El AGENTE ENCUBIERTO Y SU PARTICIPACION ILICITA

DEDICATORIA

1
AGRADECIMIENTOS

2
 INDICE

DEDICATORIA……………………………………………………………… ……1
AGRADECIMIENTOS............................................................................................2
INTRODUCCION………………………………………………………………….4
CAPITULO I DISEÑO TEORICO…………………………………….. 6
Mi idea de Investigación…………………………………………………………….7
Mi Planteamiento del Problema……………………………………………………. 8
Fundamentación del Problema………………………………………………………8
Origen del espionaje……………………………………………………………… 18
Preguntas de Investigación……………………………………………………….. 19
Objetivos………………………………………………………………………..… 36
General…………………………………………………………………… 36
Específicos………………………………………………………………. 36

CAPITULO II MARCO TEORICO…………………………………. 38

Introducción al marco teórico……………………………………………………. 38
CAPITULO III MARCO CONTEXTUAL…………………………… 56
CAPITULO IV CONCLUSIONES…………………………………… 58

BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………. 59

ANEXO I
OFICIO REESERVADO NRO 068 Y NRO. 271 DEL FISCAL NACIONAL DEL
MNISTERIO PÚBLICO CON LAS INSTRUCCIÓN ES RESPECTO DE LAS
TECNICAS DE INVESTIGACION EN MATERIA DE DROGAS Y AGENTE
ENCUBIERTO

ANEXO II
LEY 20.000 PUBLICADA EL 2005, LEY DE SUSTANCIAS SICOTROPICAS Y
ESTUPEFACIENTES

ANEXO III
CONVENCION DE LOS DERECHOS HUMANOS

3
 INTRODUCCION

La crítica a la capacidad del sistema penal tradicional para reaccionar frente a la así
llamada "criminalidad organizada" se ha expandido notoriamente en los últimos
tiempos. En efecto, este estudio pretende elaborar una concepción clara y sencilla del
Agente Encubierto en la legislación chilena, conocer especialmente cuál es el rol que
cumple en un procedimiento investigativo, y conocer también personalmente a uno de
ellos, cuál ha sido su peculiar experiencia como agente policial.

Este trabajo pretende analizar, precisamente, este métodos adoptados por la

reacción penal estatal: la introducción en el esquema clásico del procedimiento penal
del agente encubierto, es decir, del miembro de las fuerzas policiales que, ocultando su
verdadera identidad, busca infiltrarse en organizaciones delictivas con el fin de recabar
información, y su compatibilidad con los postulados básicos del derecho procesal penal
y la Constitución Política de la República. Para ello, se tratará fundamentalmente la
regulación de dicha actividad policial en la ley procesal penal, y como normativa básica
la ley 20.000 que fue publicada el 16 de febrero de dos mil cinco, ley que sustituye la
ley nº 19.366, y que sanciona el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas
La ley ha regulado expresamente los presupuestos de su utilización y los límites a
los que su actividad se halla sujeta, sin embargo existen varias inquietudes que pretendo
dispersar con este estudio, especialmente abordar materias que pueden no ser
comprendidas por los ciudadanos comunes, como es el tema de las prácticas policiales
de provocación que se encuentran reguladas en concepciones del estado de necesidad
justificante y utilizadas con previa autorización judicial.
La reforma, sin embargo, presenta al mismo tiempo una serie de problemas dogmáticos
todavía pendientes de una respuesta. En las siguientes páginas se intentará una
descripción de la regulación prevista, y de la discusión en torno a ella, profundizando el

4
análisis en ciertos puntos particularmente críticos, en donde las normas tal vez chocan
con postulados básicos de la propia ley e, incluso, con principios consagrados en la Ley
Fundamental chilena.
Para elaborar la presente investigación, se estructura de acuerdo a un determinado
diseño, el que comienza con algunas reseñas históricas de lo que fue el agente
encubierto desde sus inicios en la historia de la humanidad, luego se procedió a conocer
conceptualmente al agente encubierto, principalmente cual es su fundamento, cual es el
rol que juega, objetivos., conocer las características particulares de un agente policial
para ser constituido como agente encubierto, qué tipo de autorización requiere para
actuar como tal, y en general obtener todos los antecedentes necesarios para obtener una
clara concepción, como también entrevistas efectuadas a agentes encubiertos de la
policía chilena, como un importante aporte, que permiten conocer directamente los
pormenores de una actuación tan delicada y peligrosa, como es la actuación del agente
encubierto en Chile.

5
CAPITULO I DISEÑO TEORICO

Mi idea de investigación

La idea de investigación de mi estudio es el rol del agente encubierto en la legislación

chilena, específicamente en la aplicación de la ley de drogas y cuál es la ilicitud de su
participación
En atención a conocer algunas de las particulares condiciones en que desarrolla su labor
el agente policial, me ha motivado siempre cuál es su real ánimo en ciertas actividades,
especialmente considerando que el llamado trabajo “sucio” nunca es reconocido
suficientemente, porque los resultados no siempre reflejan el desarrollo de las etapas
que debe recorrer un investigador, los obstáculos que debe enfrentar, y muy
especialmente los grandes peligros que, por su particular labor, puede llegar a ser un
verdadero atentado a su integridad física, es decir, cuándo la labor policial supera la
individualidad del sujeto, sabiendo que podría ser su última actuación. Los agentes
policiales, son siempre más que un número, considero que las instituciones las crean
personas, la integran personas y son esas personas quienes le dan las limitaciones,
límites que a veces son muy sutiles o demasiado estrechos
No obstante, este estudio del agente encubierto me permitirá conocer variados aspectos,
insistamos en que además nos permitirá reconocer un poco más la abnegada labor que
realizan esos grandes servidores públicos, y que sea este mismo estudio un pequeño
homenaje a quienes son capaces de entregar incluso a su familia.

6
Mi planteamiento del Problema
Para estructurar formalmente la idea de la presente investigación, comenzaremos
señalando que este estudio tiene por objetivo conocer la figura del agente encubierto o
informante infiltrado. ¿ Cuál es su actividad específica y principalmente si existe ilicitud
en su actuación, es decir, cuándo este agente encubierto realiza una actuación ilícita?.
Al conocer y contestar variadas preguntas podremos establecer cuál es la conveniencia
de actuar en forma encubierta por parte de un agente policial, en una determinada
investigación penal, y cuál es el alcance social que puede sufrir un oficial policial al ser
reconocido por la sociedad como agente infiltrado.

Fundamentación del Problema

El agente encubierto en la ley de drogas y la ilicitud en su participación
El artículo 25 de la ley número 20.000, que sanciona el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, publicada en el Diario Oficial con fecha
16.02.05, señala en su primer inciso que: “El Ministerio Público podrá autorizar a
funcionarios policiales para que se desempeñen como agentes encubiertos o agentes
reveladores y, a propuesta de dichos funcionarios, para que determinados informantes
de esos Servicios actúen en alguna de las dos calidades anteriores”.
Se ha sostenido que son agentes encubiertos aquellos funcionarios policiales que actúan
en la clandestinidad, generalmente con otra identidad, y que desempeñan tareas de
represión y prevención del crimen mediante la infiltración en organizaciones criminales
a fin de descubrir a las personas que las dirigen, recabando pruebas y prestando
testimonio de cargo ante la justicia. Si ya esta figura es controvertida, el hecho que se
faculte al fiscal para introducir un agente encubierto sin autorización judicial previa lo
es aun más .
Tal como señala el artículo 25 de la Ley número 20.000, siendo el propósito del agente
revelador lograr la manifestación de la droga, en ocasiones es difícil determinar si

7
existía o no la resolución del delinquir antes de la actuación de dicho agente. En muchos
casos se ha visto que no existía antes de la actuación provocadora del agente. 1
Tal vez no exista problema considerando que la droga es un cáncer social, que esclaviza
a la juventud, tejiendo una red de corrupción y delito, constituye una verdadera lacra
social que debe ser eliminada a cualquier costo ¿A cualquier costo?
Si bien el Ministerio Público dirige la investigación criminal, diversas son las normas
que establecen la exigencia de “autorización judicial previa” en el caso de afectaciones
de garantías constitucionales. El artículo 83 de la Constitución dispone que: “El
Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad
durante la investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a
terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o
perturben, requerirá autorización judicial previa”; encontrándose dicha exigencia, a su
vez, recogida en el artículo 9º del Código Procesal Penal, que establece que: “Toda
actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los
derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá
autorización judicial previa”. El artículo 24 de la Ley número 20.000 establece que toda
actuación de investigación referida en la ley se aplicará “de conformidad a las
disposiciones del Código Procesal Penal”.
Actuación de agente encubierto y vulneración de garantías fundamentales.
Es importante discutir si la actuación de un agente encubierto vulnera o no garantía
constitucional alguna, o al menos no necesariamente
Pareciera han entendido nuestros legisladores que la actuación de un agente encubierto
no vulnera garantía constitucional alguna, no siendo necesario requerir autorización
judicial sino cuando éste pretenda efectuar una acción de investigación que afecte una
garantía constitucional. De esta forma, el agente encubierto actuaría en dos etapas.
Primero exploraría el ambiente y luego, cuando ya la investigación se encamine en
contra de una persona determinada, sería necesaria la autorización judicial; y una
segunda, en la que la investigación toma rumbo definido y se dirige contra persona
determinada. Sólo a partir del segundo momento puede considerarse la infiltración
restrictiva del derecho fundamental Pero, dado que esta exploración del mundo del
crimen a través de la confusión de un policía en el hampa, desde siempre ha sido técnica
1
RIQUELME P., Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la
droga en la sociedad del riesgo”. Polít. Crim. nº 2, A2, 2006, p. 1-17.

8
de investigación de las policías (por ejemplo las comisiones civiles de Carabineros), es
lógico suponer que si se ha establecido como norma especial en la nueva legislación
antidrogas -estableciéndose en el inciso 3º del artículo 25 citado que: “El agente
encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional de Servicio de
Registro Civil e Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la oportuna y
debida materialización de ésta”- es porque se pretende algo más que la simple confusión
exploratoria, incluso en el primer momento.2
Se busca la obtención de información mediante la observación y escucha directa e,
incluso, usando medios técnicos, la incorporación de dicha información al proceso penal
como prueba lícita de cargo. Por ello, no es extraño imaginar un agente encubierto en
fase exploratoria invitado a ingresar al domicilio particular de un narcotraficante. El
policía, o civil en su caso, se encontraría teóricamente impedido, dado que al importar
dicho acto de investigación vulneración de una garantía constitucional, requiere
autorización judicial previa. Si ingresa, toda la información que obtenga no podría ser
utilizada como prueba de cargo, ya que sería prueba ilícita al haberse obtenido con
vulneración de derechos fundamentales30, ilicitud que incluso puede contaminar otras
pruebas que se deriven de ella. Si no lo hace, el investigado podría sospechar, corriendo
riesgo, al menos, la operación.
¿Alguien cree que el policía no entrará al domicilio? Se dirá que no es posible obtener la
autorización judicial previa en este caso, ya que el policía no estaba en condiciones de
saber previamente que sería invitado a ingresar, por lo que “siendo imposible, no está
obligado”, lo que no empecería de modo alguno la facultad del imputado de ejercer su
derecho de defensa por medio, en este caso, de la exclusión de prueba ilícita. De ahí que
sea necesario obtener la correspondiente autorización judicial, denominada por el
artículo 205 del Código Procesal Penal “entrada y registro de lugares cerrados”, para el
ingreso del agente encubierto al domicilio del investigado. Sólo con la exigencia de
autorización judicial es posible imponer plazo para la actuación del agente.
Considerando que el plazo máximo para efectuar un allanamiento es de 10 días, si el
agente encubierto pudiera ingresar al domicilio del sospechoso investigado sin
autorización ni plazo judicial, entonces, esta norma, el artículo 205, perdería todo su
sentido. La autorización del Fiscal para la actuación del agente encubierto “no contiene”
la de ingresar al domicilio, aunque sea imposible desarrollar la función de agente
2
RIQUELME P., Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en la
sociedad del riesgo”. Polít. crim. nº 2, A2, 2006, p. 1-17.

9
encubierto con esa limitación y aunque el plazo de 10 días sea excesivamente breve para
operaciones que necesitan en general tiempos más prolongados. En mi opinión, no
podría sostenerse que el agente encubierto está facultado para realizar cualquier
actividad en el desempeño de su cargo –como ingresar y revisar domicilios, interceptar
y grabar comunicaciones telefónicas, abrir correspondencia- sin autorización judicial.
Razonar en contrario importaría sostener que la autorización del Fiscal para la actuación
de los referidos agentes equivale a todas las autorizaciones judiciales de que tratan los
artículos 205, 209, 217, 218, 222 y 226 delCódigo Procesal Penal. El Fiscal, o más
propiamente la persecución penal, en esta hipótesis, tendría un poder total, pudiendo
saltarse todos los controles y registros.3 Seguramente no ha sido ese el propósito de
nuestros legisladores. Por otro lado, el artículo 205 citado posee la hipótesis que el
propietario o encargado del lugar objeto del registro consienta en la práctica de la
diligencia. En este caso, es evidente que el consentimiento al ingreso del agente no
corresponde al referido en el artículo 205, ya que no puede consentir aquel que
desconoce lo que hace. En este caso no hay consentimiento, y si lo hay está viciado, ya
que se basa en un error. La situación descrita es posible que acontezca, ya que nuestro
sistema no establece plazo alguno para la investigación en la primera etapa. Luego,
cuando sea necesario obtener autorización judicial, evidentemente el Juez debe fijar un
plazo de actuación, pero al comienzo, en la fase exploratoria, no existe plazo. Sin
autorización, constancia ni plazo judicial existe la posibilidad de autorizaciones ex-post
para justificar actuaciones ocasionales de la policía4.
Pero también la excesiva prolongación de la actuación de estos agentes podría
presentarse como atentatoria de la dignidad humana, desde la perspectiva de la falsedad
en la instrumentalización de los innegables lazos de afecto, cariño y amistad que de
forma natural los seres humanos desarrollamos con quienes están por mucho tiempo al
lado nuestro en el diario vivir.5
En virtud de lo expuesto, se podría afirmar lo siguiente: si ya es discutible que el
Estado pueda, para conseguir un fin, entrometerse en nuestra esfera. Ello es preocupante
desde la perspectiva que, según algunos autores, el hecho mismo de la infiltración
policial en una organización vulnera derechos fundamentales, tal como la garantía
3
CABEZUDO BAJO, María José. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Madrid: Iustel,
2004, p. 80.
4
MONTAÑEZ PARDO, Miguel Angel. La presunción de Inocencia. Análisis Doctrinal
y Jurisprudencial.Pamplona: Aranzadi, 1999, p. 115 - 118.
5
RIQUELME P., Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en la
sociedad del riesgo”. Polít. crim. nº 2, A2, 2006, p. 1-17.

10
constitucional de “derecho a la intimidad” (artículo 19 número 4 de la Constitución, que
asegura el “respeto y protección a la vida privada y pública” de toda persona); y
garantías procesales como las de presunción de inocencia (artículo 4º del Código
Procesal Penal) y derecho a guardar silencio (artículo 93 letra g) del Código Procesal
Penal)
En efecto, el engaño de que se sirve el Estado a través de su agente encubierto le
permite acceder a determinas facetas de intimidad de las personas objeto de la
investigación e incluso de personas que no ostentan la calidad de sospechosos32. El
acceso a la información no distingue entre el primer momento y el posterior de
autorización judicial.
Por ello la simple infiltración, se ha sostenido, es en sí misma lesiva para el derecho al
libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos en la perspectiva de un entorno en
que resulte posible la comunicación sin la interferencia del poder.

Presunción de inocencia y autorización de actuación del agente encubierto.

Por otra parte, establece el artículo 4º del Código Procesal Penal la garantía de
presunción de inocencia de todo imputado, disponiendo que ninguna persona será
considerada como culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por
sentencia firme. Si un Fiscal autoriza la infiltración de un agente del Estado en la esfera
privada del investigado es claro que es porque el Fiscal “sospecha” de esa persona. Se
dirá que cada vez que el Ministerio Público investiga a alguien es porque sospecha de
él; de lo contrario, si nadie fuera -o pudiera ser- sospechoso, ninguna persona sería
investigada, lo que afectaría el fin político criminal de prevenir delitos y no tan sólo
castigarlos. Es cierto, pero si tales actos de investigación, que se basan en la sospecha,
afectan garantías, tenemos la tranquilidad que es indispensable obtener autorización de
un Juez. Sólo él nos da confianza de tomar una decisión ponderada, examinando las
variables, usando la razón y la prudencia. Se responderá que el Ministerio Público es
una entidad .El investigador encubierto cumple una función tanto preventiva, como
represiva. Y esa dualidad de funciones genera un sincretismo en cuanto a los
presupuestos -policiales y procesales- que fundamentan su entrada en acción: así, un
investigador clandestino, actuado como medio de prevención contra el delito, podría en
cualquier momento hacer cambiar de polo su función, pasando a desempeñar la de
persecución penal. Y a la inversa, quien investiga habiendo recibido un cometido
represivo, podría llevarlo a cabo también como control preventivo”. Ningún Juez de

11
Garantía decretaría una medida de investigación que afecte derechos fundamentales, por
ejemplo la interceptación y grabación de comunicaciones telefónicas, para prevenir
delitos; o dicho de otro modo, sin antecedentes serios de la existencia del delito que se
investiga. En el caso del agente encuberto, no tenemos esa tranquilidad.
En algunos ordenamientos se ha enfrentado la fuerza probatoria de la información
recogida por un agente encubierto, desde la perspectiva que, en verdad, las preguntas
que él efectúa al investigado son un genuino interrogatorio prohibido37, afectándose de
esta forma el “derecho a guardar silencio”. Señala el artículo 195 del Código Procesal
Penal
El artículo 83 inciso primero de la Constitución establece que el Ministerio Público
deberá investigar los hechos que determinen la participación punible y los que acrediten
la inocencia del imputado. El artículo 77 del Código Procesal Penal hace referencia
expresa al principio de objetividad. que “están prohibidos los métodos de investigación
y de interrogatorio que menoscaben o coarten la libertad del imputado para declarar, no
pudiendo ser sometido a ninguna clase de coacción, agregando luego, en el inciso 2º,
entre otras, la prohibición de engaño. Y es evidente que es precisamente mediante
engaño que el agente encubierto obtiene la declaración que reproducirá en juicio o que
servirá para obtener otras pruebas. Es mediante engaño porque el agente encubierto se
hace pasar por quien no es. Simula identidad, historia e interés no real. Evidentemente
el montaje es un engaño para el investigado, que no pierde su condición de tal por el
hecho de estar justificado en ciertos casos.

Riesgos de la ausencia de límite a la proporcionalidad en la causal de justificación

aplicable al agente encubierto.
El agente encubierto traiciona la confianza del investigado. Este conflicto, que ha
servido de inspiración, es muy real e incluso dramático desde el punto de vista del
investigado y en no pocas ocasiones del propio agente encubierto, quien se puede ver
enfrentado a un dilema ético al tener que convivir con la traición. Se sostiene que el
empleo de la técnica del agente encubierto evidencia que el Estado se vale de un medio
reñido con la ética en la represión del narcotráfico, ya que éste puede llegar a cometer
delitos en el desempeño de su función. De hecho, el inciso final del artículo 25 tantas
veces referido, señala que: “El agente encubierto, el agente revelador y el informante en
sus actuaciones como agente encubierto o agente revelador, estarán exentos de
responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir o que no hayan

12
podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la
investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma”. La
exención de responsabilidad criminal no se reduce a delitos de la ley de drogas, sino que
es amplia, cierto que con el límite de proporcionalidad, pero ¿y si es necesario que el
policía robe o lesione para ganarse la confianza del grupo? Además el criterio de la
proporcionalidad es incluso peligroso si no se establece un límite: ¿Para desbaratar la
más grande operación de droga hecha por la más peligrosa banda de narcotraficantes del
país, podría el agente encubierto participar impunemente en un homicidio?

