y el debet constituyeran dos dominios distintos. Este reproehe es incorrecto. Que el enunciado que afirma que algo es tiene un sentido enteramente distinto del enunciado que afirma que algo deba, 0 no deba ser, asi como de que algo sea debido, no se sigue que alga sea, 0 no sea -en esto consiste el dualismo 16gico entre set y deber-; el enunciado no es incompatible, por ello, con que --como anteriormente se destaco (p. 6)se de entre ellos una relaci6n. Que algo pueda set como debe ser: que una realidad pueda ser valiosa, reposa en que el "algo" (esto es, en especial, un comportamiento fktko), puede equipararse con "alga" que debe ser (en especial) , con una conducta establecida en una norma (como deb ida ), con la salvedad de la modalidad, que en un caso es el de la realidad, y en el otro caso, el modo del debet. Para representarse un ente real que corresponde a un deber, para lograr una realidad valiosa, no es necesario suponer que el deber pueda reducirse a un ente especifico, 0 que e1 valor sea inmanente a 13 realidad. Ross opina que, si se pretende verificar la existencia, entre el ser y el deber, de una relaci6n de correspondencia 0 falta de correspondencia (agreement 0 disagreement), es necesario "que los dos sistemas sean cornparables y, por ende, que tengan algo en com un" . Lo que en comun tienen es el "algo" que es debido y que, simultmea-

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Si se denomina al enunciado que declara que un comportamiento humano corresponde, 0 no corresponde, a una norma objetivamente valida, sera necesario entonces distinguir el juicio de valor de la nonna constitutiva del valor. En cuanto juicio enunciativo puede, en cuanto se refiere a la norma de un orden que mantienc validez, ser verdadero 0 false, El enunciado de que, conforme a la moral cristiana, es buena amar a sus amigos y odiar a sus enemigos, es false, si una norma de la moral cristiana ordena no 8610 amar a los amigos, sino tambien a los enemigos. La proposicion de que es conforme a derecho sancionar a un ladr6n con la horca, es falsa, cuando conforme al derecho valido s610 debe ser castigado con privaci6n de libertad, pero no con privaci6n de la vida. Una norma, en cambio, no es ni verdadera ni falsa, sino s610 valida Q no valida, La senten cia judicial denominada "juicio", no constituye una proposici6n enunciativa en el sentido logico del termino, asi como tam poco 10 es la ley que aplica, sino una norma; una norma individual, por cierto, limitada en su validez a un caso concreto, a diferencia de la norma general denominada "ley". Corresponde distinguir el valor constituido por una norma considerada obietivamente valida, del valor consistente, no en la relaci6n a una norma semejante, sino en la reIaci6n de un objeto al que se orientan el deseo 0 voluntad de un hombre, 0 de muchos hombres. Segun que el objeto corresponda 0 contrarie ese deseo 0 voluntad, tendra un valor positivo 0 negativo; sera "bueno" 0 "malo". Si se designa al enunciado en que se establece la relaci6n de un objeto con el deseo 0 la voluntad, hacia el orientados, de uno 0 de muchos hombres, como juicio de valor y, por ende, al objeto, cuando corresponde al deseo a voluntad, como bueno, y como malo, cuando contraria al deseo 0 voluntad, ese juicio de valor no se distingue de un enunciado empirico puesto que formula solamente la relaci6n entre dos hechos reales, y no la re1aci6n entre un hecho real y una norma, objetivamente valida, que establece un deber. Se trata s610 de un juicio especial de realidad, Si la declaracion de alguien, de que algo es bueno 0 malo, s610 constituye la expresi6n inmediata de que ez desea esa cosa (0 su contraria), tal declaraci6n no constituye ningun "[uioio" de valor, puesto que no tiene ninguna funci6n de conocimiento, sino una funci6n de componente emocional de la conciencia; y si la declaraci6n esta dirigida hacia la conducta de otro, se trata de la expresion de una aprobaci6n 0 reprobaci6n emotiva, como las exclamaciones: "[bravo!", o una interjecci6n que exprese repulsion. EI valor consistente en la relacion de un objeto -especial mente una conducta humana-, con un deseo 0 voluntad hacia el dirigidos, de un hombre 0 de varies, puede ser denominada valor subjetivo, para distinguirlo del valor consises, corresponde distinguir aquello que es, del ser que de ese algo se predica, tambien en el enunciado que afirma que algo debe ser, corresponde distinguir el "aIgo" que es debido, del ser debido que de el se predica, Cir. supra, p. 6.
mente, puede existir
0

puede no existir.

As! como en la proposici6n que enuncia que algo

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tente en la reIaci6n de una conducta con una norma objetivamente valida, que puede denorninarse valor objetivo. Si el enunciado de que una determinada conducta humana es buena solo dice que la misma es deseada 0 querida por otro hombre, 0 por muchos otros hombres; y si el juicio de que una conducta humana es mala solo dice que la conducta contra ria es deseada 0 querida por otro hombre, 0 por muchos otros hombres, entonces el valor "bueno" y el desvalor "malo" s610 se da para el hombre, 0 para los hombres, que desean 0 quieren esa conducta, 0 su contraria, pero no para el hombre cuya conducta es deseada 0 querida, 0 para los hombres cuyas conductas son deseadas 0 queridas. Si el juicio de que una determinada conducta humana es buena enuncia que esa conducta corresponde a una nonna objetivarnente valida, y el juicio que afirrna que una determinada conducta humana es mala enuncia que contra ria a una norma objetivamente valida, el valor "bueno" y e1 disvalor "malo" valen para los hombres cuya conducta es asi juzgada, y por ello, para todos los hombres cuya conducta esta deterrninada por la norma objetivamente valida como COnducta debida, con independencia de que elIos mismos deseen 0 quieran esa conducta 0 su opuesta, Su comportamiento tiene un valor positive 0 negative, no porque sea deseado -esa conducta 0 su contraria- 0 querido, sino porque corresponde, 0 contraria, a una norma. El acto de voluntad, cuyo sentido objetivo es la norma, es en esto irrelevante. EI valor en sentido subjetivo, esto es: el valor consistente en la relacion de un objeto con el deseo 0 la voluntad de un hombre, se distingue del valor en sentido objetivo -es decir, del valor consistente en la relaci6n de una conducta con una norma objetivamente valida=, tambien en cuanto al primero puede tener diversos grados, dado que el deseo 0 la voluntad del hombre es capaz de distintos grados de intensidad; mientras que una gradaci6n del valor en sentido objetivo no es posible, dado que una conducta puede corresponder, no corresponder, a una norma objetivamente valida, puede solamente contradecirla 0 no contradecirla, pero no puede corresponderle en mas 0 en menos, contradecirla en mas 0 en menos. Hi

15 Cuando una norma prescribe una conducta que, en la realidad, es posible que aparezca en diversas medidas, pareciera que Ia misma pudiera corresponder a la norma en diversos grades, 0 sea, en mas 0 menos. Pero se trata de un error. Cuando una norma prescribe que el homicidio debe ser sancionado con veinte afios de prisi6n, y un tribuna] castiga al hornicidio con prisi6n perpetua, mientras que otro irnpone diez anos de prisi6n, no puede decirse que una sentencia no corresponds por "exceso", y ]a otra por "defecto" a la norma, sino que ambas sentencias no corresponden a la norma aplicable, s610 la sentencia que sancione a] homicidio con veinte afios de prisi6n corresponde a esa norma, Y tampoco frente a una norma que s610 prescribe que el hornicidio debera ser saneionado con priva· ci6n de libertad, sin establecer la duraci6n de Ia prisi6n, puede decirse que Ia sentencia que castiga al homicidio con prision perpetua, excede en mas a la norma aplicable, mientras que ]a sentencia que castigue el homicidio con veinte 0 diez anos de prisi6n incurra en defecto con respecto de esa norma, sino que las tres sentencias corresponden a esa norma plenamente y en -igual grado, puesto que la norma delega la determinaci6n de la duration de la pena de prisi6n al tribunal. El mas 0 menos no se refiere a Ia correspon-

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Si se denomina a los juicios de valor que enuncian un valor objetivo, juicios de valor objetivos, y a los juicios de valor que enuncian un valor subjetivo, [uicios de valor subjetivos, debe prestarse atenci6n a que los predicados "objetivos" y "subjetivos" se refieren a los valores enunciados, y no al juicio como funci6n del conocimiento. En cuanto funci6n cognoscitiva siempre tiene e1 [uicio que ser objetivo; es decir, debe producirse sin consideraci6n del desear y querer de quien enjuicie. Ello es ciertamente posible. Se puede establecer la re1aci6n de una determinadaconducta bumana con un orden normativo; es decir: enunciar que esa condueta corresponde, 0 no, al orden, sin adoptar uno mismo una actitud emotiva £rente a ese orden normative, sea aprobandolo 0 desaprobandolo. La respuesta a la pregunta de si, conforme a la moral cristiana, es bueno amar a los enemigos. y, en consecuencia, el juicio de valor involucrado, puede y tiene que lograrse sin considerar si quien tiene que dar respuestas a 1a pregunta, y, por 10 tanto, postular el juicio de valor. aprueba 0 desaprueba el arnot al enemigo. La respuesta a la pregunta de si, con forme al derecho tenido por valido, unhomicida debe ser sancionado en 1a horca, Y. por ende, de si en ese derecho, la pena capital para el caso de homicidio es valiosa, puede y tiene que darse sin tomar en consideraci6n si aquel que debe responder aprueba 0 desaprueba la pena de muerte. Entonces, y s610 entonces, este [uicio de valor es objetivo. Cuando un juicio dec1ara sobre la relaci6n de un objeto, en especial, conducta humana, con respecto del deseo 0 voluntad hacia el dirigidos, de un hombre, 0 de muchos hombres; es decir: cuando expresa un valor subjetivo, ese juicio de valor es objetivo en la medida en que qui en 10 formula no toma en consideraci6n si el mismo desea 0 quiere el objeto, 0 SU opuesto, si aprueba 0 desaprueba la condueta, sino s610 establece el hecho de que un hombre, 0 tambien, much os hombres, desean 0 quieren un objeto, 0 su opuesto Y» en especial, aprueban 0 desaprueban una determinada conducta. En contra de la distinci6n aqui efectuada entre juicios de valor, que enuncian, unos, un valor objetivo, en cuanto estabJece la relacion de una conducta humana con respecto de una norma considerada como objetivamente valida, y que,
dencia, sino a 1a pena, que puede tener distintos grados, teniendo la norma aplicable un contenido tal que sanciones de diferente duraci6n le corresponden en igual grado. Si una norma prescribe que un prestamo debe set restituido, y un deudor, que ha recibido un prestamo de I 000 5610 devuelve 900, no se trata de que su acci6n corresponde "menos" a 1a norma que si devolviera 100, sino que su aeci6n no corresponde a la norma que debe acatarse; no cumple con su obligaci6n de devolver el prestamo reeibido. Lo que es "menos" no es 1a eorrespondencia, sino la suma de dinero; ha pagado menos de 10 que debia devolver. Y si el deudor paga I ODD, su acci6n no eorresponde "mas" a Ia norma aplicable, que si devolviera 900; sino que s610 cuando devuelve I 000, Y s610 I 000, aetna confonne a esa norma, cumple con su obligad6n. Tambien cuando el deudor por error, 0 por cualquier otra raz6n, devuelve 1100, no aeata "mas" la nonna aplieable, que si 5610 devolviera 1000. Puesto que con los 100 que paga de mas, aetna fuera del dominio de validez de la norma aplicable, Lo que es "mas" no es Ja correspondencia sino la soma abonada. Referir el mas 0 el menos a la correspondencia con la norma, es un error 16gico.

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por ello, son esencialmente diferentes de los juicios de realidad; y juicios de valor que expresan un valor subjetivo, en 1a medida en que establecen 1a relaci6n de un objeto y. en especial, de una conducta humana, con el hecho de que un hombre. 0 tambien muchos hombres, desean 0 quieren ese objeto 0 su contrario, y, en especial, aprueban 0 desaprueban una deterrninada conducta humana, siendo por 10 tanto juicios de realidad especificos, se sostiene que tambien los [uicios de valor mencionados primeramente son juicios de realidad. Puesto que la norma que constituye el fundamento del juicio de valor es puesta por un acto imperativo humane, 0 es producida por Ia costumbre -por ende, mediante hechos de la realidad empirica=- 1a relaci6n de un hecho -en especial de una conducta factica-> con una norma, expondria aSI tambien s4lo la relaci6n entre hechos de la realidad empirica. Pero este contrargumento pasa por alto que el hecho del acto imperativo, 0 el hecho de la eostumbre, y la norma producida por esos hechos, son dos casas distintas: un hecho y un contenido significative; y. por 10 tanto, que la relaci6n de una conducta factica con una norma y la re1aci6n de esa conducta con los hechos empiricos, cuyo sentido la norma constituye, Son dos relaciones diferentes. Es ciertamente posible enunciar la reIacion de una conducta con la norma que establece esa conducta debida, sin tomar en consideraci6n al hacerlo el hecho del acto imperative, 0 el heche de la costumbre a traves de los cuales la norma se produjo. Asi sucede evidentemente cuando se trata de nonnas cuya promulgaci6n se ha producido mucho tiempo antes, nonnas producidas por acciones de hombres que han muerto hace tiempo y que han sido olvidados; y, en especial, cuando se trata de normas producidas por la costumbre de generaciones pasadas, de suerte que esas nonnas s610 son conocidas por los hombres, cuyas conductas regulan, como contenidos significativos, Cuando Sf juzga una determinada conducta como moralmente buena, 0 mala -por corresponder 0 contrariar una norma moral considerada valida=, por 10 comun no se tiene conciencia de la costumbre a traves de la cual se produjo 1a norma moral' que constituye eI fundamento del juicio. Sobre todo, corresponde tener presente que las acciones mediante las cuales se producen normas, s610 entran en consideracion desde el punto de vista del conocimiento [uridico en la medida en que han sido detenninadas por nonnas juridicas; y que la norma fundante que constituye el ultimo fundamento de la validez de esas nonnas, de manera alguna ha sido establecida por un acto de voluntad, sino que eSt3 presupuesta en e1 pensamiento juridico. 18 Como "valor" tambien se designa a la relaci6n que un objeto, y, en particular, una conducta humana, tiene con un fin. Adecuaci6n al fin seria el valor positivo, y falta de conformidad con el fin, el valor negativo. Par "fin" cabe entender un fin objetivo, 0 uno subjetivo. Fin objetivo es aquel que debe realizarse, esto es: aquel estatuido por una norma considerada valida, Es un fin que una
18

55;

Con respecto de 1a distinci6n entre "poner' pp. 197 Y ss,

y "suponer'

una norma,

cfr. infra,

pp. 46

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Y NATURALEZA

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autoridad sobrenatural, 0 sobrehumana, ha puesto a la naturaleza en general. 0 al hombre en particular. Fin subjetivo es aquel que un hombre se pone a 51 mismo, deseando realizarlo. El valor que se encuentra en una correspondencia teleol6gica es, por 10 tanto, identico con el valor que aparece en la correspondencia normativa, 0 con el valor que aparece en la relaci6n de correspondencia con un deseo. Si se hace abstraccion de que 10 que representa al fin, el ielo«; es objetivamente debido, 0 subjetivamente deseado, la relaci6n del media al fin aparece como relaci6n de causa a efeeto. Que alga sea adecuado al fin signifies que es cosa apropiada para realizar el fin. es decir, que como causa puede produeir, como efecto, 10 representado como fin. EI enunciado de que alga es adecuado a un fin puede constituir, segun sea el earacter subjetivo u objetivo del fin. un juieio de valor objetivo 0 subjetivo. S610 que semejante [uicio de valor es po sible tinieamente fundandose en el conocimiento de la relacion causal que aparece entre los hechosconsiderados medio y fin. S610 cuando se ha reconocido que. entre A y B se da la relaci6n de causa a efecto, que A es causa del efecto B. puede alcanzarse el juicio de valor (subjetivo u objetivo): si B. en cuanto fin. es deseado, 0 es debido segun una norma, A sera adecuado al fin. EI juicio referente a la relaei6n entre A y B es un juicio de valor -subjetivo u objetivosolo en cuanto B sea presupuesto como un fin. subjetivo u objetivo -es decir, como un fin deseado, 0 como debido segnn una norma. 17
A veees se expone 13 relacion de medio a fin como un "deber", Henry Sidgwick. The of Ethics, 6i edici6n. Londres, 190I, p. 37 afirma que "la noci6n de deber -oughtpermanece en el 'imperativo hipotetico' que prescribe el medio m~s adecuado para cualquier fin que hayamos resueIto lograr, Cuando, por ejemplo, un medico dice: 'Si desea ser sano, debe levantarse temprano', no se trata de la misma cosa que afirma 'el levantarse temprano es la condici6n indispensable para lograr la salud', Esta ultima proposici6n expresa a la relaci6n entre los hechos fisio16gicosen que la primera se funda; pero la palabra 'debet' no alude unicamente a esta relaci6n entre hechos; tambien implica la irrazonabilidad de adoptar cierto fin y negarse a adoptar los medios indispensables para alcanzarlo". La palabra ought, en la oracion transcrita por Sidgwick como ejemplo, no puede querer decir "debet" (Sollen) en el mismo sentido en que una norma moral prescribe una determinada conducta como debida. El termino Ingles ought tambien es empleado en el sentido del miissen aleman (tener necesariamente que ... ). En aleman se dice, mas correctamente: quien quiere e1 fin, tiene que querer el medio. Este "tener que ... " (milssen) expresa la necesidad causal que aparece en la relaci6n entre el medic, como causa, y el fin, COmo efecto. La tesis de Sidgwick de que la proposici6n: "si quieres ser sana, 'debes' (mas correctamente: 'tienes' que) levantarte temprano", significa otra cosa que la oraci6n: "levantarse temprano es condici6n indispensable de la salud", no es correcta. El verbo auxiliar ought, en la primera oraci6n no express tambien la irrazonabilidad del comportamiento de quien, queriendo set sano se niega a despertarse temprano, y, por ende, tampoco la razonabilidad de quien, queriendo ser sano, tambien quiere levantarse temprano. Tal seria solamente el caso si cuando se quiere algo como fin, se siguiera 16gicamente que tambien se quiere el medio adecuado. Pero tal eosa seria una falacia. De que se quiera un fin no se sigue ni que se quiera tambien el medio adecuado, ni que se deba querer e1 medio en cuesti6n. L2 norma seg6.n la eual debe quererse el medic, no puede derivar de la circunstancia fktica de que el fin es querido, sino unicamente podria derivarse de la nonna que impone que el fin debe Set querido. Sidgwick identifica 10 que debe ser moralmente,
1'1'

Methods

I. Derecho

y rurturakza

5. El sistema social 38 Cl) Sistemas sociales que. estatuyen sanciones 38 b) zExisten sistemas sociales sin sanciones7 41 c) Saneiones traseendentes y sanciones socialmente inmanentes

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6. El orden jurldico 44a) EI dereeho: orden de Ia conducta humana 44b) El derecho: un orden coactivo 46 a.) Los aetos coactivos estatuidos por e1 orden jurldico como sanciones 48 ~) El monopolio de 1a coacci6n por 1a comunidad jurldica 49 y) Orden jurldico y seguridad colectiva 50 ~) Actos coactivos carentes del caracter de sanciones 53 s) EI minimo de libertad 55 c) El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad juridica y ''bandas de ladrones" 57 d) zObligaciones jurldicas sin san~6n? 63 e) Normas juridicas no iadependientes 67

38 5. El sistema social

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a) Sistemas sociales que estatuyen sanciones. El comportamiento de un hombre puede encontrarse -aunque no es necesario que asi suceda- en relaci6n con otro hombre, 0 con varios; es decir, un hombre puede actuar de determinada manera frente a otro hombre. Un hombre puede tarnbien, por eierto, comportarse de determinada manera frente a otros objetos que no son hombres: anirnales, plantas y objetos inanimados, La relaci6n en que el comportamiento de un hombre, frente a otro 0 varios hombres, se .encuentra, puede ser una relaci6n inmediata, 0 s610 una relaci6n mediata. EI homicidio es una acci6n del homicida frente al muerto. Se trata de una relaoion inmediata de hombre a hombre. Quien destruye un objeto valioso, aetua en forma inmediata con respecto de una cosa, pero mediatamente con respecto de un hombre, 0 de varios, que se interesan en la cosa, y, particularmente, con aquellos que son sus propietarios. Un orden normativo que regula eI comportamiento humano en cuanto esta en relacion inmediata 0 mediata con otros hombres, constituye un sistema social. La moral y el derecho son unos de esos sistemas sociales. La 16gica tiene como objeto un orden normative, pero carece de caracter social. Puesto que los aetas intelectuales de los hombres, regidos por las normas de ese orden logico, no se refieren a otros hombres; no se piensa "en relaci6n" a otro hombre, al modo como se actua en relaci6n con otro hombre. La conducta que un hombre exhibe £rente a otro, 0 varios otros hombres, puede ser, para este segundo, u otros hombres, perjudioial 0 util. Considerada desde un punto de vista psicologico-sociologico, esa es la funcion de todo sistema social: obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden; provocar que el hombre se abstenga de ciertas conductas consideradas perjudiciales -por cualquier raz6n- socialmente, es decir, para los otros hombres, y en cambia realice ciertas conductas consideradas como socialmente utiles. Esta funci6n de motivaci6n la cumplen las representaciones de las normas que ordenan, 0 prohiben, determinadas conductas humanas. Segun sea el tipo y manera en que las conductas humanas sean exigidas 0 prohibidas, cabe distinguir diversos tipos -se trata de tipos idea1es, no de tipos empiricos, El sistema social puede requerir un deterrninado comportamiento humane sin enlazar al cumplimiento 0 incurnplimiento de Ia orden consecuencia alguna. Pero tambien puede exigir determinada conducta humana y simultaneamente ligar a ese comportamiento 1a concesion de una ventaja, de un premio: 0, a la conducta contraria, una desventaja, una pena (en el sentido mas
con el ser razonable: supone que actuar en forma moralmente buena es razonable, y que 10 moralmente malo es sin6nimo de actuar irrazonablemente. Habla de "acciones que consideramos correetas y de 10 que debe hacerse como 10 'razonable' ", y afirma que la conducta mala es esencialmente irracional". Esta identificaci6n es la consecuencia del concepto por el aceptado de una raz6n practica, razon que prescribe como debemos actuar.

