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01 - 02 - 2010  2ª aula do Intensivo I de Processo Civil  Fredie Didier

O processo devido legal é um conjunto de garantias mínimas que devem ser observadas; é um
processo que se constrói historicamente, por meio um acúmulo que não pode mais ser apagado,
não se pode mais retroceder com o que foi conquistado.

O devido processo legal tem duas dimensões:

a) Dimensão formal ou processual: é o conjunto de garantias processuais, como o contraditório,

proibição de prova ilícita, etc.; e

b) Dimensão substancial ou material ou substantiva: para o duo process of law norte-americano,

tudo se extrai desta dimensão. Para que um ato de poder seja devido (lei, sentença, etc.), basta
que ele preencha o devido processo legal formal? Os norte-americanos entendem que não, pois
não basta a observância das regras processuais, mas também que seja devida em si mesma. Ou
seja, não é porque o legislador respeitou o processo legislativo que a lei é devida. É preciso que
seja substancialmente devido, devendo controlar o abuso do poder, pois às vezes o poder é
exercido de maneira correta, mas com conteúdo incorreto. Desse modo, o devido processo legal
garante também que as DECISÕES devem ser ponderadas e razoáveis. Processo que gera
desgraça não é um processo devido, ainda que respeitados o devido processo formal. Processo
devido é aquele que gera decisões devidas, não bastando a observância da dimensão formal.

Tem de observar as exigências formais, bem como deve garantir decisões substancialmente
devidas. Frisa-se que foram os norte-americanos que criaram a última dimensão, isto é, não basta
seguir formalidades, mas sim controlar as opções do Estado. Não só controlar a forma, mas
também das decisões. Não é qualquer decisão que é devida. A decisão precisa ser justa, razoável
e, por fim, equilibrada. Não basta que a decisão seja formalmente devida; é necessário que seja
justa.

O STF encampou tal idéia. Deu a tal criação americana outro sentido, a saber: passou a entender
que o devido processo legal é em sua dimensão substancial o fundamento da máxima da
proporcionalidade e da razoabilidade. DPL, proporcionalidade e razoabilidade se confundem. Esse
entendimento é brasileiro, trata-se da construção do pensamento jurídico brasileiro (doutrina e
jurisprudência).

Deu um sentido ≠ dos norte-americanos, um sentido peculiar, contudo isso não quer dizer que a
posição brasileira esteja errada. Trata-se de uma construção brasileira bem fundamentada e muito
bem compreendida. Produto da nossa cultura.

Ressalta-se que há vozes contrárias a tal construção do STF, porque entendem que este tribunal
entendeu mal o que os americanos quiseram estabelecer. Todavia, este argumento é pífio para
negar o entendimento nacional dado ao devido processo legal substancial.

É certo que os americanos deram ao DP substancial o seguinte sentido  serve para proteger
todos direitos fundamentais; trata-se cláusula de proteção pra todos os dir. fundamentais não
previstos expressamente. Contudo, o Brasil não seguiu este entendimento, tendo em vista que os
direitos fundamentais estão num rol não taxativo.

Ademais, há outro argumento para embasar o entendimento nacional: razoabilidade e

proporcionalidade são extraídos de outros instituídos (a igualdade e o Estado de Direito –
“verdadeiras fontes da razoabilidade e proporcionalidade“). E, ainda, afirma que na Alemanha,
onde a ideia de proporcionalidade surgiu, não se trabalha com o DPL. Não é algo com o que se
opera. A proporcionalidade veio da igualdade, bem como do Estado de Direito. A jurisprudência
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brasileira reconstruir o significado do devido processo legal e é certo que isso não pode ser tido
como “errado”. Trata-se de um produto cultural. Ok falar se uma decisão é certa ou errada.

Em suma:

Formal

Substancial *

__________________________________Tal divisão é aplicada no Brasil.

*É o fundamento da razoabilidade e da proporcionalidade.

 Há “n” críticas acerca do entendimento brazuca  argumentos:

1º entendimento errado da criação norte-americana; e

2º desnecessidade, pois ok extrair o DPL de outros institutos.