El riesgo de la provocación.
Por otro lado, el grupo infiltrado no necesariamente debe ser una banda de
narcotraficantes, entendiendo por tal, un grupo de individuos que se dedique a cometer
dichos delitos o que al menos los hayan cometido, sino que basta que sea un grupo de
sujetos que se apresten a cometer delitos. En efecto, el artículo 25 de la ley en
comentario faculta la introducción de un agente en “meras asociaciones o agrupaciones
con propósitos delictivos”, con el fin de identificar participantes, reunir información y
recoger antecedentes. Esta situación podría ciertamente generar conflicto a la hora de
ponderar la aplicación del artículo 15 número 2 del Código Penal, dado que el agente
encubierto podría asumir un rol de inductor del delito, para que sea más contundente el
material probatorio de la acusación, o para que la misión sea más exitosa. ¿Dónde
termina el rol del miembro de la banda y comienza la inducción al delito? Dado que el
agente encubierto puede ser considerado por la banda como uno más, y por tanto con
capacidad de iniciativa, decisión e incluso planificación, puede darse el caso de un
agente que convenza a sus pares para realizar una operación de droga, lo que
constituiría una clara provocación del delito.
Se ha señalado que el límite entre una provocación legitima y otra ilegitima está en la
condición que posea el sujeto provocado. Ello implica que los casos de provocación
ilícita de delitos son aquellos en los que el provocado no se disponía de modo alguno a
cometer el delito. Dicho de otro modo, casos en que nunca el provocado hubiera
cometido el delito de no mediar la acción provocadora del agente. Por el contrario,
aquellos casos en que la provocación lo que hace es simplemente acelerar la
consumación de un delito que de todas formas iba a ser cometido, serían casos de
provocación “legítima”. Lo anterior revelaría que no toda provocación sería ilegal, sino
sólo aquella que hace nacer en el provocado la voluntad criminal. En estos casos, la

13
provocación se acerca decididamente a la instigación del delito, figura recogida en el
artículo 15 Nº 2 del Código Penal, y por tanto es ilícita. Esta
provocación-inducción de modo alguna podría sostenerse que está cubierta por la causal
de justificación general del artículo 25 de la ley en comentario, que tendría por finalidad
más bien otorgar una protección a la labor del agente encubierto y no ser fuente de
impunidad a las trampas que la persecución penal pudiera tender hacia ciudadanos
honestos.
En todo caso, no siempre será fácil determinar si el sujeto provocado tenía o no, de
antemano, la voluntad de cometer delito. O, si, de no mediar la provocación, no lo
hubieran cometido. En esos casos, lo razonable pareciera que es, si bien no sancionar al
agente encubierto, salvo manifestaciones muy groseras de intención de hacer nacer la
voluntad criminal en gente honesta, tampoco sancionar a los provocados, salvo, por
contrario, casos de manifiesto dolo criminal de comisión de delitos de infracción a ley
de drogas. En casos de dudas, frente a la actuación provocadora del agente, debe optarse
por la absolución.
El fundamento de la absolución del agente encubierto en casos de provocación se ha
dicho está en que él no quiere el resultado criminal, el que más bien pretende evitar.
Pero, parece una contradicción que se pretenda evitar el resultado criminal a través del
incentivo a su comisión por parte de la persona que se pretende sancionar. Ello recuerda
el origen de la figura del agente provocador, el que está en el periodo del absolutismo
francés. En aquella época se pagaba a informantes para que mantuvieran al tanto a los
gobernantes acerca de los pasos que daban o pensaban dar los opositores. A medida que
más información aportaban, más suculentas eran las recompensas. A poco andar, estos
informantes pasaron del espionaje y la delación hacía la provocación de actividades
subversivas contra el régimen. El incentivo de la recompensa estaba en mente. Su
intención no era prevenir delitos, sino más bien cometerlos o incentivar su comisión
para luego descubrirlos y reprimirlos. Se ve que un comportamiento de ese tipo, si bien
puede ser efectivo para reprimir al “enemigo”, se aleja por completo del Estado de
Derecho.
¿Puede una técnica investigativa eficaz aplicarse aun cuando lesione las garantías del
Estado de Derecho? ¿Es la eficacia el único parámetro para evaluar la corrección de
una técnica investigativa? Si bien es discutible que se pudiera legitimar la actuación de
un agente encubierto en rol provocador para reprimir delitos graves, por ejemplo para
que aquellos que los han cometido los vuelvan a cometer, es indiscutiblemente ilegítimo

14
que se provoque a un sujeto que no ha cometido delito alguno con el fin de hacerlo caer
en la trampa y sancionarlo. Por ello el hecho que autorice la actuación del un agente
encubierto en organizaciones que se “apresten” a cometer delitos es riesgoso, desde la
perspectiva que pueden ser personas que no hayan cometido delito alguno nunca, que ni
siquiera tengan claro el cómo cometer el delito de tráfico, y que, quizás, de no mediar la
acción del agente encubierto, jamás lo hubieran concretado. En estos casos, ¿debe la
persecución penal tener poder total para actuar, tentando al ciudadano, sin riesgo alguno
de sanción penal, siendo su “peor escenario” la no aplicación de castigo para el
provocado?
¿Es recomendable este grado de autonomía por parte del Ministerio Público40? Se
podría sostener que si ya es discutible que el Estado pueda, para conseguir un fin,
entrometerse en nuestra esfera de intimidad, es intolerable que se otorgue la facultad al
Ministerio Público sin autorización judicial previa, dado que la actuación de un agente
encubierto vulnera, o está en riesgo latente de vulnerar, garantías fundamentales. No se
divisa cuál es el inconveniente que se exija autorización judicial previa para la actuación
de un agente encubierto. No es posible afirmar que esta exigencia pudiera retardar una
diligencia de infiltración policial. Ello dado que, por una parte, estas diligencias no son
repentinas, sino que muy por el contrario, son fruto de un esfuerzo investigativo que
requiere tiempo; y por otra, sabemos que los Fiscales requieren autorización a los
Jueces de Garantía frecuentemente de forma rápida, vía telefónica, lo que eliminaría el
argumento de la “lentitud” judicial. Si bien es cierto que la lucha contra el tráfico ilícito
de drogas es muy importante para la comunidad, dado la innegable fuerza criminógena
que posee este delito, también lo es el hecho que en estas situaciones límites es donde se
ve la fuerza moral de los principios que deben inspirar la persecución penal. Una
persecución penal bajo la lógica de “A grandes males, grandes soluciones”, no es capaz
de imprimir legitimidad a las medidas que en nombre de la eficacia se tomen. Y esta
referencia a Hobbes no es antojadiza. Jakobs ha basado algunos de sus planteamientos
más polémicos en este filósofo inglés nacido a fines del siglo XVI.
Si bien es cierto, como señala el profesor Silva Sánchez, que la atribución de
responsabilidad científica por la expansión del Derecho penal obedece a razones mucho
más profundas que la teoría funcional normativa de Jakobs, modelo que incluso abre la
puerta a consideraciones críticas sobre la posibilidad de una disfuncionalidad por exceso
de punición43; no es menos cierto el hecho que el apoyo de Jakobs en Hobbes da cuenta
de un pensamiento que establece condiciones para un modelo que observa al Estado de

15
una forma diversa que la pensada por los liberales del siglo XVIII, esto es, no como
depositario de la soberanía individual y sobre todo como “entidad protectora de los
ciudadanos”, sino como el “Leviatán”. Así, en el presente, cada vez que el Estado
identifica el mal dirige todo el poder institucional a su destrucción. El monstruo creado
para proteger al hombre, como toda bestia, no reconoce a su creador y lo ataca, al
confundirlo con su enemigo46. Para tal cometido, en efecto, no importará tanto el
medio como el fin.
Si bien la técnica del agente encubierto parece cuestionable pero tolerable, no lo es el
obviar la autorización judicial previa. Creo que atendido el evidente brío con que el
Tribunal Constitucional está desarrollando su labor a partir de la última reforma a la
Constitución que depositó en él el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
pronto veremos algún recurso del inaplicabilidad del artículo 25 de la ley de drogas, o
bien tendremos conocimiento de exclusión de prueba obtenida por agentes encubiertos
por vulneración de garantías fundamentales, o sabremos de alguna audiencia de cautela
de garantías de algún investigado que tome conocimiento que su “amigo” era en verdad
un agente policial, o, en fin, escucharemos de “teorías del caso” que se basen en la
ilegitimidad del testimonio obtenido por agentes encubiertos.

16
Origen del espionaje

Los primeros orígenes en Japón sobre el espionaje ó Cho-Ho se remontan al siglo VII
(periodo Asuka), cuando el príncipe Shotoku Taishi (574-622 d.c.) venció a Moriya en
una guerra por conseguir las tierras de Omi. La victoria del príncipe Shotoku fue exitosa
gracias a la reunión de una valiosa información enemiga que consiguió de uno de sus
guerreros, llamado Otomo No Sajin.
Debido a la magnifica acción de Otomo, el príncipe Shotoku en agradecimiento le
otorgó el título de “Shinobi”, que significa “espía”, “el que entra desapercibido” ó “el
que actúa en secreto”. Es por ello que es muy común el termino Shinobi en algunos
clanes Ninjas elitistamente entrenados en técnicas de espionaje.
El príncipe Shotoku es considerado el primer gobernante japonés que utilizó los
servicios de los espías para mejorar notablemente sus decisiones y usar los medios más
idóneos y adecuados en sus objetivos políticos, civiles y militares, investigando y
reuniendo información sobre sus enemigos con objeto de debilitarlos y conocer sus
intenciones, estrategias, recursos, potencia militar, etc; así también, como usarlo con la
idea de conocer la verdad entre dos partes en conflicto.
El libro del Gran General Chino Sun Tzu denominado “Sonshi” ó “El Arte de la
Guerra” que data del 500 al 300 a.c. fue introducido en Japón por el mismo príncipe
Shotoku, el cual lo tomo en uso; al igual, las técnicas de inteligencia militar fueron
considerablemente influenciadas también por consejeros de espionaje chinos.

17
Formación de los Ryus Ninjas:
Desde el periodo Heihan o Heian6 (794-1185) grupos de militares chinos (con
conocimientos marciales, estratégicos y taoístas) huyeron del derrumbamiento de la
dinastía T´ang en China (hacia el año 900 a.c.) a la caída de los reinos continentales,
donde prestaban servicio generales y jefes militares, estos fueron perseguidos hasta las
islas japonesas, donde encontraron refugio. Las enseñanzas de éstos refugiados se
mezclaron con la de Samuráis (vasallos) y Bushis (guerreros) que también huyeron a las
lejanas provincias de Iga y Koga (en la isla principal de Honshu) para establecerse allí y
vivir como granjeros en circunstancias minoritarias debido a la perdida de su Daimyo en
batalla ó por otras diversas causas.
Entre éstos grupos que vivían fuera de la sociedad en los montes se encontraban
también los Yama-bushis y Shugen-jas (monjes guerreros y místicos de las montañas) y
los Sennin y Gyoja (ermitaños), los cuales todos ellos poseían unos conocimientos
místicos derivados del saber esotérico de la India y el Tibet que heredaron de los monjes
chinos que habitaban en los bosques y cuevas de la península de Kii desde el año 1024
a.c.
Las enseñanzas de estos grupos que convivían en las montañas (refugiados militares
chinos, monjes, ermitaños y guerreros) se mezclaron y fue de ahí como comenzó a
tomar forma el arte del Ninjutsu en sus aisladas villas, formándose de este modo cerca
de setenta ryus Ninjas con habilidades y técnicas especificas de espionaje y combate
(armado y desarmado). Entre ellos, hubo algunos Ninjas expertos en espionaje que
comenzaron a vender sus servicios y habilidades. Los Ninjas, se constituyeron como un
grupo de personas particulares, fieles solo a sus jefes directos y cuyas habilidades eran
el resultado de un acondicionamiento físico y mental iniciado en la infancia y
proseguido durante toda la vida; gracias a estas habilidades adquirieron gran fama y

6
Período Heian
El período Heian, de los años 794 al 1192 dC, se caracteriza por su buen inicio ya que se establecen
delegaciones culturales en China, se conquista Ezo en Honshu Septentrional y se consolida la difusión del
budismo. La familia imperial se instala en Kyoto y se convierte en la ciudad imperial hasta el momento
en que Tokyo es nombrada nueva capital en el siglo XIX. Fue un período de paz y de prosperidad
caracterizado por el desarrollo de las artes, momento en el que el alfabeto chino se combina con el nuevo
sistema de escritura. Sin embargo, durante el siglo XII, la creciente corrupción que se daba en las familias
Fujiwara y Taira, provoca su derrota, consiguiendo el poder la familia Minimoto, conocidos como los
Genji, en el año de 1185.

18
fueron realmente temidos por los Samuráis, hasta el punto que se les atribuían poderes
sobrenaturales, cosa que era en formas alguna cierta.

HISTORIA DEL PROYECTO DE LA LEY DE DROGAS

En 1999 se envió al Congreso Nacional un proyecto que tenía como objetivo detener en
Chile el avance de un grave problema social para el cual ni siquiera los países
desarrollados han encontrado una solución efectiva: la Droga. Sin embargo, tras casi 5
años de tramitación y considerando que este flagelo cuesta al país anualmente alrededor
de 54 mil millones de dólares, los expertos comienzan a dar una voz de alerta ante la
inminente necesidad de implementar y promover políticas públicas que fortalezcan la
participación de los padres en la educación de sus hijos respecto a este tema y ampliar
las sanciones aplicables a los delitos de tráfico, con el fin de parar a tiempo un problema
que podría poner en riesgo el futuro de los niños y jóvenes de nuestro país.
El proyecto enviado a fines de 1999 tuvo como ejes centrales: dar una solución jurídico
penal al denominado "microtráfico", estableciendo, en determinadas situaciones, la
posibilidad de imponer penas inferiores a las que se consideran para los traficantes de
grandes cantidades de droga; adecuar la legislación penal sobre drogas ilegales a la
reforma procesal penal; crear la Unidad de Análisis Financiero, como un órgano
preventivo del denominado "lavado de dinero" y establecer la obligación de
determinadas entidades del ámbito financiero y de otras instituciones que operan con
moneda en efectivo, de hacerle llegar información acerca de operaciones que pudieran
ser sospechosas de tratarse de "lavado de dinero".También mejorar las facultades del
Ministerio Público en la investigación de los delitos relacionados con drogas ilegales y
"lavado de dinero" y establecer mejores mecanismos de protección de testigos, peritos y
funcionarios policiales, y la regulación de las técnicas especiales de investigación, como
agentes encubiertos, informantes y entregas vigiladas.
Se propone crear, además, una nueva técnica investigativa que responde a la actividad
del tráfico en pequeñas cantidades, al que se denomina "agente revelador". En este caso
se trata de un funcionario policial que simula interés en adquirir sustancias
estupefacientes o psicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o
incautación de la droga, a diferencia del Agente Encubierto que debe involucrarse e
investigar a grupos criminales organizados y de cuyas actuaciones pueden derivarse
consecuencias penales, como cuando se ve obligado a cometer delitos, lo que obliga a
legislar respecto de su responsabilidad penal en este caso específico.

19
Por otra parte, el año 2002 se promulgó la Ley 19.806 por la que se adecuaron
diferentes leyes a la reforma procesal penal, entre ellas, la ley sobre drogas ilegales.

Además, en el Senado se han logrado importantes avances en materia de mejorar la

regulación de las técnicas investigativas y, en especial, las facultades del Ministerio
Público y la protección a testigos y otros colaboradores del juicio oral. Asimismo, se ha
dado un gran paso en materia de cooperación judicial internacional, al eliminar el
trámite de exhortos para la obtención de pruebas internacionales y validar la prueba que
se obtenga por los Fiscales de un modo directo.
Se ha limitado el concepto de "microtráfico" a "pequeñas cantidades de droga", sin
considerar su pureza o calidad; se han excluido cuatro conductas de tráfico que no se
benefician con la rebaja de la pena ( importar, exportar, sustraer y poseer); se ha
introducido una definición para la eximente de "uso o consumo personal exclusivo y
próximo en el tiempo", que se aplica sólo a cuatro conductas de tráfico; y se hace
referencia únicamente a la "calidad o pureza de la droga", sin incluir la cantidad de la
misma, elemento que ha sido y es básico para determinar la circunstancia de tratarse de
drogas para el uso personal.
Muy pocos países han "legalizado" o dejado sin sanción el suministro y el uso de
algunas drogas. Sólo conozco el caso de la marihuana. Sin embargo, no han podido
mostrar resultados que justifiquen estas excepciones. Por lo demás, los problemas que
genera la llamada "legalización" son mayores que sus beneficios. Basta con observar el
problema del alcohol. Guardando las distancias en cuanto a la naturaleza del alcohol
como droga, hoy tenemos problemas en Chile derivados de las adicciones a las bebidas
alcohólicas que más que duplican los derivados de las drogas ilegales. El tema requiere
un tratamiento muy cuidadoso y resulta sorprendente que aún no se haya integrado la
prevención de las adicciones al alcohol a las tareas de la política nacional sobre drogas.

METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION EN UNA OPERACIÓN POLICIAL

ENCUBIERTA

FUNDAMENTOS DE LA OPERACION ENCUBIERTA

La Sociedad del riesgo

20
El modelo de la sociedad postindustrial, configurada como una “sociedad del riesgo”
fuertemente marcada por los avances de la ciencia y de la tecnología, por el desarrollo
de los medios de transporte y de comunicación y por un marcado debilitamiento de los
vínculos humanos, ha influenciado, como no, al Derecho penal, particularmente la
relación política criminal y dogmática la política criminal, que de esa forma pasa a
ocupar un lugar primordial a la hora de dotar de contenido a la dogmática jurídico
penal. Por ello es tan relevante el determinar cuales son los valores que inspiran la
persecución penal, porque, como manifestación de la política criminal del Estado, serán
determinantes a la hora de dotar de contenido a las diversas instituciones dogmáticas El
problema surge a partir de las particulares características de la delincuencia en la
sociedad postindustrial, que obligaría a relajar algunas normas de imputación penal para
hacer frente a esta nueva criminalidad, de cuño especialmente económico. La
preocupación está presente desde la perspectiva de la tensión existente entre garantía y
eficacia. El profesor Silva Sánchez ha propuesto para hacer frente a esta nueva realidad,
un Derecho penal de dos velocidades, la primera con todos los principios y garantías del
Derecho penal liberal, que se reserva para sí las penas privativas de libertad; y una
segunda, que relaja las normas de imputación penal, pero sin que esté dentro del
catálogo de penas aplicables las privativas de libertad. Ahora bien, el profesor Silva
Sánchez se pregunta acerca de si es posible que exista una “tercera velocidad” del
Derecho penal, “en la que el Derecho penal de la cárcel concurra con una amplia
relativización de garantías político criminales, reglas de imputación y criterios
procesales”. Tercera velocidad del Derecho penal que sería análoga a lo que Jakobs ha
denominado “Derecho penal del enemigo”. Se responde que esa tercera velocidad ya
existe. Creo que tiene razón. Nuestra ley de drogas número 20.000 es una manifestación
Esta ley es prueba de la sensación de miedo y consecuente privilegio por la seguridad
existente en la sociedad postindustrial
Tal como señala el profesor Silva Sánchez, “el otro se muestra muchas veces
precisamente, ante todo, como un riesgo, lo que constituye la otra dimensión (no
tecnológica) de la sociedad del riesgo”. Ese miedo ante el otro si bien se manifiesta
principalmente en el ámbito de la seguridad individual, siendo el caso de la ley
antidrogas una prueba manifiesta de su existencia, está presente en todo ámbito, incluso
en el de las relaciones personales.7

7
erp@uribe-etxeverria.cl, visitada el 25 de octubre de 2007

21
LA OPERACIÓN ENCUBIERTA COMO TÉCNICA DE INVESTIGACIÓN

El empleo de la operación secreta como técnica de investigación requiere extensa

planificación, preparación y aplicación de todos los medios. La operación secreta es una
forma de investigación en la que el agente asume una identidad diferente para poder
obtener información.
Los organismos policíacos han utilizado operaciones secretas desde hace mucho tiempo
para obtener información sobre las actividades de los delincuentes. Las operaciones
secretas representan una técnica muy útil para obtener información sobre muchos tipos
de crímenes y son prácticamente indispensables para poder desarrollar un servicio de
información. Hasta qué punto el agente debe utilizar esta técnica dependerá totalmente
de la investigación en cuestión.
El agente que utiliza técnicas secretas tendrá que hacer frente a ciertos problemas que
no tendría que enfrentar en otras actividades policíacas y a ciertas complicaciones que
imponen exigencias muy duras. El individuo que actúa como agente secreto tiene que
superar esas exigencias por medio de su habilidad, inteligencia, iniciativa, energía y
valor.

