Una concepción evolutiva del derecho, ¿Es ajena a una

tradición con orígenes romanos?

Por: Luis Eduardo Barrueto

Es una idea de amplia aceptación que “La arquitectura del Derecho tiene sus cimientos muy
profundos, en un subsuelo de siglos. Ese subsuelo es el Derecho Romano” [Vásquez, III].

Ahora bien, cuando nos preguntamos cuál es el verdadero origen de las instituciones jurídicas que
rigen nuestro devenir, hay que situarnos en un contexto un tanto más amplio que el conocimiento
que heredamos de la escuela romanista, aquella de donde obtenemos la mayor parte de conceptos
del derecho romano y cuyos métodos y conclusiones, si hemos de comprenderlos correctamente,
son bastante cuestionables.

¿Qué es occidente?

Para empezar, hablar de una tradición jurídica occidental supone que definamos qué constituye el
occidente, para lo cual no vamos a recurrir a un mapa. Harold J. Berman, en su libro Law and
Revolution, define a occidente como la civilización cuya tradición jurídica se desprende de los
eventos que él llama, en su conjunto, revolución papal y que abarca el conflicto más amplio que
otros han denominado la querella de las investiduras, pero cuya esencia consiste en la lucha por la
supremacía del poder eclesial contra el poder político secular [Berman, p.2].

Añademos un matiz: Otra idea de la esencia que constituye a occidente proviene del español Julián
Marías, discípulo de Ortega y Gasset, quien habla de una triangulación de la razón griega, la
tradición judeocristiana y el derecho romano: “Existen varias formas occidentales de hacer las cosas
que proceden de tres raíces comunes: Grecia, Roma y el judeocristianismo. Grecia es la teoría; el
interés por ver y decir significativamente. Roma es el poder con arreglo a Derecho. Lo
judeocristiano ve al mundo como Creación y establece relaciones paterno-filiales con la divinidad.”
[Nogueira, A.; 2008] Sin embargo, estos tres elementos o fuentes de la tradición occidental no
permearon el Occidente a través de un proceso de sucesión o sucesión, sino que “...el Occidente los
adoptó como ancestros” [Berman, p.3].
Efectivamente, la razón griega es uno de los orígenes de nuestra civilización, como lo son las
costumbres del judeocristianismo y en efecto, muchas de nuestras instituciones sociales tienen su
orígen o inspiración en las de la Antigua República Romana. La idea es que algo del derecho
romano sobrevivió en el folklaw germánico y la ley de la Iglesia, pero que lo que representó la
mayor parte de su influencia en siglos posteriores fueron las reexaminaciones que se hicieron de los
textos antiguos [Ídem].

Es importante recordar, entonces, el procedimiento que siguieron los romanistas y glosadores de los
textos que fueron rescatados y estudiados apenas a partir del siglo XI.

Contextualización del proceso

El derecho prevaleciente en la época en que el Codex Iuris Civilis fue descubierto hacia finales del
siglo XI no era romano, sino que las instituciones eran de corte germánico y franco [Ídem, p. 122].
Sin embargo, sí fue de gran importancia que los juristas de la época creyeran que el derecho romano
había sobrevivido, así fuera en la forma de derecho ideal o derecho verdadero, si no como el
derecho en la práctica. Bajo esa lupa sí fue correcta la afirmación de Vásquez cuando dice: “El
Derecho Romano es un pasado que no termina nunca de pasar. El Derecho Romano es ese pretérito
jurídico ejemplar sobre el que estamos instalados”, pero no lo es si la tomamos en el abstracto,
como lo hace el autor [Vásquez, III].

En los inicios de la institución de la universidad, en Boloña, el cuerpo de ley compilado bajo

Justiniano se convirtió en el centro del currículo de estudios. De sus cuatro partes (Código, Novelas,
Institutas y Digesto), fue éste último el que adquirió principal importancia. La razón fue que éste
reunía las opiniones de juristas romanos concernientes a una amplia variedad de lo que hoy es
conocido como derecho civil, pero también de otras áreas (criminales, constitucionales y
municipales), que atenían al ciudadano romano. [Berman, pp.127-128]

La primera idea a remarcar sobre la tesis de este autor es aquella en la que critica la desatención
prestada por los estudiantes de derecho de la actualidad al hecho que el contenido de la
jurisprudencia del Digesto no era uno de carácter general sino de un consistente y ordenado
tratamiento de casos individuales por parte de los juristas romanos. De esa manera, por boca del
profesor de Harvard John P. Dawson, concluye que el énfasis no estaba en cuestionar o discutir los
propósitos del orden político y el sistema legal, sino en resolver problemas y trabajar dentro del
sistema dado: “La tarea principal [...] era proveer soluciones para casos que habían surgido o
podrían surgir, revisando sus ideas centrales mediante la observación de sus efectos en casos
particulares” [Ídem, pp. 128-129].