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amplio del termino), El principio segun el eual detenninado comportamiento humano tiene una respuesta consistente en una recompensa 0 una sanci6n, es el principio de la retribuci6n. Premio y pena pueden comprenderse con juntamente bajo el concepto de sanci6n. Pero corrientemente se designa s610 a la pena, es decir, el mal ocasionado como conseoueneia de determinada condueta -a la privacion de ciertos bienes como la vida, la libertad, el honor, valores econ6micos- y no a las recompensas, como sanci6n. Por fin un sistema social -y tal es el caso en un orden jurldico-- puede exigir una detenninada conducta justamente en cuanto enlaza al comportamiento opuesto un perjuieio, a saber: la privaci6n de los bienes arriba mencionados, esto es, una pena en el sentido mas amplio de la palabra; de suerte que, para ese sistema social, una detenninada conducta s610 puede ser considerada COmorequerida, y, en el caso de un orden [uridico, ella quiere decir, como juridicamente ordenada, s610 en la medida en que el comportamiento opuesto es condici6n de una sanci6n (en sentido estricto). Cuando un sistema social, como el orden [uridico, obliga a una conducta en cuanto estatuye para el caso de la conducta opuesta una sanci6n, cabe describir la situaci6n mediante una pIOpOsici6n que enuneia que, en ca.so de una determinada conducta, debe producirse una detenninada sanci6n. Con ello ya queda dicho que la conducta que es condici6n de 1a sanci6n se encuentra prohibida, y su contra ria es obligatoria, EI ser debido de la sanci6n imp1ica en sf misrno el estar prohibida 1a conducta que es su condici6n especifica y el ser obligatoria la conducta opuesta. Corresponde prestar atenci6n, en ello, que al mencionar que sea "obligatoria" 0 el estar "prohibida" determinada conducta, no se alude a esa conducta coroo de6nticamente debida, sino al caricter debido de la consecuencia de esa conducta, es decir, de la sanci6n. La conducta obligatoria no es la conducta debida; debida es la sanci6n. Que una conducta sea obligato ria significa que 10 opuesto de esa conducta es condici6n de que la sanci6n sea debida. E1 cumplimiento de Ia sanci6n es obligatorio, es contenido de una obligaci6n juridica, cuando su omisi6n es convertida en condici6n de una sanci6n. Si tal cosa no sucede, s610 puede valer como facultativa, pero no tambien como obligatoria. Como no puede tratarse en esto de un regreso infinite, la ultima sanci6n en esta secuencia s610 puede estar autorizada (ser facultativa). pero no ser obligatoria. De ahi resulta que, dentro de semejante orden normative, una y la misma conducta puede ser, en este sentido, "obligatoria" y simultaneamente "prohibida", y que esta situaci6n puede ser descrita sin oontradicci6n logica. Los dos eounciados: "A es debido" y "A no es debido" se excluyen reciprocamente, de las dos normas que mediante ellos son enunciadas, s610 una puede ser valida. Ambas no pueden al rnismo tiempo ser acatadas 0 aplicadas. Pero los dos enunciados siguientes: "si A se produce, entonces X es debido", y "si se produce
(01'. cit., p. 23 Y S5.) Sabre la insostenibilidad del concepto de una raz6n practica, cfr. del autor, DdB Problem der Gerechtigkeit. S 39 Y ss,

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no A, entonces, X es debido", no se excluyen reciprocamente, y, por ende, las dos nonnas que mediante ellos se formulan pueden tener validez al mismo tiempo. Baja cierto orden [uridico puede darse una situaci6n -y efectivamente apareoen situaciones semejantes como 10 veremos-« en que tanto una determinada conducta humana, como simultaneamente la conducta contraria, tienen como conseeuencia una sanci6n. Ambas normas -las dos nonnas que establecen el deber de sancionar- pueden tener validez paralelamente y ser de hecho aplicadas, puesto que no se contradicen, es decir, puesto que pueden ser formuladas sin contradicci6n 16gica. 5610 que en esas dos normas se expresan dos tendencias politieas entre si contrapuestas; no, por cierto, una contradicci6n 16gica, pero sl un conflicto teleo16gico. Esta situaci6n es posible, aunque sea politicamente insatisfactoria. De ahi que los ordenes [uridicos, por 10 comun, contengan disposiciones mediante las cuales una de las normas es nub, 0 puede ser anulada. En cuanto e1 mal que funciona como sanci6n -Ia pena en el sentido mas amplio de Ia palabra- deba infligirse contraTa voluntad del as! afectado, y en caso de oposicion, recurriendo a la fuerza fisica, tiene la sanci6n el caracter de un acto coactive, El orden normativo que estatuye actos de coacci6n como sanci6n, es decir, como reacci6n contra determinada conducta humana, es un orden coactivo. S610 que actos coactivos pueden ser estatuidos -y esto, como veremos, sucede en el orden juridico- no s610 como sanci6n, es decir, como reacci6n contra determinada conducta humana, sino tarnbien como reacci6n contra hechos socialmente indeseables, que no configuran una conducta hurnana deterrninada y que, por 10 tanto, no pueden ser considerados como prohibidos. Desde un punto de vista psicologico-sociologico, se dispone de premios 0 penas para hacer del deseo de gratificaci6n, y del miedo al eastigo, e1 motivo de la conducta socialmente deseada. Pero esa conducta puede, en realidad, ser provocada por otro motivo distinto del deseo por el premio estatuido por e1 orden, 0 del miedo por 1a pena estatuida por el orden; conforme a su sentido inmanente, eI orden puede estatuir sus sanciones sin tener en consideraci6n los motivos que, facticamente, en cada caso lleven a las eonductas que condicionan. EI sentido del ordenamiento queda formulado en el enunciado de que, de ser el easo que se produzca una determinada conducta -sea cuales fueran los motivos que facticamente 1a suseiten=, debe producirse una sanci6n (en e1 sentido amplio de premio 0 pena). Mas, un ordenamiento puede otorgar un premio a una conducta, s610 cuando la misma no esta motivada por el deseo de obtener el premia; aS1,por ejemplo, cuando un orden moral honra a aque1 que haee e1 bien por el bien mismo, y no por el honor. Dado que en 10 que antecede tambien se ba bablado de Ja "eficacia" de un orden, corresponde destacar aqui, que, en el sentido propio de la palabra, un orden que estatuye premios o penas 5610es "eficaz" cuando Ia conducta condicionante de Ia sanci6n (en el

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sentido amplio de premio 0 pena), es producida causalmente por el deseo del premio, y su contraria, pOI' el temor a la pena. Pero se habla tambien de un orden "eficaz" cuando el comportamiento humane eorresponde, a grandes trazos y en terminos generales, a ese orden, sin atender cuales hayan sido los motivos que fueron su causa. EI coneepto de eficaeia tiene aqui un significado normativo y no causal. b) i,Existen sistemas rodaks sin sanciones? En Ia mas tajante oposicion a un sistema social que estatuye sanciones (en sentido amplio), se encontrarla aquel que exige una determinada conducta, sin ligar a ella una recompensa, o a su contraria, una pena; un sistema social en que no se aplicara el principio de retribuci6n. La moral, par 10 eomrin, es considerada como uh sistema social semejante y distinguida del derecho, justamente, en cuanto este oonstituye un sistema que estatuye sanciones, [esus tiende claramente a un orden moral sin sanciones en el Serm6n de la Montafia, en el que rechaza energicamente el principio retributivo del Viejo Testamento: mal par mal, bien por bien. "He oido que ha sido dicho: ojo por ojo, diente por diente. Yo en cambio os digo, que no debeis luchar contra el mal" (es deeir, que no se debe enfrentar el mal con el mal). "Habeis oldo que ha sido dicho que debes amar a tu pr6jimo (es decir, a aquel que te ama) y odiar a tu enemigo (es deeir, a aquel que te odia). Pero yo os digo: amad a vuestros enemigos ... " (es decir, no retribuyais el mal con el mal, haced el bien a aquellos que os haoen el mal). "Ya que si amarais a los que os aman (es dew, si s610 se respondiera al bien con el bien). lcoAl seria vuestro premia? eNo hace 10 mismo el publicano? 18 Evidentemente [esds apunta aqui al premio celestial. De modo que tampoco en este elevadisimo sistema moral queda par entero suprimido el principio de retribuci6n, puesto que puede aspirar a un premio celestial, no terrenal, aquel que renuncia a ap1icar el principia en Ia tierra. que no retribuye el mal con el mal y no s610 compensa el bien con el bien. Y tambien en este sistema hay penas en e1 mas alla, poniendo de lado las penas terrenales. Se trata, pues, de un sistema que estatuye sanciones trascendentes, y, en este sentido, de un sistema religiose, y no un orden morn} sin sanciones, Para apreciar la posibilidad de un sistema moral sin sanciones debe adverlirse que cuando el sistema moral exige determinada conducta, exige simultaneamente que la condueta exigida a un sujeto sea aprobada por los otros, y la condueta contraria, en cambio, sea desaprobada. Quien desprecia la conducta exigida, 0 aprueba 1a conducta eontraria, se conduce inmoralmente y es B mismo moralmente desaprobado. Tambien Ia aprobaci6n y desaprobaci6n par parte de los restantes miembros de la comunidad son percibidas como premio y pena, y pueden, por ende, ser entendidas como sanciones. A veces son sanciones mas eficacesque otras formas de premios y penas, puesto que satisfacen 0 Iasti18

Mdteo

V,

38 ss.

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man el instintivo sentido de dignidad del hombre, que constituye uno de los componentes mas importantes del instinto de conservaci6n. Debe tenerse en cuenta, en ella, que la norma moral que ordena una determinada conducta, y la norma moral que prescribe desaprobar la conducta que la eontrarie, se encuentran en una relaci6n esencial, constituyendo una unidad en su validez, Es, par eso, dudoso que, en general, sea posible establecer una distinci6n entre sistemas sociales con sanciones y sin sanciones. La. distincion unicamente relevante entre los sistemas sociales no radica en que unos estatuyan sanciones y los otros no, sino en los diversos tipos de sanciones. c) Sanciones irascendenies y sanciones socialmenie inmanentes. Las sanciones estatuidas por un sistema social tienen 0 bien el oaracter de trascendentes, 0 bien el caracter de socialmente inmanentes. Son sanciones trascendentes aquelIas que, segun las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehurnana. Creencia tal constituye un e1emento especifico de la mentalidad prirnitiva. EI primitivo entiende los acontecimientos naturales, que 10 afectan inmediatamente en sus intereses, segun el principio de retribucion: los sucesos que le Son favorables constituyen premio por haber observado el orden social existente, y los sucesos nefastos, castigo por la falta de observancia del mismo. 19 Son -pristinamente, por cierto- las almas de los muertos las que, segun las representaciones religiosas de los hombres primitivos, premian el buen comportamiento social can exito en la caza, buenas cosechas, el triunfo en la lucha, la salud, la fecundidad, la vida prolongada; y castigan el eomportamiento socialmente malo, con 10 opuesto, en especial, con la enfermedad y la muerte. La. interpretacion social de la naturaleza la hace aparecer como un sistema social normativo que estatuye sanciones. Ese sistema tiene un oaracter enteramente religioso. Pero aun todavla en la etapa de religiones altamente desarrolladas, en la judeo-cristiana, la interpretacion normativa de la naturaleza desempeiia un papel no desdeiiable. Aun el hombre civilizado de hoy se pregunta, instintivamente, al ser galpeado por una desgracia: lQue he hecho que merezca este castigo?, y se inclina a ver en su fe1icidad el premia por el consciente cumplimiento de los mandamientos divinos, Las religiones altamente desarrolladas se distinguen, en este respecto, de las primitivas, solo en cuanto a que las sanciones que se realizan en la tierra agregan otras saneiones que son infligidas en e1 mas alla por Dios, y no por las almas de los muertos, Estas sanciones son trascendentes, no s610 en el sentido de que provienen de una instancia sobrehumana, e inclusive, supra social, sino tambien en e1 sentido de que se producen fuera de la sociedad; mas, fuera de este mundo inferior y en una esfera trascendente. 2Q
infra, pp. 86 Y 5S. El sistema social religiose que establecen los Diez Mandamientos del Viejo Testamento (Exodo xx, 1.11), es promulgado directamente par una autoridad trascendente, Jehovah. Las palabras de las normas que mtegran este ordenamiento sen expuestas como pronuncia19 20

CfT.

DERECBO

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mera

Enteramente diferentes de las sanciones trascendentes son aquellas que no s610 se producen en 1a tierra, en el seno de la sociedad, sino que tambien son ejecutadas por hombres, por los miembros de la sociedad, pudiendo entonces ser designadas como sanciones socialmente inmanentes, Pueden consistir en la

aprobacien

desaprobacion, exteriorizadas de cualquier manera, de los

restantes miembros de la comunidad, 0 en actiones esped£icas que el orden detennina mas de cerea, cumplidas por ciertos individuos, determinados por el sistema social, a traves de una situaci6n regulada por ese orden. Cabe hablar entonces de sanciones socialmente organizadas. La sancion mas antigua de esta especie es la venganza de la sangre empleada en la sociedad primitiva. Esta saneion, con la cual el sistema social primitivo reacciona contra el homicidio, que uno de los miembros del grupo oonstituido por una comunidad de sangre -de Ia familia nuclear 0 extendida-, efectuara sobre el miembro de otro grupo -en forma natural 0 magica=, es aplieada por los miembros del segundo grupo sobre los miembros del primero. El homicidio dentro del grupo seguramente s610 deberia haber sido sancionado mediante 1a sanci6n trascendente derivada de la venganza que brota del alma del muerto, Pero como las almas de los muertos s610 tienen poder dentro de sus propios grupos, la muerte ocasionada por el miembro de otro grupo 8610puede ser vengada por la acci6n de un pariente de la victima. Mas la falta de cumplimiento del deber de venganza se encuentra sujeta a la sanci6n trascendente consistente en 1a venganza por parte del alma del muerto. Corresponde advertir en ello que esta, lamas arcaiea sanci6n socialmente organizada, tiene originariamente caracter intergmpel, S610 se convierte en una sancion endogrupal cuando el sistema social abarca varios grupos relacionados por comunidad de sangre. es decir, cuando la comunidad excede los limites de los grupos familiares, Desde un punta de vista sociologico, el desarrollo religiose se caracteriza por tres etapas: centralizaci6n de la instancia sobrehumana, incremento de su poder y, simultaneamente, incremento de la distancia entre eUa y el hombre. A partir de multiples almas de muertos, aparecen unos pocos dioses, y, por fin, UD dios unico, todopoderoso, relegado a un mas a11a. La medida en que el pensamiento social de la retribuci6n domina este desarrollo. se demuestra en especial cuando, a la creencia de los hombres se agrega a este mundo, uno en e1 mas alla, y este Ultimo, que corresponde al principio del premio y el eastigo, se escinde en un cielo para los buenos y un infierno para los mal os. Es un hecho digno de nota que de las dos sanciones correspondientes a la idea de retribucion, el premio y e1 castigo, la segunda desempene en la realidad
das por dios mismo: "Y Dios dijo todas estas pa1abras ... " Pero el acto legis1ativo se produce aqui, puesto que Jehovah desciende con ese fin a la cumbre del monte Sinai. Este sistema social estatuye sanciones, tanto castigos como premios. Dice Jehovah: "Yo soy un Dias celoso, que indaga por las maldades de los padres en los hijos, hasta la tercera y cuarta generaci60, entre los que me odian; pero soy miserioorc;lioso con los muchos miles que .. IUIllID Y que guardan mis mandamientos. No debes abusar del nombre del sefiOl, to Dios;

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social un papel much a mayor que la primera. Ello se advierte no s610 en que el derecho, de lejos el importante sistema social, recurre esencialmente a esta sancion, sino con especial claridad alli donde el sistema social preserva aun un puro earacter religiose, es decir, cuando es garantizado mediante sanciones trascendentes. El comportamiento confonne al orden social de los primitives, particularmente, la observancia de multiples prohibiciones, los denominados "tabus", esta detenninada en primera linea por el temor ante los graves males con que responde la instancia sobrehumana -Jasalmas de los muertos- a las violaciones del sistema tradicional. La esperanza en un premio s610 tiene, en relaci6n con e1 ternor dominante en la vida de los primitivos, un significado subordinado. Y tambien en las creeneias religiosas de los civilizados, segun las cuales la retribuci6n divina no es cumplida en la tierra, 0 no 5610 en la tierra, sino que es relegada a un mas ana, aparece en primer termino el temor ante un castigo esperado despues de la muerte. La representacion del infiemo, como Iugar de castigo, es mucho mas vivaz que la imagen, generalmente vaga que uno se hace de una vida en e1 cielo, vida que constituiria el premio a la piedad. Inclusive ouando no se pone coto a una fantasia lanzada a satisfacer los deseos, se produce s610 un orden trascendente que no es esenciahnente diferente de Ia sociedad empfrica,

mas

6. El orden iuridico a) El detecho: orden de la conducta husnana. Una teoria del derecho tiene, ante tad a, que determinar conceptualmente su objeto. Para alcanzar una definicion del derecho, se recomienda, por de pronto, partir del usa lingiiistico: es decir, establecer el significado que la palabra Recht tiene en aleman, asi como sus equivalentes en otros lenguajes (law, droit, ditiito, etcetera). Corresponde establecer si los fen6menos sociales designados can esa palabra exhiben notas comunes, mediante las cuaIes puedan ser distinguidos de otros fen6menos analogos a ellos, y si esas notas son suficientemente significativas como para servir de elementos de un concepto del conocirniento cientifico de la sociedad. El resultado de esta investigaci6n pod ria ser, en definitiva, comprobar que la palabra Recht y sus equivalentes en otIOSlenguajes, designan objetos tan diferentes, que no es posible abarcarlos bajo un concepto cormin, Tal cosa, con todo, no sucede con el usa de esta palabra y sus equivalentes. Puesto que si cornparamos entre si los objetos que, en los mas variados pueblos, y en los mas distintos tiempos, fueron designados como "derecho", resulta por de pronto que todos aparecen como ordenamientos de la conducta humana, Un "orden" es un sistema de nonnas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen el rnismo fundamento de validez; y el fundamento de validez de un orden normativo es -oomo veremos-> una nonna fundante de la cual deriva la validez
puesto que el Senor no dejacl de castigar a quien abuse de su nombre. Debes honrar a tu padre y madre. para que vivas mucho tiempo en la tierra que el Senor, tu Dios te ha dado."

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de todas las normas pertenecientes al orden, Una norma aislada s610 es norma jurldica en cuanto pertenece a un determinado orden jurldico, y perteneee a un detenninado orden juridieo cuando su validez reposa en 1a norma fundante de ese olden. Las nonnas de un orden jurldico regulan conducta humana. Pareciera, por cierto, que esto s610 correspondiera a los sistemas sociales de los pueblos civilizados, puesto que en sociedades primitivas tarnbien el comportamiento de los animales, las plantas, inclusive de cosas inanimadas es regulado en identica manera por el orden jurldico que e1 de los hombres. Asi, leemos en la Biblia 21 que un buey que ha matado a un hombre, debe set muerto. En la Antigi.iedad existia en Atenas un tribunal especial ante el cual se procesaba una piedra 0 una espada, 0 cualquier objeto que hubiera provocado la muerte de un hombre, hay que suponer que sin intenci6n.22 Y todavia en la Edad Media era posible querellar a un animal, por ejemplo, a un toro, que hubiera producido la muerte de un ser humano, 0 a la langosta que hubiera destruido la cosecha. El animal querellado era [uzgado ateniendose a las formas de derecho, y colgado, en un todo igual a un delincuente humano.P Si las sanciones previstas por el orden jurfdico no se dirigen 5610 contra seres humanos, sino tarnbien contra animales, ello significa que jucidicamente no s610 es exigible una conducta por parte de los hombres, sino tambien por parte de los animales; ello quiere decir, si corresponde vet en 10 que es juridicamente ordenado e1 contenido de una obligaci6n jurldica, 24 que debe considerarse obligados juridicamente a una determinada conducta no s610 a los hombres, sino tambien a los animales. Este contenido normative, absurdo para nuestras coneepciones actuales, debe retrotraerse a una representaci6n animista, segun la cual, no s610 los hombres sino tambien los animales y los objetos inanimados tienen un "alma", y, por ende, no existe ninguna diferencia eseneial entre enos y los seres humanos. En consecuencia, las nonnas que estatuyen sanciones, y Iuego, obligaciones [uridieas, pueden aplicarse tanto a los hombres como a animales y cosas. Que los 6rdenes jurldicos modernos s610 regulen la conducta de los hombres, y no la de los animales, las plantas 0 la de objetos inanimados, en cuanto dirigen sanciones $610contra aquellos, pero no contra estes, no excluye que esos ordenes juridicos preseriban una detenninada conduota humana no s610 en re1aci6n con seres
:u bodo. XXI, 2855. El paso reza: "Si UIl buey atropella a un hombre 0 una mujer, y mueren. debera Japidarse al buey; su came no sera comida; as! el duefio del buey no tendni
culpa. Pero si el buey hubiera atropellado antes, y su duefio hubiera sido advertido, y no hubiera cuidado del animal, y este matara luego a un hombre 0 una mnjer, se debera lapidar al buey Y ill duefiO debera morir." EI paso est! en re1aci6n con disposiciones penales par muertes y lesiones, pocas lineas despues de las palabras: "0;0 por 0;0. diente par diente, mano por mano, pie por pie", Ja f6rmula bfblica del principio de retribuci6n. 1I2 efr. Dem6stenes. Dracidn contra Arist6cratu, 76; Plat6n. Leyes, 873; y Arist6teles. ConBtituci6n de A.terItI8. cap. 57. ~ Cfr. Karl VOn Amita. TierBtrafen und Tierprousse. Innsbruck, 1891. !If Sobre el concepto de obligaci6n juridica, cfr. infra, pp. 120 Y ss.

