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WILLIAMS VILCHES
FLORES
El profesor Juan Carlos Silva Opazo define la Historia del Derecho como:
"Aquella ciencia jurídica que estudia el desarrollo de los preceptos y de las
instituciones jurídicas de determinados pueblos, a través del tiempo".
C.1.- Historia
La palabra historia tiene un origen claro y atestiguado, deriva del griego
ιστορειν (historein) que significa inquirir, preguntar. El primero en utilizarla
derivando ya su sentido hacia el actual, fue Heródoto de Halicarnasso, considerado
por ello como Padre de la Historia, quien en el siglo V a. de C. Cristo realizó un viaje
por el Mediterráneo y Grecia "preguntando" a los lugareños acerca de sus
tradiciones y de sus relatos sobre las Guerras Médicas..., es decir, que hizo una
investigación. Justamente ese fue el nombre que le dio a su obra escrita: "Historias",
término que valía tanto como decir "Investigaciones", de hecho comienza su escrito
diciendo que son las "historesai ouk Herodotos" (Investigaciones de Heródoto).
La historia designa los acontecimientos por una parte y por la otra, el estudio
o conocimiento de esos acontecimientos. En cuanto a acontecer, la historia aparece
como historicidad y en cuanto a conocimiento aparece como historiografía, de tal
modo que podemos decir que en la medida en que han acontecido ciertos hechos
(historicidad) es que los mismos pueden ser estudiados, conocidos (historiografía).
El profesor ITALO MERELLO señala que la historia como suceder es distinta a la de
saber, toda vez que, "la historia como suceder o realidad está constituida
por las cosas hechas por el hombre en el tiempo, y que, por tanto, esta
existe con entera independencia del historiador y las fuentes de
conocimiento histórico. En cambio, la historia como saber o ciencia
historiográfica es un relato o narración y su objeto consiste en la
recreación del pasado y en reflexionar sobre él".
Historia e Historiografía
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C.2.- Derecho
Por ahora la idea de derecho que se utilizará es de carácter instrumental y,
por ende, provisional. Es así que en la cátedra de Historia del Derecho no señalamos
lo que es el derecho, sino lo que fue para buscar el derecho de hoy. ALFONSO GARCÍA
GALLO en su obra "Metodología de la Historia del Derecho Indiano" (1970), nos
enseña que el derecho bajo esta perspectiva es "una ordenación de la vida
social que posee fuerza vinculante, ordena la vida social en aquellos
aspectos que estiman importantes para ésta". Esta ordenación se efectúa
recurriendo a reglas de conducta, a normas, y que la fuerza a la cual se hace
mención rebela la característica peculiar de toda norma jurídica, esto es, autorizar el
uso o la amenaza de uso de la fuerza para obtener el cumplimiento de la norma.
El derecho puede ser también un objeto histórico que reconoce la existencia
de un pasado jurídico y es por ello que existe la investigación histórica jurídica. Esta
última consiste en una recreación, en una reflexión acerca de los actos humanos de
carácter social ejecutados en el pasado, con el fin de conocerlos tal como
acontecieron. En definitiva, podemos decir que el derecho en cuanto disciplina de
investigación consiste en "la búsqueda reflexiva del conocimiento de los
sistemas jurídicos que han regido en el pasado y con el afán de
comprender su surgimiento, consolidación, transformación, extinción y
proyección en el presente, todo lo cual se obtiene a través del estudio de
las instituciones jurídicas y de las fuentes del derecho".
Finalmente a la historia del derecho en cuanto disciplina le interesa
comprenderlo en su totalidad, comprender el sistema jurídico y no una u otra
institución aislada.
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anterior y los de la primera mitad del siglo XX. GARCÍA GALLO plantea que la
historiografía jurídica no es ciencia histórica sino ciencia jurídica y critica a la
Escuela de los Annales, porque la práctica de la historia total puede significar la
desaparición de nuestra disciplina.
El predominio de la concepción gallista se extiende en España hasta
principios de la década de 1970. En 1971 publica GARCÍA GALLO en Chile, "Metodología
de la Historia del Derecho Indiano" manteniendo todavía su tesis acerca de que en
la investigación se debe desatender cualquier categoría que no sea jurídica (social,
económica, etcétera). En 1981 en una edición revisada de su "Manual de Historia
del Derecho Español" hizo una rectificación a su teoría: el hecho de sostener que la
Historia del Derecho es ciencia jurídica no implica desconocer la importancia de lo
social.
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Derecho Romano
Es el conjunto de normas jurídicas, principios de derecho e instituciones
jurídicas que rigió al pueblo de Roma, el que se extendió a los habitantes de los
territorios dominados por Roma durante el proceso de romanización jurídica, de ahí
el término romanización como elemento formativo del derecho occidental.
Etapas en que evoluciona el derecho romano:
1. Período Arcaico (753 a.c. – s. III a.c.) Monarquía y República
Patricia
2. Período Clásico (s. III a.c. – s. III d.c.) República Patricia-Plebeya
3. Período Post Clásico (s. III d.c. – 476 d.c.) 476 Occidente y 1453
Oriente
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DERECHO ROMANO
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de las culturas acerca de las cuales hacían referencia. Por último, sus noticias se refieren
al período más tardío, al más cercano a la influencia romana.
Tradicionalmente en Chile se señala con el término de pueblos endógenos a los
celtas, los íberos, los tartesos o turdetanos y, el de exógenos a los pueblos colonizadores
como los griegos, los fenicios y los cartagineses.
Por los autores españoles en general, se sostiene que la ciudad de Tartesos es
probablemente los que originan la cultura más antigua de occidente, ubicándola
cronológicamente en el siglo VIII a.c., sin embargo, respecto del origen no existe una
posición unánime.
Según una de las tesis, la población camita llegada a España había originado a los
íberos históricos, los que se fueron extendiendo mezclándose en un proceso que duró
siglos con las poblaciones Epigravetiense, Capsiense, Franco Cantabras y Pirenaicas,
aunque hubo zonas donde no se produjo tal fusión. La ciudad de Tartesos sería producto
de esta fusión.
Una segunda tesis señala que los etruscos provenientes del Mediterráneo oriental
fundaron a Tartesos como colonia (1.200 a.c.)
El auge de Tartesia según VALDEÓN BARUQUE, se da entre finales del II milenio y
mediados del I milenio a.c., papel relevante es el contacto con los fenicios, sus relaciones
fueron profundas por lo que se habla incluso de una orientalización del mundo tartesio
(se adoró la diosa fenicia Astarté por los tartesios, es probable que la escritura turdetana
tenga origen fenicio).
Trabajaron los metales (bronce, hierro), desarrollaron la orfebrería y la cerámica.
Sus actividades económicas comprendían la ganadería, agricultura, minería e incluso la
pesca. Practicaban también el comercio tanto con poblaciones de la península como con
los fenicios.