El problema central de esta discusión metodológica está resumida por Berman de la siguiente
manera: “Ellos [los estudiantes de derecho de la actualidad] aprenden a demostrar que implícitos en
la miríada de reglas específicas y términos generales no definidos existía un complejo sistema de
conceptos abstractos. Es este conceptualismo del Derecho romano el que se sostiene como punto de
contraste contra el presunto particularismo y pragmatismo del Derecho inglés y americano. Pero
ello es concebir el Derecho romano de Justiniano a través de los ojos de los juristas europeos de
siglos después. Fueron ellos quienes [...] en general, sistematizaron los antiguos textos sobre la base
de principios y conceptos más amplios” [Ídem, 129].

Las raíces y evolución del método dialéctico

El método empleado por los artífices del proceso que describimos anteriormente fue el de la
dialéctica o método escolástico. “Este método [...] presupone la absoluta autoridad de ciertos libros,
que han de ser comprendidos como los contenedores de un cuerpo integrado y completo de
doctrina; paradójicamente, también presupone que hay contradicciones y lagunas dentro de los
textos: se propone como tarea principal la recapitulación del texto, el cierre de las lagunas dentro
del mismo y la resolución de las contradicciones presentes. El método es llamado dialéctico, de
acuerdo al significado del siglo XII de esa palabra, es decir, como búsqueda de la reconciliación de
opuestos”. [Ídem, 131]

Sus raíces históricas llegan hasta la Antigua Grecia. Allí, Platón concibió la dialéctica como el único
método seguro de razonamiento:

“Las técnicas dialécticas básicas de Platón eran: la refutación de las tesis de los adversarios, que se
lograba a través de el procedimiento de preguntas y respuestas mediante el cual se hacía caer en
contradicción al oponente haciendo inaceptable sus tesis; la derivación de proposiciones ciertas en
relación con un caso particular a partir de una generalización, también por medio del procedimiento
de preguntas y respuestas; y la definición de conceptos por la técnica analítica de la distinción del
género en sus especies y de éstas en sus subespecies y la síntesis, de coleccionar a las especies en sus
géneros y a éstos en géneros más amplios” [Ídem, 132].
Aristóteles refinó esta técnica e introdujo la distinción entre razonamiento dialéctico, en donde se
parten de premisas que son generalmente aceptadas o defendidas por expertos pero que pueden ser
debatibles, y razonamiento apodíctico, que parte de premisas que necesariamente son ciertas y
cuyas conclusiones, si se sigue un proceso lógico, también lo serán. La importancia de esta
distinción es que:

“El razonamiento dialéctico se distingue sobre todo porque no inicia con 'proposiciones', eso es, con
enunciados declarativos que son ciertos o falsos, de los cuales se extraen conclusiones 'científicas' ,
sino con 'problemas' o 'preguntas', sobre las cuales los interlocutores pueden diferir, aunque
finalmente la pregunta será resuelta conclusivamente por una proposición o primer principio a favor
de una postura u otra si se emplean métodos válidos de razonamiento dialéctico” [Ídem, p.133]

Esta distinción es de carácter crucial para comprender el problema metodológico en cuestión. Los
estoicos del tercer siglo antes de Cristo lo comprendieron, pero no así los juristas del siglo XI. La
posible razón es que la única traducción disponible de los textos de Aristóteles que se conoció hasta
el siglo XII fueron las que realizó Boecio. En ellas no era clara la separación entre el pensamiento
aristotélico y los comentarios que añadió el traductor, en las líneas de la filosofía neoplatónica
[Ídem, p.141]. Así, ambos autores, cada uno padre de dos tradiciones filosóficas prácticamente
opuestas, eran tomados por realistas. Como nota aclaratoria, el término realista significaba en aquel
entonces lo que ahora idealistas, donde ideas como justicia, bondad y realidad existían
independientemente de lo que los sentidos eran capaces de percibir.

