DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

Mardi 17 Février 2009 17H-18H

Le droit du commerce international est une matière fuyante au point que certains ont douté de son
existence même. Double paradoxe de cette matière : d’une part, il y a une importance, une actualité
très grande quand on envisage la matière de façon globale et des difficultés à cerner les contours de
cette matière fuyante. On a tenté de faire jouer à cette matière un rôle politique ou social au service de
finalités d’intérêt général alors qu’elle a une finalité économique ou patrimoniale. D’où des difficultés
selon que l’on s’attache à telle ou telle finalité.

- L’actualité et l’importance évidente de la matière

De très larges discussions interviennent sur cette matière pour tenter d’organiser cette ma : Forum
annuel de Davos et les sommets annuels de Porto Allègre qui eux sont plutôt d’inspiration tiers-
mondiste ou altermondialiste et qui se veulent le pendant d’un développement durable, ordonné de
l’économie.

Il y a évidemment dans cette matière le débat lié aux pros et aux antis mondialisation. On peut citer les
âpres discussions pour l’entrée de nouveaux pays dans l’OMC : voir actuellement le débat sur l’entrée
de la Russie (entrée de la Chine en 2001).

On peut citer les négociations en cours pour l’élargissement de l’UE : voir entrée ou non de la Turquie
dans l’UE ?

Au cœur des débats se dessinent sans doute 2 doctrines dans le commerce international :

- Doctrine libérale ou du type « laisser-faire » ce qui signifie que ne vont être réglementés que
les principes généraux pour le commerce international et avec l’idée d’une autorégulation par
le marché et à une multiplication des pratiques desquelles naîtraient le droit du commerce
international.

Cette thèse a été critiquée comme laissant perdurer un désordre mondial car la doctrine libérale
entraînerait des dérives et s’opposerait une autre doctrine défendue par des pays émergents, des PED,
cette 2nde doctrine serait une doctrine d’organisation rationnelle qui aurait pour finalité d’organiser
l’économie mondiale avec pour finalité des objectifs de justice et de paix. Voir position de M. Lula à
ce sujet.

L’importance et l’actualité de la matière dépend des évolutions de cette matière :

1) L’évolution sans précédent de la globalisation des échanges

On est passé d’un système d’échanges locaux à des échanges internationaux et enfin à des échanges
mondiaux. C’est un système de progression au fur et à mesure : voir slogans : « un monde, un
marché ». Cette évolution a pris pour origine la fin de la 2nde Guerre Mondiale. Abolition des frontières
au niveau économique par une internationalisation des échanges, produits et services. L’idée est celle
d’une rationalisation là où les moyens de production coûtent le moins et de vendre là où ils seront
achetés, on a donc des délocalisations qui interviennent entre les centres de production et les centres
de distribution. Ce phénomène de délocalisation est très important dans certains secteurs : automobile,
textile…Cette délocalisation entraîne une mondialisation des échanges.

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2ème idée : on cherche des relais de croissance dans des économies pas encore arrivés à maturité. Voir
la Chine la semaine dernière qui a annoncé le 1er marché mondial de l’automobile car en 2009 on
vendra en Chine plus de voitures que dans n’importe quel pays du monde.

Voir la place de plus en plus grandes des Etats dans le commerce international : pendant très
longtemps, ils n’ont été que de simples régulateurs or toute l’évolution est de considérer que ces Etats
sont à côté de leur casquette de régulateurs, devenus des opérateurs comme les entreprises, ils ne
fixent pas seulement les règles, ils concluent eux-mêmes des contrats.

On peut multiplier les manifestations de cette présence : politique d’Etat d’accueil et d’Etat
d’investissement, voire des zones géographiques comme en Afrique ou Amérique Latine où ils
accueillent les investissements étrangers sur leur territoire. Voir mesure d’incitation, protection des
investissements…

Voir mouvements d’investissements transnationaux car l’idée est que les exportations permettent une
balance des paiements positive.

Certains auteurs ont soulevé l’idée d’une course vers le bas : « race to the bottom » : les pays riches
cherchent dans les pays pauvres ce qui les arrange. Critique très violente qui dominera la matière.

- L’évolution dans les facteurs politiques et géopolitiques

Tournant de la matière à la fin des années 50 du à un grand nombre d’événements convergents. Il y a

d’abord le phénomène de la décolonisation qui a laissé la place à l’indépendance d’un grand nombre
d’Etats or ce phénomène a fait naître un certain nombre de nouveaux Etats, de nouvelles économies et
de nouveaux régimes politiques. Ces Etats ont alors commercé.

L’effondrement du bloc communiste : l’ex-URSS fédérait un grand nombre d’Etats qui vivaient dans
un système d’économie planifiée, dirigiste et qui fonctionnait en autarcie avec peu d’échanges avec les
pays tiers. Or l’effondrement de l’Empire soviétique a entraîné l’accès à l’indépendance d’une
vingtaine de pays, économiquement, politiquement qui sont passés à une économie de type capitaliste
sauf Russie. L’opposition est aujourd’hui d’un bloc Nord-Sud et non plus d’un bloc Est-Ouest. Cette
montée du capitaliste a entraîné une donne différente, des développements d’alliances ou des
sécessions d’Etats : l’Allemagne réunifiée, la sécession de l’URSS, de la Tchécoslovaquie, de la
Yougoslavie…etc.

Ce bouleversement va entraîner l’arrivée d’un très grand nombre d’Etats sur la scène économique, ce
qui pose des difficultés pour arriver à des accords au niveau mondial car il y a beaucoup de pays. Cette
opposition entre blocs est frontale et s’est doublée de tensions nouvelles : voir la volonté d’un grand
nombre d’Etats d’avoir leur maîtrise de leurs ressources naturelles (années 60) d’où : phénomène de
nationalisations (voir pays arabes : Lybie, Algérie…etc), passation de contrats à long terme pour le
développement de ressources naturelles qui va passer par la création d’entités communes entre l’Etat
en question et l’investisseur étranger pour ne pas laisser toute liberté à l’investisseur étranger.
Exemple : reprise en main par la Russie de son secteur pétrolier et gazier (affaire Ioukos).

Cette transformation politique ou géopolitique dépend de quels régimes ont adopté les pays : pays
totalitaires, pays non démocratiques…etc.

Dernier motif de tension : l’accès à un certain savoir faire, une technologie est une revendication de
certains pays émergents qui refusent sinon de signer des contrats. Exemple 1 : lorsque la Chine entend
passer des contrats avec des opérateurs français ou américains sur le domaine nucléaire, elle exige un

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transfert de technologies à son profit (Airbus a refusé le transfert de technologies). Exemple 2 :
certains pays africains sont partis en guerre médiatique, politique et juridique contre des entreprises
pharmaceutiques en réclamant des médicaments au prix du niveau de vie locale : ce type de
médicaments doit il tomber dans le domaine public ou doit-on conserver le caractère privé ?

Le droit du commerce international est une matière fuyante marquée par la diversité et la multiplicité
des paramètres :

- La diversité

Le droit du commerce international doit essayer de réguler le mieux possible des situations divergentes
et diversifiées : PED/Non PED, économie administrée ou pas…etc.

En outre : doit-on avoir un droit du commerce international ou du droit du commerce international qui
cache une multiplicité or on risque des mesures plus protectionnistes, locales et plus contingentes.
Mais si à l’inverse on cherche à unifier pour un droit du commerce international, on vise l’universel.

Les discussions dans la matière ne sont pas que juridiques, politique, sociales, géostratégiques,
philosophiques, on prône ainsi un patrimoine de l’humanité, le développement durable,
l’autolimitation des économies les plus industrielles au profit d’économie plus agricoles et plus
respectueuses de l’écologie. Voir discussions pour Kyoto : but commun : maîtriser les relations
économiques plutôt que les développer pour préserver l’économie mais certains pays, Chine, Inde
pensent qu’il n’en est pas question et que c’est une tentative des pays riches pour empêcher le
développement des pays émergents.

De là sans doute une multiplicité des droits du commerce internationale ou des visions de ce droit car
il n’rexiste pas UN droit du commerce international, simplement une vision française de ce droit. La
question fondamentale qui va agiter ces différents droits de part le monde est de savoir s’il collabore à
l’idée de libre-échange ou à une réglementation plus serrée. On se rend compte qu’on ne peut
raisonner en vase clos et que cette multiplicité…

Il y a une multiplicité de paramètres, vision protéiforme de la matière :

- Multiplicité des sources : sources publiques qui dérivent des Etats et des sources privés qui
découlent de la pratique des opérateurs. Ces sources sont aussi bien internes mais aussi
internationales.

- Multiplicité des opérateurs : les opérateurs du commerce international sont rarement des
personnes physiques, pas même des sociétés isolés mais plutôt des groupes de sociétés mais
également le développement des Etats en tant qu’opérateurs du commerce international.

- Multiplicité des finalités : abaissement des frontières ? développement des échanges ?

abolition des restrictions au commerce ? ou une vision plus protectionniste ? des fins
matérielles ? des finalités morales ?

- Multiplicité des notions et instruments juridiques : notions de procédure collective, droit des
sociétés, droit bancaire, droit des sûretés…etc.

III) Les précisions de définition

Un très grand spécialiste de la matière, Bruno Petit a indiqué « plus encore que dans toute autre
discipline, le droit du commerce international entretient des rapports de voisinage et même de

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mitoyenneté avec de nombreuses branches du droit privé et même du droit public ». Le droit du
commerce international est l’ensemble des règles juridiques applicable aux relations commerciales
internationales.

1) Une matière de droit international

On peut dire ici que la distinction est double entre le droit du commerce international et le droit
international économique et distinction droit du commerce international et du droit international privé.

Mercredi 18 Février 2009 10H-12H

Droit international économique (DIE) : Droit public, droit étatique alors que droit du commerce
international passe par des opérateurs, il a pour finalité de dresser des règles afin d’assurer des finalités
de droit privé : sécurité des transactions, prévisibilité des opérations, loyauté des affaires. Points de
contacts pourtant nombreux pour ce qui concernent les Etats sur les questions d’immunité.

Droit du commerce international/DIPrivé : rapports plus importants. Les questions de méthode et de

sources sont vue de la même manière : règles de conflit, règles matérielles, lois de police rôle et place
et influence du droit communautaire.

La question de l’internationalité est commune avec le DIPrivé : relation internationale présente 1 ou

plusieurs éléments d’extranéité ou 1 ou plusieurs lois applicables, situation dans laquelle il existe un
conflit de loi.

Opération du droit du commerce international : relation internationale doublée d’une vocation

économique et qui met en jeu les intérêts du commerce internationale : »opération qui intéresse
l’économie de plus d’1 pays » (jurisprudence) or en DIP, cette définition a une moindre importance.
Par contre, influence commune du droit communautaire (concentrations…etc). Mais la ligne de
fracture entre les 2 matières est la matière économique d’un côté, général de l’autre.

- Matière économique pour le droit du commerce international : il se distingue là du droit

commercial de droit interne, peu de rapport avec la définition française de la commercialité.
Faillites, sociétés, instruments de paiements, contrats spéciaux…etc mais dans le droit du
commerce international, il y a un rejet de d’autres notions comme la définition de commerçant
« actes de commerce et en font la profession habituelle » (définition subjective qui s’attache
aux personnes) ou bien définition objective, article L 110-1 du Code de Commerce qui définit
les actes de commerce qui s’attache non pas aux personnes mais aux actes : le droit français
existe entre ces 2 conceptions. De telles définitions n’ont pas lieu d’être en droit du commerce
international, où on ne distingue pas les actes civils et les actes de commerce, ils font tous
partie de la catégorie des actes économique.

Echanges, construction, production. Exemple : production agricole, civil en droit français mais relève
du droit du commerce international. Services financiers, transports assurances, services bancaires,
prêts, services liés à la propriété intellectuelle : le droit du commerce international s’intéresse à tout ce
qui est économique au sens large.

Le droit du commerce international est un droit de professionnels : si les opérateurs sont très variés, ils
n’en sont pas moins des professionnels exerçant leurs activités de manière habituelle et indépendante.
Sera rejetée tout cde qui concerne les consommateurs car la finalité de leurs opérations n’est pas
professionnel. De même les salariés qui ne relèvent pas du droit du commerce international.

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La matière international a développé pour ces catégories : consommateurs, salariés a prévu des règles
protectrices, des lois de police, dispositions particulièrement impérative. A l’inverse, dans le droit du
commerce international, l’intervention des lois de police est très mesurée. Convention de Vienne, 11
Avril 1980 sur la vente internationale de marchandises exclut expressément les ventes passées par des
consommateurs. Convention de Rome du 19 Juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles fait de même en rejetant de son champ d’application les consommateurs (convention
transformée par en règlement Rome I du 17 Juin 2008).

Titre préliminaire : Le cadre général du commerce international

2 aspects complémentaires :

- Organisation globale du commerce mondial

- Les sources du droit du commerce international

Chapitre 1er : Organisation globale du commerce mondial

Section I : Les intervenants

Ces intervenants sont multiples. Attention : il ne s’agit pas ici des opérateurs mais des régulateurs,
ceux qui fixent les règles. Ces intervenants, par leurs actions, vont établir des régler pour encadrer le
droit du commerce international. Ces intervenants sont de 2 ordres :

- Les Etats

- Les organisations internationales

La problématique générale relève de savoir s’il faut réglementer ou laisser plus de liberté. Or on
s’aperçoit que dans les pays même les plus libéraux, le principe d’une règlementation globale est
admis mais comme il a fallu un certain consensus, c’est une voie moyenne qui a été choisi. Si on
raisonne globalement, on s’aperçoit qu’il y a bien un certain nombre d’interventions qui peuvent être
coordonnées. La 2ème question est celle de savoir si les intervenants sont toujours publiques ? Les Etats
occupent la 1ère place quantitativement mais les organisations internationales occupent une place non
négligeable (qu’elles soient publiques ou privées)

I) Les Etats

Les Etats sont en 1ère position dans la régulation du commerce internat car ils ont en charge l’intérêt
général et les questions politiques, économiques et sociales. Leur action peut relever d’une action
unilatérale ou d’une action concertée.

A) Une action unilatérale

On peut dire que l’Etat dans le commerce international va utiliser tous les moyens d’actions dont ils
disposent notamment au plan juridique :

- Lois étatiques

- Jurisprudence interne de chaque Etat

- Réglementation par voie de décret ou d’arrêté

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 - Action économique sur le commerce international

Chaque système juridique va consacrer ses propres lois de conflits, de même chaque Etat va
règlementer le contrôle des investissements étrangers (voire même parfois l’autorisation d’agir sur un
territoire étranger)…etc.

Avantage : souplesse, liberté, rapidité et efficacité. Tous les Etats se sont engouffrés dans la brèche :
voir les Etats Unis qui décident unilatéralement de règlementer leur commerce avec Cuba, voir la
jurisprudence française qui décide unilatéralement que la loi sur la sous traitance est une loi de police.

Inconvénient : sans action concertée, émiettement des solutions et pas d’harmonies entre les solutions
internationales qui peuvent même créer des conflits si les décisions des Etats s’opposent.

B) L’action concertée

Les Etats vont se mettre à 2 ou à plusieurs pour établir des règles communes du droit du commerce
international. Plus aisé en matière de relations bilatérales que multilatérales car plus il y a de pays,
plus c’est compliqué à organiser.

Formes distinctes de l’action concertée :

- Conventions internationales et dans sa forme la plus simple la convention bilatérale :

exemple : argentine : + de 100 conventions de protection des investissements.

- Conventions internationales avec plusieurs pays : ces conventions sont forcément rares car elle
suppose un consensus. Voir néanmoins la Convention de Vienne précitée mais même à travers
cette Convention, les choix ne sont pas ceux de systèmes de référence mais plutôt de voies
moyennes pour satisfaire tout le monde

- Association d’Etats de type économique ou juridique : on va plus loin dans une certaine
intégration

Exemple :

• Juridique : OHADA (entre des pays de l’Afrique de l’Ouest)

• Economique : UE (c’est une zone de libre-échange où règne des principes de base,

c’est une zone économique intégrée avec la volonté de créer un marché unique)

MERCOSUR (Amérique Latine, zone économie intégrée pour faciliter les échanges
entre les pays adhérents)

ALENA (Etats Unis, Canada et Mexique)

Les zones intégrées économiques ou juridiques ne fonctionnent que lorsqu’il y a des

frontières communes. En outre, la zone peut avoir des buts économiques voire
économiques et politiques. Ce qui nous intéresse, c’est les règles spécifiques qui
s’appliquent à ces zones et qui modifient le droit du commerce international.

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 II) Les organisations internationales

Objet variable de ces organisations, l’OMC se dégage néanmoins de celles-ci.

A) Le GATT et l’OMC

L’OMC a succédé aux accords du GATT. Au lendemain de la 2nde guerre mondiale, dans des vues non
pas seulement économiques mais aussi pacifistes. On a créée cette organisation pour favoriser les
échanges. On crée d’abord l’OIC, échec retentissant, très peu d’adhérent d’où mise en place d’un
accord général sur les tarifs des droits de douane et de commerce (1er Janvier 1948 – GATT). Ces
accords devaient constituer un accord provisoire même s’ils instituaient une véritable charte du
commerce internationale. Le GATT, accord général s’est transforme petit à petit en centre de
négociation permanente et on discute sur quelles points du commerce international on est d’accord. On
a mis en place un système de « rounds », qui constituent des années de négociation : voir « Kennedy
round » (1963-1967), « Tokyo round » (1973-1979) « Uruguay round » (1986-1994) et 1994 : accords
de Marrakech qui débouchent sur la création de l’OMC. Cette appellation regroupe aujourd’hui plus
de 150 pays, quelques grands pays n’en font pas partie : Russie. C’est une véritable organisation
internationale, elle est totalement indépendante de l’ONU, ce qui n’est pas le cas de la plupart des
organisations internationales. L’OMC travaille essentiellement par consensus. Plusieurs organes :

- Conférence ministériel : ministres désignés par les Etats membres, elle choisit en son sein un
conseil général qui est l’organe permanent, décisions prises par consensus donc la règle ne
peut être imposée à personne ce qui impose beaucoup de temps d’où l’échec de beaucoup de
négociations : voir récemment discussions à Durban, Afrique du Sud, échec sur la question
des économies agricoles (subventions nécessaires selon les africains et rétorsion selon les
Etats européens). Propriété intellectuelle (échec car certains y voient une activité éco d’autre
une activité intellectuelle ne nécessitant pas une règlementation par l’OMC).

- ORD (Organe de Règlements des Différents) : Organe particulier qui s’est beaucoup
juridictionnalisé. Procédure d’arbitrage qui va pouvoir jouer le rôle de médiation/conciliation
entre Etats. Si celle-ci est suivie par les Etats, s’il y a refus, l’ORD peut prononcer des
injonctions de faire ou de ne pas faire et des sanctions financières. Exemple : Conflit Etats
Unis/UE sur les constructeurs aériens, voire mesure d’aides à l’exportation qui créent des
distorsions de concurrence. Tous ces points peuvent faire l’objet d’une saisine d’une ORD.
C'est une juridiction de plus en plus grande, on y vient avec des avocats, experts, ...etc.
Procédure contradictoire. Mais différence arbitre : l’arbitre tranche le conflit, ici non et
l’arbitre n’est pas obligé de commencer par la phase médiation/conciliation.

B) Les autres organisations

Elles ont vocation à édicter des règles juridiques.

- Sur les commissions des Nations-Unies

L’OMC n’a rien avoir avec Les Nation Unies mais elles ont crées des commissions qui ont établi des
règles spécifiques. CNUDCI : « Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce
International » (en anglais – UNCITRAL). Cette CNUDCI a un objet général : la formulation des
règles du droit du commerce international. Elle a été crée en 1966. Rôle important : réalisation de la

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Convention de Vienne sur la vente (…) des marchandises, loi type (loi modèle pour que les Etats s’y
réfèrent) sur l’arbitrage internationale de 1985.

On peut citer d’autres commissions moins importantes : OMPI (Organisation Mondiale pour la
Propriété Intellectuelle), OACI (commission pour le transport aérien), CNUCED (Commission des
Nations Unies pour le Commerce et le Développement – prend en compte et développe les pays en
voie de développement)…etc.

Ces instances sont nécessairement politiques, ce sont des représentations directes des Etats.

- Sur les autres instances

Les commissions des Nations Unies sont publiques alors que ces autres instances sont purement
privées :

• Unidroit : Institut international pour l’unification du droit privé. Ce n’est pas une organisation
qui a pour seul objet le droit du commerce international. Elle est installée à Rome, elle
regroupe des professeurs d’université, cette organisation a eu un rôle moteur dans des
domaines du commerce international : affacturage international, crédit-bail international, biens
culturels volés ou illicitement exportés et enfin les principes unidroit sur les contrats du
commerce international (sorte de codification privée). Ces principes n’ont aucune valeur
positive, il faudra que les parties en fassent expressément mention dans leurs contrats sauf
effet d’entraînement par le biais de la règle « ratio scripta » (par analogie). 2ème critère : ces
principes, on peut s’y référer même s’ils n’ont pas de valeur positive. 3ème critère : parfois, ce
ne sont pas que des principes, ils entrent vraiment dans le détail sur certains points.

• CCI (Chambre de Commerce Internationale) : Association qui a son siège à Paris. Naissance
au début du XXème siècle. Cette institution concerne les milieux d’affaires, donnaient lieu à
des forums de discussion. Apports très importants : comités nationaux élus par chacun des
pays, cette CCI essaye d’élaborer à des règles de droit du commerce international. Très grand
nombre de pays, plus que l’OMC.

Apports notables :

- Cour d’arbitrage : la CCI ne rend pas des arbitrages mais des personnes physiques rendent des
arbitrages sous son égide, elle est très connue pour cette qualité dans le monde entier.

- La CCI a procédé par voie de codification privée : INCOTERMS, lexique des termes de la
vente internationale, si on s’y réfère on se fondera sur l’ensemble du régime juridique,
règlement de la CCI sur les garanties indépendantes (échec) mais la grande réussite est la
codification privée sur les crédits documentaires (fonction de crédit mais surtout de paiement
dans les ventes internationales pour que ce paiement soit garanti). Les RUU (règles et usances
Uniformes) en matière documentaire, la Cour de Cassation a dit qu’ils s’appliquaient
obligatoirement même si on n’y a pas fait référence. Pourtant au départ, ce n’est pas une
source formelle de droit privé mais ces RUU sont tellement utilisés de part le monde qu’elles
ont force obligatoire (sorte de coutume internationale).

Conclusion :

- La frontière public/privé n’a que peu d’importance en droit du commerce international

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 - Il y a certes une très grandes variété d’intervenants (ou régulateurs) donc il y a un
foisonnement de sources

Section II : Les principes fondamentaux organisant les échanges internationaux, GATT et OMC

Ces principes ont été élaboré sous l’égide du GATT et élargit par l’OMC.

I) Leur contenu

Les Etats ont à partir de la 2nde guerre mondiale entendus favorisés les échanges économiques
internationaux et ont discuté sur des principes fondamentaux des échanges internationaux pour éviter
un désordre. En réalité, il y a peu de principes et de multiples dérogations.

A) Les principes fondamentaux

Ces principes fondamentaux sont des principes de base qui régissent les relations entre Etats,
appliqués entre Etats eux-mêmes même si derrière il y aura toujours des opérateurs privés (mais c’est
toujours le comportement de l’Etat qui est visé). C’est sur ces principes que l’ORD pourra être saisi.

1) Principe de non-discrimination

Le principe de non-discrimination signifie qu’il faut assurer un traitement égal aux Etats signataires de
l’OMC, la concurrence sera ainsi librement ouverte, les échanges se feront sur une base égalitaire.

2 applications concrètes de ce principe :

- Généralisation de la clause de la nation la plus favorisée

C’est un peu compliqué. Qu’est ce que cette clause ? Pendant longtemps, lorsqu’un Etat voulait
privilégier un autre Etat, on mettait en place cette clause au bénéfice de l’Etat qu’on veut favoriser.
Exemple : les Etats Unis ont sous l’aire Nixon accordés la clause de la Nation la plus favorisée à la
Chine. En principe, on ne peut choisir qu’une Nation, on ne peut pas généraliser la clause car sinon
tout le monde est favorisé donc il n’y aura pas de nation plus favorisé. Exemple 2 : Empire colonial et
ses ex colonies, entre ce type de pays, il y a souvent ce type de clause.

- Egalité de traitement

Les Etats adhérents de l’OMC ont l’interdiction de défavoriser le produit étranger entré licitement sur
le territoire sauf droits de douane ou taxes.

2) Principe de protection par les droits de douane et la consolidation

Principe posé par le GATT à côté de celui de la non-discrimination : on ne peut abolir les droits de
douane, il faut donc les règlementer pour assurer la protection des intérêts nationaux et la production
locale même si cela constitue des mesures protectionnistes.

- On assure la transparence des droits de douane en établissant un catalogue de droits de douane

par catégorie.

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 - Principe de consolidation : chaque Etats membre de l’OMC s’engage à ne pas modifier à la
hausse ses droits de douane pendant une période de 3 ans.

Principes importants qui soulève beaucoup de contentieux car ils posent une question juridique
importante : la valeur en douane (la valeur n’est pas la même dans le pays de production et le pays de
distribution).

On peut dire dans l’ensemble que ces principes des dérogations et des exceptions multiples.

B) Des dérogations et des exceptions

Le GATT et l’OMC ont accepté des entorses aux principes fondamentaux du fait de considérations
politiques, pratiques…etc. Mais il faut un consensus mais comme tout le monde ne peut être d’accord,
on va prévoir des exceptions d’ordre général ou catégorielles.

- Exceptions d’ordre général

Malgré leurs noms, ces exceptions d’ordre général sont déjà particulières car en réalité elles sont déjà
spécifiques.

• Accords régionaux : régime privilégié à l’intérieur de cette zone avec des échanges à double
vitesse, certains soumis au principe de non-discrimination et d’autres où les relations
privilégiées sont autorisées (exemple : UE). Il y a alors un problème de compensation d’ordre
financier et politique qui doit être prévu au profit des autres pays.

• PED : L’idée est de permettre à ces pays de se développer un peu plus vite ou de ne pas subir
de nouveaux retards dans leur évolution économique mais il faut que les autres Etats soient
d’accord.

- Exceptions d’ordre particulier

• Dérogation dès lors qu’il y a une majorité de ¾ des pays votants alors le régime de faveur sera
octroyé à l’Etat demandeur qui pourra mettre de côté certains principes fondamentaux

• Autorisation de restrictions quantitatives : en cas d’urgence, en cas de fort déficit de la balance

des paiements ou encore en cas de maîtrise de la production pour des secteurs comme
l’agriculture ou la pêche (contraire au principe de non-discrimination et surtout d’égalité de
traitement)

• Textiles, agriculture

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 3) Mesures de défense commerciale : l’OMC autorise les Etats à se protéger contre des
pratiques dites illégitimes prises par des Etats ou sociétés étrangères.

- Mesures anti-dumping

- Mesures anti-subvention

- Mesures de sauvegarde

Mardi 24 Février 2009 17H-18H (absence du professeur)

Mercredi 25 Février 2009 10H-12H (absence du professeur)

Mardi 3 Mars 2009 17H-18H

- Mesures anti-dumping : le mot est souvent utilisé d’un point de vue économique, un peu
moins en droit, c’est la pratique qui consiste à vendre un bien à un prix inférieur à sa valeur
normale pour gagner des parts de marché et relevé ces prix une fois les parts de marché
acquises (certains pays ont été accusé de pratiquer de telles mesures. Au sein de l’OMC, une
enquête est possible, puis vient la recherche d’éventuelles preuves sur ces dumping,
l’évaluation d’un préjudice et la possibilité de prononcer contre cet Etat des droits anti-
dumping qui devront être payés par l’Etat récalcitrant, la durée maximum de ces mesures anti-
dumping peuvent aller jusqu’à 5 ans.

- Mesures anti-subvention : l’idée est de permettre un commerce international qui se déroulerait

sur des bases de concurrence objective, il y a une interdiction des subventions au sein de
l’OMC : il y a les subventions rouges, subventions interdites, subventions oranges,
subventions de type particulier faisant l’objet d’autorisation pour tel ou tel domaine d’activités
et subventions vertes, subventions autorisées et l’OMC a listé des secteurs dans lesquels elles
sont autorisées sans contrôle : recherche, protection de l’environnement et l’aide aux régions
défavorisées.

D’un point de vue pratique, une subvention ne dit pas toujours son nom, un Etat peut accorder
de l’argent sans vouloir accorder une subvention, on a du mal à les qualifier, elles sont souvent
indirectes. Exemple : l’Etat participant au capital de certaines entreprises, on a dit que c’était
des subventions déguisées pour favoriser un certain secteur d’activité.

L’Etat Américain s’est fait accuser de favoriser des entreprises à l’exportation par des mesures
fiscales très favorables.

Ces débats sont de plus en plus tranchés par l’ORD qui peut prononcer jusqu’à une
interdiction de ces mesures ou des sanctions financières à l’égard de ces Etats.

Exemple : les Américains et l’Europe s’accusent mutuellement de financer les avionneurs,

menaces de saisine de l’OMC.

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 Un Etat peut être autorisé à prendre de manière exceptionnelle des mesures discriminatoires
provisoires afin de pouvoir réorganiser un secteur de production nationale qui se trouve
menacé par une hausse importante des importations. Ces mesures sont des mesures de type
protectionniste, ce sont des dérogations aux principes fondamentaux, là aussi le litige pourra
être réglé sous l’égide de l’ORD.

Enfin, si on fait la liste de ces mesures d’exceptions, elles sont peu nombreuses
quantitativement et qualitativement. D’où la volonté de renforcer les principes fondamentaux
(pays forts), d’autres veulent renforcer les exceptions (pays émergents). La crise change la
donne puisque des pays apparemment puissants réclament le bénéfice de mesures
protectionnistes.

II) Le domaine

Quant au domaine d’application de ces principes fondamentaux, on peut dire que leur domaine
d’application ne cesse de croître, il a commencé par les marchandises puis s’est étendu aux services et
aux investissements liés au commerce et enfin, l’extension au droit de la propriété intellectuelle liée au
commerce.

A) Les marchandises initialement

Pendant longtemps, les accords du GATT n’ont porté que sur les marchandises qui à elles seules
faisaient l’objet des échanges internationaux. Voir notamment des ventes de marchandises, biens
mobiliers corporels surtout.

B) Une extension aux services et aux investissements liés au commerce

A côté des accords du GATT, s’est lié un autre accord, l’AGTS (en anglais, AGTS) : Accord
Général…L’idée était de compléter les accords du GATT par un accord distinct sur les accords
incorporels. Exemple : services financiers, services de transports…etc. Cet accord général est composé
d’un accord cadre qui vise et qui définit les services en jeu mais qui interdit également toute
discrimination entre les opérateurs étrangers et les opérateurs nationaux pour ce type de service. Ce
principe dans cet accord cadre est doublé d’un principe de transparence qui se matérialise par la
volonté de faire connaitre à tous les Etats étrangers la législation applicable. Cet accord cadre est
complété par des accords particuliers, des annexes, chaque annexe visant alors spécifiquement un
secteur particulier.

Les échanges sont aujourd’hui de plus en plus immatériels et on note une importance des services.

C) Une extension aux droits de propriété intellectuelle

Tentative faites par les Etats Unis d’inclure dans les accords de l’OMC tout ce qui était relatif à la
propriété intellectuelle notamment pour généraliser le système de copyright Américain. En droit
américain, le copyright ne confère pas un droit moral mais un droit patrimonial, il est lié au commerce,
il fait l’objet d’une exploitation donc l’idée avait germé de généraliser cette conception. La France a
été un farouche opposant de ce système et a tenté de faire jouer une exception culturelle, ces droits de
propriété n’étant pas dans le commerce. Aucun consensus n’a été trouvé sauf sur 2 points :

12
 - Les droits de propriété intellectuelle sont en partie visés par les accords de l’OMC même si les
Etats ne sont pas d’accord sur le périmètre. Ils sont visés pour garantir une protection
minimale et favoriser la lutte contre la contrefaçon.

Les droits agricoles ? Forte tension à ce sujet. Les pays africains font valoir que l’OMC n’a pas à
s’intéresser aux droits agricoles alors que les USA et la Chine prônent une insertion des productions
agricoles dans les accords de l’OMC.

Chapitre 2 : Les sources du droit du commerce international

Elles sont multiples et posent le problème de leur spécificité. La matière recèle toute source possible
du droit : sources conventionnelles, non conventionnelles, étatiques, privées, usages, pratiques…etc.
Au-delà de la diversité, le droit du commerce international présente t-il sur ce point une spécificité ?
Le débat a été très important, il est intervenu sur des dizaines d’années, il a opposé les tenants du
pluralisme juridique (le droit du commerce international ne résulterait pas seulement des Etats mais
aussi des opérateurs privés) aux positivistes légalistes (le droit du commerce international dérive de
l’intervention des Etats). C’est le pluralisme des sources qui l’a emporté.

Section I : Les règles de conflits

I) La position du problème

Dans l’ensemble, il ya conflit de loi lorsqu’une situation juridique présente des liens avec plus d’un
système juridique ou présente un ou plusieurs éléments d’extranéité. La règle de conflit permet de
rattacher la situation à un système juridique donné en fonction d’un critère de rattachement. Da ns le
droit du commerce international, on trouve des règles de conflits : pour la Cour de Cassation, Civ, 2
Juin 1950, affaire des messageries maritime, un contrat doit être rattaché à la loi d’un Etat, repoussant
ainsi l’idée d’un contrat sans loi. En matière contractuelle, cette loi est essentiellement la loi
d’autonomie. En matière de droit des sociétés, la loi applicable est celle du lieu du siège social (article
1837 du Code Civil).

II) Le rôle de ces règles de conflits en droit du commerce international

Ce rôle paraît important (A) mais il présente des inconvénients (B).

A) Un rôle important

Ce rôle a été traditionnellement important mais il est remis en cause par des règles matérielles. On
désigne la loi applicable sans considération de son contenu et sans examen de la solution concrète à
laquelle elle conduit. L’origine de la règle de conflit peut être légale ou jurisprudentielle, elle peut
émaner d’une convention internationale, convention de Rome du 19 juin 80 qui va être remplacé par le
règlement Rome I du 17 Juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles

B) L’appréciation critique

Les critiques sont multiples même s’il y a un certain nombre d’avantages. Avantages : transparente,
permet une bilatéralisation des solutions (on ne privilégie pas une loi plutôt qu’une autre), objectivité,
pas de discriminations, égalité entre les pays…etc. Ses inconvénients sont la variabilité des solutions
avec une diversité des facteurs de rattachement (exemple : droit des sociétés français, rattachement est
le lieu du siège social et en droit américain, rattachement lié au lieu de l’incorporation). 2ème
inconvénient est la complexité de la méthode de désignation: vérifier le caractère international de la
situation, chercher à la qualifier, désigner un facteur de rattachement, désigner une loi applicable pour

13
désigner le résultat à apporter. Problème de la règle conflictualise quant à la prévisibilité, la sécurité,
rapidité, simplicité, c'est-à-dire tous les impératifs du droit du commerce international.

- La règle de conflit, par sa nature même, sa fonction, sa méthode, a pour objet de désigner une
loi interne, c'est-à-dire la loi d’un système juridique or il y a une inadéquation à vouloir faire
régir le droit du commerce international par une loi interne.

Exemple : interdiction en droit interne des clauses monétaires et des clauses d’arbitrage qui
sont très utiles en droit du commerce international

- L’application de la règle de conflit est assez délicate car le juge étatique qualifie selon ses
propres catégories, c'est-à-dire une qualification selon la loi du for or là encore en droit du
commerce international, cela créée une distorsion car si chaque juge étatique a bien un for, les
juges internationaux que sont les arbitres, n’ont pas de for de rattachement

Mercredi 4 Mars 2009 10H-12H

Tendance des arbitres internationaux à rechercher une désignation cumulative de règles de

conflits afin de montrer que quelle que soit la loi applicable, le résultat concret…L’idée est de montrer
aux parties qu’en définitive, quelle que soit la règle applicable, le litige peut être efficacement trancher
par le fait d’atteindre tel résultat. Illustration du retrait de la règle conflictualiste. Il y a une sorte de
dégradation dans cette application, ce qui montre son caractère inadéquat. La méthode conflictualiste
a évolué, il a de plus en plus des règles conflictualistes à coloration matérielle, des conventions
internationales qui mélangent règles conflictualistes et des règles matérielles (Exemple : Convention
d’Ottawa en matière de crédit-bail). Ces conventions estiment implicitement que la seule référence à la
méthode conflictualiste ne suffit pas.

Section II : Les règles matérielles

I) La présentation générale

A) Définition

Dans l’ensemble, sur cette définition, on peut dire que la règle matérielle est définit en doctrine de la
manière suivante : c’est la norme propre aux rapports internationaux qui énonce directement la règle
applicable au fond. On parle de règles matérielles substantielles. 2 traits caractéristiques :

- La règle matérielle a vocation exclusive à gouverner les seules règles internationales et non
pas les règles internes

- Au stade de leur application, elles provoquent un règlement direct au fond, c'est-à-dire qu’elles
énoncent une solution directe applicable à la solution donnée

Opposition très grande entre la règle conflictualiste faite pour le droit interne et qui désigne une loi
indépendamment de son contenu et la règle matérielle.

B) Typologie et sources

1) Les sources nationales

14
 - La loi

Les règles matérielles sont très nombreuses dan le droit du commerce international, elles proviennent
de la loi ou de la jurisprudence.

Exemple : loi tchécoslovaque qui portait sur les relations juridiques du commerce internationale

Loi française du 8 Décembre 1966 qui porte sur les relations financières avec l’étranger

Loi française : contrôle des investissements étrangers, contrôle des prises de participation dans les
entreprises nationales, contrôle des changes

- La jurisprudence

La jurisprudence française a énoncé un très grand nombre de règle matérielle en droit du commerce
international :

• Contrats internationaux : clauses monétaires, clauses d’indexation

• Arbitrage international : elle connait beaucoup de règles posées par la jurisprudence (surtout
Civ 1ère), validité de la clause d’arbitrage en matière internationale, (Civ 1ère, 2 Mai 1966 : arrêt
Galakis) possibilité pour l’Etat de conclure des conventions d’arbitrage en matière
internationale et enfin l’affirmation de l’indépendance de la clause d’arbitrage par rapport au
contrat qui la contient ou à la loi du contrat (Civ 1ère, arrêts Gosset, 7 Mai 1963 et Hecht, 4
Juillet 1972). Ces arrêts indiquent que la clause d’arbitrage n’est pas soumise au sort du
contrat principal qui la contient donc en cas de nullité du contrat, la clause est maintenue et la
clause d’arbitrage est aussi indépendante par rapport à la loi du contrat, la clause d’arbitrage
peut n’être soumise à aucune loi et qu’elle peut être efficace selon les seuls principes de
l’arbitrage international. Certains auteurs ont développé l’idée que le droit du commerce
international est une matière de prédilection pour le développement des règles matérielles.

2) Les sources internationales

Dans l’ensemble en matière de droit du commerce international, ces règles sont très nombreuses et
peuvent emprunter 2 droits :

- Droit étatique : par le biais de conventions internationales interétatiques. Les conventions

multilatérales sont rares en la matière mais à l’inverse, on note une multitude de conventions
bilatérales. Cependant, un très grand nombre de conventions internationales comprennent
exclusivement ou partiellement des règles matérielles. Exemple : Convention de NY 1968 sur
la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales. Cette convention est certes ancienne
mais elle regroupe un grand nombre de pays et contient des règles matérielles. Exemple 2 :
Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises, cette convention
ne comprend que des règles matérielles donnant des solutions directes au fond. Exemple 3 :
règlement sur la société européenne, règlement du 29 Mai 2000 relatif aux procédures
d’insolvabilité.

