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Desafuero Maternal

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Estudios Laborales, Boletín nº 2
Estudios Laborales, Boletín nº 2

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06/10/2013

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Desafuero Maternal - Análisis Jurisprudencial
Junio 2010
Estudios Laborales
Unidad de Defensa Laboral
El presente artículo expone algunastendencias jurisprudenciales
(1)
, res-
pecto de la acción de desafueromaternal. Con el fin de introducir allector en este tema previamente sehace una breve reseña del conceptode fuero en materia laboral y, enespecífico, del fuero maternal; paraposteriormente analizar en extensoeste mecanismo jurisdiccional de pro-tección como es la acción de desa-fuero maternal.
CONCEPTO
El fuero si bien es un término neta-mente de carácter procesal, en elámbito de la legislación laboralconstituye un derecho establecido enfavor del trabajador, en virtud delcual el empleador no puede ponertérmino a un contrato de trabajo sinque de manera previa solicite laautorización judicial respectiva, locual constituye una garantía de in-amovilidad en el régimen de estabi-lidad relativa del empleo que primaen el Código del Trabajo.Este derecho o privilegio, ha sidoestablecido en favor de ciertos tra-bajadores que a juicio del legisladorrequieren una especial protección,atendido a que se encuentran enuna situación de vulnerabilidad tem-poral; ya sea vinculada a la mater-nidad o bien porque detentan uncargo de representación laboral oparticipan de una actividad colecti-va que los expone a ser objeto deun despido arbitrario.
EL FUERO MATERNAL
La maternidad ha sido tradicional-mente un bien jurídico merecedor deespecial protección en consideracióna los distintos bienes jurídicos que enella se incluyen (la salud y el bienes-tar de la mujer y del hijo, así comola valoración de la familia comoinstitución, y otras consideracionespolítico-laborales y político-demográficas, que justifican las di-versas medidas protectoras)La protección a la maternidad, en-cuentra su fundamento a nivel consti-tucional en el
artículo 1° de laConstitución Política de la Repúbli-ca
 
que señala: “
la familia es elnúcleo fundamental de la sociedad 
”,
razón por la cual merece una espe-cial protección de parte de todos losórganos del Estado. A continuación,su
artículo 19 1,
 
asegura el “
derecho a la vida y a la integridad 
física y psíquica…
”, y precisa “
protegiendo la vida del que está pornacer.
 El Código del Trabajo ha concretiza-do el mandato constitucional, esta-bleciendo normas específicas parala protección a la maternidad, comoson las
“Normas sobre protección ala maternidad”
, contenidas en el
Título II, del Libro II del Código delTrabajo
.
El fuero maternal propiamente tal,es un privilegio o garantía de in-amovilidad del que gozan:
1.
 
La mujer en régimen de contrata-
ción de servicios transitorios, su fuerose extiende mientras preste sus servi-cios a la usuaria (art. 183- AE delCódigo del Trabajo)
2.
El padre del hijo, cuya madre
(2)
 
muera en el parto o durante el des-canso post natal, goza de fuero du-rante todo el descanso maternal o loque reste de el mismo
(3)
.
 
( art.195
inc. 3º Código del Trabajo)
3.
La mujer embarazada durante
todo el período de embarazo y has-ta un año después del expirado eldescanso maternal
(4)
. (art. 201 inc.1º
Código del Trabajo)
(5)
 
4.
Las mujeres u hombres que adop-
ten un hijo u obtengan su tuición, go-zarán de un año de fuero desde quejudicialmente se les confíe el cuidadodel menor
(6)
. (art. 201 inc. 2º Código
del Trabajo)El
artículo 201 del Código del Tra-bajo
, consagra en específico el de-
recho al fuero maternal, medianteuna remisión normativa al
artículo
174 del Código del Trabajo,
queestablece una prohibición de carác-ter general para el empleador deponer término al contrato de trabajode los trabajadores sujetos a fuerolaboral, salvo que excepcionalmenteen forma previa requiera y obtengaautorización judicial para la separa-ción y sólo tratándose de las causaslegales consagradas en los números
4 y 5 del artículo 159 y las del artí-
culo 160.
(7)
 
Nº2
 
Página
2
 
Acción de desafuero maternal
El procedimiento judicial mediante elcual el empleador obtiene la autori-zación para despedir a un trabaja-dor aforado, es conocido como
"desafuero", cuya única finalidad es
obtener una autorización de partedel juez para poner término a uncontrato de trabajo, en el caso quenos ocupa dicha acción se denomina
“desafuero maternal”.
 
