Poder Judicial de la Nación

///ta, 12 de marzo de 2.009.-

Y VISTA:
Esta causa N° 005/09 caratulada “Gallardo,
Gustavo Manuel y Otros s/ Infracción a la ley 23.737" del registro del
Juzgado Federal de Salta N° 2 (Expte. 222/05),y
CONSIDERANDO:
I.- Que vienen las presentes actuaciones a
consideración del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto a
fs. 93 y vta., por la defensa de Gustavo Manuel Gallardo, en contra del auto
de fs. 90/92 por el cual se dispuso el procesamiento del nombrado por
considerarlo autor “prima facie” responsable del delito de tenencia simple
de estupefacientes (art. 14 primera parte de la ley 23.737).-
II.- Que se iniciaron estas actuaciones con los
informes de fs. 1 y 5/14, de los que surge que luego de tareas de
investigación realizadas por el personal de la Dirección General de Drogas
Peligrosas de la provincia de Salta, se tomó conocimiento de que Gustavo
Manuel Gallardo – Pájaro- y Sandra Velazquez estarían comercializando
estupefacientes en el domicilio sito en la calle Magaldi Mza. 204 sección
“A” casa 12 del Barrio Norte Grande, advirtiéndose la presencia de cinco
personas aparentemente menores quienes en forma continua se desplazaban
con dirección a la vivienda, ingresando y saliendo en un corto lapso para
dirigirse a la esquina de la calle Magaldi y Pereira y entrevistarse con otras
personas (posibles compradores). Surge también de dichos informes
preliminares que los vecinos del lugar informaron que con los investigados
trabajan dos individuos que se ubican en la esquina de Pereira y Av. Felipe
Varela que quienes captan eventuales compradores de alcaloides y los
advierten sobre la presencia policial.-
Ello motivó el allanamiento de la vivienda en
la que se incautó en la galería restos de picadura de tabaco, un paquete de
cigarrillos marca Parisiennes y un cigarrillo. También en un dormitorio otro
paquete de cigarrillos con tres cigarrillos con los extremos retorcidos, en el
patio del fondo se halló un envoltorio de papel metalizado que contenía un
polvo blanco con picadura de tabaco, dos etiquetas de cigarrillos y dos
envoltorios con picadura de tabaco. Asimismo, la suma de 49 pesos (ver
testimoniales de fs. 20 y vta. y 21 y vta., acta de procedimiento de fs. 19 y
vta. y acta de fs. 22).-
Convocado a declarar, Gustavo Manuel
Gallardo mencionó que hasta julio de 2005 vivió con su esposa Sandra
Elizabeth Velazquez en el domicilio allanado. Expresó que el día del hecho
se reunió en ese domicilio con sus amigos a comer. Que entre todos
compraron diez cigarrillos “pecosos” y que uno de ellos llevó un “raviol”
con pasta base. Manifestó que luego de fumar unos cigarrillos sus amigos
se retiraron por lo que ordenó el lugar y puso el paquete de cigarrillos con
los tres “pecosos”, el envoltorio de papel glacé y el resto de las cosas sobre
un ropero. Dijo que pensaba desprenderse del material estupefaciente
restante porque si bien consumió durante el encuentro para acompañar a sus
amigos no es consumidor de alcaloides. Finalmente, negó dedicarse a la
venta de sustancias tóxicas (fs. 65/66).-
III.- En su memorial de agravios la defensa
consideró que el encuadramiento jurídico no resulta una derivación
razonada del derecho vigente en relación a los hechos y a las pruebas
acreditadas en la causa.-
Sostuvo que no se valoró la prueba aportada
y ofrecida por su parte y que la resolución apelada carece totalmente de
motivación conforme con el art. 123 del Código Procesal Penal de la
Nación. Puso de resalto que en la apreciación de la prueba no se aplicó la
regla de la sana crítica racional toda vez que la acción de su asistido no fue
más allá de lo previsto por el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737.
