LA POSESION COMO CONTENIDO DE LOS CONTRATOS

Por: Martín Mejorada Ch.

I.- INTRODUCCION.

Uno de los derechos reales más complejos e interesantes es sin duda

la posesión. A esta institución se refirió Ihering en los siguientes términos: "No hay
materia del derecho que sea tan atractiva como la posesión, dada sobre todo la índole de su
espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud. La posesión es la
institución molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma
resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la
propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría
creerse que ha sido creada para dar la más completa satisfacción al individualismo de las
opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión
el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que
el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido
de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran"
1
.

Es difícil encontrar otro comentario que refleje más claramente que

éste los sentimientos que en cualquiera de nosotros han surgido algu na vez al reflexionar
sobre la posesión.

El interés que perseguimos en las siguientes líneas es modesto, tal

vez tan modestos como nuestros recursos. Sin embargo, en esa medida pretenderemos
aproximarnos un poco más a la discusión sobre los alcances y pos ibilidades que entre
nosotros tiene esta institución tan rica, analizando las consecuencias de incluir a la misma
como contenido de los contratos o como objeto de los mismos, como se prefiera decir.
Evidentemente, nuestro objetivo no será serio si antes no nos inmiscuimos en la problemática
inagotable sobre los alcances y características del que para algunos es el más importante de
los derechos reales.

Finalmente queremos advertir que en nuestro sistema jurídico se ha

legislado sobre el tema de nuestra
investigación, aplicado específicamente a las garantías reales sobre predios ubicados en
Pueblos Jóvenes y zonas rurales. A esta institución se le conoce como "hipoteca posesoria";
se encuentra regulada en los Decretos Legislativos 495 y 667 y será materia de preferente
análisis en este trabajo.

I.- NOCION DE POSESION APLICABLE AL SISTEMA JURIDICO PERUANO.

1
IHERING, Rodolfo. La Posesión. (versión española de Adolfo Posada), Madrid 1926.
Editorial Reus S.A. p. 485.
 2
Históricamente la posesión surge en momentos en que la "la figura de
la propiedad no estaba perfilada, la ocupación de las tierras que dejaron de ser comunes o
la tenencia de las cosas muebles, era defendida por cada cual contra los ataques, repeliendo
la fuerza con la fuerza. La defensa privada y la actitud de recuperar lo que había sido
materia de substracción o despojo, merecieron paulatinamente el amp aro social y surgió así
2
la posesión con los medios legales tendientes a protegerla" .

Respecto al origen etimológico del término posesión, algunos

entienden que deriva del la voz latina possidere, que significa estar establecido o
establecerse. Para otro s deriva de pedium positio, también voz latina, que significa
tenencia con los pies. Finalmente otros opinan que deriva de posse, que es una palabra de
3
origen sánscrito que significa señorío .

Lo cierto es que cuando se culmina la investigación histórica parece

existir cierto consenso en que la posesión está constituída por un elemento objetivo, un
poder físico sobre la cosa que sólo se explica por el contacto material del sujeto con la
misma, y por un elemento psicológico, subjetivo. Respecto a los alcan ces de estos dos
elementos resulta imprescindible recurrir al debate producido entre Savigny e Ihering a
propósito de los alcances de la posesión.

Somos concientes de las diversas nociones que la doctrina le ha

concedido a la institución que estudiamos. S in embargo, nosotros sólo nos ocuparemos de
aquella que es compartida por casi todos los países occidentales y que identifica a la
posesión como un derecho real autónomo. En efecto, la posesión es un derecho que prescinde
de las titularidades que provienen de la propiedad, se configura a partir de un hecho que es
el calificado como situación posesoria, al cual el Derecho le otorga una serie de
consecuencias jurídicas. Sin duda se trata de un derecho peculiar, como veremos luego, pero
es un derecho al fin y tiene autonomía frente a todos aquellos que provienen de la propiedad
4
.

En la historia de la investigación sobre la posesión, siempre se ha

tenido claro que descubrir los alcances de esta institución no tiene sino un caracter
instrumental. Conocer cuando estamos en presencia de una situación posesoria sólo tiene
sentido por que de ese modo podremos saber si a determinado supuesto le son aplicables las
consecuencias que el sistema legal a previsto para dicha situación. Las presunciones
legales, la suma de plazos posesorios, la prescripción adquisitiva de dominio, las mejoras y
la defensa interdictal, son algunas de las consecuencias importantes que justifican la
investigación y hacen patente la necesidad de saber que elementos se deben considerar para

2
VALIENTE NOAILLES, Luis M. Derechos Reales. Roque Depalma Editor, Buenos Aires,
1958. p. 35.
3
VALIENTE. Loc. Cit. p. 36.
4
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tecnos, Madrid,
1987. p. 102.
 3
calificar una situación como posesoria. En esta aventura académica no podemos perder de
vista que en definitiva lo que se pretende con la posesión es dar una respuesta adecuada a
una necesidad social concreta.