O professor é partidário da opção do entendimento brasileiro. Pode perceber por meio da crítica
que o que o STF fez foi muito interessante, produto intelectual positivo.

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OBSERVAÇÕES FINAIS:

1ª A doutrina da Teoria do Direito fica brigando quanto à natureza da proporcionalidade e da

razoabilidade. Por quê? Porque uns afirmam que se trata de princípios (é a maioria). Outra parte
entende que se trata de regras e não princípios (entendimento de Virgilio Afonso da Silva – filho
de José Afonsa da Silva). Por fim, destaca que o jurista Humberto Ávila entende que é um
Postulado, ou seja, não é princípio nem regra, mas sim uma norma que determinada como outras
normas devem ser aplicadas. Concurso: citar os três (princípio, regra, postulado, conforme
entendimento doutrinário). Apenas opinar / se posicionar / se pedir (se perguntarem) e, segundo,
o professor, o Humberto Ávila traz a idéia mais interessante (encontramos tal entendimento no
Livro chamado Teoria dos Princípios – Ed. Malheiros  importante para Procurador da República.

2ª LER TEXTO – Humberto Ávila – a fim de entender seu posicionamento contra o

entendimento brasileiro denominado “O que é o devido processo legal” – se não tiver na net –
procurar em leituras complementares. Leitura para aprofundar.

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Agora veremos outros princípios constitucionais do processo. Frisa-se que o rol que estudaremos
em aula não é exaustivo. Vamos ver outros princípios ao longo do curso. Estudaremos os
princípios expressos, os quais estão consagrados na CF (contraditório, ampla defesa, duração
razoável do processo e publicidade), bem como os princípios constitucionais implícitos, ou seja,
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sem texto expresso, mas estão previstos na constituição como conteúdo do devido processo legal
(são eles, o da efetividade, adequação e boa-fé processual). Enfim, veremos um total de sete
princípios. Vejamos:

1) Contraditório: processo é procedimento organizado em contraditório, ou seja, processo é um

conjunto de atos tendentes a uma decisão final em que os sujeitos desses atos participam e
podem influenciar nesta decisão. O contraditório tem uma dupla dimensão (formal e substancial):
em 1º lugar  é garantia de participação, de ser ouvido. A formal. Dimensão formal do princípio
do contraditório é a que garante as partes o direito de participar do processo; é o direito de ser
ouvido (de participar). Esta garantia é puramente formal, isto é, basta participar para preencher o
requisito. Ex: da faceta formal: “democracia conjugal”.

Em suma: P. do Contraditório é = participação + poder de influência * . Já em 2º lugar  * o

poder de influência é a dimensão substancial, a qual garante às partes o tal “poder de influência”.
A parte tem o direito intervir no conteúdo da decisão, não basta mera participação. É preciso que
esta participação permita o convencimento do juiz, como por exemplo, o direito à produção de
provas, de constituir um advogado, etc.
Algumas questões no processo são questões que podem ser conhecidas ex officio (o juiz age sem
ser provocado a falar sobre o tema; significa agir em seu ofício), como por exemplo, a decadência,
a inconstitucionalidade da lei (pelo controle difuso)**, etc. **mesmo que ninguém suscite
isso. Ele pode ao analisar o processo para julgá-lo. Não aplicá-la.

Pode o juiz decidir ex officio, mas cadê a manifestação das partes? O juiz surpreenderá uma das
partes que perdeu a demanda, pois a sentença irá se sustentar em matéria que não foi analisada
pela parte, ficando a parte inibida de influenciar nesta decisão. Se, surpreendeu a parte com a
decisão, o juiz incorrerá na violação a ampla defesa. Neste caso, deveria ouvir as partes para se
manifestarem sobre o assunto e assim decidir acerca do assunto. Logo, o juiz pode atuar de
ofício, mas deve intimar as partes para se manifestarem sobre a matéria.

Ex: ver parágrafo 4º, art. 40, LEF.