El proceso ocurrió de la siguiente manera:

Los juristas romanos importaron el razonamiento dialéctico y lo aplicaron por primera vez, de
forma inconsciente, a las instituciones legales prevalecientes. Los pretores emitían un edicto anual
declarando reglas generales aplicables a disputas privadas y recibían quejas individuales sobre
violaciones a derechos que encontraban presentes en esos edictos: una contradicción, por llamarle
así. Los pretores las transmitían a un juez que tenía instrucciones de presidir una audiencia y en
base a pruebas de validez para fundamentar la queja, emitía un remedio. Este proceso tomó lugar en
la época preclásica del derecho romano, donde se debe remarcar el acercamiento eminentemente
práctico al derecho de los juristas romanos. Entonces, la pregunta a responder era “Sobre los hechos
expuestos, ¿Qué se debe hacer?”. [Ídem, p.135]

Sin embargo, fue en este período previo al florecimiento del derecho clásico que se intentó
clasificar el derecho romano en sus géneros y especies y defineir con precición un par de reglas
generales aplicables a casos específicos [Ídem, p.136] Berman toma como ejemplo el trabajo de
Quinto Mucio Scévola, senador y cónsul de la República, quien estableció las categorías de la
jurisprudencia romana en cuatro divisiones principales: el derecho de herencias, de personas, de
cosas y de obligaciones, así como subdivisiones de las mismas. Además, formuló definiciones de
las reglas implícitas en las decisiones sobre casos específicos y “El método para llegar a la
formulación de reglas específicas fue dialéctico en el sentido griego. Preguntas fueron formuladas,
varias posiciones de juristas eran sopesadas y las soluciones propias del autor fueron ofrecidas en
respuesta” [Ídem].

En el período clásico y post clásico del derecho romano se habló con un grado más amplio de
abstracción, en términos, no sólo de definiciones, sino de regulae o reglas. Se desarrollaron algunas
reglas comunes para gobernar distintos tipos de transacciones como contratos, por ejemplo, pero
sólo ocasionalmente irían tan lejos como para postular principios que parecían abarcar la totalidad
de la ley. De ellos hace mención Humberto Vásquez en su texto sobre los principios del derecho
romano, pero olvida que estas máximas tenían un significado totalmente distinto cuando se tomaban
por principios abstractos que aquel que obtenían en el contexto de los tipos de casos de que habían
sido obtenidos en primer lugar y que quizá fueron tomados por abstractos debido a su recolección
en las partes primeras del Digesto [Ídem, p.138].

Problemas metodológicos

Los juristas occidentales del siglo XI y XII tomaron el procedimiento de la dialéctica a un nivel
mucho más alto de abstracción, por medio del cual buscaron sistematizar las reglas hasta alcanzar
un todo integrado, sintetizando las reglas en principios y los mismos principios en un cuerpo de
derecho único. [Ídem, p.139]

Para lograrlo, tomaron las regulae romanas como máximas, es decir, como principios de validez
universal. La diferencia es que éstas, durante la época de los juristas romanos, tenían la intención de
ser únicamente un breve resumen de los asuntos, mientras que posteriormente se tomó por cierto
que cada decisión legal era una especie del género derecho, lo que les permitió utilizar cada parte
del derecho para construir el todo, y al mismo tiempo utilizar el todo para interpretar cada parte
[Ídem, p.140].

He uno de los más importantes problemas. Aristóteles hizo la separación entre los dos tipos de
razonamiento que describimos arriba precisamente para demostrar que la dialéctica carecía del
carácter apodíctico que los juristas de siglos después tomaron por cierto. La combinación de
razonamiento apodíctico y dialéctico y su aplicación al análisis y síntesis de las normas jurídicas
suponía que podían demostrar por medio de la razón la validez universal de ciertos textos legales
autoritarios [Ídem].

