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I. – OBJETO.
II. – FUNDAMENTOS.
Los argumentos dados por la demandada fueron tres: 1. Inadmisibilidad de las me-
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del requisito de la verosimilitud del derecho. 3. Ausencia del requisito del peligro en la de-
de inconstitucionalidad.
lla: en tanto y en cuanto los requisitos de las medidas cautelares estén acreditados, las mis-
cual se piden.
En segundo lugar, tiene razón la recurrente al afirmar que las acciones declarati-
vas persiguen el dictado de una sentencia declarativa, preventiva y que tienen por objeto
evitar un perjuicio en ciernes. Sin embargo, no entiendo por qué concluye que ese objeto
res durante su sustanciación. Justamente, las medidas cautelares tienen por objeto asegurar
vo? ¿Se le puede llamar justicia a eso? Lo he advertido a lo largo de todo este expediente:
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de no proceder la medida cautelar, el caso tiene muchas probabilidades de volverse abstrac-
En tercer lugar, la cita del caso “Aconquija Televisora Satelital S.A. vs. Municipa-
Como se puede observar, la cita no deja lugar a dudas que es tan solo un principio
recae en las expuestas: a. Existe el peligro en la demora para evitar el daño. b. El caso si
En cuarto lugar, las citas de los precedentes del Superior Tribunal de Justicia de la
CABA también son improcedentes ya que el caso de autos es una excepción al principio de
restricción o limitación del dictado de las medidas cautelares en las acciones declarativas,
como se ha dicho.
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En quinto lugar, la cita de lo afirmado por el Procurador General en su dictamen
del caso “Thomas” también es incorrecta. La recurrente parece no haberse dado cuenta
que no se está “ante la duda sobre la ilegitimidad” de la norma cuestionada (la acordada
1029/10) y que tampoco debe primar la “presunción de legitimidad” que menciona, sino
todo lo contrario. Ello por la simple razón que se está en presencia de una presunción de
la que debe dar razones y explicaciones. Es la recurrente la que debe convencer a los Sres.
Camaristas de por qué darle prioridad a una persona de mayor edad es constitucional.
En primer lugar, no es correcta la cita del caso “Astilleros Alianza S.A.”. Ello por-
“Que, asimismo, cabe puntualizar a los efectos de apreciar el bonis fumus ju-
ris exigido por el art. 230, inc. 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, que esta Corte ha establecido que la presunción de validez que
debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas (Fallos:
245:552 y 249:221) obliga en procesos precautorios que, como el presente,
son de un limitado conocimiento, a una severa apreciación de las circunstan-
cias del caso y a una actuación con suma prudencia por parte de esta Corte
que, sin resignar por cierto su función de custodio de la Constitución, evite
que medidas de esta índole comprometan la actuación de los poderes
público en un ámbito tan sensible para el desarrollo económico como
lo es la obra pública.”
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Mientras que la cita expuesta por la recurrente es extraída seguramente del caso
bas puede observarse sin lugar a dudas que es notoriamente improcedente la cita que ofre-
ce la recurrente como argumento. Para que quede claro: a. En el presente caso el argumen-
to. b. El caso citado trata sobre una medida cautelar que suspendió la construcción de un
Aires). Por eso la mención al desarrollo económico y la obra pública. Sin embargo, ni uno
ni otro están involucrados en el caso de autos. c. El presidente de esta Sala actuó como
reclama la recurrente, puesto que entendió que no procedía suspender el concurso de ayu-
dantes judiciales, considerando que era excesivo. Por esa razón hizo lugar parcialmente a la
En segundo lugar, la recurrente al citar el caso “Exlogan S.A.” entiendo que quie-
re argumentar que se encuentra ausente el requisito del peligro en la demora. Sin embargo
no sustenta ese argumento en nada más que la cita y su afirmación dogmática. No da razón
alguna de por qué motivo lo entiende así. Igualmente, debe entender la recurrente que
cuanto más tiempo insuma este proceso, más crece el peligro en la demora, puesto que
ciar esta acción, los exámenes ni siquiera habían empezado. Hoy, se está a unas semanas de
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concluir con la primera prueba. Por ende, cuanta mayor demora tenga este proceso, por las
partes, por los jueces o por cualquier razón, el peligro en la misma va a ir creciendo y la
cautelar, fortaleciendo.