Ex2: cita questão de um concurso – dissertativa – fazer uma análise da congruência VS o p. do

contraditório, ou seja, dissertar sobre a necessidade do juiz decidir de acordo com o que foi
pedido pelo autor, logo, respeitará o contraditório, pois o réu só se manifestou até então sobre o
que foi pedido pelo autor, sob pena do réu ser condenado em razão de um pedido do qual não
teve oportunidade de se manifestar.

2) Ampla defesa: aspecto substancial do princípio do contraditório, a qual traz meios para
influenciar na decisão. Antes se separava a ampla defesa do contraditório, mas hoje com a
mudança do entendimento, não se fala mais em contraditório e em ampla defesa. O contraditório
tem dupla dimensão.

3) Duração razoável do processo: não significa dizer que é o princípio da rapidez. Processo
rápido é processo tirano (autoritário). Processo demora por opção própria, pois isso garante uma
melhor decisão. Existe um direito fundamental a uma demora mínima; um processo com o mínimo
de atos para que a decisão seja justa. Porém, a demora deve ser razoável. Inexiste prazo certo e
determinado para o processo. É a casuística que definirá, o caso concreto que definirá. Não há
notícia histórica de que os processos da Santa Inquisição demoravam. O que é uma duração
razoável? Não há como definir a priori um processo sem analisar o caso concreto. Há quatro
critérios de aferição para saber sobre a razoável duração:
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1º) Complexidade da causa;

2º) Estrutura do Judiciário: tem que analisar a estrutura do Judiciário para saber se há possibilidade de dar vazão
aos processos;

3º) Comportamento do juiz: precisa saber qual foi o papel do juiz no processo; e

4º) Comportamento das partes: é preciso saber se houve atos procrastinatórios das partes (ex: será que a oitiva da
testemunha arrolada pela parte é essencial?)

OBS.: tais critérios são definidos pelo tribunal europeu de direitos humanos. Eles têm uma
jurisprudência definida há muitos anos sobre o tema.

4) Publicidade: a fim de controlar o exercício do poder. No Brasil, os julgamentos são públicos.

Os constitucionalistas questionam se os julgamentos televisionados são positivos? A impressão
de cidadão é positiva. Destaca que nos EUA os julgamentos são fechados. Aqui até os
procedimentos adm. são públicos. Talvez isso seja resquício da ditadura militar e talvez esse
excesso de “publicidade” tenha sido reflexo de tal período. Contudo, há restrições pontuais a tal
princípio, as quais são garantidas na CF (fundamento: interesse público ou em razão da
preservação da intimidade*).

*proteger a intimidade é um interesse público (e não privado), pois equilibra as relações as

sociais. Caso contrário ... seria um caos. Ex: psicólogo, padre, advogado, médico – todos têm o
dever de sigilo. Daí permite a confiança, bem como afasta a mentira.

Agora vejamos os princípios implícitos – são extraídos do DPL:

5) Efetividade: um processo para ser devido tem de ser efetivo, ou seja, tem de realizar, efetivar
os direitos. Não basta um processo que reconheça os direitos, mas os realize, os efetive. Todos
têm o direito fundamental de ver os seus direitos efetivados e não somente reconhecidos. Este
princípio não está consagrado de forma expressa; é corolário (extraído) do devido processo legal.
Nem toda doutrina aborda tal tema. É novo.

Historicamente, os direitos do réu foram sendo construídos para evitar abusos por parte do autor e
do Estado. Porém, não se falava em direito do credor. O direito privado brasileiro, por exemplo, é
fundamentado na proteção do devedor. O discurso pró-efetividade é discurso pró-credor. Não
comove as pessoas. Não é simpático. Vemos o devedor como alguém que merece proteção.

Nosso direito privado sofreu influencia do dir. romano  este último sofreu influencias do
Cristianismo (perdão, misericórdia, piedade, clemência)  daí se falar em credor com “n” deveres
“morais”. Tudo isso humanizou o direito privado, mas gerou tal situação (proteção excessiva ao
credor). No nosso, direito temos o princípio do favor debitoris (em que devedor precisa ser
favorecido – e é favorecido por meio do ordenamento jurídico). Fica clarividente que não se falava
em direito fundamental do credor, mas hoje já se fala, porém ainda não é bem aceito. Reunidos
sobre a rubrica da dignidade de pessoa humana. A partir do momento que reconhece o p. da
efetividade e se fala em direitos fundamentais em confronto  a solução de tal problema deixa de
ser uma solução somente a favor do executado, mas sim uma solução mais justa.