En la discusión sobre los alcances de los elemento s objetivo y

subjetivo de la posesión, se desarrollan también las nociones de corpus, animus domini y
animus posidendi que defendieron Savigny e Ihering respectivamente. Notamos un despliegue
abundante y enriquecedor de razones por las cuales los elementos de la posesión debían tener
uno y no otro contenido. Casi toda la información importante que se nos presenta a la vista
se sintetiza en la discusión de estos dos juristas.

Savigny sostenía que la posesión requiere un corpus basado en el

contacto material con la cosa o en la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se
5
quiere, con exclusión de toda injerencia extraña . Por su parte Ihering opinaba que la
noción de corpus, necesaria para la existencia de la posesión, no estaba relacionada con el
poder físico sobre la cosa o la posibilidad de dicha presencia, sino en la relación exterior
del individuo con las cosas, de acuerdo al comportamiento ordinario del titular del derecho
6
respecto de ellas .

Es necesario advertir que muchas de las razones que e xpuso Savigny

para sustentar su teoría sobre el corpus, se basaron en la pretensión de justificar las
soluciones legislativas romanas sobre la materia. Savigny trato de que todos los supuestos
en los que la legislación romana calificaba una situación como posesoria -pese a que no
existía contacto material con la cosa -, tuviera una racionalidad superior que explicara la
posesión en su conjunto. Por esta razón Savigny no escatimó en utilizar citas de juristas
7
romanos para justificar su interpretación .

Ihering tuvo expresiones muy duras pero sólidas al criticar la noción

de corpus de Savigny. Este autor se preguntaba porqué de la necesidad de recurrir a esta
noción de poder físico sobre la cosa o sobre la posibilidad fáctica de acceder a ella. ¿cual
era el fundamento detrás de esta noción?. Decía Ihering: "Yo puedo, cuando mi hogar se
enfría, reanimarle a cada instante, más por esto yo no diré que está caliente mientras esté
frio; la posibilidad no es la realidad. Esta posibilidad mientras existe no descansa en el
elemento físico, sino en el elemento jurídico y moral de la posesión (...). En efecto, no es
a los muros, a las cerraduras y a los cerrojos, a las cajas y a las bolsas solo a lo que yo
debo la seguridad de mis cosas, sino que a esos obstáculos exteri ores que yo opongo a las
asechanzas de otro, se juntan también las barreras invisibles con que el derecho rodea mi

5
Al respecto puede verse: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales-Materiales de
Enseñanza, Fondo Editorial de la PUC, Lima, 1988. p. 111.
6
AVENDAÑO. Loc. Cit. p. 114
7
Utiliza por ejemplo un pasaje de Paulo en el que establece que "no es necesario tomar la
posesión corporalmente y con la mano, sino que también se toma con la vista y con la intención ..."
Paulo, Digesto, Libro XLI, título II, Nº 21.
 4
8
propiedad" .

En definitiva, para Ihering la noción de corpus que sustentaba

Savigny tenía muchos vicios y asi lo demuestra con innumerables ejemplos. Como advertimos
antes, Savigny trató de justificar las situaciones que en el derecho romano eran
consideradas como posesorias, extendiendo a ellas sus noción de corpus y hacíendola tan
flexible y extenza que perdía rigor científico. Refiriéndose a esto Ihering dice: "Vese pues
que la teoría de Savigny sobre la aprehención lleva a contradicciones palpables: ora la
presencia es necesaria, ora no lo es; ya la seguridad del poder físico basta, ya no - las
deducciones de Savigny se moldean en las deci siones mismas concretas que trata de
interpretar, pero olvida en ellas, cuando llega a la segunda, lo que dice en la primera" 9.

Ihering se refiere por ejemplo a algunos supuestos analizados por

Savigny, de cuyo resultado se aprecia que para adquirir la posesión bastaría la posibilidad
de la "acción personal inmediata, es decir, instantanea, un poder asegurado obtenido de una
10
manera cualquiera sobre la cosa" . Dice Ihering, refutando a Savigny, que no entiende
como, de acuerdo a esa tesis, "no ha de tener también la posesión del tesoro que se
11
encuentra en mi fundo" . Esta posibilidad estaba vedada inexplicablemente por Savigny.

Nuevamente parece ser que los vacios de la Teoría de Savigny se

originaron en la pretención de justificar todas las soluciones del derecho romano sobre la
12
calificación de una situación posesoria, tratándo de darle a esta una racionalidad única .