15
 - Droit spontané : Droit qui n’émane pas des Etats mais des usages, des pratiques contractuelles,
des arbitres internationaux. Un grand nombre d’usage sont codifiés, le tout formant pour
certains un ensemble cohérent sous le nom de lex mercatoria. Il existe bien en effet de tels
principes, usages, pratiques contractuelles qui énoncent un très grand nombre de règles
matérielles dans le droit du commerce international. L’application d’une règle de conflit peut
être perturbée par l’application d’une loi de police.

II) L’intervention des lois de police

A) La notion

Quand à la notion elle-même, on peut dire qu’une définition a été donnée, avant d’indiquer des
illustrations qui peuvent être fournies.

1) La définition

Elle est très variable selon les pays : lois de police (accent sur la fonction), lois d’application
immédiate (accent sur la mise en œuvre), lois d’ordre public. Les terminologies exactes sont plutôt les
deux premières. La loi de police s’applique de façon immédiate, on ne recherche pas la règle de
conflit, c’est un processus d’éviction de la règle de conflit. Il existe 2 mécanismes préalables
d’éviction de la loi de conflit : a priori, la loi d’ordre public et a posteriori, l’exception d’ordre public
international. Ici c’est le 1er mécanisme qui nous intéresse :

- 1ère définition : « lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation
politique, sociale et économique du pays » (Franceskakis).

- 2ème définition : (CJCE) « Dispositions nationales dont l’observation a été jugé cruciale pour la
sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique de l’Etat membre concerné au
point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national de cet Etat
membre ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci », arrêt Harblade, 23 Novembre
1999.

- 3ème définition : (règlement de Rome I du 17 Juin 2008 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles) article 9 : « une loi de police est une disposition impérative dont le respect est
jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publiques, tel que son organisation
politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant
dans son champ d’application, quel que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le
présent règlement »

Il y a dans ses définitions des caractères communs. Un très grand nombre de Conventions
internationales font référence à l’existence de ces lois de police : exemple : convention intra
américaine de Mexico du 17 Mars 1994, article 11, définition équivalente. Si on extrapole par rapport
à ces définitions, les lois de police ont pour objet le règlement de rapports d’intérêts privés mais qui
ont pour fonction de leur apporter une solution matérielle propres à sauvegarder les intérêts essentiels
d’un Etat, intérêts pris en charge par cet Etat. Les lois de police constituent une méthode qui s’oppose
à la méthode a posteriori de l’ordre public international.

2) Les illustrations

16
Elles sont variées. Au delà de tout les exemples, les illustrations peuvent mettre en avant deux
éléments: extrême variété: les objets sont divers, parfois hétéroclites, intérêt particuliers: c'est l'intérêt
non de tout les Etats mais d'un Etat à protéger tel ou tel domaine. On a intérêt à qualifier, identifier la
loi de police. Le plus souvent, la doctrine ou la jurisprudence agit au coup par coup. Très rare sont les
textes qui indiquent qu'ils sont des lois de police. Il faut rechercher l'extrême impérativité de ce texte à
travers ces conséquences, son importance: difficulté à qualifier. Pendant longtemps, la jurisprudence
ne parlait pas de lois de police mais utilisait des périphrases.

=>1973 société des wagons-lits: une société qui est soumise au droit belge emploi des salariés en
France: ceux-ci peuvent ils être représentés par des institutions du personnel selon le droit français: oui
selon l'arrêt. On a édicté une loi de police dans le contexte du droit des sociétés, d'ordre social.

=>Réponse négative sur les indexations: les ordonnances de 58 et 59 sont d'ordre public interne mais
n'étaient pas applicables immédiatement dans l'ordre international.

Les indexations, ces dispositions sont certes d’ordre public interne mais ne sont pas applicables pour
autant dans l’ordre international donc ce ne sont pas des lois de police, 2 arrêts de la Cour de Cassation
du 12 janvier 88 et 11 octobre 89.

Les lois sur le commerce : lois Hems et Burton qui interdisent le commerce avec Cuba ont été
considéré comme des lois de police par la jurisprudence. Loi d’Amato qui prohibe les relations
commerciales avec la Lybie et l’Iran, ce sont des lois de police. Ces lois de polices peuvent avoir un
objectif de politique étrangère. Résolution des Nations Unies interdisant le commerce avec la Serbie
ou l’Irak : lois de police.

En matière boursière, les lois de police sont très nombreuses (voir APE et entrée sur le marché
règlementé). La jurisprudence de la CA de Paris a jugé que des dispositio

ns du règlement général de l’AMF relatives aux offres publiques ont été jugé comme lois de
police, dès lors que l’offre publique intéresse le territoire français, même si l’opérateur est étranger, les
règles de l’AMF s’appliquent immédiatement. Loi Sarbanes-Oxley de 2002 comporte des
prescriptions sur les sociétés cotées (bonne gouvernance…etc) imposées à toutes les sociétés aux Etats
Unis.

En matière de concurrence, de contrôle des changes, de monopole bancaire, de contrôle des

investissements étrangers sont considérés comme des lois de police.

Les lois de police sont difficiles à cerner, évolutives, il y a une instabilité des solutions
jurisprudentielles.

Dernier exemple : loi sur la sous-traitance du 31 Décembre 1975, sous contrat d’entreprise par lequel
un MO choisit lui-même des sous entrepreneurs pour effectuer une partie de sa mission. Cette loi a des
dispositions très favorables à l’égard des sous-traitants qui bénéficient d’une action directe en
paiement contre le MO or il n’existe pas de relations contractuelles entre le MO et le sous-traitant. La
question s’est posée de savoir si en matière internationale le bénéfice de l’action directe pouvait être
considéré comme loi de police ? La doctrine a été très partagée. La Cour a répondu par la négative
dans un 1er temps et puis très peu de temps après a répondu de manière positive : Chbre Mixte, 30
Novembre 2007 et Civ 3ème, 30 Janvier 2008 et 8 Avril 2008. Attendu (résumé) : la loi sur la sous
traitance en ses dispositions protectrices du sous traitant est une loi de police des articles combinés,
article 3 du Code Civil et des articles 3 et 7 de la Convention de Rome du 19 Juin 1980. La Cour dit
que c’est une loi de police, il est assez rare pour elle d’employer le terme. La qualification de loi de

17
police pour la sous traitance n’est que très parcellaire, ça ne vaut que pour les dispositions protectrices
du sous traitant, c'est-à-dire essentiellement l’action directe en paiement. La loi sur la sous traitance
étant considéré comme une loi de police, le juge évincera la loi choisie et appliquera la loi française.
La loi sous la sous-traitance n'est considéré que pour la construction d'un immeuble en France dans les
arrêts: il faut un rattachement avec le territoire national, tout les sous traitants sont protégés de manière
identique: rattachement avec le lieu de l’immeuble à construire indépendamment de la situation, de la
nationalité du sous traitant.

B) L’application

L’application de la loi de police passe par la 1ère phase de qualification et par la suite une application
au sens strict à la situation juridique donnée.

1) Par le juge étatique

a) Loi de police du for

Le juge saisi a l’obligation d’appliquer les lois de police de son for. D’une part la loi de police fait
partie intégrante du système juridique du for et elles sont impératives. En outre, le juge n’a pas de
possibilité de les écarter sinon il serait censuré pour violation de la loi. Cette solution est incontestée,
elle est reconnue de manière quasi-universelle par la jurisprudence française, étrangère, des
conventions internationales (article 7 II) de la Convention de Rome : « Les dispositions de la présente
convention ne pourront porter atteinte à l'application des règles de la loi du pays du juge qui régissent
impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat. »).

b) Loi de police étrangère

Le juge français est t-il obligé d’appliquer les lois de police d’un Etat étranger ? Et réciproquement ?
Débat très important et anciens.

- L’objection d’ordre technique

Comment un juge qui n’est pas un fin connaisseur de tous les systèmes juridiques étrangers pourraient
ils être astreints à appliquer un droit qu’il connait mal ? Les parties peuvent l’aider, il peut faire des
recherches…etc.

- L’objection d’ordre politique (ou philosophique)

Est-ce qu’il convient pour un juge de prêter la main à une règle étrangère qu’il ne connait pas dans son
droit ? « Le juge étatique doit il se faire l’agent de la satisfaction des intérêts propres d’un pays
étranger ? » (Lequette et Ancel).

En réalité, ces objections peuvent être écartées : l’obstacle technique n’est pas décisif, la loi désignée
par les parties peut contenir des parties qualifiées de loi de police : pourquoi appliquer le droit à un
contrat sans appliquer le cœur du système juridique choisi. Deuxièmement possible connaissance de la
loi : afidavit, certificat de coutume à charge de la trouver devant le juge saisi.

L’obstacle politique : il applique la loi étrangère mais le juge ne se fait pas le défenseur des intérêts
étrangers. Il ne se fait pas l’agent. En effet, il ne s’agit que d’intérêts privés. En outre, le juge n’est pas
obligé d’appliquer la loi de police étrangère, il a un pouvoir mais pas un devoir. L’application d’une

18
loi de police étrangère ne va pas à l’encontre de la loi de police du for dans la plupart des cas, si elle
entre en conflit avec elle, on applique la loi de police du for ou si la loi de police étrangère ne trouve
pas d’opposition en droit du for donc on applique la loi de police étrangère. 3ème hypothèse : la loi de
police étrangère existe mais dans son application, elle conduirait à une violation d’une valeur d’ordre
public international français, il devrait donc l’appliquer mais dans ce cas il va évincer la loi de police
étrangère via l’exception d’ordre public international.

On a considéré que ce type de nationalisme était contraire à la courtoisie entre Etats entre lesquels il
peut y avoir une coopération.

Conclusion : il y a bien une faculté mais pas une obligation d’appliquer la loi de police étrangère.

Article 7, I) de la Convention de Rome dit qu'il pourra être donné effet à la loi impérative d'un autre
pays.

LDIP Suisse (loi sur le droit international) : elle indique expressément que le juge Suisse peut
appliquer la loi de police étrangère.

2) Application par l’arbitre

Ici le débat est très différent : l’arbitre international n’a pas de for donc pour lui toutes les lois de
polices sont à la fois étrangères et du for et parce que c’est un juge privé, il ne dépend pas d’un
système juridique étatique.

L’arbitre se veut un juge efficace, il entend que sa sentence soit exécutée ou exécutable par les parties,
il ne peut a priori écarter les lois de police en tant que tel puisqu’on peut considérer que l’exécution de
la sentence sera possible qu'elle respectera un certain nombre de lois de polices.

- Tendance très générale à favoriser l’application par l’arbitre international des lois de police.

- Tendance à appliquer au moins 3 lois de police :

• Loi de police applicable au fond

• Loi de police du lieu d’exécution de la sentence

• La sentence peut faire l’objet d’une voie de recours notamment dans le pays du siège
du tribunal arbitral donc c’est la loi de police de ce lieu qu’on doit prendre en compte

Mardi 10 Mars 2009 17H-18H

Certaines sentences rendues sous l’égide de la CCI ont validé ces vues : Hilmorton, 1988, Suisse,
sentence rendue en Suisse mais qui a des effets en Algérie. Application de la loi de police algérienne
pour refuser le paiement d’une commission. Si les arbitres n'avaient pas utilisé la loi de police: contrat
exécuté=>contraire à la loi de police donc pas de paiement et si le contrat n'est pas exécuté, pas de
paiement non plus. Certaines sentences vont en sens inverse.

Les jurisprudences étatiques vont dans le même sens et la tendance est même plus nette car certaines
reconnaissent expressément au tribunal arbitral la possibilité de faire application des lois de police.

- France : la CA de Paris, 1993 et 1995, a admis cette possibilité. Arrêt Labinal (1993) par
lequel les arbitres appliquent directement les règles tirées du droit de la concurrence. Arrêt

19
 Matra Hachette (1995), la CA de Paris reconnait la possibilité aux arbitres d’appliquer des
dispositions liées aux procédures collectives
- Suisse : le Tribunal Fédéral Suisse a une tendance plus réservé que les juges du fonds. 1992 :
cette décision a censuré une sentence rendue en Suisse qui a refusé de se prononcer sur la
validité d’un contrat au regard du droit communautaire de la concurrence. Dans cette décision,
certains y ont vu une obligation et non plus une simple faculté d’appliquer les lois de polices.
D’autres ont dit que le Tribunal reproche aux arbitres de s’être déclarés incompétents, leur
reproche de s'être privé d'un pouvoir donc faculté d'appliquer une loi de police, ici
communautaire.

- USA : La Cour Suprême a par de très nombreux arrêts dit que les arbitres pouvaient faire
application de lois de police. Mitsubishi/Solaire (1985) : affaire relative à une législation anti-
trust. Confirmation dans une affaire American Express (1987) concernant la législation sur les
valeurs mobilières.

III)L’émergence de la lex mercatoria

Cette question est spécifique au droit du commerce international. Le débat a été intense
essentiellement à partir des années 60 et a donné lieu à des positions très tranchées sur la question de
savoir s’il peut exister ou non un ensemble de règles, principes, usages propres au commerce
international et qui ne seraient pas tiré d’un droit étatique ou d’un droit interétatique mais qui
émanerait des opérateurs eux-mêmes, d’une société des marchands et qui aurait pour autant une
véritable valeur juridique. Peut-il exister un droit en dehors des Etats ? Un droit spontané ?

A) Une approche théorique

2 questions se sont posées :

- Peut-il exister un pluralisme des sources du droit ?
- Est-ce que la lex mercatoria est susceptible de constituer un ensemble juridique complet et
autonome ?

1) Le pluralisme des sources

Ce débat a opposé les tenants de différentes doctrines :

- Le positivisme légaliste selon lequel toute règle de droit tire son existence et sa consécration
de la loi ou plus généralement de l’activité d’un Etat. Ne mériterait le titre de règles de droit,
que les règles créées par un Etat ou plusieurs Etats, lois étatiques ou interétatiques
- Le pluralisme des sources selon lequel le Droit n’est pas confiné à une source qui serait l’Etat,
il n’y a pas d’exclusivité de la loi mais au contraire, il peut y avoir des normes provenant
d’autres origines, privées, non publiques.

Ce débat n’est pas nouveau, il a des racines très anciennes. Pendant longtemps, on a essayé d’opposer
ces doctrines d’un point de vue géographique : le positivisme légaliste, sociétés de l’Europe
continentale et le pluralisme des sources, sociétés anglaises ou américaines. D’un point de vue
historique : le pluralisme des sources remonteraient au MA voire à l’Antiquité quand les Etats étaient
peu développés. A l’inverse, ce pluralisme des sources cessent d’exister au moment de la RF lorsque
se développe le culte de la loi et dès lors que le pouvoir législatif est consacré.

20
Outre les différences géographique et historiques, il y a un vrai débat : Critiques adressées au
positivisme légaliste, système refermé sur lui-même, loin des réalités économiques et sociales,
consacre une omnipotence de l’Etat alors que le rôle de l’Etat est décrié et le positivisme légaliste
méconnaîtrait les besoins de la pratique, imposé par les élites et non par les opérateurs L'autre droit :
jurisprudence arbitrale, usages...etc. Toutes ces règles concourraient à la création de la lex mercatoria.
L’un des grands défenseurs de cette pensée était Berton Goldman qui a à travers ses écrits, défendu
l’idée que rien n’était choquant quant à cette lex mercatoria parce que c’est un retour sources, car le
droit ne peut se confiner aux Etats et enfin parce qu’il existe bien des principes dégagés par les
sentences, des usages internationaux et des clauses/contrats types qui permettent de dégager des règles
internationales. D’autres professeurs se sont émus de cette prétendue reconnaissance de la lex
mercatoria : Paul Lagard, c’est une invention doctrinale, tout le Droit émane forcément d’1 ou
plusieurs Etats.

On peut dire que c’est sans doute aujourd’hui vers la reconnaissance de la lex mercatoria que les pays
se dirigent.

2) Débat sur l’ensemble juridique complet et autonome

Lex mercatoria : Droit autonome ? Pour certains, comme M. Lagarde, c’est déjà assez imaginatif de
penser que la lex mercatoria existe donc il refuse que celle-ci soit un ensemble complet et autonome
puisque de nombreux principes de celle-ci sont existants. Philippe Fouchard et Bruno Oppetit ont
essayé de développer une voie moyenne qui consistait à dire qu’il y avait une émergence, une
reconnaissance progressive de cette lex mercatoria. Exemple : bonne foi, pacta sunt servanda, ces
principes font partie de la lex mercatoria mais aussi des droits étatiques mais l’un n’empêche pas
l’autre. Cette position est celle qu’on peut le plus approuver.

B) Une approche technique

Si on ne se satisfait pas des explications d’ordre théorique, on peut dire que l’hypothèse a été vérifié
d’un point de vue pratique et 2 points sont aujourd’hui résolus :
- Juridicité de la lex mercatoria
- Cerner et décrire son contenu riche et varié

1) Juridicité de la lex mercatooria

Cette lex mercatoria peut-elle être qualifiée de règle de droit ? Cette lex mercatoria est indiquée peu ou
prou comme existante dans des instruments juridiques internationaux. Exemples : article 38 des statuts
de la CIJ fait référence au droit international, on y a vu une référence quasi exprès de la lex
mercatoria. De même que la Convention de Vienne de 1980 qui vise le droit international. L’accord
d’Alger de 1981 passé entre les Etats-Unis et l’Iran faisant suite à la Révolution islamique en Iran qui
a donné lieu à des expropriations, on a installé un tribunal permanent et cet accord vise expressément
la lex mercatoria dans les sources que peut utiliser le tribunal pour prendre des décisions. Certains y
ont vu le fait que la lex mercatoria existe que parce que les Etats l’ont reconnu, d’autres font valoir que
la lex mercatoria existe par elle-même.

Jurisprudence français, années 80, lex mercatoria est vue comme une source à part entière de même
nature à la loi étatique :
- Société Fougerolle, Civ 2ème, 9 Novembre 1981

21
 - Société Norsolor, Civ 1ère, 9 Octobre 1984
- Valenciana, Civ 1ère, 22 Octobre 1991

Dans ces 3 affaires, la question est quasi identique : est ce qu’un arbitre qui applique la lex mercatoria
(usages et pratiques du commerce international, autre dénomination), applique t-il des règles de droit ?
Les arbitres devaient statuer en droit de part la volonté des parties, s’ils ont failli à leur mission, la
sentence est annulée, s’ils ont appliqué des règles de droit, la sentence est valable. Recours en
annulation devant la CA de Paris. Dans ces 3 affaires, la Cour a, à chaque fois considérer que les
arbitres avaient bien jugé en droit et que la lex mercatoria relève bien des règles de droit.

- Société Fougerolle

Les arbitres se sont référé « aux principes généraux des obligations généralement applicables dans le
commerce international et ils n’ont fait que se conformer à l’obligation qu’ils avaient de définir le
droit applicable à l’accord conclu ».

Mercredi 11 Mars 2009 10H-12H

- Société Norselor Civ 1ème 9 octobre 1984: Les arbitres s'étaient référé à la "LM international" et
s'étaient fondé sur les principes généraux applicables dans le commerce international. la Cour de
cassation estime que ce faisant, ils n'ont pas statuer e amiable compositeur mais en droit et on donc la
sentence est applicable.

- Valsenciana de Civ 1ème, 22 octobre 1991. Dans cette affaire,le droit applicable a été déterminé par
l'arbitre réglé "selon les seuls usages du commerce international, autrement dénommé à la lex
mercatoria". La Cour de cassation estime qu'en se référant à l'ensemble des règles du CI dégagées par
la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationales, l'arbitre a statué en droit ainsi qu'il
en avait obligation, conformément à l'acte de mission. Les commentaires de ce dernier arrêt ont été
disparatres. Certains y ont vu la nécessité d'une consécration par les jurisprudences nationales: donc la
LM ne peut exister un dehors du droit, si elle est autorisée, c'est parce que reconnue pas le droit.
D'autres ont dit que c'était une source autonome: la LM préexistait comme règle de droit et que la
jurisprudence nationale ne faisait qu'entériner cette législation.
Il n'y a pas d'autres arrêts de la Cour de cassation sur cette question. Mais sans doute, le dernier
élément apporté par la jurisprudence Valenciana n'était pas nécessaire. Le débat s'est surtout focalisé
par la suite sur le contenu et non sur sa juridicité.

2) Contenu riche et varié de la LM

Tout les auteurs même favorables à la LM ne s'entendent pas sur son contenu: arrêtes, contours et
contenu ne sont pas définis de la même manière: certains y font entrée nombres de principes, d'autres
ont une vue plus restrictives. Je ne ferais pas une liste exhaustive mais je montrerais que son contenu
est riche et varié et qu'il comporte un grand nombre d'élément.
Consensus sans doute pour considérer que la LM contient les usages du CI. Le code de
procédure français fait d'ailleurs références à ses usages de commerce: l'arbitre international applique
les usages du commerce, donc première référence textuelle. En dehors de cela, les usages
internationaux sont des règles obligatoires du fait de leur répétition. Cette pratique peut dans le
commerce international émaner de contrats types, de conditions générales généralement appliquées, de
code d'usage. Exemple: les usages sont souvent liés à une activité particulière. Dans le domaine du

22
commerce des grains, usages GAFTA sont utilisables par tous les opérateurs. De même, usage FIDIC
codifié par codification privée dans le domaine d'activité de la construction et du génie civil.
Un certains nombres de clauses contractuelles qui sont largement utilisées et notamment dont
les opérateurs eux-mêmes ont fixé le régime. A travers usage, pratique répété non dans un secteur mais
dans tout domaine. Par exemple, clause de hard chip qui a été considérée comme étant crée par les
opérateurs du CI, son régime a été posée par les opérateurs: elle consiste en cas de bouleversement des
circonstances qui ont présidé à a conclusion du contrat, alors il y a une obligation de renégociation
pour les parties de ce contrat. Ce sera dans les contrats à long terme, le changement est défini par le
contrat (politique, géographique, économique). Cette loi est parfaitement connue par tous les
opérateurs. On a encore la clause de force majeure, non définie comme en droit interne où il faut trois
conditions cumulative: imprévisibles, irrésistibles et extérieur. En CI, cette clause peut prévoir une ou
deux ou trois de ces conditions. Le deuxième élément est que les opérateurs ont fixé le régime de la
clause de force majeur, ce n'est pas un effet libératoire ou extinctif comme ne droit français, c'est un
effet suspensif. L'obligation n'est pas éteinte mais suspendu dans son exécution, durant le moment où
la condition est remplie.
Contrat type: contrat de construction de l'usine clé en main. On peut citer encore d'autres
éléments comme en matière de crédit documentaire, qui est surtout un instrument de paiement dans les
ventes internationales. Sur ce crédit, il y a eu une codification privée par la CCI qui a codifié les règles
et usances u: cela s'applique quelque soit les opérateurs, même si les opérateurs n'y ont pas fait
références.
Les principes généraux peuvent être dégagés parmi plusieurs sources: parmi les
sentences arbitrales, c'est souvent le cas, ce peut être des principes généraux résultant de codification
privée comme principe unidroit du CI. Des sentences arbitrales qui répétaient un principe pouvaient
constituer une sorte de jurisprudence arbitrale alors même qu'il n'y a pas d'autorité de régulation. Ces
principes sont considérés comme étant des PDG du commerce international.
En toutes matières, des sentences arbitrales ont dégagés le principe de souveraineté des Etats
en matière de gestion des richesses naturelles. Dans le même temps, elles ont considéré que si l'Etat
pouvait nationaliser ou s'approprier l'exploitation de ces richesses, il y avait corrélativement un droit
pour les entreprises exploitantes d'être indemnisé de manière équitable et dans un délai raisonnable, ce
fut le cas pour des expulsions pétrolières, notamment en Libye. Principe également de responsabilité,
responsabilité pour faute qui n'est pas éloigné de 1382 ou principe de l'enrichissement sans cause.
En matière contractuelle de nombreux PGD ont été dégagé: par exemple pacta sunt servenda.
Ce principe de l'effet obligatoire est lié au respect de la parole donné, à la loyauté des affaires, à la loi
applicable au fonds, c'est l'un des principes les mieux reçus. Idem pour le principe de bonne foi
maintes foi reliés à la LM comme ces succédanés: principe d'interdiction de se contredire au détriment
d'autrui. De même, le principe d'estoppel qui a été traduit en français comme ce principe d'interdiction
de se contredire au détriment d'autrui. Egalement, le principe de minimisation des dommages qui est
porté par un grand nombre de sentences internationale: les opérateurs pour obtenir réparation d'un
préjudice sont obligés de minimiser le dommage dont ils sont victimes de la part de leur cocontractant.
cela obligera le cocontractant à prendre des mesures conservatoires pour éviter la propagation du
dommage, pour ensuite se voir rembourser ses frais. Ces principes sont peu ou prou connu en droit
étatique. Cela n'empêche pas qu'ils ont été dégagés en droit international indépendamment de toute
référence à une règle étatique.

Certains auteurs y font rentrer des conventions internationales, ce qui me semble un non sens car c'est
l'archétype même d'un droit étatique. On peut encore viser 'autres éléments: il suffirait de considérer
que ces usages, clauses et pratiques contractuelles répétées se forme un ensemble cohérent.

23
PREMIERE PARTIE : Les opérateurs du commerce international

Propos liminaires:

Les opérateurs du CI peuvent être définis comme les personnes au sens large qui vont intervenir dans
le CI pour réaliser des opérations. On les oppose aux régulateurs qui sont chargés de fixer des règles.
Les opérateurs sont ceux qui commercent, qui distribue. Si les opérateurs sont variés, deux éléments
doivent être précisés.

Il existe peu dans le CI de personne physique: pour des raisons de synergie, sociale, capacité
financière=>on aurait souvent des sociétés, le plus souvent sous forme de sociétés de capitaux.

Si ces sociétés sont fréquentes, elles sont rarement isolées et la notion de groupe est marquante en CI.
Le CI vise principalement les groupes de sociétés selon certains. Si on ne peut dire cela, on remarque
cependant qu'ils occupent une place prédominante.

De plus en plus et à partir de mi-20ème, les Etats ont ajouté à leur rôle de régulateur un rôle
d'opérateurs. Donc, les Etats ont la double casquette. Ce mélange des genres entre celui qui fixe les
règles et réalise des opérations, on a pu dire que c'était une spécificité de l'Etat. On peut nuancer le
propos en disant que les opérateurs privés, dans leur ensemble ont cette double casquette car ils
peuvent, collectivement, par le biais de la LM, fixer des règles.

Si on étudie les sociétés et les Etats, il ne faut pas croire qu'il n'y a pas d'interactions entre les notions.
Matière poreuse: l'Etat intervient dans les capitaux de sociétés, société d'économique mixte. Souvent,
pour l'exploitation des ressources naturelles, on crée des sociétés communes entre un Etat (propriétaire
du sol le plus souvent) et opérateur privé qui apporte le savoir fait, les capitaux, la technique: il y aura
un partage des bénéfices entre l'Etat concédant et l'opérateur privé, généralement concessionnaire. Ces
formes de collaboration sont diverses: elles peuvent intervenir sous forme de contrats mais beaucoup
plus souvent sous la forme de sociétés communes ou encore souvent de joint-benters qui sont une
spécificité du CI. Questions intéressante mais complexité juridique: une joint-benter peut être sous
forme sociétaire mais pas seulement.

Chapitre 1: Les sociétés

Sur le plan international, les sociétés ont soulevé de très importants et nombreux problèmes: au regard
du droit du CI. Beaucoup de doctrine, de questions pratiques et leur place prépondérante parmi les
opérateurs ont fait que ces questions ont occupé une grande place. On peut classer ces développements
selon 3 classes: 3 sections

Section I : Les sociétés prises isolément

Les sociétés peuvent revêtir n'importe quelle forme civile ou commerciale, de capitaux ou de
personne, publique ou privée, constituée dans n'importe quel pays et relevé de n'importe quelle loi
donc grande plasticité de ces sociétés.

La question principale est de savoir comment les régir, y a t il des règles communes, doit on les
contrôler à partir seulement de règles locales? Est il cohérent de rattacher les sociétés un Etat en
particuliers. Si les débats ont été nombreux, ils ont été confus pendant plusieurs décennies mais

24
aujourd'hui, c'est plus clair. On a longtemps confondu nationalité et loi applicable, enfin
reconnaissance et exercice des sociétés étrangères.

I) La nationalité des sociétés

Cette question a été longtemps controversée.

A) Admission de la notion

Cette notion a été controversée car sur le principe même, la doctrine s'est opposée. La controverse est
née au début du 20ème mais la question n'était pas nouvelle, arrêt du début 19ème. Cela naissait
généralement de conflits armés: société ennemie...Avec la mondialisation, cette question a pris une
tournure plus importante. En France, on s'est focalisé sur la question de l'existence d'une nationalité
des sociétés. La controverse est née notamment d'un article critique de Niboyer: existe-t- il une
nationalité des sociétés. Il y répond de manière négative. Peu après, Léon Mazeaud lui répond dès
1928 par un article " de la nationalité des sociétés" qui reconnaît la nécessité et l'existence.

arguments contre la nationalité: batterie d'arguments qui peuvent être aujourd'hui

relativisés.

Le premier argument, plus ou moins sociologique. On ne compte pas les sociétés dans la population
d'un pays.

Plus sérieux, le deuxième argument consiste à dire qu'il n'y a aucune disposition légale qui porte sur la
nationalité des sociétés et qui permet l'acquisition et la reconnaissance de nationalité: on est en
présence d'un vide législatif.

Troisième argument, la PM serait une fiction, comment ajouter une fiction sur une fiction: la société
ne peut voter, pas de service militaire, pas de reconduite à la frontière donc tout ce qui intéresse les
personnes physiques quand à la nationalité est inapplicable.

Plus intéressant, la nationalité ne peut exister car la société est un contrat de droit privé et que la
nationalité est publique: l'Etat attribue la nationalité et ce n'est pas une société qui se l'attribue.
Comment un fondateur pourrait il s'attribuer la nationalité.

Enfin, l'anthropomorphisme a des limites on ne peut remplir dans les considérations telles que droit du
sol ou droit du sang.

De plus, pas de liens affectifs entre une société et un Etat, ce serait un opérateur dénué de chair et de
sang qui ne peut vibrer pour un Etat, un pays

arguments pour :

S'il n'y a pas de principe général dans la loi, ce n'est pas décisif=>certaines réglementations étrangères
l'on réglementé. De plus, on tente de rejeter le positivisme légaliste donc il peut y avoir droit sans Etat.
De plus, aujourd'hui, multiplicité des textes qui portent sur la nationalité: changement de nationalité,
textes spéciaux en matière de presse, de navire, armement. Dès lors que la nationalité est reconnue,
qu'elle se fonde sur la fiction ou non, une PM peut avoir une nationalité. La nationalité est un attribut
au même sens qu'un siège social, que des droits. La théorie de la fiction en droit français a de
nombreux tempérament, nombreuses victoires de la théorie de la réalité donc au final, la France est

25
favorable à une théorie mixte. Les sociétés participent à la vie d'un pays(emplois, PIB...etc), donc
considérer qu'elles ne participent pas à la vie économique et sociale est un non sens. De plus, on peut
penser que la nationalité est utile: pour contrôler une société, il faut utiliser ce critère: un Etat pourra
être considéré comme riche en fonction des sociétés qui ont leur nationalité: selon le sol ou selon leur
parenté, nationalité des actionnaires majoritaires ou dirigeants donc critère proches des critères
dégagées pour le PP. Donc, pas d'incompatibilité entre la notion de nationalité et la notion de société.
Enfin, argument pragmatique, la nationalité des sociétés s'est imposée car de nombreux intérêts
pratiques en jeu.

C'est donc une voie de pragmatisme qui a été choisie, la majorité de la doctrine accepte la notion sans
réserve. Certains ont utilisé la terminologie d'allégeance. Différents éléments de réponse sont peu
développé dans les ouvrages ce qui est le signe d'une acceptation

B) Les intérêts de la détermination

On peut dire que ces intérêts ont varié dans le temps: relativisés ou essors considérable du fait du
temps

Le premier est un faux intérêt, mécanisme de confusion. Certains auteurs avaient dit que
cela servait à déterminer le droit applicable: combien d'actionnaire, nationalité du dirigeant: tout ce qui
peut régir la constitution et régime de la société. C'est sans doute aujourd'hui totalement faux: aucun
intérêt à passer par la nationalité pour déterminer la loi commerciale. On ne trouve plus cet argument
dans les ouvrages de DCI. La Cour de cassation a abandonné sa notion de la loi

Le deuxième intérêt est réel mais varie au gré des époques: mesures réservé pour les
nationaux: pour en connaître l'application, il faut connaître la nationalité, comme ces mesures
s'appliquent au PP et PM, il faut déterminer la nationalité. Pendant longtemps, le système des baux
commerciaux a été réservé dans le décret loi de 53 aux nationaux. Pour qu'une société ait droit au
renouvellement de son bail commercial il faut savoir si elle est française ou étrangère. Ces éléments
sont en recul pour deux raisons:

=>La première est qu'on a de plus en plu des mesures qui ont été étendu à tout les ressortissants de
l'UE sans discrimination. Or, si l'Europe est à 6, cela n'intéresse pas grand monde, aujourd'hui, recul
pratique de l'intérêt.

=>De plus, on verra que les Etats sont souvent taxé de protectionnisme voire de nationalisme s'ils
réservent des mesures à leur nationaux. C’est considéré comme non politiquement correct. On en
trouve trace dans l'arrêt: Com SHEll Berre 1972.

Mesure en tant de guerre: débat sur des mesures de séquestres, de nationalisation lorsque
des sociétés ont été considérés comme liées à l'Etat ennemis. Ces question existent dans de nombreux
pays et sont résolu par la notion de nationalité: certaines mesures spéciales pourraient s'appliquer aux
sociétés ennemis: nombreuses traces en France après WWII.

Autre intérêt important: application d'un traité à un ressortissant: la nationalité s'impose

pour savoir quel ressortissant peut revendiquer l'application d'un traité dont l'Etat dont elle a la
nationalité est signataire. Cela est d'autant plus important qu'il y a une multiplication des conventions
bilatérales. Pour la seule matière de protection des investissements: plus de 2500. Pour invoquer une
convention USA-France, il faut être français ou américain donc en posséder la nationalité. On peut
citer des conventions sur les jugements, sur l'exécution de sentence arbitrale.

26
 Autre intérêt: question de la nationalité des étrangers, et notamment la reconnaissance et
l'exercice de l'activité des sociétés étrangères: pour que la question se pose, il faut reconnaître la
nationalité étrangère. Contrôle des activités par une société étrangères.

On peut signaler comme intérêt relativement important la question de la protection

diplomatique. En effet, cette question de la protection diplomatique des sociétés est de premier plan,
projet de convention des nations unis de 2006. Pour les privatistes, certains y voit une question de
second rang, l'arbitrage Cirdi s'est tellement développé que la protection diplomatique est de moins en
moins nécessaire. Un Etat ne protège que ses nationaux. Cela suppose donc en matière de société que
l'Etat détermine qui est son national. Par exemple, une société se voit geler ses comptes=>l'Etat va agir
si c'est un national. La CIJ est intervenu à deux reprises sur des questions intéressantes pour
déterminer quels étaient les critères de détermination: CIJ Affaire Barcelona Traction 5 février 1970 et
CIJ 20 juillet 89 affaire Electronica Ciboula

C) Critères de détermination de la nationalité

Cette question est une question phare car une fois admise la notion et ses intérêts multiples, il faut
savoir comment déterminer la nationalité. Le débat repose sur différentes question: peut on avoir un
critère unique ou une pluralité de critère: critère simple ou faisceau de critère. Le droit français s'est
orienté vers une théorie relativement complexe qui met en avant le critère du siège social tout en ayant
souvent l'application du critère du contrôle.

En analysant le droit positif, fossé net entre critères textuels et critères de la jurisprudence. A
l'intérieur d'un même système juridique, des critères distincts vont permettre de reconnaître ou non la
nationalité d'une société. On aura alors forcément un impressionnisme juridique, une espèce de flou,
de point de contact dans la mesure où la société peut avoir suivant les dispositions en cause, la
nationalité de tel ou tel Etat.

1) La jurisprudence

Solution du droit positif :

Je laisse de côté la jurisprudence ancienne qui a tenté de mettre en place le critère du contrôle qui
rattache le critère de la nationalité de la société à la nationalité des personnes qui la contrôle. C'est un
critère complexe car qui contrôle la société: fondateur, actionnaire majoritaire, dirigeants. Quels sont
les critères du contrôle: de fait, de droit, en capital, en vote...Surtout, c'est un critère changeant, par
cession de contrôle, convention de vote, action de concert donc cette notion est fuyante mais elle a
l'avantage d'être une notion d'ordre économique c'est-à-dire qui colle à la réalité.

La jurisprudence actuelle a essayé de statuer.

Tribunal des Conflits Mauol Arona et compagnie 23 novembre 1959

Arrêt du Tribunal des conflits pour déterminer la compétence de l'ordre administratif ou judiciaire, TC
Mayol Arbona et Cie concernait une convention fiscale Franco espagnole en date du 23 novembre
1959=>elle éclaire pour la première fois de manière nette la position du droit français.

=>Cette décision indique qu'il n'y a pas d'action en reconnaissance de la nationalité des sociétés,
la question doit se poser dans le cadre d'un litige, d'une question juridique devant les tribunaux.

27
 =>Cette décision indique également que suivant les décisions en cause, la nationalité peut être
décidé par les tribunaux administratifs ou judiciaires: tout dépend de la question soulevée: question de
droit public ou de droit privé.

=>Enfin, la décision indique que cette question n'est traitée par aucun texte"considérant que la
nationalité n'est définie par aucun texte général, qu'elle ne peut être déterminée qu'au regard de
dispositions législatives ou réglementaires dont l'application ou la non application à la société intéressé
dépend du point de savoir si celle-ci est ou n'est pas française". La formulation est ambigu car aucun
critère n'est dégagé: cela dépend des textes dont l'application ou non à l'intéressé et cela dépend du
point de savoir si la société est ou non française, c'est-à-dire qu'il n'y aura aucune ligne de conduite
générale: les tribunaux détermineront au gré des espèces la nationalité. On peut donc craindre une
véritable casuistique jurisprudentielle donc relative insécurité juridique.

Or précisément, les efforts de la Cour de cassation et du CE ont tenté de fixer des critères.

Cass 1ère civile CCRMA 30 mars 1971: critère du siège social

Tout d'abord, affaire CCRMA en date du 30 mars 1971 Cass 1ère civile: nationalité du société dans le
contexte de la décolonisation et accès à l'indépendance du territoire algérien: les sociétés constituées
avant l'accès à l'indépendance sont considérées comme française ou sont devenues des sociétés
algérienne: intérêt politique et économique (basculement d'une économie dans un pays ou un autre).
Critère du siège social. La Cour pose ce critère et l'écarte au cas particuliers. "Mais attendu que si en
principe, la nationalité d'une société se détermine par la situation de son siège social, pareil critère
cesse d'avoir application lorsque le territoire sur lequel est établi ce siège social étant passé sous une
souveraineté étrangère, les personnes qui ont le pouvoir de la sociétés et organes sociaux établi
conformément au pacte social ont décidé de transférer dans le pays auquel ils sont rattachés le siège de
la société afin qu'elle conserve sa nationalité et continue d'être soumise à la loi qui la régissait.

