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Fundamentos do Direito

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05/28/2014

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Leon Duguit em sua obraFundamentos do Direitoinvestiga, como o próprio nomesugere, a ciência jurídica. Propondo-se uma investigação científica, analisa as doutrinasque pretendem responder quais são os fundamentos do Direito.O autor tece críticas sobre formulações ‘canonizadas’ cientificamente, como, por exemplo, a idéia de contrato social: “porque a idéia do contrato só pôde nascer noespírito do homem desde o dia em que viveu em sociedade” (p. 42). Assim o contratodescende do direito e não o inverso. E ainda que houvesse um contrato social, issolegitimaria a força da maioria? A resposta do autor é não.Duguit também derruba o mito de que a democracia, só por sê-la, seja melhor do que amonarquia: “Uma coisa injusta permanece injusta, mesmo quando seja ordenada pelo povo ou pelos seus representantes, tão injusta como quando tivesse sido ordenada pelo príncipe”.E qual a finalidade do Estado? “Realizar o direito”, responde o autor.E quais os fundamentos do Estado? Solidariedade Social ou interdependência social,que é um conceito que está dissolvido em toda a obra.
 Na história da humanidade, surge em diferentes culturas e épocas uma norma que sedestacou dentre várias normas morais, chamada de Lei de Ouro (Golden Rule), quetinha como objetivo maior preservar a dignidade da pessoa humana.Confúcio (551 aC - 489 aC) estabeleceu-a da seguinte forma: "Aquilo que não desejas para ti, também não o faças às outras pessoas". Rabi Hillel (60 aC - 10 dC) descreveu-a" Não faças aos outros o que não queres que te façam". Finalmente, encontramos nasSagradas Escrituras as palavras proferidas por Jesus Cristo (c30 dC) "Tudo o que vocêsquiserem que as pessoas façam à vocês, façam-no também à elas".Mateus 7,12 e Lucas 6, 31.25 A Bíblia menciona no Livro dos Provérbios a justiça e avirtude no sentido de: "a justiça do simples dirige o seu caminho" e em sentido maisestrito "a sabedoria ensina a temperança, a prudência, a justiça e a fortaleza".Observamos na cultura oriental que a sabedoria quase sempre é empregada no sentidode justiça, pois, ser sábio é ser justo."A regra de ouro consiste em sermos amigos do mundo e em considerarmos como umatoda a família humana. Quem faz distinção entre os fiéis da própria religião e os deoutra, deseduca os membros da sua religião e abre caminho para o abandono, airreligião”, afirmava Mahatma Gandhi.
Um dos problemas mais difíceis e também dos mais belos da Filosofia Jurídica é adiferença entre a Moral e o Direito. Os dois conceitos não devem ser confundidos, nemtampouco, separados. Como diria o professor Miguel Reale, "a verdade consiste emdistinguir as coisas, sem separá-las". Muitas são as teorias sobre as relações entre oDireito e a Moral, mas é possível limitar-nos a alguns pontos de referência essenciais,inclusive pelo papel que desempenham no processo histórico.A
Teoria do Mínimo Ético
, que foi exposta pelo filósofo inglês Jeremias Bentham edepois desenvolvida pelo grande jurista alemão Georg Jellinek, afirma que o Direito
 
representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possasobreviver.O professor Paulo Nader divide a TME em duas linhas, a de Bertham e a de Jellinek.Miguel Reale, por sua vez, unifica as duas linhas. Em síntese, têm o mesmo eixodiretor: a teoria afirma que é necessário "armar" de forças a certos preceitos éticos, poisnem todos podem ou querem de maneira espontânea cumprir as obrigações morais,sendo estas indispensáveis à paz social. Dessa forma, não é o Direito algo diverso daMoral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas.A TME pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos: o maior,representando a Moral e outro, menor, inserido no primeiro, que seria o Direito. Haveria portanto, um campo de atuação comum a ambos. Seria o mesmo que dizer: tudo o que édireito é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico. Então, tudo o que não é direito, éimoral? Ou que todas as leis são morais? Será que o bem social sempre se realiza com plena satisfação dos valores individuais? Claro que não. Se hoje eu acordo de manhã ehá um obstáculo na pista da direita em minha rua, sou obrigada a dirigir pela mãoesquerda da pista. Estaria eu sendo imoral ao não obedecer as normas de trânsito?Exemplos são interessantes para compreendermos a teoria. O professor Reale (1) deu oexemplo de um filho industrial, muito abastado, cujos pais estavam passando por dificuldades para comprar remédios e alimentos. Após muitas tentativas de convencer ofilho a ajudá-los, não havia alternativa senão partir para uma ação na Justiça e, só depoisde transitado e julgado, o filho "aceitou" fornecer uma pensão alimentícia aos seusgenitores. Nesse caso, houve a aplicação do direito, mas não houve a aplicação damoral. O filho só agirá de acordo com a moral, quando se convencer que a pensãoalimentícia não deve ser obrigação, mas sim, uma ajuda aos pais. Portanto, há sim uma parte do direito que não é comum à moral. Entrando em cena a
Teoria dos CírculosSecantes,
elaborada por Du Pasquier, segundo a qual Direito e Moral possuiriam umafaixa de competência em comum e, ao mesmo tempo, uma área de particular independência.Seguindo essa linha, também temos a
Teoria dos Círculos Independentes
, elaborada por Hans Kelsen, para quem a norma é o único elemento essencial ao Direito, cujavalidade não depende de conteúdos morais. A visão kelseniana desvincula o Direito daMoral, concebe os dois sistemas como esferas independentes.
 Não se trata de uma aula de anatomia. Apesar de designar a divisão do corpo humano naépoca (século V a.C.), essa era também a divisão social. A cada uma dessas partescorrespondiam, respectivamente, os representantes de cada classe social. À cabeçacorrespondiam o pensamento e aqueles que viviam no ócio, como era o caso dosfilósofos, dos governantes. O peito representava a força física e o sentimento, a fé, e aele estavam relacionados os soldados, os artesãos e, também, os sacerdotes. Já o baixo-ventre, que era tudo o que estivesse abaixo do peito, representava a plebe, o povo,aqueles a que só restava o labor. Nesse período, viveu Sócrates, o filósofo. Ele não fazia distinção de classes para a prática do filosofar. Andava pelas ruas de Atenas e pela Ágora, parando a todos queencontrava no caminho, para conversar sobre filosofia. Para Sócrates, o filosofar tinhaque ser para todos. Talvez por isso ele fosse inimigo, combatente mesmo, dos sofistas,cuja educação era para quem pudesse pagar.
 