Aristóteles dijo en sus Tópicos que

“La dialéctica [...] no deja de ser útil. Nos enseña, por lo pronto, a discutir en uno y otro sentido; además nos
auxilia en las conversaciones sencillas que se producen en la vida ordinaria [y a poner] la verdad más en
claro [...] No quiere decir esto que la dialéctica esté siempre en disposición de prestar tan buenos servicios.
[...] Ninguna discusión puede proponerse sino una de estas cuatro cuestiones: ¿cuál es el atributo propio del
sujeto? ¿cuál es la definición del sujeto? ¿cuál es el género del sujeto? ¿cuál es el atributo accidental del
sujeto?” [Azcárate, 1947, p.270]

Con ello se refirió al dominio de la dialéctica de forma específica, para diferenciarla de la

jurisdicción del razonamiento apodíctico, cuya separación no tuvieron clara los juristas del siglo XI
y XII. Estos tomaron como premisa universal el contenido del Digesto y por medio de razonamiento
dialéctico buscaron arribar a conclusiones apodícticas sobre qué era justicia y piedad, razón y fe. En
suma, conceptos que había que sintetizar a pesar que eran opuestos entre sí, por razones atinentes al
contexto de la época y de la Revolución Papal.

Para describirlo de forma muy simple, el procedimiento se aplicó al análisis de la ley de la siguiente
manera: se detectaba un pasaje contradictorio en un texto autoritario (una quaestio), se ofrecían
argumentos a favor de una postura A para resolver esa contradicción (propositio), pero también se
sopesaban los argumentos a favor de una postura B (oppositio), de la cual se llegaba finalmente a
una conclusión (solutio). [Ídem, p.148] Este método constituyó la segunda parte del trabajo de
Graciano, quien en 1140 publicó la “Concordancia de las discordancias de los cánones” y de donde
surgieron varios avances en la configuración del derecho como ciencia. Se jerarquizaron las
distintas categorías del derecho y de ello se derivó la teoría que las costumbres deben doblarse ante
la ley natural, además del reconocimiento de la relatividad de las reglas y la identificación de la
división entre derecho natural y derecho positivo como una división entre lex (ley promulgada) e
ius (sistema de derecho) [Ídem, p.147].

Resultados de la aplicación de la dialéctica a la ciencia del derecho

Las bondades de dichos resultados fue que se pudo sintetizar la coexistencia de distintos sistemas
de derecho que a menudo eran contradictorios bajo un mismo sistema teórico de la naturaleza y
orígenes del derecho [Ídem]. Además, el método dialéctico tiene, de acuerdo con Hermann
Kantorowicz, una influencia hacia la forma de argumentación y defensa en juicios [Ídem, p.149].

Sin embargo, el punto más importante fue la elaboración de principios legales generales que
constituyen el subsuelo de las reglas aplicables a casos concretos que ya habían desarrollado los
romanos. Estos conceptos generales son tales como el de representación, de jurisdicción y de
corporación. En tiempos de Justiniano, éstos no existían como tales, sino como elementos
puramente referenciales, es decir, que “aunque uno puede decir que habían conceptos en el Derecho
romano, no existía el concepto de un concepto” mientras que los juristas occidentales (romanistas)
“partieron del concepto de que existían los conceptos legales y del principio que ley parte de
principios” [Ídem, p.150].

Una vez demostrados los puntos fuertes y el gran punto débil de la sistematización del derecho que
emprendieron los romanistas, podemos darnos un espacio para disertar sobre las implicaciones que
tuvo este proceso.

Implicaciones y críticas

El hecho de tomar como punto de partida textos doctrinarios puede ser peligroso al punto de caer en
plenos legalismos, donde se tome por ley sólo aquello que está enunciado de forma escrita. Quizá
esa sea una de las consecuencias más lejanas en el tiempo de aquella tradición y cuyos efectos aún
son evidentes hoy en día. De forma más general, podemos detectar una preocupación por la certeza
de la ley y su inteligibilidad para el ciudadano, una característica más propia del derecho romanista
que de sus prolongaciones en la actualidad.

