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Una concepción evolutiva del derecho, ¿Es ajena a una tradición con orígenes romanos?

Una concepción evolutiva del derecho, ¿Es ajena a una tradición con orígenes romanos?

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Una concepción evolutiva del derecho, ¿Es ajena a unatradición con orígenes romanos?
Por: Luis Eduardo Barrueto
Es una idea de amplia aceptación que “La arquitectura del Derecho tiene sus cimientos muyprofundos, en un subsuelo de siglos. Ese subsuelo es el Derecho Romano” [Vásquez, III].Ahora bien, cuando nos preguntamos cuál es el verdadero origen de las instituciones jurídicas querigen nuestro devenir, hay que situarnos en un contexto un tanto más amplio que el conocimientoque heredamos de la escuela romanista, aquella de donde obtenemos la mayor parte de conceptosdel derecho romano y cuyos métodos y conclusiones, si hemos de comprenderlos correctamente,son bastante cuestionables. 
¿Qué es occidente?
Para empezar, hablar de una tradición jurídica occidental supone que definamos qué constituye eloccidente, para lo cual no vamos a recurrir a un mapa. Harold J. Berman, en su libro
Law and Revolution
, define a occidente como la civilización cuya tradición jurídica se desprende de loseventos que él llama, en su conjunto, revolución papal y que abarca el conflicto más amplio queotros han denominado la querella de las investiduras, pero cuya esencia consiste en la lucha por lasupremacía del poder eclesial contra el poder político secular [Berman, p.2].Añademos un matiz: Otra idea de la esencia que constituye a occidente proviene del español JuliánMarías, discípulo de Ortega y Gasset, quien habla de una triangulación de la razón griega, latradición judeocristiana y el derecho romano: “Existen varias formas occidentales de hacer las cosasque proceden de tres raíces comunes: Grecia, Roma y el judeocristianismo. Grecia es la teoría; elinterés  por ver y decir significativamente. Roma  es el poder con arreglo  a Derecho. Lojudeocristiano ve al mundo como Creación y establece relaciones paterno-filiales con la divinidad.”[Nogueira, A.; 2008] Sin embargo, estos tres elementos o fuentes de la tradición occidental nopermearon el Occidente a través de un proceso de sucesión o sucesión, sino que “...el Occidente losadoptó como ancestros” [Berman, p.3].
 
Efectivamente, la razón griega es uno de los orígenes de nuestra civilización, como lo son lascostumbres del judeocristianismo y en efecto, muchas de nuestras instituciones sociales tienen suorígen o inspiración en las de la Antigua República Romana. La idea es que algo del derechoromano sobrevivió en el
folklaw
germánico y la ley de la Iglesia, pero que lo que representó lamayor parte de su influencia en siglos posteriores fueron las reexaminaciones que se hicieron de lostextos antiguos [Ídem].Es importante recordar, entonces, el procedimiento que siguieron los romanistas y glosadores de lostextos que fueron rescatados y estudiados apenas a partir del siglo XI.
Contextualización del proceso
El derecho prevaleciente en la época en que el
Codex Iuris Civilis
fue descubierto hacia finales delsiglo XI no era romano, sino que las instituciones eran de corte germánico y franco [Ídem, p. 122].Sin embargo, sí fue de gran importancia que los juristas de la época creyeran que el derecho romanohabía sobrevivido, así fuera en la forma de derecho ideal o derecho verdadero, si no como elderecho en la práctica. Bajo esa lupa sí fue correcta la afirmación de Vásquez cuando dice: “ElDerecho Romano es un pasado que no termina nunca de pasar. El Derecho Romano es ese pretéritojurídico ejemplar sobre el que estamos instalados”, pero no lo es si la tomamos en el abstracto,como lo hace el autor [Vásquez, III].En los inicios de la institución de la universidad, en Boloña, el cuerpo de ley compilado bajoJustiniano se convirtió en el centro del currículo de estudios. De sus cuatro partes (Código, Novelas,Institutas y Digesto), fue éste último el que adquirió principal importancia. La razón fue que éstereunía las opiniones de juristas romanos concernientes a una amplia variedad de lo que hoy esconocido  como  derecho  civil,  pero  también  de  otras  áreas  (criminales,  constitucionales  ymunicipales), que atenían al ciudadano romano. [Berman, pp.127-128]La primera idea a remarcar sobre la tesis de este autor es aquella en la que critica la desatenciónprestada por los estudiantes de derecho de la actualidad al hecho que el contenido de lajurisprudencia del Digesto no era uno de carácter general sino de un consistente y ordenadotratamiento de casos individuales por parte de los juristas romanos. De esa manera, por boca delprofesor de Harvard John P. Dawson, concluye que el énfasis no estaba en cuestionar o discutir lospropósitos del orden político y el sistema legal, sino en resolver problemas y trabajar dentro del
 
sistema dado: “La tarea principal [...] era proveer soluciones para casos que habían surgido opodrían surgir, revisando sus ideas centrales mediante la observación de sus efectos en casosparticulares” [Ídem, pp. 128-129].El problema central de esta discusión metodológica está resumida por Berman de la siguientemanera: “Ellos [los estudiantes de derecho de la actualidad] aprenden a demostrar que
implícitos
enla miríada de reglas específicas y términos generales no definidos existía un complejo sistema deconceptos abstractos. Es este conceptualismo del Derecho romano el que se sostiene como punto decontraste contra el presunto particularismo y pragmatismo del Derecho inglés y americano. Peroello es concebir el Derecho romano de Justiniano a través de los ojos de los juristas europeos desiglos después. Fueron ellos quienes [...] en general, sistematizaron los antiguos textos sobre la basede principios y conceptos más amplios” [Ídem, 129].
Las raíces y evolución del método dialéctico
El método empleado por los artífices del proceso que describimos anteriormente fue el de ladialéctica o método escolástico. “Este método [...] presupone la absoluta autoridad de ciertos libros,que han de ser comprendidos como los contenedores de un cuerpo integrado y completo dedoctrina; paradójicamente, también presupone que hay contradicciones y lagunas dentro de lostextos: se propone como tarea principal la recapitulación del texto, el cierre de las lagunas dentrodel mismo y la resolución de las contradicciones presentes. El método es llamado dialéctico, deacuerdo al significado del siglo XII de esa palabra, es decir, como búsqueda de la reconciliación deopuestos”. [Ídem, 131]Sus raíces históricas llegan hasta la Antigua Grecia. Allí, Platón concibió la dialéctica como el únicométodo seguro de razonamiento:
“Las técnicas dialécticas básicas de Platón eran: la refutación de las tesis de los adversarios, que selograba a través de el procedimiento de preguntas y respuestas mediante el cual se hacía caer encontradicción al oponente haciendo inaceptable sus tesis; la derivación de proposiciones ciertas enrelación con un caso particular a partir de una generalización, también por medio del procedimientode preguntas y respuestas; y la definición de conceptos por la técnica analítica de la distinción delgénero en sus especies y de éstas en sus subespecies y la síntesis, de coleccionar a las especies en susgéneros y a éstos en géneros más amplios” [Ídem, 132].

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