Sobre la noción del animus, Savigny decía que la actitud subjetiva

del poseeedor, necesaria para ser considerado tal, es aquella que id entifica a alquien que
se comporta respecto del bien como un propietario. Esta es la característica del animus
domini. Al igual que en su noción de corpus, Savigny llega a la conclusión sobre la

8
IHERING Ob. Cit. p. 211.
9
IHERING Ob. Cit. p. 195
10
IHERING Ob. Cit. p. 195
11
IHERING Ob. CIt. p. 195
12
Ihering acusa a los juristas romanos y a algunos como Savigny que recrean sus enseñanzas,
el hecho de que tratan de justificar toda decisión legislativa como teóricamente necesaria, llegando
asi a establecer sistemas sin coherencia científica. Asi se expresa Ihering refiriéndose a los juristas
romanos: "No recuerdo haberles visto jamás sacar consecuencias prácticas de un punto de vista
puramente constructivo: su fino tacto les preservaba de este escolllo. Sus construcciones, como tantas
otras cosas, corresponden a la gimnástica de la enseñanza; su destino es modesto: un destino
simplemente académico. Varias de ellas han sido hechas para los principiantes; parécense a las
explicaciones que damos a los niños cuando no podemos mostrarles claramente el verdadero estado
de las cosas o las desconocemos; explicaciones para ellos suficientes, porque no pueden penetrarse
de la falta de consistencia de las mismas". En: IHERING Ob. Cit. p.481
 5
necesidad de este elemento subjetivo, como consecuencia de tr atar de justificar la
imposibilidad legal existente en el derecho romano, de que una persona que no tuviera
actitud de propietario pueda ser calificada como poseedora.

Para Ihering el animus no era nada especial en la estructura de la

posesión, simplemente se trata de la voluntad inherente a toda conducta posesoria; es decir
la voluntad de poseer. Criticando la noción de ánimus domini de Savigny, Ihering realizó una
profunda investigación en el derecho romano para conocer el fundamento de lo que para él no
tenía sentido. Al concluir su investigación expresa: "el derecho romano no conocía en
realidad mas que una sola voluntad de poseer. La diferencia entre la posesión y la tenencia
no es el resultado de una diferencia genérica en la voluntad de poseer, sino de una
disposición jurídica que niega en ciertas circunstancias a las condiciones positivas legales
13
de la posesión sus efectos ordinarios" .

Que en ocasiones el derecho romano le halla negado condición

posesoria a determinados supuestos, en razón de las calidad volutiva del sujeto no quiere
decir que la noción de posesión se enmarque en esos límites necesariamente.

En conclusión, para Ihering la posesión no depende del poder físico

que el titular tenga sobre la cosa; depende mas bien de la protección j urídica que el
Derecho otorgue a esa situación. Esa protección se encuentra sustentada en la defensa del
derecho de propiedad, como medio de explotación económica de los bienes. El paralelismo
entre posesión y propiedad no significa, sin embargo, que estos derechos se equiparen,
simplemente justifica que la protección posesoria se extiende a todos aquellos que
desarrollan una conducta respecto del bien similar a la que tendría razonablemente el
propietario del mismo, o la de cualquier persona con derecho so bre el bien, aunque éste no
sea el de propiedad. La idea es: si se protege la propiedad deben protegerse también los
14
derechos que se desmembran de ella .

Como decía el maestro Jorge Eugenio Castañeda rememorando a Ihering:

"La propiedad sin la posesión sería un tesoro sin la llave para abrirlo, un árbol frutal sin
la escalera necesaria para cosechar los frutos. La utilización económica consiste, según la
naturaleza diversa de las cosas, en el uti, frui, consumere. La protección jurídica contra
el despojo reside en que al defender al poseedor se defiende al propietario. La posesión es
15
el contenido del derecho de propiedad" .

13
IHERING Ob. Cit. p. 472
14
Comentando este fundamento decía Manuel Augusto Olaechea ante la Comisión
Reformadora del Código Civil de 1852: "Esta idea de mirar en la posesión un señorío, una
exteriorización de la apropiación económica de las cosas, justifica mejor si cabe la protección
posesoria. Dentro de este concepto no se trata únicamente del poder material sino también del poder
moral sobre la cosa". En: GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil T.II. Cuarta Edición.
Cultural Cuzco, Lima, 1982. p. 871.
15
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. T.I Cuarta Edición, Talleres Gráficos
Villanueva, Lima 1973. p. 100.
 6

La razón por la que nos hemos referido con cierto detalle a la

discusión doctrinaria entre Savigny e Ihering, es que de esta discus ión nace el esquema de
posesión por el que ha optado nuestro Código Civil vigente, compartiendo la opinión del
legislador del Código de 1936, quien también recogió esta tesis.

El artículo 896 del Código Civil de 1984 establece que "La posesión
es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad". Por su parte el
artículo 923 del mismo código dice que los atributos del derecho de propiedad son: usar,
disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Si queremos comprender adecuadamente los alcances
que entre nosotros tiene la posesión, debemos tener cuidado al interpretar las normas antes
referidas.