2 commentaires:

=>on a indiqué que cette solution est particulière car pose un principe pour y ajouter
immédiatement une exception: critère du contrôle Donc, dès qu'on a une décision importante, la Cour
de cassation pose un principe et apporte une exception, c'est donc que la matière est délicate à cerner:
quand joue le principe et quand joue l'exception=>quelles sont les autres exceptions?

=>On peut souligner peut être que ce faisant, la Cour de cassation a annoncé un principe, une
possible exception, et par cette exception, un retour au principe. La Cour indique que pareil critère
cesse d'avoir application donc exception. Mais en réalité, on remarque que la nationalité est conservée
parce qu'il y a eu transfert de siège social. Donc consécration du critère du siège social.

Par la suite, différents arrêts avec position ambigu.

8 février 72 Société Shell Berre et arrêt Société Oversis Apeco de 1972 et enfin 10 mars 76 Société
Shell française =>critère du siège social mais mélange avec d'autres donc faisceau de critère.

Arrêt Société Shell Berre arrêt du 8 février 72, la question se posait de savoir si la filiale
installée en France du groupe Shell pouvait avoir droit au renouvellement du bail commercial. La Cour
de cassation dit "que cette société possède son siège social, ses établissements principaux, sa direction
et son exploitation en France et est soumise aux lois françaises"=> faisceau de critère.

28
 Idem pour Appeco de 72(faisceau de critères) où le critère du siège social n'est même pas le
premier critère énoncée sur l'application d'une convention avec la Suisse.

Cour de cassation AP 21 décembre 90 Société Roval:

La question intéresse une convention fiscale franco-helvétique: la société peut elle en bénéficier:
"attendu que le rattachement à l'Etat...n'est autre que la nationalité, laquelle résulte en principe de la
localisation de son siège réel défini comme le siège de la direction effective et présumé par le siège
statutaire". Il y a une réaffirmation de la primauté du siège social et la Cour y introduit la distinction
entre un siège réel et un siège statutaire. Un siège social est obligatoirement défini par les statuts (siège
social ou équivalent)=>ce siège social a été défini en jurisprudence comme étant le centre, le lieu de
direction et administrations des affaires. Pour des raisons diverses, il arrive que cela ne corresponde
pas à la réalité. Donc, la Cour de cassation prend position en faveur du siège réel.

=>On peut y voir une approche fonctionnelle de la nationalité: en fonction des intérêts en cause donc
une société peut avoir plusieurs nationalité ou des nationalisé différentes selon la question posée.

Donc, si la jurisprudence avait tendance à privilégier le siège social, des textes particuliers ont eu
tendance à ne viser que le critère du contrôle. En fait, les textes français se sont tous orienté sur ce
critère du contrôle.

Mardi 17 Mars 2009 17H-19H

2) Droit international

Le critère du siège social est un critère reconnu par la CIJ en matière diplomatique dans une affaire qui
intéressait la protection diplomatique des sociétés. Chaque Etat peut défendre par la voir diplomatique
ses propres nationaux. La question se pose en matière de société lorsque précisément, lorsqu’une
société fait l’objet de nationalisations, de gels de ses avoirs, elle peut faire appel à son Etat pour mettre
en jeu la protection diplomatique : Barcelona Traction, 1970 et 1989 Electronica Sicula.
Dans la 1ère affaire en 1970, elle va retenir les juristes pendant une 30 aine d’années, il s’agit d’une
société implantée au Canada mais qui a obtenu un contrat d’électrification pour la Catalogne. A
l’époque la société fait APE et a de nombreux actionnaires étrangers. Elle émet également des
obligations. Société qui par son capital et ses fonds propres sont d’origines internationaux or elle ne
peut rembourser ses obligations suite à un problème de règlement des changes espagnols d’où la
faillite donc quels sont les Etats qui vont pouvoir protéger les intérêts en jeu ? Beaucoup d’Etats sont
appelés à la rescousse. La CIJ pose 2 solutions : seul un Etat peut mettre en œuvre la protection
diplomatique, celle-ci ne se partage pas donc seul l’Etat dont la société est nationale peut faire jouer la
protection diplomatique. La CIJ décide que la société a la nationalité Canadienne donc seul l’Etat
Canadien peut lui apporter la protection diplomatique. 2ème solution : pour déterminer la nationalité de
la société, la CIJ s’en tient au critère du siège social.
Dans la 2ème affaire en 1989, l’affaire est moins importante, il s’agit d’une filiale à 99,9% d’un grand
groupe Américain dont l’activité a été immatriculée en Sicile. Cette société connait des difficultés
financières, les autorités locales décident de la mettre en faillite et d’attribuer ses actifs à des sociétés
locales italiennes. D’où : l’actionnaire Américain n’est pas content, il se considère spolié et demande à
l’Etat américain d’invoquer la protection diplomatique. Si on applique Barcelona Traction, en vertu du
critère du siège social, la société est italienne donc seule l’Italie pourrait revendiquer la protection
diplomatique mais la CIJ dans cette affaire indique que l’Etat américain est recevable à agir sur le
terrain de la protection des intérêts nationaux (actionnaires).

29
3 types de problème :
1) Protection du national mais au-delà il peut y avoir une protection de l’actionnaire majoritaire
2) La protection diplomatique peut être exercée par plusieurs Etats, il y a une dichotomie entre la
personne morale et ses actionnaires
3) Quelles sont les limites à cette solution dans la mesure où ici il n’y avait qu’une seule
participation quasi-intégrale, qu’en serait-il en cas d’éparpillement des actionnaires ?

La question de la protection diplomatique est peu utilisée en pratique même si elle est importante en
théorie car les Etats ont recours à des arbitrages de type CIRDI entre un Etat et un investisseur.
L’arbitrage CIRDI a été mis en place par la Convention de Washington en 1965.
Même en droit français, le critère du siège social n’est pas exclusif, il a aussi été utilisé le critère du
contrôle en matière d’aéronef, de presse, de navires, de casinos, d’audiovisuelle ou de…
Aucune personne ne peut détenir plus de de nationalité étrangère ne peut détenir plus de 20% du
capital ou droit de vote d'une société titulaire d'une autorisation pour un service de radio ou de
télévision.
Est considérée comme personne de nationalité étrangère, toute personne physique de nationalité
étrangère mais plutôt toute société dont la majorité du capital n’est pas détenue directement ou
indirectement par des personnes physiques ou morales de nationalité française. C’est le type même de
disposition qu’on retrouve dans la législation qui évince le critère du siège social au profit de celui de
contrôle. Est considéré comme personne de nationalité étrangère pour l'application du présent article:
donc c'est une définition contingente, qui pourra être différente dans la même loi pour un autre article.
Il peut y avoir plusieurs nationalité pour une même société selon les questions en cause donc rien n'a
changé depuis la décision du TC. Tableau complexe dressé par le droit français…cela confirme bien
les vues du tribunal des conflits, ces critères entraînent une insécurité juridique, on peut y voir une
approche très fonctionnelle de la nationalité des sociétés (voir débat sur l’approche fonctionnelle pour
les personnes physiques en DIP).
La plupart du temps, lorsque la question de la nationalité a été posée à la jurisprudence, bien souvent
elle a purement et simplement été muette sur la question sur la notion de groupe de société. Est ce que
cela veut dire qu'il n'y a pas de nationalité de groupe, que l'appartenance à un groupe n'emporte aucune
conséquence.

II) La loi applicable aux sociétés

A) La détermination de la loi applicable

Cette loi applicable est dite lex societatis. Cette question a souvent soulevé des difficultés car on la
confondait avec la question de la nationalité des sociétés.

1) La distinction entre loi applicable et nationalité des sociétés

Il est arrivé parfois que la doctrine et la jurisprudence confonde ces 2 questions. La confusion existe et
pourtant elle ne devrait pas exister. La Cour a très souvent utilisé une formulation ambigüe ou une
méthode particulière, dans de nombreux arrêts, la Cour a utilisé la terminologie de loi nationale de la
société mais plus encore des jurisprudences antérieures ont utilisé le terme de loi nationale mais qu’il
fallait au préalable déterminer cette nationalité. Il y avait donc un détour pour déterminer la loi
applicable, c’est une question de méthodologie et non de terminologie. Ce détour est regrettable et on

30
peut penser qu’il n’aurait pas du exister. La confusion est intervenue parce qu’en droit français, c’est
le même critère du rattachement qui a permis de désigner la loi applicable et la nationalité. C’est le
critère du siège social qui sert aux 2 termes. Le critère du siège social n’est pas le même en matière de
nationalité, surtout la loi applicable et la nationalité peuvent se distinguer à un triple point de vue :
- La loi applicable vise la question des conflits de loi alors que la question de la nationalité des
sociétés se rattache à la question des étrangers et de la nationalité
- La loi applicable intéresse essentiellement la question de l’exercice de leurs droits par les
sociétés donc les questions de capacité d’exercice, à l’inverse, la nationalité des sociétés
s’intéresse à la jouissance des droits par les sociétés et est liée à la question de capacité de
jouissance
- La loi applicable s’intéresse essentiellement aux structures des sociétés, à leur organisation, à
leur fonctionnement, la nationalité en revanche s’intéresse principalement à leur activité or
activité et structure ne peuvent se confondre

La loi applicable aux sociétés s’intéresse à la structure, aux conflits de loi et à la jouissance des droits.

2) La désignation de la loi applicable au sens strict

Critère unique et textuel qu’est le critère du siège social. Article 1837 du Code Civil pour les sociétés
civiles et L 210-3 du Code de Commerce pour les sociétés commerciales. Articles identiques.
Alors que la nationalité n'avait pas de texte, la loi applicable en a un (c'est un autre critère de
distinction).
« Toute société dont le siège est située sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi
française ». « Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable
par la société, si le siège social réel est situé en un autre lieu ».

Le critère posé est celui du siège social, ce critère a été bilatéralisé. Ce texte pose une véritable règle
de conflit. Elle est bilatérale, neutre et vise une loi sans s'intéresser à son contenu. La jurisprudence
française ne se départi pas de cette solution: loi française si siège social en France et étrangère si siège
à l'étranger.
Il faut considérer que ce critère su siège social n’est pas nécessairement le seul critère existant dans
l’ensemble des pays du monde, ils se séparent en 2 systèmes distincts : des pays qui prônent le
système du siège social, d’autres qui prônent l’incorporation.
Le texte est très obscur dans son 2ème alinéa : il indique une distinction entre un siège social et un siège
social réel. Si ce texte est obscur, il semblerait que le 2ème alinéa vise les tiers de bonne foi contre une
fraude de la société. C’est donc une règle de protection des tiers, « ils peuvent » le faire. Cette
interprétation est analogue à celle qu’on trouve en matière de simulation en droit privé : L'acte
apparent, c'est un siège social statutaire. La contre lettre ce serait ici le siège social réel où s'exercerait
en réalité les décisions.
La question intéresse ici les tiers : quid des associés ? Sont ils véritablement des tiers ?

B) Le domaine de la loi applicable

Il n’a pas été définit par les textes. On peut donc comprendre qu’il s’agit d’une question tranchée par
la doctrine et par la jurisprudence. La doctrine a très tôt estimée que le domine d’application était très
large, comprenant les questions relatives à la constitution, à l’organisation, le fonctionnement, la
dissolution et la liquidation de la société.

31
La jurisprudence a tardé à se prononcer sur ces points, on s’est contenté d’un arrêt de CA des années
60. Depuis, la jurisprudence s’est prononcée fréquemment sur la question des pouvoirs des dirigeants
sociaux.
Cette lex societatis peut être affinée quant à son domaine d’application :
- La lex sociatatis s’attache à définir les rapports de la société et de ses membres
- Elle intéresse la constitution, le fonctionnement et la dissolution des sociétés
- Question du pouvoir des dirigeants sociaux
- La lex societatis est en principe extérieur aux questions relatives aux cessions de droit sociaux

Mercredi 18 Mars 2009 10H-12H

1) Les rapports de la société et de ses membres

=>Cette question est relativement bien traitée en doctrine et en jurisprudence et a donné lieu aux
premiers arrêts dont CA Paris 1966 Compagnie Seine qui intéresse une convention passée entre la
société et son dirigeant. La CA indique que pour savoir qu'elle est la loi qui régit la possibilité ou non
de conclure une convention réglementée, il faut interroger la lex societatis. La jurisprudence a entériné
ses premières vues par la suite. Donc l'arrêt Compagnie d'alimentation saine.

=>Par la suite, la jurisprudence a confirmé cet arrêt et la Cour de cassation est intervenue dan les 70's,
72 notamment dans plusieurs affaires Royal Shell pour dire que la relation de la société et de ses
membres, notamment associés et actionnaires relevaient de la lex societatis.

=>Elle avait indiqué que la qualité d'associé dans son acquisition, sa transmission ou sa perte relèvent
de la lex societatis.

=>Enfin, dans l'affaire de la banque ottomane, la CA Paris dans un arrêt de 1984 a indiqué également
que relevait de la lex societatis la question relative au droit à l'information des actionnaires et
obligation pour la société de délivrer un certain nombre d'informations pour ces personnes. On peut
dire dans l'ensemble que tout ce qui fait le contrat de société, tout ce qui permet à une personne
d'établir des liens avec la société fait partie de la lex societatis.

2) La constitution, le fonctionnement et la dissolution de la société

Toutes ces questions relèvent de la lex societatis. Nombre min d'actionnaire, représentants...etc. Arrêt
de la banque ottomane, CA Paris 1965 qui pose cette solution. Echappe les questions en matière de
faillite. C'est alors une autre loi qui a vocation à intervenir: la loi de faillite ou la lex concursus, loi du
concours.

3) La question controversée du pouvoir des dirigeants

Cette question a soulevé une jurisprudence extrêmement abondante avec plus d'une dizaine d'arrêts de
la seule Cour de cassation, ce qui est remarquable pour une matière sans trop de jurisprudence, sur la
question du pouvoir des dirigeants sociaux. Le domaine de la lex societatis comprend-il également la
détermination du pouvoir des dirigeants sociaux?

Deux approches :

Première approche: la première consiste à dire que les pouvoirs des dirigeants sociaux sont
nécessairement à l'organisation de la société donc doit relever de la lex societatis. C'est une solution

32
simple et raisonnable. Deuxième approche: Dans une autre approche, on peut considérer que les
pouvoirs sont liés en grande partie à des relations extérieures de la société, relations de la société avec
des tiers: ils intéressent moins l'organisation et le fonctionnement que la conclusion d'actes juridiques
avec les tiers; on comprend que les tiers soient intéressés à la question et que la lex societatis
n'apparaît pas systématiquement applicable.

Quelle est la solution?

La Cour de cassation est intervenue dès le 21 décembre 1987, puis litanie d'arrêts.

Arrêt 21 décembre 1987: lettre d'intention

Dans le premier arrêt, la question est de savoir si un dirigeant social peut émettre une lettre d'intention
et au regard de quelle loi, relève-t-il de la lex societatis ou d'une autre loi. La Cour de cassation définie
la lettre d'intention et son régime, sur le second moyen, elle dit que les pouvoirs des dirigeants sociaux
relèvent de la loi nationale de la société. "et alors que l'appréciation des pouvoirs des dirigeants de la
société relève de la loi nationale de cette société".

Litanie d'arrêt :

Par la suite, de nombreux arrêts confirment et on peut dire que la plupart des arrêts interviennent dans
le domaine des garanties c'est-à-dire garanties données par la société à un tiers: lettre d'intention,
cautionnement et hypothèques. La question est la suivante: la Cour a affirmé la solution, le seul
changement est sémantique à partir de 92 où la Cour abandonne la loi nationale de la société pour dire
loi de la société. Mis à part ce changement terminologique, la Cour de cassation ne s'est jamais départi
de cette solution. On s'aperçoit que si la Cour de cassation continue à affirmer cette solution, c'est
qu'elle est toujours saisi du problème donc toujours des arrêts donc la solution n'est toujours pas bien
reçu.

Les critiques :

=>Inconvénients pratiques : Certains plaideurs pensent que la cour pourrait changer de jurisprudence
et va changer d'avis. Donc, en quoi cette solution est elle critiquable. La doctrine est divisée, certains
trouvent la solution normale mais d'autres la trouvent critiquable. On peut en effet lui reprocher, moins
en ce qui concerne les bases/fondements de la solution car le pouvoir est considéré comme une
relation interne, mais sur les inconvénients: solution complexe à mettre en œuvre. Utilisation de la
règle de conflit donc procédure longue et complexe: Il y a encore une utilisation de la règle de conflit
alors que le tiers est souvent d'une nationalité autre que le droit ou la loi en question et donc, là où il
faudrait faciliter et rapidité des solutions, il faudrait pouvoir déterminer la loi applicable par un critère
de rattachement.

=>Loi du dirigeant et loi du contrat de garantie: La deuxième remarque est de dire que le tiers, dans
toutes ces affaire, il s'est entendu pour soumettre le contrat de garantie à une loi particulière, or la lex
societatis n'est pas nécessairement la même que la loi de la garantie, il faudrait donc multiplier la loi
applicable: loi du dirigeant et loi de la garantie.

=>Insécurité juridique: Troisième remarque, ce système est non seulement complexe mais entraîne
une insécurité juridique: était en jeu une question de garantie. C'est donc que la fonction première du
contrat était de garantir un contrat, à son profit, donc en exigeant la lex societatis, on considère le plus

33
souvent que les garanties ne sont pas valablement donné: si l'acte doit être conforme à la lex societatis,
il est fort à parier que l'acte ne suit pas ses prescriptions. ce n'a pas manqué dans un nombre d'arrêts,
les garanties sont considérées comme illicitement données car ne respectent pas la lex societatis. Donc,
non seulement le créancier n'est pas protégé, cela l'oblige à effectuer une recherche et connaître le
contenu de cette loi. Mais la société apparaît nécessairement de mauvaise foi: si elle s'était enquise des
conditions de sa propre loi, elle les aurait remplies: si elle ne l'a pas fait=>la solution fait la part belle à
la mauvaise foi et loin de rassurer les créanciers, elle jette le doute sur les sociétés françaises.

Conséquences: Donc, problème morale, politique et économique car si on se méfie des sociétés
françaises, cela aura des effets économiques pervers.

La Cour de cassation n'a jamais accepté de tempéraments ou solutions autres.

Proposition alternatives : Quels auraient pu être les solutions ou les tempéraments?

=>Certains auteurs ont évoqué la responsabilité du dirigeant. La Cour de cassation ne reconnaît la

responsabilité qu'en cas de faute détachable et la Cour a rejeté une telle faute pour les garanties.

=>Principe de bonne foi: On a alors invoqué le principe de bonne foi dans les relations internationales:
principe qui existe dans tout les pays du monde, applicable en droit du commerce international. Aucun
écho en jurisprudence, du moins pour la Cour de cassation.

=>On a invoqué le principe d'estopel ou principe d'interdiction de se contredire au détriment d'autrui:

la société invoque le contrat et la li alors qu'elle n'a pas suivi la loi.

=>Tout cela n'a pas été suivi par la Cour de cassation.

=>Règle matérielle: On a pu aller plus loin et demander l'instauration d'une règle matérielle qui
pourrait prendre différentes colorations, différents contenus:

la règle de l'apparence: si apparemment, le dirigeant avait le pouvoir, c'est bon indépendamment

de la règle de conflit. Ne pourrait-on pas dire également: un dirigeant engage la société dans les
contrats qu'il conclut en son nom. Ce n'est pas au tiers de vérifier et d'interroger.

Deux remarques: sur cette règle matérielle, d'un point de vue méthodologique, on pourrait dire
que s'il y a une règle matérielle, elle s'applique substantiellement et n'est pas un correctif à une
application d'une règle de conflit jugée non souhaitable. Le correctif, ce serait une exception d'ordre
public international. Cette règle, on y est allé dans l'arbitrage: la CA de Paris, a reconnu dans un
certain nombre d'arrêts reconnaît une règle matérielle même si elle ne le dit pas expressément en 85
puis 93 et 05: la société est engagée par la signature de son dirigeant. Elle invoque un certain nombre
de significations: elle invoque l'apparence, la bonne foi. Donc, si un dirigeant signe une convention
internationale, il ne pourra pas invoquer les prescriptions de la lex societatis pour se dégager de cette
convention d'arbitrage.

=>La solution n'a pas été entériné par la Cour de cassation mais c'est une solution bien
reçu de manière internationale car cela sécurise les conventions internationales.

On peut donc considérer en définitive qu'il y a une salve de critiques sur les décisions de la Cour de
cassation. En matière de garantie, on ne peut pas oublier non plus les constants changements de
jurisprudence de la Cour de cassation. Sur le seul terrain de la lettre d'intention, la Cour de cassation a

34
varié considérablement: obligation de payer de moyen de résultat=>comment assurer la validité de la
lettre d'intention si la nature même de la lettre d'intention est constamment modifiée en jurisprudence
alors que les changements de jurisprudence sont rétroactifs. Ou bien la solution pour l'arbitrage est
catastrophique et on la supprime, ou bien en considère que c'est la bonne solution et il faut l'étendre.

Récapitulatif des solutions : Première approche: lex societatis puis si le résultat concret est mauvais,
principe de bonne foi en correctif ou deuxième approche signature du dirigeant engage. En arbitrage,
on est allé plus loin: le signataire n'était pas un dirigeant mais il avait l'apparence des pouvoirs
engagent la société donc la règle matérielle va plus loin. Les solutions spécifiques de l'arbitrage ne
pourraient elles pas être généralisées à d'autres matières ou doivent être rester atypique Dans mon
esprit, que ce soit une convention d'arbitrage, contrat de vente,=>ce sont des actes de dispositions
courante et ne devraient pas être soumis à la lex societatis mais tempéré ou alors, règle matérielle. La
Cour de cassation a eu la même approche pour la responsabilité des dirigeants sociaux: arrêt Com 1er
juillet 97 Société Africatour=>relève de la lex societatis.

4) L'exclusion des questions relatives aux cessions de droits sociaux.

Sur le principe, les cessions intéressent le cédant et le cessionnaire et non la société. On doit en tirer
une conséquence=>ne relèvent pas de la lex societatis, mais relèvent de la lex contractus, loi choisi par
les parties. C'est un principe relativement bien fondé car la lex societatis n'a pas à intervenir dans des
rapports qui sont extérieurs à l'application du pacte social.

Deux éléments en cas de cession de droits sociaux viennent embuer cette solution de principe.

Le premier est la question de l'opposabilité de la cession à la société. Si on s'interroge sur les

suites de cette cession, il faut que la cession soit opposable: nouvel actionnaires, la société saura qui
est actionnaire, qui convoquer aux assemblées, qui dispose des droits de votes. Il faut donc définir des
mesures d'opposabilité, souvent c'est la lex societatis qui détermine les conditions de cette
opposabilité. Il y a donc juxtaposition des différentes lois lex contractus et lex societatis.

Le deuxième élément: il arrive que dans certaines société, les cessions de droits sociaux
intéressent le pacte social: clause d'agrément ou clause de préemption statuaire ou encore agrément
légal. Si les cessions ne sont pas libre, la lex societatis a intérêt à intervenir au minimum sur ce point.
C'est la lex societatis qui se juxtaposera à la lex contractus. Enfin, troisième tempérament, lorsqu'on a
affaire à une société qui fait appel public à l'épargne, il faut voir qu'une autre droit peut intervenir, qui
n'est pas la lex contractus, la lex societatis mais qui est la loi de bourse, la loi de la cotation. Lorsqu'il
y a une cession de droit sociaux, la solution de principe peut être tempérée.

C) Limites à la lex societatis

La lex societatis est facilement déterminable en France car critère unique du siège social, défini par les
statuts. Deux types de limite: éventuelle existence d'un OP, non pas simplement international mais
réellement international. Ensuite, existence de loi de police qui viendrait contrecarrer la lex societatis.

1) L'existence d'un OP international

35
Comme toute règle de conflit, la lex societatis peut désigner une loi qui peut être contraire à l'OP
international français ou de la loi considérée. OP d'éviction par exemple loi qui admettrait une clause
léonine.

La question plus intéressante est de savoir s'il n'existerait pas un OP réellement international, ou
encore OP transnational, partagé par un ensemble de système juridique, voire pour certains un OP
universel?

Cette question n'a rien de très spécifique aux sociétés car on l'a envisagé pour le droit de la
concurrence ou autres. On y a pensé pour le droit des sociétés car il y a des investisseurs
internationaux qu'il faut protéger. L'OP international postulerait des règles de sécurité qui protégerait
les investisseurs internationaux qui prennent des risques. C'est sur ce débat qu'est intervenu la
jurisprudence en France, deux arrêts relatifs à la même affaire: affaire de la banque ottomane CA 19
mars 1965 et CA Paris 3 octobre 1984.

CA Paris 19 mars 1965 Banque Ottomane: En 1965, la question est posée directement de savoir s'il
existe un OP international commun à différents ordres juridiques et non lié à un système étatique. La
CA Paris répond de manière cinglante et indique qu'il n'existe aucunes traces d'un prétendu OP
universel ou même international.

CA Paris 3 octobre 1984 Banque Ottomane : En 1984, la banque avait été crée et constitué lors de
l'empire ottoman, qu'elle avait fait l'objet d'un actionnariat diversifiés: anglais, français...deux sièges
sociales: GB et Turquie, cotées dans différents pays. En 84, des actionnaires français estiment ne pas
être suffisamment informés sur les comptes sociaux et déposent une plainte. S'en suit un débat sur la
loi applicable, la loi française désigne la loi du siège social, loi anglaise mais le mécanisme du renvoi,
rare cas de renvoi en droit des sociétés, la loi anglaise désigne la loi turque car la loi applicable est la
loi du lieu d'incorporation qui est l'empire ottoman ou la Turquie. On s'aperçoit que le renvoi
généralement n'est pas applicable en matière contractuelle, est ce à dire que la loi de la société échappe
à la matière contractuelle. La question posée est donc le contenu de la loi turque qui ne continent pas
suffisamment d'éléments pour permettre l'information. Les plaignants invoquent un OP réellement
international. La CA répond "qu'il existe bien un OP sinon universel, du moins commun aux divers
ordres juridiques qui protège les intérêts des personnes associées à la vie des sociétés de capitaux".

=>Donc, deux arrêts diamétralement opposés. Cette notion a été fortement discutée.

En effet, la notion a été discuté, certains ont parlé d'un coup de chapeau de la jurisprudence, une idée
doctrinale, la CA Paris a utilisé un contenu savant sans donné de résultats concrets: on consacre une
notion sans définir son contenu, consécration pour se faire plaisir. La critique indique que dans l'arrêt,
aucune conséquence n'est tirée de cette notion car on considère que la loi turque est suffisante pour
assurer l'information. La deuxième critique est intervenue avec le temps: lendemain de l'arrêt. On
s'aperçoit qu'aucun arrêt n'est intervenu sur la question depuis cette époque, donc la question est de
savoir si c'est un arrêt isolé dont la solution n'a pas été reprise par la Cour de cassation.

Avis du prof: Il me semble en réalité que cet arrêt est important et que s'il apparaît isolé, il est sur la
bonne foi. Qu'il soit isolé, cela ne veut pas dire qu'on a tort, mais il n'y a pas d'arrêt contradictoire, le

36
seul autre arrêt est celui de 65 qui était également isolé, aucun arrêt n'a condamné par la suite la
notion. De plus, on peut se demander si la CA ne renoue pas avec des principes antérieurs ou des
principes supérieurs posés par d'autres droits. Cassation Lautour 1946 où elle parle de l'existence de
principe de justice universelle. N'y a t il pas un système de pensée plus large, que ces principes soient
des principes de protection, de bonne foi...n'aurait on pas une nécessaire protection des
investissements internationaux. La CIJ a tenté de le mettre en œuvre à propos de la protection
diplomatique, on a également des propos sur un gouvernement d'entreprise qui vient reconnaître
quelque soit la loi applicable des principes pour conforter les droits des actionnaires et le pouvoir de
contrôle: mouvement qui est parti des US et qui est devenu quasiment mondial de gouvernement
d'entreprise. Ce mouvement ne constitue t il pas des règles de conduite général, d'autant que le
commerce international repose majoritairement sur les sociétés de capitaux ce qui veut dire capitaux,
ce qui faut dire qu'il faut les protéger.

2) L'existence de lois de police

La question se présente sous une facture classique. On peut dire simplement que trois remarques
peuvent être faites

=>Les lois de police en matière de sociétés sont entendus de manière large, il existe bine des lois de
police mais elles ne sont pas spécifiques au droit des sociétés. Par exemple, la jurisprudence Wagons
lits: question de savoir si une société Belge qui exerce son activité en France a l'obligation ou non
d'avoir des IRP. Certains le rattache au droit des sociétés alors que c'est une question sociale. On peut
dire la même chose sur les lois de police en matière de vente, de concurrence. Au final, toutes les lois
de polices économiques intéressent le droit des sociétés.

=>Les lois de polices existent bien strictement entendu au droit des sociétés mais plus pour certaines
sociétés: les sociétés faisant appel public à l'épargne. On parle en général de sociétés cotées mais les
deux ne sont pas totalement semblables. Pour ce cours, j'utiliserais le terme de société cotée. On peut
dire qu'il existe des dispositions spécifiques et notamment pour celles cotées sur un marché
réglementés: intérêts de la protection de l'épargne publique, nécessité du respect de la réglementation
boursière qui intéresse l'économie du pays considéré. Exemple si une offre publique est lacée sur un
marché coté, ce sont les dispositions du règlement général du marché quelque soit la loi applicable de
la nationalité de l'offrant. Le seul fait qu'il y ait un rattachement avec le territoire français, le règlement
s'applique. Cette solution n'est pas propre à la France. Dès lors qu'il y a un rapprochement grand avec
un pays, ce sont les voies locales qui doivent s'appliquer immédiatement, exemple d'une société cotée
aux USA, le juge américain dit que quelque soit la lex societatis, le droit américain s'applique à titre de
loi de police indépendamment de la lex societatis. C'est donc une limite à la lex societatis.

=> Ces questions sont complexes. En réalité, lorsqu'on parle de loi de police, il y a toujours une
application cumulative ou distributive de la loi de la bourse et de la lex societatis: l'une ne chasse pas
l'autre. D'où la question des conflits entre lois de polices: sociétés cotées sur plusieurs places de
cotation. Ce conflit doit être résolu.

III) Reconnaissance et exercice de l'activité des sociétés étrangères

Cette question est liée à une question de condition des étrangers: quel statut peut avoir une société
étrangère dans un Etat. Sous ce vocable de reconnaissance, on a une reprise classique des catégories de
DIP appliqué au DCI.

A) La reconnaissance

37
C'est une question qui s'entend par une définition (1) et un régime (2).

1) La position du problème

On peut dire que de manière théorique et pratique, les sociétés étrangères posent différentes questions
sur la reconnaissance dans leurs Etats d'intervention. C'est l'aptitude à exercer une activité dans un
pays considéré. De manière plus large, c'est la possibilité qu'a un système juridique de reconnaître une
situation crée à l'étranger. En matière de société, c'est l'aptitude à exercer une activité car la société a
une activité économique. Est ce qu'une société constituée à l'étranger a une aptitude à se voir
reconnaître une activité en France et inversement une société constituée en France.

Les enjeux: Deux thèses en présence.

thèse protectionniste: Parce qu'une société ne serait pas soumise aux lois du pays dans lequel elle
intervient, il faudrait une batterie de contrôle. Protectionnisme : l'Etat d'accueil vérifie que des
sociétés.

Thèse libéraliste: deuxième thèse, libéraliste, si une société est constituée à l'étranger, le contrôle
appartient au système de provenance. La France hésite entre développement du commerce
internationale (libéralisme) ou les intérêts du pays(protectionnisme).

2) La libéralisation des solutions

Loi de 1857: Cette loi est très ancienne. De manière général, le droit français a fait une
distinction nette entre sociétés de personnes et de capitaux.

=>Pour les sociétés de personnes, la solution a toujours été libérale, mettant en place un système de
responsabilité illimité des associés, le risque n'est pas très grand.

=> Pour les sociétés de capitaux, le risque est plus grand et il faut protéger les créanciers locaux donc
protectionnisme. L'affaire Scandale de Panama en a montré l'intérêt qu'il y a à avoir une attitude
protection et les conséquences néfastes de son absence. Une société française entend exercer une
activité en Belgique et la Belgique dit que ce n'est pas reconnu par le droit belge car n'a pas suivi les
prescriptions du droit belge: arrêt de 1849 de la Cour de cassation belge. Donc, on répond en disant
que les sociétés belges ne sont pas reconnues en France. Puis on discute et loi du 30 mai 1857 qui
reconnaît des droits identiques aux sociétés belges en France et aux sociétés françaises en Belgique. La
loi constituée de deux articles prévoit sa généralisation dans l'article 2: le premier concerne les
relations franco belges et le second prévoit qu'un décret impérial rendu en conseil d'Etat peut appliquer
à tout autre pays le bénéfice de l'article 1er. Finalement, on a dit qu'il ne fallait qu'une reconnaissance
par un texte: traité, décret impériaux. Par la suite, nombres de traités bilatéraux pour avoir ce système
de reconnaissance réciproque. Essentiellement avec des pays avec lesquels la France avait des
relations commerciales importantes donc de petits pays(d'un point de vue géographique, économique)
ne bénéficiait pas de cette reconnaissance.

Jurisprudence : La question s'est posée de savoir comment faire lorsqu'il n'y a pas de décret ou
de traité. Deux possibilités:

absence de reconnaissance(solution simple=pas de texte=pas de reconnaissance)

38
 ou bien, ce qui a été la position de la jurisprudence pendant un temps, on reconnaît qu'il existe
des principes supérieurs à la loi française pour reconnaître. On a invoqué la CEDH et le protocole
additionnel qui intéresse les sociétés. Elle a donc fondé textuellement sa position sur la supériorité au
terme de l'article 55 la constitution de 58 de la loi international donc CEDH sur la loi interne.

On a souligné sur un point de vue doctrinale, il y avait référence à un texte mais que devait exister un
principe de reconnaissance: c'est donc une référence formelle pour certains donc même sans référence,
pas de problème.

Sur ces arrêts, ils sont multiples, 3 ont été rendus rapidement dans un laps de temps courts, un autre est
plus tardif. Dans ces trois arrêts, par trois chambre distinctes avec une jurisprudence convergente:
Com 5 décembre 89, Crim 12 novembre 90 et Civ 1ère 25 juin 91. La question est la suivante: est ce
qu'une société qui n'est pas ressortissante d'un Etat signataire d'une convention de reconnaissance peut
être reconnue en France?

Dans le premier arrêt, c'est une société Catari, dans le deuxième, c'est une société du Lichtenchtein,
dans le troisième, Lichtenchtein. Sauf Crim, c'est la CEDH qui est invoquée (pour la Crim: point de
contact avec l'infraction). Visa de l'article 6.3.1 de la CEDH: "toute PM quelque soit sa nationalité a
droit au respect de ses biens et à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial;
que ces dispositions ont en vertu de l'article 55 de la Constitution, une valeur supérieur à la loi interne
du 30 mai 1957. La même solution va être posée par la suite, tardivement par la Cour de cassation 8
juillet 03 pour une société de droit guinéen: la Cour de cassation reprend les mêmes textes : les
dispositions ont une valeur supérieure à celle de la loi du 30 mai 1957. On avait dit que la société ne
pouvait ester en France faute de décret avec la Guinée. C'est donc une confirmation.

Que tirer comme conclusion: cette jurisprudence a en réalité une portée universelle pour ce qui
intéresse le juge français: dès lors que la société se voit la possibilité d'être reconnu, elle est reconnu.
En réalité, c'st plus une question de droit applicable que de nationalité. Toute société se voit
reconnaître en France la possibilité d'intervenir. La question est alors la portée de la reconnaissance.
Deux textes sont visés: CEDH et son protocole qui vise protection des biens et droit d'ester en justice,
c'est le plus souvent ce qui est en cause devant la Cour de cassation. Donc est ce une reconnaissance
pleine et entière c'est-à-dire dès lors qu'est reconnu la société étrangère, celle-ci peut exercer une
activité: passer un contrat, acquérir des biens, ester en justice, conclure des garanties, ...ou bien, vision
restrictive, il y aurait au contraire une limitation de la reconnaissance aux seuls points tranchés par la
Cour de cassation soit le respect des biens et le droit d'ester en justice: si on a droit au respect des
biens, cela ne veut pas dire qu'on peut conclure n'importe quel contrat, pour le droit d'ester, c'est une
question procédural. Suivant qu'on a une acception formelle ou substantielle de la solution, la
coloration de la portée est différente

La loi de 1857 a été abrogée par la loi du 20 décembre 07: C’est une loi fourre-tout, qui n'a rien
à voir avec le droit des sociétés. Le mouvement doctrinal était en faveur de cette abrogation. La Cour
de cassation avait dans un rapport indiqué qu'elle estimait nécessaire d'abroger la loi. Le législateur a
suivi le mouvement. Deux questions se posent: alors même que la jurisprudence est claire, certains
auteurs se sont émus de cette abrogation: on rentre dans un système sans contrôle, où le droit français
accepte n'importe quelle société si elle a été constituée sous un droit étranger: aucun ne contrôle alors
qu'il fallait un contrôle. Il me semble que ce contrôle existe toujours. D'autres auteurs se sont félicités
de cette abrogation: on ne peut pas favoriser un pays sur un autre, ce serait de la discrimination. Pour
savoir qu'on peut plaider, il fallait plaider longuement et aller devant la Cour de cassation. L'autre

39
question est de savoir si cette abrogation a résolu le problème: la loi n'a pas été remplacée par un autre
texte donc les questions sur la reconnaissance spécifique ou pleine en entière demeure.

B) L'exercice de l'activité

A supposé la reconnaissance établie, est ce qu'une société peut exercer réellement son activité en
France et à quelles conditions? Ou bien est ce qu'une société française peut exercer pratiquement son
activité à l'étranger.

Mardi 24 Mars 2009 17H-18H

On peut dire qu'il y a deux types de règles et que les premières s'effacent au profit des secondes.

Les règles discriminatoires :

Les premières sont des règles discriminatoires, c'est-à-dire qui font que les sociétés étrangères ne
seront pas traitées comme les sociétés locales. Dans l'ensemble, ces règles ont pu exister sous couverts
d'une protection nationale en droit des sociétés, par exemple le statut de baux commerciaux qui n'était
réservés qu'aux nationaux français. Il peut y avoir d'autres règles qui permettent aux autorités
françaises de contrôle l'honorabilité, la solvabilité des dirigeants étrangers: par exemple la carte de
commerçant étranger.

Ces règles sont en constat recul et essentiellement sous deux effets majeurs.

-Le premier est qu'il existe de plus en plus un principe de non discrimination posé par l'OMC et
qui fait qu'en principe, on ne traite pas sur un plan économique l'activité d'une société étrangère
différemment de l'activité d'une société locale. Donc, s'il y a des règles discriminatoires, elles peuvent
exister sur des points précis mais ne peuvent pas entraîner une distorsion de concurrence.

-Dans l'EEE et UE, ce principe a une visée plus large et plus concrète car il y a une assimilation
de toutes les sociétés établies dans n'importe lequel des pays de l'union aux sociétés française et vice-
versa; précisément, ce principe de non discrimination, ce principe d'assimilation interdit de traiter une
société constituée sur un des territoires de l'Union différent d'une société constituée en France. Plus
l'Europe s'élargit, plus cette règle a un impact territorial important.