O método filosófico de Sócrates - denominado método maiêutico, pelos seus seguidores- possuia dois momentos. O primeiro, a Ironia (do grego e do latim, = perguntar),consistia em fazer perguntas, para questionar o conhecimento de seu interlocutor. Emuma segunda parte, Sócrates, levava o seu interlocutor a entrar em contradição, tentandodepois levá-lo a chegar à conclusão de que o seu conhecimento é limitado.O Método Socrático é uma abordagem para geração e validação de idéias e conceitos baseada em perguntas, respostas e mais perguntas. Também conhecido como Maiêutica:é o método que consiste em parir idéias complexas a partir de perguntas simples earticuladas dentro dum contexto.
Discípulo de Sócrates, fundador da Academia e mestre de Aristóteles. Acredita-se queseu nome verdadeiro tenha sido Arístocles; Platão era um apelido que, provavelmente,fazia referência à sua caracteristica física, tal como o porte atlético ou os ombros largos,ou ainda a sua ampla capacidade intelectual de tratar de diferentes temas.Sua filosofia é de grande importância e influência. Platão ocupou-se com vários temas,entre eles ética, política, metafísica e teoria do conhecimento. Dentre suas citaçõesencontramos o que chamamos os primeiros passos do pensamento da ciênciacriacionista: "As leis da natureza demonstram uma criação racional".Em linhas gerais, Platão desenvolveu a noção de que o homem está em contato permanente com dois tipos de realidade: a inteligível e a sensível. A primeira é arealidade, mais concreta, permanente, imutável, igual a si mesma. A segunda são todasas coisas que nos afetam os sentidos, são realidades dependentes, mutáveis e sãoimagens das realidades inteligíveis.Tal concepção de Platão também é conhecida por Teoria das Idéias ou Teoria dasFormas. Foi desenvolvida como hipótese no diálogo Fédon e constitui uma maneira degarantir a possibilidade do conhecimento e fornecer uma inteligibilidade relativa aosfenômenos.Para Platão, o mundo concreto percebido pelos sentidos é uma pálida reprodução domundo das Idéias. Cada objeto concreto que existe participa, junto com todos os outrosobjetos de sua categoria, de uma Idéia perfeita. Uma determinada caneta, por exemplo,terá determinados atributos (cor, formato, tamanho etc). Outra caneta terá outrosatributos, sendo ela também uma caneta, tanto quanto a outra. Aquilo que faz com queas duas sejam canetas é, para Platão, a Idéia de Caneta, perfeita, que esgota todas as possibilidades de ser caneta.O problema que Platão propõe-se a resolver é a tensão entre Heráclito e Parmênides, para o primeiro, o ser é a mudança, tudo está em constante movimento e é uma ilusão aestaticidade, ou a permanência de qualquer coisa; para o segundo, o movimento é que éuma ilusão, pois algo que é não pode deixar de ser e algo que não é não pode ser, assim,não há mudança. Ou seja (por exemplo), o que faz com que determinada árvore seja elamesma desde o estágio de semente até morrer, e o que faz com que ela seja tão árvorequanto outra de outra espécie, com características tão diferentes? Há aqui uma mudança,tanto da árvore em relação a si mesma (com o passar do tempo ela cresce) quanto daárvore em relação a outra. Para Heráclito, a árvore está sempre mudando e nunca é amesma, e para Parmênides, ela nunca muda, é sempre a mesma e é uma ilusão suamudança.

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