Para calificar una situación como posesoria no basta verificar si en

determinado caso el sujeto está ejerciendo alguno de los atributos de la propiedad, pues el
ejercicio de éstos, entendidos con simpleza e ignorando el fundamento de la fórmula que ha
recogido el Código, puede llevarnos a errores graves. Basta con resumir que nuestra norma
quiere decir, al menos así se ha entendido razonablemente, q ue será poseedor aquel que se
comporte respecto del bien como lo haría normalmente un propietario o una persona con
16
derecho sobre el bien .

Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro país el
tema de la posesión, tiene singular importancia , pues la propiedad en el Perú, como
titularidad protegida por el ordenamiento jurídico, está afectada por una serie de
distorsiones que la convierten en un derecho difícil acceso efectivo para un sector
17
importante de la población .

III.- LA POSESION COMO DERECHO.

A este aspecto nos referimos tangencialmente en el punto anterior.

16
Al respecto debemos llamar la atención de que es posible que en determinadas situaciones
una conducta normal de propietario o de persona con derecho sobre el bien, puede no ubicarse
perfectamente dentro de lo que es el ejercicio de algunos de los atributos típicos de la propiedad.
Esto se explica perfectamente porque la enunciación que contiene el artículo 923 del Código Civil,
no es limitativa sino simplemente enunciativa de lo que normalmente identifica el actuar de un
propietario. De manera que si en algún caso nos encontramos con circunstancias que identifican al
sujeto en una relación normal con la cosa, pero que no parece encuadrar en algunos de los atributos
típicos de la propiedad, dicha situación seguirá siendo posesoria.
17
En efecto, para nadie es un secreto que la mayoría de bienes inmuebles en el Perú carecen de
una titulación adecuada que permita a sus propietarios explotarlos eficientemente. Por ejemplo, si un
inmueble no está titulado y registrado en los Registros Públicos no es posible que sea otorgado en
garantía para la obtención de créditos. El centralismo estatal, la falta de recursos y la miopía de las
autoridades para ver en este tema un factor importante en el desarrollo del país, han determinado que
incluso hoy nuestro país sea un lugar básicamente de poseedores y no de propietarios.
 7
Creemos, sin embargo, que pese a su brevedad merece un acápite propio.

Desde que nuestro sistema jurídico optó por la teoría objetiva de

Ihering, no existe duda acerca de que l a posesión es un derecho real autónomo. Ciertamente
este derecho nace de un hecho que es el comportamiento respecto de la cosa en la forma como
referimos antes.

Al margen de todo el sustento doctrinario de la posesión como un

derecho, en el sistema jurídico peruano bastaría con indicar que la misma ha sido calificada
expresamente como tal por el Código Civil. En efecto, entre nosotros la posesión es el
18
primero de los derechos reales principales .

La persona que es calificada como poseedora de un bien tie ne a su

favor una serie de instrumentos legales. Entre éstos los más importantes son los que tienen
que ver con la protección o la defensa del derecho. Así, los artículos 920 y 921 del Código
Civil se ocupan de describir de manera genérica estos instrument os: la defensa posesoria
directa o privada y la judicial. A esta última pertenecen los interdictos.

Sólo de los 27 artículos con los que cuenta el Título I (la posesión)
de la Sección Tercera del Libro de Derechos Reales del Código Civil, se desprenden una serie
de consecuencias importantes que afectan a quien sea calificado como poseedor de un bien.
Evidentemente existen muchas otras normas especiales que tienen que ver con diversas
materias (tributaria, administrativa, penal, etc.) a las cuales también l es interesa la
condición posesoria como objeto de regulación.

Ahora bien, este derecho con toda su importancia tiene

características particulares que deben ser consideradas en todo momento de su estudio. Las
características generales no admiten mayor cuestionamiento; se trata de un derecho real, es
un derecho autónomo, tiene caracter patrimonial, recae sobre bienes. Sin embargo, como
señala Puig Brutau: "La discusión de si la posesión es un hecho o un derecho debe quedar
superada. Es un hecho en cuanto se refiere al señorío efectivo sobre la cosa, con
independencia de la causa o fundamento jurídico de este poder o dominación, pero es un
derecho en la medida que la ley regula consecuencias jurídicas del hecho de la posesión. Al
depender de la voluntad del sujeto que posee la producción de estas consecuencias previstas
por la Ley, la posesión aparece como un derecho subjetivo, aunque de tipo peculiar. Es un
derecho provisional porque no podrá ser opuesto -por lo menos de manera definitiva- a la
19
propiedad y a otros derechos reales " .

Sin duda alguna se trata de un derecho peculiar pues, como dice Puig
Brutau, depende de la voluntad del poseedor. Hasta cierto punto se trata de un derecho

18
Somos concientes de la crisis que existe en la diferencia clásica entre los derechos reales y
los derechos personales. Sin embargo, esta no es la oportunidad para ocuparnos del tema.
19
PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. T. III, Segunda Edición, Bosch.
Barcelona, 1978. p. 46.
 8
frágil, transitorio, que sólo tiene sentido en tanto se verifique el hec ho que sustenta su
existencia. Así, en un instante una persona es poseedora de un bien porque se comporta
respecto de él de la manera como lo haría un propietario u otra persona con derecho sobre
él, y luego de un momento ya no lo es porque ha dejado de te ner esta conducta.