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humanos, sino tambien en relaci6n con animales, plantas y objetos inanimados. As], el dar muerte a ciertos animales, en general 0 en ciertas epocas, los periuieios a ciertas especies animales, 0 los danos a edificios historicamente valiosos, pueden estar penalmente prohibidos. Pero esas normas juridicas no regulan el comportarniento de los anirnales, plantas u objetos inanimados as! protegidos, sino el comportamiento de los hombres contra los cuales se dirige la amenaza de castigo. Ese comportamiento puede consistir en una aocion positiva, 0 en una omisi6n negativa. Pero, en la medida en que el orden juridico es un sistema social, solo regula positivamente 2G la conducta de un hombre en tanto y en cuanto se refiere, inmediata 0 rnediatamente, a otro hombre. Se trata de la conducta de un hombre frente a otro hombre, a varios hombres 0 a todos los demas hombres; es el comportamiento reciproco de los hombres 10 que configura e1 objeto de esa regula cion. La relaci6n de la conducta de un hombre, hacia este 0 aquel otro hombre, puede ser individual, como en e1 caso de la norma que obliga a todo hombre a abstenerse de matar al otro; 0 la norma que obliga al deodar a pagar una determinada suma de dinero al aoreedor; 0 la norma que obliga a todos a respetar la propiedad ajena, La relacion puede tener tambien caracter colectivo. La conducta regulada por la norma que obliga a cumplir el servicio rnilitar, no es la conducta de un individuo frente a determinado otro individuo, como en el caso de 1a norma que prohibe el homicidio, sino una conducts frente a la comunidad juridica, es decir: frente a todos los hombres sujetos al orden juridico, .pertenecientes a la comunidad de derecho. 1..0 mismo sucede cuando se sanciona penalrnente la tentativa de suicidio. Y, en este sentido, las nonnas arriba mencionadas, destinadas a proteger animales, plantas y objetos inanimados, pueden ser entendidas como normas sociales. La autoridad juridica exige una deterrninada conducta humana s610 porque -con raz6n 0 sin eIla- la considera valiosa para la comunidad juridica de los hombres. Esta relaci6n a la comunidad juridica es, a la postre, decisiva tambien para la regulaci6n [uridica del comportamiento humane que se encuentra en la relacion individual con respecto de otro determinado hombre. Mas, no es solamente, quizas, el interes del acreedor concreto, 10 protegido por 1a norma juridica que obliga al deudor; es mas bien el interes asumido por la autoridad juridica de la comunidad [uridica en e1 mantenimiento de un determinado sistema econ6mico. b) El derecho: un orden coactive. Otra nota cormin de los sistemas sociales designados como "dereoho", es que son 6rdenes coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (esto es: con un mal), como la privaci6n de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes econ6micos y otros, ante ciertas circunstancias consideradas indeseables, en cuanto .socialmente perjudiciales, en especial ante conducta humana de ese tipo; un mal que debe infligirse aun
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Cir. supra,

pp. 15 Y ss,

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contra la voluntad del que 10 padece, inclusive, de ser necesario, recurriendo a 1a fuerza fisica, es decir, coactivamente. Que el acto coactivo que funciona como sanci6n inflige un mal al que 10 padece, debe entenderse en el sentido de que ese acto normalmente es percibido por e1 paciente como un maL Pero puede suceder excepcionalmente que tal cosa no suceda; asi, por ejemplo, cuando quien ha cometido un delito y desea, por remordimientos, sufrir el castigo estatuido par el orden juridico, 10 siente entonces como buena; 0 cuando alguien comete un delito para sufrir 1a pena de ptisi6n prevista para el mismo, porque asi se asegura techo y comida. Pero se trata, como se sefia16, de excepciones. Puede aceptarse que el acto de coacci6n que funciona como sanci6n, normalmente sera sentido par el que 10 sufre como un mal. En ese sentido, los sistemas sociales designados como "derecho" son 6rdenes coactivos de la conducta humana. Ordenan una determinada conducta humana, en cuanto enlazan a la conduota contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra. el hombre que asi actua (0 contra sus parientes). Esto es: faculta a detenninado individuo para dirigir contra otro individuo un acto coactivo como sanci6n. Las sanciones estatuidas por un orden juridico son, a diferencia de las trascendentes, socialmente inmanentes y, a diferencia de las que eonsisten en la mera aprobaci6n o desaprobaci6n, son sanciones socialmente organizadas. Un orden juridico puede reaccionar con los aetos coactivos que estatuye, no s610 ante detenninada conducta humana, sino, como mostraremos mas de cerea, tambienante otros hechos socialmente dafiinos. En otras paJabras: mientras que el acto coactivo normado por el orden juridico siempre es el comportamiento de un hombre deterrninado, la condici6n a 1a cual se Ie enlaza no tiene que ser neeesariamente una conducta determinada de un hombre, sino que puede consistir en otra circunstancia de hecho, eonsiderada, por alguna raz6n, como socialmente perjudicial. El acto coactive nonnado por el orden juridico puede ser referido -como veremos mas adelante- a la unidad del orden juridieo, atribuido a la comunidad juridica constituida por el orden juridico, como reacci6n de esa comunidad ante una circunstancia de hecho considerada como socialmente dafiina; y cuando esa circunstancia consiste en detenninada conducta humana, puede ser interpretada Como una sanci6n. Que el derecho sea un orden coactivo quiere deoir que sus normas estatuyen aetos de coacci6n atribuibles a 1a comunidad [uridiea. No significa que, en todos los easos, su ejecuci6n involucre e1 empleo de Ia fuerza fisica. Ello sucede solamente cuando se opone resistencia ala ejecuci6n, 10 que nonnalmente no aeaece, Los 6rdenes juridicos modemos contienen a veces Donnas por las cuales se preven recompensas para ciertos servicios, como titulos y condecoraciones. Pero no es esta una nota cormin a todos los sistemas sociales designados como derecho, y tampoco nota caracteristiea de la funci6n esencial de esos sistemas sociales. Desempenan, dentro de los sistemas que funcionan COmo 6rdenes coaetivos, un papel muy subordinado. Por 10 demss, las norma relativas a la

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concesi6n de titulos y condeooraciones se encuentran en una re1aci6n esencial COnlas nonnas que estatuyen sanciones. Puesto que el exhibir un titulo a una condecoracion, vale decir: un emblema cuyo sentido subjetivo es un merito, 0 bien no esta juridicarnente prohibido, es deeir, no es condicion de una sancion y, por 10 tanto, esta negativamente permitido; a bien -y tal es el caso nonnalse encuentra [uridicamente permitido positivamente, vale dedr: esta prohibido, y por ende, es condici6n de una sancion si no esta expresamente pennitido a traves de un acto de autorizaci6n. La situaci6n juridica, por 10 tanto, sera descrita como la limitaeion, mediante una norma, de la validez de una norma prohibitiva qlle estatuye una sanci6n y, por ende, s610 por referencia a una norma coactiva semejante. En cuanto orden coactive, se diferencia el derecho de otros sistemas sociales. EI momenta de coacoion -es decir, la circunstancia de que el acto estatuido por eI orden como consecuencia de un hecho considerado como socialmente dafiino, deba llevarse a cabo inclusive contra la voluntad del hombre a que toca y, en caso de oposicion, recurriendo a la fuerza nsica- es e1 criterio decisivo.

a) Los acto« coaciivos esiaiuidos par el orden juridico como sanciones. Tan pronto aparece el acto coactivo estatuido par e1 orden juridico como reacoion ante una conducta humana determinada par ese orden, el acto coact iva adquiere el caracter de una sanci6n, y la conducta humana contra la cual se dirige el acto ooactivo, el caracter de un comportamiento prohibido, antijuridico, de una transgresion 0 delito; se trata de la conducta contrapuesta a aquella que debe SCI considerada como obligatoria 0 conforme a derecho, una conducta mediante la cual puede evitarse la aplicaci6n de la sanci6n. Que el derecho sea un orden coactivo no significa -como a veces suele afirmarse- que pertenezca a la esencia del derecho "constrefiir" a la conducta obligatoria, a la conducta exigida por el orden [uridico. Ese comportamiento no es forzado implantando el acto coactivo, puesto que justamente corresponde llevar a cabo el acto coactivo cuando se produce la conducta prohibida, la conducta contraria a derecho, pero no la obligatoria. Justo para ese caso se ha estatuido el acto coactivo que funciona como sanci6n. Si con esa discutible afirmacion se pretendiera decir que e1 derecho, estatuyendo sanciones, motiva a los hombres en el sentido de la conducta requerida, en cuanto el deseo de evitar 1a sancion, como motive, produce esa conducta, habria que responder, que esa motivaci6n es solo una funci6n posible del derecho, pero no una funci6n necesaria, dado que la conducta conforme a derecho, la obligatoria, puede ser producida por otros motives, y muy freouenternente, es producida por otros motivos, como representaciones religiosas 0 morales, La coaccion que se da en la motivacion, es una coacci6n psiquica; y la coaccion, que tanto la representacion del derecho como, especialmente, las sanciones que el estatuye, ejerce sabre los sujetos some tidos al derecho, eonvirtiendose en motivo de la conducta obligatoria, conforme a derecho,

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no debe ser confundida con el estatuir el acto obligatorio. Todo sistema social eficaz ejerce, basta cierto grado, coacci6n psiquiea, y algunos, como por ejemplo, el religiose, en medida aun mayor que el orden juddico. Esta coacci6n psiquica no constituye una nota que distinga al derecbo de otros sistemas sociales. El derecho es un orden coactive, no en el sentido de que ejerce -0, mas correctamente: su representaci6n- coacci6n psiquiea, sino en el sentido en que los actos coactivos, a saber: la privaci6n coactiva de la vida, de la libertad, de bienes econ6micos y otros, son estatuidos por el como consecuencias de condiciones que el determina. Esas condiciones son, en primer termino -aunque no, como ya 10 hemos observado y como 10 veremos'mas de cerca, excIusivamenteuna determinada conducta humana que, por haber sido convertida en condici6n de un acto de coacci6n dirigido contra el hombre que as! se comporta (0 contra sus familiares}, se convierte en prohibida, en contraria a derecho, para ser asi impedida y para que deba ser producida la contraria, la conducta socialmente ntil, deseada, conforme a derecho. {i) El monopolio de la coaccion por let comunidad ;uridica. Si bien los distintos 6rdenes [uridicos eoinciden, en grandes lineas, con respecto de los actos coactivos que estatuycn, atribuibles a la comunidad juridica -consisten siempre en la privaci6n coactiva de los bienes mencionados-, se distinguen con todo notablemente en relaci6n con las condiciones a las que se enlazan esos aetos coactivos, especialmente en relaci6n con la conducta humana cuyo opuesto debe producirse mediante el establecimiento de sanciones, es deeir, en relaci6n con la situaci6n socialmente deseada, garantizada por e1 orden juridieo, consistente en el comportamiento conforme a derecho y, por ende, en relaci6n al valor juridico quese coristituye a traves de las nonnas [uridicas, Si se observa la evoluci6n que el derecho, desde sus primitivos comienzos basta la etapa que exhibe el derecho de los Estados modernos, ha transeurrido, cabe estableeer, en relaci6n con e1 valor juridico que se va efeetivizando, cierta tendencia, que es comtin a los 6rdenes juridicos en los niveles superiores de su desarrollo. Se trata de la tendencia a prohibir el ejereicio de coacci6n fisica, el recurso a la fuerza entre los hombres, en una medida cada vez mayor en el curso de Ia evoluci6n. Ello se produce en cuanto ese recurso a la fuerza se convierte en condici6n de una sanci6n; pero como la sanci6n misma es un acto coactivo, es decir, un recurso de fuerza, 1a prohibici6n del uso de la fuerza s610 puede ser limitada, y sera necesario siempre distinguir entre el uso de la fuerza prohibido y el pennitido, vale decir: e1 uso de la fuerza como reacci6n autorizada ante una circunstancia de heche socialmente indeseada, especialmente como reacci6n ante un comportamiento humane socialmente perjudicial, es deeir, como uso de 1a fuerza autorizado en cuanto saneion, atribuible a la comunidad juridica. Esta distinci.6n no significa, con todo, que todo usa de fuerza, que no esM autorizado por el orden juridico como una reacci6n atri-

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buible a la comunidad juridica ante una circunstancia de hecho considerada socialmente perjudicial, este prohibida por ese orden, tenga que ser considerada contraria a derecho, un acto antijuridico 0 del ito. En los 6rdenes juridicos primitives, de ninguna manera esta prohibido todo recurso a la fuerza que no tenga el caracter de una reacci6n atribuible a la comunidad juridica frente a una situaci6n factica considerada socia1mente perjudicial; hasta 1a matanza de hombres se encuentra prohibida s610 de manera limitada. S610 la matanza de miembros libres de 1a comunidad, pero no 1a matanza de extrafios 0 de esclavos, es vista como ilicita. La matanza de extrafios y de esclavos esta, en 1a medida en que no se la prohfbe, permitida en este sentido negativo; si bien no esta autorizada como sanci6n. Paulatinamente se va estableciendo el principio de que todo recurso a la fuerza fisica esta prohibido, cuando no ha sido autorizado, como limitaci6n de ese principia, como una reacci6n atribuible a la comunidad frente a una situaci6n de hecho considerada socia1mente perjudicial. Entonces el orden juridico determina de manera exhaustiva las condiciones bajo las cuales ciertos individuos deben ejercer la coacci6n ffsica, puesto que el individuo facu1tado por el orden juridico para el ejercicio de la coaccion, puede ser considerado 6rgano del orden [uridico, 0 10 que equivale a 10 rnismo, de la comunidad constituida mediante el orden [uridico, puede atribuirse la eiecucion del acto de fuerza por ese individuo a la comunidad constituida por el orden juridico.P" Aparece asi el monopolio de Ia coacci6n par la comunidad juridiea. Este monopolio de Ia coaccion es descentralizado cuando los individuos, facultados a llevar a cabo los aetos de coacci6n estatuidos por el orden [uridico, no revisten el caracter de 6rganos especiales, de organos que funeionan mediante una division del trabajo, sino cuando el orden juridico autoriza a los individuos que se consideran lesionados por el comportamiento antijuridico de otros individuos, a emplear la fuerza contra estos, es decir, cuando aun persiste el principio de la defensa propia. y) Orden juridico y seguridad coleciiva. 27 Cuando el orden juridico determina las condiciones bajo las cuales la coacci6n, como fuerza fisica, debe ser ejereida, asi como los individuos que deben hacerlo, protege a los individuos a el sometidos contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos. Cuando esa proteccion alcanza cierta medida minima se habla de seguridad coleetiva, en cuanto es garantizada por e1 orden juridico como orden social. Esta medida minima de protecci6n contra el recurso a la fuerza puede ya admitirse cuando el orden juridico ha logrado e1 monopolio de la coacci6n por parte de 1a comunidad, aunque se trate solamente de un monopolio descentralizado de 1a coacci6n, cs decir, inclusive, cuando subsiste el principio de la defensa
26 Para la cuestion de bajo que condiciones el acto ejecutado por un determinado individuo, puede ser atribuido a la comunidad juridica, cir. infra, pp. 154 Y S5. 27 Cir. H. Kelsen. Collective Security under International Law. U. S. Naval War College. International Law Studies Washington, 1957.

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propia, Puede observarse en tal situaci6n el grado infimo de la seguridad colectiva. Pero puede restringirse mas aun el concepto de seguridad colectiva, y hablar de e1la s610 cuando el monopolio de la coaccion por parte de lacomunidad juridica ha alcanzado un minimo de centralizacion, de suerte que la defensa propia haya quedado en principio excluida. Ello sucede, por 10 menos, cuando la decision de la cuestion de establecer si, en un caso concreto, se ha producido una lesi6n [uridica, y quien es responsable de ella, es sustraida a los sujetos participantes inmediatamente en el conflieto, trasladandosela a un 6rgano especial, que funeiona mediante division del trabajo, a un tribunal independiente; cuando la cuesti6n de si un recurso a la fuerza constituye un acto antijuridico, 0 una acci6n atribuible a la comunidad (en especial, una sand6n), puede ser resuelta de manera objetiva. La seguridad colectiva puede, inclusive, tener distintos grades que, en primera linea, dependen de la medida en que se centralicen los procedimientos en los cuales se establezcan, en easos concretos, la existencia de las condiciones a la cuales esta enlazado el acto coactive de la sanci6n, y mediante el cual deba Ilevarse a cabo ese acto coactivo. La seguridad colectiva logra su mas elevado grado cuando el orden juridico instaura, can ese fin, tribunales con [urisdiocion obligato ria y 6rganos centrales de ejecuci6n, que disponen en tal medida de los medios de coacci6n necesarios para que la oposici6n sea nonnalmente esteril, As1 sucede en el Estado modemo, que constituye un orden juridico altarnente centralizado. La seguridad colectiva aspira a la paz, puesto que la paz es la ausencia del usa fisico de la fuerza. En cuanto el orden juridico determina las condiciones bajo las cuales debe seguirse el recUISO la fuerza, as! como los individuos que la a utilicen, en cuanto establece el monopolio de la coacci6n par la comunidad juridica, pacifica a la comunidad que constituye, al e1iminar la amenaza de la fuerza. Pero la paz del derecho s610es una paz relativa, no absoluta, puesto que el derecho no excluye el recurso a la fuerza, es decir, la coacci6n fisica del hombre por el hombre. No se trata de un orden libre de coaccion, como 10 postula un anarquismo ut6pico. EI derecho es un orden de la coaccion, y en cuanto orden coactive y conforme a su evolucion, un sistema de seguridad y un orden de paz. Pero as! como cabe concebir mas estrictamente el concepto de seguridad colectiva, y considerar que se da s610 cuando aparece cierta centralizacion del monopolio de la coacci6n comunitaria, puede tambien admitirse que la pacificaci6n de la comunidad juridica 5610 surge en una etapa superior de la evolucion del derecho; en aquella etapa, pues, en que la defensa propia esta, por 10 menos en principio, prohibida y, en que, por ende, aparece la seguridad colectiva en un sentido restringido. De heeho, no podria apenas hablarse seriamente ni siquiera de una pacificaci6n relativa de la comunidad juridica en los estadios primitivos de la evoluci6n del derecho. Mientras no existan tribunales que establezcan de rnanera objetiva si se ha dado un uso prohibido a la fuerza, y que, por 10 tanto, mientras todo individuo que

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se considere lesionado en sus derechos por otros este facultado 8· recurrir a Ia fuerza como sancion (10 que implica: como reaccion contra Ia ilicitud experimentada ), y tambien cuando el individuo contra el crud se dirige ese uso de Ia fuerza tambien este facultado a reaccionar contra ese usa de la fuerza recurriendo a la fuerza, que puede justificar como sanci6n (esto es: como reacci6n contra una ilieitud experimentada): mientras la venganza de la sangre sea una instituci6n [uridica, mientras el duelo este juridicamente pennitido e inclusive, juridicamente regulado; mien has s610 sea ilicita 1a matanza de miembros libres de la comunidad, pew no la matanza de esclavos y extranjeros; mien has en las relaeiones entre los Estados, la guerra no se encnentre prohibida por el dereeho internaciona1, no podra sostenerse bnenamente que e1 vivir bajo el derecho sea una situaci6n pacifica, que el asegurar la paz sea una fun cion esencial del derecho. 28 Lo que podrla afirmarse es solarnente que Ia evoluci6n del derecbo exbibe esa tendeneia, Inclusive, pues, si foera menester considerar 1a paz como un valor moral absolute, 0 como un valor corn un a todos los ordenes morales positivos -10 que, segun veremos mas addantc; dista de ser el caso=, no podria designarse el asegurar la paz, la pacificaci6n de la comunidad juridica, como el valor moral esencial a todos 10s 6rdenes juridicos, como el "minimo moral" cormin a todo derecho. En la prohibicion de todo recurso a la fuerza se exterioriza la tendencia a amp.iar el circulo de las circunstancias de hecho eonvertidas por el orden juridico en eondicion de los aetos coactivos; esta tendeneia, en el curso de Ia evolucien, va mucho mas alIa de esa prohibici6n, puesto que se enlazan actos coactivos como consecuencia, no 5010 a usos de la fuerza, sino tambien a acciones carentes de ese earacter, y a meras omisiones, Si un acto coactivo estatuido por el orden juridieo aparece como reaccion contra una conducts humana determinada, tenida por soeialmente perjudicial, y la funci6n de esa instauraci6n reside en impedir ese comportamiento (prevenci6n individual y general), adquiere el earacter de una sanci6n en un sentido mas estricto y restringido de este termino; y Ia circunstancia de que determinada conducta humana sea convertida en condici6n de una sancion, en este sentido, equivale a decir que esa conducta se encuentra juridicamente prohibida, es decir: que configura un acto antijurldico, que es un delito. Este concepto de sancion y el concepto de antijuricidad se encuentran correlacionados. La sanci6n es la consecuencia de la antijuricidad, el acto antijuridico (0 delito) , una condici6n de la sanci6n. SegUn los 6rdenes [uridicos primitivos, la reacci6n sancionatoria frente al hecho antijuridico es enteramente descentralizada. Queda librada a los individuos lesionados en sus intereses por la ilicitud. Estos quedan facultados a establecer en un caso concreto si se ha dado la situaci6n Ilicita, detenninada s610 en genenil por e1 orden juridico, y a ejecutar la sancion detenninada por el orden Theory of lAw JUld State, sobre la relaci6n entre derecho y paz.
,8 No se trata de una modificaci6n insjgnificante de la tesis espuesta en mi Generltl

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juridico, Reina el principio de la defensa propia. En el curso de la evolucien, esta reacei6n sancionatoria ante la circunstancia antijuridica es centralizada en rnedida creciente,en cuanto la determinaci6n del hecho ilicito, as! como e1 cumplimiento de la sanci6n, son reservados a 6rganos que funeionan dividiendose el trabajo: tribunales y funcionarios ejecutivos. El principio de 1a defensa propia es limitado en todo 10 posible. No puede ser enteramente excluido. Inclusive en el Estado modemo, en que la centralizaci6n de la reaccion saneionatoria ante la situaci6n ilicita, alcanza su grado maximo, siempre pennanece un minimo de autodefensa. Tal el caso de la legitima defensa. Pero aun en 6rdenes juridicos modemos, altarnente centralizados, apareeen otros casas, cas! descuidados por la teoria del derecho, en los cuales, si bien s610 en medida lirnitada, el ejercicio de 1a coacoion fisica no es reservado a organos especificos, sino dejado a los individuos inmediatamente interesados. Se trata de casas como el derecho disciplinario que, aun en los regimenes juridicos modernos, se atribuye a los padres para la educaci6n de sus hijos. Esta limitado en 1a medida en que su ejercicio no puede provocar un perjuicio en la salud del nino, no puede llevar a maltratarlo. Pero la decision sobre cual sea el comportamiento del hijo que aparezca como condici6n de su castigo. corporal -es decir, cual sea la conducta que deba considerarse como pedagogica 0 socialmente indeseablequeda reservada en principio a los padres, que pueden transferir ese derecho a educadores profesionales.

b) Aetas coactivcs carenies del cardcter de sanciones. En la linea evolutiva -en especial, en la linea que va del Estado judicial, al Estado administrativo29 se arnplia tambien el circulo de los hechos convertidos en condici6n de actos coactivos, en cuanto se incorporan a enos no s610 acciones y omisiones humanas socialmente indeseadas, sino tambien otros hechos que no tienen las caracteristicas de hechos ilicitos, Aqui oorresponde, por de pronto, mencionar normas que facultan a ciertos 6rganos comunitarios, calificados como policiales, a privar de su libertad a los individuos sospeehosos de haber cometid., un delito, para asegurar que se sigan contra ellos los procesos judiciales en los cuales justamente se establecera si efectivamente han incurrido en e1 delito del cual se hioieron sospechosos. La condicion de la privacion .de libertad no es una conducta especifica del individuo en cuestion, sino Ia sospecha de una conducta semejante, Los 6rganos policiales pueden estar facultados por el orden [uridico, a poner a individuos bajo una as! Hamada guardia protectora, es decir, privarlos de su libertad para protegerlos de ataques ilicitos con los cuales se les ha arnenazado. Los sistemas [uridicos modem os prescriben la internaci6n coaotiva de enfermos mentales socialrnente peligrosos en hospicios, y Ia de enfermos contagiosos en hospitales. Aqui tambien corresponde mencionar la expropiaci6n coactiva de bienes, cuando el in teres publico 10 exige: la destrucci6n coactiva
29

efr. infra,

p.. 300.