UTILIZACIÓN DE LAS OPERACIONES ENCUBIERTAS

Las técnicas secretas pueden utilizarse cuando la información o pruebas no se pueden

obtener fácilmente por medio de una investigación abierta; cuando una investigación
abierta ha resultado infructuosa, o cuando una operación secreta parece indicar que
reducirá el tiempo y los gastos necesarios para llevar a cabo una investigación.
Conviene señalar que la utilización inadecuada de una operación secreta podría ser muy
costosa tanto en recursos humanos como en dinero. Antes de tomar la decisión dé
implantar esta técnica, deben considerarse ciertos factores principales, que son: 1) el
alcance de la actividad criminal y los resultados que se espera lograr; 2) el límite de
tiempo; 3) la complejidad de la preparación necesaria, y 4) la dificultad que va a haber
para infiltrar el grupo.

22
OBJETIVOS DE LA OPERACIÓN ENCUBIERTA

1. Obtener información secreta

2. Obtener pruebas que puedan utilizarse para el procesamiento.
3. Determinar si se planea o se comete un crimen. -
4. Identificar los individuos involucrados en las actividades criminales.
5. Probar la asociación entre los conspiradores.
6. Identificar los testigos y los informadores.
7. Comprobar la confiabilidad de los informadores.
8. Localizar el contrabando y/o los bienes robados.
9. Determinar la hora más ventajosa para llevar a cabo los arrestos o ejecutar las
órdenes de registro.

TIPOS DE OPERACIONES ENCUBIERTAS ASIGNADAS

La naturaleza de las actividades secretas puede variar grandemente. Una determinada
operación podría requerir que el agente se tenga que poner en situaciones o escenarios
diferentes que pondrán a plena prueba su habilidad, adaptación y resistencia.
En una operación improvisada se requiere que el agente que está llevando a cabo una
investigación abierta, asuma una personalidad fingida para hacer investigaciones. Por
ejemplo, el agente puede hacerse pasar por un vendedor cuando desea hablar con una
tercera persona o con cualquier otra fuente involuntaria.
Una operación única es aquélla en la que el agente ha recibido información de que se
están llevando a cabo ciertas actividades ilegales en un determinado lugar. Una visita
secreta al lugar sospechoso ayudará a determinar si vale la pena proseguir con una
investigación más detallada de la información.
La operación prolongada puede durar desde unos cuantos días hasta varios meses.
Durante este tiempo, el agente secreto se reúne con el sospechoso infrecuentemente para
llevar adelante la investigación. El agente actúa como agente secreto sólo por un corto
tiempo para esa investigación y la mayor parte del tiempo lo dedica a sus obligaciones
como agente de la ley. La mayor parte de los trabajos asignados a un agente secreto
caen dentro de esta categoría.

23
La operación de penetración, que podría ser también una cobertura profunda, es aquélla
que requiere una amplia planificación y preparación. El agente secreto asume una
identidad totalmente nueva y su estilo de vida se conforma con su nuevo papel asumido.
La misión puede durar desde unas cuantas semanas hasta varios meses y requiere que el
agente secreto se separe totalmente de su estilo de vida actual, familia, amigos y trabajo.
No está exenta de serios problemas a medida que el plazo de duración del trabajo
aumenta. Ciertos estudios han indicado que cuanto más dure la misión, tanto más el
agente perderá contacto con la realidad y llegará de hecho a hacerse parte del medio o el
grupo que se está investigando.

CUALIDADES GENERALES DEL AGENTE ENCUBIERTO

Buena disposición
La cualidad principal de un agente encubierto es una buena disposición para realizar el
trabajo. Su mayor o menor éxito en su trabajo secreto dependerá directamente de lo
dispuesto que esté a aceptar su trabajo.

Confianza en sí mismo :
Para que un agente encubierto tenga éxito en su tarea, tiene que tener total confianza en
sí mismo para desempeñar el papel que se le ha asignado. Un trabajo secreto es
esencialmente la representación de un papel limitada solamente por la imaginación y la
habilidad del agente. La falta de confianza en su papel daría lugar a que el infractor
descubra su papel.

Iniciativa y buen juicio

El agente encubierto tiene que utilizar cada minuto de su tiempo para su propia ventaja,
concentrando constantemente sus pensamientos en sus objetivos globales. El agente
tiene que analizar todo lo que ve y escucha y estar en condiciones de emprender una
acción basada en un buen juicio. -Además, el agente tiene que utilizar su mejor juicio
para no arriesgar la seguridad de la operación secreta o del equipo de vigilancia. Si el
problema de la seguridad es
"insuperable", entonces se deberá preguntar: "¿Por qué estamos haciendo esto?" Las
instrucciones que los superiores le dan al agente se limitarán normalmente a una

24
declaración de la política general y a los objetivos deseados. El agente debe estar en
condiciones de tomar sus propias decisiones y actuar sin la ayuda de asesoramiento.

Temperamento
Un buen agente encubierto posee una personalidad calmada, afable y paciente. En el
papel que desempeña, tendrá que trabajar en condiciones peligrosas sin mostrar sus
emociones.

Conocimiento del mundo criminal

Sin este conocimiento, el agente no estaña en condiciones de enfrentarse con el criminal

en sus propios términos. Para asociarse con el mundo criminal es necesario que el
agente encubierto posea los mismos conocimientos, ideas, antecedentes, lenguaje y
jerga que muestren el criminal y sus cómplices. El agente secreto debe también tener un
pleno conocimiento de la manera como el criminal planea y ejecuta sus actividades
criminales. Las normas de moralidad de los sospechosos son enteramente diferentes de
aquéllas a las que el agente está acostumbrado. El agente debe estar preparado para
responder a cualquier esfuerzo que lo pudiera poner en una situación comprometedora.

Apariencia física
La apariencia física del agente encubierto no es de gran importancia, a menos que
constituya un indicio de su verdadera identidad o que no corresponda a la historia de sus
antecedentes. O dicho en otras palabras, el agente debe tener mucho cuidado con el
papel que representa o la personalidad que ha asumido. Si el agente secreto se hace
pasar por obrero, entonces éste debe tener la apariencia física de un obrero, debe tener
buenos músculos, manos callosas y posiblemente la piel rojiza. En aquellas zonas donde
exista una influencia étnica determinada es mucho mejor utilizar un agente con
antecedentes similares a los de las personas con las que trate de hacer negocios.

Capacidad para representar su papel

Al asumir un papel secreto, el agente tendrá que mostrar un gran talento dramático.
Durante un corto tiempo, el agente secreto tendrá que adoptar realmente las mismas
características, niveles de vida, métodos, actitud, psicología y otras peculiaridades que

25
conforman el carácter del sujeto. Para representar bien el papel, es necesario poseer una
vigilancia y concentración para mantener la identidad asumida. La vida del agente
puede muy bien depender de esa capacidad general que éste tenga para actuar.

Pericia técnica

La corroboración efectiva de las actividades y declaraciones de un agente encubierto

puede depender en gran medida de lo familiarizado que éste esté con el equipo técnico
que se utilice. El equipo técnico se utiliza principalmente para proteger al agente secreto
y para registrar o grabar exactamente las actividades y declaraciones del sospechoso.
Uno de esos dispositivos utilizados permite a los agentes de vigilancia seguir las
declaraciones, actividades y movimientos tanto del agente secreto como del sospechoso.
Otro dispositivo que no transmite conversaciones dará la alerta al equipo de vigilancia
sobre un peligro inminente para el agente encubierto. Antes de utilizar cualquiera de
estos dispositivos, el agente secreto deberá familiarizarse con las directrices que dan
instrucciones sobre cómo utilizarlos.

LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Analizar el trabajo asignado y determinar el objetivo

Al prepararse para el trabajo asignado, el agente encubierto debe analizar el trabajo
asignado como sigue:
1. Eligiendo su supuesta identidad.
2. Determinando la historia de sus antecedentes.
3. Obteniendo un conocimiento del sospechoso y sus cómplices.
4. Examinando la información disponible.
5. Planeando la manera de presentarse o encontrarse con el sospechoso.

Después de prepararse para su papel en la operación secreta, el agente secreto, en

colaboración con sus superiores y otros agentes secretos, determinarán el objetivo de la
investigación y establecerá los planes necesarios para lograrlo.

Seleccionar el método de acercamiento

26
El objetivo de la investigación encubierta determinará normalmente el método que
deberá utilizarse. Si el objetivo es un individuo, el agente tendrá que ser aceptado por el
sospechoso. Esto puede lograrse bien utilizando un informador o frecuentando el agente
secreto los "paraderos" del sospechoso para darse a conocer al sospechoso y sus
cómplices. Estos mismos métodos se utilizan si el objetivo es un grupo de individuos.
Conviene recordar que, independientemente del método que se emplee, la aceptación
del agente por el sospechoso dependerá de la capacidad del agente secreto de
desempeñar bien su papel.

Estudiar al sospechoso

El agente encubierto debe tener un buen conocimiento del sospechoso. Como uno de
los primeros pasos de la investigación, el agente debe aprender los detalles sobre el
carácter y el historial del sospechoso. A continuación se ofrece una lista con alguna de
la información sobre el sospechoso con la que el investigador debiera familiarizarse
antes de iniciar su papel de agente secreto.

1. Nombre - Nombre completo y cualquier apodo o alias.

2. Direcciones - Anteriores y actuales, tanto domiciliares como comerciales o
profesionales.
3. Descripción - Debe incluirse una breve descripción del individuo y cualquier
peculiaridad o característica sobresaliente.
4. Familia y parientes
5. Asociados o cómplices
6. Carácter y temperamento: Gustos, aversiones y prejuicios.
7. Vicios - Drogadicción, alcoholismo y juego.
8. Pasatiempos favoritos
9. Ocupación
10. Propensión a la violencia

Cabe señalar que no siempre será posible obtener una información completa sobre los
antecedentes del sujeto que se investiga. Es posible que parte de la información
anteriormente descrita no esté disponible antes de iniciarse la investigación secreta. Sin

27
embargo, cuanto más información de referencia pueda recopilar el agente sobre el
sujeto, tanto mejor podrá él desempeñar el papel de su trabajo secreto.

COMO ESTABLECER LA IDENTIDAD SECRETA

La identidad asumida

Se deben preparar los antecedentes y el historial ficticios del agente secreto. La historia
de sus antecedentes nunca debiera ser totalmente ficticia. La identidad del agente
secreto debe corresponder a los rasgos de la personalidad, los antecedentes y las
características del agente secreto. La identidad asumida no debe llamar mucho la
atención y el agente secreto debe sentirse cómodo con ella y poder mantenerla durante
un cierto tiempo con toda naturalidad.
El nombre ficticio que elija el agente secreto debe ser tal que pueda recordarlo,
responder al mismo y reconocerlo fácilmente. Se recomienda que se use el mismo
nombre y un apellido similar pero ficticio. Cuando se usa un apellido que es una
variación o algo similar al verdadero apellido, se puede recordar y responder al mismo
más fácilmente. El agente debiera también tener en cuenta que el nombre elegido debe
corresponder a cualquier monograma que aparezca en sus efectos personales.
Documentar la identidad secreta
No se puede enviar al agente encubierto a realizar una investigación con una identidad
asumida sin la correspondiente documentación. El agente que realiza un trabajo secreto
debe tener la capacidad de aprovechar el cambio} repentino de las condiciones y
situaciones, y ser capaz de pensar con claridad y rapidez para responder a las
emergencias repentinas, cuando sea necesario. Su adaptabilidad es con frecuencia la
clave para su supervivencia.

Paciencia
La paciencia es una cualidad muy necesaria cuando se actúa en una operación secreta
El agente tendrá cuidado de no forzar al sujeto para que negocie más pronto de lo
normal.

28
Cualquier esfuerzo insistente para acelerar las actividades del criminal podría hacer que
el sospechoso comenzara a mostrarse preocupado y conducir al descubrimiento de su
papel secreto.
Los sospechosos mantienen con frecuencia una rutina normal en sus tratos que llevarán
siempre a cabo antes de concluir cualquier negociación.
El agente encubierto debe tener valor y tenacidad. El valor es la capacidad de afrontar el
peligro y las dificultades con firmeza. La tenacidad es la cualidad que lo mantiene a uno
firme 1 frente al peligro y frente a obstáculos aparentemente insuperables.

Observación y memoria
La observación de un incidente implica algo más que simplemente verlo ocurrir. La
observación es la capacidad de describir exactamente a una persona, un lugar o un
suceso en un informe o más tarde ante un tribunal. Una descripción exacta de una
persona, un lugar o un suceso es un reflejo de la memoria. Una buena memoria requiere
que la persona sea capaz de recordar sucesos en el mismo orden en que ocurrieron. Si
el agente tiene dudas acerca de su memoria o su capacidad de observación, no debe
esperar hasta que se le haya asignado una operación secreta para empezar a desarrollar
esa capacidad.

Fortaleza física
Una investigación encubierta pone a veces al agente en una situación de tener que
trabajar continuamente sin parar. Se le podría exigir tener que soportar largos períodos
de presión física y mental, sin alimentos adecuados, descanso o relajamiento. Unas
buenas condiciones físicas aumentarán la confianza en sí mismo y su energía,
mantendrán su capacidad física y le ayudarán a mantener su mente alerta.

Conocimiento del mundo criminal

Sin este conocimiento, el agente no estaría en condiciones de enfrentarse con el criminal
en sus propios términos. Para asociarse con el mundo criminal es necesario que el
agente secreto posea los mismos conocimientos, ideas, antecedentes, lenguaje y jerga
que muestren el criminal y sus cómplices. El agente secreto debe también tener un pleno
conocimiento de la manera como el criminal planea y ejecuta sus actividades
criminales. Las normas de moralidad de los sospechosos son enteramente diferentes de

29
aquéllas a las que el agente está acostumbrado. El agente debe estar preparado para
responder a cualquier esfuerzo que lo pudiera poner en una situación comprometedora.

Apariencia física
La apariencia física del agente secreto no es de gran importancia, a menos que
constituya un indicio de su verdadera identidad o que no corresponda a la historia de sus
antecedentes. O dicho en otras palabras, el agente debe tener mucho cuidado con el
papel que representa o la personalidad que ha asumido. Si el agente secreto se hace
pasar por obrero, entonces éste debe tener la apariencia física de un obrero, debe tener
buenos músculos, manos callosas y posiblemente la piel rojiza. En aquellas zonas donde
exista una influencia étnica determinada es mucho mejor utilizar un agente con
antecedentes similares a los de las personas con las que trate de hacer negocios.

Capacidad para representar su papel

Al asumir un papel secreto, el agente tendrá que mostrar un gran talento dramático.
Durante un corto tiempo, el agente secreto tendrá que adoptar realmente las mismas
características, niveles de vida, métodos, actitud, psicología y otras peculiaridades que
conforman el carácter del sujeto. Para representar bien el papel, es necesario poseer una
vigilancia y concentración para mantener la identidad asumida. La vida del agente
puede muy bien depender de esa capacidad general que éste tenga para actuar.

Pericia técnica
La corroboración efectiva de las actividades y declaraciones de un agente secreto puede
depender en gran medida de lo familiarizado que éste esté con el equipo técnico que se
utilice. El equipo técnico se utiliza principalmente para proteger al agente secreto y para
registrar o grabar exactamente las actividades y declaraciones del sospechoso. Uno de
esos dispositivos utilizados permite a los agentes de vigilancia seguir las declaraciones,
actividades y movimientos tanto del agente secreto como del sospechoso. Otro
dispositivo que no transmite conversaciones dará la alerta al equipo de vigilancia sobre
un peligro inminente para el agente secreto. Antes de utilizar cualquiera de estos
dispositivos, el agente secreto deberá familiarizarse con las directrices que dan
instrucciones sobre cómo utilizarlos.

Documentar la identidad secreta

30
No se puede enviar al agente secreto a realizar una investigación con una identidad
asumida sin la correspondiente documentación. Esta documentación debiera incluir
todos los documentos necesitados por el agente secreto para corroborar la historia de sus
antecedentes. A continuación se ofrece una lista de algunos de los documentos que
pueden obtenerse en el caso de una identidad asumida:

Licencia de conducir

Registro de automóvil o vehículo de motor

Partida de nacimiento
Cédula o carnet de identidad nacional
Historia] médico y dental
Registros de empleo y tarjetas de identidad
Antecedentes penales
Información sobre solvencia crediticia
Tarjeta o cartilla militar
Registros de seguro de vida
Subscripciones de revistas
Partida de matrimonio

Muchos de estos documentos los puede obtener el agente secreto. Sin embargo, algunos
de ellos, como el certificado de la policía y los registros militares se pueden obtener
recurriendo a los supervisores correspondientes dentro del organismo al que pertenezca
el agente secreto y dirigiéndose al organismo que expide estos documentos. Se debe
llevar un riguroso control de todos los documentos, que deberán devolverse al
organismo que los haya expedido al terminarse la investigación secreta.

Los documentos personales podrían incluir, entre otros, los siguientes:

Recibos de lavanderías
Correspondencia personal
Objetos personales o joyas con monogramas
Fotografías y retratos de la familia

Cómo determinar la información sobre los antecedentes

31
La historia de los antecedentes o de la identidad asumida del agente secreto es un relato
biográfico de su pasado. Este historial debe estar respaldado por una información que
puede ser verdadera, falsa o una combinación de datos falsos y verdaderos. Cuando se
crea la historia de su vida, el agente secreto debe ceñirse lo más posible a la verdad. En
muchos casos, el sospechoso tratará de verificar parte de la historia.
La historia de su vida debe proporcionar una explicación exacta y verificable y
comprobante sobre los antecedentes personales del agente secreto. Deberá ser también
compatible con la personalidad, capacidad y experiencias previas del agente. Podría
consistir en sólo dos o tres hechos sencillos en el caso de algunas investigaciones o bien
muy pormenorizada y elaborada cuando se prevé una estrecha y continua asociación con
el sospechoso

Descubrimiento de la Identidad
El agente secreto debe tener mucho cuidado de procurar que su verdadera identidad no
se descubra. Normalmente, el agente borrará todo rastro que pudiera revelar su
verdadera identidad mientras está llevando a cabo su investigación secreta, lo que
supone deshacerse no sólo de la chapa y las credenciales, sino también de los
bolígrafos, cuadernos, libretas, tarjetas de crédito del gobierno, tarjetas de seguro del
gobierno, papel con membrete o cualquier otra cosa que pudiera revelar su verdadera
identidad. Debe recordarse también quitar las llaves de las esposas del llavero del
agente. Este debe también inspeccionar detenidamente el vehículo que va a utilizar para
asegurarse que no hay nada que pueda indicar o pudiera revelar la verdadera identidad
del agente. Si se va a utilizar una residencia en la operación secreta, deben aplicarse las
mismas medidas preventivas.
El agente secreto debe decidir de antemano si va o no a revelar su verdadera identidad si
fuere detenido por las autoridades. Se debe preparar un plan de acción en caso de que
accidentalmente se descubriera su verdadera identidad.