En la doctrina sobre el contenido y los alcances de la posesión,

incluso en la vieja discusión reproducida antes entre Ihering y Savigny, se ha considerado
con singular importancia los diversos momentos a través de los cuales discurre una situación
calificada como posesoria. En este sentido resulta trascendental comprender como se adquiere
la posesión, como se conserva y como se pierde la misma.

Sobre la adquisición de la posesión, ya dijimos que la conducta del

sujeto respecto del bien debe cumplir ciertos requisitos. Es decir, para adquirir la
posesión es necesario que la persona se comporte respecto del bien de manera efectiva como
lo haría razonablemente una persona con derecho sobre el mismo. Sin embargo, luego de
adquirida la posesión no es necesario que los hechos que dieron lugar a su origen se repitan
constantemente para seguir calificando la situación como posesoria. En efecto, la normalidad
de la conducta requerida es variable y a ella deberemos estar para seguir calificando la
20
existencia de la posesión de cada momento .

Así pues, la conducta necesaria del sujeto respecto del bien puede
ser variable. La normalidad puede verse alterada por diversas razones y circunstancias. La
conducta que originariamente podría haber sido normal y dar lugar a la posesión, puede dejar
de serla y no servir más para identificar a una situación posesoria. A la inversa, una
conducta que originalmente no hubiese dado lugar a la posesión, puede luego, al cambiar las
circunstancias, merecer dicha calif icación.

Para conservar el derecho de posesión, el titular deberá mantener la

conducta que sea necesaria. Cuando dicha conducta cese el derecho se habrá extinguido y con
él la posibilidad de ejercer los instrumentos que la ley puso a su disposición. Nótes e que
la posesión se pierde, además de los supuestos tradicionales que dan lugar a la extinción de
los derechos reales (transmisión, y destrucción del bien) por el abandono.

Ahora bien, la legislación admite, excepcionalmente, que pese a no

producirse la conducta razonable exigida como necesaria para calificar cualquier posesión,
dicha calificación subsista para extender la protección de la institución a supuestos
especiales. Es el caso del artículo 904 del Código Civil que establece que "se conserva la

20
Ihering cuestionó profundamente la tesis de Savigny, pues este último decía que la posesión
se mantiene mientras subsistiera la posibilidad de reproducir cuando se quiera el estado originario.
Es decir, para Savigny se perdía la posesión cuando esta posibilidad se convertía en imposibilidad.
Ihering, coherente con su tesis inicial establece que el estado originario puede variar dependiendo de
la conducta que de lugar al hecho razonable que equipara el actuar posesorio con el de una persona
con derecho sobre el bien. No se trata pues de un aspecto que pueda ser apreciado uniformemente
durante todo el devenir de la posesión, sino que debe ser apreciado atendiendo a las circunstancias
vigentes en cada momento concreto, con relación al bien y a la persona. En: IHERING. op. cit. p.
196.
 9
posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera".

Mucho se ha comentado respecto a la norma transcrita. A nosotros sólo

nos interesa destacar que se trata de un supuesto excepcional en el que pese a no cumplirse
los requisitos de la posesión, el sistema jurídico, por un interes particular, continúa
protegiendo dicha situación "como si fuera" posesoria. A nosotros nos parece que en este
caso particular la solución es adecuada, pues ciertamente quien no puede continuar su
conducta típica respecto del bien en las circunstancias descritas por la norma, no debería
21
privársele del ámbito de protección del derecho que estudiamos .

En definitiva, el sistema jurídico califica una situación como

posesoria cuando quiere otorgarle a la misma el ámbito de protección legal que él prevee
para dicha situación. Evidentemente, a fin de tener un sistema ordenado, se procurará
calificar a la posesión con elementos claros y particulares que permitan distinguir estos
supuestos de los otros regulados po r el Derecho. Sin embargo, optar por estos elementos en
un momento determinado no le niegan al sistema la posibilidad de reedificar sus estructuras
y asignar a la institución nuevas características. En tal sentido, lo que hoy pudiera ser
una excepción al supuesto calificado por la ley como posesión, podría luego, por las
necesidades imperantes de la realidad social que se regula, devenir en la regla general de
la institución. Lo importante es que tomemos conciencia de ésta flexibilidad.

Así como antes se n egó la protección posesoria a quienes no tenían

respecto del bien una actitud subjetiva calificada (animus domini), y luego se les reconoció
a éstos esa protección, extendiéndoseles para ello la calificación de poseedores, de igual
modo, podría hoy, si las circunstancias lo requieren, variarse las estructuras de la
posesión no sólo para extender los supuestos que regula sino incluso para hacer más sólidos
los derechos o instrumentos que se derivan de ella.