En lo tocante a su vida urbana se han encontrado restos de ciudades fuertemente
amuralladas. Las casas eran de forma rectangular.
Tartesos era una sociedad compleja, pues se manifiesta en ella la división del
trabajo (campesinos, orfebres, herreros, comerciantes, escribas, juglares, etcétera) y una
división social: se reconoce la existencia de hombres ricos y pobres, lo que queda
claramente de manifiesto en los ajuares de las tumbas. Hay indicios de servidumbre y
esclavitud.
Políticamente se organizó como una Monarquía. A mediados del primer milenio
pierde dinamismo y da paso a la cultura ibérica. Respecto del derecho hay antecedentes
entregados por ESTRABÓN acerca de que tuvo un derecho legal. En nuestros días hay pocas
dudas de que Tartesos tuviese leyes debido al análisis que hizo JOSÉ MANUEL PÉREZ-PRENDES Y
MUÑOZ ARRACO del llamado "Mito de Tartesos": Hubo en Tartesos un rey llamado Gárgoris
que mantuvo relaciones sexuales con su hija, producto de este incesto nació un varón,
Habis, a quien su padre intentó eliminar físicamente. No lo consiguió, fue llevado al
monte donde fue criado por unas ciervas. Llegado a su madurez, Habis ocupó el trono y
enseñó al pueblo a arar la tierra y a usar el yugo, prohibió el incesto, ordenó cocer los
alimentos antes de comerlos y además ordenó a los nobles a no trabajar.
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diferente a la del cliente, la relación del cliente con su propia comunidad se debilitaba por
estar obligado a seguir a su protector aún cuando éste luchara en contra de la
comunidad a la que pertenecía el cliente.
Los romanos llamaron a este pacto Devotio-Ibérica cuya forma de clientela es
religioso-militar incorporándolo al derecho romano militar. En este pacto, el cliente
llamado devotio o soldurio consagraba su vida a una divinidad para que fuera aceptada
en lugar de la vida del patrón. Si el protector moría en combate el soldurio se suicidaba,
pues se sentía responsable de no haberlo protegido y permanecer con vida significaba
romper el equilibrio y faltar gravemente al pacto.
LOS GRIEGOS Aprovecharon la decadencia de Tiro y a partir del año 700 a.c.
aproximadamente, utilizaron las rutas fenicias para llegar a la costa Mediterránea
española. Generalmente los griegos son estudiados desde el punto de vista intelectual
dejando algo olvidada su veta de grandes navegantes y comerciantes. Ellos fueron
grandes competidores de los fenicios por el control del mediterráneo, fundando grandes
colonias en Cerdeña y las Baleares, en general, en las costas europeas y africanas. La
más antigua colonia creada es la del año 900 a.c. aproximadamente, denominada Kyme
en la costa italiana y fundada por los griegos originarios de Eubea. Más tarde fundan
Massalia en Francia (hoy Marsella), en la isla de Córcega funda Alalia y en España el
avance griego significó la fundación de varias colonias como Rhode en la costa
mediterránea, Mainake cerca de Málaga, Hemeroscopión cerca de Valencia, Emporión
(Asturias), Sagunto (Alicante) y Alonis (fundada en la región de Terracona). No existe
información de cómo se organizaban políticamente estas colonias, se cree que lo hacían
en un senado con 600 miembros vitalicios, quienes anualmente realizaban una elección
interna para elegir a 15 senadores que se harían cargo de la administración.
Principales características del derecho griego
A los griegos en materia jurídica le debemos la especulación filosófica, la filosofía
del derecho y como los primeros en preocuparse del derecho natural. Tuvieron leyes
escritas y fijadas en lugares públicos para que fueran conocidas por la población.
En el área mercantil crearon una serie de normas jurídicas de gran importancia, las
cuales más tarde se incorporan al derecho romano y a través suyo pasan a formar parte
del derecho de occidente. Especial relevancia son las leyes de Rodias y son dos:
• Ley de avería o de la hechazón: Regula las situaciones que pueden
producirse en caso de naufragio o posible naufragio de un barco mercante. Según esta
ley si un barco mercante corre el riesgo de naufragar, el capitán del barco puede ordenar
que todo o parte de la carga sea botada al mar estableciéndose las indemnizaciones a
pagar; en primer lugar responde el dueño del barco y también aquellas personas que
hubieren recogido la carga en la costa, si querían retenerla tenían que pagar su valor.
También señala que si la carga era botada sólo en parte también resultaban obligados al
pago, los dueños de la carga o los que la salvaran.
• Ley sobre préstamo a la gruesa ventura: Tuvo por finalidad conseguir
recursos económicos para financiar las empresas navieras. Al parecer en esta época no
era fácil conseguir este financiamiento por el alto riesgo de estas empresas. Éste era un
contrato mercantil marítimo en virtud del cual un comerciante prestaba dinero a otro
para que adquiriera mercaderías y las transportara por mar hacia un determinado lugar,
estableciéndose que si la nave llegaba a puerto se debían pagar los intereses, no
obstante su considerable monto, y si no llegaba a puerto los acreedores debían dar
mayores plazos y facilidades para exigir el pago.
LOS CARTAGINESES Provenían de la colonia fundada en África conocida hoy
como Túnez (Cartago) la que se transforma en una potencia naval que compite con los
romanos el dominio de la costa occidente europea. Llegan a la península ibérica a
mediados del siglo VI a.c. En la época la colonia fenicia de Gadir pide ayuda a los
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cartagineses para que la liberen del poder griego y de los tartesos. Se enfrentan con los
griegos en el año 535 a.c., liberan a Gadir y luego de una serie de enfrentamientos con
los tartesios destruyen la ciudad (509 a.c. aproximadamente).
Posteriormente se inician las guerras púnicas entre Cartago y Roma. En la primera,
Roma recupera Sicilia. Cuando concurre esta guerra los cartagineses buscan la forma de
resarcirse de esa pérdida y dentro de ese plan los cartagineses envían a España una
expedición militar (236 a.c.).
En esta época las ciudades indígenas de España y las colonias fundadas por los
fenicios y griegos eran independientes. Estas ciudades firmaron pactos de alianza entre
sí y con Roma ante los cartagineses.
LOS ROMANOS Con la llegada de los romanos a España se inicia la llama España
romana, muy importante en el estudio del derecho. Para los romanos, la península ibérica
tenía un alto valor geopolítico y económico, por lo que luego de la derrota de los
cartagineses su anexión y dominación resultaba una consecuencia necesaria.
Las relaciones entre cartagineses y romanos
La conquista romana de la península ibérica debe comprenderse a partir de la
política internacional de Roma con respecto al mar Mediterráneo situando su contexto
general en las guerras púnicas. En ellas, Roma y Cartago se disputaron el control del
intercambio comercial por vía marítima protagonizando uno de los muchos
enfrentamientos que han tenido lugar en la historia entre potencias militares
expansionistas.