CONTACTO CON EL SOSPECHOSO

Cómo abordar al sospechoso
Cuando se inicia el trabajo de una operación secreta, el agente podrá utilizar un
informador para llegar al sospechoso, o bien prepararse para pasar cierto tiempo
estableciendo una relación con el sujeto de la investigación. El método elegido para
establecer el primer contacto con el sujeto es el punto más crítico en la investigación. Si

32
esto se logra de una manera natural y sin contratiempos, se conseguirá disipar cualquier
sospecha que pudiera tener el sujeto y se facilitará el establecimiento de una relación.

Utilización de informadores
Cada informador tiene sus propias razones personales para ayudar a las autoridades. El
agente secreto, por su propia seguridad y el éxito de la misión de la operación secreta,
debe conocer los motivos que tiene el informador para ayudarlo y también averiguar
todo lo que pueda acerca del informador antes de ponerse en contacto con el
sospechoso. A algunos informadores les gusta ser policías; otros pueden necesitar
dinero; algunos también pueden estar enojados con el sujeto de la investigación, y otros
simplemente están locos o chiflados. Si el informador está enojado con el sujeto lo más
probable es que el sujeto lo sepa; por lo tanto, este informador sería ineficaz. Podría
haber una reconciliación durante la investigación con la consiguiente posibilidad de que
el informador revele al sujeto la verdadera identidad del agente secreto. El loco o
chiflado podría decidir decirle al sospechoso la verdadera identidad del agente secreto
en un momento impulsivo. Estos son algunos ejemplos ilustrativos para subrayar la
importancia que tiene conocer la motivación del informador. El agente debe controlar al
informador Esto, debe lograrse hasta el punto de que:
El control y el manejo de un informador es a veces una de las tareas más arduas de la
misión de una operación secreta. Antes de tratar de establecer el contacto inicial con el
sospechoso, el informador debe conocer su papel y las directrices que tienen que
seguirse durante la investigación. El informador debe saber que, si bien se hará todo lo
posible para que no tenga que presentar testimonio ante un tribunal, tendría que
comparecer ante el mismo, si fuere necesario.
No se podrá recalcar demasiado que el informador, independientemente de cuál sea su
motivo, no es un amigo ni tampoco un agente colega. Cuando trate con informadores,
guarde personalmente las distancias y tenga siempre un testigo presente en las
entrevistas, reuniones y pagos.

Encuentro casual
El encuentro casual del agente secreto con el sospechoso puede ocurrir sin pensar o bien
puede ser parte de una maniobra bien planeada. Cualquiera de estos dos intentos podría
parecer al sospechoso como una sucesión natural de acontecimientos. Este tipo de

33
encuentro despertaría poca sospecha en el sujeto y proporcionaría el contacto inicial que
el agente secreto necesita.

Cómo ganarse la confianza del sospechoso

Después del contacto inicial, el agente secreto tiene ante sí el problema de evitar
levantar sospechas. Tiene que aparentar que es amigo del sospechoso y posiblemente
tenga que participar en algunas de sus actividades. En general, la actitud inicial del
sospechoso será de sospecha y escepticismo. El sospechoso podría tratar de
desconcertar al agente, acusándolo de que es un policía o un informador. Esto no quiere
decir necesariamente que el sospechoso conozca la verdadera identidad del agente, sino
que únicamente está tratando de ver su reacción. Un agente secreto bien preparado tiene
prevista esa emergencia y reacciona poniendo inmediatamente al sospechoso a la
defensiva, atacando con contraacusaciones.
Para disipar las sospechas del individuo sospechoso y ganar su confianza, el agente
secreto puede .utilizar las siguientes técnicas:
1. Tomar las medidas necesarias para que la policía lo arreste, lo interrogue o lo
registre, y lo haga de manera que el sospechoso pueda observar estas actividades.
2. Fingirse disgustado o enojado con el sospechoso por hacerle semejantes
preguntas.
3. Aparentar como que él tampoco se fía del sospechoso.
4. Prepararse para una trampa cuando lo interroguen si conoce a una persona, un
lugar o una calle o cualquier otra cosa. Todo esto puede ser ficticio. Una de estas
trampas podría ser dar información sobre otros delitos para ver si la información se pasa
a la policía.
5. Tomar las mismas precauciones en estas circunstancias que él sospechoso toma.
6. Asumir que el sospechoso es inteligente. Nunca se debe subestimar.
7. Continuar representando su papel aún cuando no esté en presencia del
sospechoso.
8. Dar siempre la impresión al sospechoso de que puede confiar en el agente
secreto.
9. Nunca exagerar el papel secreto ni dar muchas explicaciones, sino actuar en todo
momento con toda naturalidad.

Cómo obtener información del sospechoso

34
El agente secreto tiene que saber escuchar. Si es el único que habla o el que lleva la
conversación, el sospechoso no tendrá la oportunidad de hablar. En ciertas ocasiones, el
agente tendrá que iniciar la conversación, sobre todo, para hablar sobre actividades
criminales. En este caso, el agente debe hablar sobre actividades que no tienen nada que
ver con las que está investigando en ese momento y, finalmente, dirigirá la conversación
hacia su verdadero interés.
Aprenda todo lo que le sea posible sobre el sujeto y sus cómplices, escuchando. Si el
sospechoso se encuentra en una posición de dar información sobre los niveles
superiores de la organización criminal, el agente secreto debe tratar de que el
sospechoso le presente a esas personas de alto nivel. Esto requiere perseverancia e
iniciativa por parte del agente secreto.

Mi objetivo general

Mi estudio abarca un tema bastante complejo, pero dentro de su complejidad existen

variados aspectos desconocidos por la mayoría de las personas, especialmente en lo que
se refiere a cual es la necesidad de instaurar la figura del agente encubierto en nuestra
legislación. Lo que me ha motivado especialmente a estudiar este tema, radica en
conocer cuáles son las políticas criminales y dogmáticas que permiten establecer esta
figura, es decir, en virtud de qué tipo de valores se inspira esta institución de la
persecución penal y cual es su real contenido Conocer si estos valores se relacionan y si
son determinantes a la hora de dotar de contenido a las diversas instituciones penales.
El llamado de atención me surge especialmente a partir de las particulares
características de la delincuencia en la sociedad y que al parecer obligaría a relajar
algunas normas de imputación penal para hacer frente a diversas formas de
criminalidad. Y me refiero, especialmente atendiendo a que la sociedad se encuentra en
constante cambio, debiendo enfrentarse constantemente nuevos riesgos. La fragilidad
del hombre obliga no tan sólo a estar en actitud de comportarse de manera segura en la
administración de un riesgo conocido, sino además a estar atento para detectar nuevos
riesgos.

Mis objetivos específicos

35
Cuál es el costo que debemos enfrentar como sociedad sabiendo que un agente
encubierto puede estar infringiendo claramente el derecho constitucional de la
privacidad o la intimidad de las personas, todo ello autorizado por la ley. Sin embargo,
no es menos importante el rol de la prueba ilícita en el caso de haberse obtenido
mediante formas no aprobadas por la ley, vulnerando principios constitucionales
establecidos por el legislador. Incluso no deja de inquietarme el rol particular del mismo
agente quien se puede ver enfrentado a un dilema ético al tener que convivir con la
traición, aquella traición relativa a la confianza del investigado, considerando que en
términos procesales éste tiene un expreso derecho a guardar silencio. Especial interés
me nace tratándose de el agente encubierto que, en aras de su ficticia identidad, realiza
una labor ilegitima tal vez, participando de la comisión de un delito, y contestar una
serie de interrogantes respecto a la posible instigación o provocación en la comisión de
este delito, el cual se habría o no cometido sin la participación del agente encubierto

Recursos disponibles

Revistas, reportajes y textos de la Policía de Investigaciones; también un importante

testimonio de un agente encubierto perteneciente a la Policía de Investigaciones de
Chile, en una especial entrevista a un agente encubierto “en vivo”, en Chile, oficial
integrante de la Policía de Investigaciones de nuestro país, como importante fuente
secundaria; páginas web; La Constitución Política de la República, Código Procesal
Penal, asesorías de otros tesistas, el entorno social respecto de la delincuencia, qué
piensan los ciudadanos comunes respecto de un agente encubierto, las diversas
normativas disponibles relativas al estudio del agente encubierto, etc.
Debido a la complejidad del tema del agente encubierto, sólo existen ciertos textos que
pueden ayudarnos a establecer, detectar, recopilar y obtener una información fidedigna,
ello porque este tema incluso ha servido para hacer volar la imaginación de escritores y
lectores y dar pie a la fantasía. .
Sin embargo en este estudio se consultará cierta bibliografía de la que se obtiene
relevante información como textos escritos, revistas y reportajes que permiten sustentar
o elaborar una simple revisión del tema, en cuanto a su literatura, entre ellas “Revista
del Detective”, Cuadernos de Criminología, ambos del Instituto de Criminología de la
Policía de Investigaciones de Chile, además “La policía de Investigación Criminal,
Fundamentos, Racionalidad y Operación”, de don Andrés Domínguez Vial, quien señala

36
“toda la acción investigativa policial se desenvuelve en un escenario jurídico estricto,
que lo condiciona y orienta, fija sus objetivos y otorga las potestades necesarias para su
desarrollo, fundado en la perspectiva de que la Policía, en su calidad de organismo
constitucional y sujeto procesal, integra, junto a otros actores institucionales, el
mecanismo de Estado encargado de accionar el poder punitivo de éste” Capitulo I,
Introducción al Método Científico-Técnico de la Pesquisa Policía, página 59; también,
incluiremos el estudio doctrinario de autores como don Eduardo Riquelme P.. “El
agente encubierto en la ley de drogas”. La lucha contra la droga en la sociedad del
riesgo; algunos fundamentos del profesor Silva Sánchez, de su texto “La Expansión”.
Además este estudio comprende una revisión de distintas revistas institucionales, que
nos permite conocer cuál es la política de las instituciones policiales respecto del tema,
como asimismo algunas tesis elaboradas por lo mismo agentes oficiales de nuestra
policía civil.
Considerando también la importante experiencia de entrevistar a un agente encubierto
“en vivo”, en Chile, oficial integrante de la Policía de Investigaciones de nuestro país,
como importante fuente secundaria.
Este marco teórico incluye las bases fundamentales de este estudio, como es la
Constitución Política de la República, la ley 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, publicada el 16 de febrero de 2005, entre otras
leyes que incorporen la participación del agente encubierto, de acuerdo al tipo de delitos
que lo permite, como es Ley número. 19.974 sobre el sistema de inteligencia del Estado
y crea la Agencia Nacional de Inteligencia, aprobada por el Ministerio del Interior.
Otros textos que si bien no refieren al tema directamente, pero que abordan temas
relacionados como “cuadernos de Criminología y Terrorismo, amenaza Global, del
Instituto de Criminología, de la Academia Superior de Estudios Policiales que alude a
referencias relacionadas con el tema en estudio en lo que se refiere a esta técnica del
agente encubierto en el rol de la inteligencia “La inteligencia constituye una actividad
que, en esencia, busca reducir el nivel de incertidumbre que rodea toda la actividad del
ser humano; y además textos como Manual de Ética, del Instituto de Criminología de la
Policía de Investigaciones de Chile, que nos permite conocer la ética de los derechos
fundamentales de las personas, capítulo V, página 97, como también en la ética pública
“aproximaciones a los conceptos de seguridad nacional, capitulo VI, página 112.

37
CAPITULO II MI MARCO TEÓRICO

Marco teórico es, en este tipo de investigación, denominado por algunos autores como
simplemente la revisión de la literatura, un proceso y un producto, es decir, un proceso
de inmersión del investigador en el conocimiento existente y disponible que puede estar
vinculado con nuestro planteamiento del problema, y un producto que a su vez es parte
de un proceso mayor, como es el reporte de investigación. Es decir, la elaboración de un
marco teórico comprende la revisión de la literatura correspondiente para luego adoptar
una teoría o desarrollo de una perspectiva teórica o de referencia y aplicada a el tema en
estudio. En este estudio revisaremos qué antecedentes teóricos y conceptuales existen
respecto del planteamiento del problema

Introducción al Marco Teórico

POLÍTICA CRIMINAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES: EL ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Tras la Segunda Guerra Mundial, Occidente estaba todavía afectado por los horrores,
algunos recién descubiertos, de la tiranía de las naciones totalitarias. El
nacionalsocialismo pretendió acabar con las etnias humanas que había considerado
como «inferiores». El comunismo soviético, y sus famosas «purgas», había eliminado, y
continuó durante algunos años, a sectores enteros de la población por su sospecha de
constituirse en «enemigos de la ideología revolucionaria». El individuo había perdido
sus derechos como tal, no gozaba de dignidad humana en el régimen del terror, y su
existencia sólo tenía sentido como célula del órgano estatal, como componente
funcional de un todo que le otorgaba su razón de ser. El Estado. .Los derechos humanos,
las libertades públicas, las garantías del ciudadano, la dignidad humana, constituían
«prejuicios» de los gobiernos débiles, corruptos, vendidos al judaísmo internacional o al
capitalismo extranjero...

38
Nacen así las nuevas democracias occidentales (Alemania, Italia, Austria, Francia,
Holanda, Bélgica, etc.) como un sistema político abiertamente enfrentado alas formas
autoritarias de gobierno y sin caer en los errores del liberalismo anterior. Se profundiza
en la democracia y en el propio sometimiento del Estado al Derecho (aspectos que no
siempre fueron aceptados por el liberalismo, sobre todo el primero). Se construye así el
Estado democrático de Derecho sobre dos pilares básicos: la profundización en la
vigencia real de los derechos humanos y el respeto al pluralismo político (las dos
grandes negaciones de los sistemas totalitarios de partido único). Esto implica que la
dignidad humana vuelva a ocupar el eje central de la regulación de las normas
fundamentales del Estado. Por ello, se elaboran constituciones consensuadas por las
fuerzas políticas más relevantes del arco parlamentario, frente a los textos del Siglo
XIX, que constituían el fruto de la victoria ultrajante de una tendencia (conservadora o
progresista) frente a otra. También será una consecuencia propia de la democracia
occidental la estimación como necesaria del control del gobierno del Estado por el resto
de poderes (especialmente, por el parlamento) y por los propios medios de
comunicación de masas.

El Estado democrático de Derecho se caracteriza porque rige con gran fuerza el

principio de sometimiento de todos al imperio de la Ley. Es Estado de Derecho porque
nadie, ni siquiera el poder público, o el Jefe del Estado, pueden actuar fuera de los
límites que marcan las propias normas jurídicas, dotando así vigencia a la seguridad
jurídica y vedando el arbitrio en la actuación de los individuos y de la propia
administración8 Y es Estado democrático porque el poder legislativo se encuentra en
situación preeminente frente a los poderes ejecutivo y judicial. Y en efecto, si la
soberanía reside en el pueblo, será la representación institucional del pueblo, el
parlamento, quien vertebre el desarrollo de la vida social a través del instrumento de la
ley, sometiéndose el resto de poderes a los dictados de ésta.
Una vez más, la concepción del Estado está directamente relacionada con una concreta
visión político-criminal.
El Estado democrático debe guardar un cuidadoso equilibrio entre protección de las
libertades fundamentales del ciudadano, por supuesto, también a través de la legislación
penal, y la propia limitación de su poder punitivo, hasta el límite de lo estrictamente
necesario para preservar la pacífica convivencia. Esto implica una determinada
8
BORJA JIMENEZ, Emiliano, (2003) Curso de Politica Criminal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch

39
concepción del delito el injusto del delito ha de caracterizarse como lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos, Lo cual significa que el Estado no puede catalogar como
delito todo aquello que le moleste o que le incomode. No puede sancionar bajo pena
meros criterios morales, o la disidencia política, o la diferente forma de entender el
mundo, o la diversidad cultural, o el concreto modo de ser del individuo. Pues si la pena
es el instrumento represivo del Estado que más intensamente ataca a los derechos y
bienes del individuo, el recurso a la sanción debe estar legitimado. Por eso el delito debe
suponer siempre una agresión a las condiciones básicas de la coexistencia humana
El respeto absoluto a las garantías de la persona implica a su vez que el Estado, so
pretexto de mantener a ultranza una política de orden público, no puede incriminar
comportamientos que se encuentran «lejanos» en la puesta en riesgo de bienes jurídicos.
No puede adelantar su línea de defensa para alimentar una total seguridad ciudadana,
pues entonces golpea la barrera de la inviolabilidad del individuo, uno de sus pilares
fundamentales. Esto supone que los actos lejanos al inicio de la ejecución del crimen,
como la proposición, la provocación o la conspiración para delinquir, no deben
tipificarse con carácter general.
De esta forma, el principio de legalidad exige que la descripción de la figura delictiva y
la definición de la correspondiente sanción se determinen previamente por una ley
anterior a su comisión. Y la referencia a la ley es en sentido estricto, esto es, como
regulación normativa emanada de los órganos parlamentarios, pues sólo la
representación de la soberanía popular puede determinar normativamente los límites al
modelo de convivencia constitucionalmente El Estado democrático de Derecho pone el
énfasis en la dignidad humana como soporte del conjunto de derechos y garantías del
individuo. En Derecho Penal, ello se manifiesta en el principio de culpabilidad, según el
cual, al autor del hecho antijurídico sólo se le impondrá una pena si en el momento de
perpetrar la acción se le podía reprochar personal y jurídicamente dicho
comportamiento antijurídico en la medida en que pudo actuar de modo distinto al que lo
hizo, en la medida en que estaba en condiciones de ser motivado normalmente por la
norma para obrar conforme a Derecho. El Derecho Penal no puede regular las
conciencias de los ciudadanos, sino tan sólo las conductas externas. Por eso se exige
una culpabilidad jurídica, y no moral. Por eso ésta se fundamenta en el hecho aislado
constitutivo de la acción penal, y no en la personalidad global del autor. La concepción
político-criminal del Estado democrático de Derecho se proyecta, del mismo modo, en
la función que se le atribuye a la pena. Desde el punto de vista conceptual, la sanción es

40
retribución, pues así se asegura el principio de proporcionalidad entre ésta y la gravedad
del delito perpetrado. Pero todo mecanismo represivo que limite libertades del
ciudadano tiene que estar justificado en la medida en que es absolutamente necesario
para conseguir un fin legítimo. Y si este fin es la tutela de bienes jurídicos en orden al
mantenimiento de la paz social, la principal consecuencia jurídica tiene encomendada la
misión de evitar futuros delitos mediante la prevención general y la prevención especial.
Eso sí, como Estado democrático de Derecho, dicha prevención no puede obtenerse
exclusivamente por la intimidación (frente a toda la ciudadanía o frente al condenado).
Es necesario que se institucionalicen mecanismos racionales de futura evitación de
hechos criminales fuera de la tradicional coacción psicológica. Así, fortaleciendo el
funcionamiento real del sistema penal en todos sus órdenes (policía, proceso penal,
legislación penal, centros de ejecución de condena, etc.), se consigue una confianza en
la eficacia del Derecho Penal, y ello interna liza en la ciudadanía la convicción de la
necesidad del seguimiento de la norma, produciéndose finalmente una menor
propensión a la realización de la conducta delictiva. Y, desde el punto de vista del
individuo, al Estado democrático le interesa ahora no sólo que éste se encuentre
«cohibido» por haber sufrido las negativas consecuencias de la aplicación de la pena,
sino que, como ciudadano que es, se desea su integración en la sociedad.
Principio fundamental del Estado democrático de Derecho es la igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley, y por supuesto, también ante la ley penal.
El principio de igualdad se plasma en el tratamiento político-criminal de las conductas
de los servidores del Estado, los funcionarios públicos.9 La condición de funcionario
público deja de ser considerada como privilegio, y ello se demuestra en un cambio
operado frente a la situación anterior plasmada en el Código penal de 1973. Ahora, los
funcionarios que perpetran delitos abusando de su cargo, verán incrementada la sanción
de su conducta, dado que los servidores del Estado que delinquen violan, aparte del bien
jurídico propio del delito, la dignidad de la función pública y la imagen de respeto que
requiere la administración del Estado

POLÍTICA CRIMINAL

9
BORJA JIMENEZ, Emiliano, (2003) Curso de Politica Criminal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch,
pp.323.