Señaló que esa calificación llevaría a que se disponga el sobreseimiento por
prescripción de la acción y se le otorgue a su defendido la libertad.-
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Solicitó que se deje sin efecto su

encarcelamiento por no existir peligro procesal para la causa, ya que cuenta
con arriago en la ciudad y en atención a que el delito por el que fue
imputado es excarcelable. Citó el plenario dictado por la Cámara de
Casación Penal en la causa “Diaz Bessone” (fs. 107/108 y vta.).-
El Sr. Fiscal General en su escrito de fs.
109/110 y vta. consideró que debe confirmarse el procesamiento en la
figura de tenencia simple de estupefacientes en virtud de que surge de las
constancias de la causa que las actuaciones tuvieron origen luego de tareas
de inteligencia, y que en base a llas se secuestro de tres cigarrillos
rearmados con pasta base de cocaína y un envoltorio que contenía una
sustancia blanquecina pulverulenta. Puntualizó también que el imputado
reconoció la propiedad de la droga secuestrada y que en autos no se
acreditó en forma fehaciente que el causante tuviera lo incautado con fines
de comercialización ni de consumo personal.-
IV.- Que respecto del auto de procesamiento
cuestionado, cabe adelantar que no tendrá acogida favorable el planteo de
la defensa en el sentido de que dicha resolución no resulta una derivación
razonada del derecho vigente en relación a los hechos y a las pruebas
acreditadas en la causa, pues a su entender corresponde calificar la
conducta como configurativa del delito de tenencia de estupefacientes para
consumo personal.-
En efecto, debe tenerse en cuenta que el
allanamiento del domicilio se produjo luego de tareas de investigación
realizadas por el personal de la Dirección de Drogas Peligrosas de la
provincia de Salta que indicaban que el imputado estaría comercializando
estupefacientes con su cónyuge y después de que el personal policial
observara el movimiento de ingreso y egreso de la morada en cortos lapsos
de distintas personas que harían de nexo entre el investigado y posibles
 compradores.-
Es importante precisar que en el marco de dicha
investigación cuando el personal actuante arribó a la vivienda, el imputado se dió
a la fuga y se incautaron tres cigarrillos y un envoltorio con pasta base de
cocaína en la morada allanda, material estupefaciente que fue reconocido por
aquél cuando fue aprehendido argumentando que sería consumido con un grupo
de amigos. Si bien lo incautado no es una cantidad significativa, en el contexto
en que fue hallado no puede afirmarse que estuviese destinado a la ingesta
personal. Por el contrario puede sospecharse inclusive que con el proceder en
examen pudo estar incurso en la comisión de un delito que merezca un reproche
penal más intenso, pero se comparte el criterio del juez al considerar que no
existen suficientes indicios que permitan emitir un juicio de probabilidad
respecto de una conducta de tráfico al menudeo.-
Por ello, la conducta del encausado se enmarca en
el delito de tenencia simple de estupefacientes. Ello así atento que se
requiere para que se subsuma en la figura atenuada de la tenencia, que el
destino personal además de la escasa cantidad surja claro de las “demás
circunstancias” (ver esta Cámara: “Guzmán, Pablo Miguel s/ Infracción a la
ley 23.737" Expte. 072/03 resol. 05-06-02).-
Cabe señalar, que la norma del art. 14 primera parte
de la ley 23.737 tiene carácter residual, es decir incrimina a quien tiene
estupefacientes ilegalmente, sin requerir otras exigencias que la relación
posesoria entre el sujeto y el objeto (Ver esta Cámara: “Ríos, Ricardo
Flavio s/infracción a la ley 23.737" Expte. 069/99 resol. 30-08-99,
“Morales, Vanesa Beatriz s/Infracción a la ley 23.737" Expte. N° 215/95
resol. 30-09-99, “Rodríguez Rubén Raúl s/Infracción a la ley 23.737"
Expte. N° 206/99 resol. 01/11/99; “Arando, José Luis y Otra s/Infracción a
la ley 23.737" Expte. N° 048/01 resol. del 07/06/01, entre otros), y el