Como vimos, Cartago se remonta, según la leyenda, al año 814 a.c., época en la
cual fenicios y chipriotas fundaron este enclave en territorio africano. A la caída de Tiro
en manos de Nabucodonosor II (605 – 562 a.c.) el año 573 a.c., Qart Hadasht (Cartago),
se alzó como la metrópoli fenicia más importante del Mediterráneo.
La herencia fenicia hizo de Cartago una potencia marítima fundada en el comercio.
Desarrolló un tipo de nave mercante, así como navíos de guerra (el trirreme y el
quinquerreme), que le permitió recorrer no sólo el mediterráneo, sino también el
Atlántico, tanto sur como norte. Señala la historiografía que HANÓN el Navegante llegó
bordeando las costas africanas hasta el Golfo de Guinea con alrededor de 30.000
hombres y 60 naves, y que HIMILCÓN navegó hacia el norte en busca de estaño.
A partir del siglo VII a.c. pasaron a ejercer un protectorado sobre los emporios
fenicios de la península Ibérica y fundaron una colonia en Ibiza el año 654 a.c. (Islas
Baleares).
En el comercio que desarrollaban ofrecían bienes como cerámica, telas, joyas,
piezas de marfil, huevos de avestruz usados como recipientes, por los cuales obtenían
metales así como productos agrícolas y pesqueros.
Su interés por el mar se ligó a partir del siglo VI a.c. con el afán de conquistar
territorio en el norte de África. Como consecuencia de su expansión por el Mediterráneo
combatieron en el año 480 a.c. con los griegos de Siracusa por el control de Sicilia,
siendo derrotados los púnicos. En el 409 a.c. se tomaron la revancha y en el 405 a.c. los
griegos aceptaron el dominio cartaginés sobre un sector de la Sicilia Occidental.
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LA ROMANIZACÓN DE HISPANIA
Ámbito geográfico
ORBE
donde
se lleva a cabo la
URBE romanización
ROMA
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Romanización
Organización
Provincial de los Concesión de la
Territorios Ciudadanía
Romana
Edicto de Constitución
Ciudades Vespasiano Todos Antoniana Todos los
Romanas los hombres libres hombres libres
de P. Ibérica Ius poseen ciudadania
lati (2 derechos) romana plena (4
derechos)
Municipios Latinos
Colonias
Municipios Romanos Población indígenas
Asentamiento de las
Creación o conversión Ius Lati minus y maxi
Legiones Formado
indígena (4 derechos) (2
por Ex Senadores derechos y 4
derechos)
Romanización Militar
Proceso que duró más o menos dos siglos desde el 218 al 19 a.c. Comienza con el
desembarco romano en Ampurias que tuvo por objeto expulsar a los cartagineses que
habían sitiado una ciudad aliada a Roma. En el año 206 a.c. son expulsadas las tropas
cartagineses y se inicia la conquista de los pueblos indígenas. El primer episodio
relevante en este proceso es el levantamiento de algunos caudillos indígenas que habían
sido aliados de Roma hacia el año 200 a.c. (Indibil, Mardonio). El oficial romano PUBLIO
CORNELIO ESCIPION logra sofocar este primer alzamiento y además, procedió a fundar la
primera colonia romana en España, a la que dio el nombre de Italica (cerca de la actual
Sevilla). Tres años después estalló en el sur de España otro lanzamiento que fue
reprimido por el cónsul MARCO PORCIO CATON, este cónsul llevó a España 14 legiones (70.000
hombres) y en dos años logró pacificar el sur de la península Ibérica.
Con la administración de TIBERIO SEMPRONIO GRACO (178 – 154 a.c.) se produce un
período de paz en España, donde los romanos utilizaron los pactos de alianza con los
indígenas más que la fuerza. En estos 24 años se fundan dos nuevas colonias romanas:
Carteia y Corduba, actuales Algecidas y Córdoba respectivamente.
Los sucesores de Graco no continuaron con su política de pacificación y provocaron
con su actitud nuevos alzamientos, como el de los lusitanos que habitaban lo que hoy es
Portugal y Extremadura. Este alzamiento fue encabezado por VIRIATO, quien luchó 16 años
contra Roma hasta que los lusitanos lo entregaron a Roma y muere el 138 a.c.
Posteriormente, en el año 133 a.c., tiene lugar otro alzamiento protagonizado por
ciudades celtíberas que se inicia en Numancia y que pone en peligro el dominio de Roma
en la península. Las tropas fueron encabezadas por ESCIPION EMILIANO, él habría destruido
Cartago.
Numancia fue sitiada por los romanos durante poco más de nueve meses, al final
los romanos ofrecieron la rendición, sin embargo, los habitantes decidieron defenderse a
caer en manos de los soldados romanos.
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Concepto de Romanización
Roma realizó un ambicioso plan de conquistas por el cual logró fundar un gran
imperio más grande que el de los griegos y el de ALEJANDRO MAGNO. Esta etapa de conquista
se realizó mayormente durante los siglos V y IV, y la primera mitad del siglo III a.c.,
período durante el cual consolidó su supremacía en el Lacio y luego en todo el territorio
italiano. Posteriormente este plan de conquistas siguió realizándose fuera de la península
itálica, con ocasión de la primera guerra púnica en el siglo III a.c., alcanzando su mayor
extensión territorial en tiempos de TIJANO a comienzos del siglo II d.c. Así toda la cuenca
del Mediterráneo y su proyección continental, llegaron a constituir los contornos de este
vasto imperio, sin embargo, este plan de conquista no sólo tuvo fines militares, sino que
también tuvo por finalidad lograr la romanización de los territorios conquistados.
Se entiende por Romanización el proceso por el cual Roma logra incorporar
los territorios y poblaciones conquistadas a su estilo general de vida,
haciéndolos partícipes de su religión, idioma, organización, derecho, etcétera.
La romanización implicó entonces una inclusión en el orden imperial de suelos y gentes
diversas bajo un sentido de universalidad, ya que, en efecto, sobre la variedad
prerromana, integrada por una multitud de naciones y tribus disímiles, surgió un proyecto
de vida en común impuesto por la voluntad imperial e integradora de Roma.
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Durante la época republicana fue habitual que una vez producido el sometimiento
de un territorio extrapeninsular, se enviara allí una comisión de diez senadores (el
senado tenía el control de la política internacional) con el objeto de establecer, junto con
el general que había conquistado dicho territorio, la constitución político-administrativa
de tal provincia. Una vez aprobados por Roma los resultados de dicho estudio, ellos
pasaban a constituir la lex provinciae, la que se convertía en la carta o estatuto
supremo de la respectiva provincia. En ella se describía la demarcación territorial de la
provincia, su organización administrativa, las facultades del gobernador, el régimen
jurídico-político de cada una de las villas o ciudades situadas dentro de su contorno,
etcétera.