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de animales domesticos, cuando padeoen de enfermedades contagiosas; Ia demolici6n por la fuerza de edificios ante e1 peligro de derrumbamiento, 0 para impedir la extension de un incendio. Segun el derecho de los Estados total itarios, eI gobiemo esta facultado a encerrar en camp.os de concentraci6n a personas de ideologia, religi6n 0 raza indeseables, constrinendolos a cualquier labor, y hasta a matarlos. Medidas semejantes pueden ser juzgadas moralmente con 1a maxima severidad, pero no se puede considerarlas como externas al regimen juridico de esos Estados. Por sus circunstancias extemas, todos esos actos exhiben la rnisma privacion coactiva de 1a vida, la libertad y la propiedad, que muestran sanciones como la pena capital, la pena de prision 0 la eiecucion civil. De esas sanciones se distinguen, como se ha sugerido ya, s610 en cuanto se trata de actos de coaccion que no estan Iigados, como oonsecuencia, a una accion u omision deterrninada, juridicamente establecida, y socialmente indeseada, de seres humanos determinados, en cuanto no tienen coino condicion un acto ilicito, 0 delito, cometido por un hombre determinado y juridicarnente comprobado. Acto ilioito, 0 delito, es una determinada acci6n humana, 0 1a omisi6n de tal acci6n, que, por ser socialmente indeseada, es por ella prohibida, de suerte que a 1a misma (0 mejor: ante su cornprobacion a traves de un procedimiento juridicamente determinado) se enlaza un acto coactivo; convirtiendola el orden jurldico en condici6n de uno de los actos coactivos que el orden estatuye. Y ese acto coactivo, como sancion (en e1 sentido de consecuencia de una ilicitud), s610 puede distinguirse de otros actos coactivos estatuidos por e1 orden juridico, en cuanto e1 hecho condicionante de esos actos coactivos es una accion U omision determinada por el orden juridico, comprobada [urfdicamente, y socialmente indeseada, mientras que los actos coactivos que no constituyen sanciones en el sentido de consecuencias de una ilicitud, estan condicionados por otros hechos. 30 Algunos de esos aetas pueden ser entendidos como sancion, si no se restringe ese concepto al caso de la reaccion frente a determinada conducta humana, cuya existencia haya sido juridicamente comprobada -ext endiendolo en cambio a los casos en que el acto eoactivo, como reacci6n frente a determinada conducta humana, se produce como consecuencia de un delito, y tambien contra un delito cuya omisi6n por determinado individuo no haya sido ann juridicamente comprobada, como en el caso de la detenci6n preventiva coactiva por 1a policia del sospechoso de un delito; y a los casos en que el acto coactive se produce como reaccion contra un delito aun no cometido, pero cuya probable eomision futura se espera, como en el caso de la intemaci6n por fuerza de enfermos mentales socialmente peligrosos en hospicios, 0 de personas de ideologia, religion 0 raza indeseables en campos de concentraci6n, en la medida en que la intemaci6n se produce para impedir un comportamiento perjudicial para la comunidad en cuyo respecto la autoridad [uridica,
80 Los eonceptos de ilicitud y consecuencia de la illcitud (sanciones) mayor detalle, infrd, pp. 1it Y $5.

se desanollan

con

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con raz6n 0 no, los considere capaces, Este motivo sirve de fundamento evidentemente a las limitaciones a la libertad a que son sometidos, al dec1ararse una guerra, los ciudadanos de uno de los Estados beligerantes que viven en el territorio del otro Estado. Si se extiende en este sentido el concepto de sanci6n, ya no estara conectado con el de consecuencia de una ilicitud. La sanoion, en este sentido amplio, no es consecuencia necesariamente de una ilicitud, puesto que puede precederla, Por fin, cabe extender el concepto desanci6n a todos los actos coactivos estatuidos por el orden juridico si con ello no qui ere expresarse mas sino que el orden juridico reacciona COntal acto contra una situaci6n social indeseada, expresando mediante esta reacci6n la indeseabilidad de 1a situaci6n. Efectivamente, esta seria una nota oomun a todos los aetos coactivos estatuidos por el orden juridico. Si se adopta este sentido amplisimo del concepto de sanci6n, corresponded formular entonces la noci6n de monopolio de la coacci6n por la comunidad [uridica en una altemativa: la coacci6n del hombre por el hombre es, 0 bien un delito, 0 bien una sanci6n (donde, par sobre todo, par sanci6n no ha de entenderse s610 la reacoi6n frente a un delito, es decir, frente a una conducta humana detenninada, sino tam bien la reacci6n ante otras circunstancias objetivas socialmente indeseadas). e) El minima de libertad. Como sistema social que estatuye sanciones, el derecho regula el comportamiento hurnano no s610 en un sentido positive, en cuanto obliga a cierto comportamiento al ligar un acto coactivo a la oonducta contraria, prohibiendo esta segunda conducta, sino tambien de una manera negativa, en cuanto no liga ningun acto coactive a una detenninada conducta y,-por ende, ni prohibe esa conducta, ni prohibe la conducta opuesta. La conducta que no esta [uridicarnente prohibida, se encuentra, en ese sentido negativo, permitida. Puesto que una deterrninada eonducta humans 0 bien esta prohibida, 0 bien no esta prohibida, y dado que, cuando no es prohibida, debe versela como perrnitida par el orden juridico, puede considerarse que toda condueta de los hombres sujetos a un orden juridico estaria regulada, en un sentido positive a negativo, por ese orden [uridico. En la medida en que la conducta de un hombre esta permitida, en e1 sentido negative, por el orden juridico, en cuanto la misma no esta prohibida por el orden juridico, es e1 hombre juridicamente libre. La libertad que asi el orden juridico deja simplemente en forma negativa al hombre, en cuanto no le prohibe una determinada conducta, debe distinguirse de 1a libertad que 61 mismo le garantiza positivamente. La libertad de un hombre, oonsistente en que determinada conducta se Ie permite porque no Ie esta prohibida, s610 es garantizada por el orden juridico en la medida en que obliga a los otros hombres a respetar esa Iibertad, prohibiendoles intervenir en esa esfera de libertad; es decir, prohihiendo 1a conducts que podria impedir 1a eonducta que a uno no ha sido prohibida y, en ese sentido, permitida. S610

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entonces puede valer la conducta no prohibida (y en ese sentido negativo, permitida) como justifieada, es decir, valer como contenido de un derecho que es el reflejo de una obligaci6n correspondiente. 1Il Pero no toda conducta permitida, en eI sentido negative de no estar prohibida, esta garantizada mediante la prohibici6n de 1a conducta de otro que Ia impida, de la conducts opositora de otro: no siempre se encuentra, £rente a la conducta de esa suerte pennitida de un hombre, una obligacion correspondiente de otro. Cierta conducta de un hombre puede estar no prohibida por el orden juridico y, en ese sentido, estar permitida, sin que 1a conducta eontrapuesta a esa conducta de otro hombre este prohibida por el orden [uridico, de suerte que tambien esa segunda condueta eshi permitida. Una determinada conducta de un hombre puede no estar prohibida, sea porque careoe de relacion con otro hombre, 0 por no tener ningun efecto perjudicial sobre ningun otro hombre, Pero tampoco toda conducts humana de efecto perjudicial sabre algUn otro hombre, esta prohibida. Asi, puede, por ejemplo, que no este prohibido que el propietario una casa efeetue un orificio en un murrr construido sobre el linde de su predio, para colocar un ventilador. Puede que simultaneamente no este prohibido que eI propietario del fundo vecino construya una casa, una de cuyas paredes cierre el orificio de ventilaci6n en la pared de Ia casa vecina, de suerte que e1 uso del ventilador sea imposible, Tendriarnos entonces que a uno se permite impedir 10 que se permite hacer al otro, a saber, introducir aire mediante un ventiIador en una habitaci6n de su casa. Si 1a conducta de un individuo no esta prohibida (y en ese sentido, esta perrnitida), aun tratandose de conducta que se contrapone a la conducta tampoco prohibida (en ese sentido, permitida) de otro individuo, es posible un conflicto en cuyo respecto el orden [uridieo no preve ninguna medida. No trata de evitarlo, como en el caso de otros conflictos, prohibiendo la conducta de un individuo que es contraria a la de otro; 0, en otros terrninos, prohibiendo que se satisfaga el interes de uno, cuando es contrario al interes de otro, E1 orden juridico no puede ciertamente intentar evitar todos los conflictos posibles, Lo que los ordenes juridicos modemos prohiben, easi sin excepcion, es el impedir mediante la fuerza fisica la conducts no prohibida del otro. Puesto que e1 recurso a la fuerza ffsica -esto es, la ejecuci6n de un acto coactive= esta en principio prohibida, en la medida en que no este positivamente permitida a determinados hombres, en que determinados hombres no esten facultados para ello. Puesto que un orden [uridico, como todo sistema social normative, s610 pucae obligar a rouy espedficas acciones y omisiones, jamas puede el hombre, en la totalidad de su existencia, en e1 conjunto de sus actos extemos e internos, en sus acciones, sus voliciones, sus pensamientos y sentimientos, verse limitado en su Jibertad por un orden juridico. El orden juridico puede limitar en mas 0 en

de

81

eft.

infra,

p.

130.

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menos la libertad humana, en cuanto obliga a mas 0 a menos. Pero un minima de Iibertad, es decir, de independencia juridica, una esfera de la existencia hurnana en que ningiin orden 0 prohibici6n interviene, permanece siempre resguardada. Inclusive existe bajo ordenes juridieos muy totalitarios algo asi como una libertad no exter:iorizable; no como un derecho innato al hombre, nn derecho natural, sino como consecuencia de la posibilidad tecnicamente lirnitada de regulaci6n positiva de la conducta humana. Con todo, s610 puede considerarse juridicamente garantizada esa esfera de libertad, como se ha dicho previarnente, en la medida en que e1 orden juridico prohibe que se Ia intervenga. En ese respeeto, los denominados derechos y libertades oonstitucionalmente garantizados tienen un especial significado politico. Se trata, en ellos, de disposiciones constitucionales mediante las cuales se limita la competencia del organo legislative, de rnanera que este no es facultado en absoluto, 0 s610 10 es bajo condiciones mas graves, para dictar normas que obliguen 0 prohiban a los hombres conductas de determinada especie, como el ejercicio del culto religioso, la expresi6n de opiniones y parecidas. 82 c) El detecho como orden coactivo normative, Comunidad juridica y "bandas de ladrones", Se suele a veces caracterizar el derecho como un orden coactivo, afirmando que el derecho obliga a determinada conducta humana bajo "arnenaza" de aetos coactivos, es decir, de ciertos males como la privaci6n de la vida, la libertad, la propiedad, etcetera. Pero esta formulaci6n ignora el sentido normativo en que los actos coactivos en general y, en especial, las sanciones Son estatuidas por e1 orden juridico, El sentido de una amenaza radica en que sera infligido un mal bajo determinadas condiciones; c1 sentido del orden juridico es que, bajo ciertas condiciones, deben infligirse ciertos males; que, formulado can mayor generalidad, determinados aetos coactivos deban ser ejecutados bajo determinadas condiciones. Este no es s610 el sentido subjetivo de los actos mediante los cuales se instaura el derecho, sino tambien su sentido obietivo, Justamente al entenderse as! su sentido objetivo, son reconocidos como actos instauradores de derecho, productores de norma 0 ejecutores de normas. Tambien el acto de un ladr6n de caminos 33 que ordena, bajo arnenazas de cierto mal a alguien, entregarle su dinero, tiene, como ya se destac6 anteriormente, el sentido subjetivo de un deber, Si se expone la situaci6n creada por esa orden de tal manera que se diga: un individuo expresa su voluntad dirigida bacia la conducta de otro individuo, s610 se describe as! 1a acci6n del primero como una acci6n que facticamente se va desarrollando, como un acontecimiento real. EI comportarniento del otro, previsto en el acto volitivo del primero, no puede ser descrito como un acontecimiento real, puesto que
pp. 145 y ss. El problema de Ia distinci6n entre el Estado, como comunidad jurldica, y Ia banda de ladrones, la expone Agustin en su Civitas Dei, IV, 4.
83

= Cfr. infrtt,

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este otro no aetna aun y quizas no actuara en forma a1guna de la manera pretendida, Debe actuar asi, segun pretende el primero. Su conducta no puede ser descrita como una conducta real, sino que s610 puede serlo, si se quiere captar el sentido subjetivo del acto de ordenar, como una conducts debida. De esa manera corresponde describir toda situaci6n en que un indio viduo expresa su voluntad orientada hacia el comportamiento de otro indio dividuo. En este respecto -es decir, en la medida solamente en que es relevante el sentido subjetivo del acto cuestionado- no hay diferencia entre la descripci6n de la orden de un ladr6n de eaminos y Ia descripeion de 1a orden de un 6rgano de derecho. S610 apareee expresada una diferencia cuando se describe, no el sentido subjetivo, sino el sentido objetivo de la orden que un individuo dirige a otro. Entonces damos a la orden del 6rgano [uridico, pero no a la del ladr6n de carreteras, el sentido objetivo de una norma obligatoria para e1 receptor. Es decir, interpretamos la orden de uno, pero no la del otro, como una norma objetivamente valida. Y entonces vemos en el enlace del incumplimiento de la orden con el aeto ooactivo, en un caso, una mera "arnenaza", es decir, la enunciaci6n de que infligido un mal, mientras que en el otro caso, la relaci6n apunta a que debera infligirse un mal. Asi interpretamos la £aetica inflicci6n del mal, en el segundo caso mencionado, como la aplicaci6n 0 ejecuci6n de una norma objetivamente valida que estatuye un acto ooactivo, mientras que el primer easo, en tanto, en general. 10 entendamos normativamente -sera interpretada como un delito, en cuanto referimos el acto coaetivo a normas que consideramos como el sentido objetivo de ciertos actos, que justamente par ella interpretamos como aetos jurldicos. Pero ,por que interpretamos, en un caso, el sentido subjetivo del acto tambien como su sentido objetivo, mientras que en el otro caso no? Para una CODsideraci6n d2sprovista de presu{mestos, tambien los aetas instauradores de derecho s610 tienen el sentido subjetivo de algo debido. tPor que suponemos que, en ambos aetas, cuando los dos tienen el sentido subjetivo de 10 debido, 0010 uno produce una norma objetiva, es decir, una norma valida ob1igatorial 0, en atros terminos: lcual es el fundamento de validez de la norma que eonsideramos sentido abjetivo de ese acto? Esta es 1a pregunta decisiva, Un analisis de las proposicianes en las cuales mentamos los actos como aetos juridicos, cuyo sentido objetivo 10 constituyen normas, da la respuesta: ella muestra el presupuesto bajo e1 cual esa interpretacion es posible. Partamos del caso, ya mencionado en 10 que anteeede, de un juioio en que interpretamos la muerte de un hombre por otro como la ejecuci6n de una sentencia capital, y no COmoun homicidio, Este juicio reposa en que reconocemos en el acto de matar la ejecuci6n de una decisi6n de un tribunal que hubiera ordenado la ejecuci6n como pena; es decir, damos al acto del tn'bunal el sentido objetivo de una norma individual, e interpretamos as] a los hombres

sera

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que establecen la medida, como un tribunal. Hacemos tal cosa porque reconocemos en e1 acto del tribunal el cumplimiento de una ley; es decir, de normas mas generales que estatuyen actos de coacci6n, normas que no consideramos solamente como el sentido subjetivo, sino como el sentido objetivo de un acto efectuado por determinados hombres, que justamente par eUo entendemas como un 6rgano legislativo. Hacemos esto porque vemos el acto legislative como el cumplimiento de la constituci6n, es decir, de normas mas generales que, segun su sentido subjetivo, justamente facultan a esos hombres a dictar norm as generales que estatuyen aetos de coacci6n. Consideramos, pues, a esos hombres como el 6rgano legislativo. Dado que consideramos a las normas que facultan al 6rgano legislativo no s610 como el sentido subjetivo, sino tambien como el sentido objetivo de actos efeotuados por determinados hombres, entendemos esas nonnas como una constituci6n. Si se trata de una primera constituci6n hist6rica, ella 8610 es posible si presuoonemoe que, comportandose confonne al sentido subjetivo de esos actos, deben cumplirse aetas de coacci6n bajo las condiciones y en las maneras que determinen las normas designadas como constituci6n. Es decir, cuando presuponemos una norma cuya consecuencia es que eI acto que deba ser entendido como acto constituyente sea eonsiderado como un acto productor de nonnas objetivamente validas, y los hombres que 10 producen COmo Ia auto ridad constituyente, Esa norma es -como mas adelante se expondra mas de cerca- 84 la norma fundante de un orden juridico estatal. No ha side establecida mediante un acto juridico positivo, sino -COmo 10 demuestra un anal isis de nuestros juicios juridieos->, presupuesta cuando se interpreta al acto cuestionado como un acto constituyente, y los aetas ejecutados con fundamento en esa constituci6n, como actos juridicos. Establecer este presupuesto es una funci6n esencial de la ciencia del derecho. En este presupuesto se encuentra el ultimo fundamento del orden juridieo, un fundamento 0010condieional segun su esencia, y, en ese sentido, hipotetico, En este contexte s610 tomamos en cuenta un orden juridico estatal 0 nacional, es decir, un orden juridico limitado en su dominio de validez territorial a un espacio determinado -el Ilarnado territorio del Estado. El fundamento de validez del orden juridico internacional, cuyo dominio de validez territorial no esta limitado asi, y la relaci6n del orden [uridico internacional can los 6rdenes juridicos estatales permanece aqui, por el memento, sin explicacion.t" Ya en un contexto anterior se sefia16 que la validez de una norma -es decir, que uno deba comportarse como la norma determina- no debe ser confundida con el hecho de que uno facticamente se comporte de esa manera; pero que, sin embargo, puede darse una relaci6n esencial entre ambos; que un orden coactive que se presenta como derecho s610 sera visto como valido cuando, a grandes Tasgos, es efectivo. Esto significa: la norma fundante que constituye
M lII5

Cfr. infra, pp. 196 y ss. Cft. infra, pp. 221, 333 y ss.