41
Combatir cualquier generalización de conductas que atenten a la denominada salud
pública., se exigen mínimamente en una comunidad dada que quiera alcanzar unos
niveles de sanidad razonables, requeridos en el desarrollo de una convivencia libre y
pacífica, ello es el primer conflicto que se plantea respecto de la salud pública
El segundo de los conflictos se presenta desde un planteamiento de fundamentación
ética y cultural, pero con innegables consecuencias jurídicas Me refiero al doble
lenguaje que se utiliza en la mayoría de los países desarrollados con relación al
tratamiento de drogas como el café, el tabaco o el alcohol, de una parte; y otras de
niveles similares de peligro a la salud, como el hachís o la marihuana u otros derivados
del cáñamo. Mientras que éstos últimos entran de lleno en la conducta delictiva cuando
se trata de su elaboración, cultivo, tráfico o cualquier otra forma de promoción,
favorecimiento o facilitación de su consumo o incluso su posesión con idénticos fines;
en aquéllos existe ausencia total de sanción penal alguna. Es más, el propio Estado (por
ejemplo, caso del tabaco) aparece, o ha aparecido, como empresario monopolizador de
estas sustancias y obtiene grandes beneficios económicos por una doble vía: a través del
proceso de elaboración, comercialización y venta, de un lado; y de otro, merced a la
gran carga impositiva que grava a este tipo de productos. Se presenta así un conflicto de
reconocimiento cultural: los consumidores de drogas «blandas» ilegales desean tener los
mismos derechos que estos otros que gozan de un consumo legal de tabaco o alcohol
amparado por el propio Estado y por una mayor permisibilidad social. Y desde el punto
de vista jurídico, aparece como una contradicción la total impunidad de este tipo de
comportamientos con relación a productos que causan notables menoscabos en la salud
individual y colectiva (ejemplo, elaboración y venta de bebidas alcohólicas), en tanto
que sustancias menos perjudiciales (ejemplo, marihuana) son duramente reprimidas.
Cuando el ordenamiento jurídico castiga las conductas propias del denominado tráfico
de drogas, creo que ha estimado como punto de referencia material que justifique la
incriminación la necesidad de mantener unas condiciones mínimas de bienestar físico y
psíquico de toda la población, condiciones que se ven alteradas en perjuicio de la
sanidad general cuando se extienden indiscriminadamente ciertos tipos de
comportamiento entre los que se incluyen las conductas de cultivo, elaboración, tráfico
o las que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión con aquellos fines. Y,
con las matizaciones que se quieran, este concepto entra dentro de la calificación de
salud pública. Coadyuva a esta comprensión del bien jurídico la misma diferenciación

42
penológica que realiza la ley penal, que discrimina la cuantía de la sanción según que el
objeto del delito venga constituido por drogas «duras» o «blandas». Por tanto, la mayor
o menor incidencia cualitativa en la salud, determinada de forma objetiva, general y
abstracta, con independencia del menoscabo que pueda producir a un sujeto concreto, se
establece por el legislador como criterio genérico para imponer una mayor o menor
pena. La salud, pues, desempeña un papel fundamental en la configuración
Por su propia idiosincrasia, pues, el delito de tráfico de drogas es un delito contra la
salud pública y de igual forma, un delito de peligro abstracto. Ello significa que, para
afirmar la perfección del ilícito, no se necesita demostrar en el caso concreto que se
puso en riesgo con la conducta delictiva la sanidad de una o varias personas
determinadas. Es suficiente con la comprobación de que la acción en sí misma
considerada mostraba cierta idoneidad para menoscabar la salud de un grupo o
colectividad de sujetos generalmente indeterminados.
Pero este entendimiento de la configuración del objeto formal en el ilícito que estamos
examinando, adolece de ciertas deficiencias cuando se trata de examinar su razón de ser
a la luz de dos realidades fundamentales. De una parte, algunos supuestos de
autoconsumo individual pueden incardinarse dentro de las conductas delictivas Y de
otra parte, la mayoría de las penas que acompañan a estos presupuestos delictivos no
son proporcionales a la entidad de la lesión del bien jurídico que se predica tutelado. En
ambos casos, se critica, si la salud pública fuese en realidad el valor de la vida humana
protegido por el Derecho, no se entendería muy bien por qué se incrimina penalmente o
se sanciona administrativamente una actividad que, o bien no afecta a dicha sanidad
colectiva, o bien, si la afecta, la consecuencia jurídica se presenta como notablemente
desproporcionada. Se tiene, por tanto, que contestar, seguida y separadamente, al
tratamiento jurídico del autoconsumo y a la explicación de la ausencia de
proporcionalidad entre contenido del injusto y sanción penal en este hecho punible.
Comenzaré por el análisis del autoconsumo. De esta forma, se podría pensar que en esta
disyuntiva libertad individual para determinar la conducta en orden a la ingestión de
todo tipo de sustancias, e intervención estatal en vistas a la protección incondicionada
de la salud pública; el ordenamiento jurídico español ha dado más preeminencia al
interés colectivo. Es cierto que el ámbito penal no abarca todos los supuestos de
autoconsumo. Pero ello es así porque en tales casos la conducta relacionada con el uso
de la droga afecta fundamentalmente a la salud individual y no a la colectiva. Este es el
suelo que no puede traspasar la legislación penal: el Estado no puede incriminar los

43
supuestos de autoconsumo porque, en la medida en que el mismo afecta a un bien
jurídico eminentemente individual, y en parte materialmente disponible por su titular,
ahogaría el libre desarrollo de la personalidad sin justificación en una hipotética
protección de la comunidad. Vuelto por pasiva, el legislador puede incriminar todo tipo
de conductas que, pese a ser manifestación de la autodeterminación de la persona,
afecten a otros intereses o valores que trasciendan al individuo. En esta línea de
pensamiento se puede entender que el mero autoconsumo pueda ser sancionado
administrativamente cuando el comportamiento se realiza en lugares públicos, tal y
como establece la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana en su art.
25.1. La razón es la misma, en este caso el interés individual escapa de la esfera
meramente particular y afecta a terceros: el resto de ciudadanos, especialmente los de
corta edad, no tienen por qué soportar la contemplación de una actividad que les puede
inducir en un periodo crítico de su formación psíquica y educativa a un comportamiento
pernicioso para esa formación o para su salud física y mental. La justificación es en este
caso similar, pero con menos entidad cuantitativa, que la que llevó al legislador a
incriminar la conducta de realización de actos lúbricos o exhibición obscena ante
menores de edad o deficientes mentales (art. 185 del C. p.). El mismo comportamiento
de autoconsumo, pero realizado en la privacidad del domicilio, sin embargo, es
absolutamente irrelevante para el Derecho sancionador y representa en este marco un
límite infranqueable para el poder punitivo. Y estas mismas razones, sin embargo,
determinan que sea criticable la sanción de la mera tenencia de estas sustancias, con
idéntico fin del consumo particular, y que el Tribunal Constitucional en Sentencia de 18
de noviembre de 1993, con dudosa argumentación, mantuvo como regulación conforme
al Texto Fundamental.
Finalmente se podría decir que la incriminación del autoconsumo de drogas sería, desde
el punto de vista jurídico y valorativo, totalmente incoherente. En efecto, las
autolesiones y auto mutilaciones son impunes en nuestro ordenamiento jurídico. Sin
duda alguna, el ataque al bien jurídico realizado por la propia víctima es de mucha
mayor entidad que

FUNCIONAMIENTO DE LA POLICÍA EN EL DESARROLLO DE SUS TAREAS

DE PERSECUCIÓN PENAL

44
Es necesario examinar todos aquellos aspectos, tanto normativos como culturales, de la
función policial en el actual esquema de procedimiento penal que, resultan perjudiciales
para la consecución de los objetivos de la reforma10 Entre dichos aspectos están: la falta
de una delimitación clara del ámbito de competencias de la policía civil y uniformada en
la investigación de los delitos, circunstancia que puede plantear serios problemas para la
eficacia de la investigación y para la validez de la prueba, además de ausencia de
normas claras y precisas en relación a la recogida, manipulación y custodia de la
evidencia hasta su presentación en el juicio oral. y excesiva burocratización de la
actividad policial, recarga en tareas administrativas y ausencia de dirección y fluidez en
las relaciones de cooperación entre los oréganos comprometidos con la persecución
penal.
En cuanto a la falta de una delimitación clara de funciones entre la Policía de
Investigaciones y Carabineros de Chile, para la investigación de los delito sabemos que
en Chile predomina un modelo policía institucionalmente centralizado, uno de carácter
militar y otro civil. Carabineros de Chile adquirió históricamente una creciente
participación en la investigación de hechos delictuales durante el régimen militar, lo que
ha provocado desde entonces constantes conflictos institucionales con la Policía de
Investigaciones, llamada a realizar, desde sus orígenes1, una función esencialmente
investigativa.
La importante influencia política de Carabineros, el enorme protagonismo adquirido en
la investigación de los delitos, así como la imposibilidad física que la Policía de
Investigaciones se haga cargo, con su actual dotación, de la pesquisa de todos los delitos
a nivel nacional, explican la norma que mantiene las atribuciones investigativas de la
policía uniformada aunque, al menos teóricamente, sólo en forma subsidiaria a las de la
policía civil
Sin embargo, esta solución no se hace cargo de las fuertes críticas surgidas en torno a la
dicotomía detectada entre el plano normativo y el de la práctica de las instituciones
policiales, especialmente en la presente década, la que ha generado, como se dijo, no
sólo conflictos institucionales sino consecuencias para la eficiente investigación de los
delitos. En efecto, hoy en día la norma contenida en el artículo 8° de la Ley Orgánica de
la Policía de Investigaciones consagra el principio de subsidiariedad de la actividad
investigativa de Carabineros de Chile al establecer que esta institución policial tiene el
10
HORVITZ LENNON, María Inés, (1999) “Relaciones Policía-Ministerio Público en el Nuevo Sistema
Procesal Penal Chileno”, Seminario, Los Desafíos en la Relaciones Policía Ministerio Público, (1999)
Centro de Desarrollo Jurídico y Judicial, pp.127.

45
deber de resguardar el sitio del suceso, si se trata de un lugar cerrado o su aislamiento, si
es abierto, "mientras no intervenga un experto de la Policía de Investigaciones de
Chile”11 cuando por circunstancias especiales, la intervención policial en el sitio del
suceso se limite a funcionarios de Carabineros o actúen éstos con anterioridad y siempre
que se trate de hechos graves, deberán comunicarlo en la forma más rápida a la
Prefectura o Unidad de Investigaciones que corresponda." Por su parte, el artículo 3° de
la Ley Orgánica de Carabineros establece que las labores de esta institución no deben
interferir con aquéllas de otras instituciones dependientes del Ministerio de Defensa
Nacional, lo que ocurre con la Policía de Investigaciones12, investigar que cumple la
policía son realizadas en forma mecánica, repitiendo innecesariamente antecedentes
allegados previamente al proceso para "abultar" el informe, o son devueltas sin aportar
antecedentes nuevos. Por otra parte, un 60% de las órdenes de investigar son cumplidas
en un lapso de entre 15 días y dos meses, mientras que un 26% de ellas son despachadas
entre 2 y 4 meses después de ordenadas.13
Esta problemática debe ser distinguida de aquélla referida al control sobre la licitud de
la prueba, esto es, que en su obtención o producción se hayan observado las garantías y
los derechos reconocidos por la Constitución y las leyes al imputado o a terceros. 14 Ella
se vincula con la necesidad de crear controles a la actividad policial que desincentiven
11
La dotación total de la Policía de Investigaciones, a 1998, ascendía a 6.126 funcionarios (personal
operativo y administrativo), mientras que Carabineros de Chile cuenta con más de 33.000 hombres en
todo el territorio nacional.
12
Art. 1° Ley .Orgánica de la Policía de Investigaciones.
13
No obstante, la experiencia policial de los últimos años desmiente la vigencia de estas normas. La
frecuente intervención y control de Carabineros en el sitio del suceso, generando fuertes conflictos
institucionales con Investigaciones por estos hechos; la enorme cantidad de diligencias que los jueces
encargan especialmente a los servicios especializados de Carabineros de Chile porque Investigaciones,
con menos personal y recursos, no cumple siempre con prontitud los, constituyen la evidencia elocuente
del creciente protagonismo adquirido por Carabineros de Chile en el ámbito de la investigación criminal.
Este fenómeno pareciera responder al mayor poderío de la institución uniformada en recursos humanos y
materiales, a su acentuada autonomía institucional5, y al hecho que la prevención policial.

14
La doble dependencia de Carabineros al Ministerio de Defensa y de Interior incide, paradójicamente,
en una virtual ausencia de control y dirección por parte del poder ejecutivo. En términos legales
Carabineros depende de un Ministro (el de Defensa) que carece de atribuciones en materia de
preservación del orden público, mientras que el Ministro del Interior, que sí las posee, no tiene mando
sobre esta institución. En la práctica esto significa que Carabineros no depende operativamente del
gobierno, porque tiene atribuciones para actuar sin necesidad de esperar instrucciones.

46
la práctica de ciertos comportamientos antijurídicos que han sido, a lo menos, tolerados
como único mecanismo de paliar las fuertes deficiencias estructurales del sistema
penal.15
Excesiva burocratización de la actividad policial, recarga en tareas administrativas y
ausencia de dirección y fluidez en las relaciones de cooperación entre los órganos
comprometidos con la persecución penal La ineficacia de los sistemas de investigación
se vuelve endémica allí donde no existe juicio propiamente tal, pues no existe un
adecuado control de admisibilidad de la evidencia acumulada, ni por el tribunal ni por
las partes. En efecto, sin juicio oral la investigación se torna menos rigurosa y más
formal. La ritualización del proceso vuelve crítica la investigación de delitos complejos,
especialmente de carácter socioeconómico. Esta situación, obliga a los agentes de la
persecución penal a obtener la información necesaria a través de la violación de
garantías procesales para mostrar eficiencia. En efecto, la lógica del sistema inquisitivo
no admite el pleno goce de las garantías procesales desde el primer acto del
procedimiento penal pues dejaría en evidencia su gran incapacidad para esclarecer los
delitos. Con todo, el enorme porcentaje de causas que anualmente culminan en un
sobreseimiento temporal cuestionan fuertemente la legitimidad del sistema de justicia
criminal actualmente vigente en Chile, ya no sólo desde la perspectiva del debido
proceso sino también de su eficacia
Un importante desafío que enfrenta la reforma es la radical modificación de los hábitos
y modos culturales inquisitivos de investigación de los delitos y de relaciones entre las
diferentes autoridades de la persecución penal y de éstas con los intervinientes del
procedimiento. Esta tarea involucra enfrentar, entre otros, los siguientes fenómenos: el
fuerte ritualismo de las labores policiales, la excesiva formalización de las relaciones
entre la policía y el juez, el predominio de las funciones administrativas u otras
institucionales sobre las investigativas, la falta de protagonismo del funcionario policial
en el curso de la investigación, etc.

15
Góssel señala: "El ejemplo fecundo de la tortura muestra hasta qué punto se pervirtió de esta manera la
correcta idea de un proceso penal racional: por razones de utilidad preponderantes fue arrancada la
"verdad" a los inquiridos en forma de "confesión". Por ello, (en el sistema inquisitivo) la confesión se
erige en la "reina" de las pruebas

47
Otra cuestión que debe abordarse es la excesiva burocratización de las tareas policiales
de investigación criminal16, rasgo común de todo el sistema de justicia criminal, que ha
generado una subcultura policial caracterizada por rutinas de trabajo mecánicas, rígidas
y uniformes, que se realizan - en muchos casos- para cumplir formalmente con las
exigencias del sistema y no redundan en una mayor eficacia investigativa.17

Marco jurídico de las relaciones entre Ministerio Público y Policía

El proyecto de nuevo código de procedimiento penal (en adelante, PNCPP) establece
que los agentes policiales "serán auxiliares del ministerio público en las tareas de
investigación", precisándose que deberán llevar a cabo las diligencias necesarias para
cumplir los fines previstos en dicho Código "de conformidad a las instrucciones que les
entreguen los fiscales del ministerio público".
El PNCPP sienta el principio que la Policía de Investigaciones es la llamada
naturalmente a cumplir, en primer lugar, estas funciones sin perjuicio que Carabineros
de Chile las desempeñe "en los lugares en que no exista Policía de Investigaciones y,
aun existiendo, cuando el fiscal del ministerio público a cargo del caso así lo disponga."
17 La diferencia de porcentaje varía según el cuerpo policial de que se trate: así,
Carabineros tuvo una mejor valoración (40%) que Investigaciones (50%).18

LA ANTIJURICIDAD
Uno de los elementos del delito es la antijuridicidad. Interesa entonces, dar, aun cuando
sea provisoriamente, un concepto acerca de lo que debe entenderse por antijuricidad. El
concepto más simplificado al respecto es aquél con que Biaggio Petrocelli encabeza su
libro cuando dice que "un hecho es antijurídico cuando es contrario al derecho”.
De idéntica forma piensa Edmundo Mezger, quien escribe que "actúa antijurídicamente
el que contradice las normas objetivas del derecho".

16
12 Montesquieu declaraba: "Una experiencia de siglos enseña que cada hombre que posee el poder está
impulsado a abusar de él. Seguirá siempre adelante hasta encontrarse con límites. ¡Quién lo hubiera
pensado: hasta la virtud necesita de límites! Para que no se pueda abusar del poder, es preciso establecer
mediante el ordenamiento de las cosas que el poder frene al poder", citado por Góssel, cit., p. 627.
17
En 1992, del total de causas Ingresadas a los tribunales del crimen en la región Metropolitana
(129.818), un total de 69.826 terminaron por sobreseimiento temporal. El porcentaje de sobreseimientos
temporales aumenta según la clase de delitos
18
DEL VILLAR BRITO, Waldo, (1985) Manual de Derecho Penal, Parte General, Chile, Editorial
Edeval, pp. 475.

48
Ricardo C. Núñez anota que para ser antijurídica la acción humana debe oponerse al
derecho objetivo y Luis Jiménez de Azúa expresa que "provisoriamente puede decirse
que la antijuridicidad es lo contrario al derecho"
El concepto de antijuricidad envuelve en sí la idea de contrariedad al derecho y exprime
la relación de contradicción entre un hecho y el derecho, entendido que al hablar de
derecho se está haciendo referencia a las normas objetivas de derecho "La antijuricidad
implica, por consiguiente, una confrontación entre el acto realizado y lo que la ley penal
pretendía que se realizase. Por eso la antijuricidad encuentra siempre su expresión en un
juicio de valor por el que se declara que la conducta no es aquélla que el derecho
demanda, que no es conforme a derecho" Este elemento del delito se han empleado por
los tratadistas variados términos, empezando por los autores alemanes que han usado las
expresiones 'contrariedad al derecho"; "antijurídico" e "injusto", traducidos luego como
antijurídico, antijuricidad e injusto19. Pero este importante elemento debemos enfocarlo
al Agente encubierto. Se entiende por agente encubierto "el funcionario policial que,
debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se involucra o
introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado
en la comisión del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los partícipes
o recoger pruebas que servirán de base al proceso penal".
Cuando el agente encubierto, simulando ser parte de una organización criminal, o estar
interesado en la comisión del delito que se investiga, se ve en la necesidad de participar-
en sentido amplio- en las actividades delictivas de esa organización criminal o en la
comisión del delito en que demuestra interés, o actúa corno agente provocador de
dichos delitos, induciendo a su comisión a fin de desbaratar la organización criminal,
surge el problema de su tratamiento penal , la conducta del agente encubierto que, para
el cumplimiento de su misión, debe convertirse
Como señala acertadamente POLITOFF, la prevención de la Comisión Mixta del
Congreso que conoció del proyecto, en el sentido de agregar a las Actas respectivas que
la autorización del agente encubierto parecía valer "siempre y cuando aquél no induzca
a la comisión de un delito y no incurra en alguna infracción de tipo penal desde el punto
de vista de la normativa general", no puede entenderse en su sentido literal estricto, pues
de ser así "la actividad del agente encubierto y/o del informante estaría reducida a la de
un contemplador puramente pasivo de las acciones de la asociación ilícita a la que se ha

19
Carlos Binding estima que el hecho antijurídico es aquél que vulnera no el derecho, no la ley, sino la
norma que es la inspiradora de la disposición jurídica.