tad reglamentaria se limita a comprobar si la elección que se hizo entre otras válidas para el
derecho, no pudiendo meterse en el por qué de un remedio en lugar de otro. Yerra porque
El presidente en su resolución aplica la doctrina del escrutinio estricto. Ello implica no solo
El Estado no sólo debe probar que es constitucional, sino que además debe acreditar: sus
fines sustanciales (no basta que sean convenientes), los medios que efectivamente promue-
van esos fines (no basta que se adecúen a ellos) y (sumamente importante) que no existen
otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego. Por ende, el argumento de
yerra justamente por la misma excepción que nombra: “a menos que aquélla luzca abierta-
justicia, la razón o las leyes, dictada solo por la voluntad o el capricho y por inequitativa
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aquella que es injusta, es a todas luces evidente que la acordada cuestionada lo es. Y lo es
no sólo por lo irrazonable de su disposición en caso de empate, sino también por la pre-
sunción de inconstitucionalidad que recae sobre ella en virtud de la aplicación del escrutinio
pectar” (sic) la libre determinación administrativa con prudencia. Ello por dos motivos: a.
respetado esa determinación. Sin embargo ha juzgado que la misma no ha (valga la redun-
norma no es arbitraria ni irrazonable, pues elige una opción entre otras válidas, discrecio-
irrazonable, arbitraria e ilegítima, por la aplicación del escrutinio estricto. b. Esa elección
debe fundamentarse no en el hecho de que era una opción más, sino en que no existía otra
alternativa menos restrictiva para los derechos en juego. c. Al aplicarse el escrutinio estric-
to, la norma se presume discriminatoria. Además de todo esto, la recurrente no puede fun-
principio de razonabilidad).
trarse la “imparcialidad” (sic), injusticia e imprudencia (sic) del acto que se impugna, para
elección. Ello una vez más por la aplicación del escrutinio estricto de la norma. La recu-
rrente debe entender que es ella la que debe probar que la norma no es injusta, no es “im-
que quede claro, si esto fuese un juicio penal, la recurrente estaría en el banquillo de los
debe ser muy prudente para no afectar la división de poderes. Ello porque: a. Ya se dictó la
medida cautelar. b. El dictado se realizó con suma prudencia puesto que tan sólo hizo lugar
cionalidad por parte de un juez puede afectar la división de poderes. Y más teniendo en
cuenta que la recurrente, en la faz jurisdiccional tiene una postura consolidada sobre el
(que por cierto, no es el caso de autos). Ejemplos de ello son los casos: “Meuli”, “Gutié-
rrez” y “Arias”.
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En noveno lugar, se equivoca la recurrente al afirmar que en el caso de autos no se
da la irracionalidad en la norma necesaria (a su criterio) para entender que esta parte tiene
por el escrutinio estricto aplicado por el presidente de la sala. b. En caso de que no se apli-
una posibilidad entre otras previa ponderación de pautas razonables que tuvo en cuenta su
emisor sobre las cuales no corresponde el avance del control judicial. Ello porque: a. Esa
elección debe fundamentarse no en el hecho de que era una opción más, sino que no exist-
ía otra alternativa menos restrictiva para los derechos en juego, por la aplicación del escru-
tinio estricto. b. Si ponderó pautas razonables, sería conveniente que las explicitara, puesto
clara la resolución al respecto: lo hace en virtud de que la edad ha sido tomada como factor
claro.
En doceavo lugar, la recurrente yerra una vez más al afirmar que el ejercicio de
una vez más porque la recurrente no ha entendido o no ha querido entender que la norma
sí luce como la describe por el simple hecho de usar una categoría sospechosa que la pre-
sume inconstitucional. Para que lo entienda, sería lo mismo para el caso en el cual eligiese
el sexo, el color de ojos, la altura, el peso, la religión o la raza como criterio de desempate.