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el fundamento de validez de un orden [uridico se refiere s610 a la constituci6n que es el fundamento de un orden coactivo eficaz. S6]0 cuando el cornportamiento efectivo de los hombres corresponde, en grandes rasgos y por 10 comun, al sentido subjetivo de los actos dirigidos hacia el, es reconocido ese sentido subjetivo como su sentido objetivo, y esos actos son interpretados como actos [uridicos, Podernos ahora responder a la pregunta por que 1a orden fonnulada bajo amenaza de muerte por el ladron de caminos no recibe el sentido objetivo de una norma obligatoria para el receptor, el sentido de una norma valida, por que no interpretarnos ese acto como un acto juridico, y por que interpretamos el eumplirniento de 1a amenaza como un de1ito, y no como la ejecuci6n de una sanci6n. Si se trata del acto aislado de un individuo aislado, el misrno, desde luego, no puede ser visto como un acto juridico, ni su sentido como una norma juridica porque el derecho -como se destac6no consiste en una norma aislada, sino en un sistema de normas, en un orden social, y una norma espec:ifica s610 puede ser considerada como norma juridica en la medida en que pertenece a ese orden. El cotejo con un orden juridico solo corresponderia si se tratara de la actividad sistematica de una banda organizada, que crea inseguridad en determinado territorio, al punta que constrifie a los hombres que alli viven, bajo amenazas de males, a entregarles dinero y valores, Corresponde distinguir, entonces, el orden que regula el comportamiento reciproco de los miernbros de este grupo caracterizado COmo "banda de ladrones", del orden extemo, es decir, de las ordenes que los miembros 0 los 6rganos de 1a banda, bajo amenazas de males, dirigen a terceros. Puesto que s610 frente a terceros extemos aetna el grupo como "banda de ladrones". Si el robo y el homicidio no estuvieran prohibidos en las rclaciones entre los ladrones, no tendriamos ningun grupo organizado, no habria "banda" de ladrones alguna. Par aiiadidura, el orden interno de 1a banda puede encontrarse muchas veces en conflicto con un orden coactivo visto como orden juridico, dentro de cuyo dominio de validez territorial se efectuan las actividades de la banda de ladrones. Si el orden coactivo que abarca a los ordenamientos interno y externo, constitutivo de esa comunidad no es interpretado como un orden juridico; si su sentido subjetivo, eonforrne al cual uno deberia comportarse, no es interpretado como su sentido objetivo, ella proviene de que no se da por presupuesta norma fundante alguna, conforme a la cual uno debe comportarse acatando ese orden, cs decir, que la coaccion deba ser ejercida de acuerdo con las condiciones y en 1a manera en que ese orden 10 detennina. Pero -y esta es 1a pregunta decisivalPor que no se presupone una norma fundante semejante? No se la presupone porque, o mejor, cuando, ese orden no tiene aquella efectividad duradera sin la cual no se presupondria una norma fundante a el referida, que sea fundamento de su validez objetiva. Claramente careoe de esa efectividad, cuando las normas

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del orden [uridioo que esta.tuyen las sanciones, orden dentro de cuyo dominio territorial de validez la banda actiia, son facticamente aplicadas a esas aetividades como conductas contrarias a derecho, privandose a los miembros de la banda de la libertad, 0 inclusive de la vida, mediante actos de coacci6n que son interpretados como penas de prisi6n 0 muerte, poniendo aSI fin a la actividad 'de la misma. Esto es: cuando el orden coactivo, considerado como orden juridico, es mas efectivo que el orden coactive constitutivo de la banda de ladrones. Si este orden coactivo se encuentra limitado, en su dominio de validez territorial, a determinado territorio, y es efectivo en ese territorio de suerte de excluir la validez de todo otro orden coactivo de ese tipo, puede ser visto como un orden juridico y la comunidad, por el constituida, muy bien como un "Estado", aun cuando este desarrolle hacia e1 exterior una actividad que, seg1in el derecho intemacional positivo, sea una actividad delictuosa. Ello 10 demuestra la existencia de los denominados Estados piratas en 1a costa noroecidental de Africa (Argelia, Tunez, Tripoli), cuyos bareos, desde el siglo XVI hasta comienzos del siglo XIX, hicieron poco seguro con la pirateria el Mediterraneo.v" Estas comunidades eran caracterizadas como "piratas" s610 en re1aci6n con el recurso a la fuerza, contrario al derecho internacional, que efectuaban contra barcos de otros Estados. En sus 6rdenes internos, la prohibici6n del usa redproco de la fuerza entre los miembros de la comunidad tenia por cierto eficacia en la medida en que garantizaba ese rninimo en seguridad colectiva que es la condici6n para la eficacia relativamente duradera del orden constitutivo de la comunidad. La seguridad colectiva 0 la paz son funciones que =como ya se estableci6los 6rdenes coactivos designados como derecho poseen realmente en cierto memento de Ia evolueion, si bien en grades diferentes. Esa funci6n es un hecho objetivamente verificable. La comprobacion, que 1a ciencia juridica efectue, de que un orden jurfdico pacifica a 1a comunidad [uridica por el constituida, no involucra ningun juicio de valor; en especial no significa el reeonocimiento de un valor de justicia, y, por ende, tampoco significa erigir ese valor en un elemento del concepto de derecho, y, por 10 tanto, tampoco en un criterio que pueda servir para efectuar la distinci6n entre comunidad juridica y banda de ladrones, como sucede en la teoria de Agustin. En su Civitas Dei, donde expone la cuesti6n de esta distinci6n, declara: ",Que son los reinos sin justicia sino grandes bandas de ladrones? ,No son acaso las bandas de ladrones sino pequenos reinos?" 37 Un Estado, esto es, para Agustin, una comunidad juridica, no puede constituirse sin justicia. Puesto que "el derecho no puede darse donde no hay la verdadera justicia. Lo que se produce Con86 87

cft Worterbuch des Volkerrechts und der Diplotl14tie, tomo Civitas Dei, IV, 4,

11,

p. 270.

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forme a derecho, efectivamente se cumple justamente -10 que en cambio se

hace injustamente, no puede cumplirse segun el derecho. Pero, ~que es 1a justicia? Justicia es la virtud que atribuye a cada uno 10 suyo" (fustitia porro ed virtus est, quae SUd cuique distribuit). lC6mo en tender 1a justicia humana que aleja a los hombres del verdadero Dios y los arroja a los demonios impuros? lEs ello atribuir a carla uno 10 suyo? ;.0 aetna ilicitamente quien sustrae a1 comprador un inmueble para entregarlo a quien no tiene derecho a1guno sobre aquel? l Y es justa quien se sustrae a1 Sefior que 10 ha creado, para ponerse al servicio de espiritus malvados? 38 Confonne a la concepcion fundante de este razonamiento, el derecho es un orden coactivo justo, y se distingue asi, por la justicia de su oontenido, del orden coactivo de la banda de delincuentes. Resulta del earscter relativo del jnicio de valor, segun el cual un sistema social es axio16gicamente adeeuado, que la justicia no puede ser una nota distintiva del derecho frente a otros 6rdenes coactivos. 89 Como Agustin s610 admite como justo el orden que asegura a cada uno 10 suyo, y utiliza esta f6nnula vacua de contenido en el sentido de que s610 considera justa un orden cuando acata al verdadero dios -que para el es el dios judeo-cristiano, pero no los dioses de los romanos=, cuando Ie reconoce a que a ese dios, y s610 a el le corresponde, a saber, la adoraci6n consecuente que se expresa en el culto, e1 orden que no satisfaga esa exigencia no sera un derecho, y la comunidad constituida mediante el no sera un Estado, sino s610 una banda de ladrones. De esa manera se priva al derecho romano de su earscter de derecho. Si se adopta a Ia justicia como criterio del orden nonnativo designado como derecho, tendremos que los 6rdenes coactivos capitalistas del mundo occidental, no son derecho desde el punto de vista del ideal eomunista de 1a justicia; y eJ orden coactivo comunista, igualmente, desde el punta de vista del ideal capitalista de la justida. Un concepto del derecho que conduzca a tal consecuencia no podrla ser aceptado por una ciencia del derecho positivista. Un orden jurldico puede ser juzgado como injusto segUn detenninada pauta de justicia. Pero el hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz sea juzgado oomo injusto, no constituye en todo caso fundamento pam no aceptar ese orden coactivo como un orden juridico. _Luego del triunfo de la Revoluci6n Francesa, a fines del siglo xvm, asi como luego del triunfo de la Revoluci6n Rosa a eomienzos del siglo xx, apareci6 en los demas Estados la tendencia natural a no interpretar el orden juridico establecido por la revoluci6n como ua orden juridico, a no interpretar los aetas de los gobiernos llegados revolucionariamente a] poder como aetos juridicos; el primero, porque lesionaba el principio monarquicode legitimidad; el segundo, porque eliminaba 1a propiedad
88Ibid.,
39

efr. H. Kelsen. Die Normen

XIX,

21, 2.

tkr GerechtisJr:eit. § 10.

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privada de los medias de producci6n. Invocando esta razon, ha habido inclusive tribunales de los Estados Unidos de America que se negaron a reconocer como aetos juridicos aetos del gobiemo ruso establecido por la revoluci6n, can el fundamento de que no se trataria de aetos de un Estado, sino de una banda de gangsters. Pero tan pronto como los ordenes coactivos establecidos revolucionariamente demostraron ser duraderamente eficaces, fueron reconocidos como

6rdenes iuridicos: los gobiernos de las comunidades constituidas por ese orden,

como gobiemos de un Estado, y sus actas, como actos del Estado, y, por 10 tanto, como actos juridicos, d) "Obligaciones juridicas sin sancion? Si el derecho es concebido como un orden coactivo, la norma fundante de un orden juridico estatal reza en su formulacion: la coaccion entre los hombres debe ser ejercida en la manera y bajo las condiciones que se determinan en la primera constituci6n hist6rica. La norma fundante delega en la primera constituci6n hist6rica el detenninar el proeedimiento mediante el cual se dictaran las normas que estatuyen aetos de coacci6n. Para poder ser interpretada objetivamente como una norma [uridica, la norma tiene que ser el sentido subjetivo de un acto efectuado conforme con ese procedimiento adecuado a la norma fundante, y tiene que estatuir un acto coactive, 0 estar en relacion esencial can una norma semejante. Junto can la norma fundante se da par supuesta tam bien la definicion, en ella contenida, del derecho como norma coactiva. 40 La definici6n del derecho presupuesta con la norma fundante tiene como consecuencia, que solo pueda considerarse una conducta COmo juridicamente obligatoria, 0, 10 que es 10 mismo, como contenido de Una obligaci6n juridioa, cuando el comportamiento contrario esta nonnado como condici6n de un acto coactivo dirigido contra el hombre que as! aetna (0 contra aJIegados del mismo). Debe advertirse, con todo, que eI acto coactivo mismo no tiene que ser obligatorio en este sentido, puesto que tanto e1 disponerlo como el cumplirlo pueden ser s610 facu1tativos. Ahara bien: contra la definicion del derecho como orden coactive, esto es, contra la inclusi6n del momento de coacci6n en el concepto de derecho, se had valer que los ordenes juridicos hist6ricamente dados contienen de hecho normas que no estatuyen ningun acto coactivo, nonnas que perrniten cierta conducta, 0 facultan; y tarnbien que ordenan cierta eonducta, que obligan a cierta conducta, sin enlazar a la condueta contraria, como condici6n, un acto coactivo como consecuencia; y, especialmente, que frecuentemente 1a falta de aplicaci6n de las normas que estatuyen aetos coactivos no es eonvertida en condici6n de aetos coactivos que funcionen como sanciones, La ultima objeci6n no es sostenible, puesto que puede mantenerse la defi·
40 Perc la norma fundante no es identica con la definjci6n que contiene. En cuanto norma, no constituye un concepto. En 10 tocante a 12 re12ci6n entre norma y coocepto, cfr. suf1r4, p. 17.

64 nici6n del derecho como un orden coactive, aun cuando la norma que estatuye el acto coaetivo no este eUa misma en una relacion esencial can la norma que enlaza a una sanci6n la falta de imposici6n 0 la £alta de ejecuci6n del acto coactivo en un caso concreto; es decir, cuando la regulaci6n del aeto coactivo jurldicamente no ha de interpretarse como objetivamente obligatoria, sino 5610como autorizada 0 permitida positivamente (aun cuando el sentido subjetivo del aeto, can e1 cual el acto coactivo estatuido genericamente, sea un obligar). La definici6n del derecho como orden coactivo puede tambien sustentarse, pese a las normas que facultan una conducta carente del caracter de acto coactive, a que permiten positivamente tal conducta, en cuanto tales normas Son nonnas no independientes que se encuentran en uni6n esencial COnnormas que estatuyen aetas coactivos. Un ejemplo tipico de esas normas, que han sido traidas a cuento como argumento contra la adopci6n del momenta coactivo en el concepto de derecho, son las normas del derecho constitucional, Las normas constitucionales -se argumenta-, que regulan los procedimientos legislativos, no preven sanciones para el caso de no ser observadas. Un amilisis mas detenido muestra, empero, que se trata de normas no independientes que s610 determinan ,una de las condiciones bajo las cuales han de dictarse y cumplirse los aetos coactivos por otras normas.f- Se trata de normas que facultan al 6rgano legislative a producir normas, sin obligarlo a ello y, por 10 tanto. no apareeen como sanciones necesarias. Si lasdisposiciones de la constituci6n no fueran guardadas, no se constituidan Donnas juridicas validas y, por 10 tanto. las normas producidas serian nulas 0 anulables. Es dear. el sentido subjetivo de los aetas realizados contrariando la constituci6n y, por ende, aetos no conforme a Ia norma fundante, no sera interpretado como su sentido objetivo, 0 su interpretacion provisional sera posteriormente abolida.42 El caso mas significative practicamente en los ordenes jurldicos modernos, en e1 coal la ciencia [uridica tradicional supone una norma sin sanci6n, pero constitutiva, con todo, de una obligad6n [uridioa, es el caso de la denominada obligaci6n natural. Es caracterizada como la obligaci6n de cumplir una prestaeion, pero cuyo cumplimiento no puede ser exigido validamente mediante una acci6n judicial, y cuyo incumplimiento no es condici6n de una ejecuci6n civil. El que. con todo, se bable de una obligaci6n juridica COn respecto de una prestaci6n, reposa esencialmente en que, una vez la prestaci6n cumplida, 1a misma no puede ser repetida invocando un enriquecimiento ilicito, Pero ello DO significa sino que guarda validez una norma general que establece que, cuando quien reeibe una prestaci6n, a 1a cual el que la otorga no esta [uridicamente obligado, no devuelve 10 recibido, debe cumplirse una ejecuci6n civil sobre su patrimonio mediante demanda, y que la validez de esta norma que estatuye un acto coactivo se encuentra Iimitada para los casas que el orden
41 Cfr. in{rd,
.f2

pp. 55 Y ss. Cft. infra, pp. 271 Y $S, 275 Y ss.

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jurldico determina. La situaci6n mencionada puede ser expuesta sin suponer una norma no sancionatoria que constituya la obligaci6n de una prestaci6n; puede ser expuesta como mera limitaci6n de 1a validez de una nonna que estatuye una sancion, Naturalmenteque no puede negarse que el legislador puede Ilevar a cabo un acto -entendiendose que 10 hace mediante un procedimiento confonne COn 1a norma fundantecuyo sentido subjetivo sea una norma que obliga a una determinada conducta humana, sin que se lleve a cabo otro acto. cuyo sentido subjetivo sea una norma, que estatuya un acto coactivo para e1 caso de darse la conducta contraria, y sin que, como en el caso de Ia obligaci6n natural, la situaci6n pueda ser descrita como la limitaci6n de la validez de una norma que estatuye un acto coactivo. Sucede entonces que, si la norma fundante presupuesta es formulada como una norma que estatuye un acto de coacci6n, el sentido subjetivo del acto en cuesti6n no puede ser interpretado como su sentido objetivo; Ia norma que constituye su sentido subjetivo no puede ser interpretada como una norma [uridiea, sino que tendra que ser vista como juridicamente irrelevante, Pero tambien por otras razones puede ser que el sentido subjetivo de un acto ejecutado en un procedimiento conforme a la norma fundante sea eonsiderado como juridicamente irrelevante. Ya que e1 sentido subjetivo de ese acto puede ser algo que no tenga en forma alguna el caracter de una norma que exija, permita 0 autorice una conducta humana. Una ley promulgada en forma perfectamente constitucional puede tener un contenido que no represente norma alguna, sino que exprese una teoria religiosa 0 politica, como por ejemplo, Ia proposici6n de que el derecho se origina en dios, 0 que la ley es justa, 0 que satisface el interes de todo el pueblo. Bajo la forma de una ley promulgada constitucionalmente, el jefe del Estado puede reeibir, con motivo de su jubileo en el gobiemo, los buenos augurios de la nacion, justamente para dar a esa expresi6n de beneplaeito una forma especialmente solemne. En tanto los aetos cumplidos de acuerdo con la constituci6n son expresados verbalmente, pueden tener cualquier significado, es decir, adoptar una forma que de ninguna manera 5610pueda tener por contenido normas. Si el dereeho, en general, es definido como norma, la ciencia juridica no puede poner de Iado el concepto de contenido jurldicamente irrelevante. Dado que el derecho regula el procedimiento mediante el cual el mismo es producido, es sencillo distinguir entre ese procediminto regulado por el dereeho, como I:t forma juridica, y el contenido producido a traves de ese procedimiento, como la materia [uridiea, y hablar de un contenido jurldico jurldicamente irrelevante. En la ciencia del derecho tradicional este pensamiento recil2e expresi6n, hasta cierto punto, en la distinci6n entre ley formal y ley material. La distinci6n hace justicia al heche de que, bajo forma de ley, puedcm produeirse no s610 normas generales regu1adoras de la conducta humana, sino tam-

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bien decisiones administrativas que dispongan la concesi6n de ciudadania a determinado individuo, 0 la aprobaci6n de presupuesto del Estado, 0 inclusive senteneias penales, cuando el 6rgano legislativo, en ciertos casos, aetna como tribunal. Con todo, seria mas correcto, en lugar de hablar de ley en sentido formal y de ley en sentido material, hablar de forma legal y contenido legal. La terminologia, forma de derecho y materia juridica, es con todo inexacta, y hasta eonducente a error cuando para ser interpretado objetivamente como un acto jurldico no s610 se requiere que el acto sea llevado a cabo conforme a detenninado procedimiento, sino tambien que el acto cuente con determinado senti do subjetivo. Cual sea ese sentido depende de la definici6n del derecho presupuesta junto con 1a norma fundante. Si el derecho no .e$ definido como orden coactivo, sino s610 como un orden establecido de acuerdo con la norma fundante y, ademas, cuando la norma fundante fuera formulada COmo si uno debiera comportarse bajo las condiciones determinadas por la primera eonstitucion hist6rica, como la primera constituci6n hist6rica 10 determina, podrian entonces existir nonnas juridicas sin sanci6n, es decir, normas juridicas que obligan, bajo ciertas condiciones, a una detenninada conducta humana, sin que otra norma estatuya una sanci6n para el caso de incumplimiento de la primera. Entonces, e1 sentido subjetivo de un acto producido confonne a la norma fundante, que no es una norma, y que tampoco es puesto en re1aci6n con ninguna norma, seria juridicamente irrelevante, En ese caso s610 se podrla distinguir por su origen la norma establecida por el legislador constitucional, que obliga a una conductahumana deterrninada sin enlazar a la conducta contraria un acto coactivo, de una norma moral; y en general. no se podria distinguir en modo alguno la norma juridica ptoducida por via de la costumbre, de una norma moral tambien producida a traves de la costumbre. Si la costumbre es uno de los hechos que la constituci6n instituye como productor de nonnas [uridieas, entonces, toda la moral, en la medida en que de hecho sus normas aon producidas por via de Ia costumbre, ~erla una parte integrante del orden [uridico, De ahi que deba rechazarse una definicion del derecho que no 10 determine como un orden coactivo. Sobre todo, porque s610 adoptando el momento coactivo como elemento del concepto de derecho se distingue a este nltidamente de otros sistemas sociales, el elemento coactivo es un factor mucho mas significativo para e1 conocimiento de las relaciones sociales, factor altamente caracteristico que asi es elevado a criterio distintivo de los sistemas sociales designados como "dereeho"; pero, ademas especialmente, porque as! se atiende a la conexi6n que aparece, en el caso mas significativo para el conocimiento del derecho, el modemo derecho estatal, entre derecho y Estado, donde el Estado es esencialmente un orden coactivo y, precisamente, un orden coactivo limitado en su dominio territorial de validez. 43
u

eft. infra, pp.

~89 Y ss,

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Las normas que constituyen el sentido subjetivo de actos legislativos, y que obligan a determinada conducta, sin que el comportamiento oontrario sea convertido en condici6n de un acto coactive, solo pueden ser verificadas excepcionalmente en los 6rdenes juridicos modernos. Si, COn todo, los sistemas sociales designados como derecho en realidad contuvieran en medida destacable normas que obligan, que no estuvieran esencialmente ligadas con normas que estatuyen actos coactivos como sanciones -10 que por cierto no sucede-, entonces corresponderia poner en cuestion la conveniencia de la definicion del derecho como un orden coactive; y si eI elemento coactivo =-oomo 10 profetiza el socialismo marxista, como oonsecuencia de la abolici6n de la propiedad privada de los medias de produccion- desapareciera de los sistemas sociales caracterizados como derecho, esos sistemas sociales modificarian esencialmente su naturaleza. Perderian, en el sentido de la definicion aqui aceptada del derecho, su indole juridica y, las comunidades que ellos constituyen, su naturaleza de Estados; el Estado, para hablar con la terminologia de Marx, "moriria", pero, COnel Estado, tambien el derecho. e) Notmas iuridicas no independientes. Ya en otro contexto se sefialo que cuando una norma obliga a determinada conducta, y una segunda norma estatuye una sanci6n para el caso de no observancia de la primera, ambas se encuentran entrelazadas entre si esencialmente. Ella sucede, especialmente, cuando un orden normativo =como un orden juridico- obliga a una determinada conducta, justamente en cuanto enlaza a la conducta contraria un acto coactivo como sancion, de suerte que una conducta solo puede ser vista como obligatoria, en el sentido de ese ordenarniento -en e1 caso de un orden [uridico, como jundicamente obligatoria- cuando la conducta contraria es eondicion de una sanci6n. Si un orden juridico -por ejemplo, una ley dictada por el parlamento- contiene una norma que prescribe una determinada conducta y otra que enlaza al incumplimiento de 1a primera una sancion, la primera no constituye una norma independiente, sino que esta esencialmente ligada a la segunda; ella determina s610 negativamente la condici6n a la que Ia segunda enlaza la sanci6n; y si la segunda determinara positivamente la condicion a la cual ella enlaza la sancion, la primera seria, desde el punto de vista de la tecnica legislativa, superflua, Si, par ejemplo, un c6digo civil contuviera una norma segun la cual el deudor debe devolver segun un contrato el prestamo recibido del acreedor, y otra norma segun la cual, en caso de que eI deudor no devuelva conforme al contrato el prestamo recibido del acreedor, debe llevarse adelante una ejecuci6n civil sabre el patrimonio del deudor ante la demanda del acreedor, todo 10 que la primera norma deterrnina se encuentra negativamente contenido en la segunda como condici6n. Los c6digos penales modernos no contienen, por 10 comun, ninguna norma en las cuales, como en los. Diez Mandamientos, se prohiba e1 matar, el adulterio y otros delitos, sino