Con el tiempo se adoptó el sistema de enviar como gobernadores a las provincias
a ex magistrados mayores, cónsules o pretores, los que al cesar en sus funciones en
Roma, se les prorrogaba su imperio para el gobierno de las provincias, son éstas las
llamadas promagistraturas (procónsules y propetores).
Con motivo de la reorganización del régimen provincial practicada por AUGUSTO, las
provincias se dividieron en imperiales y senatoriales.
Las provincias imperiales eran aquellas no totalmente pacificadas o
importantes por su situación estratégica o económica. Tenían ejército de ocupación
permanente y en ellas el emperador asume una posición de dominus, quedando, por lo
mismo, incorporadas a su patrimonio personal (fiscus) y gobernadas a través de
delegados suyos con rango consular.
Las provincias senatoriales dependían del senado y eran administradas por
procónsules designados pro esta asamblea. En todo caso, el emperador, derivado de su
imperium maius et infinitud se reservaba en relación con ellas una permanente
facultad de control y vigilancia.
El sistema conservó su vigencia hasta DIOCLECIANO, quien, coincidente con su amplio
poder político, convirtió a todas las provincias en patrimonio del emperador. El imperio se
divide en dos grandes zonas: Occidente y Oriente. Cada una de estas zonas se divide en
prefecturas y éstas a su vez en diócesis, las que se dividirán en provincias de extensión
más reducida que las antiguas. Este nuevo esquema administrativo exigirá una cadena
jerárquica de funcionarios al frente de cada unidad y a cuya cabeza estará el emperador.
Estarán los prefectos en las prefecturas, los vicarios en las diócesis y los rectores o
praesides en las provincias (antiguos gobernadores provinciales).
El vicario de la diócesis, si bien era jerárquicamente inferior al prefecto, no era un
delegado de éste, sino un apéndice directo del emperador, quien lo designaba. En todo
caso, ninguno de los funcionarios señalados, salvo situaciones excepcionales, tenían
funciones militares, las que estaban a cargo de los duces o comites, reservándose
aquellos las civiles, administrativas y jurisdiccionales.
La victoria de ESCIPION EL AFRICANO sobre los cartagineses en Ilipa el año 206 a.c.,
marcó el inicio de la presencia romana en Hispania. El suelo peninsular fue dejado
primero bajo el gobierno de dos procónsules hasta el año 197 a.c., fecha en que se
dividió en dos provincias: Citerior (la más cercana) y Ulterior (la más lejana). Tal
separación territorial subsistió con algunas modificaciones hasta AUGUSTO, quien luego de
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esquemas con los cuales la Urbe opera en el suelo extraitálico o provincial ya los había
utilizado con anterioridad al incorporar los territorios de la península itálica.
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Por último, cabe destacar que la constitución de municipios fue muy importante
para los efectos de la romanización jurídica de la provincia, pues aquí el privilegio de la
civitas llegó a grupos indígenas ajenos inicialmente al orbe romano.
c. CIUDADES LATINAS (municipios latinos)
Las ciudades latinas o municipios latinos son ciudades indígenas a las cuales se les
concedió el ius latii, era un beneficio que importaba gozar parcialmente del derecho
romano, específicamente del ius commercium (posibilidad de poder efectuar todos los
actos y negocios jurídicos de los romanos, tanto para adquirir bienes como para
obligarse) y en casos especiales el ius connubii (facultad de poder celebrar justas
nupcias y, consecuencialmente, fundar una familia con los efectos de la patria potestad,
la manu, parentesco, etcétera). La política romana de asimilación de los territorios
conquistados va a encontrar en la concesión del derecho latino un instrumento eficaz
para la romanización.
Los latinos fueron habitantes originarios de las ciudades vecinas de la Urbe y
formaron un conglomerado humano étnicamente afín con los romanos (Roma fue una
ciudad del Lacio), existiendo un pacto de alianza entre ambos grupos. Dicha
circunstancia permitió que Roma reconociera a los latinos una situación de privilegio en
comparación con otros extranjeros, otorgándoles un estatuto jurídico apenas de grado
inferior al que disfrutaban los ciudadanos. Así, quien participaba del derecho latino se
encontraba en una situación intermedia entre el ciudadano y el peregrino. Estos viejos
latinos (latino veteres) disfrutaban del ius commercium, del ius connubii e incluso
del ius sufragii siempre que estuvieran en Roma cuando se reunieran los comicios. Sólo
obtuvieron la plena ciudadanía romana a consecuencia de la Guerra Social a principios
del siglo I a.c.
Con el tiempo el derecho de latinidad llegó a representar un estatus que se logró
separar de la base humana que le dio origen para transformarse en una calidad o
condición jurídica otorgable a individuos extraños al tronco racial latino. En la Urbe las
ventajas del derecho de latinidad se les concedieron a los esclavos manumitidos en
forma no solemne (latini iunani) y en las provincias el ius latii se convirtió en un eficaz
elemento de romanización jurídica al conferirlo a los habitantes de ciertas ciudades (los
municipios latinos).
El derecho latino conferido a algunas ciudades provinciales constituyó un estatuto
dinámico que dejaba abierta la posibilidad de alcanzar la plena ciudadanía romana. La
latinidad se convirtió en una pausa intermedia en el camino a la civitas y según quienes
fueran, quienes podían llegar a ella, se habla de ius latii minus y ius latii maius.
El ius latii minus habilitaba para obtener la calidad de civis a quien hubiese
desempeñado alguna magistratura unipersonal en la ciudad latina (duoviri, aediles,
quaestores, etcétera), ventaja que favorecía también a sus magistrados, no eran
muchos los que alcanzarían la ciudadanía. Este tipo de privilegio otorgó VESPESIANO el año
74 d.c. a todos los habitantes de la Hispania.
El ius latii maius, de concesión posterior, en cambio otorgaba el beneficio de la
civitas a un número mayor de personas en vista de que podían acceder a ella no sólo los
que hubieran desempeñado una magistratura unipersonal, sino también quienes habían
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ausencia del estatus de ciudadanía romana en los habitantes de las ciudades indígenas.
Si bien ellos están asentados en un ámbito geográfico dominado por Roma, conservan,
sin embargo, la calidad de peregrinos o indígenas.
Las ciudades indígenas eran nominalmente autónomas desde el punto de vista
político-administrativo, pues Roma respetaba en ellas su propio derecho y organización
institucional. Pero no obstante dicha independencia, el poder eminente de Roma era
inevitable, mayor o menor según fuera la condición que la Urbe hubiera reconocido a
dichas villas.