conocimiento del imputado sobre la calidad de la sustancia tenida.-
En el mismo sentido se sostuvo que “El legislador
ha considerado (arts. 5 inc. “c” y 14 primera parte de la ley 23.737) que la
mera tenencia de estupefacientes constituye un peligro abstracto que se
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consuma con sólo poner en riesgo o crear la posibilidad de peligro para el

bien jurídico de la salud pública. En principio no interesa el motivo de la
tenencia, pues el delito se formaliza con la sola circunstancia de tener la
droga y ello por el peligro a la salud pública que tal acto origina”
(CNCASACP. S.II c.900 Mansilla M.N. 27/12/96).-
V.- Que en torno a la prisión preventiva
dictada al imputado sobre lo que también se agravia el apelante (fs. 108 ap,
III), cabe precisar que no se expresan las razones que justifican la
imposición de restricción cautelar, lo que resulta un imperativo, más aún a
la luz de la doctrina que dimana el plenario N° 13 “Diaz Bessone” de la
Cámara Nacional de Casación Penal.-
Puntualizado lo anterior, corresponde señalar
que la prisión preventiva debe respetar el principio de proporcionalidad
entre la pena en expectativa y el lapso de privación de la libertad que
cumple el imputado, si esta proporcionalidad se quiebra, entonces la
detención carecerá de razonabilidad. Esto es lo que sucede en el sub lite
desde que Gallardo se encuentra detenido desde el 26 de agosto del año
pasado, tiempo que no permite pronosticar una conducta elusiva en relación
a la posible condena que eventualmente se le aplicará por la posesión de
una escasa cantidad de pasta base de cocaína (0,180 con un poder
toxicomanígeno de una dosis umbral). Esa amenaza de una pena leve –
derivada de la calificación provisoria en el delito de tenencia de
estupefacientes (Art. 14 primera parte de la ley 23.737, cuya pena mínima
es de un año de prisión) no autoriza a considerar que el imputado vaya
eludir la acción de la justicia ni entorpecer la investigación, pues no es
razonable estimar que prefiera fugarse con todos los inconvenientes que
trae aparejado la condición de prófugo.-
Ello no implica desconocer que el imputado estuvo
prófugo en esta causa y registra condenas y una abultada planilla
prontuarial, sólo que confrontando tales elementos con los mencionados
precedentemente, en una interpretación a favor del imputado (art. 3 del
Código Procesal Penal de la Nación), se estima viable el beneficio, ya que
la sola existencia de las causales obstativas previstas en el art. 319 del
Código Procesal Penal de la Nación, no autorizan a denegar la libertad de
manera automática, sino que deben conjugarse con las particularidades del
caso para averiguar si tales circunstancias ostentan entidad suficiente para
concluir sobre la existencia de peligros procesales. Sin embargo, a fin de
asegurar su comparecencia se establece la obligación de que el encartado se
presente a la autoridad con la periodicidad que el juez determine (art. 320
del C.P.P.N.).-
Siendo ello así, corresponde revocar el auto
denegatorio concediéndole el beneficio de excarcelación.-
Por ello, sin perjuicio de la calificación que
recaiga en definitiva, se
RESUELVE:
I.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la
resolución de fs. 90/92, por la que se dispuso el procesamiento de Gustavo
Manuel Gallardo, de las demás condiciones personales obrantes en autos,
como autor “prima facie” responsable del delito de tenencia de
estupefacientes (art. 14 primera parte de la ley 23.737), revocando la
presión preventiva del nombrado, con la obligación de que el encartado se
presente a la autoridad con la periodicidad que el juez determine (art. 320
del C.P.P.N.).-
II.- DEVOLVER las presentes actuaciones al
juzgado de origen.-
REGISTRESE, notifíquese.-
gn
Roberto Gerardo Loutayf Ranea – Jorge Luis Villada
Secretario: Eduardo Sylvester
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