Les lois de police

L'activité d'une société étrangère en France peut soulever la question des lois de police. Ce n'est pas
une règle discriminatoire mais une règle commune aux sociétés étrangères et française, dès lors qu'il y
a un rattachement avec le territoire français, toutes les sociétés sont soumises aux mêmes lois de
police.

Par exemple, CE affaire des Wagon lits: si la société exerce son activité en France, elle sera
soumise aux mêmes dispositions sur la représentation des salariés, en matière bancaire et assurance, il
existe un grand nombre de règles qui peuvent être considérées comme des lois de polices (ratios de
solvabilité): ces règles s'appliquent aux sociétés étrangères. Troisième exemple, pour les sociétés
cotées, constituées sous l'empire du droit français ou étranger, elles sont soumises à un droit boursier
d'application immédiate et doivent les suivre les lois de police du marché intéressé quelque soit leur
Etat initial.

Conclusion: La reconnaissance est aujourd'hui quasiment de plein droit, l'exercice est soumis aux
mêmes règles par le principe de non discrimination et d'application des lois de police: même régime.

40
D'autres auteurs considèrent qu'il aurait fallu un contrôle plus poussé ou qu'il n'aurait pas fallu
supprimer les contrôles. Avec le verrou des lois de police, il me semble que le contrôle existe, que le
contrôle n'est pas interdit mais que c'est un principe d'égalité qui est posé.

Section II : Les groupes de sociétés

Sur cette question, on peut dire que c'est une question importante de la matière car les groupes de
sociétés sont des opérateurs qui occupent une place prépondérante dans le commerce international,
c'est-à-dire du point de vue de leur importance pratique. On a pu souligner que dans cette matière, il
est rare que les sociétés interviennent de manière isolées mais qu'elles sont liées entre elles ou sous le
contrôle d'une mère.

DEFINITION GROUPE DE SOCIETE: Un groupe est un ensemble de société juridiquement distincte

mais soumise à un pouvoir économique unique.

=>Ce pouvoir peut s'exercer par des liens capitalistiques, par des liens de droit de vote, des liens
personnels, intellectuels. L'archétype est des sociétés mères et filiales, la mère contrôlant les sociétés
filiales sous sa dépendance. Ce contrôle est multiforme: c'est donc une vision large qu'on retient du
groupe international de société. Il est international car la mère et les filiales ne sont pas implantés dans
un seul et même pays mais dans deux ou plusieurs ou encore que leurs sièges sociaux les relient à des
Etats différents ou qu'elles n'ont pas été constituées sous l'empire d'une même loi.

Le groupe international s'est développé surtout à partir de la seconde moitié du 20ème: on a quelques
très grands groupes, les économistes en ont recensé une vingtaine qui ont véritablement une envergure
mondiale, c'est-à-dire un chiffre d'affaire également réparti sur 3 continents. En dehors de cela, il
existe une multitude de groupe de sociétés, parfois cotées, on compte énormément de grandes sociétés
avec des centaines de filiales.

Mais quelque soit le nombre de filiales, les mêmes questions reviennent en boucle. Elles sont de trois
ordres, deux déjà abordée, une plus spécifique: nationalité, loi applicable et prise en compte de la
réalité du groupe.

Ces trois questions reviennent à savoir si les le DCI réserve un sort spécifique pour les groupes de
société, traite-t-il le groupe comme une réalité ou éclate il les solutions entre les sociétés qui le
compose.

I) La nationalité

Problématique: Les débats ont été vifs sur la question de savoir s'il existait une nationalité du groupe.
Les différents pays s'accordent sur la nationalité des sociétés mais on n'a quasiment pas de
jurisprudence ou de doctrine sur la question de nationalité du groupe.

Approche juridique:

41
Dans une approche juridique, on a indiqué que la nationalité du groupe ne pouvait pas exister car dans
la plupart des pays, le groupe n'a pas de PM. On cite souvent le contre exemple du droit allemand mais
le groupe n'a pas la PM en tant que tel, c'est un droit du groupe donc on peut dire que le contre
exemple n'en est pas vraiment un. On en tient cependant compte: comité de groupe en droit social,
intégration en droit fiscal: ces réglementations ne permettent pas d'affirmer la personnalité juridique
du groupe.

=>On en tire une conséquence; la nationalité est un attribut de la capacité donc sans capacité, pas de
nationalité. C'est la thèse majoritaire.

Approche économique:

D'un autre côté, on a fat valoir un intérêt économique du groupe: la nationalité du groupe reviendrait à
déterminer la nationalité de la société mère.

=>C'est une thèse qui a pu être défendue et qui a été critiquée, pas simplement sur des points
juridiques, mais aussi pour des aspects politiques: s'il en allait dans ce sens, on prendrait la nationalité
des mères implantés dans des pays occidentaux et que précisément, cela empêcherait des Etats où les
filiales sont implantées de se voir attribuer la nationalité locale. La nationalité ne doit pas être
l'apanage de ces grands Etats. Cet argument politique, non juridique a tout de même porté car la
nationalité présente un grand intérêt.

Pour le droit positif français, cette nationalité du groupe n'a pas connu de traces particulières, à chaque
fois que la jurisprudence est intervenue, elle a traité la nationalité appartenant à un groupe de manière
isolée c'est-à-dire comme si le lien du groupe n'avait pas d'effet juridique, par exemple Shell Berre de
1972 : filiale d'un groupe néerlandais: l'arrêt du que c'est une filiale mais siège en France donc
française. Mieux, on a souligné que la notion n'est pas abordée par la jurisprudence: elle ne parle pas
du groupe et fait comme s'il n'y avait pas de groupe donc le débat est purement doctrinal.

II) Loi applicable

Problématique: Il faut comprendre que c'est la loi applicable au groupe et non à chacune des filiales. Il
s'agit de savoir quelle loi et comment la déterminer est applicable aux relations du groupe de sociétés
c'est-à-dire à la constitution, organisation, fonctionnement ou dissolution du groupe de société: quand
est ce que j'ai un groupe, est un contrôle en droit en fait, qu'est ce que la société mère peut faire avec
sa filiale.

Deux thèses en présence fortement défendu de manière doctrinale et peu de trace en jurisprudence.

La loi de la société mère:

La première thèse consiste à dire que la loi applicable est celle de la société mère. Donc, cette loi qui
va régir tout les aspects du groupe serait celle de la société dominante.

On y trouve deux sortes d'avantage:

-c'est une facilité de détermination: il suffira de regarder la tête du groupe pour déterminer la loi
applicable, on n'aurait pas besoin de regarder les filiales.

42
 -Deuxième avantage, cette loi serait unique, celle de la mère et de ce fait, permettrait d'assurer
l'unité du groupe. Autrement dit, quelque soit le lieu d'implantations des filiales, leurs nombre, lieux
d'activité, toutes ces sociétés seraient régies par la même loi applicable pour les questions relatives au
groupe: cela assure une intégration globale, la mère applique sa loi à l'encontre de ces filiales.

On a porté une dimension politique à ce débat: des pays du tiers monde ont indiqué que ce sont les
vues d'un hégémonisme occidental, on aura toujours la loi des pays riche, qui ne protégerais pas les
intérêts locaux.

Les lois des sociétés dominées:

La seconde thèse soutenue d'un point de vue politique et juridique: les groupes sont gouvernés non par
la loi de la dominante mais par les lois des sociétés dominées. Il y aura donc pluralité de loi applicable
avec comme avantage qu'on regardera la loi au cas par cas entre chacune des filiales et la mère.
L'inconvénient est un émiettement des conditions.

-On a indiqué que la mère ne possédait pas à 100% le capital ou les droits de vite de la filiale et
que de ce fait, les actionnaires locaux seraient mieux protégé par la loi locale qu’ils connaissent que
par la loi de la mère qu'ils ignorent.

=>Ce débat n'est pas tranché. Deux éléments paraissent marquants dans la pratique des affaires, on
dispense de peu de jurisprudence sur la question, alors même que la question devrait se poser de
manière fréquente eu égard au nombre de groupe. Les raisons, on peut deviner qu'il y a peu de
contentieux car les rapports s'établissent autrement.

-Il est difficile pour une filiale de porter un contentieux contre la mère qui nomme les dirigeants
des filiales.

-Autre raison (moins pessimiste), la mère serait soucieuse d'avoir les bonnes grâces de ses
actionnaires locaux et de respecter la loi locale: il y a en pratique une application cumulative des lois:
loi de la mère et la loi des dominés. On chercherait le dénominateur commun. On garderait le noyau
dur commun.

Certains auteurs ont dit qu'il pouvait y avoir une application alternative et non cumulative.

Si on cherche comment s'exerce le contrôle de la mère: loi de la mère, comment les filiales
correspondent avec la mère, loi de la filiale.

=>Le mouvement du gouvernement d'entreprise, corporate governance est un mouvement qui a établi
énormément de pratiques convergentes dans l'administration, le contrôle et la direction des sociétés.
Cette question est peu être moins importante aujourd'hui car les législations sont de moins en moins
différentes: si les législations convergent cers un mécanisme de contrôle de gestion qui sont
identiques, c'est sans doute que la question du point de vue pratique a moins d'importance. Le débat
rebondi sur un terrain politique, si dans les 70's, le classement était détenu par des japonais, français,
US...il y a aujourd'hui plus de diversité, cette mutation des puissances économiques fait que le débat
politique a perdu de sa vigueur.

III. Prise en compte de la réalité du groupe de société

43
Problématique: Cette question est un débat nourri. Question simple mais solutions parfois complexe.
En dehors de la loi applicable ou de la nationalité, le DCI prend il en compte le groupe de société?
Une société mère peut elle être tenue pour responsable des agissements de sa filiale: responsabilité
conjointe, prise en charge de la responsabilité de la filiale? Est ce que certaines solutions particulières
peuvent exister en matière international qui ferait qu'au delà de leur indépendance juridique, le droit
international prendrait en compte la notion de groupe?

Par exemple, une filiale enfreint les règles de la concurrence, la mère peut elle être responsable.
Dommage du à un navire de la filiale, la mère peut elle supporter une partie de la condamnation?

=> Les questions sont diverses.

A) Les tentatives internationales

Tentative car on n'est pas arrivé au out des solutions.

1) Les tentatives

Un grand nombre de principes ont été posé à partir de 60's et 70's et continuent de l'être pour tenter de
prendre en compte les groupes.

Quelques exemples:

-les principes OCDE relatifs aux sociétés multinationales ont tenté de poser des principes
gouvernants l'activité des groupes internationaux.

-Les principes du BIT (bureau international du travail) a tenté de réglementer les pratiques sous
un angle social des groupes internationaux.

-Plus récemment, l'institut de droit international en 95(prof pas sûr de la date) a essayé de poser
des principes relatifs aux mères et à leur membre notamment les fondements de responsabilité de la
mère pour les actes de ses filiales: elles ont distingué trois types de responsabilité:

*responsabilité contractuel=>principe de non responsabilité du fait de l'indépendance

mais par exception une responsabilité si la mère s'est immiscé dans la conclusion ou exécution du
contrat.

*Même type de disposition pour la responsabilité délictuelle: possibilité d'avoir la

responsabilité de la mère et notamment dans un cas particuliers de catastrophes naturelles ou
industrielles. La filiale ne serait pas la seule à répondre.

*mélange de responsabilité délictuelle et contractuelle, la mère notamment pour fraude

pourrait voir sa responsabilité engagée

2) Les tentatives couronnées de succès

Ces principes ont surtout une valeur morale dépourvue d'effet obligatoire au sens strict ce qui a fait
leur faiblesse et leur intérêts.

Une matière semble avoir donné des solutions nettes: arbitrage qui a considéré qu'il n'était pas
impossible de prendre en compte le groupe. La réponse a été donné par un certain nombre de sentence:
la problématique générale est unique et les réponses divergentes.

44
La problématique unique: peut-on étendre les effets de la clause d'arbitrage conclu par une société du
groupe à d'autres sociétés du même groupe. Exemple: F conclu un contrat avec clause d'arbitrage, le
cocontractant peut il agir en arbitrage contre la mère, ou la mère peut elle intervenir pour défendre sa
F. Sur cette question, beaucoup de sentences de fin des 70's à aujourd'hui.

Ces réponses sont divisés en deux courants:

-l'un à titre de principe n'a pas admis l'extension quelque soit en droit applicable en faisant
prévaloir l'indépendance juridique des différentes sociétés du groupe: la clause n'est pas applicable à
des sociétés non signataire.

-A l'inverse, d'autres sentences ont ouvert la brèche et ont considéré que dans des circonstances
particulières, factuelles ou juridiques, il est possible d'étendre la clause d'arbitrage à la mère ou
d'autres sociétés du groupe.

Mercredi 25 Mars 2009 10H-12H

Les fondements ont été multiples parfois, on y a vu l'idée d'un mandat apparent, a filiale aurait agi en
réalité pour le compte de la mère, parfois, on y aurait vu une stipulation pour autrui, la filiale aurait
stipulé pour la mère mais dans ces affaires=> ces notions sont artificielles, il y a un forçage de ces
institutions juridiques. D'autres sentences se sont polarisées sur la notion de fraude et notamment la
fraude par interposition de personne. la société qui a conclu le contrat et notamment la convention
d'arbitrage n'est pas la véritable bénéficiaire du contrat, mais le bénéficiaire se révélant insolvable, on
va atraire les autres sociétés du groupe.

C'est un concept plus pertinent. une sentence qui a fait couler beaucoup d'encre et qui avait une
certaine influence en la matière a posé les conditions: Sentence Dow Chemical qui a été rendu en 1982
(sentence SCI), Le recours en annulation contre cette sentence a été rejeté par CA Paris 21 octobre
1983. On peut dire que la participation à l'arbitrage de la mère a été admise parce que celle ci a
participé à la négociation, conclusion et exécution ou terminaison du contrat de sa filiale. Donc, cette
sentence et arrêts ont dit que la mère était responsable du fait de sa participation.

Remarques sur ces arrêts:

-cette solution justifie de démontrer la preuve de cette participation qui ne va pas de soit donc
la sentence n'est pas fondée sur la seule existence du groupe de société, il faut plus.

-Les deux décisions disent qu'il y a groupe, point de départ, mais il y a participation et de ce
fait, extension de la clause d'arbitrage. De plus, cette participation de la mère est anormale, c'est une
immixtion: c'est la réaction à ce caractère anormal qui fait qu'il y a extension de l'arbitrage.

Troisième remarque, il ne faut pas confondre: cette décision vise la participation l'arbitrage,
elle laisse intacte la responsabilité de la mère. Cela ne veut pas dire que la participation de la mère a
été entachée d'une faute dans l'exécution du contrat par la filiale. Cela tend à la recherche de la
responsabilité au fond contre la mère=>si on cherche à la faire participer à l'arbitrage, c'est pour
essayer de la faire condamner ou pour la mère, de s'exonérer.

La doctrine est partagée sur cette question de l'extension.

45
 *Pour beaucoup, la question relèverait de questions de fait, c'est-à-dire qu'on chercherait à
interpréter la volonté des parties.

*D'autres auteurs ont indiqué que ce n'était pas la bonne piste et qu'il fallait au contraire éviter
une casuistique et trouver de véritable critère juridique et non plus factuels. Cette thèse semble
intéressante pour deux ordres de raisons:

-le premier est qu'en évitant une appréciation factuelle, la casuistique, on permet un véritable contrôle
de la Cour de cassation sur des questions non pas factuelles mais sur des questions de qualification
juridique.

-Deuxième ordre de raison: on a toute une batterie de critères juridiques qui permettent de retenir la
responsabilité de la mère: interposition de personne, direction de fait, question de ratification d'un
contrat (repris par la mère) ou immixtion caractérisée dans la gestion qui permettrait d'étendre les
effets de la clause d'arbitrage à la mère. Ces solutions ne peuvent elles pas être considérées comme
renforçant le principe d'indépendance avec des exceptions et d'autres disent que le fait qu'il existe un
groupe admettrait une extension possible.

Pourquoi vouloir retenir la responsabilité de la mère?

-D'un point de vue pratique, la solvabilité est une question qui est importante car la mère est
généralement plus solvable, donc on a la tentation de la deep pocket: aller chercher l'argent là où il est.
Cela ne peut être fait que s'il y a de vrais raisons juridiques: responsabilité, faute.

-Deuxième raison, effet de notoriété: si on agit contre la mère, c'est qu'on pense sans doute que celle-ci
sera plus embarrassée que pour un procès contre la filiale et qu'on aboutira plus facilement à une
transaction ou un accord négocié, nombreux exemples en pratiques.

Si on prend du recul, on peut se demander si cette extension de la clause d'arbitrage ne devrait pas
intervenir uniquement à titre de sanction: est-il logique de permettre qu'une société mère invoque à son
profit une clause d'arbitrage qu'elle n'a pas signé, qu'elle invoque son comportement anormal (non
signature) pour dire qu'elle peut intervenir. Il me semble que non et que seule l'idée d'une sanction
peut justifier l'extension: extension subie par ma mère et non pas profitable à la mère. La jurisprudence
n'a pas suivie cette ligne de distinction, les sentences récentes ne sont pas nettes

B) Les réponses des droits nationaux et communautaires

1) Le droit communautaire

On peut dire que le droit communautaire a été assez rapidement sais de questions relatives à la
responsabilité d'une société mère notamment sur le respect des dispositions du droit de la concurrence.
La question est de savoir si un acte anticoncurrentiel réalisé par la filiale peut être imputé à d'autres
sociétés du groupe et notamment à la société mère. La CJCE y a répondu favorablement notamment
dans différentes affaires à partir de CJCE 1972 ICI, CJCE Centrafarm en 1974: La CJCE a estimé
qu'en raison de l'absence d'autonomie de la filiale dans sa stratégie, dans les activités, les décisions les
actes anticoncurrentiels sont imputables à la mère. D'une manière générale, on peut dire qu'une
appréciation pragmatique a prévalu car l'absence d'autonomie vise l'absence d'autonomie financière,
absence d'autonomie de gestion (décisions prises par la mère), absence de moyens (humains ,

46
techniques qui sont fournis par la mère) ou absence d'autonomie financière (tous les bénéfices
remontent systématiquement à la mère).

2) Les droits nationaux

La réponse des droits nationaux a été identique sous couverts des droits nationaux et principes
analogues.

-En droit français, on a pu imputer des agissements d'une filiale à la mère dès lors qu'il y avait
immixtion caractérisée de la mère dans la filiale ou fraude par interposition de personne ou encore
direction de fait. Par exemple, un contrat non exécuté par la filiale, une dette non payés: la mère peut
être responsable si un de ces critères est rempli.

-La jurisprudence US s'est développée dans le même sens avec une autre théorie: la lever du
voile social, corporate veil: il faut dépasser la PM de la filiale pour chercher la responsabilité de la
mère. Cette théorie se fonde sur l'idée d'une fictivité de la filiale et en tout cas, d'une absence totale
d'autonomie.

-D'autres juridictions en Suisse, Italie, Inde ont posé les mêmes solutions. US Amoco Cadiz: ce
pétrolier appartient à une grande compagnie US mais logée dans une filiale, la pratique la plus
courante en matière de transport maritime est une filiale par navire. L'idée est que si le navire a un
problème, cela ne contamine pas les activités de groupe et des autres sociétés : cloisonnement des
responsabilités. La question se pose car la filiale est d'une solvabilité faible et a comme actif
uniquement le navire et ne peut donc pas réparer les préjudices subis une fois qu'il a coulé. L'idée est
d'invoquer un procès aux USA pour invoquer la responsabilité de la mère qui est solvable: le juge US
statut et considère qu'il y a une responsabilité de la mère du fait de l'absence totale d'autonomie de la
filiale en cause.

=> Les décisions ont une vision extrêmement pratique: l'absence d'autonomie se révèle par une
absence d'autonomie de gestion, d'autonomie financière à tout niveaux (tout les financements sont
assurés par la mère: avance de trésorerie, prêts et tout les bénéfices remontent à la mère), absence
d'autonomie dans la stratégie

Autre affaire: Bopal(ville en Inde): usine de produits chimiques qui explose et crée des préjudices
considérables et notamment pertes humaines: le gouvernement et autorités indiennes se mobilisent
pour agir, non contre la filiale indienne du groupe Us amis contre la mère au US, Société Union
Carbeit: La solution est que la mère est responsable de cette catastrophe et doit indemniser: même
critère d'absence total d'autonomie de la filiale.

C'est donc le critère d'absence d'autonomie qui est mis en avant, il peut y en avoir d'autres comme
l'immixtion. On a un groupe abusif, une fictivité.

Section III : L'influence communautaire

La question est la suivante: est ce que finalement, si on dépasse le strict plan des relations
internationales, il y a une influence particulière du droit communautaire, les solutions sont elles
changées par l'UE?

Dans l'ensemble, on peut dire que le droit communautaire a fortement influencer le doit des sociétés et
un peu plus loin, qu'il a une œuvre en demi teinte avec des avancées considérables mais également des
effets pervers tout aussi considérable. Pour certains, tout est mauvais, pour d'autres, tout est bon.

47
I) Les développements communautaires

Il y a deux ordres de développements intervenus en la matière: les directives et la jurisprudence de la

CJCE

A) Directives

Le traité de Rome a prévu spécialement en matière de société notamment la possibilité d'intervention

par voie de directive. Les instances communautaires ne s'en sont pas privé pour passer un grand
nombre de directives intervenant sur tout les sujets capital social, modification de capital, dirigeants
sociaux, commissariat au compte, plus récemment sur les fusions, voire encore dans un projet de
directive sur le transfert de siège social. Indépendamment de ce nombre impressionnant de directives,
une bonne douzaine, on peut dire qu'elles ont un même but, non l'unification du droit mais une
harmonisation c'est-à-dire se mettre d'accord sur les principes directeurs de sujets traités en laissant le
chois aux Etats pour la mise en œuvre des modalités arrêtées. Ces directives sont transposées avec un
certain nombre variable, de liberté sauf que la ligne directive est arrêté et que la règle est alors
harmonisées entre les différentes pays de l'Union, par exemple la question de l'inopposabilité des
clauses de limitation de pouvoir au tiers : absence de limitation des pouvoirs des dirigeants et leur
inopposabilité aux tiers, qui est un principe. La finalité des directives a été d'arriver à un droit
harmonisé au sein de l’UE et notamment qui présentait de moins en moins de différence. La deuxième
tendance, et c'est là que le bas blesse, la jurisprudence de la CJCE

B) La CJCE

La CJCE est intervenu de manière massive, non par le nombre d'arrêt mais qualitativement (5 arrêts).

=>La question posée tenait à une seule qui était de savoir s'il y avait une possibilité ou non d'avoir un
principe de liberté d'établissement entendu sans limitation. Ce principe est bien reconnu par les articles
53 et 58 du traité de Rome puis lors de la transformation du traité par les articles 43 et 48 du traité du
traité CE.

CJCE Dailymail:

Une SA incorporé au RU peut elle transférer sa direction au Pays Bas? Cette société a engrangé
d'importantes plus values et s'aperçoit que ces plus values ne sont pratiquement pas imposées au PB
mais sont imposés au RU: transfert de la direction au PB qui accepte qu'on puisse avoir direction dans
un pays et incorporation dans un autre. Le RU dit qu'on va tout de même payer les impôts au RU par
incorporer au RU. La CJCE considère que le droit communautaire ne résout pas le problème mais qu'il
doit l'être par des travaux législatifs ou conventionnels En l'Etat actuel du DC, Les articles ne
confèrent pas le droit à une société de transférer son siège dans un autre Etat membre. Donc, chaque
législation peut agir comme elle l'entend et le droit communautaire n'intervient pas.

CJCE Centros 9 mars 1999

La jurisprudence va ensuite évoluer et changer de manière brutale. CJCE Centros 9 mars 1999: deux
époux danois créent une société au Danemark mais estiment qu'il serait plus faible d'avoir une société
qui relèverait du droit anglais qui n'impose pas un capital social minimum et qui est plus légère sur la
responsabilité des dirigeants sociaux. L'idée est donc de créer la société au RU mais ensuite

48
d'immatriculer la succursale au Danemark. Refus des autorités danoises qui estiment qu'il y a une
fraude à la loi et qui dit qu'il n'y a pas d'exercice en Angleterre, pas citoyen anglais, pas d'habitation en
Angleterre: le seul but était d'éviter la constitution d'un capital social minimum. La CJCE indique que
le refus d'immatriculer la succursale est contraire aux articles 43 et 48 du traité CE sur la liberté
d'établissement. Elle indique que sauf fraude, les autorités danoises ne peuvent pas refuser
d'immatriculer la succursale d'une société constituée à l'étranger. La CJCE considère qu'au cas
particuliers, il n'y a pas fraude. Cela va permettre de manière licite de distinguer siège réel et siège
statutaire: la direction fictive dans un pays autre que celui de l'incorporation. On passe par le
truchement d'une succursale car la succursale n'a pas de PM.

=>La brèche est ouverte car dans cette affaire, on dit que la liberté d'établissement va permettre
d'établir un siège dans un pays et une direction effective dans un autre.

CJCE 5 novembre 2002. über seering

Société constituée en Allemagne, siège en Allemagne, elle change totalement de capital social, cession
de contrôle et l'acquéreur est une société hollandaise. Selon la loi allemande, en ca de cession de
contrôle pas un actionnaire étranger, la nationalité cesse relever du droit allemand mais du droit
étranger. Cette société entend agir en Allemagne pour défendre des droits et les autorités allemandes
estiment qu'il n'y a plus la capacité juridique allemande donc pas de possibilité de défendre ses droits.
La CJCE dit que c'est contraire au principe de liberté d'établissement donc ce principe prévaut sur des
dispositions nationales et estime que si une société est implantée sur un territoire d'un Etat de l'Union,
elle peut sans limite exercer ses activités dans n'importe quel Etat.

=>Dans cette affaire, c'est une distinction des directions effective et siège social puisque la direction
est effectuée depuis le territoire hollandais

CJCE Inspire Art. 30 septembre 03:

La question est celle de la compatibilité de la loi hollandaise de 97 qui est relative à ce que la le droit
hollandais appelle les pseudo-sociétés étrangères: si une société exerce le principal ou l'essentiel de ses
activités sur le territoire hollandais, elle est nécessairement soumises aux dispositions du droit
hollandais sur la protection des créanciers et responsabilité des dirigeants: loi de police. La CJCE
donne raison à la société et estime que le article 43 et 48 s'opposent à al législation nationale
hollandaise. Le traité a une valeur supérieure à la loi hollandaise qui est écartée. On admet donc une
distinction entre siège social/incorporation et activité/direction effective.

CJCE Sevic Systemes

La même solution est applicable ici en matière de fusions trans-frontières : la CJCE estime que " sauf
si elle est justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général, une loi nationale ne peut pas s'opposer
aux effets d'une fusion trans-frontière", laquelle est toujours possible au regard du principe de la
liberté d'établissement. Dès lors que deux sociétés sont issues des Etats de l'Union, leur fusion est
possible et peut produire des effets dans les pays sans que ceux -ci puissent s'y opposer donc principe
supérieur de la liberté d'établissement.

Critique: deux thèses:

49
 =>certains sont content car c'est le signe d'une intégration européenne, il est normal que les lois
nationales soient inférieures: on invoque le principe de hiérarchie des normes et sur un plan politique,
la nécessité d'une construction d'un réel marché unique avec un principe fédérateur qui est la liberté
d'établissement. Ils ajoutent sur un plan économique que la libre circulation des biens services et
capitaux qui doivent forcément trouver une liaison nette avec la liberté d'établissement.

=>D'autres auteurs ont une vision plus critique, je suis parmi eux.

*Il me semble que cette jurisprudence est aux antipodes des mouvements des directives.
Là où le droit communautaire tendait vers une harmonisation, la CJCE reconnaît au contraire qu'il
existe des divergences entre les législations et qu'il est possible de jouer entre elles.

*Deuxième remarque: Ce principe de liberté est érigé en un principe sacro sain dans la
mesure où il balaye toutes les dispositions, fussent elles des lois de police: la question d'un point de
vue juridique est de savoir comment une loi de police peut être écarté par un principe communautaire,
sauf à ériger ce principe en loi de police. La loi de police s'applique indépendamment du droit
applicable.

*Troisième remarque: ce principe de liberté d'établissement pose la question de savoir s'il

n'est pas utilisé pour justifier les fraudes ou les abus, il y a toujours la volonté de mettre à l'écart les
dispositions d'une loi locale. Même si la CJCE répète sauf le cas de fraude, on peut se demander si la
fraude n'était pas remplie dans ces espèces, si les exceptions posées sont écartées facilement, on peut
se demander s'il y a une réelle limite. Le débat n'est pas seulement juridique mais également
économique et politique. N'y a t il pas ici la démonstration parfaite de l'éclatement des marchés, d'un
risque généralisé de forum shopping. Si on a un marché unique, c'est qu'il n'y a pas de différentes donc
pas de law shopping. Ici, la law shopping n'est pas condamnée mais au contraire encouragée. C'est
sans doute une tendance contraire aux directives mais il y a un autre risque. Aujourd'hui, 27 pays de
l'Union, certains pays nouvellement entrée sont des pays où il y a des investisseurs étrangers, donc
risque du cheval de Troie de créer une société dans un pays d'accueil avec des conditions larges pour
ensuite pouvoir exercer dans tout les pays de l'Europe. Le DIP dit clairement qu'il n'y a pas de principe
de libre établissement au niveau mondial: c'est limité à des zones géographiques limitées or cette
jurisprudence induit ce risque. On aura compris que cette jurisprudence est critiquable: la doctrine a
été largement divisé et la plupart du temps, ce sont plutôt les communautaristes qui se sont saisis de la
question et ont approuvé.

CJCE 2008 Cartesio

Dernier arrêt en date, la CJCE n'a pas été totalement sourde, dans un arrêt difficile à interpréter, la
CJCE intervient en 08 Cartesio.

La question posée est la suivante; législation hongroise. Cette affaire est relative à une société crée
selon le droit hongrois qui a son siège en Hongrie et exerce ses activités en Hongrie. Par la suite, cette
société demande à transférer son administration centrale, siège réel en Italie. La loi hongroise pose que
pour ce type de transfert, il ne peut pas y avoir conservation de sa qualité de société relavant du droit
hongrois. Donc, en cas de transfert de siège réel, c'est le droit Italien qui doit vous gouverner. La
CJCE estime que les articles 43 et 48 du traité CE ne s'opposent pas à ce qu'un Etat membre dispose
de la faculté de définit le lien de rattachement exigé d'une société pour que celle-ci puisse être
considéré comme constituée selon son droit national. Le droit hongrois peut faire ce qu'il veut. Dans le
même temps, l'arrêt indique que l'Etat de constitution de la société ne peut sans enfreindre le droit
communautaire interdire à une société qui accepterait d'être soumises dorénavant à l'Etat d'accueil de

50
transférer son siège dans cet Etat sans perdre sa personnalité juridique. Le droit hongrois dit qu'on ne
peut plus relever du droit hongrois mais du droit italien, mais si la société a effectivement cessé d'être
gouverné par le droit hongrois mais par le droit italien, alors le droit hongrois ne peut pas s'opposer à
ce que la société continue ses activités en Hongrie.

Deux interprétations: la première est plutôt positive, première entorse au principe de liberté
d'établissement, la CJCE reconnaît expressément à un droit national la faculté de créer ses propres
catégories juridiques donc le principe de liberté d'établissement ne s'y oppose pas. La CJCE amorcerait
peut être un possible affaiblissement, changement de sa jurisprudence. D'un autre point de vue, c'est
un arrêt difficile à comprendre. Est ce que la jurisprudence ne vient pas confirmer ces vues sur le
principe: on fait ce qu'on veut chez soi mais dès que cela touche à des activités à l'extérieur, le principe
s'applique. On déjoue la finalité du droit hongrois qui soumettait les sociétés à la législation nationale
faute de quoi la société devait s'en aller: pas d'activité en Hongrie si pas de droit hongrois. La CJCE dit
qu'on peut quitter le droit hongrois mais continuer à exercer en Hongrie.

II) La société européenne (SE)

Pour la SE, longues discussions (A) et statut (B)

A) Les discussions

30 ans de travaux. On peut simplement qu'on a voulu créer un instrument commun à tout les systèmes
étatiques des pays de l'UE, pas seulement harmonisé mais identique. En 66, le projet est celui d'une
SA européenne. L'idée est de créer un instrument qui répond strictement aux mêmes règles de
constitution, organisation, fonctionnement, dissolution liquidation dans tout les pays de l'UE. Si j'ai le
label SE, je suis gouverné par les mêmes règles quelque soit l'Etat de constitution. On peut donc voir
dans le premier projet uniquement de règles matérielles. Les Etats se divisent rapidement sur la forme
de SA mais plus substantiellement sur les règles applicables. A l'époque, seulement 6 pays.
L'Allemagne veut bien d'une SE mais modèle allemand. GB dit pareils, les français proposent un mix.
On n'arrive pas à se mettre d'accord.

Au final, on n'arrive jamais à dépasser le point discussion majeur qu'est la place des salariés dans la
SA. Les pays se divisent fortement: Angleterre et Espagne disent qu'ils n'ont rien à faire dans la
direction (libéral). En Allemagne, les organes de direction ont toujours une représentation dans la
direction (capitalisme Rhénan, système de cogestion pour éviter les conflits sociaux) , la France
navigue entre les 2: la place de salarié est de plus en plus grande au fur et à mesure des
lois(représentation, consultation..). Les français disent qu'une voie médiane est bonne mais les autres
ne démordent pas de leur position. On va d'échec en échec.

La surprise intervient lors du Congrès de Nice en décembre 00.

B) Le statut de la SE

On l'appelle SE ou societas europan pour faire chic. Description puis appréciation

1) Description

La question à partir de 2000 se déconnecte de celle de la place des salariés. On va distinguer le statut
de la SE de la place des salariés qui relève du droit social. On va donc avoir une directive européenne

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sur ce qui concerne l'implication des travailleurs dans la SE et un règlement pur le statut de la SE. Les
deux instruments datent de 2001

-directive: elle prévoit une négociation à intervenir dans chaque pays sur la représentation des
salariés avec un organe de direction. Les allemands trouvent que c'est minimaliste, les GB disent que
c'est déjà beaucoup, pour les français, ces principes existent déjà. Principe de représentation,
discussion avec leurs représentants sur des questions stratégique. On a donc écarté cette question du
statut de la SE.

-règlement du 8 octobre 01 qui crée une SE qui est nouvel instrument optionnel. C'est une SA.
Elle peut se constituer sur le territoire de n'importe quel Etat de l'UE. Liberté de création très
surveillée. 4 cas de création

*cas de la fusion: on peut créer une SE par la fusion de 2 ou plusieurs sociétés relevant
d'Etats différents

*pour constituer une holding qui là encore a différentes participations dans des sociétés
relevant de droits différents

*constitution d'une filiale dans un Etat différent de la mère.

*transformation d'une SA existence si elle a au moins une filiale dans un autre Etat
membre

Ces 4 cas se résument à des hypothèses de groupe de société. Le capital social minimal est fixé par le
règlement à 120 000€. Il y a assez peu de règles de fonctionnement. On peut dire que l'article 10 de ce
règlement est intéressant car il indique qu'en dehors des règles spécifiques fixées par le règlement, la
société européenne est gouvernée par les dispositions de la loi du lieu de son siège social.

Mardi 31 Mars 2009 17H-18H

2) Appréciation critique

On peut dire que les avis ont fortement divergé.

-Pour beaucoup, la SE est une avancée considérable dans la mesure où elle serait un véhicule
commun aux différents Etats membres et permettrait d'opérer des fusions au sein de l'UE. C'est l'un
des cas. Or précisément, ce véhicule était attendu donc le fait que le règlement ait pu voir le jour a été
considéré par beaucoup comme une avancée. On peut considérer que c'est une avancée notamment sur
la question de la fusion mais il faut tout de suite noté sur cette question qu'on a du mal à comprendre le
but des instances communautaires dans la mesure où la directive fusion a été adoptée peu de temps
après. Rien pendant trente ans puis deux instruments distincts, où est la logique?

-Critiques: Le volet social mis à part, le consensus n'a pu être atteint sur d'autres aspects d'où
un sentiment critique. Aucun traitement n'est assuré en ce qui concerne la fiscalité ou même en droit
des sociétés, un RCS communautaire donc chaque SE doit s'immatriculer dans le pays du lieu de son
siège social donc aucun registre transversal à l'intérieure des différents pays de l'UE.

Surtout, la difficulté est à l'article 10 qui prévoit que sous réserve des dispositions du présent
règlement, la SE se trouve régie par la loi du pays où elle a son siège social. La difficulté est double: si
les dispositions du règlement étaient importantes, on ne comprendrait pas un tel renvoi et on aurait pu
se mettre d'accord sur le reliquat des règles. Le renvoi ne se comprend que parce que les dispositions

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du règlement sont peu nombreuses: le règlement a accouché de peu de choses dans la mesure où il a
peu de dispositions spécifiques: un capital social minimum, l'obligation d'une assemblée générale,
possibilité d'un conseil d'administration ou d'un directoire donc on n'a pas tranché. Sur un grand
nombre de points, on renvoi aux statuts donc le nombre des dispositions spécifiques est faible.

Au delà du nombre, c'est leur aspect qualitatif, on a refusé de choisir un mode ou une structure donc
renvoi massif aux législations nationales : dès lors, en quoi peut on parler de SE, si elle relève à 80%
d'une législation d'un seul Etat membre.

=>C'est donc une société européenne en trompe l'oeil. C'est un constat d'échec car une discussion sur
trente ans qui ne débouche que sur cela ne peut laisser un sentiment de réussite.

D'un point de vue pratique, la SE a été peu choisi. On les compte pour les sociétés importantes à
quelques unités en France, très peu également dans d'autres pays donc on peut se poser des questions
sur la réussite future de cet instrument. Au delà, les sociétés privées européennes, SPE démontrent
qu'on s'est peut être trompé de choix de structure: on a hésité entre SA et SARL et on a choisi le choix
de la SA. On s'aperçoit qu'on aurait peut être du choisir la SARL. Donc, on peut avoir une appréciation
critique.

Cela a été transposé avec quelques adaptations (là où le texte communautaire laissait un choix) par la
loi du 26 juillet 05 codifiée aux articles L229-1 et suivants du code de commerce.

Chapitre 2 : Les Etats

De manière générale, on peut dire que les Etats ont un double rôle: rôle classique de régulateur et rôle
d'opérateur. C'est ce second rôle qui nous intéresse ici et la question consiste essentiellement à mesurer
le poids de ces Etats dans le CI et à s'interroger sur la spécificité du régime applicable:

Est ce qu'un Etat peut ou doit être traité comme un opérateur privé lorsqu'il agit comme un opérateur?

Section I : L'Etat opérateur du CI

I) Les causes

Quand aux causes, on peut dire que l'intervention des Etats en tant qu'opérateur est récente,
essentiellement, fin de la WWII, mais on peut dire que ce rôle est de plus en plus marqué et qu'il s'est
considérablement développé pour un certain nombre de raison:

*Economies brisées post WWII: on a invoqué la nécessité d'avoir une structure organisée,
éventuellement financièrement puissante pour aider des économies à se relever.

*Décolonisation: La seconde cause est l'accession d'un grand nombre de pays à l'indépendance
avec la décolonisation ce qui peut se comprendre par une intervention massive de l'Etat, la production
étant lié au pays qui était autrefois le colonisateur. Seul l'Etat a pu apparaître comme ayant les moyens
de commencer ou développer une activité économique donc dans les colonies, rôle de l'Etat très
important.