Después de todo, la sistematización de un derecho puramente consuetudinario en un corpus con

conceptos definidos y principios tales como la no retroactividad de una norma penal a la larga
repercuten en la conformación de un sistema con cierto grado de certeza. El derecho romano
buscaba que la ley tuviera un carácter tal que aunque “...no suponía que no hubiera cambios, pero sí
que nadie se acostaba por la noche planificando su vida de acuerdo con los dogmas actuales para
levantarse a la mañana siguiente y encontrarse con que esas normas habían sido modificadas por
una innovación legislativa” [Leoni, p.101].
Cuando Berman hace la crítica que citamos anteriormente a los estudiantes de Derecho, en cuanto a
la diferenciación entre el derecho romano y el derecho consuetudinario anglosajón, está
reconociendo la importancia que tiene el reconocimiento del origen del Derecho romano como
evolutivo, de la misma manera que su contraparte insular de common law. La relevancia de lo
mismo es más evidente en la obra de Bruno Leoni, sobre quien se ha dicho que su “...aportación
esencial [...] radica en su concepción del Derecho como producto eminentemente evolutivo y
consuetudinario [...] y en su análisis comparativo entre el proceso de formación del Derecho
romano y common law de origen anglosajón [...] todo ello fundamentado en un análisis enraizado
en la tradición jurídica continental romana que pone de manifiesto, una vez más, cómo las
verdaderas raíces intelectuales e históricas del liberalismo se encuentran más en nuestra propia
tradición cultural que en la del mundo anglosajón”. [Huerta de Soto, 1995]

El concepto de certeza de la ley que evidencia Leoni consiste, no en la sistematización del mismo
en un libro de leyes escritas como el texto de Justiniano, que a ratos se convierte en un obstáculo
para entender cómo era el verdadero funcionamiento del derecho romano, sino a un proceso externo
al de la producción de legislación: “El derecho privado romano, que los romanos denominaban jus
civile, estuvo practicamente fuera del alcance de los legisladores durante la mayor parte de la
historia de la República y del Imperio Romanos” [Leoni, p.101].

Sin embargo, “...los romanos disfrutaban de una ley suficientemente cierta como para permitir a los
ciudadanos, de una manera libre y segura, hacer planes para el futuro, y esto sin que fuera en
absoluto una ley escrita, esto es, una serie de normas formuladas con toda precisión, comparables a
las de un estatuto escrito” [Ídem, p.102].

Dentro de este sistema el jurista actuaba como un solucionador de problemas, pero de la misma
manera en que éstos no podían preveerse como un economista de hoy no puede preveer con
exactitud todas las variables que cambiarán en el futuro, “el derecho privado romano era algo que
había que describir o descubrir, no promulgar; un mundo de cosas que estaban ahí formando parte
de la herencia común de todos los ciudadanos romanos. Nadie promulgaba esa ley; nadie la podía
cambiar porque así le apetecía. Esto no suponía que no hubiera cambios, pero sí que nadie se
acostaba por la noche planificando su vida de acuerdo con los dogmas actuales para levantarse a la
mañana siguiente y encontrarse con que esas normas habían sido modificadas por una innovación
legislativa” [Ídem].
De esa manera, los romanos aseguraron un sistema legal que puede describirse como no sujeto a
cambios imprevisibles o súbitos, pero sí a cambios graduales. De esa forma, toleraron una
concepción evolutiva del derecho como la que reconoce F.A. Hayek al afirmar que el derecho es
anterior a la legislación aunque tal afirmación pueda sonar, a las luces de afirmaciones como la que
abre este trabajo [Hayek, p.99].

Referencias:

Azcárate, P. (Trad.). (1947). Obras completas de Aristóteles (Tomo IV). Buenos Aires, Argentina:
Ediciones Florida.

Berman, H.J. (1983) Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition.
Cambridge, MA: Harvard University Press.

Hayek, F.A. (2002) Derecho, legislación y libertad. (Madrid, España: Unión Editorial.Versión
original publicada en 1973.

Huerta de Soto, J. (1995). Prólogo a la segunda edición ampliada de La libertad y la ley. Madrid,
Unión Editorial.

Leoni, B. (1995). La libertad y la ley. (Cosmopolitan Translation Service, Ltd., Trads.) Madrid,
España: Unión Editorial. Versión original de 1961.

Nogueira, A. (2008) ¿Qué es occidente? Instituto Juan de Mariana. Madrid, España. Recuperado el
26 de febrero de 2011 de http://bit.ly/fa2A3N

Vásquez, H. Raíces romanas de las instituciones modernas. Academia Nacional de Derecho y

Ciencias Sociales de Córdoba. Recuperado el 26 de febrero de 2011 de http://bit.ly/hCOSIa