49
introducido", lo que resultaría, por una parte utópico, y por otra, "bastante más peligroso
para el agente o informante que los riesgos que se quieren evitar a través de las medidas
de precaución con que la ley ha rodeado sus declaraciones en el sumario"20.
El agente provocador o en partícipe -en sentido amplio-, de los delitos que se
investigan, podría entenderse especialmente justificada por la disposición que exime de
la responsabilidad criminal a quien obra en el ejercicio legítimo de un oficio o cargo.
Sin embargo, esta justificante opera sólo en la medida que para la función policial de
prevenir y perseguir la comisión de delitos, sea necesario para la protección de la salud
pública y la libertad de los potenciales consumidores, que el agente encubierto deba
actuar como un agente provocador o partícipe en alguno de dichos delitos.
En efecto, y sobre todo tratándose del agente provocador, "la admisión de una causal de
justificación está subordinada a que aparezca de evidencia la existencia de una situación
de necesidad, que haga imprescindible utilizar la provocación a delinquir como el único
método utilizable para conseguir la prueba de cargo contra la asociación criminal, y que
se respeten los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad. Se señala que ha de
tratarse de hechos especialmente graves y de difícil pesquisa y respecto de los cuales la
acción del agente provocador concierne -como lo establece la doctrina norteamericana-
a una ya existente "predisposición general" de los inducidos".21
En el resto de los casos en que la participación del agente encubierto en la comisión de
un delito o su actuación como agente provocador del mismo no aparezca necesaria para
la protección de los bienes jurídicos en juego, y por tanto, se excluya del ámbito de la
justificación, cabe afirmar la ilicitud del hecho.
Sin embargo, aún en estos casos no es posible afirmar directamente la punibilidad del
agente encubierto, por las posibilidades ciertas de encontrarnos ante una eventual causal
de exculpación. "En efecto afirma POLITOF, si el agente provocador actúa excediendo
los límites de lo permisible, su conducta, que en nada difiere de la de un inductor doloso
común, no es ya la de un agente del Estado, no hay en ella una manipulación "al borde
de la legitimidad" por parte de un órgano de la Administración, sino un acto
resueltamente ilícito; pero es concebible que el acto de tráfico ilícito tenga lugar en un
20
El art. 9 del CPP., establece un requisito sine qua non de obtener del Juzgado de Garantía, autorización
Judicial previa para realizar válidamente cualquier actuación del procedimiento que privare al imputado o
a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura o lo restringiere o lo perturbare.
Manual del nuevo procedimiento penal, Sabas Chahuan Sarrás
21
POLITOFF A este respecto, tanto la jurisprudencia española - como la alemana - han sostenido que,
tratándose de delitos como el tráfico ilícito de estupefacientes, la utilización de técnicas de investigación
encubiertas, no sólo es legal y constitucional, sino también obligatoria para aquellos agentes de la
autoridad que tienen por obligación la averiguación y constatación de esta clase de delitos.

50
contexto en que, para el instigador o el instigado no fuera posible exigir otra conducta.
En tales situaciones, la cuestión se desplazará, eventualmente, en casos extremos, al
ámbito de la ausencia de culpabilidad por .ejemplo. error, o miedo de ser descubierto
por los integrantes de la asociación criminal. Lo mismo podría afirmarse de los casos en
que el agente encubierto participa de las actividades ilícitas de la organización que fue
infiltrada Para que opere la justificante de cumplimiento de un deber antes señalada, la
conducta del agente encubierto debe reunir algunos requisitos: Al contrario de lo que
aparece en la ley chilena, los criterios de limitación de la actuación del agente
encubierto y que justificación su exención de responsabilidad criminal, tal como en
general se han explicitado en otras legislaciones, como la argentina, no bastaría para
configurar la eximente, la existencia de una orden amplia de investigar. Es necesaria,
además, la existencia de una "autorización" policial (designación), otorgada por un
funcionario "superior".
No obstante, puesto que la disposición en estudio no modifica lo dispuesto en los
artículos 84 y 86 del Código de procedimiento penal, ni tampoco lo establecido en el
artículo 229 del Código penal, debemos entender que necesariamente, la actuación de
un agente encubierto debe encontrarse dentro del marco de una investigación judicial.
De otro modo cabría concluir que tanto el agente encubierto como sus superiores, desde
el momento en que pretenden introducirse en una organización criminal -una asociación
ilícita en los términos de la ley-, y no denuncian este hecho a la autoridad competente,
incurren necesariamente en el delito de omisión de denuncia contemplado en el del
artículo 229 del Código penal.
Además, esta forma de investigar no sólo es posible dentro-de una investigación
judicial, sino que requiere, además, una orden o autorización expresa del juez de la
causa que la autorice, no bastando para ello una orden amplia de investigar.
En consecuencia, el funcionario que en el curso de una investigación judicial, decide
actuar como agente encubierto sin que así lo haya solicitado o autorizado el juez
respectivo, ni tenga autorización de sus superiores; o el que alega estar actuando como
tal al descubrirse sus vínculos con alguna organización criminal; no se encuentra
beneficiado con la eximente en estudio y debe responder por sus actos en la forma
prevista por la ley, los que incluyen tanto las omisiones de denunciar o detener, en su
caso, como las actuaciones delictivas que realice dentro de la organización criminal.
Para efectos de hacer valer en juicio esta justificante, la determinación de si un
funcionario policial se encuentra "debidamente autorizando" para actuar como agente

51
encubierto o no, corresponderá al Juez de la causa, el que, necesariamente, deberá
requerir para ello un informe de la jefatura institucional que corresponda, donde conste
quiénes dieron la autorización referida, su calidad de "superiores", y el contenido y
alcance de que los agentes encubiertos descubren su verdadera identidad ante el Juez del
Crimen sólo al presentarse a declarar, tiene sentido sólo en cuanto a que su designación
queda entregada a los superiores policiales, pero no puede entenderse como si tales
agentes pudieran estar actuando sin orden judicial y fuera del marco de una
investigación criminal dirigida por el Juez Una actuación de agentes encubiertos
totalmente al margen de la judicatura, sólo es posible cuando la investigación se radica
en la Fiscalía. Pero, en ese caso, tampoco podrá la policía determinar libremente cuándo
utilizará esta técnica de investigación, pues su actividad será dirigida por un Fiscal
Lamentablemente, y a pesar de solicitárselo por escrito, no es fácil obtener de las
instituciones policiales chilenas información relevante sobre esta materia, que
Carabineros de Chile entiende de "clasificación reservada".22

Conforme a la ley, dos son las posibilidades de actuación del agente encubierto: que se
introduzca en una organización delictiva; o que se involucre en la comisión de un delito
perpetrado por una organización delictiva.
La constante en ambos casos, es la existencia de una organización criminal cuyas
actividades se pretenden desbaratar, y es precisamente la existencia de esa organización
lo que hace necesaria la actuación del agente encubierto, y por tanto, la justifica. Cabe,
por tanto, a efectos de delimitar el alcance de la justificación, establecer el del concepto
de organización delictiva a que se refiere la ley. Y éste no puede ser otro que el de las
asociaciones ilícitas.
En efecto, en primer lugar, no puede tratarse de cualquier organización criminal, sino de
una dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes, en sentido amplio. En segundo
término, tampoco puede extenderse el ámbito de la justificación de la actuación del
agente encubierto a su participación en simples conspiraciones, y, pues la misma ley ha
establecido una diferencia entre ese acto conspirativo, preparatorio del delito, y la
asociación ilícita, propia organización criminal donde existe una cierta jerarquía y, sobre
todo, un ánimo de permanencia en la comisión continuada de los delitos que se trata.

22
POLITOFF L, Sergio; MATUS A, Jean Pierre, (1999) Lavado de Dinero y Tráfico Ilícito de
Estupefacientes, Chile, Editorial Jurídica Conosur Ltda., pp.506.

52
No obstante, atendida la común organización de estas sociedades delictivas en
compartimientos estancos, la justificante alcanza no sólo a la actividad del agente
encubierto destinada a descubrir a los jerarcas de las mismas, sino también a los
partícipes en ellas, en cualquier lugar de la cadena de producción o comercialización en
que se encuentren.
Por ello debe existir un propósito legítimo (identificar a los partícipes de la
organización criminal, recoger pruebas Este requisito subjetivo del fundamento de
justificación excluye del ámbito de la misma las conductas de los agentes policiales que,
abusando de su cometido, aprovechan para sí o para otros su posición en la estructura de
la organización criminal o los resultados de la operación con ella realizada. Por tanto,
no se encuentran cumpliendo con su deber, y cometen actos jurídicamente reprobados,
los agentes policiales que, introducidos o involucrados en las operaciones de una
organización criminal, lucran para sí con esa actividad, obtienen o retienen sustancias y
estupefacientes, comercian con ellas al margen de la investigación
Las principales formas de actuación del agente encubierto, que de cumplirse los
requisitos antes señalados, estarían amparadas por la justificante de cumplimiento de un
deber son las siguientes:23
1. La seudocompra mayorista, es decir, la actividad del agente encubierto que, a nombre
de la organización infiltrada, y para el cumplimiento de sus fines, realiza o participa en
operaciones de compra o adquisición de sustancias estupefacientes, con el objeto de
proceder penalmente en contra de los vendedores y de los miembros de la organización
compradora, y de los demás que, en relación con dicho objeto hayan cometido o vayan a
cometer un delito;
2. La posesión, transporte, guarda, etc., de sustancias estupefacientes, como parte de las
funciones asignadas al agente encubierto dentro de la organización criminal, con el fin
de determinar los partícipes en ella y recoger pruebas para su incriminación.
3. La seudoventa mayorista, o actividad en que el agente encubierto participa en la venta
o tentativa de venta la organización criminal investigada o a un distribuidor local, con el
objeto de poder proceder en contra de esos compradores y de los restantes partícipes en
la operación de venta, y

23
La base de esta clasificación está tomada del texto de POLITOFF.

53
4. Operaciones front-store, esto es, la creación o explotación de actividades o empresas
que prestan servicios o bienes a la organización criminal investigada, con el fin de
reunir pruebas en su contra, identificando a sus miembros y principales operaciones.

EL AGENTE PSEUDOENCUBIERTO
En cumplimiento de sus fines, ocultan su identidad oficial -esto es, su carácter de
agentes policiales-, sin que por ello actúen propiamente como agentes encubiertos, ya
que no inducen a ni participan en la comisión de delito alguno. En estos casos, no
opera la justificante del cumplimiento del deber basada la ley, pues no se comete delito
alguno del que deba responder el agente policial.
Se trata, por tanto, de supuestos de pseudoagente encubierto, en la medida que los
agentes policiales no se infiltran en las organizaciones criminales ni se involucran con
ellas
El ejemplo típico de esta forma de actuación policial, donde la policía se encuentra
justificada por las reglas generales es en la seudocompra minorista, esto es, la actividad
del agente encubierto que, simulando ser un consumidor final, impune por tanto, ofrece
comprar o compra sustancias estupefacientes a distribuidores locales, cuya pertenencia a
una organización delictiva se conoce o se pretende descubrir, con el objeto de recoger
pruebas contra dicho distribuidor.

54
CAPITULO III MARCO CONTEXTUAL

Este estudio exploratorio y descriptivo, que examina un tema a abordar y del cual
existen muchas dudas, también ha pretendido conocer situaciones y contextos en los que
se desarrolla el agente encubierto, especialmente el aspecto social, en el cual no se ha
descubierto aún, o mejor dicho no se ha comprendido socialmente el verdadero rol del
infiltrado, cuál es su verdadera condición social y definitivamente determinar la eficacia
de este agente encubierto en las difíciles tareas que se le encomienda. Para ello se ha
pretendido estudiar en detalle, la actividad del agente, desde que se le asigna su tarea
como tal, hasta después de completada ésta, pueda por si mismo asegurar que su tarea
fue realmente cumplida
Para lograr estos importantes fines en esta Estudio, este se ha estructurado de acuerdo a
un ámbito espacial, es decir, conociendo la persona del agente encubierto en Chile,
especialmente en una de las instituciones policiales de nuestro país, como es la Policía
de Investigaciones de Chile, ubicada en La Serena y las sensaciones de un agente
encubierto que ha trabajado como tal en nuestra Cuarta Región. Además, en un contexto
normativo, y luego de revisar buscadores virtuales, estudiar la ley 20000 que sanciona el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cuya publicación fue el
16.02.2005, además la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, en aras
de conocer con mayor claridad las normativas legales en cuanto a procedimientos
policiales, lo cuál también se advierte en el Oficio Número Nº 068, Instructivo N° 8
de la Ley N° 20.000, sobre Técnicas de investigación y medidas investigativas del
Ministerio Público específicas de la Ley Nº 20.000 Instructivo que trata sobre
procedimiento que deben seguir los fiscales adjuntos al solicitar al Servicio Nacional de
Registro Civil e Identificación, el otorgamiento de una “historia ficticia” para el agente
encubierto en el marco de una investigación de la misma ley 20.000. y el Oficio
Reservado Numero 271 del año 2000, que comenta modificaciones introducidas por la
ley 19.806 al artículo 34 de la ley 19.366 sobre agente encubierto. También en el ámbito
normativo es de gran importancia estudiar para este estudio nuestra Carta Fundamental,

55
en lo que refiere a las garantías constitucionales, como fuente inspiradora de mi
motivación de estudiar este tema del agente encubierto en Chile, como revisar también,
Convenciones en materia de Trafico de Estupefacientes, la suscrita en Viena, en el año
1971, la suscrita por las Naciones Unidas en el año 1988, aquellas que Chile ha
contraído con diversos países, es el caso de Argentina , Austria , Brasil , Bolivia ,
Colombia y España , entre otros.24

24
Con Argentina, suscrito n Buenos Aires, el 02.07.1935, Con Brasil, suscrito en Brasilia el 26.07.90, Con
Brasil, suscrito en Brasilia el 26.07.90, Con Bolivia, suscrito en Santiago de Chile el 06.11.1992, Con
Colombia, suscrito en Santa Fe de Bogotá el 10,03.1997, Con España, suscrito en Santiago de Chile el
12.11.1996.

56
CAPITULO IV CONCLUSIONES

57
BIBLIOGRAFIA

AL-KONR FIGUEROA, Carlos, (20003), El Juicio Oral, Cuadernos de Criminología,

Anexo Disposiciones Legales y Reglamentarias, Chile, Imprenta Policía de
Investigaciones de Chile, pp. 216.

BORJA JIMENEZ, Emiliano, (2003) Curso de Politica Criminal, Valencia, Editorial

Tirant lo Blanch, pp.323.

CASTILLO CERDA, Julio, (1993) Manual Para la Aplicación del Derecho en los
Procedimientos Policiales, Jefatura de Comunicaciones, Chile, Imprenta Policía de
Investigaciones de Chile, pp. 298

DEL VILLAR BRITO, Waldo, (1985) Manual de Derecho Penal, Parte General, Chile,
Editorial Edeval, pp. 475.

DOMINGUEZ VIAL, Andrés, (2005) La Policía de investigación Criminal,

Fundamentos, Racionalidad y Operación, Chile, Talleres Gráficos del Gobierno del
Estado de Chihuahua, pp. 600.

GIMBERNAT OIG, Enrique, (1999) Concepto y Método de la Ciencia del Derecho

Penal, Madrid, Universidad de Navarra, Biblioteca de Humanidades, pp.123.

HORVITZ LENNON, María Inés, (1999) “Relaciones Policía-Ministerio Público en el

Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno”, Seminario, Los Desafíos en la Relaciones
Policía Ministerio Público, (1999) Centro de Desarrollo Jurídico y Judicial, pp.127.

PEREZ ADASME, Marcelo, (2004) Manual de Ética, Cuadernos de Criminología,

Anexo Disposiciones Legales y Reglamentarias, Chile, Producciones Gráficas Ltda..,
pp.246.

58
POLITOFF L. Sergio; MATUS A., Jean Pierre; RAMIREZ G., María Cecilia; PALMA
G., Carlos, (2000) Legislación y Reglamentación Complementaria del Delito de Tráfico
Ilícito de Estupefacientes, Chile, editorial Librotecnia, pp.328.

POLITOFF L, Sergio; MATUS A, Jean Pierre, (1999) Lavado de Dinero y Tráfico

Ilícito de Estupefacientes, Chile, Editorial Jurídica Conosur Ltda., pp.506.

59
ANEXO I

OFICIO FN Nº 068 /

ANT.: Instructivo N° 8 de la Ley N° 20.000, sobre Técnicas de investigación y

medidas investigativas del Ministerio Público específicas de la Ley Nº 20.000.

MAT.: Instructivo sobre procedimiento que deben seguir los fiscales adjuntos al solicitar
al Servicio Nacional de Registro Civil e Identificación, el otorgamiento de una “historia
ficticia” para el agente encubierto en el marco de una investigación de la ley 20.000.

SANTIAGO, Enero 17 de 2006

DE : SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

A : SRS. FISCALES REGIONALES, ASESORES JURÍDICOS Y

FISCALES ESPECIALIZADOS DE TODO EL PAÍS

1.- Antecedentes
Con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.000 que sustituyó la Ley N° 19.366, sobre
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, se reiteraron técnicas de
investigación y se incluyeron otras para la persecución penal de los delitos a que se
refiere dicha ley, perfeccionando su implementación, a fin de enfrentar de una mejor
manera los riesgos a los que se ven enfrentados los funcionarios policiales que actúan
como agentes encubiertos y reveladores.

60
De esta forma, en la discusión del proyecto de ley, el Ejecutivo expresó la necesidad de
dotar de mecanismos de protección a los agentes, más allá de los establecidos
legalmente, agregándose en virtud de ello, al artículo 25 de la Ley N°20.000, la frase
“El agente encubierto podrá tener una historia ficticia”, la que fue aprobada por
unanimidad.

Atendido lo anterior, la nueva normativa quiso entregar los medios necesarios para
respaldar la nueva identidad del agente, dando con ello eficacia a esta figura,
estableciéndose la posibilidad de que los agentes encubiertos pudiesen tener una
“historia ficticia”, siendo la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e
Identificación el organismo que tiene la obligación de otorgar los medios necesarios
para la debida y oportuna materialización de ésta.

2.- Marco legal.

En razón de lo anterior, las figuras del agente encubierto, agente revelador e informante
quedaron incorporadas en el Titulo III, párrafo 3°, artículo 25, de la ley N° 20.000.

En lo que respecta a la Historia Ficticia, el artículo 25, inciso 3°, establece que;

“El agente encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional del
Servicio de Registro Civil e Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la
oportuna materialización de ésta”.

3.- Criterios de actuación.