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que se limitan a enlazar ciertas sanciones penales a detenninados heehos, Aqui se ve c1aramente que la norma que establece: "No debes matar" es superflua, si existe una norma valida que establezca que: "Quien mate, seni sancionado penalmente"; que e1 orden juridico justamente prohibe determinada conducta, en cuanto enlaza a esa conducta una sanci6n, 0 bien, obliga a determinada conducta en cuanto enlaza una sanci6n a la conducta contraria. Normas juridicas no independientes son tambien aquellas que permiten positivamente una determinada conducta. Puesto que s610 delimitan el dominio de validez de una norma jurldica, que prohibe esa conducta al enlazar a ]a contraria una sanci6n. Ya se seii.a16Ia norma que permite la legitima defensa. La relaci6n entre ambas nonnas aqui en cuesti6n aparece claramente en el texta de la Carta de las Naciones Unidas, que en el articulo 2, parrafo 4, prohibe e1 recurso a la fuerza par parte de todos los Estados miembros, en cuanto enlaza a ese recurso a la fuerza las sanciones estatuidas en el articulo 39, permitiendo en el articulo 51 el recurso a la fuerza como legitima defensa individual a colectiva, y limitando as! la prohibici6n general del articulo 2, parrafo 4. Los articulos mencionados constituyen una unidad. La redacci6n pudiera haber contenido un iinico articulo que prohibiera todo recurso a la fuerza por parte de los Estados-miembros, que no se produjera como. Iegitim a defensa individual a colectiva, haciendo del recurso a la fuerza asi limitado eondicion de una sanci6n. Otro ejemplo: una norma prohibe el comercio de bebidas alooholicas, es decir, 10 sujeta a penas; pero esa prohibicion es limitada par otra norma segun 1a cual el comercio de bebidas alcoh61icas, cuando se efectua con autorizaci6n adrninistrativa, no esta prohibido, es decir, no es punible. La segunda norma, mediante la coal se limita el dominio de validez de Ia primera, es un norma no independiente, puesto que aquella 5610 tiene sentido junto can esta, Ambas constituyen una unidad. Sus contenidos pudieran haber sido expresados en una norma: si alguien vende bebidas alcoh6licas sin autorizaci6n adrninistrativa, sent penalmente sancionado. La funci6n de 1a pennisi6n meramente negativa, consistente en que el orden [uridieo no prohiba una determinada conducts, no entra aqui ya en juego, puesto que la pennisi6n resulta aqui de una norma positiva. Asf como una norma juridica puede limitar el dominio de validez de otra, tambien puede eliminar completamente la validez de otra. Tarnbien esas normas derogatorias son normas no independientes, que s610 pueden ser entendidas conjuntamente con otras que estatuyen aetos coactivos. Tambien las normas que facultan una deterrninada conducta son nermas DO independientes, mientras se entienda por "facultar" otorgar a un individuo un poder juridieo, es decir, conferirle el poder de producir normas juridieas. Puesto que s610 detenninan" una de las condiciones a las cuales, una norma independiente, enlaza el acto coactivo. Se trata de las normas que facultan Ia producci6n de nonnas jurldicas generales; las normas de la constituci6n que

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regulan la actividad legislativa, 0 establecen la costumbre como hecho productor de nonnas; y tambien las normas que regulan los procedimientos judidales y administrativos mediante los cuales las normas generales introducidas a traves de leyes 0 costumbres son aplicadas por nonnas individuales produoidas par 6rganos autorizados para ella: las autoridades judiciales y administrativas. Un ejemplo ilustrara al respecto, Considerernos la situaci6n que se presenta cuando un determinado orden [uridico estatal prohibe legalmente el hurto, imponiendole pena de prision, Condicion de la pena normada no es unicamente el hecho de que un hombre incurra en hUItO. Puesto que el hUItO tendra que ser establecido en un procedimiento detenninado por las norrhas de un orden juridico, por un tribunal autorizado a ello por esas normas, el tribunal tendra que ordenar la pena determinada por la ley, 0 por el derecho consuetudinario, que sera ejecutada por otro organo. El tribunal esta facultado, mediante un detenninado procedimiento, a imponer una pen a al ladr6n, s610 cuando a traves de un procedimiento constitucional se hubiere producido una norma general que enlaza al hurto una pena detenninada. La norma de la constituci6n que faculta a la producci6n de esa norma general, establece una condici6n a la cual la sanci6n se encuentra ligada. El enunciado juridico que describe esa situaci6n reza: "Cuando los individuos autorizados a legislar hubieren promuIgado una norma general segrin la cual quien cometiera hurto debe ser penado de determinada manera, y cuando el tribunal autorizado al respecto en la legislaci6n procesal penal hubiere verificado, mediante uno de 105 procedimientos especificos de la legislaci6n proeesal penal, que un hombre determinado ha incurrido en hurto y ademas, cuando ese tribunal hubiere impuesto la pena legalmente determinada, entonces, un 6rgano determinado debera ejecutar la pena," Esta formulacion del enunciado juridico que describe el derecho muestra que las normas de la constituci6n que autorizan la producci6n de normas generales, al regular la organizacion y 105 procedimientos legislativos, y las normas de la legislaci6n procesal penal, que autorizan a las decisiones de los tribunales penales a producir normas individuales, al regular la organizacion y los procedimientos de los tribunates penales, son normas no independientes, puesto que 5610 determinan las condiciones bajo las cuales se han de Ilevar a cabo las sanciones penales. La ejec1}ci6n de todos los actos coactivos estatuidos par un orden juridico -inclusive aquellos que son ordenados en un procedimiento administrativo, y no en uno judicial-, y de aquellos que no tienen el earacter de sanciones, queda condicionado de esta manera. La producci6n constitucional de las normas generales que han de aplicar los organos de aplicacion, y la producci6n legal de las normas individuales mediante las cuales esos 6rganos aplican las normas generales, son tambien tan condiciones de la ejecuci6n del acto coactivo como Ia verificati6n del hecho delictuoso, 0 de otras circunstancias que las normas [uridicas hayan convertido en condiciones de los aetos coactivos que no revistan el caracter de sanciones.

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Pero la norma general que, bajo todas esas condiciones estatuye el acto coactivo, es una norma independiente de derecho, aun cuando el acto coactivo no sea obligatorio, en cuanto a su incumplimiento no se ligue ningiin acto coactivo posterior. Si se dice que el acto caactivo es facultative, la palabra "facultativo'' es empleada en un sentido extensivo. Puesto que designa no s610 la concesi6n de una potestad [uridica, es decir, la capacidad de producir normas juridicas, sino tarnbien otorga capacidad de Ilevar a cabo los actos coactivos estatuidos por las nonnas juridicas. Si en esa capacidad se ve tambien un "poder", cabe considerar que esa capacidad es designada como un poder juridico en el sentido amplio de esa palabra. A las normas no independientes pertenecen, por fin, aquellas que determinan con mayor especificidad el sentido de otras normas, en cuanto definen un concepto utilizado en la formula cion de otra norma, 0 interpretan de otra manera autenticamente una norma. Un c6digo penal, por ejemplo, puede contener un articulo que establezca que: "Hornicidio es la accion de un hombre mediante la cual este produce intencionalmente la muerte de otro." Este articulo es una definicion del homicidio, s610 tiene caracter normative en su relacion can otro articulo, que dispone: "Si un hombre comete homicidio, el tribunal cornpetente Ie impondra pena de muerte"; y este segundo articulo esta a su vez en inseparable relacion con un tercero, que prescribe: "La pena de muerte se aplicara en la horea." De 10 dicho resulta que un orden juridico, aunque de ninguna manera todas sus normas estatuyan actos coactivos, puede can todo ser caracterizado como un orden coactivo, en cuanto todas las norrnas que de por si no estatuyen actos coactivos, y que, por tanto, no imponen obligaciones, sino que 0010 facultan 0 perrniten positivamente la produccion de normas, son normas noindependientes que s610 valen en conexi6n con una nonna que estatuye un acto coactivo. Pero tarnpoco todas las normas que estatuyen actos coactivos obligan, sino s610 aquellas que estatuyen el acto coactivo como reacci6n -es decir, como sanci6n- contra determinada conducta humana, obligando, pues, a la conducta contra ria. De ahi que el derecho, tambien par esta razon, 44 no tenga un caracter exclusivamente obligatorio e imperativo. En cuanto un orden juridico es un orden coactivo, en e1 sentido que se acaba de establecer, puede ser descrito en enunciados que declaren que, bajo determinadas condiciones (y ello quiere decir: determinadas por el orden [uridico ), deben ejecutarse determinados aetos coactivos (y ello quiere decir: determinados por el orden juridico). La totalidad del material dado en las normas juridicas de un orden juridico se acomoda en este esquema de enunciado juridioo formulado por la ciencia del dereeho, enunciado que corresponde distinguir de las normas del derecho impuestas por la autoridad juridiea. 4~
44 46

Cir. supTa, p. 16. GfT. infra, pp. ~3 y

SS.

II. Deteeho

morctl
71 7Z 75

7. Las nonnas Morales como normas sociales

8. La moral como regulaci6n del comportamiento interno

9. La moral como orden positive sin earacter coactivo

10. EI derecho como parte de la moral 11. Relatividad del valor moral
76.

76
79 80

12. Separaci6n del derecho y 1a moral

13. Justificaci6n del derecho por la moral

II. DERECHO

Y MORAL

7. Las normas motales como normas sociales

Al quedar el derecho, como objeto de una ciencia [uridica especifica, determinado como norma, queda tambien delirnitado frente a la naturaleza, asi como la ciencia del derecho frente a la ciencia natural. Pero junto a las norrnas juridicas hay tambien otras que regulan e1 comportamiento reciproco de los hombres, es decir, que SOn tambien normas sociales, La ciencia del derecho, en consecuencia, no es la {mica disciplina orientada a1 conocirniento y deseripci6n de las normas sociales. Cabe abarcar esas otras normas sociales bajo la denorninacion de "moral", y la disciplina orientada a su conocimiento y descripci6n puede ser designada como "etica''. 46 En tanto la justicia es
Schlick, al inteipretar Ia norma como "reproducci6n de un hecho de la realidad" p. 17), afirma (op. cii., pp. 14 Y S5.) que la etica es una ciencia factica, y aun cuando "fuera una ciencia norrnariva" no dejaria de ser "una ciencia de hechos", "Tiene que ver exclusivarnente con ]0 real." E&ta opini6n la sustenta Schlick en la afirrnacion de que "las valoraciones supremas son tam bien hechos que se producen en la realidad de la conciencia humana ... " Es correcto que las "valoraciones", vale decir, los actos con los cuales se [uzga que una conducta corresponde 0 no a una norma, as! como los actos mediante lo§ cuales se instauran las normas eonstituyentes de valores, son hechos reales. Pero las normas que esos actos producen, y que se emplean en los actos de valoracion, no ron hechos reales, sino contenidos significativos, a saber: el sentido de los actos que establecen las norrnas, Ese sentido es un deber. La etica, como la ciencia [uridica, es una ciencia normativa, pOI tener por objeto nonnas obligatorias como contenido de sentido, y no los actos facticos, relacionados causalmente, cuyo sentido las normas constituyen. Ello no significa, en manera alguna, que las normas, como pasa en la etica de Kant (Schlick, op. cit., p. 8) sean 6rdenes sin nadie que ordene, exigencias sin nadie que exija, esto es: norm as sin actos de producci6n de normas. Ello significa que las nonnas son objeto de la etica -asi como de la ciencia del derecho-, mientras que los aetas productores de normas 0010 10 son en la medida en que constituyan el contenido de normas; es decir, que esten regulados por normas, La confusion de la etica con una eiencia empirica; la tesis de que Ia etica es s610 una rama de la psicologia y Ia sociologia (ct. A. J. Ayer, Langl4lge, Truth and Logic, Londres, 1936, p. 168: "Pareciera, pues que 1a etica, como rama del conocimiento, no fuera nada que una seceion de la psicologia y la sociologia") reposa en la falta de distinci6n entre el acto productor de una norma, y Ia nonna producida como sentido de ese acto. La tentativa del positivismo 16gico de exponer la et:ica como una ciencia empirica factica proviene claramente de la tendencia, enteramente legitima, de sacarla del territorio de 1a especulaci6n metafisica. Esa tendencia queda suficientemente satisfecha cuando se reconoce en las normas, que son el objeto de Ia etica, los contenidos de sentido de ciertos actos ejecutados por los hombres en el mundo de la realidad, y no 6rden.es de entidades traseendentes. Si tanto las normas morales, como las normas del derecho positive, son el sentido de hechos empiricos, no 5610 la etica sino tambien la ciencia del derecho puede ser caraoterizada como ciencia empirica -en oposici6n a la especulaci6n rnetafisica-, aun cuando tenga por objeto normas y no bechos,

(ct. supra,

46

mas

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una exigencia de la moral, la relaci6n entre moral y derecho queda oompren· dida en la relaci6n entre justicia y derecho.47 Hay que advertir, en ello, que los usos Iinguisticos confunden frecuentemente la moral Con la etica, as! como ocurre con eI derecho y la ciencia juridica, De suerte que muchas veces se afirma de 1a etica 10 que s610 corresponde a la moral: que regula conducta humana; que estatuye deberes y derechos, es decir, que impone autoritariamente normas, mientras que s610 puede conoeer y describir las nonnas establecidas por alguns autoridad moral, 0 las normas morales surgidas consuetudinariamente. La pureza met6dica de la ciencia jurfdica es puesta en peligro, no s610 en cuanto no se respetan las vallas que Ia separan de la ciencia natural, sino -en mayor medida- en cuanto no es distinguida suficientemente de Ia etica; cuando no se distingue claramente entre derecho y moral. El caclcter social de la moral a veces es cuestionado sefialando que. junto a las nonnas morales que estatuyen el comportamiento del hombre frente a otros hombres, tarnbien existen nonnaS morales que prescriben la conducta del hombre con respeeto de sl mismo, tal como la norma que prohfbe el suicidio, 0 las Donnas que obligan a la valentia 0 a la castidad. Pero tambien esas normas s610 aparecen en la conciencia de hombres que viven en sociedad, La conducta de los hombres, que ellas determinan, se relaciona quizas inmediatamente con eUos mismos, en forma mediata, en eambio, se refiere a los restantes miembros de la comunidad. Puesto que s610 en raz6n de los efectos que esos comportamientos tienen sobre la comunidad, se convierten, en Ia conciencia del miembro comunitario, en una norma moral. Tambien las Ilamadas obligaciones del hombre consigo mismo son obligaciones sociales. Carecerian de sentido para el individuo que viviera aislado.

8. La moral como reguLtciOn del comportamiento

inferno

La distinci6n entre moral y dereoho no puede referirse a la conducta a que obligan las normas de ambos ordenes sociales, EI suicidio puede estar prohibido no 5610 por la moral, sino tambien por el dereeho, la valentia y la castidad pueden constituir no s610 obligaciones morales, sino tambien obligaciones juridicas. Tampoco es correcta la tesis frecuentem.ente sostenida de que el derecho prescribe una conducta externa, mientras que Ia moral 10 haria con 1a conducta interna. Las normas de ambos 6rdenes detenninan ambos tipos de oonducta. La virtud moral de la valentia no consiste solamente en el estado animico de impavidez, sino tambien en el comportamiento extemo condicionado por ese estado animieo. Y si un orden juridico prohfbe el homicidio, no s610 prohfbe la producci6n de la muerte de un hombre mediante el compor· tamiento extemo de otro, sino tambien una conducta intema, a saber, Ia inten47 Una investigacion sobre el problema de 1a verdad se encuentra en H. Kelsen. Die Normen der Cerechtigkeit.

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ci6n de producir ese resultado. La conducta "interna" que la moral exigiria, a diferencia del derecho =segtin la opini6n de algunos fi16sofos moralistasconsistiria en que la conducta, para ser moral, debe producirse contra las inclinaciones.f" 0 10 que es 10 mismo, contra un interes egoista. En la medida en que con ello no se qui ere decir otra cosa sino que la obligaci6n estatuida por una norma moral consiste en determinada conducta; es decir, que esa norma guarda validez aun cuando las inc1inaciones subjetivas, 0 los intereses egoistas, se contrapongan a la conducta exigida, entonces, 10 mismo cabe sostener de las obligaciones estatuidas por normas de derecho. Que un orden social prescriba una conducta que posiblemente apunte contra cierta inclinacion 0 determinado interes egoista del individuo cuyo comportamiento el orden regula, es alga inevitable. Prescribir solamente la conducta que corresponda a todas las inclinaciones, 0 intereses egoistas de los sujetos de las normas, seria cosa superflua, dado que los hombres siguen sus inclinaciones, 0 tratan de satisfacer sus intereses egoistas, sin tener necesidad de ser obligados a hacerlo. Un orden social, esto es, una norma que prescribe una determinada conducta humana, tiene sentido si ha de lograrse una situaci6n diferente de la que se obtendria si todos siguiesen sus inclinaciones 0 intentaran satisfacer sus intereses egoistas, inclinaciones e intereses que ya se dan sin requerir la validez y eficacia de un orden social; es decir, si los hombres deben tambien comportarse en contra de esas inelinaciones 0 de esos intereses egoistas. Cabe advertir que cuando los individuos sujetos al orden social de hecho se comportan de acuerdo con las normas del orden, ello sucede solamente porque esa conducta corresponde a su inclinaci6n o interes egoista, 0 a una inclinaci6n 0 interes egoista provocado par eI orden social y que en 10 posible -aunque no necesariamente- es contrapuesto a la inc1inaci6n 0 interes egoista que se presentaria exc1usivamente si no tuviera intervenci6n el orden social. El hombre puede tener simultaneamente inclinaciones 0 intereses contradictorios. En ese caso, su cornportarniento dependera del hecho de cual inclinaci6n,de que in teres, sea mas poderoso. Ningrin orden social puede poner de lado los inclinaciones de los hombres, sus intereses egoistas, como motivo de sus acciones y omisiones, S610 puede, si debe ser eficaz, crear la inc1inaci6n 0 el interes que los lleve a actuar de acuerdo con el orden social y a oponerse a las incIinaciones 0 intereses egoistas que sin el serian dominantes. La doctrina etica de 1a que arriba se habla a veces es entendida, can todo, en el sentido de que 5610 la conducta orientada contra la incIinaci6n a un interes egoists, tiene valor moral. 411 Dado que "tener valor moral" no puede
48 &ta es, como es sabido, la doctrina etica de Kant. Cf. Grundlegung ZUT Metaphysik d£r Sitten (Edici6n de la K. P. Akademie der Wissenschaften, t. IV, pp. 397 y ss.), 411 Kant, op. cit., p. 398: "Pero afirmo que en esos casas, esa acci6n (si es efectuada por inclinaci6n). per confonne al debet que sea. por meritoria que sea, no tiene, sin embargo

ning6D verdadero valor JDOIal.

0"

'

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querer decir otra cosa sino "corresponder a una norma moral", sera necesario afinnar con esta doctrina que la moral no prescribe otra cosa sino que, al actuar, deben combatirse las propias inclinaciones, no satisfacer los propios intereses egoistas, debiendo actuarse en merito a otros motivos. Es decir, la norma moral s610 se refiere al motivo de la conducta, Haciendo abstracci6n de que satisfacer la exigencia de aetuar solo en merito a motivos distintos de las propias inclinaciones, 0 de los intereses egoistas, es cosa psicol6gicamente imposible, la moral cuya norma se refiere exclusivamente a los motivos del comportamiento implanta un orden social distinto al que prescribe una conducta externa. La norma de una moral que se refiera solamente al motivo de Ia conducta extema es incompleta; s610 puede tener validez junto can las normas que prescriben la conducta externa y esas normas tambien tendrian que ser norrnas morales, Puesto que no cualquier comportamiento, solo porque se produce contra una inclinacion, a contra un interes egoista, sen! moral. Si alguien acata la orden de otro de matar a alguien, su aceion no tendra valor moral, aun cuando la cum pIa contra sus inclinaciones 0 sus intereses egoistas, en la medida en que el homicidio se encuentre prohibido por e1 orden social que es presupuesto como valido; esto es, en la medida en que el homicidio sea considerado desvalioso. Una conducta s610 puede tener valor moral cuando no solo su motive, sino tambien la conducta misma corresponde a una norma moral. No es posible, en e) juicio moral, separar el motivo de la conducta motivada. Tambien por esta razon no puede limitarse el concepto de la moral que prescriba la lucha contra las inelinaciones, la negativa a satisfacer los propios intereses egoistas, Pero s610 asi, cuando se ha limitado de esa rnanera el concepto, es posible diferenciar la moral del derecho, como si aquella se refiriera unicarnente a una condueta interna, mientras que este prescribe condueta externa. so
IiO Tambien, segun Kant, una acci6n, para tenet valor moral, es decir, para ser eticamente buena, no s610 debe producirse "por debet", sino que debe ser "en merito a un deber", es decir, corresponder a la ley moral. La norma moral: "no actues siguiendo tus inclinaciones, sino por deber", supone, por 10 tanto, la existencia de otras normas morales que obligan a determinadas acciones. Una de las tesis mas esenciales de su etica es que "el concepto del bien y del mal no debe ser determinado previamente a Ia ley moral, . .. sino solamente, ... luego de ella y mediante ella" (Kritik der praktischen Vemunft, ed. de ]a Akademie, v, P: 62-3) . . Segun Kant, acnia por "inclinad6n", quien encuentra en su acci6n "un intimo placer" al actuar como 10 hace (Grundlegung der Metaphysik der Sitten, p_ 398). Pero tambi6t quien actua "por deber", es decir, "por respeto a la ley", actua por inclinacien, puesto que 10 hace en cuanto eneuentra un intima placer en acatar la ley, su condenda le depara "un intimo placer" al actuar confonne a la ley, confonne a 10 debido: es decir: por inclinaci6n a actuar confonne al deber. Desde un punto de vista psicol6gico, ello no puede negarse; y la pregunta de cuales sean los motivos por los cuales un hombre aetna, es una pregunta psicol6gica. Kant distingue el derecho, como regulaci6n de la conducta extema, de la moral, como regulaci6n de la oonducta intern a (a saber, de los motivos de la conducta). En consecueocia, contrapone]a "Iegalidad" a la "moralidad". Dice (Metaphysik tIer Sitten, ed. de la Akademie.