En efecto, puede interesarle al sistema jurídico h acer que este

derecho peculiar del que nos ocupamos, sea menos frágil, permitiendo que el titular lo
conserve en su patrimonio aun cuando la conducta a la que nos hemos referido no se produzca,
e incluso negando los efectos de algunos supuestos típicos de pérdida de la posesión como el
despojo a la intromisión de un tercero. Sobre esto volveremos en el siguiente acápite.

III.- LA POSESION COMO CONTENIDO DE LOS CONTRATOS .-

Esta es la parte en la que debemos desarrollar el tema central de

nuestras reflexiones. Ya advertimos que nuestra preocupación principal se dirigirá a
estudiar un contrato en particular, de gran importancia en nuestro sistema jurídico; nos
referimos a la hipoteca popular o hipoteca posesoria.

También debemos advertir que cuando nos referimos al contenido de los

21
Sobre los alcances del artículo 904 del Código Civil, puede verse: OQUENDO, Sergio.
Impedimento Pasajero del Ejercicio de la Posesión. En: Themis Revista de Derecho Nº 21. Lima,
1992. p. 45.
 10
contratos, no utilizamos la clasificación tan interesante de la doctrina que se refiere al
objeto de los mismos. Como sabemos ésta última tiene connotaciones especiales.

El artículo 1351 del Código Civil establece que "el contrato es el

acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial". No existe ningún inconveniente en que las relaciones jurídicas que se crean,
regulan, modifican o extinguen, como consecuencia de los contratos, pueden estar referidas a
derechos reales. Tal es el caso, por ejemplo, de los contratos de compraventa y comodato,
los que se refieren a los derechos de propiedad y uso respectivamente.

Ahora bien, ¿puede la posesión ser parte de las relaciones jurídicas

patrimoniales a las que se refieren los contratos?. En principio no hay razón para negar
esta posibilidad, pues el acuerdo de dos o más partes puede crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica que se refiera a la posesión. No olvidemos q ue éste es un
derecho real como la propiedad, el usufructo o cualquier otro.

Sin embargo, llama la atención que el Código Civil no regule ningún

contrato típico que se refiera a la posesión. Claro está que este hecho no altera la
respuesta dada a la inter rogante que hemos planteado, pero motiva que observemos que en el
comercio este derecho peculiar llamado posesión, no ha sido apreciado con entusiasmo para
efectos de las oposiciones contractuales.

Nadie duda de las bondades de la institución posesoria pa ra quién

tiene la condición de poseedor. Empero, esa situación resulta poco atractiva para los
terceros, a quienes tendría que interesarles algo de la misma para vincularse con los
poseedores a través de contratos. Por ejemplo, si Juan celebra un contrato de arrendamiento
con Luis, no lo hace atendiendo a la condición de poseedor que tenga este último, sino a su
condición de propietario o de persona con derecho sobre el bien que le asegure la
permanencia en el mismo por el plazo del contrato. Esta posibilid ad no se presenta con la
posesión.

La posesión es un derecho frágil lo que determina que su

incorporación como objeto de comercio sea poco atractiva. Si Juan adquiere la posesión de un
poseedor que no tiene ningún otro derecho sobre el bien, se arriesga a que cualquier persona
con mejor derecho le exija la entrega del mismo. Además, recordemos que por las
características de la posesión, quien la adquiere de otro no podrá, por ese sólo hecho,
asegurar que el derecho de posesión se incorpore en su patrimonio permanentemente, pues para
permanecer en la condición de poseedor es necesario expresar en todo momento una conducta
calificada.

Nuestro Código Civil legisla en el título referido a la posesión el

tema de la tradición. La posesión se adquiere por la trad ición, dice el artículo 900 del
Código Civil y ésta se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la
persona designada por él o por la ley y con las formalidades que ésta establece. Sin duda
alguna se trata de un acto jurídico receptic io, lo cual puede dar lugar a que el mismo
constituya la ejecución de un contrato. Efectivamente, es posible que dos personas pacten
que una de ellas, que es poseedora de un bien, le transfiera a la otra dicha posesión. Eso
 11
es la tradición y este sería un caso en el que la posesión es contenido de un contrato.

En materia de Derechos Reales, una situación en la que resulta

interesante la tradición como ejecución contractual para la transferencia de la posesión, es
la referida al poseedor que pretende adquir ir por prescripción larga. En este supuesto el
poseedor que recibe la posesión de otra sabe que no recibe un derecho firme. Sin embargo,
recibir esa posesión validamente le es útil para sumar plazos y alcanzar la propiedad del
bien (artículo 898 y 950 de l Código Civil).

Pues bien, nuestra respuesta inicial se reafirma: la posesión puede

ser válidamente contenido de un contrato. Sin embargo, las observaciones también subsisten;
es poco atractivo para el comercio un contrato cuyo contenido es exclusivamente la posesión.
Normalmente será interesante un contrato con este contenido cuando la posesión se presente
involucrada como parte de la ejecución de otras relaciones jurídicas. Es el caso por ejemplo
de los contratos que transmiten derechos sobre bienes y q ue para ser ejecutados requieren
que los mismos sean entregadas a un nuevo titular.