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 *Influence marxiste: On a pu avancer une troisième cause avec l'existence d'une économie
dirigée avec influence marxiste avec peu d'initiatives privées. C'est donc dans un grand nombre de
pays(Russie, Chine, Corée) des politiques dirigistes d'un point de vue économique qui ont vu un rôle
important à l'Etat puisque qu'il n'existait pas d'opérateurs privés. Si on a eu l'effondrement de l'URSS,
cette idéologie n'est pas condamnée et est en plein renouveau dans les pays d'Amérique latine:
l'intervention de l'Etat dans le CI suit la politique (Pérou, Vénézuéla). C'est donc une cause non
négligeable qui est encore importante.

*Quatrième cause: développement et volonté de maîtrise de l'Etat de ses ressources naturelles:

production, extraction de ces richesses aux sens larges: ressources naturelles: l'idée a germer que l'Etat
en contrôlerait la maîtrise pour assurer son indépendance. L'Etat s'est alors comporté comme un
opérateur, il n'a pas seulement concéder mais a souvent exploité lui même ou exploité avec d'autres
donc mixité entre opérateur privé étranger et Etat souverain.

Même dans les Etats les plus libéraux, la présence de l'Etat peut être massive en tant qu'opérateur. La
ligne de fracture n'est donc pas aussi nette qu'on peut le laisser croire, cela ne dépend pas du
libéralisme du régime.

II) Les conséquences

On peut dire que les conséquences sont essentiellement de deux ordres: on doit noter une grande
diversité des opérations de l'Etat et ensuite, question du maintien du statut public de l'Etat et de ses
émanations.

A) Diversité des opérations

Le constat est simple: l'Etat intervient de deux manières: intervention directe et interventions
indirectes.

1) Intervention directe

L'intervention directe est historiquement la plus ancienne, l'Etat en tant que PM de droit public
intervient dans les opérations internationales: achète vend, produit, finance. C'est un rôle qui est
historiquement le plus ancien.

-Avantages:

*Le premier avantage est sans doute une plus grande confiance des investisseurs
envers un Etat qu'un opérateur privé. L'Etat peut avoir des moyens importants, une grande solvabilité,
possibilité de s'endetter fortement donc possibilité d'intervention qui tient à sa solvabilité et sa
notoriété.

*Le deuxième avantage est celui tiré de la continuité de l'Etat. Quelques soient les
personnes qui le gouvernement, d'un parti ou d'un autre, démocratique ou non, continuité donc
assurance pour les opérateurs en règles générales que les opérations continueront d'être exécutés et
qu'il n'y aura pas de remise en cause de la signature d'un Etat en vue de raisons politiques. En pratique,
c'est un peu différent, néanmoins, les contentieux sont assez rares.

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-Inconvénients:

Les inconvénients pour l'Etat qui intervient directement sont qu'il se retrouve en première ligne en
position de créancier ou de débiteur, en risque de ne pas exécuter ses obligations et d'être condamné
par les tribunaux.

2) Interventions indirectes

Les interventions indirectes sont plus récentes et se sont développé largement, plus aujourd'hui dans la
mesure où les interventions directes se font plus rares. En quoi consistent-elles? Elles sont diverses et
de ce fait, peuvent prendre des formes extrêmement variées.

-Le premier type est que l'Etat intervient par des organismes ou des organes qu'il contrôle
directement: certains pays disposent de ministère dotés de la PM (ce n'est pas le cas de la France): ce
n'est pas l'Etat qui signe les contrats mais tel ou tel ministère. Ayant une PM, il a un budget propre et
une solvabilité propre donc portion plus réduite. Très souvent, l'Etat intervient par le biais
d'organismes publics: qu'ils soient sans statut particuliers, des établissements publics tels qu'on les
connaît en France (EPCI par exemple). Parfois la jurisprudence montre que la question n'est pas
simple et que derrière la signature d'un organisme de ce type, l'Etat est lui-même engagé: l'Etat aura la
tentation de se réfugier derrière une PM distincte et le créancier voudra engager la responsabilité de
l'Etat. Cassation 1ère civile, 6 janvier 1987 Affaire du plateau des Pyramides. En Egypte: un opérateur
étranger est chargé par un organisme public Egyptien de la création de centres touristiques auprès des
pyramides, peu d'argent donc on hésite sur les transformations. Le projet commence mais problèmes
de financement. Question de savoir si l'opérateur peut poursuivre l'Etat Egyptien ou juste l'organisme
public? La Cour de cassation se livre à une analyse des apports et tente de qualifier le lien entre
l'organisme et l'Etat et quel peut être le rôle de l'Etat. La signature portée sur le contrat par l'organisme
public Egyptien n'est pas contestée, mais formule disant que l'Etat Egyptien a approuvé, accepté et
ratifié l'accord. La Cour d'appel dit que l'organisme Egyptien est certes engagé mais on ne sait pas s'il
a agit en tant que représentant de l'Etat. La Cour dit qu'il y a ambiguïté des termes qui nécessite une
interprétation que la CA a donnée en disant qu'il s'agissait simplement de l'intervention d'une autorité
de tutelle.

*Cette intervention aurait pu tout aussi bien être comprise comme un engagement de
l'Etat, il n'est pas sûr avec les termes qu'il y ait véritablement ambiguïté.

*Deuxième observation: pragmatisme, cas par cas qui pourra donc relever de
l'appréciation des juges du fond.

*Troisième élément, ce n'est pas la question de savoir qui est engagée mais surtout qui
est responsable et qui doit payer en cas d'inexécution: ici, la question se posait sur l'arbitrage mais c'est
aussi une question de fond.

Mercredi 1er Avril 2009 10H-12H

Dans ces interventions, on peut dire qu'il y a également d’autres formes, on peut souligner
l'intervention de sociétés publiques ou semi-publiques c'est-à-dire à capitaux publics et privés et la
même question se posait d savoir s'il peut y avoir un engagement ou non de l'Etat. Enfin, dernier
élément d'intervention indirecte, c'est la question des émanations des Etats. Sur cette question, on a
indiqué qu'un certains nombre d'organes pouvaient émaner de l'Etat dans leur mode de contrôle, de

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fonctionnement, sans impliquer l'Etat directement. La question est alors de savoir si cette émanation
aune autorité suffisante pour n'engager qu'elle même ou si elle est une interposition de personne
permettant l'engagement de l'Etat. La question s'est posé à partir des années 70.

B) La question du maintien du statut public de l'Etat

Dans ces cas de figure, intervention directe ou indirecte, la question est de savoir si en définitive, on
droit traiter ces entités publiques comme des opérateurs privés?

Argument contre la thèse de l'assimilation

Premier élément: fonctions différentes: la thèse de l'assimilation ne serait pas possible car
opérateur privé et public auraient des fonctions différentes. En un mot, les opérateurs privés auraient
essentiellement la recherche de fins exclusivement matérielles, faire du profit alors que les entités
publiques auraient d'abord et avant tout la recherche de la défense de l'intérêt général.

Deuxième élément: Pouvoirs exorbitants: Le deuxième élément contre cette thèse de

l'assimilation est qu'on ne pourrait pas assimiler car les opérateurs privés ne représenteraient qu'eux-
mêmes avec un principe de spécialité et de prérogatives qu'ils ne peuvent tirer que du contrat alors qu'à
l'inverse, les entités publiques au premier desquelles, l'Etat, dispose de pouvoirs exorbitants du droit
commun et notamment de prérogatives de puissance publique. Il y aurait donc une antinomie entre ces
prérogatives régaliennes, l'intérêt général et l'assimilation.

Argument pour la thèse de l'assimilation

La thèse est cependant séduisante pour deux raisons:

dans le CI, on en eut traité des opérateurs de manière inégale. Dès lors que ces entités
s'investissent elles mêmes du rôle d'opérateur, on ne voit pas pourquoi elles devraient être traités
différemment. Le DCI développe une idée de non discrimination, d'égalité entre opérateurs et donc un
traitement égal de ceux-ci. Par tant, c'est bien évidemment la question de la neutralisation du pouvoir
normatif qui peut paraître intéressante: si ces entités publiques ou l'Etat interviennent, c'est la question
de la neutralisation du pouvoir normatif qui intervient pour assurer cette égalité. Il y aurait une
renonciation de l'Etat à son pouvoir normatif, il accepterait d'être traité comme un opérateur privé.

La deuxième raison est la notion d'Etat de droit, l'Etat est soumis au droit et ne peut se placer
en dehors du système juridique international: il est donc soumis aux règles qui sont l'essence du DCI:
respect des engagements, force obligatoire du contrat. Bref, lorsqu'une entité publique intervient
comme opérateur, les mêmes règles devraient s'appliquer.

Section II : Les problèmes juridiques spécifiques

Deux questions, les contrats d'Etats et les immunités

I) Les contrats d'Etat

Sur cette question, on peut remarquer que c'est une notion juridique qui est directement emprunté au
droit US et la théorie des State contracts. Cela suppose une définition des contrats et fixer les éléments
du régime.

A) La définition

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Définition négative: Ce ne sont pas des contrats entre Etats et ils ne relèvent pas des contrats
administratifs.

Définition positive: Ce sont en réalité des contrats entre un Etat et un opérateur privé étranger. Il faut
que l'une des parties soit un Etat et l'autre une entreprise étrangère. Cette question a donc intéressé
privatiste et publiciste. La question est intéressante et est de savoir s'il y a une spécificité d'un tel
contrat.

Première remarque, il y a sans aucun doute une utilisation fréquente de ces contrats: donc
importance pratique considérable. cela ne suffit pas pour être spécifique.

Qualitativement, les contrats posent la question de savoir s'il peut y avoir acceptation par l'Etat
de la volonté d'opérateur privé d'intégrer ces privilèges et ses pouvoirs, de les neutraliser, ou au moins
de les diminuer. Généralement, ces contrats nécessitent un rapport d'égalité entre les parties ce qui
suppose que l'Etat abandonne tout ou partie de ses prérogatives: neutralisation du pouvoir normatif de
l'Etat dans les contrats d'Etat dit la doctrine. Il faut que l'Etat se comporte comme un opérateur privé.
A l'inverse, l'Etat est prêt à concéder une certaine égalité sans abandonner tout ses pouvoirs. On peut
observer que cette souveraineté des Etats dans le CI est relativisée avec les principaux éléments du
régime

B) Les principaux éléments du régime

L'idée est d'arriver à une certaines égalité donc ces contrats concluent un certain nombre de clauses
pour assurer cette égalité ou relativiser cette inégalité. On ne va pas dresser un panorama car il n'y a
pas une mais des pratiques mais surtout car deux clauses ressortent: la clause d'arbitrage et clause de
gel de la loi applicable.

-Clause d'arbitrage:

L'opérateur n'entend pas en cas de litige devoir aller devant les juridictions de l'Etat contractant: risque
de non indépendance, de nationalisme. On retrouvera notamment la question de la neutralité du tiers,
du juge. L'Etat va donc renoncer à la possible compétence de ses propres tribunaux pour accepter la
nomination d'un tribunal arbitrale. La jurisprudence française a pu développer toute une théorie à
partir de ces contrats d'Etat pour permettre dans l'ordre international à un Etat ou une entité publique
quelconque de conclure valablement une clause d'arbitrage indépendamment des éventuelles
restrictions du droit interne de l'Etat concernés. Théorie de la capacité de l'Etat à compromettre. Dans
l'ensemble un grand nombre de législations interdisent à l'Etat de compromettre en matière interne, il
faut une loi spéciale faute de quoi l'Etat ne peut renoncer à la compétence des tribunaux administratifs.
La jurisprudence française San Carno en 1964 ou Galakis en 66 a considéré que dans l'ordre
international, l'Etat avait la capacité de compromettre sans restriction. Ces arrêts autorisent l'Etat à
compromettre dès lors qu'il agit en matière international, il n'y a pas besoins de lois spéciales et les
dispositions internes sont inapplicables car on est dans l'ordre international. D'autres Etats ont suivi: la
loi suisse reprend la jurisprudence française, d'autres jurisprudences ont suivi.

La jurisprudence l'a estimé notamment pour un organisme publique =>GATOL contre NIOC: la clause
d'arbitrage était valablement passée "pour les besoins et dans les conditions conformes aux règles du
commerce international". CA Paris en 94 et 96 a confirmé cette notion pour des sociétés publiques ce
qui montre la généralité de la solution. Donc, importance pratique de cette clause. L'arbitrage est un
mode habituel et l'Etat va s'y plier. Clause quasi systématique

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 -Clause de gel de la loi applicable :

On parle encore de clause de stabilisation ou de clause de neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat.

L'objet de cette clause est l'engagement pris par l'Etat de ne pas modifier sa législation à l'égard de
l'opérateur étranger pendant le temps du contrat. Cette définition semble simple mais est riche: deux
conséquences majeures:

*renonciation du pouvoir normatif mais intuitu personnae à l'égard d'une seule

personne, son cocontractant. Exemple: l'Etat pourra toujours modifier sa législation pour tout le monde
sauf pour l'opérateur.

*Ce gel est également limité ratione temporis: donc avant et après contrat, il pourra
modifier pour tout le monde y compris l'opérateur ces règles. Cette clause assure l'égalité entre
l'opérateur et 'Etat. L'Etat assure l'égalité juridique, il ne modifiera pas le contrat, il n'imposera pas des
clauses exorbitantes de droit commun et n'influera pas ce contrat par des éléments périphérique. Sinon,
il pourrait prévoir des impositions, des taux douaniers plus forts...

=>Cette clause est essentielle pour assurer la prédictibilité des solutions.

Cela vise à assurer une certaine neutralité et tient souvent les conséquences de la nature d'un contrat
d'Etat donc passé entre deux entités d'un poids différents. Il ne faut pas penser que c'est toujours l'Etat
qui est le plus fort car cela dépend de l'Etat et de l'opérateur. On peut avoir des Etats aux moyens
limités et des opérateurs puissants. La régulation a permis d'assurer cette égalité, de permettre d'avoir
un rapport semblable à celui entre opérateurs privés.

II) Les immunités

On se trouve encore à la croisée du DI public et privé. La Cour de cassation pour sa part n'a pas hésité
à viser les principes ou règles qu'elle a pu rattacher au droit international relatifs aux immunités, droit
international public ou droit international rivé donc en droit positif, on retrouve cette liaison entre les
différentes matières dans les différentes décisions. Dans l'ensemble, il y a des traits communs aux
immunités, puis traits distincts entre immunité de juridiction et immunité d'exécution.

A) Traits communs

Fondements invoqués: On peut dire dans l'ensemble que quelques soit leur objet, les immunités ont
comme trait commun de toucher à la souveraineté des Etats et sont considéré comme des privilèges
exorbitants du droit commun. Cette souveraineté des Etat est pour beaucoup d'auteurs le fondement de
ces immunités. Pour d'autres, un autre fondement pourrait être avancé, cumulativement ou
alternativement et serait une courtoisie internationale entre Etats: ils se reconnaîtraient des immunités
réciproquement. C'est donc le rôle et la fonction des Etats qui accordent cette immunité.

Places diverses: Ces immunités relèvent de principes qui relèvent selon les pays de lois ou de
jurisprudence. Assez curieusement, dans des pays de common law qui n'ont pas le culte du droit e-
écrit, les législateurs sont intervenus spécialement pour édicter des lois en matière d'immunité, loi de
76 aux USA et loi en Angleterre sur le même sujet. A l'inverse, dans des pays où on cultive le droit
écrit, on a la matière des immunités qui relève uniquement de principes jurisprudentiels, pas de texte.

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De manière générale, il y a quasiment une universalité des solutions sur cette matière, les solutions
convergent, quelque soit les pays, la place des solutions, pour considérer que les immunités sont
possibles pour les Etats, voir pour d'autres entités mais qu'il y également un recul progressif et
important de ces immunités dans la sphère du commerce international. Le recul de ces immunités
apparaît normal dès lors que les Etats ou entités apparaissent comme des opérateurs internationaux.
Dès qu'ils interviennent en tant qu'opérateur, il y a recul des immunités faute de quoi il y aurait un
avantage excessif de ces entités.

B) L'immunité de juridiction

Son objet peut être rappelé brièvement, avant d'étudier les conditions et les effets

1) Objet

Le principe est ancien et interdit à un Etat dans un litige public ou privé de se faire juger par les
tribunaux d'un autre Etat. En réalité, il faut voir cette immunité de matière positive privilège exorbitant
d'être jugé dans ses propres tribunaux dans un litige l'opposant à une partie privée; Déclinatoire des
autres tribunaux de tout les autres pays. Elle fait donc obstacle à l'application à l'encontre de son
bénéficiaire des règles de compétence normales qui fonderait la compétence d'un tribunal étranger

2) Conditions

Cela dépend de deux paramètres à prendre en considération: nature de l'acte et qualité de l'auteur de
l'acte. Ces deux conditions cumulatives ont considérablement évolué et c'est surtout la condition de la
nature de l'acte qui prévaut car l'autre relative à l'auteur de l'acte qui est en déclin

qualité de l'auteur: l'immunité est reconnu sans discuter à l'Etat lui même et à tout les
organismes publics ou démembrement dépourvus de PM. S'ils n'ont pas la PM, ils agissent au nom et
pour le compte de l'Etat. La question plus intéressante a été de savoir si cette immunité pouvait être
reconnue aux entités publiques ou émanation qui disposent de la PM et qui agissent donc en leur nom
et pour leur propre compte. La jurisprudence a été extrêmement pragmatique et a quasiment
abandonner ce critère en disant que le bénéficie de l'immunité est possible "dès lors que l'immunité est
fondée sur la nature de l'activité et non sur la qualité de celui qui l'exerce". la solution est importante
Civ 1ère 25 février 1969, société le vent expresse. Il suffira donc que l'organisme quel qu'il soit ait en
réalité agit par ordre ou pour ordre de l'Etat.

nature de l'acte : c'est ce critère qui l'a emporté, c'est l'élément primordial voire exclusive
aujourd'hui. A partir de cet arrêt de 69, la jurisprudence s'est focalisée sur la nature de l'acte. Elle a
utilisé un double critère alternatif.

*Ou bien l'acte est un acte de puissance public,

*ou bien il a une finalité de service public.

=>Dans les deux cas, il y a nature de l'acte qui appelle immunité.

Justifications

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 *Dans le cadre de l'acte de puissance publique, pas de souci, il y a immunité:
prérogative de puissance publique exorbitante de droit commun lié à l'intérêt général, il y a donc idée
de souveraineté, de courtoisie internationale: nationalisation, subvention=>acte de puissance publique.
Les litiges relevant de ces actes seront traduits devant les tribunaux de l'Etat concerné.

*Pour ce qui est du service public, la notion envisagée à la française n'a pas déduit et
de nombreux pays se sont opposé à la notion de SP. En France, on applique ce critère. Cela est
important du fait de la qualification lege fori. Ce point était plus discuté à l'étranger où on voit mal a
différence entre un acte de SP et un acte de gestion privée, notamment la question des transports, on y
voit en France une notion de SP et d'autres pays y voit un acte de service privé. De même, pourquoi
l'électricité est une mission de SP et l'eau non. C'est donc essentiellement ce critère qui peut poser
problème dans l'ordre international.

3) Effets

L'effet principal est le privilège pour l'Etat d'être jugé par ses propres tribunaux donc il y a une
incompétence des tribunaux de l'Etat étranger ou plus exactement, ce n'est pas une incompétence au
sens strict mais une privation du pouvoir de juger. Ils sont bien en principe compétents car ils sont
compétents rationae materia, loci...mais ils sont privés du pouvoir de jugé du fait de cette immunité.

=>Dès lors, cela ne permet pas au juge français de l'invoquer d'office, c'est à l'Etat étranger de
l'invoquer, s'il ne le fait pas, le juge français ne peut pas le soulever d'office. C'est donc à l'organisme
ou à l'Etat d'une demander l'application. On peut donc avoir en France une immunité demandé par une
entité privée, dans le cadre d'une mission de SP.

=>Ce n'est pas une exception d'incompétence mais au contraire une fin de non recevoir, le
point est discuté en doctrine mais il me semble que ce serait une conséquence logique de cette notion
de privation du pouvoir de juger.

=>Enfin, on peut y renoncer, cette renonciation n'a pas besoin d'être expresse, elle peut être
implicite ou tacite mais il faut qu'elle soit certaine. La question est la suivante: on peut renoncer à
l'immunité de multiples manières en ne l'invoquant pas devant le juge, en y renonçant expressément,
plus fréquemment en pratique, par la conclusion d'un clause d'arbitrage. La Cour de cassation a estimé
que la signature d'une clause d'arbitrage par une entité qui peut se prévaloir de l'immunité de
juridiction vaut renonciation à cette immunité et renonciation à se prévaloir de l'éventuelle
incompétence du juge chargé de l'exéquatur de la sentence, c'est-à-dire chargé de lui donner une force
obligatoire permettant l'exécution forcée. Civile 1ère 18 novembre 86 SEEE.

C) L'immunité d'exécution

Certains ont dit que c'était un moyen de défense. D'autres ont dit que l'immunité quelle qu'elle soir ne
pouvait être invoqué après défense au fonds.

1) Objet

Elle fait obstacle à la mise en oeuvre de mesures ordonnées au bénéficie d'un créancier privé et portant
sur des biens dont l'Etat dispose à l'étranger. Elle permet donc au bénéficiaire de s'opposer à ce que ses
biens corporels ou incorporels(compte bancaire par exemple) qu'il possède à l'étranger fassent l'objet

60
de mesures d'exécution forcée ou même de mesures conservatoires. C'est une mesure très protectrice
car à supposé que l'Etat soit condamné, cela ne veut pas dire que l'exécution soit possible.

2) Conditions

Il n'y a pas véritablement un parallèle parfait avec l'immunité de juridiction, c'est en partie logique
mais seulement en partie. Ici, on a des solutions divergentes: la Cour de cassation pour ce qui concerne
le droit français a dit qu'on met à part l'Etat français et les organismes autres.

-l'Etat: Dans un arrêt Civ 1ère, 14 mars 84 Société Eurodiff contre République Islamique
d'Iran. La Cour indique la solution suivante "vu les principes des droits internationaux privés régissant
les immunités, attendu que l'immunité d'exécution dont jouit l'Etat étranger est de principe, que
toutefois, elle peut être exceptionnellement écartée, qu'il en est ainsi lorsque le bien saisi a été affecté à
l'activité économique ou commerciale relevant du droit privé, qui donne lieu à la demande en justice".
On comprend que pour l'Etat étranger, c'est une immunité de principe et que par exception, on
regardera l'affectation du bien à une activité d'économique ou commerciale relevant du droit privé
donc activité qui ne relève pas de l'intérêt général.

-Les autres entités et organismes publics: La deuxième solution donnée dans l'affaire Société
nationale des pétroles algérien SONATRACH. Civ 1ère 1er octobre 85: la Cour de cassation adopte
une démarche pédagogique: elle dit "mais attendu qu'à la différence des biens d'Etats étrangers qui
sont insaisissables sauf exception, notamment lorsqu'ils ont été affectés à l'activité économique ou
commerciale de droit privé relevant du droit privé, les biens des organismes publics, personnalisés ou
non, distincts de l'Etat étranger, lorsqu'ils font partie d'un patrimoine que celui-ci a affecté à une
activité principale relevant du droit privé peuvent être saisis par tout les créanciers quels qu'ils soient
de cet organisme". C'est donc la solution inverse de la solution pour les Etats, alors même que toutes
ces personnes bénéficient de l'immunité d'exécution. Défaveur pour las autres organismes, qu'ils aient
ou non la PM.

=>L'immunité est de principe ou d'exception.

=>L'utilisation de "notamment" pose la question des autres possibilités de saisies des biens de l'Etat:
l'arrêt Eurodiff n'est pas clair. Est ce que la Cour se réserverait une autre possibilité, par le biais d'un
obiter dictum. Si on réfléchi, on se rend compte que cela se combine du point de vue de la charge de la
preuve.

-Si c'est l'Etat c'est au créancier qu'il revient de prouver qu'il y affectation du bien à une
activité économique relevant du droit privé donc présomption simple que le bien est lié à une activité
de droit public.

-A l'égard d'un autre organisme, présomption simple d'affectation à une activité économique
ou commerciale de droit privé et ce sera donc à l'organisme d'apporter la preuve d'affectation à une
activité publique. =>Troisième observations: cela relève donc de la question sur la notion d'affectation
(nature mixte, affectation mixte). Un compte bancaire d'un Etat, d'un organisme peut être de nature
mixte et servir à des payements ou imputations sur des questions d'intérêt général ou des questions de
droit privé, de même un immeuble peut avoir plusieurs fonctions. Or les saisies sont générales d'où
problème.

3) Effets

61
L'effet principal est le privilège accordé à l'Etat étranger ou au bénéficiaire qui lui permet de refuser
toute mesure d'exécution forcée ou toute mesure conservatoire sur ses biens situés en France (situé à
l'étranger si c'est l'Etat français qui invoque cette possibilité devant le juge étranger).

=>C'est au bénéficiaire de l'invoquer car il n'y a pas d'application d'office pour le juge français.

=>Doctrine majoritaire pour l'invoquer in limine litis et consensus sur l'invocation avant toute défense
au fond.

=>Renonciation certaine: On peut renoncer à cette immunité, ce peut être une renonciation expresse
ou implicite si elle est certaine. Même solution mais on refuse de déduire de la renonciation à
l'immunité de juridiction une renonciation à l'immunité d'exécution. La doctrine est favorable à cette
interprétation. Certains auteurs se sont opposés à cette vision. Il faut donc une renonciation
supplémentaire. Lorsqu'un Etat ou une entité public a signé une convention d'arbitrage, est ce que pour
autant, il renonce ipso facto à son immunité d'exécution. Dans l'arrêt Eurodiff, la Cour de cassation
avait dit que non, cela ne vaut pas renonciation. Civ 1ère CREIGHTON contre Etat du Cathare le 6
juillet 2000 : les parties s'étaient référées à la convention d'arbitrage de la CCI qui indique que les
parties s'engagent à respecter la sentence. La Cour de cassation estime qu'à partir du moment où un
Etat a signé la convention d'arbitrage et s'est engagé à appliquer la sentence, c'est qu'il renonce à son
immunité. Dans l'affaire Eurodiff, il y avait déjà cette clause mais la Cour avait dit que c'était un
engagement moral. Donc, évolution puisqu'on donne une nouvelle portée à cette clause. L'arrêt a fait
couler beaucoup d'encre.

*Certains auteurs ont indiqué que la Cour allait trop loin car le règlement CCI ne vise pas un
Etat ni l'immunité de juridiction, il y aurait donc forçage de cette convention d'arbitrage. C'est un point
de vue qui est important si on tire la lettre du texte ou l'exégèse.

*D'autres auteurs ont dit que cette solution devrait s'imposer: si on s'engage à exécuter une
sentence, c'est qu'on s'engage à exécuter juridiquement la sentence donc on renonce nécessairement à
l'immunité.

Opinion internationale: A l'étranger, certains ont dit que c'était trop rigoureux, d'autres ont dit que
l'égalité était respectée et que cette solution devait être prise à titre de modèle.

Sur le rapport entre immunité de juridiction et immunité

Certains bons auteur avaient dès les 80's, considéré que lorsqu'il y avait renonciation par voie
d'arbitrage à l'immunité de juridiction, il fallait renonciation à se prévaloir de l'immunité d'exécution.
Donc, règlement d'arbitrage ou pas, ces auteurs avaient me semble t il avec raison souligner que
lorsqu'un Etat s'engage par la voie de l'arbitrage, il renonce à son statut particuliers: donc aux deux
immunités. On a souligné l'idée d'une morale, éthique. Engagement à respecter s'il le veut bien: où est
la morale?

On peut se poser la question de savoir si ces questions ne sont pas désuètes? A partir du moment où les
Etats se comportent comme des opérateurs, ne faudrait il pas les traiter comme des opérateurs et donc
de laisser à part toutes ces immunités? Comment peut-il dans le laps de tant où il est opérateur,
invoquer simultanément sa fonction d'Etat? On ne va pas jusqu'à dire que ces immunités ne doivent
pas exister mais plutôt savoir si dans certains cas, cela ne va pas à l'encontre de la notion d'Etat de
droit.

62
Il y a une convention des NU en matière d'immunité intervenue après 27 ans de travail. Fin
2004=>Convention des nations unies sur les "immunités juridictionnelles de Etats et de leurs biens".
On vise les deux immunités. Certains ont dit que c'était une avancée, d'autres sont plus dubitatifs: les
solutions sont celles largement partagées par les pays pris individuellement: corps de règles mais est
ce que c'est utile car la plupart des Etats ne l'ont pas ratifié en disant que leur droit suffisait largement.

Sur les opérateurs=>cela fait l'objet de peu de conventions, mais on ne s'en porte pas plus mal.

DEUXIEME PARTIE : Les opérations

Les opérations du CI sont les actes conclus et passés par les opérateurs: on laisse de côté l'aspect
rationa personnae mais on s'intéresse aux actes ratione materiae. Extrême variétés vente, prêt, sous-
traitance, ...Au delà, le lien commun est que toutes ces opérations ont une base contractuelle, même
celles discutées d'un point de vue doctrinale, par exemple la garantie autonome. On parle donc
essentiellement de contrats internationaux. On peut alors synthétiser le développement en trois points:
contrats le contrat en général (Chapitre 1), les contrats en particuliers (chapitre2), et l'exécution des
contrats internationaux: problème spécifiques (chapitre 3).

Chapitre 1: Le contrat en général

Section I : La notion de contrat international

C'est une question très intéressante, qui a fait l'objet d'un très grand nombre de débats. Quelles peuvent
être les approches? Formelle (I) ou substantielle (II).

I) L'approche formelle

On peut dire que cette approche a été largement retenue en droit français et par nombres de
jurisprudence ou législations étrangères. C'est la démarche habituelle qui est fondée sur la recherche
des règles applicables aux contrats internationaux. Elle cherche des éléments de rattachement d'un
contrat international pour le soumettre à un droit national. Cette approche est double: soit à partir d'un
critère juridique ou à partir d'un critère économique ou matériel.

A) Critère juridique

Il consiste à dire que le contrat est international dès lors qu'il présente un ou plusieurs éléments
d'extranéité. L'évolution est tout à fait importante et on peut dire que dans l'ensemble, cette solution a
été posée largement par le droit français, tant dans la convention de Rome que le règlement Rome 1.
Avant la convention de Rome, la Cour de cassation est intervenue pour définir le contrat international,
elle a retenue une définition simple: dès lors qu'il présente au moins un élément d'extranéité, c'est-à-
dire qu'il entretient des liens avec plus d'un système juridique. On a présenté cela sous une approche
conflictualiste: plusieurs systèmes juridiques potentiellement applicables. On a donc délimité cette
approche en définissant les éléments d'extranéité: on parle méthode de conflit de lois et éléments
d'extranéité=>

-les parties sont de nationalités différentes.

63
 -Deuxième critère alternatifs, domicile ou siège social, ou incorporation des dans des pays
différents,

-ou encore troisièmement, parce que le contrat a un lieu de conclusion ou d'exécution dans
des pays différents.

Mardi 7 Avril 2009 17H-19H

On peut dire que ces critères sont extrêmement formels, juridiques dans la mesure où ils se
désintéressent totalement du contenu ou de la substance du contrat international.

La convention de Rome reprend quasiment la même définition: ces dispositions sont applicables "dans
les situations présentant un conflit de loi, aux obligations contractuelles". On voit donc bien que là
encore, C'est la référence à un élément purement juridique, le conflit de loi, ce conflit existe dès lors
qu'existe un élément d'extranéité, on a donc la consécration du critère juridique applicable sur la
définition du contrat international. On peut également dire que le règlement Rome 1 qui est appelé à
remplacer la convention de Rome du 17 juin 2008 ne bouleverse aucunement les solutions sur ce
point. L'article 1 dit que le règlement s'applique dans les situations comportant un conflit de loi, aux
obligations contractuelles relevant de la matière civile ou commerciale. C'est donc la même définition
qui prévaut.

B) Critère économique

On a pu définir le contrat à partir d'un critère économique. Est international le contrat qui met en cause
les intérêts du commerce international.

Une telle définition se retrouve largement dans différentes sources. Elle a été donnée pour valider des
solutions plutôt libérale par rapport au droit interne. Donc, différentes sources mais même finalité. Par
exemple, validité de la clause d'arbitrage international, de la clause de loi applicable, de la clause
monétaire, etc..On a appliqué ce régime libéral car c'était un contrat international. On trouve des traces
de ce critère dans un certain nombre de sources.

On peut rapprocher ce critère d'un critère qui est celui de la mise en jeu des intérêts du commerce
international, l'article 1492 du code de procédure civil défini l'arbitrage international de la manière
suivante: est international l'arbitrage qui met en jeu les intérêts du commerce international. Surtout,
c'est la jurisprudence qui a indiqué ce critère à partir d'un arrêt ancien, Cass Civ 15 mai 1927 qui est
connu, non pas du nom d'une des parties mais du nom du procureur général qui avait développé cet
idée dans les conclusions sou l'arrêt Jurisprudence Matter : il indique que doit être considéré comme
international un contrat qui crée un mouvement " de flux et de reflux au dessus des frontières".

=>On a par la suite généralisé et expliqué la formule: est international en définitive le contrat qui
implique un mouvement de biens, de services ou de capitaux à travers les frontières.

On a donc une définition qui est relativement large, on ne fait plus référence à des éléments juridiques,
nationalité, siège social, lieu de conclusion, on regarde seulement si des biens, services ou capitaux

64
passent d'un Etat à un autre, le critère est économique car on regarde si le contrat intéresse l'économie
de plus d'un pays.

Exemple: paiement d'un compte bancaire à l'étranger même si les parties sont de même nationalité.
Contrat de fourniture ou de service qui nécessite un mouvement de main d'oeuvre. Contrat de
fourniture qui impliquerait un mouvement de salarié à l'international provoque un mouvement de
service à travers les frontières. Un prêt est international s'il nécessite un mouvement de fonds entre
différents pays: mouvement de capitaux à travers les frontières.

Conclusion :

Il n'y a pas nécessairement opposition entre critère juridique et économique, ils reposent sur une
approche formelle et la jurisprudence utilise indistinctement les critères parfois même
cumulativement. Arrêt Impex: la Cour indique que les contrats ont pour objet l'exportation de France
en Italie de marchandises, on a donc ici un critère économique, un mouvement de biens, mais la Cour
ajoute que ces marchandises sont vendues par une société française ayant le siège social en France à
une société italienne ayant siège social en Italie. On aurait pu utiliser l'un ou l'autre des critères, mais
ici, la jurisprudence utilise les deux. Reste que cette approche est purement formelle et a été sujette à
des critiques

II) L'approche substantielle

A) Constat

L'approche formelle a été souvent utilisée et elle est largement reçu en doctrine et en jurisprudence,
donc aval de la grande majorité des auteurs, des spécialistes mais également des décisions.

Critiques :

Pourtant, on a pu la critiquer en ce sens que cette notion de contrat international serait une notion qui
n'éclairerait pas suffisamment le vrai sens du contrat international, que cette approche ne se soucie que
du rattachement du contra à un ordre juridique. De ce fait, on ne cherche qu'un élément de
rattachement.

Or, précisément, on a critiqué cette approche en ce sens qu'elle ferait une projection de la catégorie de
contrat en droit interne dans l'ordre international. On a la même définition du contrat interne et
international: il est international car projeté dans un univers international. On y a vu une vision
Bartienne, de Bartin qui définissait le DIP comme une projection du droit interne dans la sphère
international: vision nationaliste du droit international privé.

Or, bien évidement, on peut penser que le DI ne se confine pas à des matières de droit internes
projetées dans l'ordre international, on a par exemple vu qu'il y a des sources propres. Vision
internationaliste du commerce international et donc du contrat. B. Petit a été le seul a critiquer cette
approche formelle et a développé une approche substantielle.

B) Contenu

65
Donc, critique car projection et pas d'éclairage sur le contenu du contrat international. L'approche
substantielle consiste à dégager l'originalité et la spécificité du contrat international. Elle va tenter de
démontrer que le contrat international n'est pas un contrat interne dans l'ordre international. Plusieurs
éléments illustrent cette originalité:

-la qualité des participants: le contrat international va souvent mettre en relation des sociétés
ou groupes de sociétés et des Etats: pas de PP, pas de commerçant individuel.

-Diversité des figures contractuelles: Surtout, on a montrer que le contrat international est
spécifique par la diversité des figures contractuelles qu'il met en place: figures non connues du droit
interne ou formules atypiques combinant des contrats connus en droit interne dans des formes
séparées: lettre d'intention, garantie autonome=>comment projeter une notion qui n'existe pas. De
même, le crédit documentaire a été inventé pour le commerce international, le contrat d'usine clé en
main...etc.

-Importance patrimonial du contrat: on a indiquer que les contrats internationaux étaient d'un
point de vue économique et financier les contrats les plus lourds, les plus significatifs, les montants
sont considérables ce qui est une spécificité par rapport à la multitude des contrats interne

-Domaine vaste: pas de distinction entre matière civile et commerciale. Cette distinction n'est
d'aucune utilité en matière de commerce international où c'est la notion d'opération économique qui est
en jeu: échanges, prestations de service. Donc, un contrat qualifié de civil en droit interne perdra cette
qualification en droit international donc cela ne peut pas être une projection.

Petit dit qu'en définitive, ce qui les rend spécifique, "c'est leur insertion dans la durée et dans un espace
non homogène". En effet, ils sont parfois à très long terme. "Ces contrats sont donc exposés à des
risques inhabituels (par rapport aux contrats internes)...ces risques ont provoqué une très sorte
inventivité des opérateurs et notamment par la mise au point de toute une gamme de clauses
extrêmement originales". Exemple : clause de force majeur, clause monétaire, clause d'arbitrage, de
hard ship...etc.

Section II : Les règles applicables

Cela relève essentiellement du DIP. Il y a ici une large variété (I). Les conflits de loi en matière
contractuelle (II).

I) La large variété des règles applicables

On peut qu'on rappellera ce qu'on a dit sur les sources: il y a un grand nombre de règles applicables à
un contrat international, ces règles sont variés. Elles sont essentiellement d'origine interne ou
internationale. En la matière, il existe un grand nombre de solutions dictées par la méthode
conflictualiste : désignation d'un ordre juridique étatique à partir d'un élément de rattachement. Or,
l'élément de rattachement est extrêmement souple puisqu'on parle de loi d'autonomie: les parties
peuvent désigner la loi applicable. Donc, en principe, toutes les lois applicables pourraient s'appliquer
à un contrat international, qui pourrait être gouverné par n'importe quelle loi de n'importe quel pays?
Ces sources peuvent être également internationales, on l'avait vu notamment par l'existence d'un
certain nombre de convention ou de règles matérielles transnationales ou de solutions arbitrales

66
dégagées en jurisprudence. Egalement, intervention de lois de police pour une application immédiate
ou exception d'OP international

Il existe en la matière un certain nombre de principes propres au DCI qui ont fait l'objet d'une
unification par unidroit: ils relèvent d'une codification qu'on a pu qualifié de savante ou doctrinale.
Cette codification a permis de dégager un grand nombre de règles applicables à l'ensemble des
contrats internationaux. Ces principes n'ont pas de force obligatoire sauf si les parties ont décidé de s'y
référer. Mais ces principes servent souvent de guides aux juridictions arbitrales même si les parties ne
l'ont pas indiqué.