Entrando a clasificar las ciudades indígenas provinciales cabe distinguir dos
grandes tipos:
a) Estipendiarias
b) Libres
Las estipendiarias quedaban sometidas a la hegemonía de Roma por causa y a
través de la debitio o rendición sin condiciones. Las libres en cambio derivaban su
situación de un foedus o pacto de alianza. Debitio y foedus fueron así los principales
medios –no los únicos-, por los cuales las ciudades indígenas quedaban sujetas al poder
de la Urbe.
a) ESTIPENDIARIAS
Las ciudades estipendiarias se hallaban sometidas a la vigilancia y control del
gobernador provincial y obligadas al pago de un canon en especie o vectigal, la mayoría
de las veces o a un stipendium o tributo –de donde les viene su nombre- sufragadores
por todos sus habitantes; además, debían albergar tropas romanas y aún facilitar
contingente para el ejército de la Urbe. A excepción de estas cargas su situación solía ser
análoga a la que poseían antes de la conquista romana.
La condición institucional de estas ciudades no nace de un pacto, sino de un acto
unilateral y revocable al arbitrio de Roma. En el ámbito occidental del imperio de esta
clase de villas fueron las más numerosas. PLINIO en su "Historia natural" señala para
Hispania del siglo I d.c. los siguientes guarismos para cada tipo de ciudad: 14 colonias, 9
municipios, 221 latinas, 296 estipendiarias y 6 libres.
b) LIBRES
Eran aquellas no sometidas a la intervención ni tutela del gobernador de la
provincia, aún cuando estaban obligadas a pagar tributo; tan sólo algunas eran libres e
inmunes, esto es, exentas de cargas.
Las ciudades libres podían ser federadas o no federadas.
b.a) Ciudades libres federadas En las libres federadas la libertas a que hace
referencia su nombre la obtienen en virtud de su contrato (foedus) celebrado entre
dichas ciudades y Roma. En el foedus les garantizaba su autonomía administrativa,
instituciones en general y derecho. Teóricamente se podía hablar de verdaderas ciudades
estados ubicadas dentro de la zona imperial, conservando, por ende, una irrestricta
soberanía interior la que se ejercía no sólo sobre sus propios habitantes de origen, sino
también sobre los romanos residentes, sin embargo, carecían de soberanía exterior ya
que no podían hacer la guerra ni concertar la paz con otros pueblos si no contaban con la
autorización de la metrópoli.
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En este tipo de ciudades rige el derecho indígena como villas peregrinas que son,
no albergan guarnición romana, acuñan sus propias monedas, conservan el régimen
administrativo, financiero y patrimonial que tenían antes de la conquista, su libertas se
manifiesta aún en que los magistrados romanos que ingresan a ella deben despojarse de
los atributos externos de su potestad. Son verdaderas ciudades exterae (=extrañas) a la
provincia marginadas de la competencia del gobernador romano.
Se debe puntualizar en todo caso que aún tratándose en el mejor de los casos de
un foedus aequum -tratado de igualdad-, no cabe olvidar que las partes de esta alianza
son manifiestamente desiguales en razón de la virtual eficacia de su poder. La ciudad por
eso quedaba entonces entregada a la fides del general, sólo a la lealtad de la palabra
dada, ya que en caso que él quebrante el pacto no existe medio jurídico material para
constreñirlo a que lo cumpla.
La misma idea de la fides habría surgido originalmente de las relaciones aplicadas
con otros pueblos o ciudades, en especial las derivadas de la conquista. Cuando un
general romano cercaba una ciudad enemiga, solía ofrecerle el respeto a los habitantes,
patrimonio, instituciones a cambio de su capitulación sin lucha. Si la ciudad aceptaba tal
proposición se decía que ella quedaba entregada a las fides del general, a su sola
conciencia o palabra empeñada. La naturaleza esencialmente ética de este vínculo se
funda en que ante el volumen del imperio que detenta el general, la ciudad no dispone
de un recurso eficaz de coacción a fin de obligarlo a que se respete su promesa. La fides
surge así como la virtud del que posee mayor poder al cual el inferior hace confiada
dejación o abandono de su integridad y de donde derivó en la práctica que las
intervenciones de Roma en la vida interior de las ciudades federadas fueron frecuentes.
La nación de fides rebasará el campo de las relaciones de Roma con pueblos, de
donde habría nacido, para convertirse además en una idea importante dentro del propio
derecho privado romano.
b.b) Ciudades libres no federadas Las denominadas ciudades libres no
federadas, en cambio fueron aquellas que adquirieron su libertad no en virtud de un
tratado, sino de una concesión emanada unilateralmente de la Urbe, ya sea por medio de
una ley o de un senadoconsulto.
Yendo más allá de la mera clasificación de las ciudades provinciales, según el
cuadro que aquí se ha expuesto –y que en el hecho era todavía mucho más complejo-, es
interesante proponer la idea de trasfondo que la informa. Como se ha visto, el estatus
que Roma concede a las ciudades insertas en el esquema provincial presenta una
enorme variedad de matices. Se comprueba una vez más aquí el carácter esencialmente
practicista y empírico del genio romano, pues las soluciones dadas no obedecen a teorías
abstractas, sino a situaciones concretas, diversas en cada caso, lo que hizo que el
proceso de romanización jurídica de las provincias fuese esencialmente asincrónico y
falto de homogenización, sin embargo, pareciera existir en esta materia el reflejo de una
cierta teorización de un principio de política imperial que la Urbe aplicaba: divide et
impera. Es un tópico común afirmar que la deliberada intención que tuvo Roma en
diferenciar exprofeso el estatus de sus subordinados fue con el objeto de impedir la
posibilidad de alianza o coaliciones que de alguna manera pudiera entrabar su acción; y
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No obstante, la crisis que arrecia al mundo romano en la época del bajo imperio,
terminó también por gravitar sobre el régimen urbano. Este ente propulsor de la vida
política, económica, cultural del imperio, que facilitó la proyección de la romanización
hasta los lugares más diversos, entra a partir de entonces en un proceso de abierta
decadencia. Las agobiantes cargas que pesan sobre los habitantes de las ciudades
llevarán a la progresiva desaparición de la burguesía y a la incorporación del territorio
municipal a los extensos latifundios. El absolutismo político cada vez más intenso a la
medida que la crisis se agudiza, termina por esclavizar la vida urbana, ejerciendo una
verdadera potestad dominical sobre ella.
Expresión de la crisis son la presencia de dos funcionarios que aparecen dentro del
ámbito local: el curator y el defensor civitatis. Son organismos protectores o tutelares del
patrimonio y gente del municipio. El régimen urbano sufre a esta hora de acentuados
síntomas de debilidad cuya presencia parecen exigir medidas de tuición y cuidado.
El curator surge en el siglo I d.c., como un contralor imperial frente a las finanzas
arruinadas que ya se advierten en múltiples de ciudades provinciales. Similar
analógicamente al curator del derecho privado, cuya gestión iba encaminada a proteger
el patrimonio del incapaz, aquél velaba por el estado y preservación de la hacienda
municipal.