Pese a la descripción que hemos realizado, existe en nuestro

ordenamiento jurídico un contrato especial cuyo contenido es el derecho de posesión, pero
que tiene particular idades muy interesantes. Nos referimos a la hipoteca popular, también
llamada "hipoteca posesoria".

El Decreto Legislativo 495, creó un registro público especial

denominado Registro Predial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares. A propósito de la
creación de este registro se legisló sobre la hipoteca popular. Mediante el Decreto
Legislativo 667, se creó el Registro de Predios Rurales como parte integrante del Registro
Predial, extendiendo a este último las normas que en el primero se ocuparon de desarrollar
22
lo referente a la hipoteca popular .

Esta legislación especial se expide como respuesta a un problema que

en nuestro país tiene connotaciones trascendentales. La migración de la Sierra a la Costa
producto del centralismo y del atraso de las zo nas rurales, determinó que las viviendas
existenten resultaran insuficientes para satisfacer la nueva demanda. Además, la población
migrante carece de poder adquisitivo, lo cual agrava más aun el problema. Esta situación
determina la aparición de un fenóme no social, y hasta cierto punto jurídico, conocido como
"invasión". Importantes sectores de la población migratoria ocupan de hecho terrenos
23
públicos y privados exigiendo al Estado una solución a su problema .

A pesar de la reacción justificada del Estad o frente a la aparición

22
Mediante la Ley 26366 se creó el Sistema Nacional y la Superintendencia de los Registros
Públicos. Esta ley unificó al Registro Predial con los otros registros especiales referidos a inmuebles,
en un Registro de Propiedad Inmueble.
23
Tal vez el estudio que sintetiza más adecuadamente el fenómeno al que nos referimos es: DE
SOTO, Hernando. El Otro Sendero. Instituto Libertad y Democracia. Sexta Edición. Lima, 1987.
 12
de este fenómeno, la evidente fuerza del mismo llevó a que se regulara paulatinamente un
procedimiento para hacer que aquellos que originalmente fueron calificados como usurpadores,
al invadir ilícitamente predios que no les pertenecían, fueran considerados luego como parte
de un procedimiento administrativo tendiente a otorgarles la propiedad de los lotes que
ocupaban. A este procedimiento se le conoce como Saneamiento Físico Legal.

Muchas normas se han encargado de regular este procedimiento, siempre

con el ánimo de evitar que el fenómeno continúe produciéndose. Claro está que por más justa
que resulte la pretensión de los pobladores desplazados, no es admisible que un ordenamiento
se instaure admitiendo permanentemente situaciones irregulares.

Por años el procedimiento de Saneamiento Físico Legal estuvo a cargo

de las municipalidades. Sin embargo, a partir de la vigencia del Decreto Legislativo 803
dicho trámite se ha encargado a la Comisión de Formalización de la Propiedad Info rmal
(COFOPRI).

En síntesis, el proceso al que nos referimos comienza con la

aprobación del Plano Perimétrico del predio ocupado, se empadrona a los poseedores de los
lotes, se levanta el Plano de Trazado y Lotización y finalmente se otorgan los títulos d e
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propiedad a los poseedores .

En este esquema es fundamental la posesión. Si a alguien tiene que

otorgársele la propiedad de los lotes al final del procedimiento es a los poseedores de los
mismos, pues esa situación de hecho que dió lugar al fenomeno s ocial de la invasión y al
fenomeno jurídico de la posesión, es la única que justifica una respuesta del Estado ante un
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problema como el descrito .

El Saneamiento Físico Legal de pueblos jóvenes es un procedimiento

largo. Durante ese tiempo los poseedores de los lotes levantan fábricas (construcciones)
sobre ellos pero no tienen ningún derecho permanente sobre los mismos, salvo el de posesión.
En efecto, el proceso está dirigido a que finalmente el poseedor se convierta en
propietario. Sin embargo, antes que tal evento se produzca los poseedores no tienen ninguna
titularidad firme. Esta situación determina que el importante patrimonio de las personas que
ocupan predios ubicados en Pueblos Jóvenes permanezca inactivo, pues mientras no cuenten con
la debida protección legal no será posible utilizarlos como objeto de comercio.

Si bien el empadronamiento de los poseedores y el inicio del

procedimiento de Saneamiento Físico Legal legitimán de algún modo las conductas personales

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Debemos mencionar que la expropiación ya no es un mecanismo válido como parte del
Saneamiento Físico Legal, pues la Ley excluyó de las causas habilitante de la expropiación a los
fines de vivienda.
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Es claro que los ocupantes de terrenos, al tomar un espacio por la via de los hechos y vivir en
él, desarrollaron conductas similares a las que habría tenido el propietario del bien o la persona con
derecho sobre el mismo. En este sentido son poseedores.
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de los ocupantes, su derecho sobre el bien sólo se convierte una vez que se extiende en su
favor el título de propiedad y puede registrar tal condición en los Registros Públicos.