Principales aspectos de ésta ac-ción
1.Procedimiento aplicable:
Desde elpunto de vista estrictamente proce-sal, la substanciación de esta acciónno es un tema pacífico, es así, comoes posible encontrar posiciones juris-prudenciales contrapuestas ya queunas sostienen que su tramitacióndebe efectuarse conforme al proce-dimiento monitorio y otras conformeal procedimiento de aplicación ge-neral. Atendido a que éste tema porsí sólo ha sido objeto de varios artí-culos doctrinales
(8)
, sólo a modo de
ejemplo se enuncian dos fallos obte-nidos por nuestras defensorías total-mente dispares al respecto.Jurisprudencia que sostiene que elprocedimiento es el Monitorio.- Resolución del Juzgado de Letrasdel trabajo de Concepción.
(9)
 Jurisprudencia que sostiene que elprocedimiento es el de AplicaciónGeneral.- Fallo de la Corte de Apelacionesde La Serena, de fecha 11 de sep-tiembre de 2009, Rol 95-2009.
(10)
 A nivel nacional la mayoría de lostribunales han optado por dar tra-mitación a ésta acción conforme alprocedimiento de aplicación gene-ral, salvo los tribunales de: Villa Ale-mana, Concepción (2 de las tres jue-zas), Lota, Valdivia, Carahue yPucón, que las tramitan como moni-torios.
(11)
2.Respecto del estado de embara-
zo
:
Otro aspecto destacable que se
ha tenido en vista por la jurispru-dencia para efectos de gozar defuero maternal, evidentemente es elhecho de encontrarse embarazada;sin embargo, este tema que pareceen un principio tan evidente ha susci-tado controversia cuando nos encon-tramos ante una trabajadora queha renunciado voluntariamente auna relación laboral amparada porel fuero maternal, esta renuncia esaceptada por la jurisprudencia
(12)
,
sin embargo, ella ha incorporado elelemento del conocimiento.
(13)
 La controversia ha surgido respectode la posibilidad de invocar la exis-tencia de fuero maternal en elámbito de una nueva relación labo-ral cuyo inicio se produjo despuésdel alumbramiento.Al respecto, encontramos el fallo dela
Corte de Apelaciones de Santia-go
(14)
, que señala en su Consideran-
do Tercero:
“Que de la redacción del
art. 186 del Código del Trabajo
(actual artículo 201) aparece que es
necesario que el embarazo existadurante el desempeño de la trabaja-dora, para que tenga derecho al fue-ro maternal. Por lo tanto si ella cele-bra un contrato de trabajo con poste-rioridad al nacimiento de su hijo nopuede exigir la aplicación del fuero
 
que no le corresponde.” 
En el mismo
sentido, hay un fallo de la
Corte deApelaciones Santiago
(15)
 
que seña-
la en su Considerando Tercero:
“Que
el fuero no revive, ni se traspasa
con
sus efectos a otro empleador que noes continuador del anterior, caso de
la empresa demandada”. Consideran-do Cuarto: “Que en efecto de los
términos que emplea el art. 186 delCódigo del Trabajo (actual artículo
201) se desprende que para que exis-
ta el goce del fuero maternal el esta-do de embazo debe existir durante lavigencia del contrato ya que esta dis-posición dice: Durante..
”.
 Finalmente, encontramos un fallo re-ciente de la
Corte Suprema
(16)
, que,
conociendo de un recurso de casaciónen el fondo, mantiene esta tesis yseñala:
“Que para este tribunal resulta
incuestionable que para que la mujergoce de los beneficios del fuero ma-ternal, debe haberse embarazadomientras cumplía su contrato de traba-jo o, por lo menos, antes de ser con-tratada
. Así se desprende de la redac-
ción del artículo 201 del Código delTrabajo, que une las ideas "embarazo" y "descanso por maternidad" mediantela conjunción copulativa "y". Así por lodemás ha sido entendido por la Exc-ma. Corte Suprema en el fallo de 18de octubre de 1990, recaído en lacausa rol 2067 caratulada "BugeñoFlores, Carmen con Hotelera HolidayInn"; y, con más claridad todavía, porla Corte de Apelaciones de Santiagoen sentencia del 12 de marzo del mis-mo año recaída en la causa 2017
 – 
89.” 
 