Dentro del proceso de general evolución que las instituciones municipales
experimentan en el siglo II d.c., el curator presenta a partir de entonces una fisonomía
diversa a la que tuvo en su origen. Su designación ya no viene de fuera de la ciudad, sino
que se le denomina dentro de ella por la propia curia; por otra parte se convierte en el
principal magistrado municipal al asumir muchas de las funciones que antes
correspondían a los duoviri, a los que de hecho reemplazaban. En general, los antiguos
magistrados municipales -elegidos periódicamente por la propia comunidad local-
desaparecen o quedan relegados a una posición muy secundaria.
El defensor civitatis fue creado de modo permanente por VALENTINIANO en el siglo
IV d.c., con la misma inicial de proteger a las gentes de las ciudades, especialmente a los
humiliores de las arbitrariedades y exacciones cometidas por los agentes fiscales, los
curiales y los grandes propietarios o señores particulares. Función del defensor civitatis
era elevar las denuncias al prefecto del pretorio a fin de obtener remedio a las quejas de
los municipes. Más tarde recibe el encargo de recaudar él mismo los impuestos entre los
pobres, como además la misión de servir como abogado en las causas en que éstos se
vieron comprometidos. La institución sufre todavía una serie de vicisitudes no del todo
conocidas, viéndosele asumir con el transcurso del tiempo poderes cada vez más
amplios: juez en asuntos menores, custodio del registro de constancia y publicidad de
actos voluntarios, vigilancia de ciertos servicios municipales, etcétera. Su designación,
que inicialmente fue resorte del gobierno imperial, se convierte en competencia del
pueblo o del obispo. Sabido es que el obispo como jerarquía de la iglesia fue una figura
que alcanzó gran prestigio e influencia en esta hora en que el cristianismo es la religión
oficial del imperio, pues llamado a asumir muchas de las funciones que antes
correspondían al defensor civitatis.
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La curia municipal por otra parte, degeneró en un agente del fiscus encargado
de la recaudación de los tributos. A los decuriones, denominados ahora también curiales,
se les asigna una función en extremo odiosa; responsabilizarse personalmente de la
percepción de los impuestos, de modo que aquél que no recaude la cuota prefijada por el
fisco debe completarla con su patrimonio particular. El honos (=honor) que antiguamente
significó ser curial se ha convertido ahora en munus (=carga).
Ante esta fisonomía tan poco atractiva que presenta ahora el ser curial, nadie se
sentía inclinado a desempeñarlo, pero el absolutismo político adopta insólitas medidas
tendientes a evitar su vacancia, tales como adscribir a los curiales perpetuamente al
cargo, además de hacerlo transmisible hereditariamente: el que es curial muere curial y
los hijos de los padres curiales quedan vinculados coactivamente al oficio. Esta
vinculación se produce desde el instante en que nacen, pero entran en el ejercicio de la
función una vez que cumpliesen diez y ocho años de edad. Se dispuso también que si el
curial de una ciudad quisiese irse a otra distinta para escapar así del cargo, debía servir
en las curias de ambas.
Como es de suponer la función se hizo impopular, por una parte el tributo que el
curial deja de percibir gravita directamente sobre su patrimonio y por otra no existe la
posibilidad de evadirse del cargo. Bajo estas condiciones fácil resulta imaginar la brutal
coacción que el curial terminó ejerciendo sobre los municipes para obtener el pago de
sus tributos. Todo ello conduce a la lógica tentación por escapar del ámbito urbano -huir
de las ciudades-, pues así los cives soslayan tanto la posibilidad de ser curial -toda la
suerte de cargas que conlleva el ejercicio de dicha función-, como la eventual exacción
de su patrimonio.
El municipio otrora libre y autónomo, se ha transformado ahora, en su etapa de
crisis, en un instrumento de opresión.
La decadencia de las ciudades se manifestará también en la escisión entre el
núcleo urbano (urbs) y su circunscripción (territorium), esta última de extensión variable,
en la cual se incluyen villas y poblados. Antes, estos dos sectores, constituían un todo
gobernado por los agentes administrativos con sede en la urbe y en que gozaban de los
mismos derechos quienes vivían en uno y otro lugar, sin embargo, a raíz de la crisis que
padece el municipio, el territorio inicia un proceso de independización respecto del
núcleo urbano, llegando a adquirir una especial autarquía económica y política que lo
sustrajo de la acción de aquél.
En el territorio van surgiendo así los grandes dominios rústicos o fincas, ya fiscales,
senatoriales o particulares, como enclave que gozan de inmunidad, donde sus titulares
administran justicia, recaudan impuestos y hasta poseen ejércitos propios.
En el bajo imperio si la vida se desplaza de la urbe al agro, de la ciudad al campo:
el imperio se ruraliza. Surge el latifundio como símbolo típico de este nuevo estado de
cosas. Este y otros factores conducen a una aguda diferenciación de los grupos sociales
(honestiores y humiliores), que dan pie a que proliferen variadas formas de relaciones de
patrocinio y encomendación, en casi todas las cuales hay servicio y fidelidad a cambio de
protección. En general se trata de vínculos de carácter privado que se establecen en
sustituciones del amparo que el poder público era incapaz de ofrecer.
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Varias razones de pueden aducir aquí para explicar la no vigencia del derecho
romano clásico en la vida provincial:
a) La ubicación cronológica de CARACALLA, con quien se produce oficialmente la
integración jurídica de las provincias, coincide con la agonía de la etapa clásica del
derecho romano. Sabido es que dentro de la periodificación del derecho de la Urbe, la
fase clásica finaliza el año 230 d.c., data en que desaparece la actividad jurisprudencial y
también el sistema procesal formulario.
En consecuencia, la unificación del derecho en el ámbito imperial a raíz de la
concesión universal de la civitas, se hizo por la imposición de un derecho que si bien es
romano, no presenta cualitativamente la esencia sin mácula de lo clásico.
b) La inexistencia de los territorios provinciales del agere per fomulam. En Roma
el período clásico del derecho romano está vinculado con la vigencia del sistema procesal
formulario, de manera que cuando éste desaparece, aquél entra en una abierta fase de
decadencia.
En las provincias existió desde antiguo el sistema procesal de la cognición
oficial. Así no hubo jueces privados ni fórmulas ni bipartición procesal, en la cognitio
extraordinem supone un complejo aparato administrativo-judicial con jueces funcionarios
de distinta jerarquía e instancia, y cuya competencia se considera delegada del superior.
El juez provincial por excelencia fue el gobernador, quien posee una
plenísima iurisdictio que abarca toda la amplia esfera jurisdiccional: civil, criminal,
contenciosa y voluntaria. En ocasiones delegaba sus funciones o parte de ella en jueces
pedáneos, quienes recibían las pruebas y aún dictaban sentencias. Se habla incluso de un
edicto provincial, no bien conocido en sus pormenores, pero que posiblemente sería una
especie de adaptación del edicto pretorio despojado de las peculiaridades estrictamente
urbanas, con menos posibilidad sería un edicto unitario para todas las provincias del
imperio.