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9. La moral como orden primitivo sin cardetet coactive

Tarnpooo cabe distinguir esencialmente el derecho y la moral en relaci6n con la forma de produccion de sus normas, 0 en relaci6n con su 1,1S0. De igual rnanera que las juridicas, tambien las normas morales son producidas par la costumbre, y par su instauraci6n consciente (sea por un profeta, a por el fundador de una religi6n, como Jesus). En ese sentido, la moral, como el derecho, es positiva, y para una etica cientifica s610 entra en consideracion una moral positiva, as! como solo es relevante, para una doctrina juridica cientifica, un derecho positivo. Es verdad, por cierto, que el orden moral no preve organos centrales para la aplicacion de sus norrnas. Esta aplicacion consiste en la evaluaci6n moral del comportamiento de otro, comportamiento regulado por ese orden. Pero tambien un orden juridico primitivo es plenamente descentralizado y, en este respecto, no puede ser diferenciado de un orden moral. Es muy caracteristioo que algunos pretenden, a veces, que el detecho internacional general, plenamente descentralizado, s610 yale como una moral internacional. No cabe reconocer una diferencia entre derecho y moral con respecto de que sea 10 que ambos ordenes sociales ordenan 0 prohiben, sino unicamente en c6ma ellos obligan 0 prohiben una determinada conducta hurnana. El dereoho s610 puede ser distinguido esencialmente de la moral cuanda es coneebido -como se mostro anteriormentecomo un orden coactivo; es decir, cuando el derecho es concebido como un orden nonnativo que trata de producir determinada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opuesta un acto coactive socialmente organizado; mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones 'de ese tipo; sus sanciones se reducen a la aprobaci6n de la conducta conforme a la norma, y a la desaprobacion de la conducta contra ria a la norma, sin que en modo alguno entre en juego en 'ello el empleo de la fuerza fisica.
Vi,

morales. En cuanto se orientan s610 hacia meras acciones extern as y su Iegalidad, se denominan leyes ;Uridicas; si requieren tambien que ellas mismas (las leyes) sean los fundamentos determinantes de las acciones, son entonces leyes eticClS; y en consecuencia se dice que la
conformidad con las primeras es Ia legalidad, mientras la confonnidad con las segundas constituye la moralidad. de la acci6n." Vale decir: tambien las nonnas juridicas son norrnas morales; tambien las nonnas rnorales estan dirigidas a la acci6n extema; 5610 U7Ul norma moral prescribe que no se debe actnar por inc1inaci6n, sino por respeto a 1a ley. Cuando Kant sostiene que s610 la acci6n que corresponde a esta norma posee valor moral, distingue al hacerlo un valor moral, en sentido especifico estricto --es decir, eorrespondencia con esa norma moral especial-, y un valor moral en sentido lata, que equivale a correspondencia con las restantes nonnas morales. Tambien la legalidad es un valor moral, puesto que es

p. 124): "Las leyes de la libertad se denominan,

a diferencia de las leyes de la naturaleza,

actuar confonne a nonnas "morales".

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10. El detecho como parte de la moral

Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normativos, se plan tea entonoes e1 interrogante acerca de Ia relaci6n entre ambos. Esta pregunta tiene un doble sentido. Con ella puede entenderse cual sea la relaci6n entre e1 derecho y la moral. pero tarnbien cual deba set 1a relaci6n entre ambos. Se suele entremezelar ambas cuestiones, 10 que neva a confusiones. A veees se responde a la primera pregunta afirmando que el derecho, por su naturaleza, tambien es moral, es decir: que Ia conducta que las normas juridicas exigen 0 prohfben, tambien son exigidas 0 prohibidas por las normas de la moral; que cuando un orden social exige una conducts, que la moral prohibe, o prohibe una conducta que la moral exige, ese orden no constituye derecho, por no Set justo. Pero e1 interrogante tambien es contestado afirmando que el derecho puede ser moral -en el sentido senalado, es deeir, justo-, pero no es necesario que 10 sea. el orden social que no es moral y, por ende, que no es justo, puede ser, sin embargo, derecho, aun cuando se acepte la exigencia de que el derecho deba ser moral, esto es: justo. Si se entiende e1 interrogante por Ia re1aci6n entre derecho y moral como una pregunta por el contenido del derecho, y no como una pregunta por su forma; cuando se afirma que, segun su naturaleza, el derecho posee un contenido moral, 0 constituye un valor moral, 10 que se afirma es que el derecho vale dentro del dominio de la moral, que el derecho es parte integrante del orden moral, que el derecho es moral y, por ende, justo por su propia esencia. En la medida en que semejante afirmaci6n intenta dar una justificaci6n del derecho -yah( radica su sentido propio-, debe presuponer que s610 hay una moral unicamente valida; es decir: una moral absoluta, un valor moral absoluto; y que s610 las normas que corresponden a esa moral absoluta Y» por ende, que son constitutivas del valor moral absolute, pueden ser tenidas por "derecho", Es decir: se parte de una definici6n del derecho que detennina a este como una parte de la moral; que identifica al derecho con la justicia. 11. Relatividad del valor mora! Si, en eambio, desde el punto de vista del conocimiento cientffico, se rechaza

1a aceptaci6n de valores absolutes, en general, y en especial, 10.de un valor moral

absoluto -dado que el valor absoluto s610 puede admitirse a partir de una fe religiosa en la autoridad absoluta y trascendente de una divinidad-, y si, en consecuencia, se acepta que, desde ese pun to de vista, no cabe encontrar una moral absoluta -es deeir, una moral exc1usivamente valida, que rechace fa posibilidad de 1a validez de otra-; si se niega que 10 que es bueno 0 [usto seg6.n una moral, sea bueno 0 justo en todas las circunstancias, y que 10 que sea malo segUn este orden moral, sea malo en todas las circunstancias; si se admite que

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en diferentes epoeas, en pueblos diferentes -y basta en un mismo pueblo, dentro de di£erentes estamentos, c1ases y pro£esiones- existen sistemas morales validos muy distintos y entre sl contradictorios; que puede considerarse, bajo circunstancias distintas, bueno 0 malo, justo 0 injusto, a cosas diferentes, cosas que no pueden considerarse en todas las circunstancias posibles buenas 0 malas, justas 0 injustas, si se acepta que s610 hay valores morales relatives, entonces la afirmaci6n de que las normas sociales tienen que contar con un eontenido moral, de que tienen que ser justas para ser consideradas derecho, s610 significa que esas normas tienen que eontener algo que sea comun a todos los sistemas morales, en cuanto sistemas justos, Pero frente a Ia extra ordinaria diferenciaci6n en 10 que, de hecho, los hombres en distintas epocas y en distintos lugares han considerado bueno y malo, justo e injusto, no cabe estableoer ningun elemento comun a los contenidos de los diferentes 6rdenes morales. Se ha sostenido que una exigencia comrin a todos los sistemas morales es la que requiere conservar la paz, no ejercer violencia contra nadie. Pero ya Heraclito ensefiaba que la guerra no s610 es "padre" -es decir, causa originada- de todas las cosas, sino tambien el "rey" de ellas, es decir, la suprema autoridad normativa, el supremo valor, siendo, por 10 tanto, buena que el derecho sea lucha y, por ende, que la lucha sea jasta.l!1 E inclusive Jesus dice: "No he venido para traer paz a la tierra, sino division, 112 proclamando asl, por 10 menos con respecto del orden moral de este mundo, que de ninguna manera 1a paz es el valor supremo. lSe podria negar que aun hoy, para las convicciones de muchos, 1a guerra sigue teniendo valor moral, en tanto que permite la demostraci6n activa de virtudes. y hace posible la realizaci6n de ideales que estan por encima del valor de Ia paz? lAcaso no se discute la moral del pacifismo? lAcaso, la filosofia de la vida del liberalismo, segun la cualla competenoia, la lucha en la concurrencia, garantizarian el mejor de los estados posibles de la soeiedad, corresponde a1 ideal de paz?
til Este es el sentido de los fragmentos 53, 80 y 112 (Die Is): "La guerra ( n-6M:(Lot:; ) es de todo el padre ( mx-ri)p) y de todo el rey (3IX(jLAd~). A unos designa como dioses, a los otros como hombres; de unos hace esclavos, de otros, hombres Iibres," Es justo que en la guerra los triunfadores se conviertan en dioses, u hombres libres, y los vencidos en hombres 0 esclavos, Puesto que "debe saberse que Ia guerra es un principio (1;\1\16" ) general, y que el derecho es lucha ( 3!xl)1I lpLII ), y que todo acaece en m6rito de la lucha y la necesidad ( )(o:·a~w xo:l XPe:OOfU"O:)". La etica de Heraclito es una suerte de doctrina del derecho natural: "La sabidurla consiste en deck Ia verdad y actuar segu.n la naturaleza, prestandole oidos ( n-ol£i" XIX-rtXcpu(j~" i:n-o:tO'l'rIX~ ) ." De que Ia realidad de ]a naturaleza muestra la lucha y la guerra como un fen6meno general, se sigue que Ia guerra y la Iucha son justas. 52 Lucas XII, ,: "Desde ahora en adelante, cinco en una casa ya DO serdn uno; tres contra dos y dos contra tres. El padre estara contra el hijo y el hijo contra el padre; la madre contra la hija, y la hija contra la madre, el cunado contra la nuera y la nuera contra el cunado," Lucas XU, 52/3. Jesus, por cierto tambien dijo: "Bienaventu:rados son los pacificos, pues seran llamado hijos de Dios." (Mateo v, 9); pero otras afirmaciones que se Ie abibuyen en los Evangelios, estan entre sf en contradicci6n Ct. H. Ke1sen, What is Justice?, Berkeley, 1957, pp. 25 y 5S.

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Este ideal no constituye el valor supremo en todos los sistemas morales, y en algunos, carece de todo valor. Y aun cuando fuera posible establecer un elementa cam un a todos los sistemas morales hasta ahora tenidos por validos, no habria raz6n suficiente para considerar a un orden coactivo que no contenga ese e1emento y que ordene una conducta -que no ha sido realizada aun en ninguna comunidad- como buena 0 justa; y que prohiba una conducta -que no ha sido realizada aun en ninguna comunidad- por mala 0 injusta; por "inmoral" 0 "injusta", y en consecuencia, como si no fuera derecho. Puesto que si no se presupone ningun valor moral dado a priori, es decir, si no se presupone ningun valor moral absoluto, no se tiene posibilidad de determinar 10 que en todas las circunstancias deba ser considerado bueno y malo, justo e injusto. Y, luego, no cabe negar que tambien aquello que el orden coactivo a que uno se refiere ordena, sen! considerado como bueno 0 justo, y aquello que prohibe, como malo 0 injusto, y que tambien el orden rnismo sera -aunque relativamente- moral 0 justo. Pues 10 que es conuin necesariamente a todos los sistemas morales posibles, no consiste en otra cosa sino en que imponen normas sociales -es decir, normas que estatuyen mediata 0 inmediatamente-« una determinada conducta de los hombres frente a otros hombres=-, que estatuyen deterrninadas conduetas como debidas, La eomun a todos los sistemas morales posibles es su forma: el caracter normative, 10 debido. Es moralmente bueno 10 que corresponde a una norrna social que estatuye determinada condueta humana; moralmente malo, 10 que contradice una norma tal. EI valor moral relative es constituido por la norma social que instaura como debida una determinada conducta humana. Norma y valor son conceptos correJativos. Baja estos presupuestos, la afirmaci6n de que el derecho es moral por su naturaleza no significa que cuente can determinado contenido, sino que eS norma, a saber: una norma social que establece como debida determinada condueta humana, En este sentido relativo, todo derecho es, entonces, moral, todo dereoho constituye un valor moral relativo. Pero ello quiere decir, par 10 tanto, que la pregunta par la relacion entre el derecho y la moral no es un interrogante acerca del contenido del derecho, sino una pregunta por su forma, En consecuencia no cabe afirmar, como a veces se dice, que el derecho no es unicamente norma (0 imperative}, sino que constituye un valor 0 10 incorpora -afirmaci6n que tambien s610 tiene sentido pleno suponiendo un valor absoluto divino. Puesto que [ustamente e1 derecho constituye un valor en cuanto es norma: constituye el valor juridico que, de consuno, es un valor moral relative; con 10 cual no se dice otra cosa sino que e1 derecho es norma. Pero con ello de ninguna rnanera queda aceptada la teoria de que el derecho, por su naturaleza, configure un minirno de moralidad; que un orden coactive, para poder ser considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia minima de moral. Puesto que con esa exigencia, se establece de antemano una determinada moral absoluta con contenido, 0 un contenido comun a todos los

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sistemas morales positives, por 10 cormin, el ideal de paz como exigencia de una moral absoluta 0 como contenido cormm de todos los sistemas morales positives. De 10 anteriormente dicho resulta que 10 que aqui se denomina "valor juridico' (Rechtwert) no constituye, en ese sentido, un minirno moral y, en especial, que el valor de la paz no configura un elemento esencial del concepto de derecho. 12. Separaci6n del derecho y la moral Si se admite que el derccho, por su naturaleza, es moral, entonces careee de sentido exigir, presuponiendo un valor moral absoluto, que el derecho deba ser moral. Exigencia semejante 5610 tiene sentido -y solo entonces 1a moral asi presupuesta configura un patron axiologico para el derecho- si se acepta la posibilidad de un derecho inrnoral, moralmente malo; si la definicion del derecho, por 10 tanto, no incorpora el elemento de un contenido moral. Si una teoria del derecho positivo sustenta la exigencia de distinguir, en general, el derecho de la moral, y en especial, el derecho de la justicia, de suerte de no entremezclarlos, se dirige as! contra la opinion tradicional, mantenida como cosa de suyo par la mayoria de los juristas, segun 1a cual, solo habria una unica moral vdlula; 10 que imp1ica: una {mica moral absoluia, y, por ende, una justicia absoluta. La exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia, signifies que la validez de un orden juridico positivo es independiente de la validez de esa unica moral absoluta exc1usivamente valida, de esa moral de las morales, de 1a moral por exce1encia. Si solo se presupone un valor moral relativo, la exigencia de que el derecho deba ser moral, 10 que implica: deba ser [usto, 5610 puede significar que la configuracion del derecho positive debe corresponder a un determinado sistema moral, entre los muchos posibles; con 10 cual, con todo, no se excluye la posibilidad de la exigencia de que la conforrnacion del derecho positivo deba corresponder a otro sistema moral, COnel eual posiblemente de hecho concuerda, ann contrariando alguno de esos diferentes sistemas morales. Si, bajo el presupuesto de valores puramente relatives, se formula 1a exigencia de que, en general, se distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la [usticia, ello no quiere decir, par acaso, que el dereoho nada tenga que ver can la moral 0 con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al eoncepto del bien. Puesto que el concepto del "bien" no puede ser determinado sino como "10 debido", 10 correspondiente a una norma; y si se define al derecho como norma, ello implica que 10 conforme a derecho es buena. La exigencia, fonnulada presuponiendo una doctrina relativista de los valores, de separar derecho y moral, y tambien, derecho y justicia, 5610 significa que cuando se evahia un orden juridico como moral a inrnoral, justa a injusto, expresando asi la relacion del orden juridico con uno de los muchos sistemas morales posibles, y no con

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"la" moral, s6lo efectua un juicio de valor relative, no absolute, y expresa que la validez de un orden juridico positivo es independiente de su correspondencia, 0 de su falta de correspondencia, con cierto sistema moral. Una doctrina relativista de los valores no significa -como multiples veoes ha sido mal entendido-- que no haya valores y, en especial, que no exista justicia algona, sino que no hay valores absolutos, sino s610 relatives; que no hay una justicia absoluta, sino relativa; que los valores que constituimos mediante nuestros actos productores de nonnas, y que son fundamentos de nuestros juicios axiol6gicos, no pueden darse can la pretensi6n de eliminar 1a posibilidad de valores contrapuestos. Es evidente. que una moral puramente relativa no puede cumplir la funcion, consciente 0 inconscientemente, requerida de proveer de un patr6n absoluto para la evaluaci6n de un orden juridico positive, Pero patr6n semejante no cabe encontrarlo en el camino del conocimiento cientifieo. Ello no significa, empero, que no exista patr6n alguno. Cada sistema moral puede servir como patr6n semejante. Pero es necesario tener conciencia, cuando se juzga la conformacion de un orden juridico positive como "moral", como bueno 0 malo, JUSto 0 injusto, G3 que el patron es relative, que no esta excluida otra evaluaci6n a partir de otro sistema moral; que cuando se considers un orden juridico como injusto, conforme al patr6n de un sistema moral, el mismo orden juridico puede ser estimado justo, ateniendose al patr6n de otro sistema moral.

13. Tustificaci6n del derecho por la moral

Una justificaci6n del derecho positivo por la moral s610 es posible cuando aparece una oposici6n entre las nonnas de la moral y las del derecho, cuando puede darse un dereoho moralmente bueno y un derecho moralmente malo. Cuando un orden moral, como el que -Pablo proc1amara en su "Epistola a los Romanos", dispone que las nonnas establecidas por 1a autoridad juridica deben ser observadas en todas las circunstancias, eliminando aSI de antemano toda contradicci6n entre ese orden y el dereeho positivo, no puede cumplir su prop6sito de legitimar al derecho positivo otorgandole valor moral. M Si todo derecho positive, en cuanto querido por dios, es justo; y si todo 10 que existe, por ser querido por dios, es bueno, ningun derecho positivo puede ser injusto, de igual manera que nada de 10 existente puede ser malo; cuando se identifica el derecho con la justicia, 10 existente con 10 debido, el concepto de justicia, asi como el del bien, pierde sentido, puesto que si no hay algo
63 Dado que 10 evaluado es alga real, la evaluaci6n moral del dereeho positivo se refiere imnediatamente a los actos produetores de normas, y s610 mediatamente a Ias normas implantadu mediante esos actos. Cf. supra, p. 17, Y H. Kelsen, Die Normen der Gerechtig1ceit. M Cf.

Kelsen, Die Normen tier Gnechtig1ceit, pArrafo 27.

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malo (injusto), no puede darse algo bueno (justo). La exigencia de distinguir el derecho de la moral, y Ja ciencia juridiea de la etica, significa que, desde e1 punto de vista de un conocimiento cientifico del derecho positive, su legitimaci6n a traves de un orden moral diferente del orden juridioo es irrelevante, dado que la ciencia [uridica no tiene que aprobar 0 desaprobar su objeto, sino conocerlo y describirlo. Aun cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen deberes, la funcion de la ciencia juridica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripci6n axiol6gicamente neutral de su objeto. El jurista cientifico no se identifica COn ningun valor [uridico, ni siquiera con e1 por descrito. Si el orden moral no prescribe que, en todas las circunstancias, haya de obedecerse al orden [uridico positivo, surge la posibilidad de una contradiccion entre la moral y el orden juridico; en ese oaso, la exigencia de escindir el derecho de la moral, y la eiencia juridica de la etica, significa que la vaJidez de las norrnas juridicas positivas no depende de su correspondencia con el orden moral; que desde el punta de vista de un conocimiento dirigido al derecho positivo, una norma puede ser tenida por valida aun cuando contradiga al orden moral. Pero 10 que sobre todo importa recalcar -como corresponde hacerlo una vez mas, porque no se 10 subraya nunca suficientemente- es la tesis de que no hay una unica moral, "la" moral, sino muchos sistemas rnorales, altamente diferentes entre si y muchas veces entre si contradictories: que un orden juridieo puede, a grandes rasgos, corresponder a las intuiciones morales de un grupo 0 clase determinados -en especial, los dominantes- dentro de la poblaci6n sornetida, y que, de hecho asi sucede, contradiciendo simultaneamente las intuiciones morales de otro grupo 0 estrato social; pero, sobre todo, que las intuiciones sobre que sea eticamente bueno y malo, que sea eticarnente justificable y no [ustifieable, se encuentran, como el derecho mismo, en pennanente cambio, y que el orden juridico, 0 ciertas de sus normas, que en el tiempo en que gozaban de validez pudieron haber correspondido a las exigencias morales de entonces, pueden hoy ser consideradas como altamente inmorales. La tesis, rechazada por la Teoria pura del detecho, pero ampliamente corriente en la ciencia juridica tradicional, de que el derecho tiene que ser, conforme a su naturaleza, moral; de que un orden social inmoral no constituye derecho, presupone una moral absoluta, es decir, una moral valida para todo tiempo y dondequiera. De otra manera no pod ria alcanzar su objetivo de establecer un patr6n Iirme, independiente de circunstancias temporales y locales, sobre que sea Iicito 0 ilicito, y aplicable a los sistemas socia1es. La tesis de que el derecho, par su naturaleza, es moral; es decir, que s610 1.Vl sistema social moral es derecho, no es repudiada por la Teotia pura del derecho unicamente porque implique presuponer una moral absoluta, sino tambien porque, en sus aplicaciones de hecho, a traves de la ciencia juridica domi-

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nante en una determinada comunidad [uridioa, conduce a Una legitimacion acritica del orden coactive estatal constitutivo de esa comunidad. Puesto que se presupone como cosa que va de suyo que el propio orden coactivo estatal es derecho, EI patr6n problernatico de la moral absoluta s610 es utilizado para medir los 6rdenes coactivos de Estados extranjeros, s610 estos, cuando no satisfacen ciertas exigencias que el propio Estado satisface -por ejemplo, ruanda reconocen, 0 no reconooen, la propiedad privada; cuando tienen caracter democratico 0 no democcltico-, son descalificados como inmorales y, por ende, como no derecho. Pero como el propio orden coactive es derecho, tendra que set tambien, conforme a esta tesis, moral. Semejante legitimaci6n del derecho positivo podrd, pese a su insuficiencia 16gica, prestar buenos servicios politicos. Desde el punto de vista de la ciencia, es inaceptable. Puesto que no corresponde a la ciencia jurldica legitimar al derecho; no tiene por que justificar en forma algona -sea mediante una moral absoluta, 0 s610 a tfav6; de una moral relativa- el orden normative que s610 debe conocer y describir,

III. Derecho y ciencia

H. Las nonnas juridicas como objeto de la ciencia del derecho 83

15. Teoria estatica y dinamica del dereeho

16. Norma juridica y enunciado juridico· 17. Ciencia causal y ciencia noimativa 18. Causalidad e imputaci6n; 89

83 84 90 96 99 103

ley natural y ley juridiea

19. EI principio de imputaci6n en el pensamiento de los primitives 20. El origen del principio de causalidad en el de imputaci6n 21. Ciencia social causal y ciencia social normativa 23. El problema de la libertad de la voluntad 105 100

22. Diferencias entre el principia de causalidad y el de imputaci6n

2'4. Contenido de nonnas sociales constituido por hechos distintos de la conducta humana 114 25. Normas categ6ricas 115 117 26. La negaci6n del deber; el derecho como "ideologia"

Ill.