Grande variété de clauses contractuelles possibles en droit du commerce international: nombre de

clauses ont été inventé pour le CI. J'aurais ici une double approche simple

*Approche générale: toutes ces clauses sont des clauses qui sont généralement reconnu valable
pour les contrats internationaux alors que leur validité est souvent discutée pour les contrats internes.
On donc un sens net du régime des clauses pour leur validité au rebours de leur validité ou
applicabilité en droit interne. Sous réserve des lois de police ou OP, pas de limites.

*Démarche plus particulariste:

-la clause de force majeure va permettre aux parties à un contrat international de

définir ce qu'elles entendent par FM sans se référer à une catégorie de droit interne (extérieure,
imprévisible et irrésistible). Quand au régime, les opérateurs ont décidé que la clause entraînait une
suspension des effets du contrat et non une libéralisation des obligations.

-De même, pour la clause de hard ship, elle a été inventé pour les besoins du
commerce international, c'est essentiellement une clause de renégociation en cas de bouleversement
des circonstances entre le moment de conclusion et d'exécution du contrat. Cela va au rebours de la
théorie de l'imprévision non admise en droit français. On va jusqu'à dire qu'il existera un principe de
hard ship indépendamment de cette clause. Il me semble qu'il faut être prudent en la matière, la
renégociation est bien tirée de l'existence d'une clause et des éléments de définition que les parties ont
voulu: bouleversement défini par les parties: juridique, politique, financier.

II) Les conflits de lois en matière contractuelle

A) La désignation de la loi applicable

1) Droit commun

La solution été posée depuis longtemps en jurisprudence française et à l'étranger et consiste à dire
qu'en matière contractuelle, il s'agit de la loi d'autonomie (lex contractus) donc libre choix effectué par
les parties, choix souvent explicite et pouvant être parfois implicite. La Cour de cassation l'a indiqué
de manière ancienne, on peut citer Société American Trading Civ 5 décembre 1910: la loi applicable
au contra est celle que les parties ont adopté.

67
La Cour de cassation a précisé sa position ou sa jurisprudence en cas de silence des parties. Cass Civ 6
jullet 59 Fourrures Renel: " La loi applicable au contrat est celle que les parties ont adopté à défaut de
déclaration expresse, il appartient au juge du fond de rechercher d'après l'économie de la convention et
les circonstances de la cause quelle est la loi qui doit régir les rapports des contractants".

=>La Cour est donc très libérale, sur le choix de la loi à titre de principe et ensuite, sur la loi
applicable à défaut de choix puisque les juges devront déterminer la loi applicable. On a alors hésité
entre des localisations objectives du contrat ou des rattachements subjectifs.

-Objective c'est-à-dire indépendamment de la volonté des parties, quel est le système avec
lequel le contrat a le plus de lien: conclu dans un Etat, paiement dans un Etat, exécuté dans cet
Etat=>localisation objective -ou des indices subjectifs de la volonté des parties de localiser le
contrat dans tel Etat, même de manière artificielle.

Certains auteurs, je vous le signale, ont considéré que la loi d'autonomie n'est pas une application de la
méthode conflictualiste. D'un point de vue théorique, P. Mayer, a souligné que lorsqu'on parle de loi
d'autonomie, on dit que c'est une règle de conflit mais il n'en est rien: puisqu'il n'y a aucun critère de
rattachement mais que cela dépend de la volonté des parties: les patries choisissent la loi applicable au
fonds. C'est le choix direct de règles matérielles. On désigne le contenu des règles(règles matérielles)
et non la désignation aveugle d'une loi applicable indépendamment de son contenu.

Mercredi 8 Avril 2009 10H-12H

2) Convention ou règlement Rome I (ou II ?)

Solutions légèrement modifiées par Rome 1.

Pour la convention de Rome, cette convention a consacré le principe d'autonomie de la

volonté: article 3=>"le contrat est régi par la loi choisie par les parties."Grande liberté de choix qui
peut être exprès ou implicite, il n'y a donc pas dans la convention une localisation objective du contrat
on peut avoir une loi applicable qui n'a aucun rapport avec le contrat en cause. De manière générale,
c'est le choix d'une loi étatique qui est visé mais ce peut être n'importe laquelle, on vise un système
juridique donc loi + jurisprudence.

La convention dit qu'à défaut de choix, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il entretient les
liens les plus étroits. Il y a ensuit une présomption en faveur de la loi de la résidence habituelle du
débiteur de la prestation caractéristique. Enfin, il existe un mécanisme de clause d'exception, par
lequel, il concreto dans une situation donnée, la loi applicable (système juridique) à défaut de choix va
être celle qui résulte de l'ensemble des circonstances par lesquelles le contrat présente des liens les
plus étroits.

Remarques explicatives: on s'aperçoit en définitive que dans le convention de Rome le principe

d'autonomie ne cède la place que si les parties n'ont pas choisi la loi applicable, en matière de
commerce international, c'est très rare, il y a en général toujours une clause de loi applicable. Les
procédés décrits ci-dessous sont donc très rares: pourquoi?

-les parties connaissent cette liberté contractuelle et en profitent et décident de choisir

directement les lois applicables(c'est quasiment une règle matérielle); les opérateurs choisissent le
droit, la loi qu'ils veulent appliquer donc peu de recherche de loi en cas de silence.

68
 -Ce n'est pas seulement une volonté de choisir la loi applicable mais volonté d'assurer
une sécurité juridique et une prévisibilité des solutions donc ces questions sont souvent résolues par la
lecture du contrat. On voit la loi applicable déterminée par les parties.

-Il ne faut pas oublier que le commerce international repose sur un impératif de
rapidité dans les solutions, dans la conclusion des contrats qui est d'autant plus assurée si la loi est
prévue d'avance. Donc, la convention est surtout utile par le principe de la loi d'autonomie. la
présomption en cas de silence des parties de l'article 4: résidence habituelle. C'est une présomption
simple qu'on peut écarter par la clause d'exception. Cette prestation caractéristique n'est pas
généralement une prestation monétaire: c'est la prestation qui caractérise un contrat, comme tout les
contrats sont à titre onéreux, ce sera donc la prestation caractéristique: en cas de vente, ce sera donc
celle du vendeur qui doit assurer la livraison et non celle de l'acheteur qui doit payer, idem pour un
contrat de location (propriétaire, mise à disposition), contrat d'entreprise (entrepreneur, effectuer
l'ouvrage)

Le règlement Rome 1 du 17 juin 08 ne modifie pas substantiellement ces solutions. Il les

reprend largement. Il indique dans le détermination de la loi applicable, le contrat est régi par la loi
choisie par les parties. Même rédaction que dans la convention de Rome. Par contre, il diffère lorsque
les parties n'ont pas choisi la loi applicable. Ce règlement entre en vigueur pour remplacer les
dispositions de la convention de Rome. Lorsque les parties n'ont pas choisi la loi applicable, il y a un
certain nombre de solutions qui indique contrat par contrat, quelle est la présomption de la loi à
appliquer. La variation est donc en cas de défaut de choix de la loi applicable.

Le contrat de livraison de bien est régi par le pays où le vendeur a sa résidence

habituelle: la règle est nouvelle mais la solution classique (prestation caractéristique=vendeur).

Dans un contrat de prestation de service, Rome 1 édicte une règle qui est la
consécration du principe: résidence habituelle du prestataire de service.

Le contrat de franchise est régi par la loi du pays dans lequel le franchisé a sa
résidence habituelle et dans le contrat de distribution, résidence habituelle du distributeur.

Ce sont donc des consécrations des solutions habituelles. Passés ces 7 cas prévus par le règlement, il
édicte ensuite seulement une présomption générale de la loi de la résidence habituelle de celui qui
accompli la prestation caractéristique. Enfin, le mécanisme prévoit le même mécanisme: clause
d'exception si le contrat entretient des liens plus étroits avec un autre système juridique que celui de la
résidence du débiteur de la prestation caractéristique.

B) Le domaine de la loi applicable

On peut dire dans l'ensemble, à titre de rappel, que le domaine est extrêmement large et qu'il recouvre
les conditions, les effets et même les suites du contrats, selon l'expression de Battifol. Les suites, c'est
lorsque le contrat n'est pas exécuté, donc on ne peut pas dire que c'est un effet, ou que le contrat s'est
terminé pour résolution, nullité, caducité: dans ces cas, on a parlé de suites du contrat. Quoiqu'il en
soit, on peut voir que la lex contractus si choisie ou la loi applicable régi l'ensemble des questions
relatives aux conclusions, exécutions et suites.

Sur la conclusion du contrat, la loi applicable s'applique à toutes les conditions de fonds
comme de forme du contrat. Néanmoins, il y a quelques variantes, notamment sur les conditions de

69
forme avec possible application de la règle logus regit actum. Cette règle ne s'applique que sur des cas
particuliers de formalisme. Toutes les conditions de fonds relèvent en principe de la lex contractus.
C'est la question de l'objet du contrat, de la cause du contrat, mais également toutes les questions
relatives à la sanction de la nullité: question de la restitution, date de valeur éventuelle. Dans les
conditions de fonds, il y a en droit français 4 conditions : capacité objet, cause et consentement. La
capacité et le consentement ne relèvent pas de la lex contractus: la capacité relève de la loi personnel
de l'intéressé, en matière de commerce international, cela se greffe à la question des pouvoirs donc lex
sociétatis (loi du lieu du siège social). Le consentement relève en principe de la ex contractus, sauf
dans la question des vices du consentement: expression, consensualisme, quand exprimer le
consentement. Les questions de protection des vices du consentement relèvent également du statut
personnel. Ces questions de capacité et de consentement ne se posent quasiment jamais en matière de
commerce international, sauf pour savoir qui a consenti à la clause d'arbitrage (groupe de société). Si
la question se pose, réponse sur le terrain des règles matérielles (sentence arbitrale)

Sur les effets du contrat, c'est la lex contractus: cela porte sur les obligations nées du contrat et
sur l'exécution du contrat. Sur les obligations nées du contrat, la lex contractus détermine leur étendu,
les règles d'interprétation du contrat, les principes de force obligatoire, d'effet relatif. De même pour la
durée du contrat et sur les règles de prescription. Cela joue également sur l'exécution au sens strict du
contrat: qui est débiteur, de combien et comment s'effectuera le paiement (quérable ou portable,
libératoire ou partiellement libératoire, problème de la monnaie)

Sur les suites: Il y a encore une compétence générale de la lex contractus. La cour de cassation
a pu le juger à de nombreuses reprises concernant les clauses limitatives de responsabilité, des clauses
pénales qui sont liées à une inexécution du contrat, les questions relatives à des dommages et intérêts
moratoires, exécution forcée, résolution, résiliation, responsabilité contractuelle, tout ce qui peut être
des suites du contrat. Même chose, également pour la force majeure en l'absence de clause
contractuelle: c'est la lex contractus qui donne les solutions

Donc, la solution est une solution de liberté dont on use largement. Quand au domaine de la loi
applicable, pas de débat car domaine large. On verra par la suite que souvent, les opérateurs
choisissent des règles spéciales, en dehors de la loi générale applicable. On a souvent une technique de
"dépeçage" selon l'expression utilisée en droit international privé. C'est la possibilité qu'ont les
contractants de découper à l'intérieur d'un contrat et de soumettre différentes dispositions à des lois
différentes. C'est une technique complexe: il ne faut pas que le procédé soit illicite ou illégitime or
souvent, il permet d'opérer une fraude à la loi: écarter une loi sur le point où elle interdit la clause. De
plus, problème pratique cas découpe du contrat donc on perd une cohérence globale et en réalité, telle
ou telle règle peut être incompatible avec telle ou telle autre règle de telle ou telle autre loi. Souvent,
ce n'est pas une technique de dépeçage qui est utilisée: on écarte la loi applicable mais on la remplace
par une règle matérielle : exemple: on écarte la force majeure française et on met en place des
conditions matérielles choisies directement par les opérateurs.

Chapitre 2 : Les contrats en particuliers

Ces contrats en particuliers, le terme est révélateur: grand nombre de contrats en commerce
international. Ces contrats sont variés, je vais donner les règles essentielles pour les plus importants.

70
Ce sont des contrats internationaux donc renvoi aux critères édictés. Tous ces contrats forment dans
leur ensemble les opérations du commerce international car le contrat est l'opération essentielle dans le
commerce international. On peut isoler la vente international (section 1) et regrouper les autres
contrats (section 2)

Section I : La vente internationale

Il y a essentiellement deux points d'illustrations: diversité des ventes internationales (I) pour ensuite
voir la vente de marchandises (II)

Raisons de la distinction:

-La vente internationale de marchandises a fait l'objet de la convention de Vienne. Les autres
ont fait l'objet d'absence de conventions ou conventions parcellaires donc objet différents, sources
différentes.

-De plus, les ventes de marchandises représentent le gris du commerce international: contrat le
plus usuel, le plus ancien, le plus important d'où isolation

I) La diversité des ventes internationales

Les ventes internationales sont multiples car elles peuvent poser sur n'importe quel type d'objet, bien
mobilier ou immobilier et dans les ventes mobiliers: cela peut être des biens mobiliers corporels ou
incorporels donc diversité de ces ventes mais si on entre dans le détail, diversité quand à leur objet et
leur source

A) Diversité quant à l'objet

Quand à l'objet, on a pu distinguer un certain nombre de vente et essentiellement des ventes sur des
biens corporels et des ventes sur des biens incorporels.

Mais on a également distingué des ventes par les modalités de livraison. En d'autres terme, si la
livraison s'opère par voie terrestre ou maritime, on a pu distinguer vente terrestre et maritime. Au sens
strict, le processus de vente n'est pas modifié, pourtant, il y a des règles spéciales applicables pour les
ventes maritimes.

B) Diversité quant à la source

Quant à leur source: on peut dire que les sources sont de trois ordres:

*premièrement, l'existence d'éventuelles conventions internationales,

*deuxième source, l'existence de règle de conflit

*et troisième source, essentiellement des règles de type matériel qui ont fait l'objet d'une
codification privée importante réalisée par la CCI Incoterms: c'est une espèce de dictionnaire pour les
ventes internationales: codification privée qui va définir pour les ventes internationales, les types de
vente, les classes, donner les définitions qui s'imposeront à tout les opérateurs et indiquer à quel
régime ces ventes vont correspondre selon le régime applicable au contrat. Valeur de cette codification

71
qu'on a pu qualifier d'obligatoire (référence ou guide d'interprétation) et que certains auteurs rapproche
de la lex mercatoria: pratique codifié. Force obligatoire de deux manières: soit on s'y ait référé
expressément, soit on ne s'y ait pas référé expressément mais ce peut être un guide d'interprétation
pour le juge ou l'arbitre, dès lors que les pratiques sont usuelles et généralement acceptées dans le
commerce international. En dehors de ces Incoterms, nombres de conventions internationales mais qui
sont plus ancienne que la convention de Vienne, parcellaires et ont des résultats peu probants. On peut
citer deux conventions: la convention de La Haye du 25 avril 1964 qui porte "loi uniforme sur la
formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels". Cette convention est tr!s
parcellaire, décevante et ne règle en réalité qu'un objet particuliers, elle ne s'intéresse qu'à la formation
et non à l'exécution et suites du contrat et surtout, elle ne parle que de règles relatives à l'offre et
l'acceptation. En convention de La Haye du 1 et juillet 64 qui vient compléter la première et porte "loi
uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels". Donc, cela se recoupe au niveau
des termes: le seconde est plus détaillé, elle s'intéresse aux obligations du vendeur et de l'acheteur: la
France assigné ces conventions mais ne les a pas ratifié ce qui a soulevé des problèmes par la suite

II) La vente internationale de marchandises

C'est une vente particulière quand à son objet, utilisation pratique et convention. je ferais d'abord une
description générale (A) avant de faire ressortir les éléments caractéristiques (B)

A) Description générale

La convention

La vente internationale de marchandises a fait l'objet de discussions du fait de son importance

pratique: discussions sous l'égide de la CNUDCI. Par la suite, sous l'égide de la CNUDCI a été adopté
le 11 avril 80 la convention de Vienne sur les contrats de vente international de marchandises. Le texte
est entré en vigueur en rance en 88 mais constitue aujourd'hui le droit substantiel français en la
matière.

C'est une convention qui porte uniquement sur des règles matérielles: aucune règle de conflit. On a
donc unifié la vente international de marchandises donc un grand nombre de pays ont ratifié cette
convention ce qui est rare. Ces règles sont d'autant plus importantes qu'elles couvrent l'ensemble du
contrat depuis sa conclusion, jusqu'à son exécution, ses effets et ses suites. Lacune cependant sur les
périodes pré contractuelles (pourparler) ou de questions mal traités sur le transfert de propriété. Ceci-
étant, ces règles matérielles sont très importantes

Le résultat d'un compromis

C'est une convention qui résulte de compromis entre les pays et présente de ce fait des avantages et
inconvénients. On a essayé de combiner un certain nombre de solution avec plus ou moins de réussite:
certains sont contents, d'autres critiques un patchwork indigeste.

Exemple: sur la question du prix, les systèmes juridiques sont relativement divergent: le droit
français exige à titre de validité que le prix soit déterminé ou déterminable lors de la conclusion du
contrat. Le système US est divergent et estime que le prix dans un contrat de vente comme n'importe
quel contrat peut être fixé lors de la conclusion ou de l'exécution. le droit français est éloigné pour le

72
prix uniquement sur le contrat de vente: pour le contrat d'entreprise, le prix peut être arrêté pendant
l'exécution, après exécution du contrat. Article 14 et 55 sont ambigu: l'article 14 indique que l'offre
doit contenir le prix de la vente international de marchandises donc on se dit que le prix doit apparaître
dès la conclusion. L'article 55 dit que si le prix n'a pas été fixé lors de la conclusion du contrat et que
la vente est valable, le prix sera fixé lors de la phase d'exécution notamment en une référence au prix
de marché entre opérateurs. Que faut il ne penser? Le prix doit il être fixé dans la conclusion? L'article
55 dit si la convention est valable, or la convention ne dit pas si la convention est valable sans prix
donc patchwork: le droit français dirait que ce n'est pas valable, le droit US dirait que oui.

Egalement, on a pu ne pas se mettre d'accord en cas de divergence: renvoi aux droits

nationaux=>exemple pour la capacité ou pour le transfert de propriété: la convention de Vienne renvoi
aux droits nationaux car on n'a pas pu se mettre d'accord: le droit français y voit un effet de la vente,
une conséquence alors que le droit allemand y voit une obligation du vendeur: dans un cas c'est une
obligation qui pèse sur une partie, dans un autre cas, ce n'est pas une obligation mais une conséquence
automatique: donc renvoi aux droits nationaux.

Champ d'application large

La convention a un champ d'application large mais exclut certaines ventes qu'ont aurait pu qualifier de
vente de marchandises: vente de consommation (finalité familiale, personnelle), on parle donc de
ventes entres professionnels. On exclut aussi des biens particuliers comme les valeurs mobilières, les
effets de commerce, les navires, les aéronefs, électricité (même si on aurait pu douter de la
qualification de marchandises). Donc, la convention de Vienne donne la définition de marchandises
qu'elle veut.

A l'inverse, elle étend son champ d'application et répute vente de marchandises : les contrats de
fourniture de marchandises (fourniture donc pas vente mais présomption), à fabriquer ou à produire à
moins que la partie qui commande celle-ci n'ait à fournir une part essentielle des éléments matériels
nécessaires à cette production ou fabrication. Elle répute donc vente le contrat de fourniture mais il ne
faut pas que le fournisseur donne l'essentiel des services, sinon, c'est une vente.

Espace large

L'espace de la convention est un élément important: très large.

*La convention s'applique si les parties ont leur établissements dans des Etats différents et que
ces Etats sont contractants (ressortissants d'Etats contractants).

*La deuxième hypothèse: la convention s'applique si une seule des deux parties est établie sur
le territoire d'un Etat contractant.

*Troisième hypothèse: la convention indique qu'elle peut s'appliquer, ce n'est pas automatique
pour des parties dont aucune des parties n'est établi sur le territoire d'un Etat contractant mais elles s'y
réfèrent. Deux sociétés implantées dans des Etats non contractants peuvent donc se soumettre à la
convention

73
 B) Eléments spécifiques

Dans l'ensemble, on peut dire que la convention de Vienne ne révolutionne par le droit français mais
qu'il modifie un certain nombre de solutions. Rien de très nouveau mais des modifications sur la
conclusion ou sur l'exécution et suite.

1) Conclusion du contrat

Sur la conclusion du contrat, le principe du consensualisme est réputé sauf si l'Etat signataire a fait une
réserve en demandant un écrit.

Quand à l'offre, elle est soumise à deux conditions, contrairement au droit français, elle doit être faite
uniquement à personne déterminée (et non pas ou à personne indéterminée), elle doit invoquer la
volonté de l'auteur à être lié en cas d'acceptation et elle doit être suffisamment précise.

Sur l'acceptation, conformité avec le droit français: ne nécessite aucune forme particulière, conforme à
l'offre sinon, c'est une contre proposition.

2) Exécution et suites du contrat

Sur l'exécution du contrat et ses suites, quelques nouveautés:

obligations particulières des parties : la convention distingue obligations du vendeur et de

l'acheteur.

*Concernant les obligations du vendeur: Le transfert de propriété est abandonné aux

droits nationaux. Le vendeur a une obligation de livraison qui doit être une livraison conforme. Quand
à l'obligation de livraison, c'est conforme au droit français. La convention indique que c'est dans les
délais convenu ou à défaut dans un délai raisonnable sans le quantifier: souvent, la convention fait
référence à ce critère de raisonnable. Le transfert des risques, diverge du droit français interne ou
international hors convention, est lié à la délivrance des marchandises: c'est donc un abandon de la
solution française qui lie le transfert des risque au transfert de propriété. Sur L'obligation de
conformité, c'est novateur car on regroupe sous la même notion, la non conformité, la garantie
d'éviction et la garantie des vices cachés. Il y a un regroupement de ces trois garanties en une:
obligation de conformité: l'acheteur doit examiner ou faire examiner la marchandise dans un délai
bref. Pour invoquer le défaut de conformité, l'acheteur doit remplir deux conditions: ignorer l'existence
du défaut lors de la conclusion du contrat. Deuxième condition, l'existence du défaut doit intervenir au
moment du transfert des risques, donc lors de la livraison, il doit être antérieur ou simultané au
moment du transfert des risques. La convention de Vienne dit que l'acheteur doit agir dans un délai
raisonnable (et non pas brefs délais comme en vice caché de droit interne), mais elle quantifie en
disant: au plus tard dans les 2 ans de la livraison. Sinon, il y a déchéance de l'acheteur sauf si le
vendeur connaissait le défaut. Aucune présomption irréfragable au détriment du vendeur
professionnel. En cas de défaut, l'acheteur a un grand nombre de solutions possibles: il peut demander
l'exécution en nature, sous forme de réparation, de mise en conformité. Ou bien, son remplacement, ou
bien encore la résolution du contrat, ou bien conservé la marchandise et obtenir une réduction de prix.
Cela ressemble à l'action estimatoire en droit interne pour les vices cachés.

*Concernant les obligations de l'acheteur: L'acheteur doit venir chercher la

marchandise, payer le prix convenu. Question du prix déterminable, et question du paiement qui est en
principe, sauf clause contraire portable donc c'est l'acheteur qui doit le porter chez le vendeur alors

74
qu'en droit français, c'est quérable donc le vendeur doit aller le chercher dans les locaux de l'acheteur.
Si l'acheteur ne respecte pas ses obligations, le vendeur peut demander résolution ou exécution forcée.

Dispositions communes aux parties: Aussi bien pour l'acheteur que pour le vendeur.

Première solution spécifique: possibilité qu'a n'importe quelle partie de retarder

l'exécution de ses obligations s'il apparaît que l'autre partie n'exécutera pas une partie essentielle des
siennes, c'est une espèce de consécration de l'exception d'inexécution. La Convention prévoit la
possibilité d'une notification à la parte défaillante.

Deuxième règle essentielle: en matière de clause d'exonération: la convention de

Vienne intervient sur les questions de fait d'un tiers ou de force majeur. Elle est silencieuse sur les
clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité. Sur le silence en matière de clause exonératoire
ou limitative de responsabilité, puisque la convention ne dit rien, on peut estimer qu'on appliquera le
droit national en cause: méthode conflictualiste mélangé à la convention. Sur la force majeur, pas
d'innovation sur les conditions mais sur l'effet: suspensif et non exonératoire.

Troisième solution: les DI: la convention de Vienne n'est pas éloignée du droit
français et rejoint des solutions bien reçu en matière international et qui peuvent diverger du droit
français: la réparation concerne la perte subie et le gain manqué. La différence avec le droit français
est qu'il n'y a pas d'aggravation pour dol ou faute lourde contrairement à 1151 du code civil. La
Convention consacre un principe qui est celui de minimisation des dommages qui entraîne la
conséquence classique suivante: si celui qui réclame des dommages et intérêts sans avoir pris les
mesures pour limiter son dommage, il n'obtiendra que des DI réduits: exemple=>livraison de
marchandises périssable; on s'aperçoit que les marchandises sont en mauvais état, on ne fait rien et le
dommage s'étend aux marchandises non atteint et on réclame réparation pour le tout: on ne pourra
demander de réclamation que pour les marchandises abîmées dès le début.

Conclusion: C'est l'une des rares conventions avec une portée réellement internationale avec beaucoup
d'Etats contractants. Mais le tableau n'est pas parfait car écarte certaines questions, solutions étranges
mais surtout suscite des interprétations divergentes dans les différentes jurisprudences.

Section II : Les autres contrats

L'essentiel est de dire qu'un grand nombre de contrat en dehors des ventes peut être conclu; d'autant
plus que ce sont les contrats sont ceux du droit interne + figures propres. Ces figures propres
mélangent des contrats connus mais le droit international défini les contrats composites. Deux
tendances générales: on doit noter une tendance lourde à une absence de convention internationale. On
aura donc la plupart du temps des questions de lex contractus, détermination de la loi applicable. On
peut expliquer cette tendance par le fait qu'il est difficile pour les Etats de se mettre
d'accord=>plusieurs tentatives mais souvent, échec pour se mettre d'accord. Deuxième tendance, il y a
dans un grand nombre de cas, des clauses de la pratique, des usages qui se sont répandus et peuvent
être considéré comme obligatoire: création de la pratique. On s'aperçoit donc dans cette tendance que
tous ces contrats peuvent être le siège d'un certain nombre de principes ou d'usage de la lex
mercatoria. Sous cette indication, on va étudier un certain nombre de contrats famille par famille.

I. Marchés de constructions

75
Ils sont très fréquents: on peut en distinguer de différentes sortes: au sens large, ce sont des contrats à
titre onéreux par lequel un maître d'ouvrage demande la construction d'un ouvrage à un entrepreneur.
On peut distinguer 3 opérations: opération de construction, réalisation d'un ensemble industriel et
sous-traitance.

A) L'opération de construction

Il n'y a pas de convention internationale particulière donc renvoi sur la loi d'autonomie ou
présomption. En cas de silence des parties: loi applicable, loi de l'entrepreneur: c'était une solution
général pour convention de Rome et indiqué de manière spécifique pour règlement Rome 1.

Lorsqu'on parle de construction, idée d'une construction internationale donc mouvement de capitaux:
flux économique. La jurisprudence utilise aussi le critère juridique: nationalité différentes des parties,
sièges sociaux des parties, lieu de conclusion du contrat qui sera différent du lieu de livraison,
d'exécution.

Il n'y a rien de spécifique sauf mention de la richesse des clauses contractuelles. La pratique s'est
orientée vers des clauses contractuelles très riches. Conditions fidic qui relèvent d'une codification
privée de la fédération internationale des ingénieurs conseils. Ces conditions ont la particularité de
mélanger des règles techniques de constructions et des règles juridiques. On y recoure très
fréquemment et surtout, l'ingénieur conseil désigné par le contrat peut au terme de ces conditions,
jouer le rôle d'un arbitre, tiers départiteur (question de qualification: arbitre ou non?) qui est chargé le
différent entre maître de l'ouvrage et constructeur. Pour certains: c'est un arbitrage car règlement d'un
conflit. Pour d'autres les principes généraux de l'arbitrage ne sont pas respectés et questions purement
techniques Ce à quoi on peut répondre qu'il existe des arbitrages de qualité

B) Réalisation d'un ensemble industriel

C'est un contrat qui s'éloigne du canevas des contrats de droit interne. Il est la combinaison de
différents contrats. On parle de contrat de construction d'usine clé en main. L’idée est qu'on construit
un ensemble industrie ou une usine, pas seulement les bâtiments mais les machines, on va parfois
jusqu'à assurer un résultat: exemple=>commande d'hôpital, d'usine de construction de moto.

Pas de convention international donc pour la loi applicable: règles classiques. Nombre de clauses sur
les techniques utilisés.

On parle de contrats produit clé en main: c'est contrat sont souvent très épais d'un point de vue
pragmatique donc même si on se réfère à une loi applicable, généralement, toutes les solutions sont
dans le contrat: responsabilité, propriété intellectuelle. On peut donc souligner que ces contrats sont
quasiment auto suffisant: rare qu'on ait besoin d'aller chercher une loi extérieure. Parfois, le contrat va
loin : BOT(on construit Build, on effectue les opérations nécessaires à la fabrication Operate et enfin,
transfert du produit fini Transfer). On peut avoir à la limite un maître de l'ouvrage qui commande la
construction, la production, la rentabilité : livraison d'un produit totalement clé en main et dans ce cas,
il rémunérera à un prix très élevé.

C) La sous-traitance

La question est importante, la sous-traitance est très importante d'un point de vue pratique, elle existe
dans tout les pays et ne fait pas l'objet de conventions donc principe classique pour la détermination de
la loi applicable.

76
C'est un sous contrat entreprise: premier contrat, contrat principal entre entrepreneur principal et
maître d'ouvrage et des sous traitants liés à l'entrepreneur principal par des sous contrats. Ce sont les
sous traités.

Mardi 28 Avril 2009 17H-18H

Il y a donc 2 types de rapports entrepreneur principal/MO et MO/sous-traitant.

Plusieurs remarques :

- Tentation de soumettre l’ensemble de ces relations à une seule et même loi mais rien
n’empêche 2 lois différentes pour ces 2 types de rapports bilatéraux

- Il y a peu de chances que ce soit la loi du sous-traitant qui s’applique car tout part du MO et
aussi car les sous-traitants peuvent être multiples

- En définitive, peut-on considérer qu’il existerait donc une loi de police ? Loi du 31 décembre
1975 concernant la sous-traitance de droit français et qui contient une action directe conférée
au sous-traitant en paiement contre le MO. Cette loi française en ce qu’elle reconnait l’action
directe au sous-traitant ne peut-elle pas être reconnue comme une loi de police ? Doctrine et
jurisprudence ont été un temps divisé. En 2007 et 2008, par 3 arrêts, la Cour est venue
indiquer que cette loi dans ses dispositions protectrices du sous-traitant doit être considérée
comme une loi de police. Dans ces affaires, il s’agissait de la construction d’un immeuble en
France, la Cour a jugé que la loi française s’applique indépendamment de la nationalité du
sous-traitant. En outre, la Cour utilise dans ces arrêts le terme de loi de police ce qui est très
rare, ce qui démontre que la notion est arrivée à pleine maturité.

II) Les contrats de transfert de techniques et de savoir-faire

Ces contrats dérivent de pratiques multiples dites aussi contrats de « know how ». Ces contrats ne
connaissent aucune formule particulière d’un point de vue pratique mais au contraire une très grande
variété. Soit le contrat est à titre principal un contrat de transfert de techniques et de savoir faire, soit
c’est une clause ou une simple partie d’un contrat qui accompagne un autre contrat mais qui a un autre
objet.

Généralement, il s’agirait d’un contrat qualifié d’entreprise puisqu’il s’agit bien d’une prestation ayant
pour contrepartie précisément une prestation monétaire.

Plusieurs remarques :

- Ces contrats ne font pas l’objet d’une convention internationale, on a donc recours à la loi
d’autonomie.

- Le contrat cherche à se suffire à lui-même dans la mesure où il comprend très souvent de

nombreuses clauses complexes qui cherchent à délimiter l’objet du contrat : à qui transmet t-
on le contrat ? Pour combien de temps ? Dans l’ensemble, le contrat est régit par des clauses
très détaillées et comporte des clauses d’exclusivité, des clauses de formation du personnel du
cocontractant et des clauses d’assistance technique.

- Ces contrats sont de plus en plus recherchés en matière internationale et sont souvent une
condition de conclusion de grands contrats internationaux. Exemple : Areva a voulu construire
avec la Chine des contrats pour la construction d’usines nucléaires mais la Chine a exigé un

77
 transfert de techniques et de savoir-faire pour pouvoir conclure donc l’opérateur français a
refusé car on peut penser que ces contrats ont des enjeux très importants à court terme mais à
long terme, la Chine se passera des services d’Areva. 2ème exemple : contrats de
renouvellement de la flotte aéronautique de la Chine qui s’adresse à EADS et à Boeing. EADS
refuse de transférer sa technologie donc les négociations s’arrêtent mais aboutiront avec
Boeing qui a accepté pour partie de transférer sa technologie et son savoir-faire.

III) Les contrats de distribution

Ils sont nombreux. Les réseaux de distribution cherchent à recouvrer un grand nombre de pays et ces
contrats peuvent prendre des formes très diverses qui donnent lieu à un contentieux très important. On
peut distinguer cependant les contrats d’intermédiaire, les contrats de concession, les contrats de
franchise, les contrats d’agence commerciale.

- Les contrats d’intermédiaires

Convention de La Haye du 14 Mars 1978 sur la loi applicable au contrat d’intermédiaire. Cette
convention ne contient que des dispositions de loi applicable : elle prévoit la liberté des parties, le
choix de la loi d’autonomie et à défaut de choix, c’est la loi du lieu d’établissement de l’agent, de
l’intermédiaire.

- Concession et franchise

Aucune convention particulière mais le contrat de franchise fait l’objet d’une disposition spécifique
dans Rome I du 17 Juin 2008 qui prévoit la possibilité de la loi d’autonomie et à défaut c’est la loi du
pays dans lequel le franchisé a sa résidence habituelle qui s’applique.

- Les contrats d’agence commerciale

Ce contrat illustre la variété des contrats et des sources applicables. Pas de convention internationale,
pas de dispositions dans Rome I mais des lois internes et des directives communautaires. L’agent
commercial est chargé de négocier et éventuellement conclure des contrats pour le compte d’une
entreprise mandante. Or faut-il assurer une protection particulière de l’agent commercial ? La CCI a
établi un contrat modèle plus ou moins utilisé en pratique mais c’était une forme de codification
privée. Quant à la directive du 18 décembre 1986, elle définit cet agent comme un mandataire
professionnel chargé d’une mission permanente. Le droit français, modifié par l’application de cette
directive et la loi du 25 Juin 1991 assure une protection de l’agent commercial sous certaines
conditions et lui confère une indemnité de fin de contrat. La question qui se pose est de savoir si sur ce
point là, l’indemnisation de fin de contrat, la loi française pourrait être considérée comme une loi de
police. La doctrine est divisé sur ce point et la jurisprudence sera sûrement appelé à statuer sur ce
point.

- Contrats de transports

Contrats très variés et anciens. Caractère international très marqué, ils existaient déjà dans l’Antiquité
et font l’objet d’une grande attention des Etats et sont très présent dans les conventions
internationales : transports aériens, maritimes, terrestres et plus précisément ferroviaire. Aujourd’hui,
on a des modes de transports multimodaux, ce qui soulève des problèmes juridiques complexes. Ces
contrats de transports font l’objet de conventions anciennes parfois modernisées. Ces conventions
portent dans l’ensemble règlementation matérielle (solution au fond) et non seulement la loi
applicable. Exemple : Convention de Berne en date de 1890 avec des dispositions distinctes suivant

78
que l’on transporte des marchandises, des personnes ou des bagages. La convention de Genève dite
CMR est applicable elle au transport routier et date de 1956. On peut citer la Convention de Varsovie
de 1929 modifié à plusieurs reprises et qui intéresse le transport aérien. Cette convention est toujours
applicable concernant le transport international de personnes, elle est intéressante, elle pose des règles
matérielles mais également un principe de responsabilité du transporteur en cas d’accident et prévoit
des règles de compétences judiciaires en cas de litige. On peut retenir que ces compétences sont très
larges : compétence du tribunal du siège du transporteur, tribunal du lieu de conclusion du contrat,
tribunal du lieu de destination, tribunal du domicile de la victime. Cette convention a fait l’objet d’une
modification importante, d’une sorte de scission avec l’intervention de la Convention de Montréal du
28 Mai 1999 qui a uniquement pour objet le transport de marchandises. Cette convention de Montréal
a été ratifiée par plusieurs pays dont la France, elle renforce le principe de responsabilité du
transporteur sur sa responsabilité en cas de retard et le principe de l’étendue du préjudice.

IV) Les contrats de financement

Ces contrats sont très variés et tous importants.

A) Les prêts internationaux

Opération de banque réglementée par l’existence du monopole bancaire en droit français. Le prêt
international connait la même définition qu’en droit interne, 1 ou 2 éléments d’extranéité ou le critère
économique, transfert de biens, de services, de capitaux au-delà des frontières. Ce n’est donc pas la
définition qui est source de problèmes mais les règles applicables. Il n’y a pas de convention
internationale en la matière. Pas de disposition spécifique dans Rome I. Présomption en faveur de la
loi de la banque, loi du débiteur qui fournit la prestation caractéristique. Dans les contrats de prêts
internationaux, il est très rare que les parties ne choisissent pas la loi applicable :

- En pratique, les parties choisissent néanmoins la loi de la banque

- Très généralement dans les prêts internationaux, il y a une pratique usuelle en faveur de la loi
anglaise car c’est une loi bancaire intéressante, souple…etc.

- La loi de la banque ne peut-elle pas être laissée de côté au profit de la loi de police et ce en
faveur de l’emprunteur mais ce n’est pas un consommateur, un particulier mais un
professionnel donc il ne requiert pas de protection spéciale. … Il y a des emprunteurs
importants voire plus importants que les banques. La loi française comportant un monopole
bancaire peut-elle être considérée comme une loi de police ? Non, le monopole ne peut
s’appliquer qu’en droit interne. Interdiction du TEG ou du taux d’usure ? La Cour a estimé
dans différents arrêts que lorsque le prêt international était sollicité par l’étranger, il n’y a pas
d’application de la loi française en tant que loi de police. On a éventuellement une ligne de
conduite qui consisterait à savoir où est le sens de la démarche France vers étranger ou
étranger vers France ?

- Le système communautaire mis en place est qualifié de souple et efficace, on parle de

passeport européen, dès lors qu’un établissement a été autorisé à exercer dans un pays de
l’Union, il peut exercer sans autre contrôle dans un autre EM.

- Dans un prêt international, il y a souvent un emprunteur et de multiples banques, on les

appelle les pools bancaires qui requiert une organisation avec un agent qui agit comme
mandataire des autres parties au pool avec éventuellement des règles de majorité au sein de ce
pool bancaire avec des problèmes complexes quant à la prise de sûretés.

79
Mercredi 28 Avril 2009 10H-12H

B) Les financements de projets

Comme son nom l’indique, le financement de projets est un contrat de financement mais particulier
qui consiste à un établissement bancaire de prêter de l’argent à un opérateur mais le remboursement
n’est assuré que par les résultats futurs du projet financé. Il y a ici un aléa un peu plus grand que dans
un prêt classique puisque le prêt a plus de chances d’être remboursé selon la rentabilité de l’opération.
Opération très fréquente, variée et racines historiques profondes.