Ex1: impossibilidade de penhorar um cão-guia (natureza jurídica de olho). Não há uma regra
expressa em tal sentido, mas parte do p. da dignidade da pessoa humana. Frisa que tal cão é um
bem valoroso (cerca de oito mil reais).
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Ex2: salário VS impenhorabilidade x penhorar parcela de um salário de um grande jogador de

futebol. Ok  justo. Só se pode chegar a tal conclusão se partir da premissa que existe o p. da
efetividade. Daí surge os argumentos para penhorar tal parcela salarial.

Ex3: a regra é que o bem de família é impenhorável, para a proteção da dignidade do executado.
Ao tornar o bem impenhorável, o direito do credor fica mitigado. No conflito entre efetividade e
dignidade (dois direitos fundamentais), é preciso ponderá-los no caso concreto. A solução cabível
seria a arrematação do bem, para o pagamento do credor, e a devolução do restante para que o
devedor compre um novo bem. Há 10 anos, o que importava era o adimplemento dos direitos do
autor, sendo a efetividade o direito por excelência. Deve-se escolher a solução mais ponderada
ao caso concreto.

6) Adequação: processo devido é processo adequado também. As regras-normas processuais

têm de ser adequadas. Frisa que há três fatores de adequação:

 1º critério - objetivo: o processo tem de ser adequado ao direito que por ele
será tutela, isto é, ao objeto do processo. Um processo de alimentos pode ser igual a um
processo de anulação de um contrato?! O processo deverá ser adequado as lides civis. O
judiciário tem que dar um processo adequado ao direito que será tutelado. Peculiaridades do
direito material discutido impõem regras processuais adequadas a isso. A exigência de adequação
objetiva é uma imposição da instrumentalidade do processo.

2º fator - subjetivo: o processo deve ser adequado em relação aos sujeitos que
vão participar do processo. A adequação subjetiva do processo é uma imposição do p. da
igualdade. As normas processuais precisam observas as diferenças. Não se pode dar o mesmo
tratamento ao incapaz e ao capaz. Deve-se dar prioridade aos processos onde litigam os idosos,
por exemplo. Os prazos diferenciados também devem se adaptar aos sujeitos envolvidos. Ex:
casos x processos x com a Fazenda Pública.

3º fator - teleológico: é preciso que as normas processos sejam adequadas aos
fins do processo. O processo deve ser adequado em relação aos seus fins, aos seus propósitos.
Isso quer dizer, se a parte quer um processo para executar, não se pode criar um processo que
tumultue a execução; não se pode permitir ampla discussão neste processo – tendo em vista que
não é esta a finalidade de uma execução. Isso é o básico.
Tradicionalmente, o p. da adequação era estudado como se ele fosse dirigido ao legislador, ou
seja, é tarefa do legislador criar normas processuais adequadas. Ocorre que, atualmente, tal
princípio também é dirigido ao juiz, não é somente aquele previsto em lei, é necessário que o juiz
também prossiga na adequação das regras processuais. Mas aqui com uma diferença: legislador
cria regras processuais adequadas gerais, o juiz teria de criar uma regra processual adequada ao
caso concreto.

O direito a um processo adequado é aquele que esteja em sintonia com o caso concreto. A
adequação, além de ser legislativa, também deveria ser também jurisdicional. Fala-se, então, num
sub - princípio da adequação, a saber: p. da adaptabilidade do procedimento (tb chamado de
p. da elasticidade ou ainda p. da flexibilidade do procedimento).