En treceavo lugar, se equivoca la recurrente otra vez al considerar que no hay ra-
zones serias y suficientes para dictar la medida cautelar. Ello porque evidentemente no cree
que sea serio y suficiente el hecho de que ella, que debe predicar el ejemplo como cabeza
del poder judicial, sancione una norma que se presume discriminatoria e inconstitucional,
una razón seria y suficiente para dictar la medida cautelar, esta parte ignora a cuáles razones
se refiere la recurrente.
última ratio del orden jurídico no tiene absolutamente nada que ver con el dictado de la
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medida cautelar de autos. También es desafortunada su frase sobre el control judicial a la
nar por parte de la administración puede llegar a afectar la separación de poderes. El poder
si ello implica molestar a la administración y evitar que discrecionalmente haga lo que quie-
ra, bienvenido sea lo que eso conlleve. Estoy seguro no será afectación de la separación de
poderes. A lo sumo, un juicio político contra algún juez independiente y corajudo que qui-
deja traslucir que en el caso de autos tal peligro no existe. Cuando es todo lo contrario. A
medida que pasa más tiempo, el peligro en la demora que era poco al iniciar esta acción, se
En segundo lugar, tampoco es correcta la cita que la recurrente hace del caso
“Bugeau” porque: a. En ese caso, esa cita sirvió de fundamento para conceder la medida
cautelar solicitada. b. Previo a esa cita, el camarista Salvador Norberto Ruiz, presidente
de esta sala en este proceso, afirmó sin lugar a dudas que la “finalidad de las medidas caute-
ceso principal”. Más claro imposible. Sin embargo, estoy obligado a dejar flotando esta
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pregunta en el aire: ¿De qué serviría a esta parte una sentencia declarando la inconstitucio-
En tercer lugar, debe quedarle claro a la recurrente que nuestro interés actual es
no litigar en vano. Por ello, como se ha dicho, debe asegurarse la finalidad práctica de la
y que tampoco se puede inferir que lo habrá inminentemente en el tiempo, por el estado
dada. Ello porque: a. La idea es evitar, prevenir que, al darse el empate, se aplique la nor-
mativa. Ese es el interés. b. Cierto es que no se sabe si esa situación puede o no darse. Me-
nos aún se puede saber cuándo se dará. Pero justamente por eso es importante la medida
cautelar. De no estar vigente la misma, puede darse el supuesto, aplicarse la norma y quitar-
riesgo de aplicación. Ello porque: a. Suena poco serio que indirectamente se esté propo-
niendo esperar al empate para plantear la medida cautelar. La idea es prevenir. No curar. La
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pronosticar que la norma no corre riesgo de aplicación próximamente. ¿Cómo lo sabe?
¿Acaso sabe los puntajes? ¿Sabe los resultados? ¿Conoce los tiempos?
En primer lugar, como bien lo dice Ponso en el Código Procesal Civil y Comercial
práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. Ello, siguiendo a Ponso, sucedería
en caso que sobrevenga cualquier circunstancia que torne inoperante los efectos de la reso-
dose, como dice Ponso, de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la
En segundo lugar, la verosimilitud del derecho debe ser entendida como la pro-
babilidad de que el derecho exista. Así lo sostiene Ponso. Esta parte no duda en afirmar
En tercer lugar, Ponso afirma que solo se exige la apariencia del peligro en la de-
mora. Apariencia que está clara en autos. Y además, ella se presume por el solo hecho de la
Ruiz:
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“Por otro lado, es sabido que en la evaluación de cuestiones cautelares a me-
dida que es mayor la urgencia del caso se exige menor verosimilitud.