- Racines historiques profondes

Racines modernes du prêt à la grosse aventure, très développé au Moyen-Age, pour les expéditions
maritimes et le prêt n’était remboursé que si les marchandises arrivaient à bon port mais si la
marchandise tombait à l’eau, pas de remboursement. Dès le MA, le droit canon interdisait aux
membres de l’Eglise de prêter de l’argent avec intérêt sauf si il y avait un risque de ne pas être
remboursé.

- Point de vue pratique

Le financement de projet a un rôle considérable : le financement de projet est utilisé en matière

d’énergies minerais, de réseaux de télécoms. Infrastructures pour les JO d’Athènes.

- Point de vue juridique

Dans l’ensemble, ce financement de projet ne connait aucune convention internationale, contrat issu
de la pratique et qui se contente de règles mises en place par les opérateurs. Dès lors qu’il y a un grand
risque qui entoure l’opération, on peut imaginer que la loi est très fréquemment choisie par les parties,
il y a une clause d’arbitrage, de règlement des conflits mais il y a surtout des clauses limitant l’aléa.
Dès lors que ce financement de projet …Garanties sur les actifs même financés ou bien hypothèques
sur les biens à construire. Utilisation de la délégation, opération où la banque joue le rôle de
délégataire, l’opérateur-emprunteur, le rôle de déléguant et les utilisateurs finaux sont les délégués.
L’intérêt est que les utilisateurs finaux payent directement les banques et l’argent ne transite pas par le
patrimoine de l’opérateur, on évite ainsi le risque de faillite de l’opérateur. La banque voit aussi arriver
des flux en continue.

C) Le crédit-bail international
Crédit bail international du point de vue juridique et économique. Le crédit-bail est une opération
complexe par laquelle une personne, le crédit preneur fait acheter un bien mobilier ou immobilier par
une entreprise spécialisée en lui demandant de mettre à sa disposition le bien en question moyennant le
paiement de redevances successives. Le crédit preneur va exploiter le bien et le crédit bailleur va
acheter le bien pour le crédit preneur et sur ordre du crédit preneur. Le crédit bail, à la fin du contrat, il
y a 3 possibilités : renouvellement pure et simple, fin du contrat ou bien encore la levée d’option
d’achat qui est faite par le crédit preneur moyennant le paiement d’un reliquat, d’une soulte. Le crédit
bail ne s’entend qu’à partir du moment où il y a une option d’achat pour le crédit-preneur.

Raisons du succès :

80
 - Charges de crédit bail compensées par l’exploitation du bien pris en crédit bail. Exemple : les
compagnies aériennes n’achètent pas les avions, elles payent les redevances après avoir fait
une demande d’achat à une société tierce. Cela évite de sortir des fonds très importants en une
fois, elle remboursera là les échéances avec le fruit de la vente des billets d’avion.

Existe-t-il une convention internationale ? Des règles particulières ? Pas de convention internationale
très développée mais il ya quand même la Convention d’Ottawa du 28 Mai 1988 mais qui est très peu
utilisée. Cette convention a tenté de trouver un consensus entre la conception française et les
conceptions de common law or ce résultat de compromis a eu un effet très limité. Règles matérielles
rares et recours plus fréquent à la méthode conflictualiste sans que celle-ci soit complètement
tranchée. Cette convention n’a en outre été ratifiée que par 2 pays dans le monde.

Loi d’autonomie mais si la loi n’est pas choisie : la doctrine a hésité entre la loi de situation du bien
(loi du crédit-preneur) ou bien la loi du crédit bailleur ?

D) Le crédit documentaire

- Notion : opération spécifique du commerce international et qui est de manière générale liée à
une vente internationale. Le crédit documentaire remplit une double fonction, une fonction
principale de paiement et une fonction accessoire de garantie. Le crédit documentaire va
consister en une opération par laquelle une banque dite banque émettrice accepte à la demande
d’un acheteur, le donneur d’ordre de remettre des fonds à la disposition de son vendeur
bénéficiaire contre la remise de documents prévus au contrat de vente, qu’on appelle encore le
contrat de base, ces documents constatant la bonne exécution du contrat. Le vendeur au lieu
d’être payé par son acheteur, est payé directement par une banque. Idée : paiement du vendeur
par la banque mais il y a aussi une fonction de garantie car le vendeur fera plus confiance a
une banque qu’il connait ou à une banque dont la solvabilité est importante qu’à un vendeur
qu’il ne connait pas du tout.

- Pourquoi le vendeur doit-il faire confiance à la banque de l’acheteur ? L’opération ne met pas
en place 3 personnes en pratique mais 4 : l’acheteur donne l’ordre à sa banque de remettre des
fonds à la banque du vendeur qui va payer le vendeur.

- Régime : il est marqué par une grande spécificité dans les règles applicables ainsi que sur son
contenu. Pas de convention internationale en la matière mais des questions classiques qui se
posent. On s’est éloigné de cette pratique par l’utilisation des RUU (règles et usances
uniformes). Ces RUU résultent d’une pratique codifiées par la CCI , utilisées quasi
exclusivement par les opérateurs. Très souvent dans les ventes internationales, elles sont liées
au crédit-documentaire. La Cour a en outre en France dès 1981, n’a pas hésité à viser les RUU
dans son visa, ce qui démontre qu’elle les érige en règles de droit nécessairement applicables
et la Cour dit qu’ils s’appliquent même dans le cas de silence des parties, même en cas
d’absence de référence exprès aux RUU. A l’opposé, ils ne seront exclus qu’en cas de
dérogation exprès.

Règles inventées par les opérateurs…on a même, certains l’ont fait, parler de coutume
internationale.

81
 Les RUU le prévoit expressément, le crédit-documentaire c’est le paiement par cette banque
du vendeur de l’acheteur.

- Aspect formaliste exacerbé : le banquier ne paye que si les documents prévus lui sont remis.
Ce formalisme est gage de sécurité juridique.
- Principe de l’inopposabilité des exceptions : dès lors que les documents ont été remis à la
banque, la banque doit s’exécuter, la banque ne peut opposer aucune exception qu’aurait pu
opposer l’acheteur à son vendeur

Conclusion : le crédit documentaire est une opération très pratiquée et qui ne résulte que de la seule et
pure pratique dans sa définition et son régime. Le crédit documentaire ne joue que pour les ventes
internationales.

Chapitre 3 : Les problèmes spécifiques d’exécution des contrats internationaux

Les contrats internationaux soulèvent comme tous les contrats des problèmes d’exécution qui peuvent
donner lieu à des contentieux…

Section I : Les garanties

I) La diversité des garanties utilisées

Très grande diversité des garanties utilisées. Garanties réelles données sur des biens et qui confèrent
un droit de priorité au paiement pour le bénéficiaire de cette sûreté…La problème des garanties réelles
se pose de 2 façons en matière internationale : garantie efficace, rapidité et simple, c’est ce que
requiert les garanties au niveau international or les garanties réelles soulèvent un très grand nombre de
difficultés. Si on pense à une garantie sur un immeuble, l’immeuble n’est pas forcément dans le pays
du domicile du créancier, il faudra faire saisir le bien et il devra se soumettre à la loi de situation du
bien. Difficulté supplémentaire relative au conflit mobile, les biens meubles « bougent », la loi
applicable peut donc évoluer au fur et à mesure du transport donc on pourra avoir plusieurs lois
applicables. Cette pratique n’a pour autant pas inventer de garantie réelle spécifique. Les garanties
personnelles apparaissent comme beaucoup plus utilisées, intervention d’un garant qui va garantir le
paiement d’une dette liée au contrat de base entre un débiteur et un créancier….

II) Utilisation de garanties personnelles spécifiques

On peut dire que ces garanties personnelles spécifiques ont été inventées par les opérateurs du
commerce international et que la pratique a développé depuis une trentaine d’années en marge du
cautionnement qui n’est pas assez simple et efficace.

Lettres d’intention et garanties à 1ère demande ont plusieurs traits communs, elles sont inventées par la
pratique, dès les années 70 par les anglo-américains. Elles se sont développées dans tous les pays et
dans tout le commerce international. Elles n’ont pas fait l’objet de convention internationale qui ont
été de très peu d’utilité. C’est la pratique qui a développé leur régime et consacré par la jurisprudence.
Elles ont en outre une très grande influence de nos jours dans le commerce interne.

A) Les lettres d’intention

82
 1) Le contexte

Presque tjs contexte de groupe internat de sociétés. Généralement, une filiale passe un contrat et le
cocontractant cherche à bénéficier d’une lettre d’intention de la mère. Grande diversité de la lettre
d’intention : rien que pour la terminologie « lettre de confort », « lettre de parrainage », « lettre de
patronage ».
Diversité substantielle surtout : la lettre d’intention est essentiellement un papier généralement même
pas signé par le bénéficiaire mais n’émane que de l’émetteur, envoyé au bénéficiaire.
Facteurs typologiques et éco puissants expliquant que le créancier ne conclut pas une véritable sûreté.
Difficile de définir la lettre d’intention. Mais le code civ modifié par l’ordonnance de 2006 range la
lettre d’intention dans les sûretés perso, mais n’en fixe pas le régime.
La lettre d’intention est protéiforme, elle correspond à ce que les parties ont voulu. Ex : la mère écrit
qu’elle fera tout son possible pour que la filiale exécute ses engagements, ou alors qu’elle paiera si la
filiale ne paie pas, ou que pendant le temps du contrat elle assure qu’elle restera la mère, ou enfin
qu’elle veillera scrupuleusement à la bonne exécution par sa filiale à la bonne exécution de ses
engagements.
Dans tous ces cas, qualification juridique pas nécessairement pas même.
Des facteurs expliquent le dvpt des lettres d’intention :
- psycho : parfois difficile d’exiger une garantie alors qu’on veut montrer qu’on a toute
confiance en le cocontractant. Donc on se contente d’une formule floue qui pourrait être
qualifiée de garantie.
- Rapports de force : sur que la mère cherchera à rassurer les créanciers de la filiale, et à ne pas
laisser tomber sa notoriété.
En GB, on a défini la lettre d’intention comme une sorte d’engagement entre gentleman, d’honneur
par lequel l’émetteur s’engage sans s’engager, et le créancier est bénéficiaire de cet engagement sans
l’être vraiment. Chacun fait croire qu’il est un gentleman, mais en réalité aucun ne l’est.

2) Les problèmes juridiques

2 q° : contenu et règles applicables / sources des solutions.

Qualification et régime. Il n’y en a pas, c’est du coup par coup, car il n’y a aucun élément
juridique caractéristique de la lettre d’intention. Parfois engagement d’honneur, ou obligation de
résultat/ de moyens, ou même cautionnement.
Arrêt très important CCass Com, 21 déc 87 : « Malgré son caractère unilatéral, une lettre d’intention
peut, selon ses termes, lorsqu’elle a été acceptée par son destinataire et eu égard à la commune
intention des parties, constituer à la charge de celui qui l’a souscrite, un engagement contractuel de
faire ou de ne pas faire pouvant aller jusqu’à l’obligation d’assurer un résultat, si même elle ne
constitue pas un cautionnement ; qu’il appartient au juge de donner ou restituer son exacte
qualification à pareil acte, sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ».
Donc la CCass refuse toute qualification : malgré son caractère unilatéral, ça peut être un contrat
quand elle a été acceptée. Toujours réaffirmé ensuite.
Si plusieurs qualifications possibles, plusieurs régimes possibles. C’est une casuistique.
Le droit français s’est orienté vers une notion juridique de la lettre d’intention. Pas commun à tous les
systèmes étrangers : en GB les juridictions ont décidé que selon l’intention des parties, ça peut être un
engagement moral sans aucun engagement juridique.
Donc même si pratique très importante dans le monde, pas la même conception dans tous les pays.

83
 Sources des solutions. L’absence de consensus sur la notion empêche toute convention
internationale. Prof se demande pourquoi en France on l’a qualifié de sûreté alors que ce n’est pas
réglé en droit international et surtout qu’il n’y a pas de régime donné par le code civ.
Solutions exclusivement jurisprudentielles.
Spécificité : à aucun moment, dans tous ses arrêts sur la lettre d’intention, la CCass ne se réfère à une
loi applicable. Raisons :
- il n’y a pas dans la pratique de loi choisie en matière de lettre d’intention. Puisque c’est un
acte unilatéral, pas de choix possible par les parties, car ça concerne les contrats.
- Quelle que soit la nationalité, la loi applicable à l’émetteur, le lieu d’exécution, d’émission, la
situation du bénéficiaire, la CCass soumet toutes les lettres à la commune intention des parties,
pour ensuite fixer la qualification et le régime.

B) Les garanties à 1ère demande

1) Qualification

Définition : garantie conventionnelle renforcée en vertu de laquelle de garant doit payer aussitôt qu’il
en est sollicité par le bénéficiaire, une somme d’argent, sans pouvoir lui opposer en principe une
quelconque exception.
On parle aussi de garantie autonome ou indépendante, parfois même de garantie abstraite.
Cette définition est doctrinale et correspond à peu près à la pratique. Mais la CCass l’a aussi qualifiée
de sûreté perso en 2006, trop aventureux pour le prof => idée de la garantie à 1ère demande est
précisément de ne pas être une sûreté, de ne pas être accessoire.
La plupart du tps, le garant à 1ère demande est un établissement bancaire ou financier
2 types de difficultés liés à cette qualification :
- est-ce un acte abstrait ou causé ? On l’a qualifiée d’abstraite car en principe il ne peut pas y
avoir d’exception tirée du contrat de base invocable par le garant. Donc pour certains l’acte
n’a pas de cause, il est abstrait et existe que par une seul signature. La doctrine majoritaire en
France et à l’étranger et la CCass y voient un acte causé : un contrat entre le garant et le
bénéficiaire de la garantie. Souvent, la CCass utilise 1134 code civ (les conventions).
- comment la distinguer du cautionnement ? D’abord, la distinction ne se fait pas eu égard à la
formulation des parties, mais on recherche leur commune intention derrière les termes utilisés.
La distinction se fait en regardant le caractère autonome ou pas : dans le cautionnement => la caution
donne au bénéficiaire la garantie qu’il paierait si le débiteur ne paie pas, donc caractère accessoire.
Dans la garantie autonome => le garant s’engage à payer sa propre dette, donc caractère autonome.
Difficultés : 1° conceptuelle => comment distinguer les deux à partir du caractère autonome ? On
partirait du régime pour en induire une qualification ? 2° la doctrine a voulu dépasser ce critère en
regardant le caractère perso de la dette : paiement de la dette d’autrui dans le cautionnement, et
paiement de sa propre dette dans la garantie autonome.
Evolution considérable de la jurisprudence disant que le garant peut s’engager de manière autonome
en se référant au contrat de base et en mentionnant ce pour quoi il s’engage => pas forcément de
caractère accessoire.

2) Régime

Principe : l’inopposabilité des exceptions. Le garant à 1ère demande, car il paie sa propre dette, ne peut
opposer aucune exception du contrat de base. Ex : contrat d’entreprise entre entrepreneur et MO,
l’entrepreneur se fait consentir une garantie à 1ère demande. Le garant à 1ère demande ne peut pas

84
soulever une exception tirée des rapports perso du contrat d’entreprise (exception d’inexécution,
mauvaise exécution, retard, clauses de nullité/ d’arbitrage du contrat de base…).
C’est en fonction de ce principe que ce contrat est aussi utilisé : on est certain d’obtenir un paiement.
Exceptions. Bcp de jurisprudences étatiques ou des sentences ont admis 2 exceptions permettant au
garant à 1ère demande de ne pas payer : fraude manifeste ou abus manifeste dans l’appel de la garantie.
Ex : appel de la garantie par un créancier ayant été intégralement payé, appel de la garantie alors que
la dette n’est pas exigible.
Ces 2 exceptions sont soulevées essentiellement en référé, peu de contentieux arbitral. Urgence. A
l’international, pb de la détermination du juge des référés (juge du lieu d’exécution de la garantie, du
lieu de situation de l’émetteur de la garantie ?).
Cette nullité ou fraude doit être manifeste => c’est l’évident, ce qui ne peut pas même se discuter. S’il
y a doute, il faut d’abord payer. Toutes les jurisprudences ou presque ont dit ça.

Remarques sur le terrain des sources :

- notion, qualification et régime fixés par les opérateurs ;
- il y a eu des tentatives de conventions ou codifications dessus : codification privée de la CCI
en 92 => échec retentissant de ces règles uniformes de la CCI. Convention des NU sur les
garanties indépendantes et les lettres de crédit stand bail de 95 => peu ratifiée et peu utilisée
car très mal faite ;
- la CCass en France intervient sur les garanties à 1ère demande comme pour les lettre
d’intention : ne se pose jamais la q° de la loi applicable. Elle pose des règles matérielles.

Mardi 05 Mai 2009 17H-18H

Section II : La faillite internationale

Opérateur dans l’incapacité de faire face à son passif exigible. Le créancier peut chercher à se faire
payer sa créance en exerçant toutes les voies possibles : saisies, attributions via des sûretés…etc. Les
difficultés sont beaucoup plus importantes lorsqu’on s’attache à un plan collectif à l’organisation des
faillites internationales.

I) La position du problème

S’agissant du problème, on peut dire qu’il y a 2 thèses en présence : la thèse de la territorialité et celle
de l’universalité.

A) La territorialité

Sur ces 2 thèses, la doctrine était beaucoup divisée. La faillite internationale est une faillite
territoriale, prononcée par un juge, appliquant sa propre loi et elle ne produit ses effets que sur le
territoire où la décision a été rendue. Cette thèse a eu pendant longtemps les faveurs du droit positif
français et étranger. Avantages de la simplicité avant tout mis en avant. Système généralisé de part le
monde….Le débiteur a des créanciers dans différents pays, des activités ?... dans différents pays.
Inconvénients : isolé cette faillite sur un territoire sans prendre en considération la globalité de
l’entreprise. On a une multiplicité de faillite locale sans prise en considération d’une solution
d’ensemble pour l’entreprise. L’autre inconvénient est que dès lors qu’il y a une multiplicité de
faillites locales…

85
 B) L’universalité

Thèse beaucoup plus audacieuse qui tente de prendre en compte la réalité internationale de l’entreprise
en faisant prononcer 1 faillite par 1 juge qui aura des effets universels. 1er avantage : une prise en
compte réelle de la situation d’ensemble de l’entreprise. 2ème avantage : on prend en considération
l’internationalité de la faillite car il n’y a aucune faillite locale et tous les créanciers sont traités sur un
même pied d’égalité à travers le monde. Inconvénients : le 1er, solution complexe à mettre en œuvre
car 1 seul juge sera universellement compétent donc tous les autres devront s’estimer incompétents.
Solution complexe car cela suppose une très forte coordination des systèmes juridiques, chacun
renonçant à sa compétence juridictionnelle et législative. Solution utopique et irréaliste prétendent
certains. Pourtant, la Cour n’a pas hésite à 2 reprises à viser le principe de l’universalité : voir arrêts de
2002 et 2006. Civ 1ère, 19 Novembre 2002, Banque Worms et Comm, 21 Avril ? 2006, société Khalifa
Airways. La Cour estime qu’il existe un principe d’universalité de la faillite, elle indique : « vu le
principe de l’universalité de la faillite…attendu que sous réserve des traités internationaux ou d’actes
communautaires non applicables en l’espèce et dans la mesure de l’acceptation par les ordres
juridiques étrangers, le redressement judiciaire prononcé en France produit ses effets partout où le
débiteur a des biens ». Dans la 2ème solution, solution quasi identique.
Pertinence de ces attendus ? Répétés à 4 ans d’intervalles, 2 chambres différentes de la Cour, c’est le
« principe » de l’universalité qui est visé dans le 1er arrêt qui est un arrêt de cassation mais il y a une
double réserve, ne vide t-elle pas le principe de toute sa substance ? « sous réserve des traités
internationaux ou d’actes communautaires ».

II) La solution actuelle

Il y a une double tendance : tendance en faveur de la territorialité et pour autant cette tendance est
contrecarrée par une volonté d’universalité des solutions. Tendance qui existe lorsqu’il y a ouverture
d’une procédure collective en France ou à l’inverse dans le cadre d’une procédure collective à
l’étranger ou règlement communautaire du 29 Mai 2000 qui unifie un très grand nombre de règles
applicables.

A) L’ouverture d’une procédure collective en France

Un opérateur va avoir des difficultés financières qui vont amener une saisine du juge français qui
entendra prononcer une procédure collective.
Quand le juge français peut-il être saisi ? A cet égard, l’article 1er du décret du 27 Décembre 1985
dispose que : « le tribunal territorialement compétent pour connaître de la procédure de RJ ou de LJ est
celui dans le ressort duquel a le siège de son entreprise ou à défaut de siège en territoire français, le
centre principal de ses intérêts en France ». Le juge français peut donc être doublement compétent : le
débiteur a son siège social en France ou il a le centre principal de ses intérêts en France. La Cour a
explicité le régime en reconnaissant une compétence assez large au juge français. Arrêt BCCI, Comm,
11 Avril 1995 : on peut assimiler au siège social de l’entreprise, le lieu de l’activité effective de celle-
ci. Vision économique de celui-ci. Il y a donc ici une perméabilité, un pragmatisme. Il y a siège social
en France et même centre principal en France, il suffit pour cela que le débiteur ait une simple agence
ou une succursale en France alors mêmes qu’ils sont dépourvus de personnalité morale : arrêt BCT
computers, 19 Janvier 1988. Il est en fait très facile pour le juge français de se reconnaître compétent.
Après avoir reconnue sa compétence, il applique la loi française relative aux procédures collectives.
Or on voit que toutes ces solutions ne sont pas remises en cause par la théorie de
l’universalité ???...Principe en trompe-l’œil, l’universalité s’applique : « sous réserve des traités

86
internationaux ou d’actes communautaires non applicables en l’espèce et dans la mesure de
l’acceptation par les ordres juridiques étrangers.. »

III)…

Le débiteur n’a pas son siège en France, ni une agence ou une succursale. Le juge français n’est pas
compétent, la procédure de faillite est ou verte à l’étranger, par un juge étranger, qui appliquera la loi
étrangère. La thèse de la territorialité conduirait à limiter les effets de cette décision étrangère au
territoire étranger. La jurisprudence française a tenté de tempérer cette thèse par une tendance allant
dans le sens de l’universalité. La jurisprudence distingue en réalité 2 cas différents :
- 1er cas : la décision de faillite étrangère n’a pas obtenue l’exequatur en France. Dans un tel cas,
le droit français reconnait à la décision étrangère une certaine valeur mais en limite les effets.
Le syndic nommé conformément à la procédure étrangère peut prendre en France des mesures
conservatoires, à l’inverse, la situation des créanciers locaux n’est pas affecté par cette
décision étrangère non pourvue d’exequatur, dans la mesure où dans cette hypothèse, ils
peuvent toujours agir contre le débiteur voire demander l’ouverture d’une procédure collective
en France.
- 2ème cas : l’exequatur de la décision étrangère. Le jugement étranger va être doté de plus
d’effets au niveau international. Cette décision empêchera la saisine du juge français pour
l’ouverture d’une nouvelle procédure, elle empêchera aux créanciers d’agir individuellement,
seul le syndic…La Cour a même indiqué qu’ « en cas d’exequatur, le jugement qui a ouvert la
faillite pouvait remettre en cause des sûretés prises antérieurement dès lors qu’elles auraient
été prises en période suspecte » : illustration de l’effet erga omnes. Civ 1ère, 25 Février 1986,
Société Kléber.

B) Règlement communautaire du 29 Mai 2000

Il est venu quelque peu modifié ces solutions lorsque la faillite intervient dans les EM de l’UE même
s’il ne bouleverse pas les règles établies. Avantages : il abroge les conventions passées entre pays de
l’Union, on a donc un corps de règles unifié pour l’ensemble des EM. 2ème avantage : ce règlement
communautaire comporte de très nombreuses règles, règles de conflits et règles matérielles. Il va
chercher à déterminer qui est le juge compétent en indiquant que tel juge applique sa propre loi, il y a
donc une identité entre la compétence juridictionnelle et la compétence législative. Ce règlement
essaye en réalité de coordonner la thèse de l’universalité avec des aspects territorialistes. Le règlement
prévoit de manière générale 2 types de procédures :
- Procédure principale : elle est ouverte dans le pays sur le territoire duquel le débiteur a le
centre de ses intérêts principaux. Le règlement pose une présomption simple en faveur du
siège social statutaire. Dans un tel cas, le juge ouvre une procédure collective et sa décision a
un effet dans tous les EM indépendamment de toute question d’exequatur. Les autres EM ne
peuvent ouvrir une procédure différente, …il ne peut y avoir de poursuites individuelles en
dehors de cette procédure principale.
- Procédures secondaires : les aspects territorialistes l’emportent ici très largement. Elles sont
ouvertes dans chacun des pays sur le territoire desquels le débiteur en faillite a des actifs. Les
procédures secondaires sont toujours des procédures locales de liquidation. Seul le juge
territorial sera compétent, il appliquera sa propre loi locale.

Voir règles en matière de sûretés, de CRP, de compensation, ce qui démontre la vision d’ensemble
qu’à chercher à obtenir le règlement communautaire.

87
Conclusion : la tendance à l’universalisme est recherché par tout système juridique mais en essayant
de faire accepter ses propres solutions d’où point de conflits. Ne faudrait-il pas des zones économiques
ou juridiques intégrées (exemple : OHADA) pour permettre l’application de règles universalistes ?
L’universalisme n’est il pas utopique sans pour autant parvenir à) appliquer ses vues ? Le seul fait que
la jurisprudence distingue exequatur ou non démontre que la Cour refuse l’universalité pour les
décisions d’autrui et ne l’applique que pour ses décisions.

Mercredi 06 Mai 2009 10H-12H

PARTIE III : le règlement des litiges du CI

Litiges contractuels importants, protéiformes, de responsabilité, concernât aussi l’état et ses

émanations et les groupes internationaux de sociétés.

Méthode de résolution des différents du commerce international : méthodes ? on a tout essayé et tout
inventé en la matière : le recours à des juridictions étatiques, les conflits de juridictions et voir même
des clauses attributives de juridictions qui permettent de désigner une juridiction par avance en cas de
litige. En droit fr ces clauses sont en principes valables en DIP fr des lors que le contrat est
international, que la clause ne fait pas échec à la compétence territoriale d’une juridiction fr et que
cette clause et que la clause soit indiquer de façon très apparente (forme) arrêt de pep de la cass civ 1er
17 dec 85 sorelec. La 2e particularité est que cette clause se rencontre peut fréquemment dans les
litiges du CI.
Particularités :
Si on a recours aux juridictions étatiques, on se méfie fortement de ce recours dans les litiges du CI.
Ces clauses ne sont pas fréquentes car refus des opérateurs de faire juger le litige par une juridiction
étatique. Parties de nationalités différentes et de système juridique différente : un opérateur ne veut se
soumettre à la juridiction étatique de l’opérateur. Risque de nationalisme et de patriotisme
économique, risque de l’absence de connaissance du système en cause. Les juges étatiques sont payés
par l’état donc si des intérêts publics sont présent les risques de conflit d’intérêt sont importants :
manque de neutralité explique la méfiance et une longueur des procédures dans certains pays, pour
d’autre un cout très élevé (US) et par l’existence de règles de procédures très spéciales (procédure de
discovery au US = les parties sont obligés de s’échanger tous ce qui intéresse l’affaire = coût élevé).
On voit des clauses de juridictions non exclusives : non exclusive jurisdiction. Elle désigne un tribunal
compétent en indiquant qu’il n’est nécessairement le tribunal compétent. Soit la clause est à
l’initiative d’une partie (ex : le demandeur choisit) ou des 2.

2e méthode : mode de règlement alternatif de rglt des conflits (MARC) et alternative dispute
résolution (ADR) . Ces MARC se sont répandues largement dans le CI car présente des avantages
importants. On range pendant longtemps dans ses MARC l’arbitrage, mais ce dernier s’est tellement
dvp qu’on ne le considère plus comme un MARC mais comme le mode normal de rglt des conflits.
Les juridiction FR, cass et CA PARIS, indiquent que c’est un mode usuel, habituel, normal ou encore
naturel de rglt des conflits. Méthode plus ou moins proche des méthode juridictionnelles : ex – la
méthode de procès fictif (mini trial) dans lequel les parties à un litige vont choisir une ou plusieurs
personnes chargées de régler le litige et présente des témoignages, plaides, invoques les arguments
juridiques comme dans un vrai FR et les personnes indiquent quelle solution elles auraient prises si
elle devait trancher le litige. Idée est d’inciter à la négociation ou à une transaction et la voie d’un
accord contractuel, sans besoins d’une décision faisant grief.

88
Méthode plus souple de négociation : conciliation et médiation : la conciliation intervient directement
entre les parties et la médiation fait intervenir un médiateur, même si parfois il y a un conciliateur. Le
médiateur à un rôle actif, propose des solutions ; alors que le conciliateur cherche d’avantage un
compromis et une écoute. Dvp dans le CI car évite de cristalliser un conflit et de dire quia tord ou a
raison. Les parties dans un litige de CI ont a l’esprit une collaboration qui continuerai, des mvt
d’affaires. C’est pourquoi les cts prévoient soumis d’abord une conciliation, puis arbitrage. C’est une
gradation dans le rglt des conflits et évite les décisions. Ces méthodes proposent mais n’imposent
jamais une solution. La finalité est de trouver un accord en suggérant une solution possible. Pas de
force obligatoire.
Autre ex : système de « rent a judge » et en-dehors de son tribunal on lui demande d’intervenir, et de
proposer une solution qui sera acceptée ou non. En cas d’accord il y aura transaction et sinon on choisi
une autre méthode.

Chapitre 1 : Généralité sur l’arbitrage commerciale international

3 traits caractéristiques

I) Définition et rôle

Statistiques : entre 90 et 95% du CI mais doute. En tout cas c’est une très grande partie. Le rôle des
juridictions étatiques est donc limité.
Intérêt : def – c’est une méthode de rglt des conflits par laquelle les parties à un litige ou future litige
désigne par conv une pers privée chargé de trancher un litige en rendant une décision ayant valeur de
chose jugée et donc ayant un caractère obligatoire. Source mixte : conventionnelle par sa source, car
c’est un accord des parties (convention d’arbitrage) et juridictionnel par son objet car l’arbitre tranche
un litige par une décision ayant valeur juridictionnelle. Arbitrage particulier dans lesquels source du
pv de l’arbitre n’est pas conventionnel mais arbitrage forcée, dans certains pays ou pour certains point
= arbitrage forcé. Existant pendant plus d’un siècle en fr pour les conflits entre associés ou entre
associé et société. Arbitrage en matière de journalisme. De type interne majoritairement.
2 types d’arbitrage :
- un arbitrage institutionnel
- un arbitrage ad hoc

Arbitrage institutionnel : relève d’une institution spé qui a pour mission non de rendre des arbitrage
mais de les gérer, administrer. Nbreuses et dans tous les pays. Certaines ont une vocation très large (au
regard des parties, des matières) ou plus spé : chambre maritime, du café. Certaines ont une
importance très grande : les figures proéminentes sont la cours arbitrage de la CCI – chambre
d’arbitrage. Une autres est concurrente, en fors dvp à londrès : London Court of international
arbitration (LCIA en FR). car de plus en plus de concurrence entre les places et institution d’arbitrage
(enjeux de prestige et financiers). Il ne rendent pas des arbitrage mais administre. Dans les pays de
l’est il est arrivé que l’état rende eux même des arbitrages (éco administré). Les parties choisissent les
arbitres, ils sont confirmée par l’institution, et l’institution à un règlement d’arbitrage que les parties
vont respecter, et par la suite il administre l’arbitrage (prorogation de délai, révocation) et sous sont
égide que l’arbitrage est rendu même si signé par les personnes privées. Cadre préétabli et utilisation
d’un rglt d’arbitrage de l’institution en cause.

Arbitrage ad hoc : de manière ponctuelle pour les parties, sorte d’arbitrage sur mesure : les parties
choisissent els arbitres, et le tribunal arbitrale administre lui même, ne dépend d’aucun reglt

89
d’arbitrage et n’est supervisé par personnes. Ils sont nombreux aussi. L’arbitrage institutionnel est
rassurant et tout dépend des parties et de leur vision.

Avantages : arbitrage international permet d’éviter la compétence des juridictions étatiques en grande
partie. Le choix des personnes aptes à trancher le conflit, et ne sont pas lié pas un système juridique, ce
sont parfois des experts d’un secteur particulier. L’indé de ses juges par rapport aux parties et à un
système juridique. L’indé par rapport aux parties est un principe fonda.
Confidentialité des procédures, secrète, les audiences ne sont pas publics, comme les sentences, sauf
existence d’une vois de recours, qui met à mal la confidentialité car porté dvt les juridictions étatiques.
Fr : principe fond de l’arbitrage international est la confidentialité et condamne partie pour recours
abusif en D et I car n’avait aucune chance de prospérer. Important économiquement : évite d’alerter
les concurrents, les banquiers des litiges ? C’est le cas pour les sociétés cotées, la question est de
savoir si a une obligation d’avertir actionnaire qu’est en arbitrage. Aujourd’hui on va plus vers
l’affirmative et relève d’une bonne info des actionnaires. Autre avantage : c’est le cout,
éventuellement moins élevés, et la rapidité et recours à une forme de justice (René David).

1ere tendance la dégradation des mœurs en arbitrage (depuis 10 , 20 ans) : base est la confiance et la
bonne fois, pas d’argument dilatoire et que la sentence était pratiquement toujours respecté et exécuté
et pratiquement pas vois de recours. Mais aujourd’hui on plaide bcp, remise en cause de la sentence,
de la composition du tribunal arbitrale…
Avantage reste la confidentialité, le choix des juges et leur indépendance, la neutralité des juridictions,
et le sentiment d’une autre justice avec le choix des procédures, de mode d’administration de la
preuve, conciliation et amiable compositeur. Amiable compositeur : c’est la faculté qu’on les arbitres
d’écarter des règles de droit quand leur application n’est jugée équitable dans un litige particulier,
écarte clauses contractuelles. Ce pv n’est possible que si les parties lui ont conféré (conventionnelle).

2e tendance : avantage important maison considère que les procédures sont de plus en plus longue et
s’enlisent parfois. ‘Arbitrage de qualité’ en quelque jours ou semaines et importance considérable :
détermine qui a tord ou à raison sur la qualité d’un produit. Experts particuliers. On relativise le cout
de l’arbitrage qui s’est considérablement alourdi : avocats, payer les frais de l’institution d’arbitrage et
verser les honoraires aux arbitres. Sorte de ‘justice de luxe’ ou de ‘classe’ : c’est critiques existent.
Mais si on compare les coût : plus chère que juridiction fr mais moins que juridiction US par ex.

II) Evolution des pratiques et des règles applicables

‘Pas d’économie moderne sans arbitrage’ : accepté par les opé en cas de litige. Concurrence forte entre
les places, au vu des K en jeux. Pendant lgts la France faisait figure de proue avec J favorable, mais
suisse concurrence, loi suisse sur l’arbitrage encore plus favorable, concurrence de leg, forte
concurrence de la place anglaise qui s’est fortement libéralisé, et battage médiatique et l’état vient dire
que s’est le meilleurs système d’arbitrage du monde avec que ne concerne pas l ‘Etat. Tente d’attirer
eles plus grosses affaires et arbitres de renommés. Même des pays réticents s’h sont mis (anglais
étaient réticents) les US pendant lgts étaient méfiant et est aujourd’hui une grande place d’arbitrage
avec JP très libérale, ALL et pays d’Afriques également. OHDA – acte uniforme en matière
d’arbitrage, pays d’Amérique latine, pays arabes et Asiatique avec de ombreuses nouvelles lois.

Pour le droit fr : 2 influences majeurs : les textes et le JP. Pour les textes : 2 décrets, et éclatement dans
les codes (CPC a valeur rglt) code de commerce (rglt et leg)… un texte phare : décret du 12 mai 81
codifié à 1492 à 1507 du CPC. Textes libéraux, peu nombreux. 2e source importante : la JP qui a ériger

90
un grand nombres de solutions et principes et qui a posé des règles matérielles en arbitrage
international : essentiellement la cass et la Civ 1ere. Si sentence rendu en FR : pas d’appel mais
recours en annulation devant CA de paris en général et l’arrêt de la CA peut être frappé d’un pourvoi
en cass : n’est pas saisi de la sentence mais d’un arrêt de CA. Il existe des conventions internationales
en matière d’arbitrage : convention libérale mais dépassée et devrai être remis au gout du jour : la
convention de NY du 10 juin 58, encore importante pour certains pays, sur la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales étrangères. 140 pays sont liés. Convention européenne sur
l’arbitrage commercial international de Genève du 21 avril 61 et convention de WASHINGTON DU
18 MARS 65 POUR LE RGLT DES DIFFÉRENTES RELATIFS AUX INV ENTRE états et
ressortissant d’autres états. Cette convention est appliquée de manière massive : arbitrage qualifié
d’investissement et met en place arbitrage CIRDI : centre international de reglt des litiges liés aux inv.
Loi type CNUDCI de 85 (rglt modèle) sur l’arbitrage qui a influencer une 40 aines de leg dans le
monde dont l’Allemagne.
Tendance favorables à l’arbitrage international et les réserves ‘estompent et les systèmes de droit
comparé ou conventionnelles tentent d’assurer l’autonomie de l’arbitrage international et de son indé
(propres règles) et assurer son efficacité. On invente la notion de juge d’appuis , le juge étatique vient
soutenir et favoriser pars ces décisions la bonne conduite d’un arbitrage (ex : juge tranche conflit sur
indé de l’arbitre ou sur délais).

III) Le caractère internationale de l’arbitrage

les dispo d’arbitrage interne et international sont distinctes, notamment en FR : savoir si international
pour connaître les regels applicables et également les vois de recours. Ex : pas d’appel en sentences
arbitrales international mais possible en arbitrage interne. Pendant lgts validité de l’arbitrage accepté
plus facilement en matière international : pays ou limité voir interdit l’accepte en matière international
et c’était el acs de la fr. déjà savoir si convention d’arbitrage valable ou non. Des lors qu’international
c’est plus souple, plus libéral et dans e sens d’un autonomie et d’un renforcement.
Seul le critère économique à été consacré pur le droit fr : mise en jeux des intérêt internationales 1492
CPC : est international l’arbitrage qui met en cause des intérêt du CI. ‘Flux et reflues’. Ce critère éco –
l’arbitrage qui tranche un conflit qui intervient dans l’économie de plu pays = mvt de B et D s ET de K
au delà des frontières : on ne peu t retenir le critère juridique CAD nationalité étranger ne rend pas
l’arbitrage international, de même pour même nationalité et international, de même pour siège social
ou différence entre lieu de conclusion et d’exécution du contrat. Donc JP écarte les éléments juridiques
d’extranéité.

Chapitre 2 : La convention d’arbitrage

Convention d’arbitrage et essentiellement clause compromissoire car le compromis est rarement

utilisé. Pas une convention mais 2 convention d’arbitrage : d’un coté le compromis et de l’autre la
clause compromissoire dite clause d’arbitrage est la plus utilisée. La distinction est chronologique : le
compromis soumet le litige à un arbitre quand le litige est né. La clause compromissoire est une clause
qui par avance, généralement dans un contrat, soumet les litiges éventuels et futurs à l’arbitre. Les
règles entre les 2 sont en parties communes et différentes : pour le compromis on désigne les arbitres
mais en clause compromissoire ont peut désigner les modalités de désignations ; souvent chacune des
parties désignent un arbitres qui eux même désigne un président et les 3 forment le tribunal arbitrale.
Ex aussi ; en arbitrage interna il y a la clause blanche : ne prévoit pas la désignation ou les modalités
de désignations. Très rare car pas intelligeant. La JP dit que le principe de l’arbitrage a été acté et cela
suffit. Pour le compromis il y aurai nullité comme c’est le cas si ne mentionne pas expressément

91
l’objet du litige. En plus, c’est la clause d’arbitrage qui a été très fortement choisit. Car en litige les
parties ne s’accordent sur rien. Aujourd’hui la part du compromis est de 3 ou 5%.