El gobernador, ajeno al principio de la sedentariedad, recorría periódicamente
la provincia, deteniéndose en los centros o audiencias judiciales (conventos), repartidos
en cada distrito o ciudad importante de la provincia. Poseedores de una iurisdictio menor,
fueron los duoviri iure dicundo –los duoviri en el ejercicio de su función jurisdiccional- en
el ámbito de la respectiva ciudad, facultad que en la época de la crisis municipal se
transfiere al defensor civitatis, sucesor de muchas de las facultades que poseían los
duoviri.
En tiempos de DIOCLECIANO la jerarquía judicial se confunde con la administrativa:
de las sentencias del gobernador se podía apelar ante el vicario o el prefecto, sin
perjuicio de las materias que unos y otros conocían en única instancia; además persiste
siempre una jurisdicción menor en manos de los magistrados municipales o defensores
de la ciudad. Al margen de este cuadro existían una multitud de jueces especializados
que se salen del esquema general propuesto.
Por otra parte la justicia en esta época ya no se imparte en conventos jurídicos,
sino en sedes estables y cerradas hasta donde concurren las personas y donde el juez
como representante del emperador las escucha con actitud de condescendencia.
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atracción sólo para los historiadores del derecho, sean ahora también objetos de análisis
por parte de los romanistas.
Sin embargo, se debe considerar al vulgarismo no como un fenómeno que
afecta únicamente al derecho romano –si bien a raíz de éste surge dicho concepto-, sino
como una suerte de calidad adjetival que puede padecer el derecho de cualquier
coordenada histórica cuando éste pierde el nivel de estilo superior que antes poseía. Por
consiguiente, es posible sostener que en todas las épocas pueden existir –y de hecho se
han dado- contaminaciones vulgaristas, pero el vulgarismo existe como suceso histórico-
jurídico cuando éste se convierte en una cuestión de predominio que proyecta su sombra
sobre todo un sistema jurídico en una época y espacio geográfico determinados. Por eso,
como fenómeno que interesa a la historia jurídica, el vulgarismo es la dirección
dominante del derecho romano, en su versión que rige sin contrapeso –al lado de otros
esquemas jurídicos, ya germanistas o primitivistas-, desde la crisis del imperio romano de
Occidente hasta el siglo XI. La idea merece ser reiterada en razón de su importancia: el
derecho romano vulgar representa la proyección del derecho romano en buena parte del
continente europeo hasta el aparecimiento de los glosadores.
Es un aspecto más sustancial, el vulgarismo se traduce en la aceptación de
criterios propios del vulgus, vale decir, acientíficos y no técnicos, en la descripción,
sentidos y alcances de las figuras jurídicas, de ahí que el vulgarismo surja como un
concepto de contraste con el derecho de la época clásica, y en comparación al cual se
puede aquel describir y analizar. Por lo mismo, el vulgarismo que sufre el derecho
romano corresponde a la curva declinante de su evolución y como tal, presupone la
existencia de una depurada tradición de alto estilo de la que se halla alejado.
Es preciso puntualizar que la actitud vulgarista no sólo se advierte en la
costumbre, que es la forma espontánea como el común de las gentes genera el derecho,
sino que aquella trasciende también al derecho de génesis oficial y privada. Así, los
nuevos asesores, peritos o maestros, ninguno con la capacitación técnica del antiguo
jurisprudente, también participan de este mismo criterio vulgarista; de esta forma, el
vulgarismo va entrando por los entresijos de la cancillería imperial, comprometiendo al
derecho que a través de leges emerge de ella y alcanza aun a las nuevas reelaboraciones
de la antigua jurisprudencia redactada por manos privadas.
La declinación del estilo jurídico que ofrece el derecho romano vulgar se revela
en el desaparecimiento de las virtudes del derecho clásico, a saber: el esmerado análisis
de la figura jurídica, la sutileza distintiva y casuística de cada concepto, la autonomía de
influjos extrajurídicos, y aún ya en el extremo del proceso de crisis, en el afloramiento de
signos abiertamente primitivistas. Con todo, primitivismo y vulgarismo envuelven
nociones diversas, aún cuando uno y otro pueden ofrecer ciertos caracteres comunes:
mientras el primitivismo representa un estudio precientífico del derecho, propio de las
etapas primigenias o arcaicas del desarrollo jurídico, el vulgarismo en cambio supone una
fase postcientífica o declinante, es decir, la anterior existencia de una época de
esplendor de la cual ahora se encuentra distante.
Si el derecho romano vulgar, según se ha dicho, supone una fase de declinación
o postcientífica, es porque falta en él aquel elemento que en una época pasada –el
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período clásico- hizo del mundo jurídico romano una realidad de alta perfección científica
y técnica. Por este camino no es difícil ubicar la causa determinante de la vulgarización
del derecho romano: ella es otra, como puntualiza D'ORS, que la ausencia o el
desaparecimiento del jurisprudente.
Sabido es que la peculiar excelencia del derecho romano clásico reside en que
fue obra de la jurisprudencia o sabios en derecho y no del poder público. Precisamente
cuando el poder político asume en Roma monopólicamente la génesis y control del
ius, éste comienza su proceso de declinación.
El jurisprudente fue un particular cuya actividad en orden a emitir responsa no
constituía una función pública ni posee tal atributo, porque se le haya conferido de
manera oficial, sino porque socialmente era quien se encontraba en condiciones de
realizar este oficio. Las respuestas de los jurisprudentes fueron la principal fuente del
derecho en Roma clásica, así como la ley lo es en la sociedad moderna. Roma, el pueblo
del derecho, no fue como dice SCHULZ, el pueblo de la ley. En efecto, quien observe el
período de mayor auge de la evolución jurídica romana podrá reparar con cierta sorpresa
que allí la ley tuvo un papel de muy escasa relevancia en la formulación del derecho.