DERECHO

Y CIENCIA

14. Las normas juridicas como objeto de la ciencia del derecho

En la evidente afirmaci6n de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho, se encuentra =-mencs evidentemente=incluida 1a afirmaci6n de que el objeto de la ciencia del derecho 10 constituyen las normas [uridicas, y tambien la conducta humana, pero s610 en la medida en que esta determinada en las normas juridicas como condid6n 0 efecto; en otras palabras, en cuanto 1a conducta humans es contenido de las norrnas [uridicas. Las relaciones entre los hombres s610 interesan, como objeto de 1a ciencia del derecho, en cuanto, COmo relaciones jnridicas, constituyen el objeto de un conocimiento juridico, vale decir, en cuanto son relaciones constituidas mediante las normas juridioas, M La ciencia del derecho intenta concebir "juridicamente" su objeto, esto es, concebirlo desde el punta de vista del derecho. Pero concebir alga como juridico no puede querer decir otra cosa sino concebir alga como derecho, y eUo implica como norma juridica, 0 como contenido de una norma juridica; como determinado por una norma de derecho, ~6

15. Teorias estcitica y dincimica del detecho

Depende de como se acentue uno u otro elemento en esta alternativa: las norm as que regulan la conducta hurnana, 0 la conducta humana regulada a traves de las normas, que eI conocimiento se oriente hacia las normas juridicas produeidas, ap1icadas 0 acatadas mediante aetas de conducta humana, 0 bien a deterrninados actos de producci6n, aplicacion 0 acatamiento, determinados por normas, pudiendo distinguirse entre una teoria estatica y una teoria dinamica del derecho. lS7 La primera tiene como objeto el derecho como un sistema de normas con validez, el derecho en su estado de equilibrio; la segunda, el proceso [uridico en el que el derecho se produce y aplica, e1 derecho en su movimiento.
£sta es la posici6n £rente a 1a llamada teorla "egologica" del dereeho, que sostiene que el objeto de la ciencia del derecbo no son las normas sino la conducta humana; y £rente a la
118 1111 Sobre

la noci6n de relaci6n juridica,

ct. jnfra,

pp. 167 Y ss.

teorla marxista, que considers al derecho como un conjunto de relaciones econ6micas. Cf. H. Kelsen, "Reine Rechtslehre und Egologische Theorie", 08ferrcichische Zeitschrift fUr ci;entliche8 Recht,. t. v, 1953, pp. 450-482; y H. Kelsen, The Communist Theory of Law. Nueva York, 1955. 117 CiT. infra, pp. 196, 11 i y ss.

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Con todo, dehe tenerse presente que ese proceso mismo se encuentra tambien regulado por el derecho. Puesto que es una peculiaridad altamente significativa del derecho, el que regule su propia produccion y uso. La produccion de normas juridicas generales, esto es, el procedimiento legislative, se encuentra regulado por la constitucion, mientras que leyes de forma 0 procesales regulan 1a aplicacion de las leyes materiales a traves de los tribunales y las autoridades administrativas, De ahi que los aetas de producci6n y aplicacion del derecho, eonstitutivos del proceso juridioo (que, como veremos, tarnbien es produccion de derecho), fiB s610 sean tornados en consideracion par el conocimiento [uridico en ouanto constituyen e1 contenido de nonnas juridicas; en cuanto estan determinados par normas de derecho, de suerte que tarnbien 1a teoria dinsmica del derecho apunta a normas juridicas, a saber, a aquellas que regulan la producei6n y aplicacion del derecho,

16. Norma juridica y enunciado juridico

En tanto la ciencia juridica solo concibe a la conducta hurnana COmo oontenidn de nonnas juridicas, es decir; en cuanto deterrninada por normas de derecho, expone el significado normative de esos hechos. Describe las normas [uridicas producidas par actos de conducta humana, asi como las normas que mediante esos aetas son aplicadas y acatadas, y aI hacerlo describe las relaoiones eonstituidas mediante esas normas juridicas entre los hechos por ellas determinados, Las oraciones en que la ciencia juridica describe esas relaciones, dehen distinguirse, en cuanto enunciados juridicos, de las normas juridicas producidas por los 6rganos de derecho, que dehen ser aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de derecho. Los enunciados juridicos son proposiciones condicionales que expresan que, conforme a un orden juridico, nacional a intemacional, dado al conocimiento juridico, deben producirse ciertas consecuenoias determinadas por ese orden, bajo deterrninadas condiciones que el orden juridico detennina. Las nortnas [uridicas no constituyen proposiciones, esto est enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocirniento. Segun su sentido, son mandamientos Y. en cuanto tales, ordenes, imperatives, pero no solo mandamientos, sino tarnbien permisiones y autorizaciones; en ningun caso, empero, pese a 10 que a veces se suele afirmar al identificar el dcrecho con la ciencia del derecho, informacion instructiva, EI derecho ordena, permite, faculta; no "informa". Mas, en tanto las normas juridicas se expresan en un lcnguaje, es decir, con palabras y oraciones, pueden aparecer con la forma de enunciados declarativos de oiertos hechos, La norma segun Ia cual e1 hurto debe ser castigado, frecuentemente es formulada por el lc;gislador, dec1arando que "el hurto sera eastigado Con prisicn", 1a norma que autoriza al jefe de un Estado a celebrar tratados
58

ct.

infra pp. 239 Y ss.

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internacionales, suele formularse con la forma; "El jefe del Estado celebra los tratados internacionales." No interesa, COn todo, la forma linguistica adoptada, sino el sentido del acto que instaura 1a norma, que produce derecho. Y el sentido de ese acto es distinto del sentido del enunciado descriptive del derecho. En 1a diferenciaci6n entre enunciado juridico y norma juridica se expresa la distincion entre la funcion del conocimiento juridico, y la funci6n, enteramente distinta, que cumple la autoridad juridica representada por 6rganos de la comunidad [uridica.P" La ciencia del derecho tiene que conocer el derecho -por decir aS1, desde fuera-«, y fundandose en esc conocirniento, describirlo. Los 6rganos juridicos tienen, como autoridad juridica, ante todo que producir el derecho, para que pueda luego ser conocido y descrito por la ciencia juridica. Es cierto que tarnbien los 6rganos de aplicaci6n del derecho tienen que haber conocido previamente -desde dentro, por decir aS1- el derecho que tienen que aplicar, El legislador que, en su actuar legislativo aplica la constituci6n, debiera conocerla, el juez, que aplica las leyes, debiera conocerlas. Pero ese conocimiento no es 10 esencial; s6lo es la preparacion de su funci6n que, COmo 10 mostraremos mas de cerca, consiste de consuno, no s6lo en el caso del 1egislador, sino tambien en el caso del juez, en producci6n de derecho: establecer una norma juridica individual, en el caso del juez. 6() Es tambien verdad que, en el sentido de la teoria del conocimiento kantiana, la ciencia [uridica, como conocimiento del derecho y al igual que todo conocimiento, posee un caracter constitutive y, en consecuencia, "produce" su objeto al concebirlo como una totalidad significativa. Asi como el caos de las percepciones sensoriales solo se convierte en un cosmos, es decir, en naturaleza como un sistema unitario, mediante el conocimiento ordenador de la ciencia, tambien 1a multiplicidad de normas juridicas generales e individuales producidas pot los organos juridicos, que constituye el material dado a la ciencia del derecho, s610 se convierte en un sistema unitario y consistente, en un orden iuridico, mediante el conocimiento de la ciencia [uridica. Pero esta "produccion" tiene un caracter puramente epistemo16gico. Es cosa enteramente distinta de la producci6n de objetos mediante el trabajo humano, 0 la producci6n de derecho por la autoridad juridica. La distinci6n entre la funci6n de la ciencia [uridica y,la funci6n de la auto59 En la terminologia de la ciencia tradicional del derecho alemana, cabe senalar, can todo, que las expresiones Rechtsnorm (norma juridical y Recht8S4t1. (enunciado juridico) son empleadas como sinonimas. Ella esta en intima relacion can el hecho de que esa ciencia confunde la funci6n normativa de la autoridad juridica con la funci6n cagnascitiva de la ciencia juridica. Muy caracteristico en este contexte, es que el autor qnizas mas representative en el terrene de la teoria general del derecho, Adolf Merkel, en su obra tan influyente, Turistische Encyclopiidie (21' ed., 1900), identifica expresarnente, en el paragrafo l2, los conceptas de Rechtsnorm y Rechtssat:r.; en el paragrafo 22 define el derecho "como doctrina y un poder": "Como doctrina en cuanto informa sobre c6mo deben determinarse los limites de los dominios humanos del pader. Como poder, en cuanto exige y consolida el respeto de esos limites," 60 C/' infra pp. 242 Y ss.

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ridad juridica -y, por ende, entre el producto de una y otra- frecuentemente es ignorada; asi en el usa linguistico "derecho" y "ciencia del derecho" aparecen como expresiones sinonimas, 61 Se habla, por ejemplo, del "derecho internacional clasico", para aludir a una determinada teo ria sobre el derecho internacional, a tarnbien, de que la ciencia del derecho constituye una fuente de derecho, se utiliza esa cxpresion en el sentido de que cabe esperar de ella una decision obligatoria para un caso juridico. Pero Ja ciencia del derecho s610 puede describir cl derecho; no puede, a difercncia del dcrecho producido, en normas generales e individuales por 1a autoridad [uridica, prescribir a1go. G.::! Ningun jurista puede negar la diferencia esencial que se da entre una ley publicada en un diario oficial legislativo y un comentario juridieo cientifico de esa ley; entre un e6digo penal y un tratado de dereeho penal. La diferencia se muestra en que los enunciados de6nticos fonnulados par la ciencia del derecho, que describen el derecho y que no obligan 11i facultan a nada ni a nadie, pueden ser verdaderos 0 falsos, mientras que las normas producidas por la autoridad [uridica, que obligan y facultan a los sujetos del derecho, no son ni verdaderas ni falsas, sino s610 validas 0 invalidas, de igual suerte que los hechos empiricos no son ni vcrdadcros ni no verdaderos, sino que cxisten 0 no existen, mientras que solo los enunciados sabre esos hechos pucden ser verdaderos 0 no verdaderos. La oracion que cncontrarnos en un tratado de derecho civil, segun 1a eual quien, conforrne al derccho del Estado que cs objeto del tratado, no
61 Asi como el derecho cs identificado can la ciencia juridica que 10 describe, tambien en los uses del lenguaje se identifica 13 moral, un orden norrnntivo, COil Ia ciencia de I:J etica, La etica describe las normas de una determinada moral; nos informs sobre como debemos comportamos, conforme a esa moral; pero, en cuanto cicncia, ella rnisma no prescribe como debemos comportarnos. EJ CtiCD no cs la autoridad moral que establecc las norrnas que describe en enunciados dcouticos. Pero cs posiblc, y a veccs asi succde en los hechos, qlle una oracion deontica, que el autor de una etica formula en su ohm, tenga cn la intcncion de esc autor, no e1 sentido de una descripcion, sino el de una prescripcion: es decir. que cl ctico se atribuye autoridad para cstablecer una norma, para fonnular prescripcioncs morales. ;\si cxccde de su competencia C0ll10 represcntante de una ciencia. plantcandose la cuestion de que sea 10 que la faculta a dieter norrnas morales, un interrogante al que no podria ni siquiera dar una respuesta suficiente. Responder que es la rnisrna ciencia etica la que 10 faculta para dictar una norma moral, en su nombre, seria en todos los cases falso. Puesto que lu cieucia ex funci6n cognoscitiva y descripcion, y no una funcion volitiva y prescripcion, Muy tipico de la confusion cntre moral y ttica es cl libro de Charles L Stevenson. Ethics and Ul11gU<1£,C (New Ha\'Cl1, Yale University Press, 194+), dunde se afinua: "La diGI unrmativa cs algo mas que una ciencia" (p. VII), y, a la pregunta: "lQllC distingue a los enunciudos eticos de los cientificos?", responde: "Los enunciados eticos tienen un significado quc_ aproximadamente, y en parte, es irnperativo" (p, 26) _ "Imperativas" son las normas de una mora I. Los enunciados de la etica correspondiente son exclusivarnen te descriptivos. 62 La ciencia del derecho es conocimiento de cste, no conformacion del mismo. Pero en la jurisprudencia tradicional reina la tesis de que la ciencia del derecho puede y debe tarnbicn actuar como conformadora del derecho. Tipico de esa opinion es Karl Engisdl, Einftihrullg in das iurirtische Denken, Stuttgart, 1956, p. 8: "Es casi un rasgo distintivo exclusive entre las ciencias de 10 cultural, que 13 ciencia juridic:! no yaya detras del derecho. sino que pueda actuar ell [a configuracion del derecho misino, y de la "ida que sc da en d derccho y bajo este." As! se incurre en una confusion entre cicncia [undica ~' politica ;l1ridira_

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cumple con una promesa de matrimonio efectuada, debe reparar los danos asi provocados y, de no hacerlo, debe ser ejecutado coactivamente en sus bienes patrimoniales, es falsa si en el derecho de ese Estado, objeto del tratado que 10 describe, no se ha prescrito obligacion alguna semejante, ni semejante ejecuci6n forzosa, La respuesta a la pregunta de si, dentro de determinado orden [uridico, esa norma juridica vale 0 no, es -por cierto, no directamente, pero S1 indirectamente- verificable, puesto que esa norma, para tener validez, tiene que haber sido producida mediante un acto ernpiricamente comprobable. Pew la norma estatuida por la autoridad juridica, que prescribiera la reparacion de los dafios y 1a ejecucion forzosa ante el incumplimiento, no puede ser verdadera 0 no verdadera, puesto que no constituye ningun enunciado declarativo, ninguna descripcion de un objeto, sino una prescripci6n y en cuanto tal, es ella el objeto que sera descrito por la eiencia del derecho. La norma estatuida por el legislador, que prescribe la ejecucion patrimonial de quien no ha reparado los dafios provocados por su incumplimiento de Ia promesa matrimonial, y el enunciado formulado por la ciencia del derecho describiendo esa norma, a saber: que cuando alguien no ha reparado los danos provocados por una promesa incumplida de matrimonio, debe ser objeto de una ejecucion coactiva de sus bienes patrimoniales, tienen earacteristicas logicas diferentes. De ahi que sea conveniente distinguir, aun termino16gicamente, como "norma juridica" y "enunciado juridico", ambas expresiones, Los enunciados juridicos formulados por la ciencia del derecho no son, por 10 tanto, simples repeticiones de las normas juridioas producidas por la autoridad juridica. El reproche de que, entonces, serian super£luas, no carece, con todo, tan evidentemente de fundamento como la- tesis de que, dado el becho de la naturaleza, la ciencia natural seria superflua. Puesto que la naturaleza no se manifiesta, como el derecho, en palabras habladas y escritas, EI reproche de que el enunciado [uridico fonnulado por la ciencia [uridica fuera superfluo, junto a la norma juridica, por 61 descrita, producida por la autoridad juridica, 5610 puede ser objetada senalando que esa tesis lleva a sostener que una ley penal seria superflua frente a su exposici6n [uridico-cientifica: que cl derecho seria superfluo frente a una ciencia del derecho, Dado que las norrnas juridicas, en cuanto prescripciones -es decir, en cuanto mandamientos, perrnisiones, facultarnientcs=-, no pueden ser ni verdaderas, ni no verdaderas, aparece la cuesti6n de como pudieran aplicarse los principios logicos, en especial, e1 principio de no contradicci6n y las reglas de inferencia, a las relaciones entre norrnas juridicas (como la teoria pura del derecho 10 ha efectuado siempre), si, conforme con la opinion traditional, esos principios s610 se aplican a las ex.presiones que pueden ser verdaderas 0 no verdaderas. La respuesta a estc interrogante es la siguiente: los principios logicos, si bien no directamente, por 10 menos indirectamente, pueden ser aplieados a las nonnas juridicas, en tanto y en cuanto esos principios sean aplicables a los enunciados

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juridicos que describen esas normas juridicas, enunciados que pueden seT verdaderos 0 no verdaderos. Dos normas juridicas se contradicen y, por ende, no pueden ser afirmadas como simultaneamente validas, cuando los dos enunciados juridicos que las deseriben se contradicen; y una norma juridica puede ser inferida de otra, cuando los enunoiados juridicos que las describen pueden artieularse en un silogismo logico.. A eUo no se opone que esos enunciados sean proposiciones deonticas, y que tengan que serlo porque describen normas modalizadas de6nticamente (Sollnormen). El enunciado que describe la validez de una norma penal que prescribe la pena de prisi6n para el hurto, seria falso si afirmara que, confonne a esa norma, el hurto sed castigado con prision; puesto que hay casos en que, pest a la validez de la norma, el hurto no es de hecho castigado, por ejemplo, porque el autor evita Ia pena. El enunciado juridico que describe esa norma penal s610 puede rezar: "Si alguien oomete hurto, debera ser castigado." Pero el verbo modal "deber" del enunciado juridicono tiene, como el "deber' de la norma juridica, un sentido prescriptive, sino un sentido descriptivo. La ambigiiedad de la palabra "deber" es pasada por alto cuando se identifican los enunciados modales de6nticos (SoUsatze) can imperatives. 611
63 Christoph Sigwart, Logik, 3'" edici6n. Tiibingen, 1904, pp. 17 Y ss., distingue entre imperatives, que no pueden ser verdaderos, sino que pretenden ser obedecidos y que, por ende, no son ni verdaderos ni falsos, y proposiciones que, en cuanto oraciones declarativas 0 enunciativas, quieren ser verdaderas, y, por ende, pueden ser verdaderas 0 falsas. Entre estas proposiciones destaca Sigwart, los enuneiados sobre imperativos. Expone: "EI imperative ... no requiere fe en su verdad, sino obediencia... Este significado inmediato y corriente del imperativo, como expresion de determinado querer individual en nada se modifica esencialmente cuando aparece como forma de una ley general. Cnando el legis1ador enfrenta a los ciudadanos, 0 a los miembros de una comunidad religiosa, con un imperative, se comporta frente a ellos como un individuo frente a lin individuo; no habla para transmitir una verdad que haya de ser creida, sino para repetir un mandamiento que debe ser acatado. Que el que orden a aparezca como un individuo real, 0 como un ente colectivo; que el motivo previsto para obedecer la subordinaci6n sea la autoridad personal 0 un orden estatal impersonal, no interesa: el contenido de 10 dicho no reside en la notificaci6n de una verdad, sino en la pre· tensi6n de que algo sea heche, y otras cosas dejadas de hacer, Tambien la forma 'Pi debes' que tales mandamientos, como sucede en el Decllogo, adoptan, no expresan inmediatamente otra cosa, El deber es el correlato del querer ... 8610 que, en ese 'Pi debes' aparece una ambigiiedad, que no se encuentra en el simple imperative. Puesto que "deben" es tambien el significado de un autentico predicado en un enunciado que pretende ser verdadero; significa estar obligado, estar comprometido a, .. ; un predicado modal que eKpresa la relaci6n existente entre el querer individual subjetivo con un poder que manda, 0 bien, una norma objetiva. EI imperativo originario ha pasado ahora al significado del predicado ... y la afirmaci6n de que yo este obligado (es decir, de que yo deba comporrarme de determinada manera) puede, COn fundamento en un orden jurldico 0 moral establecido previamente, ser verdadera 0 falsa ... Por fin, la misma ambigiiedad aparece en las oraciones que exhiben la forma gramatical de una simple enunciaci6n. Los articulos del codigo penal que rezan: quien hace esto 0 aquello, castigado de tal 0 cual manera, no pretende informer sobre 10 que efectivamente acaece, como formulaci6n de una ley natural, sino dar una prescripci6n; la misma orad6n sin embargo, contiene una efectiva enunciaci6n cuando representa a la ley en su efectividad; enuncia entonces 10 que sucede regularmente en un Estado." Siguiendo a la ciencia del derecho

sera

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17. Ciencia causal y ciencia normaiiva

En cuanto se determina al dereeho como norma (0, mas precisarncnte, como un sistema de normas, como un orden normative}, y sc limita 1a ciencia del derecho al conocimiento y descripci6n de normas juridicas y de las relaciones que ellas constituyen entre los hechos por elIas dcterminados, se acota el derecho frente a la naturaleza, y a la ciencia del derecho, como ciencia normativa, frente a todas las demas ciencias que aspiran a un conocimiento por Ieyes causales de los acontecimientos facticos. As' se logra por fin un criterio seguro, para scparar univocarnente la socicdad de la naturaleza y la ciencia social de la ciencia natural. La naturaleza, es, segun una de las muchas definiciones de este objeto, cierto orden de las cosas, un sistema de elementos, enlazados entre SI coma causa y efecto, es decir, ligados segun el principia que se denomina de "causalidad". Las llamadas leyes naturales, can las wales la ciencia describe aquel objeto, como, par cjemplo, la oracion que afirma que "si se calienta un metal, el rnismo se dilata", son aplicaciones de esc principia. La rclacion entre calor y dilatacion es la causa y efecto.

Si existe una ciencia social difcrente de la ciencia natural, necesita describir su objeto segun un principia que se diferencie del de causalidad, En cuanto objeto de una ciencia tal, diferente de la ciencia natural, la sociedad es un orden normarivo del comportamiento humano. Pew 110 existe raz6n suficiente alguna para no conoebir tambien e1 compartamiento humano como un clemente de la naturuleza, es decir, como determinado tambien por el principio de causalidad, para explicar1o, como los hechos naturales, por causas y efectos. Que esa explicacion -por 10 menos, hasta cierto gradoes posible y efectivamente alcantradicional, identifica Sigwart Ia validez con la eficacia. En cuanta la ciencia del derecho reo fleja la validez de un orden juridico, nada dice sabre 10 que regularmente acaece, sino nnicamcnte sobre 10 que debe producirse conforme a deterrninado orden juridico. Se trata, en suma, de 10 siguiente: segun Sigwart esas oraciones de6nticas son proposiciones que pueden ser verdaderas 0 falsas. De ahi que sea factible contrapouer a una norma que estatuyc como debida deterrninada conductanorma que no es ni verdadera ni falsa, sino que s610 puede ser valida 0 invalida, no s610 un enunciado declarative descriptive de una conducta f.icticn, sino tambien un enunciado de6ntico que describa una norma, enunciado este ultimo que puede ser tan verdadero, 0 no verdadero, como el enunciado declarative. Harold Ofstad, en "The descriptive definition of the concept DE 'legal norm' proposed bv Hans Kelsen", Theoria, vol, XVI, 2, 1950, pp. 118 Y SS, me reprocha que mi distincion entre las normas de derecho producidas por la autoridad juridica, y los cnunciados deonticos mediante los cuales la ciencia del derecho describe aquellas norrnas -couociados que yo, p~ra distinguirlos de las normas [uridicas, denomino enunciados juridicos (Rechtsiitze) no es clara. Observa, en la pagina 132, que: "Segl1l1 Kelsen los enunciados de la ciencia del derecho son sirnultaneamentc enunciados de deber y enunciados descriptivos, Serb interesante que precisara SlIS sentidos descriptivos y norrnativos." Creo haberlo hecho en este texto, y rernito a Ofstad en especial a la cxposicion arriba citada de Sigwart, rcfercnte a la arnbiguedad del deber,