Finalmente, es importante destacarque este criterio no es compartidopor la Dirección del Trabajo.
(17)
 
Oportunidad para interponer laacción de desafuero maternal
La ley nada señala al respecto, sinembargo, es de toda lógica suponerque si sólo se ha permitido al em-pleador poner término al contrato detrabajo invocando alguna de las trescausales de terminación de contratoantes indicadas, él debería obteneruna autorización judicial de maneraprevia, por lo cual esta acción debi-
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Unidad de Defensa Laboral
Estudios Laborales
 
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3
 
era ser interpuesta en las siguientesoportunidades:-
Tratándose de un contrato a pla-zo
antes del vencimiento del mismo;
así también lo ha considerado la
Corte Suprema
quien conociendo de
un Recurso de Casación en el fondo,señala en su Considerando Segundoque:
"...
la llegada del plazo de uncontrato a plazo fijo
, cualquiera sea
su duración no produce la terminacióndel mismo
respecto de una trabajado-
ra acogida a fuero maternal, a menosque el empleador, en conocimientodel estado de la trabajadora, solicitela respectiva autorización en formaprevia y el juez lo autorice por lascausales que específicamente hacenposible dicha autorización para sudespido.
"
-
Tratándose de un contrato porobra o faena
antes del término dela obra o faena; ya que estos casosde no accionarse, podría argumen-tarse que el contrato se ha transfor-mado en indefinido.-
Tratándose de un despido invo-cando una de las causales del artí-culo 160,
ésta
 
acción debería inter-ponerse al momento de dar aviso dedespido ya que en este caso, de noaccionarse, podría estimarse por latrabajadora que ha operado a sufavor el perdón de la causal.Interesante es destacar el fallo dic-tado por
Juzgado de Letras delTrabajo de Copiapó
(18)
 
que estimó
que el tiempo transcurrido entre lafecha que el empleador tomó cono-cimiento del estado de embarazo yaquella en se recurrió ante la justi-cia, era excesivo y desproporciona-do (49 días), no viéndose por partedel tribunal un argumento razonablerelativo a lo tardío de la medida, esasí que su Considerando Quinto se-ñala: "La jurisprudencia reiteradade nuestros Tribunales Superiores deJusticia, ha reconocido que si bien ellegislador laboral no estableció untérmino para incoar la solicitud dedesafuero, ésta debe ejercerse enla fecha más próxima al hecho quela motiva
 
, para que con ello la deci-
sión que envuelve se revista de ra-cionalidad y no venga a constituiren la forma y en el fondo, por unlado, sólo un mecanismo de disminu-ción de costos económicos para laempresa y por otro un castigo parala maternidad."Agrega el fallo en este mismo consi-derando, que para efectos de de-terminar cuál es el plazo prudentepara interponer dicha acción:
responderá también a una determi-nación caso a caso
 
, siendo relevante
al momento de decidir los antece-dentes que se presentan, así depen-derá de la causal que se invoca, loshechos que componen dicha causal,la gravedad de dichos hechos, lanecesidad de efectuar indagacionesprevio al ejercicio de la acción y
otros.”
 
Causales invocadas para ponertérmino al contrato de trabajo
Las causales que autorizan al em-pleador para solicitar el desafueroson de carácter taxativas, a saber:- Causales objetivas de los Nºs 4 y
5 del artículo 159 del Código del
Trabajo.- Causales de caducidad de artículo
160 del Código del Trabajo.
 
A contrario sensu, no es posible pre-tender invocar otro tipo de causales.En este sentido, es interesante desta-car que se ha pretendido argumen-tar que tendría cabida, para solici-tar el desafuero maternal, la causaldel artículo 161 del Código del Tra-bajo, en aquellos casos en que elempleador decide poner término alcontrato de trabajo de una trabaja-dora, invocando dicha causal, comu-nicándolo con 30 días anticipación yaconteciendo que en el tiempo inter-medio la trabajadora quedara em-barazada.Al respecto, la Dirección del Trabajoha señalado que ni aún a pretextode haberse notificado, por ejemplo,el despido con 30 días de anticipa-ción a un trabajador que no se en-contraba aforado, pero que adquie-re dicha calidad a posteriori, justifi-caría la solicitud de desafuero, yaque en el período intermedio entre elaviso y la terminación del contrato,éste sigue teniendo vigencia, ya queel sólo aviso no puso término al víncu-lo contractual.
(19)
Causal 159 N°4: Vencimientodel plazo convenido
Al respecto, esta norma señala trescasos en que este tipo de contratopuede transformarse en uno decarácter indefinido, a continuaciónanalizaremos situaciones que se hantenido presente para rechazar lasdemandas de desafuero interpues-tas:La
Corte Suprema
(20)
conociendo un
recurso de casación en el fondo, es-tablece que no obstante que el em-pleador ha interpuesto su demandaantes del vencimiento del plazo,atendido a que la notificación de lamisma se produce de manera poste-rior, operaría en este caso la conver-sión de dicho contrato en uno indefi-nido,
tal como argumenta en su Con-
siderando Octavo: “
…el artículo 162
inciso primero del Código del Trabajo,exige al empleador que la manifesta-
 
Junio 2010
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Acción de desafuero maternal

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