Section I : La validité

Contentieux important en fr et à l’étranger et l’évolution n’est pas parfaitement achevée mais dans le
sens général d’une très grand validité et de plus en plus de règles matérielles.

4 pbl

I) L’autonomie de la clause d’arbitrage

Question soulevée pour permettre la validité de la clause d’arbitrage. On distingue une autonomie
matérielle et juridique.

A) L’autonome matérielle

Jp et doctrine en fr et étranger démontre qu’il devait exister une autonomie de la clause d’arbitrage par
rapport au contrat qui devait la contenir. Le vice et difficultés du contrat principal ne peuvent réagir
sur la clause : phénomène d’étanchéité. La cass pose le principe en 63 dans arrêt GOSSET 7 mai 63
civ 1ere : le sort de la clause d’arbitrage est indifférente à la nullité allégé ou acquise du contrat.
Valable même dans le cas d’un contrat non encore entrée en vigueur ou dont l’existence était discuté
entre les parties. De même pour contrat caduque, résilié, résolu. Cette JP fr a largement inspirée des
solutions étrangères, précurseur en la matière. Le soucis est d’assurer l’efficacité de la clause car on ne
peut invoquer un vice du contrat principal pour refuser l’arbitrage. C’est l’arbitre qui va trancher la
question de savoir si le contrat existe, est caduque etc.

B) L’autonomie juridique

Peu suivit à l’étranger. La cass indique que la clause était autonome par rapport à la loi régissant le
contrat principal. Dans HECHT, cass civ 1ere 4 juillet 72 : validé la clause indé de la loi applicable au
contrat. Dc même si loi interdit arbitrage.
Evolution encore plus libérale de la jp : PEUT ETRE INDÉ DE TTE LOI, et parle de principe
d’efficacité ou d’indépendance ou de principe de validité de la clause d’arbitrage international :
valable par le seule effet de la volonté des parties.

Mardi 12 Mai 2009 17H-18H

La Cour a aujourd’hui considéré qu’il y a bien un principe de validité de la clause d’arbitrage

international sous réserve de la limite de l’ordre public international. Exemple : clause frappée d’un
vice de consentement. Si elle intervient sur des questions inarbitrables, la clause d’arbitrage ne serait
donc pas valable en toutes circonstances mais sous réserve de l’OPI. La jurisprudence soumet la clause
d’arbitrage à une loi applicable qui n’est pas forcément celle du contrat.

II) La forme de la convention d’arbitrage

92
La question a beaucoup agité la pratique, la jurisprudence dans les années 80, elle semble en passe
d’être résolu et ce de manière libérale : en droit interne, la clause d’arbitrage, nécessité d’un écrit et
nécessité pour la clause d’arbitrage de soit désigner les arbitres, soit prévoir les modalités de leur
désignation. La matière internationale est plus souple puisque les textes du Code de procédure civile
font disparaître la sanction de la nullité. En outre, le débat a rebondi sur ce qu’on appelle la clause
arbitrale par référence : dans un tel cas, la clause d’arbitrage n’est pas contenue dans le contrat
principal mais celui-ci y fait référence. La clause compromissoire est incluse dans un document
extérieur. Exemple : conditions générales de vente, document annexe…etc. pendant longtemps, on a
considéré que cette référence devait être exprès pour que la clause d’arbitrage soit valable. Exemple :
« voir telle clause » indiqué dans le contrat principal. La Cour de cassation a libéralisé ensuite ses
solutions en affirmant que la clause d’arbitrage était valable, que la référence soit explicite ou
implicite. La Cour de Cassation a pu indiquer dans des arrêts Société Prodexport I, 3 Juin 1997 et II,
20 Décembre 2000 : la clause est valable indépendamment de sa forme et indépendamment des
références exprès ou non, dès lors qu’elle est connue et acceptée par la partie à qui on l’oppose.
Solution non révolutionnaire mais la Cour estime que cette double preuve peut être rapportée par tout
moyen et surtout que le silence, le défaut de protestation peut suffire. En outre, on peut considérer que
dès lors que la jurisprudence française considère que l’arbitrage est un mode normal, usuel, naturel de
règlements des conflits, il y a donc une présomption d’application d’une clause d’arbitrage et donc la
preuve de l’existence et de la connaissance de la clause est d’autant plus acceptable qu’elle est
habituelle : exemple clause normalement utilisée dans telle branche d’activité et que l’autre partie
devait connaître. La solution est beaucoup plus libérale que celle de la Convention de New-York, plus
formaliste donc très dépassé pour certains. La forme de la clause d’arbitrage ne pose plus de difficultés
et certains sont allés jusqu’à valider des clauses purement orales ou des clauses dont il n’est pas fait
mention explicitement.

III) La capacité et le pouvoir de compromettre

Sous ces vocables, on a en réalité une double question : la capacité concerne l’aptitude des Etats ou
des PM de droit public à compromettre (signer, conclure des conventions d’arbitrages) (A) et le
pouvoir de compromettre lié aux sociétés (B).

A) L’aptitude des Etats et des PM de droit public

Certains auteurs dans les années 60 ont parlé de question de capacité, d’arbitrabilité ou
d’inarbitrabilité subjective donc attaché à la personne. Aujourd’hui, doctrine et jurisprudence parlent
d’aptitude, possibilité ou pouvoir des personnes à compromettre. Il existe en droit interne français un
texte (article 2060 du Code Civil) qui interdit sauf dispositions législatives particulières aux Etats et
aux PM de droit public. La jurisprudence a considéré dans un 1er temps que cet article 2060 n’avait
une valeur qu’en droit interne, elle a proclamé le principe inverse en droit international ; Cass Civ, 14
Avril 1964, Société San Carlo et 2 Mai 1966, Galakis, les Etats et les PM de droit public peuvent
compromettre. La Cour considère aujourd’hui que ces règles sont consacrées et sont des règles
matérielles, quel que soit le droit applicable au fond. C’est une solution très libérale qui tranche avec
le droit interne : cette solution française est reconnue de manière quasi universelle par des
jurisprudences étrangères, par des sentences arbitrales internationales…etc et ils ont tous posé la
même solution. Exemple : article 177 de la loi Suisse sur le DIP, loi de 1997, reconnaissance exprès de
l’aptitude des Etats et des PM de droit public à compromettre. L’aptitude à compromettre fait que
l’Etat a renoncé à son immunité de juridiction mais non son immunité d’exécution. Le CE en France a
lui une position plus nuancée, il a considéré qu’il y avait même en matière internationale la nécessité

93
d’un texte spécial. Débats en France qui ont débouché sur une loi du 19 Août 1986 dite loi
« Eurodisneyland » : le CE avait conseillé le gouvernement dans un avis…La société américaine disait
pas de clause d’arbitrage, pas de contrat, pas d’investissement or les juristes faisaient valoir qu’il n’y
avait pas besoin d’une loi, ce que n’a pas jugé le CE donc le Parlement a voté une loi qui a autorisé
l’Etat a signé une telle convention, ce qui paraît inutile surtout s’il faut le faire à chaque fois. Le CE
reste très réservé sur l’extension de l’arbitrage en droit international.

B) Le pouvoir de compromettre

Il faut une aptitude mais aussi un pouvoir à compromettre : aptitude à engager les biens d’autrui qui se
fait par un dirigeant de société pour engager le patrimoine de la société. Jusqu’au seuil des années 60,
il fallait un pouvoir spécial soit une autorisation particulière de l’AG ou des statuts pour que le
dirigeant puisse valablement engager le patrimoine de la société. L’idée est qu’ici l’arbitrage est un
mode anormal de règlement de conflits. Dans les années 60, changement radical de jurisprudence,
aucun pouvoir spécial n’est requis, la convention d’arbitrage est un acte de gestion courante. C’est une
sécurité juridique accrue pour les cocontractants des sociétés, plus de pouvoir spécial exigé. En outre,
en principe, les pouvoirs des dirigeants relèvent de la lex societatis or on a vu une jurisprudence de la
CA de Paris se développé depuis 2004 qui considère en matière d’arbitrage international, que le
dirigeant a le pouvoir de conclure une convention d’arbitrage sans vérification de la loi applicable, ce
serait donc une règle matérielle ??? La solution est purement jurisprudentielle mais elle tend à se
propager dans plusieurs systèmes juridiques.

IV) L’arbitrabilité du litige

Il n’est pas ici question d’arbitrabilité subjective mais plutôt objective, non pas tenant à la personne
mais à la matière. Est-ce que toutes les matières sont arbitrables ou certaines seraient elles
inarbitrables précisément parce que les arbitres privés ne pourraient trancher les litiges y afférent.
Question essentielle, question même de la validité de la convention d’arbitrage : litige inarbitrable -
nullité de la convention. Au stade ultérieur de la sentence arbitrale, si la sentence a statué sur un litige
inarbitrable, la sentence devrait être frappée de nullité. Dans l’ensemble, les solutions sont très
favorables dès lors qu’on intervient en matière internationale et il y a un refus de ces questions
d’inarbitrabilité même en matière interne. En matière interne, on ne peut compromettre que sur les
droits dont les parties ont la libre disposition. Le Code Civil : articles 2059 à 2061, article 2059, ne
peuvent être soumises à l’arbitrage certaines matières (droit des personnes par exemple) et l’article
2061 indique que sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est
valable dans les contrats conclus…
L’article 2061 (réformé par la loi NRE de 2001) pose un principe de la validité de la clause d’arbitrage
sauf exception, avant 2001 principe d’interdiction sauf exceptions. Evolution en matière interne très
considérable et cette évolution avait été amorcée pour la matière internationale puisque la
jurisprudence de la Cour et de la CA de Paris avait indiqué que le litige n’est pas inarbitrable du seul
fait que la matière intéresse l’ordre public. L’arbitre peut statuer sur cette matière, à charge pour lui de
respecter et d’appliquer les règles d’ordre public.

Explications :

- Il y a des matières qui échappent à l’arbitrage pour des questions d’intérêt général (fiscalité,
droit pénal…etc), la raison est plus la compétence exclusive de certaines juridictions plutôt
que la question de l’arbitrablité ou pas. Tempérament : l’arbitre peut appliquer le droit de

94
 concurrence dès lors qu’il respecte les règles d’ordre public et n’empiète pas sur le périmètre
exclusif d’une juridiction. Exemple : dommages-intérêts, contraventions…etc.

L’arbitre peut statuer sous le contrôle du juge de l’annulation sur des questions d’ordre public.

Section II : Les effets de la convention d’arbitrage

I) Une compétence de l’arbitre

C’est l’effet positif de la convention. On parlerait plus précisément du pouvoir de juger ou au contraire
du défaut de pouvoir de juger car ce n’est pas en réalité un problème de compétence. La question est
très simple à exposer mais elle ne soulève des débats que dans des situations qu’on peut qualifier de
complexe.

A) La solution générale ???

Le tribunal arbitral en vertu de la convention arbitral est le seul à pouvoir statuer pour trancher le
litige. Les textes comme la jurisprudence vont même au-delà en parlant du terme de « kompetenz-
kompetenz », principe posé depuis longtemps, le tribunal arbitral est lui-même compétent pour statuer
sur les limites de sa propre compétence. Si une des parties remet en cause le pouvoir de juger du
tribunal arbitral, c’est lui-même qui doit trancher ce litige. On y voit 2 avantages :
- Déjouer les manœuvres dilatoires, la mauvaise foi d’une des parties : cela permet d’éviter le
comportement d’une partie qui consisterait à contester le pouvoir des arbitres afin qu’une
juridiction étatique statue. France et étranger…compétence exclusives reconnue.

B) Les situations complexes

- Existence d’un groupe de sociétés : une société d’un groupe conclut une convention
d’arbitrage et dans laquelle on cherche à attraire d’autres sociétés du même groupe : extension
de la clause… ??? Voir précédemment, doctrine et jurisprude très divergente : pas de principe
d’extension mais la CZA de Paris avait indiqué rechercher la volonté des parties.
- Hypothèse d’une transmission de la clause d’arbitrage qui se rencontre en pratique quand une
partie est signataire de la clause d’arbitrage mais qu’elle a cédé sa créance ou subrogé dans le
contrat, une autre partie. Dans ce cas là, le cessionnaire, le subrogé est t-il directement partie à
la clause d’arbitrage ? Réponse plutôt positive en droit français et on a parlé de l’existence
d’un principe de transmission.
- Hypothèse de l’arbitrage multipartite : + que 2 parties. Existe-t-il des principes pour organiser
cet arbitrage multipartite ? 2 parties au litige, chacune nomme un arbitre et chaque arbitre
nomme un président mais qu’en est t-il quand il y a 6 parties ? Risque des tribunaux
d’arbitrage éléphantesques. En pratique, on a eu l’idée de regrouper défendeurs et demandeurs
chacun dans 1 groupe, chaque groupe va désigner un arbitre et les arbitres désigneront 1
président du tribunal arbitral. Cour de Cassation Civ 1ère, 7 Janvier 1992, Duto/Siemens ??? :
principe qui peut être contraire à l’égalité des parties qui est un principe d’OPI. Solution très
fortement critiquée. La solution semble en partie désuète aujourd’hui. La pratique l’a
emporté : solution restée lettre morte. D’un côté la Cour n’a pas affirmé une solution libérale

95
 et n’a pas servi de catalyseur mais de repoussoir par rapport aux jurisprudences étrangères, ce
qui est très rare.

Mercredi 13 Mai 2009 10H-12H

La convention d’arbitrage a un effet positif qui était la compétence de juge de l’arbitre. Cette
convention a aussi un effet négatif :§2

II) Le défaut de pouvoir de juge du juge étatique / L’incompétence du juge étatique

A) Le principe

Ce principe : en droit français comme en droit comparé de l’arbitrage international, on estime que
l’effet négatif de la convention d’arbitrage est de priver du pouvoir de juger les tribunaux étatiques
normalement compétents.
La règle en droit français n’est pas totalement exprimée par les textes puisque dans un premier temps,
la règle ne figure qu’à l’article 1458 du CPC, mais ce texte n’est en principe applicable qu’à la matière
interne. Pour autant la jurisprudence n’a pas hésité à appliquer ce texte de droit interne à la matière
internationale pour fonder la solution : Cour de Cassation, Civ, 1ere Juin 89 société Eurodif. Par la
suite la Cour de Cassation s’est détachée de ce fondement textuel artificiel et elle a purement et
simplement posé un principe de l’impossibilité du juge étatique de statuer du fait de l’existence de la
convention d’arbitrage.
On peut donc y voir une règle matérielle. Puis dépassant ce principe, la Cour de Cassation a cherché à
atténuer en partie ce principe en lui posant des limites.

B) Les limites

Essentiellement, il y a deux sortes de limites :

La première entame très fortement le principe, c’est une vraie exception au principe dans la mesure où
la Cour de Cassation a indiqué que le défaut de pouvoir de juger des juges étatiques valait dans tous
les cas sauf deux exceptions :
- La nullité manifeste de la convention d’arbitrage
- L’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage
Dans ces deux cas, le juge étatique retrouve sa compétence. Ces deux exceptions ont été posées par la
jurisprudence en matière internationale et là aussi la jurisprudence a agi en analogie avec le CPC
interne pour ce qui intéresse la nullité manifeste.
A l’inverse, l’inapplicabilité manifeste a été rajoutée plus récemment et n’a jamais été visé auparavant
par un texte (donc ici réel rôle de création de la Cour de Cassation : Civ, 16 octobre 2001 Quarto
Children ‘s books : dans cette affaire, la Cas dit « vu le principe selon lequel il appartient à l’arbitre de
statuer sur sa propre compétence, (il n’est fait ici référence à aucun texte) attendu que selon ce
principe, la juridiction de l’état saisie d’un litige destiné à l’arbitrage doit se déclarer incompétente,
sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage »)
Appréciation critique de cette première limite :
1. ce principe de l’incompétence du juge étatique est purement et simplement écarté dans deux cas qui
révèlent le caractère manifeste de la nullité ou de l’inapplicabilité de la clause d’arbitrage. C’est
manifeste et donc l’arbitre ne pourra pas statuer et de ce fait la compétence normale revient au juge
étatique.

96
2. Si on analyse plus finement, on s’aperçoit que la nullité manifeste est un cas qui devrait être
rarissime à cause du principe de la validité de la clause d’arbitrage en matière internationale. On aura
donc des cas rarissimes de nullité manifeste. L’inapplicabilité manifeste a quant à elle été critiquée par
certains et approuvée par d’autres. L’inapplicabilité ne devrait elle pas relever de la compétence des
arbitres ? On peut se poser la question de savoir si ce pouvoir n’aurait pas été simplement laissé aux
arbitres comme on le fait pour les arbitrages internes.
Enfin, par un curieux mimétisme, la jurisprudence pour les arbitrages internes a elle-même appliqué
cette seconde exception alors que texte français ne vise que la nullité manifeste.

Deuxième série de limite : le principe demeure mais est atténue dans son application. Les juges
étatiques conservent une partie de leur prérogatives pour faciliter la résolution d’un certain nombre de
conflits. Il est considéré que sauf clause contraire la convention d’arbitrage n’interdit pas de saisir les
juges de référés étatiques pour des demandes provisoires ou conservatoires.
Là encore, on peut être réservé. La solution est bien acquise mais est ce que cela ne conduit pas un
éclatement du contentieux ? Si c’est une mesure de saisie ou d’expertise, n’y aurait il pas un intérêt à
la demander directement au tribunal arbitral ? On a eu une vision plus pragmatique et on a tiré de la
solution :le juge des référés reste compétent mais une clause contraire est possible et surtout rien
n’empêche les parties de demander aux arbitres même de prendre une mesure conservatoire ou
provisoire. On pourrait donc demander aux deux. Ce qui est mis en avant c’est sans doute la rapidité
de saisir le juge des référés et surtout sa permanence. Le tribunal arbitral quant à lui n’est pas
permanent.
Dans cette série de limite, la Cour de Cassation est allée jusqu’à considérer qu’un référé provision
pouvait être demandé au juge des référés (c’est une mesure qui permet quand la créance n’est pas
contestable de demander au juge statuant en référé d’accorder un paiement partiel ou total de cette
créance. C’est une procédure rapide et confortable, avant toute décision au fond d’obtenir
paiement).La Cour de Cassation a considéré que la provision pouvait être totale (jusqu’à 100% du
montant de créance) Donc on n’a pas hésité en doctrine à parler de référer au fond car peu de chance
que le juge du fond inverse la décision. Or précisément, c’est là que le bas blesse, si c’est un référé au
fond, est ce que cette provision ne devrait pas être demandée exclusivement au tribunal arbitral ? La
Cour de Cassation a été sensible à ces critiques et a modifié se jurisprudence. Maintenant, la Cour de
Cassation pose une double condition cumulative pour que le juge des référés admette un référé
provision de 100% :
- Le tribunal arbitral ne doit pas encore avoir été saisi (déjà constitué mais non saisi) (donc le
président du tribunal ne doit pas encore avoir accepté sa mission)
- Face à une convention d’arbitrage, il faut en plus l’urgence pour pouvoir saisir le juge des
référés. (en principe en droit interne faut pas d’urgence pour le référé provision mais en droit
du commerce international oui, il la faudra)
L’équilibre est ainsi raisonnablement trouvé par la Cour de Cassation. Le cumul de ces deux
conditions fait qu’en définitive les parties s’en réfèreront au tribunal arbitral.
3e illustration dans la 2e série de limites ; le principe demeure de l’incompétence du juge étatique mais
il y a tout u développement de la théorie du juge d’appui (juge étatique sur lequel le tribunal arbitral
pourrait s’appuyer, ce juge permettrait le bon déroulement de l’arbitrage). En droit français, on a u
texte et une jurisprudence qui permet au juge étatique saisi comme en matière de référé, d’apporter sa
coopération en matière d’arbitrage notamment pour statuer sur des demandes de récusation ou
accorder des délais ou pour remplacer un arbitre défaillant ou démissionnaire. Ces dispositions
figurent à l’article 1493 al.2 du CPC. Le texte parle d’une coopération du juge étatique et la
jurisprudence l’a étendu à tout l’arbitrage et pas qu’à sa phase de constitution.

97
Chapitre 3 : La procédure d’arbitrage

La procédure d’arbitrage commence par une demande d’arbitrage (requête d’arbitrage ou demande
d’arbitrage)
Puis il y aura une réponse (lent dans les arbitrages institutionnels) puis des jeux de mémoires déposés
avec des pièces. On a d’abord un mémoire en demande de la part du demandeur et un mémoire en
réponse de la part du défendeur ou demandeur reconventionnel puis un 2e jeu de mémoire qui
s’intitule »mémoire en réplique ». Le demandeur réplique au mémoire en demande et enfin, le
défendeur communique un mémoire en duplique c'est à dire il répond au mémoire en réplique.
Par la suite peuvent se tenir des audiences de témoignage notamment, des audiences de plaidoirie puis
délibéré puis rédaction de la sentence. Donc les arbitres travaillent comme les juges étatiques. Non,, en
réalité les choses sont différentes et spécifiques.
Deux points doivent être soulignés.

I) L’autonomie des parties, des institutions et des arbitres

Il y a reconnaissance de cette autonomie

A) Reconnaissance de l’autonomie

Contrairement aux procédures judiciaires, la procédure arbitrale est guidée par les règles fixées par les
parties elles mêmes. Liberté des règles de procédure : autonomie (se forger ses propres règles).
Art 5 de la convention de NY
Article 4 de la convention de Genève
Règlement CNUCI
Article 1494 du CPC : « directement ou par référence à un règlement d’arbitrage, la convention
d’arbitrage peut régler la procédure à suivre dans l’instance arbitrale : elle peut aussi soumettre celle-ci
à une loi de procédure qu’elle détermine. Et le texte ajoute que dans le silence de la convention,
l’arbitra règle la procédure autant qu’il est besoin soit directement soit par référence à une loi ou à un
règlement d’arbitrage.
Donc cette autonomie est très largement consacrée en droit international. Le texte prévoit même une
hiérarchie : d’abord les parties qui décident et si elles sont silencieuses alors c’es l’arbitre.
On s’aperçoit que les parties peuvent agir directement, préciser la langue de l’arbitrage, le lieu…
Immense liberté de procédure. Dans l’arbitrage ad hoc et dans l’arbitrage institutionnel, il faudra un
règlement d’arbitrage qui devra prévoir des règles de procédure. Si les parties n’ont rien dit, les
arbitres interviendront autant qu’il est besoin.
Et le texte ajoute soit directement soit par référence à une loi.
Il y a donc ici une très large autonomie.

B) Exercice de l’autonomie

L’exercice de cette autonomie n’est pas la même dans l’arbitrage ad hoc ou dans l’arbitrage
institutionnel. Dans l’arbitrage ad hoc, l’autonomie est la plus complète car les parties vont choisir des
règles de procédure mais dans la pratique, elles n’ont pas toujours tout choisi et donc les arbitres
fixeront les règles de procédure. Souvent les arbitres rédigent un projet d’acte de mission et vont
proposer aux parties un certain nombre de règles de procédures. Si les parties ne s’entendent pas sur
les règles de procédure, c’est alors au tribunal arbitral de déterminer les règles applicables et il rend à
chaque fois un accord de mission ou alors au fur et à mesure autant qu’il est besoin il rendra des

98
ordonnances de procédures. Les ordonnances de procédures n’ont pas le statut de sentences arbitrales
donc ne peuvent pas faire l’objet de recours en annulation.

Dans l’arbitrage institutionnel, il existe aussi des termes de mission etc. Mais ici, les arbitres fixent des
règles de procédures mais leur autonomie est moins large (pour les parties et les arbitres) car il existe
un règlement d’arbitrage souvent bien fait et complet donc peu de questions sont tranchées par la suite
par les parties ou l’arbitre. Mais s’il y a des lacunes alors y’aura aussi des ordonnances de procédures.
La jurisprudence de plusieurs états a décidé que si un règlement d’arbitrage est prévu, il s’applique en
totalité.

Il y a donc un rôle très subsidiaire des règles de droit nationales pour la procédure d’arbitrage car on
n’est pas obligés d’en choisir, den mentionner une. On peut choisir des règles indépendamment de
toute loi nationale. Ceci souligne encore l’autonomie.

II) Les limites de l’autonomie.

La jurisprudence en France comme à l’étranger s’est orientée vers des principes de base que toute
procédure arbitrale se doit de respecter. Ce sont des principes qui sont des limites à l’autonomie des
parties. Un règlement d’arbitrage ne pourrait pas violer ces règles et les arbitres ne pourraient pas
violer ces principes de base. On peut imaginer que ces principes sont en nombre limités et sont
fondamentaux. Certains ont souligné que ces principes étaient des principes qualifiables de principe de
justice universel : pas propres à un système juridique et surtout ne sont pas spécifiques à l’arbitrage
international mais sont valables à toute forme de justice. Quand on regarde ces principes, on peut
souligner leur caractère très largement accepté.
Pour ce qui intéresse le droit français, ces principes ne sont pas portés directement par des textes et ont
été dégagés par la 1ere Civ de la Cour de Cassation. La Civ a dégagé des règles matérielles. Principe
d’égalité des parties dans la nomination des arbitres (désuet). Plus fondamentalement, deux principes
se dégagent de la jurisprudence française :
- Principe de l’indépendance et de l’impartialité des arbitres (si ce principe n’est pas respecté, la
sentence devra être annulée). Ce principe est applicable à l’arbitrage international et interne et
au juge étatique. (Civ, 1ere, 20 février 2001 Société Cubic)
- Principe du respect des droits de la défense ou encore appelé principe de la contradiction. Une
sentence qui violerait ces principes serait annulée.
Ces principes de base sont certes des limites mais ils sont tellement essentiels à une bonne
administration de la justice que ce sont des principes véritablement fondamentaux et doivent être
respectés.
Cette liberté continue assez largement à s’exercer.

Chapitre 4 : Le droit applicable au fond du litige

On entend par à les règles que les arbitres vont utiliser pour trancher le litige et rendre leurs sentences.
Attention, ce n’est pas le droit applicable à la l’arbitrage qui lui relève d’un principe d’autonomie. Ici,
on regarde le droit applicable au fond du litige. (droit applicable entre un vendeur et un acheteur, un
sous traitant etc.)
On a souvent dit que le droit applicable au fond était le droit applicable au contrat. Mais on doit
nuancer car parfois le litige ne repose pas sur un contrat et parfois le droit applicable n’est pas
forcément celui du contrat.

99
Les textes donnent une très large liberté aux parties et arbitres pour désigner le droit applicable au
fond du litige.

On distingue les arbitres qui statuent en droit et ceux qui sont amiables compositeurs.
Le choix entre les deux est un choix qui appartient exclusivement aux parties. Les arbitres n’ont aucun
pouvoir pour faire ce choix mais si les parties n’ont rien dit, les arbitres statuent en droit.
-----------------------

I) Les arbitres statuant en droit

Très grande majorité des cas en pratique. Question de savoir quel est le droit applicable au fond du
litige.
Grande liberté dans les conventions et dans le droit étranger et dans le droit français.
L’article 1496 du CPC l’indique expressément : l »l’arbitre tranche le litige conformément aux règles
de droit que les parties ont chois ; à défaut d’un tel choix, conformément à celles qu’il estime
appropriées. Il tient compte dans tous les cas des usages du commerce »
Ici encore le choix dérive d’un choix des parties et ce n’est que dans le silence des parties que les
arbitres désignent le droit applicable au fond du litige.
Rappelons ici que les arbitres statuant en droit peuvent soit faire application du droit étatique soit faire
application de la lex mercatoria.

A) L’application de la loi étatique

Elle est généralement déjà choisie par les parties et elle sera la loi choisie par les parties dans le
contrat.
Ce choix est très fréquent d’un point de vue pratique ce qui entraine pour l’arbitre une obligation de
suivre le choix des parties. Les arbitres tirent leur pouvoir de la liberté des parties. Mais les arbitres
retrouvent leur liberté quand il y a un défaut de choix de la loi par les parties. Ce qui est intéressant de
souligner : il y a alors quasi-totale liberté des arbitres. Le texte indique que l’arbitre tranchera alors le
litige avec la règle qu’il estime appropriée.
Très souvent les arbitres auront recours à des méthodes connues des parties : méthode
conflictualiste…
Mais il arrive que des arbitres en cas de silence des parties désignent non pas une loi étatique
applicable mais plusieurs en montrant que n’importe quelle de ces lois choisies amène à un résultat
analogue. Donc parfois, il y a une vision pragmatique de certains tribunaux.
On s’aperçoit que le texte du CPC français a une formulation très courte mais intéressante : l’arbitre
tient compte dans tous les cas des usages du commerce. N’est ce pas ici une consécration quasi
expresse de la lex mercatoria ?

B) L’application de la lex mercatoria

Comme précisément le texte l’indique, il n’est pas référence à une loi étatique particulière, ni à une loi
étatique tout court.
Rappel : la lex mercatoria ce sont bien des règles juridiques. Il y a donc juridicité de la lex mercatoria
ce qui veut bien dire que lorsque les arbitres appliquent la lex mercatoria statue bien en droit
(Fougerolles Barcelona… ou la Cour de Cassation avait bien dit que les arbitres statuaient en droit)

Deux précisions :

100
1. Dans la lex mercatoria, on y a vu un très grand nombre de composantes : clauses types,
codifications privées, usages du commerce.. Et en pratique, les arbitres n’hésitent pas aujourd’hui à
viser un très grand nombre de ces composantes.
2. Le texte est elliptique mais l’arbitre tient compte dans tous les cas des usages du commerce. On peut
y voir une référence à la lex mercatoria mais le texte ne vise pas les usages du commerce international,
donc que penser ? En réalité, ce sont les usages du commerce international ou encore les usages
rattachés à une loi étatique que es parties auraient désignée. La formule « il tient compte », qu’est ce
que ça veut dire ? Le texte ne dit pas que l’arbitre statue toujours au regard de la lex mercatoria donc
en réalité n’arbitra n’a aucune obligation de tenir compte de la lex mercatoria mais en revanche il doit
en tenir compte de ces usages du commerce. On a donc un véritable choix pour les arbitres.

II) Les arbitres amiables compositeurs

Ici, il y a une plus grande spécificité. Il faut une clause d’amiable composition.

A) La clause d’amiable composition

Ce choix ne relève pas de la volonté des arbitres donc il faut une clause.
La dualité entre arbitres statuant en droit et amiable composition existe dans tous les pays. Et si rien
n’est dit, les arbitres vont statuer en droit.
L’amiable composition nécessite une volonté expresse des parties qui s’exprime dans la clause
d’arbitrage (le compromis) mais on pourrait aussi prévoir en cours d’instance. On peut utiliser des
formulations de nos choix « en équité, en amiable composition, ex aequo et bono » Cette clause
d’amiable composition est très importante car on en tire deux conséquences très nettes :
- Si elle n’existe pas, les arbitres violeraient leur pouvoir s’ils trancheraient le litige en équité
alors qu’ils devraient le faire en droit. La sanction c’est la nullité de la sentence.
- Pour certains opérateurs, il y a un aléa à choisir l’amiable composition car cela donnerait trop
de pouvoirs aux arbitres et entrainerait une insécurité des solutions. Le tribunal a souvent
l’idée de couper la poire en deux. Mais cette critique est excessive car les arbitres sont des
gens prudents et dans l’exercice de leur pouvoir..
Au delà, l’amiable composition peut être utile car cela permet le recours à une « autre justice » (René
David), ça permet une souplesse, un pragmatisme et au-delà de cela, d’un point de vue économique,
une sentence rendue en amiable composition permet souvent aux parties de continuer à travailler et
collaborer ensemble.

B) Les pouvoirs des amiables compositeurs

Les arbitres amiables compositeurs ne peuvent pas écarter n’importe quelle règle de droit (1) et
doivent justifier la mise à l’écart des règles de droit qu’ils n’appliquent pas (2)

1. Toutes les règles qui sont considérés comme ayant une très forte impérativité : les règles d’ordre
public international ne peuvent pas être écartées purement et simplement. Ex : le contrat est soumis au
droit français, mais la clause d’arbitrage comprend une clause d’amiable composition. Droit applicable
au contrat : droit français et on va le colorer de considérations d’équité.

2. Si l’arbitre peut écarter des règles de droit, il doit le justifier. Il peut écarter des règles supplétives,
l’application de certains clauses contractuelles mais il doit s’en justifier. La Cour de Cassation indique
qu’il a une obligation de motivation et surtout dans la pratique, l’arbitre commence par déterminer

101
l’application de la règle de droit, par l’appliquer , par indiquer à quel résultat cela conduit et à
démontrer que final que cette application n’amène pas à quelque chose d’équitable.
La question intéressant alors a opposé différentes chambres de la Cour de Cassation sur cet exercice
du pouvoir de l’amiable compositeur. Pour la 1ere Civ, l’arbitre amiable compositeur aurait un devoir
d’appliquer ce type de pouvoir. Pour d’autres chambres, c’est un pouvoir ou une faculté que de statuer
en amiable compositeur. La pratique est partagée sur ces jurisprudences car on ne sait pas s’il faut
obliger les arbitres à statuer en amiable compositeur ou lui laisser la liberté.
Mais dans tous les cas de figure, les arbitres doivent indiquer qu’ils statuent en amiable compositeur et
dire par la suite que l’application des règles de droit est bien conforme à l’équité.

L’application de l’amiable composition conduit à deux résultats :

- La mise à l’écart de certaines règles juridiques supplétives ou impératives d’ordre interne
- La mise à l’écart de clauses contractuelles ayant pourtant force obligatoire
La jurisprudence française n’a pas hésité à considérer que l’arbitre amiable compositeur pouvait carter
des clauses du contrat mais limite : ne doit pas bouleverser l’économie du contrat (CA de Paris). Pour
beaucoup « bouleverser l’économie », c’est un équilibre global, pour d’autres c’est le prix du contrat.
Donc on pourrait tout modérer ou écarter, sauf la clause du prix. On peut modifier un terme du contrat,
un taux, une clause limitative de responsabilité.

Chapitre 5 : La sentence arbitrale et les voies de recours/ la phase post arbitrale

On est ici à la fin de l’instance arbitrale. Les arbitres ont été saisis. Ils ont désigné le droit applicable
au fond et après, ils doivent rendre une sentence. Cette sentence arbitrale se présente en pratique
comme un jugement ou une décision de cour. Elle rappelle l’identité des parties, les faits, le litige et la
motivation (très forte dans les sentences, plus fortes que dans un jugement).
Sentence doit être datée, indiquée le lieu ou elle est rendue, signature des arbitres : toutes ces
considérations sont des considérations de forme.

Mais quel est le sort de cette sentence arbitrale ?

Elle a en principe dès qu’elle est rendue autorité de chose jugée. Elle tranche le litige définitivement
entre les parties et dessaisi les parties.
Reste alors la question de son exécution. Il est très difficile de donner des appréciations de ce point de
vue là. 90% des sentences seraient exécutées spontanément. L’exercice des voies de recours contre les
sentences est assez rare. Pour l’arbitrage institutionnel, on est plus tranquille.
L’exécution des sentences arbitrales de façon spontanée serait sans doute la règle et ce n’est pas
surprenant car les parties ont choisi leur arbitre et aussi parce que les arbitres ont été choisi en fonction
de leur compétence et de leur aura. Mais il y a une dégradation des mœurs en droit des sentences
arbitrales donc il y a plus de contestations de la sentence que dans le passé.

A travers ces explications, on devine donc qu’il y a une possibilité de voie de recours.

I) La procédure française d’accueil et de contrôle des sentences

Certains systèmes acceptent si la volonté des parties s’est exprimée en ce sens, de ne soumettre la
sentence à aucune voie de recours (droit belge).
D’autres estiment qu’il faut un contrôle des sentences et que l’état ne peut se désintéresser de ce
contrôle.
Quoi qu’il en soit en France, on a une procédure d’accueil et des contrôles.

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 A) L’exéquatur

La sentence dès qu’elle a autorité de chose c=jugée n’a pas exéquatur et ne peut pas faire l’objet d’une
exécution forcée. Il faut une procédure spéciale d’exéquatur rendue par le juge français. Cette
procédure se fait devant le juge de l’exéquatur (juge unique du TGI) et elle est très rapide car
l’exéquatur est accordé dès que deux conditions sont réunies :
- C’est bien une sentence d’arbitrage rendue à partir d’une convention d’arbitrage
- Que la sentence arbitrale ne viole pas manifestement l’ordre public international

B) Les voies de recours

On peut dire essentiellement que ces voies de recours sont en nombre limité et que le droit français a
opéré essentiellement une distinction entre deux types de sentences : - d’abord les sentences rendues à
l’étranger et les sentences rendues en France en matière d’arbitrage international.

Les sentences rendues à l’étranger :

La seule voie de recours c’est alors un appel contre l’ordonnance qui a accordé l’exéquatur.
Donc le droit français se désintéresse en partie des sentences rendues à l’étranger car c’est le juge
étranger qui est le juge naturel des voies de recours.
Si la sentence n’a pas fait l’objet d’exequatur en France alors il n’y a pas de voie de recours en France
contre cette sentence.

Les sentences rendues en France en matière d’arbitrage international

Il n’y a pas d’appel en matière d’arbitrage international ni de pourvoi en cassation. Il y a une seule
voie de recours : le recours en annulation porté devant la cour d’appel et c’est cet arrêt d’appel qui lui
peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation.
La jurisprudence a inventé le cas éventuellement d’un recours en révision en arbitrage international en
cas de fraude d’une des parties : Cour de Cassation, Fougerolles, Civ, 1ere, 24 mai 92

II) L’étendue du contrôle

Ce contrôle est restrictif ce qui démontre la faveur de la jurisprudence française faite à l’arbitrage
international. En effet, il ne peut pas y avoir de révision au fond des faits, de la procédure, de la
solution, du droit etc.
Le recours en annulation n’est permis que dans des cas limitatifs énoncés à l’article 1502 du CPC qui
prévoit 5 cas limitatifs. La Cour de Cassation a dit qu’il n’y avait aucun autre cas en dehors de ce texte
et faute de remplir l’une des 5 conditions posées par le texte, tout recours en annulation était rejeté.
Aujourd’hui les recours en annulation sont massivement rejetés par les juges français. Entre 90 et 95%
de rejet. C’est tout simplement quelque chose de particulier. Pourquoi u taux de réformation aussi
bas ? Car les cas limitatifs sont très sévèrement encadrés :
- Si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle ou expirée. C’est rare !
- Si le tribunal a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné (par
exemple si on n’a pas respecté les modalités de désignation de la clause (rare) ou encore si
l’arbitre n’a pas été indépendant ou impartial vis-à-vis des parties.
- Si l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée. Là par exemple :
arbitre qui s’est octroyé de statuer en amiable compositeur alors qu’il devait statuer en droit
- Lorsque le principe de la contradiction n’a pas été respecté

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- Si la sentence était contraire à l’ordre public international (au regard du droit applicable au
fond du litige) (si j’applique le droit français, je dois respecter l’ordre public français). Il n’y a
pas ici mention des lois de police car l’arbitre a une faculté de les appliquer.

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