Atendido lo ya expresado, la importancia de ser una técnica nueva que involucra la

directa responsabilidad del fiscal en su otorgamiento y con el fin de coordinar y
uniformar el procedimiento por el cual se solicitará el otorgamiento de la historia
ficticia para el agente policial en las distintas investigaciones que se requiera, se
formulan las siguientes instrucciones generales a los fiscales adjuntos, a ser seguidas en
cada caso:

61
a) En primer término, se establece como criterio de actuación en las
investigaciones en las cuales se autorice a funcionarios policiales para actuar como
agentes encubiertos con una historia ficticia, informar previamente a la Directora de la
Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas.

b) Dicha Unidad, a través de su Directora o de la persona que el Fiscal Nacional

disponga, establecerá centralizadamente las coordinaciones pertinentes, dado lo
reservado de la materia, las responsabilidades que implican para el fiscal adjunto que
autoriza tal identidad y la diversidad de Instituciones que pueden ser requeridas con
motivo de una historia ficticia. Ante los requerimientos de todo el país debe seguirse un
mismo procedimiento y uniformidad en los criterios, con lo que además se atiende el
planteamiento formulado por la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación.

c) Una vez realizadas las coordinaciones con la Unidad de Drogas de la Fiscalía

Nacional, el Fiscal a cargo de la investigación, elevará directamente una solicitud o
requerimiento a través del mecanismo del requerimiento de información del artículo 19°
del Código Procesal Penal y 25° de la Ley N° 20.000. Para efectos de esta solicitud,
deberá utilizarse el modelo tipo que proporcione la Unidad de Drogas.

d) El requerimiento se formulará por el fiscal adjunto directamente al Director Nacional

del Servicio de Registro Civil e Identificación, a través de un oficio con carácter de
secreto con la mención de “abrir por el destinatario”, a fin de que a su contenido sólo
tenga acceso el Director Nacional y los funcionarios que él mismo designe.

e) En el caso de haberse dispuesto el secreto en virtud del artículo 38 de la Ley Nº

20.000, se debe señalar en el requerimiento o solicitud.

f) Durante la utilización de la historia ficticia por parte del funcionario policial y a fin
de mantener las coordinaciones del caso, el fiscal a cargo de la investigación deberá
informar cada dos meses a la Directora de la Unidad de Drogas, el estado de la
investigación y la mantención o expiración de la historia ficticia del agente.

g) Sin perjuicio de lo anterior se deberá informar a la Dirección Nacional del Registro

Civil e Identificación el término de la utilización de la historia ficticia, inmediatamente

62
que ello ocurra, con copia a la Unidad de Drogas, devolviéndose a dicho Servicio los
documentos otorgados para su materialización, con el fin de reestablecer la identidad
verdadera del agente y eliminar la identidad ficta.

h) Atendido que la ley 20.000, no resuelve todas las situaciones que plantea crear una
identidad ficticia, cualquier duda o consulta, que se genere en torno a este tema, deberá
por ahora canalizarse a la Directora de la Unidad de Drogas o a quien la subrogue.

i) El procedimiento de historia ficticia de identidad debe ser utilizado restrictivamente,

cuando sea efectivamente necesario de acuerdo a las circunstancias del caso, y por su
naturaleza, tendrá siempre el carácter de secreto.

*****************************

Agradeceré a los Fiscales Regionales adoptar las medidas necesarias a fin que las
presentes instrucciones estén en conocimientos de los fiscales adjuntos y asesores
jurídicos de sus respectiva Regiones y todos aquellos que deban velar por su
cumplimiento.

Saluda atentamente a UDS.,

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD

FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

GPR/SMG/SDB/crz

63
ANEXO II

OFICIO RESERVADO Nº 271

ANT.: Of. N° 486 de 12.11.01 y

Of. N° 551 de 14.012.01.

MAT.: Comenta modificaciones introducidas por la ley 19.806 al artículo 34 de la ley

19.366 sobre agente encubierto.

SANTIAGO, junio 03 de 2002.-

DE : SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

A : SRES. FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DEL PAÍS

Por Oficios Nros. 486, de 12 de noviembre y 551 de 14 de diciembre, ambos del año
recién pasado, esta Fiscalía Nacional impartió orientaciones acerca de las técnicas de
investigación que contempla la Ley Nro. 19.366, denominadas cooperación eficaz y
entrega vigilada.

A su vez, en el Instructivo General Nº 48 de fecha 01.02.01, sobre diligencias en delitos

de tráfico ilícito de drogas en relación al nuevo proceso penal, se trataron entre otros
temas, las técnicas de investigación denominadas agente encubierto e informante.

En el presente oficio, se aborda con mayor detención al agente encubierto,

incorporándose además, las modificaciones introducidas al artículo 34 de la ley 19.366

64
por la ley 19.806 sobre normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma
procesal publicada, en el diario oficial el día 31 de mayo del presente año.

ºººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººº

El agente encubierto.

El agente encubierto se nos presenta como otra de las formas de investigación

contempladas en la ley 19.366 en la lucha contra el narcotráfico.

En una primera aproximación, puede conceptualizarse como aquella técnica

investigativa, que permite penetrar desde afuera una organización dedicada al tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, a través de la infiltración de un
agente, con la finalidad de obtener información para desbaratarla. Se trata, tal como su
nombre lo indica, de una investigación encubierta.

Así, como ya lo señaláramos al tratar la cooperación eficaz, mientras en ésta es un

imputado quien decide colaborar con la justicia, en el supuesto del agente encubierto es
un funcionario policial quien, autorizado por sus superiores, se introduce e involucra en
una organización dedicada al narcotráfico, a fin de identificar a los partícipes o recoger
las pruebas que servirán de base al proceso penal.

Esta particular técnica de investigación ha sido incorporada en la ley 19.366, como

también, recogida en las normas adecuatorias a la misma y en el proyecto de ley que
sustituye aquella ley, según tendremos ocasión de analizar.

Fundamento de la figura.

La naturaleza de esta institución se nos presenta problemática, teniendo en cuenta los

valores en pugna. En efecto, por una parte, se ha criticado por un sector de la doctrina
extranjera el hecho de que el Estado se vale de un medio inmoral en la represión de un
delito como el narcotráfico, ya que el agente encubierto utiliza como medio para

65
cumplir su función el engaño y la traición, lo que por cierto, atenta contra un verdadero
Estado de derecho.

A su vez, este mismo agente con el objeto de ganarse la confianza de los integrantes,
puede llegar a cometer delitos en el desempeño de su función como consecuencia de las
mismas actividades que investiga, siendo a decir de sus detractores, el Estado quien a
través de uno de los suyos, delinque. De esta forma, se combate el delito con más delito,
poniéndose aquél, al mismo nivel de los propios delincuentes.

Pero, para otros, se trata de dar preponderancia al valor eficacia, en el sentido que si se
quiere luchar eficazmente contra este delito, debe contarse con medios idóneos para
penetrar y conocer una banda u organización desde adentro. La manera más eficaz para
ello, seria precisamente infiltrándola por este medio.

Así, tenemos que dos son los valores en juego: por una parte, la licitud de los medios
utilizados por un Estado de Derecho y por la otra, la eficacia para combatir un delito
que tan graves daños ocasiona a la sociedad.

Ante estos dos valores, el Estado mismo ha optado, al igual que otros países,
inclinándose por la eficacia del sistema penal en el combate contra el narcotráfico, de lo
cual dan cuenta diversas legislaciones y normas de derecho internacional.

Luego, el fundamento de esta figura puede encontrarse en razones de política criminal,

llegándose en casos extremos, a justificar ciertos delitos que pueda cometer el agente
encubierto mediante excusas legales absolutorias.

Adecuaciones introducidas por la ley 19.806 al artículo 34 de la ley 19.366.

El artículo 4º de dicho cuerpo legal que introduce modificaciones en el decreto con

fuerza de ley Nº 1, de 1995 del Ministerio de Justicia, que fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la ley Nº 19.366, que sanciona el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, ha reemplazado los incisos primero y quinto

66
del artículo 34 de dicha ley, modificado su inciso segundo y suprimido su inciso cuarto,
quedando la disposición en los siguientes términos:

“Artículo 34.- Cuando se trate de la investigación de los delitos a que se refiere esta ley,
si el Ministerio Público estimare que existe riesgo para la seguridad de agentes
encubiertos, informantes, testigos, peritos y, en general, de quienes hayan cooperado
eficazmente en el procedimiento, podrá disponer que determinadas actuaciones,
registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más
intervinientes, en los términos que dispone el artículo 182 del Código Procesal Penal. El
plazo establecido en el inciso tercero de esta última disposición podrá ampliarse hasta
por un total de seis meses.
Se entiende por agente encubierto el funcionario policial que, debidamente autorizado
por sus superiores, oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las
organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado en la comisión
del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los partícipes o recoger
antecedentes necesarios para la investigación.
Informante es quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la
preparación o comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener
la intención de cometerlo, y con conocimiento de dichos organismos, participa como si
fuese agente encubierto, en los términos señalados en el inciso anterior.
El que revelare actuaciones, registros o documentos ordenados mantener en secreto,
será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo ”.

Comentarios.
• La norma adecuatoria entrega ahora al Ministerio Público la facultad de disponer
el secreto de determinadas actuaciones, registros o documentos, rigiéndose esta materia
por lo dispuesto en el artículo 182 del Código Procesal Penal, pudiendo ampliarse este
plazo hasta por un total de seis meses, en el evento que la investigación haya sido
judicializada.
• Para la aplicación de esta medida, debe el fiscal tener la convicción íntima que
existirá una situación de peligro no sólo para los agentes encubiertos, sino para las
demás personas que indica la norma. Se trata por tanto, de un requisito subjetivo que
deberá ponderar el fiscal en cada caso particular.

67
En la práctica, siempre existirá riesgo para la seguridad de los agentes encubiertos,
informantes, testigos, etc., cuando se devele su verdadera identidad, situación que en los
términos en que actualmente está redactada la norma, irremediablemente se producirá
vencido el plazo máximo de seis meses.
• La norma adecuatoria define el agente encubierto en los mismos términos que la
ley 19.366, con la sola salvedad que con el fin de armonizarla con el nuevo sistema
procesal penal, sustituye la frase final “recoger las pruebas que servirán de base al
proceso penal”, por “recoger antecedentes necesarios para la investigación”.
• La pena por la revelación de actuaciones o documentos ordenados mantener en
secreto, se mantiene en lo mismos términos de la ley 19.366.
Por otra parte, el artículo 4º de la ley 19.806 en la materia que nos ocupa, no sólo se
limita a otorgar el secreto a ciertas actuaciones, registros o documentos, sino que
también contempla una serie de medidas especiales de protección, y que pueden
consistir entre otras, en la protección de identidad; protección policial; anticipación de
prueba y otras medidas complementarias .

Supuestos o requisitos de procedencia del agente encubierto .

1º La nueva redacción del artículo 34 parte de un presupuesto inicial y es que deberá

existir una investigación en curso, lo cual implica que un fiscal haya iniciado la misma.
A contrario sensu, si no hay una investigación en curso no podrá designarse un agente
encubierto.

El fundamento de lo anterior radica en que si el agente encubierto es precisamente una

técnica de investigación encubierta, resulta lógico y necesario que exista previamente tal
investigación para poder hacer uso de ella.

Es del caso señalar que este requisito fue recogido en voto de minoría, en sentencia
pronunciada por el Tribunal Oral en lo Penal de Villarrica, en el caso RUC 7814-6, de
fecha 3 y 4 de diciembre de 2001, en los siguientes términos:

e) En efecto, los funcionarios policiales se excedieron en sus atribuciones, porque más

que buscar mayor información o aparentar estar interesados en la comisión del delito
que se investiga, como lo señala la ley, derechamente y en su calidad de funcionarios

68
estatales proponen la comisión de un nuevo delito, en este caso a Espinoza Grandón, es
decir, el otro requisito legal exigido para la procedencia de esta técnica investigativa
tampoco se da en esta causa, toda vez que se exige que la introducción del agente
encubierto lo sea en el "delito que se investiga" ; o sea por tratarse de delitos complejos
ya están en proceso de comisión de los mismos, cosa que no ocurre en el caso sublite,
puesto que los propios agentes estatales le pidieron a Marcelo Espinoza que les vendiera
droga, actuando de esta manera como instigadores, por no tratarse de un delito iniciado
ni en progreso de su comisión, ni siquiera en actos preparatorios, sino que es iniciado
por la acción policial”.

2º Enseguida, la investigación debe referirse a la comprobación de alguno de los delitos

contemplados en la ley 19.366, esto es, puede referirse a cualquiera de ellos y no sólo a
tráfico de drogas.

Pero, se reitera, la actuación de los agentes encubiertos sólo está contemplada respecto
de la ley de narcotráfico.

Sobre este punto, por sentencia de fecha 8 de abril de 1999 la Corte Suprema señaló que
“si el personal de Carabineros clausuró un inmueble que servía de domicilio a
determinadas personas, imputando el funcionamiento de un prostíbulo clandestino,
habiéndose iniciado el procedimiento policial por medio de un agente encubierto, debe
hacerse lugar al recurso de amparo interpuesto, en ejercicio de la jurisdicción
conservadora de la Corte Suprema, que se traduce en el respeto de las garantías
constitucionales, dentro de las cuales están el derecho a la libertad y al debido proceso,
debiendo dejarse sin efecto la medida de clausura”, agregando el considerando 2º “que
fluye de autos que este procedimiento se inició por medio de un agente encubierto de
Carabineros, situación que la ley sólo contempla respecto de la Ley de Narcotráfico”

3º Debe tratarse de un funcionario policial. De esta forma, se descarta la infiltración de

un particular, situación regulada por la institución del informante.

Al respecto, el Manual sobre aplicación de técnicas policiales en la investigación y

control del tráfico, consumo y porte de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
sancionadas en la ley Nº 19.366, elaborado por el Departamento Control Drogas y

69
Prevención Delictual (OS-7 de Carabineros), en su artículo 24 dispone que “la decisión
de aplicar la técnica de Agente Encubierto recae en los Jefes directos de las Unidades
Especializadas de O.S.7, luego de evaluar los antecedentes y desarrollo operacional de
cada investigación en particular”.

Por su parte, el artículo 25 del mismo Manual, indica que “Los carabineros que cumplan
con esta misión del servicio, serán designados para desarrollar esta técnica-policial con
la debida antelación, debiendo tener una adecuada y óptima preparación para este tipo
de cometidos, además de atributos personales que permitan el éxito de la diligencia, y
podrán operar en cualquier lugar del territorio nacional”.

En este punto conviene puntualizar, que si bien, la materialización de la técnica de

ocupar agente encubierto corresponde a la Policía de acuerdo a sus Reglamentos, es
necesario tener presente que su utilización dependerá de la decisión del fiscal adjunto a
cargo de la investigación, según se desarrollará en el punto Nº 4º.

4º Debidamente autorizado por sus superiores.

En esta parte, si bien la norma en comento señala que el agente actúa debidamente
autorizado por sus superiores, entendiendo por tal, algún superior jerárquico del
funcionario que actúe como agente encubierto, se plantea el problema de determinar
cual es la autoridad encargada de disponer la utilización de este tipo de técnica
investigativa.

Para resolver este tema, encontramos la nueva redacción del artículo 34 de la propia ley
19.366, y además puede recurrirse a las normas generales contenidas en el Código
Procesal Penal.

Como sabemos, conforme al artículo 77 “Los fiscales ejercerán y sustentarán la acción

penal pública en la forma prevista por la ley. Con ese propósito practicarán todas las
diligencias que fueren conducentes al éxito de la investigación y dirigirán la actuación
de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad consagrado en la Ley
Orgánica Constitucional del Ministerio Público”.

70
A su vez, el artículo 80 inciso primero del mismo cuerpo legal apunta que “ Los
funcionarios señalados en el artículo anterior que, en cada caso, cumplieren funciones
previstas en este Código, ejecutarán sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los
fiscales y de acuerdo a las instrucciones que éstos les impartieren para los efectos de la
investigación, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades de la institución a la
que pertenecieren”.

Al tenor de lo expuesto, se concluye que si bien el nombramiento del agente encubierto

recaerá en el respectivo superior jerárquico, ambas policías deberán ejecutar esta técnica
investigativa, bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las
instrucciones que éstos les impartan, asegurando con ello el control sobre la actuación
del mismo.

En este sentido, creemos que resulta lógico y razonable que sea el Ministerio Público la
única autoridad que pueda decidir el empleo de un agente encubierto, ya que si es éste
quien tiene a su cargo la investigación, será precisamente él quien deberá ponderar si
conviene o no para el éxito de la misma la infiltración de un agente en una organización
criminal dedicada al narcotráfico.

En síntesis, será el fiscal respectivo quien disponga la técnica de investigación y el

superior jerárquico policial correspondiente quien designe la persona del agente.

En conclusión se orienta a los fiscales adjuntos en el sentido que deberán instruir a las
Policías, en especial a 0S 7 Carabineros y a la Brigada Antinarcóticos de la Policía de
Investigaciones, para que tengan presente la norma que se comenta y por ende sólo en
las investigaciones preliminares a cargo del respectivo fiscal adjunto se utilice esta
técnica y dispuesta por éste en dicha investigación desformalizada.

5º Se trata de un funcionario que oculta su identidad oficial.

Para los efectos de asegurar el éxito de la investigación y la persona del agente, resulta
imprescindible mantener en reserva su identidad, ello a fin de que no sea descubierto
por los integrantes de la organización delictiva en la cual se infiltra. Resulta lógico que

71
la única manera de garantizar el éxito de esta técnica investigativa sea evitando que la
organización dedicada al narcotráfico conozca que ha sido infiltrada por un agente
encubierto.

6º Incorporación en las organizaciones delictivas.

Una de las características distintivas de esta figura es la introducción del agente en una
organización delictiva; esta introducción equivale a infiltrarse, penetrar en la estructura
de la misma. De esta forma, el agente asumirá la calidad de “integrante” de esa
organización, en cualquiera de sus niveles. Obviamente, cuanto más alto sea el nivel al
cual acceda el agente, más significativa será la información que podrá extraer.

Ahora bien, la ley nada dice respecto de cuales son los medios a emplear por el agente
para introducirse en la organización; ésta será una cuestión práctica que trasciende la
misma ley y que deberá ser resuelta caso a caso por el respectivo fiscal conjuntamente
con la fuerza policial que intervenga en la investigación.

Otro punto relacionado con esta incorporación en una organización delictiva es que
frecuentemente el agente encubierto tendrá que ingresar en domicilios, locales y en
general, recintos cerrados donde desarrolla sus actividades la organización.

Obviamente que el agente encubierto al simular ser delincuente y formar parte de la

misma organización, ingresara a estos lugares de manera informal, sin orden de ingreso
previa.

Surge en este caso, la interrogante si esta actuación infringe en alguna medida el

derecho a la inviolabilidad del domicilio. En nuestro país, el tema no ha sido debatido
en la doctrina ni en tribunales. En el derecho extranjero en cambio, sí hemos encontrado
jurisprudencia, en especial en los Estados Unidos , la cual no es uniforme.

Así, en el caso “Gouled” la Corte aplicó la regla de la exclusión y rechazó como fuente
de prueba la actividad de un funcionario que simulando una visita amistosa obtuvo el
consentimiento del acusado para ingresar a su domicilio, obteniendo de esta forma
documentación incriminante en ausencia de aquél.

72
El fundamento en este caso fue que si no se permite al Estado ingresar por la fuerza a
una casa, tampoco se le podrá permitir un ingreso clandestino, puesto que tanto en uno
como en otro caso, ambos ingresos son contrarios a la voluntad del morador.

Una solución diferente encontramos en el caso “Lewis”, en el que se legitimó la

actuación de un agente encubierto que se presentó en la casa del imputado a comprarle
estupefacientes.

Aquí el fundamento fue que el agente no había visto, escuchado o se había apoderado
de nada que no hubiere estado previsto y querido como parte del negocio ilícito. Se
señaló asimismo, que de considerar prohibidos constitucionalmente los engaños del
caso, implicaría sostener per se la inconstitucionalidad de los agentes encubiertos,
circunstancia que obstaculizaría seriamente la actividad investigativa del Estado.

En el mismo sentido, en el caso “White” se sostuvo que es constitucional la grabación o

registro oculto de conversaciones entre agentes encubiertos y sospechosos, ya que no
invaden legítimas expectativas de intimidad.

En Argentina, en tanto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en un caso

convalidó todo el procedimiento policial al desechar que había existido transgresión a la
garantía de la inviolabilidad del domicilio, argumentando que el empleo del agente
encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí contrario a garantías
constitucionales, siempre y cuando “ el comportamiento del agente se mantenga dentro
de los límites del Estado de Derecho”, agregando que ello sucede mientras el “agente
encubierto no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa
criminal en la cabeza del delincuente y aproveche las oportunidades o facilidades que
otorga el acusado predispuesto a cometer el delito “ .