El jurisprudente posee auctoritas (saber social), pero carece de potestas (poder
social), de ahí que el derecho romano clásico surja como un consejo prudente y no como
una norma impuesta, el responder es una función propia del saber, como el mandar lo es
del poder. Siendo el jurisprudente un sabio del derecho –la prudencia es una virtud
intelectiva- él desarrollaba su actividad mediante las respuestas que iba dando a quienes
recurrían a él en busca de un consejo jurídico, ya fueron los particulares cuando
requerían su asesoramiento, los magistrados jurisdiccionales (pretor y edil) para
confeccionar el edicto y los jueces para dictar sentencias en los litigios que conocían. El
saber que involucra la autoridad no es un tipo de conocimiento puro, desprovisto de
implicancia práctica, como el enseñar a alguien que no sabe para satisfacer su curiosidad
científica (docere), sino un saber capaz de aconsejar para que una persona actúe
operativamente –para hacer o ejecutar algo- ante las implicancias de una situación o
caso concreto que le afecta. De ahí, que si la potestad puede dar órdenes sin necesidad
de ser requerida, pues su querer actualmente radica en su propia voluntad, la autoridad
en cambio necesita ser incitada por medio de una pregunta para que se exprese o
manifieste. El ius, por eso –que es una creación de autoridad en la época clásica- se
genera a través de la relación pregunta-respuesta, ya que en la función jurisprudente,
denominado también jurisconsulto, era precisamente dar respuesta ante la formulación
de una consulta. Ahora bien, el que el fundamente del ius sea la auctoritas jurídica y no la
potestas política, hace que el derecho clásico apoye su validez en la inteligencia de la
argumentación, la claridad del raciocinio y la solidez del fundamento, y no en la fuerza o
voluntas imperando, de la que carece.
Todo derecho de juristas, como lo fue el romano clásico, se manifiesta
prácticamente frente al planteamiento de un caso concreto, el que habitualmente
envuelve un supuesto conflicto, que actúa al mismo tiempo como estímulo a su labor
creadora. De ahí la estrecha colaboración del jurisprudente con los magistrados
jurisdiccionales (pretor y edil) en relación con la elaboración del edicto. Consisten éste en
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personal de quien la posee, no pudiendo por ello ser transferida a otra persona, con lo
que el privilegio que el príncipe aparece concediendo al círculo de juristas amigos de la
potestad, que sí es factible de ser delegada. Así, este mecanismo envuelve una
pretensión por dar una carga potestativa al responsum jurisprudencial que es ajena a la
naturaleza intrínseca, ya que las opiniones de los juristas, como acto de autoridad que
son, revisten el carácter de un mero consejo. Tal intento, sin embargo, demorará todavía
tiempo en cristalizar plenamente, aun cuando esta actitud de AUGUSTO representa el
preanuncio de la tentativa del poder político por controlar y hacer suya la jurisprudencia.
En efecto, los juristas asesores del príncipe, al igual que los del pretor, todavía
constituyen un consejo privado, pero será el antecedente de la cancillería imperial que
creará ADRIANO un siglo más tarde.
Con el ius publice respondendi el príncipe utiliza un criterio para escoger a sus
juristas asesores fundado no tanto en la propia autoridad de éstos –elemento natural de
selección en la tradición republicana, ya que de ahí arrancaba su prestigio social- como
en la potestad del príncipe que elige a uno y deja fuera al resto, se distingue de este
modo no necesariamente al jurista que posee mayor saber, sino al que goza de la
especial gracia o favor del emperador. He aquí ya un germen de confusión entre
autoridad y potestad, conceptos tradicionalmente separados para la mentalidad
republicana y donde se producirá en etapas posteriores la asunción parte del poder de
los tributos del saber. Onerosa herencia que ha sido recogida por la historia posterior, en
que los términos de autoridad y poder han llegado a ser sinónimos, con desquiciadora
graviación tanto en el campo político y jurídico.
No pretende el ius publice respondendi ex autoritate principis -contrariamente
a lo que algunos autores creen- ni monopolizar el respondere en el círculo de los juristas
asesores del emperador ni tampoco hacer más valioso su responsum, ya que hasta antes
del aparecimiento del sistema de la cognitio extraordinem las sentencias de los jueces no
estaban sujetas a recursos ante el emperador. Con él, por otra parte no se puso término
al oficio jurisprudencial libre, y aún el monto más brillante del derecho romano tiene
lugar entonces, pero el ius publice respondendi llegará a ser algo más que una mera
distinción honorífica de que gozan sus destinatarios. En efecto, en razón del progresivo
absolutismo del poder imperial y la sustitución del agere per formulam por el sistema de
la cognición oficial, hizo que el jurista que careciera de esta nominación imperial no
tuviera ninguna posibilidad de ver aceptada su opinión. De esta forma, a partir de ADRIANO,
en la primera mitad del siglo II d.c., la jurisprudencia sufre acentuados síntomas de
decadencia, pues su adscripción a la cancillería imperial –órgano público en que deviene
el consilium privado del emperador- resulta indispensable al ejercicio del oficio
jurisprudencial, desaparece así el oficio jurisprudencial como actividad libre y aflora la
figura del jurista funcionario-burócrata injertado en la maquinaria del gobierno y
remunerado por él. Quien quería oficiar como jurista tenía que ingresar a la burocracia de
palacio y colaborar allí con el príncipe. Ahora sólo las opiniones de estos juristas caben
ser consideradas, las que adquieren fuerza vinculante u obligatoriedad para los
magistrados jurisdiccionales y los jueces. De aquí surgirán los rescriptos, que es la nueva
forma que adquieren las responsa jurisprudenciales y que no son otra cosa que las
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recogen tienen valor, mientras que los dejados fuera no se pueden invocar en los litigios.
Con esto, hasta la vieja jurisprudencia se convierte en ley, pues las opiniones allí
recopiladas arrancan su validez no de la autoridad del jurista del cual provienen, sino de
la potestad del emperador que la reconoce.
Pero paralelo al proceso de absolutismo legislativo se produce también el
absolutismo legalista. La ley pública, que en la época republicana era un acto del
magistrado que requería de la intervención de los comicios y el senado, pasa a ser una
fuente en que interviene exclusivamente el emperador (absolutismo legislativo), pero
junto a esto, la ley pública amplía también su contenido dispositivo, pues si en la
república sólo regulaba materias atingentes a la ordenación de la civitas se convierte
ahora también en el único medio idóneo para crear el ius (absolutismo legalista).
No hay más derecho que el que emana del poder y no hay más derecho que el
contenido en la ley que promulga el poder, éste fue el epílogo –con todas las
consecuencias que de allí brotan- de la evolución del derecho romano para la sociedad
romana.
Sustanciales habían sido en cambio las diferencias entre el ius y la lex en la
época romano-clásica:
Cambios advertidos Ius Lex
En los órganos • Autoridad jurisprudencial • Potestad política
venerantes:
En el contenido • Asuntos de naturaleza • Materias de índole general
dispositivo: privada que afectan a la república
En las formas de • Responsum jurisprudencial • Declaración potestativa del
expresión: magistrado
En la eficacia: • Consejo prudente • Norma impuesta
Pero digamos por último que si el desarrollo y culminación de todo este proceso
evolutivo de las características clásicas fue motivo de desintegración de los criterios de la
antigua jurisprudencia –y causa de una profunda crisis del derecho romano- no se debe
pensar, sin embargo, que todo el derecho postclásico se ha convertido en vulgar, sino tan
sólo un cierto volumen de instituciones y normas jurídicas.
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