É certo que nenhum dos três critérios prevalece, pois deve ser adequado a todos os critérios. O
critério subjetivo nada mais é do que uma exigência do princípio da igualdade no processo. Ou
seja, deve-se perceber a diferença entre os litigantes e aplicar regras diferentes aos mesmos,
para que se tornem iguais. A adequação também é um corolário (conseqüência) do devido
processo legal. A visão tradicional da adequação diz que este princípio é dirigido ao legislador, ou
seja, cabe ao legislador criar regras processuais adequadas abstratamente.
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 Ex1: O CPC diz que o prazo para contestação é de 15 dias. Porém, se for
defensor público o prazo é de 30 dias. Suponha que o autor junte 10 mil documentos, o réu terá
prazo de 15 dias. Porém, se tivesse juntado apenas 1 documento, teria o mesmo prazo. Isso quer
dizer que, no primeiro caso concreto, o prazo não é adequado. Seria necessário ampliar o caso
para tornar viável a defesa. Pode o juiz, diante do caso concreto, adequar a regra para tornar o
processo adequado ao caso concreto? O legislador não tem esta aptidão para flagrar tudo que
acontece no mundo.

 Ex2: petição danos morais de 800 páginas. Aí mandou emendar para três
páginas, pois não havia necessidade. Fez uma adequação ao caso concreto, haja vista que não
há lei que diga o n. de folhas.

 Ex3: agravo de instrumento x autos desaparecidos x não tinha como juntar

os docs. necessários. Caso peculiar, teve de dar efeito suspensivo para poder juntar o fosse
necessários posteriormente.

Enfim, atualmente, fala-se na adequação jurisdicional do processo. Ou seja, cabe ao juiz, no caso
concreto, se deparar com uma regra inadequada a este caso, afastar uma regra, criando uma
regra processual ao caso concreto. Para tanto, o juiz deverá fundamentar na inadequação da
norma abstrata ao caso concreto. Frisa-nos que no código português isso é trazido de forma
expressamente.

Marinone entende que é direito fundamental da parte um processo legal adequado para o caso
concreto. Esta adequação jurisdicional do processo é chamada por alguns autores de princípio da
adaptabilidade do processo. O processo deve ser adaptável as peculiaridades do caso concreto.

7)Boa- fé objetiva no processo: boa-fé objetiva é uma expressão criada pela doutrina como norma
de conduta (é uma cláusula geral ou princípio). É a boa-fé objetiva no processo. Não tem nada a
ver com a acepção de boa-fé subjetiva, que significa boa intenção (elemento psicológico que nada
tem a ver com a norma), se contrapondo a má-fé. A boa-fé como fato é levada em algumas
situações de direito (ex: posse de boa-fé)

A segunda acepção é da boa- fé objetiva  o princípio em tela  como norma de conduta que
impõe a parte o dever de respeitar ao outro, agindo com lealdade, ética, de modo a proteger a
confiança que o outro tem em suas atitudes. Deve estar presente em todos os casos, o
comportamento estar em conformidade com os padrões. Pouco importa a intenção do sujeito (boa
ou má). É irrelevante o que o sujeito pensa. Ex: de afronta ao p. da
boa-fé objetiva  BBB  mulher dá bola para um cara, mas depois sai fora de forma maliciosa.

Esta boa-fé objetiva surgiu no direito civil, onde os contratantes deveriam respeitá-la. Segundo o
art. 242 do CC Alemão, os contratantes devem agir de boa-fé. Com base nela, a jurisprudência
entendeu que esta se aplica a qualquer relação jurídica, mesmo nas relações jurídicas de direito
público, inclusive nos processos. Vincula todos (juiz, advogados, auxiliares da justiça).

Houve, portanto, a expansão da boa-fé objetiva. Até mesmo a Administração Pública deve
respeitar a boa-fé objetiva. Embora, os livros doutrinários indiquem apenas a boa-fé subjetiva
(dolo ou culpa), é necessário se atentar a boa-fé objetiva. Esta boa-fé objetiva é instituto novo
como conteúdo no devido processo legal brasileiro. De onde se extrai a boa-fé objetiva? Da
cláusula geral do devido processo legal. Segundo Menezes Cordeiro, o dever de comportar-se
conforme a boa-fé decorre do princípio da igualdade.Para os civilistas brasileiros, em regra, o
fundamento constitucional do princípio da boa-fé objetiva é a dignidade da pessoa humana.