Las medidas cautelares son dictadas con la finalidad de evitar pronun-
ciamientos que, en definitiva, se tornen de cumplimiento imposible. En
este caso si el Tribunal acoge la pretensión de nulidad de la sanción de clau-
sura, al momento de expedirse el pronunciamiento definitivo esa medi-
da ya habría sido cumplida y, de ese modo, se tornaría ilusorio el dere-
cho que se pretende amparar por esta vía lo que justifica el despacho fa-
vorable de lo peticionado.”1
el caso de autos, la verosimilitud del derecho es clarísima y por eso el mismo presidente ni
siquiera hace mención al peligro en la demora en su resolución: no hace falta tanto peligro
ni tanta urgencia, cuando el derecho es sumamente verosímil y además, cuando ese peligro
se presume. Por otra parte recuerda que las medidas cautelares sirven para evitar que las
aplicada y, de ese modo, se tornaría ilusorio el derecho que se pretende amparar por esta
cierta si el actual gobernador, entonces candidato, sería aclamado por el electorado. Esto es
relevante destacar porque es similar a lo que sucede en autos, solo que peor: ha empezado
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“Enseña en la doctrina, que ha de configurarse como una derivación del
derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por
fuerza del principio de derecho que se resume en que la necesidad del
proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que
tiene razón. Esta tutela cautelar, con fin de evitar la frustración de la sen-
tencia final, ha de otorgarse a quién en principio ostente el "humus
boni iuris", es decir la apariencia de buen derecho.”
Queda claro: las medidas cautelares, como principio del derecho a una tutela judi-
cial efectiva, deben proceder para evitar que la sentencia definitiva no sirva para nada. Esta
parte cree tener razón y si los Sres. Camaristas así lo pudieran llegar a entender en la sen-
tencia definitiva, el proceso para llegar a ella no puede dañarnos, por más que sea estricta-
mente necesario.
didas cautelares. Y menos en este tribunal. Ejemplos medidas cautelares dictadas en el mar-
nunciamientos:
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nera, esta parte se expone a que la hipotética sentencia sea letra muerta de no mantenerse la
medida cautelar.
Su par en la Sala II, Carlos Giovanniello, dictó una medida cautelar en el histórico
presente caso:
“El viejo aforismo latino enseña que "pendente lite nihil innovatur" (Enci-
clopedia Jurídica Omeba, tomo XV pag 917), que en clave procesal adminis-
trativa actual significa que debe evitarse el perjuicio que comporta la frus-
tración del derecho en litigio. Así lo ha expresado el máximo tribunal san-
tafecino en el marco de un proceso declarativo de inconstitucionalidad: "es
menester destacar que si el objeto de toda medida cautelar es evitar la
posible frustración de los derechos, debe concluirse en la conveniencia
de admitir, con criterio amplio, su postulación en el proceso en que se
demanda aquella declaración, ya que de lo contrario, no tendría senti-
do esta última en su faz preventora, si se dejara expedita la posibilidad
de que se concrete el daño o la lesión que la acción declarativa de in-
constitucionalidad tiende a evitar que se consume" (CSJSF,
07/06/1.995, Zurita Raúl c. Municipalidad de Santa Fe s/Demanda de De-
claración de Inconstitucionalidad, -AyS, 117-304).”
Por último, la misma recurrente en el caso “López, Oscar Antonio José y otros c/
innovar” dictó la medida cautelar solicitada dando como fundamento que de no admitírse-
la, se podría tornar tardío o inconducente emitir pronunciamiento sobre el fondo de la ac-
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III. – CUMPLIMIENTO DE LA ACORDADA 381/96.
Esta parte ha advertido que el escrito presentado por la recurrente no cumple con
la acordada 381/96 en cuanto a los márgenes de los escritos. Solicito que el tribunal se lo
haga notar, a los fines de facilitar la organización material del expediente y a evitar que su
Es importante aclarar, para evitar futuros errores, que la recurrente fue notificada
de la resolución por oficio diligenciado por esta parte y no por cédula como erróneamente
Estimo que debe tenerse en cuenta que la Fiscala Elena Noemí Sangenis de Te-
rraf al intervenir como apoderada de la demandada no podrá luego, por elementales razo-
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VI. – PETICIÓN.
JUSTICIA.
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