En este caso, el máximo tribunal argentino aplicó la teoría del riesgo al sostener que
“quien realiza una transacción criminal en su morada, frente a una persona desconocida
que pudo excluir, asume libremente el riesgo de la delación y no sufre desmedro en su
derecho constitucional a la intimidad”.

73
7º Debe tenerse por propósito la identificación de los partícipes o recoger los
antecedentes necesarios para la investigación.

Como ya lo señaláramos, la ley 19.806 en su artículo 4º ha reemplazado en el inciso

segundo del artículo 34 la expresión “ recoger las pruebas que servirán de base al
proceso penal” por “ recoger antecedentes necesarios para la investigación”.

Respecto de este supuesto, con la adecuación de la norma los datos que ahora vaya
recopilando el agente a través de su actuación encubierta deberán ser puestos en
conocimiento inmediato del fiscal a cargo de la investigación. Ello resulta coherente con
las normas que comentáramos, toda vez que si es el fiscal quien dirige la investigación,
es lógico que la información que obtenga el agente encubierto, inmediatamente sea
puesta en su conocimiento.

Obviamente que no necesariamente esta información será proporcionada en persona por

el mismo agente al fiscal, ya que ello eventualmente podría significar revelar su
identidad, corriendo el riesgo a su vez de ser descubierto. Por ello, se debe disponer que
la fuerza policial a la que pertenezca el agente, determine la manera más segura para
contactarse con éste y recibir la información, la que luego será comunicada al fiscal.

Por ultimo, conviene señalar que la institución del agente encubierto se mantiene y
perfecciona en el Proyecto que sustituye la ley 19.366, pendiente en el Congreso

VIGENCIA DE LAS MODIFICACIONES DISPUESTAS.

La verdad es que la modificación que entrega a los fiscales la decisión de utilizar un

agente encubierto en la investigación de los delitos de trafico, viene a reconocer
formalmente una modificación que ya se había producido con la reforma constitucional
y dictacion del Código Procesal Penal, que entregaron al Ministerio Publico la dirección
de la investigación de los hechos punibles, de manera que su vigencia, en las regiones
en que se encuentra rigiendo la R.P.P. no debiera alterar la situación existente.

74
En todo caso, en esas regiones, la vigencia de la norma, al igual que la de todas las
demás, en esas zonas, es inmediata, sean de procedimiento o de fondo, según así lo
previenen los arts. 66 y transitorio de la ley adecuatoria Nº 19.806.

No obstante, en los casos en que existan agentes encubiertos operando en

investigaciones en curso, que hayan sido designados únicamente por la jefatura policial,
será del todo conveniente que esa decisión sea ratificada por el respectivo fiscal, habida
ponderación de la conveniencia y necesidad de su manutención para el éxito de la
investigación.

********************************

Agradeceré a Uds. distribuir este oficio a los fiscales, en particular a los especializados
en delitos sancionados en la ley 19.366, con el objeto que se formulen las observaciones
y dudas que sean pertinentes, para su consideración por el Fiscal Nacional.

Saluda atentamente a UDS.,

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD

FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.

75
ANEXO III

TITULO III
De la competencia del Ministerio Público
Párrafo 1º
De la investigación

Artículo 26.- El Ministerio Público podrá efectuar indagaciones y

actuaciones en el extranjero dirigidas a recoger antecedentes acerca de
hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en la presente ley,
pudiendo solicitar directamente asesoría a las representaciones diplomáticas y
consulares chilenas.

Artículo 27.- El Ministerio Público podrá solicitar al juez de garantía que

decrete las siguientes medidas cautelares, sin comunicación previa al afectado,
antes de la formalización de la investigación:
a) impedir la salida del país de quienes, a lo menos, se sospeche
fundadamente que están vinculados a alguno de los delitos previstos en esta
ley, por un período máximo de sesenta días. Para estos efectos, deberá
comunicar la prohibición y su alzamiento a la Policía de Investigaciones y a
Carabineros de Chile. En todo caso, transcurrido este plazo, la medida de
arraigo caducará por el solo ministerio de la ley, de lo cual deberán tomar nota
de oficio los organismos señalados, y
b) ordenar cualquiera medida cautelar real que sea necesaria para evitar el
uso, aprovechamiento, beneficio o destino de cualquier clase de bienes,
valores o dineros provenientes de los delitos materia de la investigación. Para
estos efectos, y sin perjuicio de las demás facultades conferidas por la ley, el
juez podrá decretar, entre otras, la prohibición de celebrar determinados actos y
contratos y su inscripción en toda clase de registros; retener en bancos o
entidades financieras depósitos de cualquiera naturaleza que sean; impedir
transacciones de acciones, bonos o debentures y, en general, cuanto conduzca
a evitar la conversión del provecho ilícito en actividades que oculten o
disimulen su origen delictual.
También con la autorización del juez de garantía, otorgada de conformidad
al artículo 236 del Código Procesal Penal, el Ministerio Público podrá, sin
comunicación previa al afectado, recoger e incautar la documentación y los
antecedentes necesarios para la investigación de los hechos, en caso de
aparecer indicios graves que de esta diligencia pudiere resultar el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante
para aquélla. Se aplicará, al efecto, lo dispuesto en los artículos 216 y 221 del
Código Procesal Penal.

76
 Artículo 28.- Los notarios, conservadores y archiveros deberán entregar al
Ministerio Público, en forma expedita y rápida, los informes, documentos,
copias de instrumentos y datos que se les soliciten.
El otorgamiento de los antecedentes mencionados en este artículo será
gratuito y libre de toda clase de derechos e impuestos.

Artículo 29.- El que se resista o se niegue injustificadamente a entregar al

Ministerio Público los informes, documentos y demás antecedentes que se le
soliciten en conformidad al artículo precedente, será castigado con la pena de
presidio menor en sus grados medio a máximo.

Párrafo 2º
De las medidas de protección a testigos, peritos, agentes encubiertos,
reveladores, informantes y cooperador eficaz

Artículo 30.- Sin perjuicio de las reglas generales sobre protección a los
testigos contempladas en el Código Procesal Penal, en cualquier etapa del
procedimiento, cuando el Ministerio Público estimare, por las circunstancias del
caso, que existe riesgo o peligro grave para la vida o la integridad física de un
testigo o de un perito, de un informante o de un agente encubierto o revelador
y, en general de quienes hayan colaborado eficazmente en el procedimiento,
en los términos del artículo 22, como asimismo de su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren ligados por
relaciones de afecto, dispondrá, de oficio o a petición de parte, las medidas
especiales de protección que resulten adecuadas.
Para proteger la identidad de los que intervengan en el procedimiento, su
domicilio, profesión y lugar de trabajo, el fiscal podrá aplicar medidas tales
como:
a) que no consten en los registros de las diligencias que se practiquen su
nombre, apellidos, profesión u oficio, domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier
otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose
utilizar una clave u otro mecanismo de verificación, para esos efectos;
b) que su domicilio sea fijado, para efectos de notificaciones y citaciones, en
la sede de la fiscalía o del tribunal, debiendo el órgano interviniente hacerlas
llegar reservadamente a su destinatario, y
c) que las diligencias que tengan lugar durante el curso de la investigación,
a las cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se realicen en un
lugar distinto de aquél donde funciona la fiscalía y de cuya ubicación no se
dejará constancia en el registro respectivo.

Artículo 31.- Dispuesta que sea la medida de protección de la identidad a

que se refiere el artículo anterior, el tribunal, sin audiencia de los intervinientes,
deberá decretar la prohibición de revelar, en cualquier forma, la identidad de
testigos o peritos protegidos, o los antecedentes que conduzcan a su
identificación. Asimismo, deberá decretar la prohibición para que sean
fotografiados, o se capte su imagen a través de cualquier otro medio.
La infracción de estas prohibiciones será sancionada con la pena de
reclusión menor en su grado medio a máximo, tratándose de quien
proporcionare la información. En caso de que la información fuere difundida por

77
algún medio de comunicación social, se impondrá, además, a su director, una
multa de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales.

Artículo 32.- Las declaraciones del cooperador eficaz, de los agentes

encubiertos, agentes reveladores, informantes, y, en general, de testigos y
peritos, cuando se estimare necesario para su seguridad personal, podrán ser
recibidas anticipadamente en conformidad con el artículo 191 del Código
Procesal Penal. En este caso, el juez de garantía podrá disponer que los
testimonios de estas personas se presten por cualquier medio idóneo que
impida su identificación física normal. Igual sistema de declaración protegida
podrá disponerse por el tribunal de juicio oral en lo penal, en su caso.
Si las declaraciones se han de prestar de conformidad al inciso precedente,
el tribunal deberá comprobar en forma previa la identidad del testigo o perito,
en particular los antecedentes relativos a sus nombres y apellidos, edad, lugar
de nacimiento, estado civil, profesión, industria o empleo y residencia o
domicilio. Consignada en el registro tal comprobación, el tribunal podrá resolver
que se excluya del debate cualquier referencia a la identidad que pudiere poner
en peligro la protección de ésta.
En ningún caso la declaración de cualquier testigo o perito protegido podrá
ser recibida e introducida al juicio sin que la defensa haya podido ejercer su
derecho a contra interrogarlo personalmente, con los resguardos contemplados
en los incisos precedentes.
Dispuesta por el fiscal la protección de la identidad de los testigos en la
etapa de investigación, el tribunal deberá mantenerla, sin perjuicio de los otros
derechos que se confieren a los demás intervinientes.

Artículo 33.- De oficio o a petición del interesado, durante el desarrollo del

juicio, o incluso una vez que éste hubiere finalizado, si las circunstancias de
peligro se mantienen, el fiscal o el tribunal otorgarán protección policial a quien
la necesitare, de conformidad a lo prevenido en el artículo 308 del Código
Procesal Penal.

Artículo 34.- Las medidas de protección antes descritas podrán ir

acompañadas, en caso de ser necesario, de otras medidas complementarias,
tales como la provisión de los recursos económicos suficientes para facilitar la
reinserción del sujeto u otra medida que se estime idónea en función del caso.

Artículo 35.- El tribunal podrá autorizar a estas personas para cambiar de

identidad, con posterioridad al juicio, en caso de ser necesario para su
seguridad.
La Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación adoptará
todos los resguardos necesarios para asegurar el carácter secreto de estas
medidas, conforme al reglamento que se dicte al efecto.
Todas las actuaciones judiciales y administrativas a que dé lugar esta
medida serán secretas. El funcionario del Estado que violare este sigilo será
sancionado con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.
Quienes hayan sido autorizados para cambiar de identidad sólo podrán usar
sus nuevos nombres y apellidos en el futuro. El uso malicioso de su anterior
identidad será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo.

78
 Artículo 36.- Cuando se trate de la investigación de los delitos a que se
refiere esta ley, si el Ministerio Público estimare que existe riesgo para la
seguridad de los agentes encubiertos, agentes reveladores, informantes,
testigos, peritos y, en general, de quienes hayan cooperado eficazmente en el
procedimiento podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o
documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes.
Se aplicará lo dispuesto en el artículo 182 del Código Procesal Penal, pero
el Ministerio Público podrá disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre
de la investigación. Además, deberá adoptar medidas para garantizar que el
término del secreto no ponga en riesgo la seguridad de las personas
mencionadas en el inciso anterior.

Artículo 37.- La violación del secreto de la investigación y de la identidad de

las personas a que se refieren los artículos precedentes será castigada con
presidio menor en sus grados medio a máximo.

Párrafo 3º
De las medidas para asegurar el mejor resultado de la investigación

Artículo 38.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 36, la investigación

de los delitos a que se refiere esta ley será siempre secreta para los terceros
ajenos al procedimiento y también para los terceros afectados por una
investigación preliminar del Ministerio Público. Respecto del imputado y de los
demás intervinientes, la investigación será secreta cuando así lo disponga el
Ministerio Público, por un plazo máximo de ciento veinte días, renovables
sucesivamente, con autorización del juez de garantía, por plazos máximos de
sesenta días.
A estas investigaciones no les será aplicable lo dispuesto en el artículo 186
del Código Procesal Penal, cuando se haya decretado el secreto en los
términos señalados en el inciso precedente.
El que de cualquier modo informe, difunda o divulgue información relativa a
una investigación amparada por el secreto e, incluso, al hecho de estarse
realizando ésta, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio a
máximo.

Artículo 39.- Tratándose de la investigación de los delitos establecidos en

esta ley, el plazo contemplado en el inciso segundo del artículo 132 del Código
Procesal Penal podrá ser ampliado por el juez de garantía hasta por el término
de cinco días, cuando el fiscal así lo solicite, por ser conducente para el éxito
de alguna diligencia. El juez se pronunciará de inmediato sobre dicha petición,
que podrá ser formulada y resuelta de conformidad con lo prevenido en el
artículo 9º del Código Procesal Penal.

Artículo 40.- Los instrumentos, objetos de cualquier clase y los efectos

incautados de los delitos a que se refiere esta ley y de que se hace mención en
los artículos 187 y 188 del Código Procesal Penal, podrán ser destinados por el
juez de garantía, a solicitud del Ministerio Público, a una institución del Estado
o, previa caución, a una institución privada sin fines de lucro, que tenga como
objetivo la prevención del consumo indebido, el tratamiento y la rehabilitación
de las personas afectadas por la drogadicción, o el control del tráfico ilegal de

79
estupefacientes, oyendo a la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional para el
Control de Estupefacientes. Estos bienes deberán ser utilizados en los fines
propios de la entidad que los reciba, la que deberá acreditar recursos
suficientes para hacerse cargo de los costos de conservación.
La incautación de las armas se regirá por la ley Nº 17.798, sobre Control de
Armas. Los dineros se depositarán en el Banco del Estado de Chile, en cuentas
o valores reajustables.
Si la incautación recae sobre establecimientos industriales o mercantiles,
sementeras, plantíos o en general frutos pendientes, el juez de garantía, a
solicitud del Ministerio Público, designará un administrador provisional, quien
deberá rendir cuenta de su gestión a este último, a lo menos trimestralmente.
La incautación de un inmueble comprende la de sus frutos o rentas.
Si el juez de garantía, a solicitud del Ministerio Público, estimare
conveniente la enajenación de alguna de las especies a que se hace mención
en este artículo, lo dispondrá en resolución fundada. Si se tratare de bienes
sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación
sea difícil o muy dispendiosa, deberá, en todo caso, procederse a su
enajenación. La enajenación se llevará a cabo por la Dirección General del
Crédito Prendario en subasta pública, salvo que el tribunal, también a petición
del Ministerio Público, dispusiere la venta directa.
En este último caso y en el evento de que la sentencia no condene a la
pena de comiso de las especies enajenadas, el precio de la venta, sus
reajustes e intereses serán restituidos a quien corresponda. Lo mismo
sucederá con los dineros aludidos en el inciso segundo.
El Ministerio Público deberá informar al Ministerio del Interior,
trimestralmente, sobre los dineros, valores y demás bienes incautados
conforme a esta ley.

Artículo 41.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23, las sustancias y

especies a que se refieren los artículos 1º, 2º, 5º y 8º y, en su caso, las
materias primas empleadas en su elaboración, que sean incautadas en
conformidad a la ley, deberán ser entregadas dentro de las veinticuatro horas
siguientes al Servicio de Salud que corresponda.
Con todo, cuando circunstancias especiales así lo aconsejen, el juez de
garantía, a solicitud del Ministerio Público, podrá ampliar este plazo hasta en
cuarenta y ocho horas, a solicitud de los funcionarios que hubieren incautado
las referidas sustancias o materias primas.
Las sustancias estupefacientes o sicotrópicas y sus materias primas y las
que contengan hidrocarburos aromáticos deberán destruirse en el plazo de
quince días por el Servicio de Salud respectivo, una vez separada una cantidad
técnicamente suficiente para los análisis de que trata el artículo 43, siempre
que respecto de dichas sustancias no se discuta su legítima tenencia o
posesión por terceros.

Artículo 42.- Los funcionarios responsables del retardo en el cumplimiento

de las obligaciones impuestas en el artículo anterior serán sancionados con
una multa a beneficio fiscal equivalente al cinco por ciento de su remuneración
imponible mensual, por cada día de atraso, sin que pueda exceder del total de
dicha remuneración.

80
 Artículo 43.- El Servicio de Salud deberá remitir al Ministerio Público, en el
más breve plazo, un protocolo del análisis químico de la sustancia
suministrada, en el que se identificará el producto y se señalará su peso o
cantidad, su naturaleza, contenido, composición y grado de pureza, como,
asimismo, un informe acerca de los componentes tóxicos y sicoactivos
asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud
pública.
Conservará, en todo caso, una determinada cantidad de dicha sustancia
para el evento de que cualquiera de los intervinientes solicite nuevos análisis
de la misma, de conformidad a los artículos 188, inciso tercero, y 320 del
Código Procesal Penal.
Esta muestra se conservará por el plazo máximo de dos años, al cabo del
cual se destruirá. De los procedimientos administrativos de destrucción se
levantará acta, copia de la cual deberá hacerse llegar al Ministerio Público
dentro de quinto día de haberse producido.
Efectuado el análisis a que se refiere el inciso primero, los precursores y
sustancias químicas esenciales deberán ser enajenados en la forma dispuesta
en el inciso cuarto del artículo 40.

Artículo 44.- Cuando las sustancias estupefacientes o sicotrópicas

incautadas, las plantas o materias primas, con excepción de los precursores y
sustancias químicas esenciales, hagan difícil, por su cantidad, lugar de
ubicación u otras circunstancias, su traslado y almacenamiento, el juez de
garantía, a petición del Ministerio Público, decretará su incineración o
destrucción en el mismo lugar donde hubieren sido encontradas, debiendo, en
este caso, darse cumplimiento a las demás normas de los artículos 40 a 43.

Artículo 45.- Sin perjuicio de las reglas generales, caerán especialmente en

comiso los bienes raíces; los muebles, tales como vehículos motorizados
terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos de comercio y valores
mobiliarios; y, en general, todo otro instrumento que haya servido o hubiere
estado destinado a la comisión de cualquiera de los delitos penados en esta
ley; los efectos que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica, o las transformaciones que hubieren
experimentado, como, asimismo, todos aquellos bienes facilitados o adquiridos
por terceros a sabiendas del destino u origen de los mismos.
Igual sanción se aplicará respecto de las sustancias señaladas en el inciso
primero del artículo 2º, y de las materias primas, elementos, materiales,
equipos e instrumentos usados o destinados a ser utilizados, en cualquier
forma, para cometer alguno de los delitos sancionados en esta ley.

Artículo 46.- Los bienes decomisados en conformidad a esta ley serán

enajenados en subasta pública por la Dirección General del Crédito Prendario,
la que podrá, además, ordenar su destrucción, si carecieren de valor.
El producto de la enajenación de los bienes y valores decomisados y los
dineros en tal situación ingresarán a un fondo especial del Ministerio del
Interior, con el objetivo de ser utilizados en programas de prevención del
consumo de drogas, tratamiento y rehabilitación de las personas afectadas por
la drogadicción. Un reglamento establecerá la forma de distribución de los
fondos, así como los mecanismos que garanticen la transparencia de los actos

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tendientes a su traspaso.
Igual aplicación se dará al monto de las multas impuestas en esta ley y al
precio de la subasta de las especies de que hace mención el artículo 470 del
Código Procesal Penal. Se exceptúan de esta disposición las armas de fuego y
demás elementos a que se refiere la ley Nº 17.798, sobre Control de Armas.
El tribunal deberá informar a la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional
para el Control de Estupefacientes sobre los bienes que hubieran sido
declarados en comiso, así como de las multas impuestas en conformidad con
esta ley, dentro de los quince días hábiles a la fecha en que la sentencia que
así lo decreta haya quedado ejecutoriada.
En lo no contemplado en esta ley, regirán las reglas generales contenidas
en el Párrafo 2º del Título VIII del Libro Cuarto del Código Procesal Penal.
El Fondo a que se refiere este artículo será el continuador del Fondo
establecido en el artículo 28 de la ley Nº 19.366.

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