Precisamente, como respuesta a este problema el Decreto Legislativo

495 creó la hipoteca popular. Esta garantí a puede asegurar créditos para la construcción,
ampliación o mejora de inmuebles en Pueblos Jóvenes y para la inversión en actividades
productivas. Recae sobre la posesión de los lotes y la propiedad de las edificaciones
construídas sobre ellos e inscritas en el Registro Predial. Evidentemente, para hacer
posible una garantía real sobre un derecho peculiar como la posesión, se requería en primer
lugar que el mismo se incribiera en un registro público; este es el Registro Predial.

La hipoteca popular se con stituye mediante la inscripción del

contrato en el Registro Predial y para ello es indispensable que previamente el derecho
objeto del contrato se encuentre registrado. Esta solución de la norma especial se aleja
evidentemente de la disposición expresada por el artículo 2021 del Código Civil, que prohibe
la inscripción de la sola posesión. No existe inconveniente legal, pues el Decreto
Legislativo 495 contiene una disposición especial que válidamente puede alejarse de la
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fórmula expresada por el Código Civi l .

Es importante precisar que la hipoteca popular puede recaer incluso

con exclusividad sobre la posesión del lote de terreno. Si se constituyera sobre ambos
bienes (el lote y la fábrica) éstos constituirían registralmente un todo inseparable
mientras esté inscrita la hipoteca. Registrada la hipoteca popular en garantía de un
crédito, si éste es dejado de pagar se procede a la ejecución de la garantía, lo que
determina que la posesión del lote y/o la propiedad de las edificaciones sean tranferidas a
un tercero.

Ahora bien, para hacer funcionar la mecánica de la hipoteca popular

ha sido necesario otorgar a la posesión de lotes en pueblos jóvenes ciertas características
particulares. Como señala el artículo 106 del Decreto Supremo Nº 001 -90-VC (Reglamento de
Inscripciones del Registro Predial), "El poseedor con derecho inscrito podrá usar,
disfrutar, disponer de su derecho y defenderlo de terceros. No perderá su calidad de
poseedor quien, teniendo derecho inscrito, haya cedido temporalmente, en forma total o
parcial, su derecho sobre el bien a un tercero". Asimismo, en la ejecución de la hipoteca
popular es posible que al momento de realizarse la misma ya no exista ningún poseedor,
porque digamos el predio ha sido abandonado, sin embargo, quien adquiera el d erecho lo

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La exposición de motivos oficial del Libro de Registros Públicos del Código Civil,
publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 19 de julio de 1987, establece que la razón de la
prohibición contenida en el artículo 2021 del referido Código se encuentra fundamentalmente en el
hecho de que la posesión no requiere del registro para publicitar su existencia. La publicidad del
Derecho de Posesión -dice- se encuentra en el ejercicio mismo de los hechos propios de la posesión.
Finalmente agrega que no existe razón alguna para la inscripción de la posesión, por cuanto no va a
significar ninguna mejora a este derecho, ni le va a otorgar una publicidad que por sí tiene. La razón
expresada por el legislador guarda coherencia en sí misma, sin embargo no descarta que si existiera
alguna otra razón para que la posesión fuera inscribible, este hecho deba admitirse.
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recibirá de aquel que aparece como poseedor ante el Registro Predial, pese a que en la
"realidad" ya no lo sea.

Sin duda alguna. la posesión que es contenido de la hipoteca popular,

es una que se configura con los mismos caracteres que expresamos en los acápites anteriores
de este trabajo, pero que a diferencia de la situación ordinaria se mantiene por el hecho de
su inscripción en el Registro Predial para servir a los fines del contrato de hipoteca. En
este sentido, para efectos de la hipoteca popular un lote se considerará poseído, pese a ya
no existir un poseedor. Incluso, para la defensa posesoria, el registro informa de una
posesión, aun cuando ésta en la "realidad" ya no exista.

Esto quiere decir, por ejemplo, que una persona que tiene inscrito su
derecho de posesión podrá plantear un interdicto para desalojar al ocupante inesperado,
exhibiendo simplemente la inscripción de su derecho, aun cuando ya no hubiese sido poseedor
al momento de producirse la intromisión del tercero.

En conclusión, la posesión de la hipoteca popular, si bien nace del

mismo modo que aquella a la que se refiere el Código Civil, luego de inscrita en el Registro
Precial queda congelada, gozando de los beneficios aplicables a toda situación posesoria. En
el régimen ordinario la protección posesoria se pierde al extinguirse la posesión.
Tratándose de pueblos jóvenes, si la posesión se inscribió la pérdida de la posesión no
afecta el derecho inscrito.

Tal vez pueda decir que ésta suerte de posesión especial, una vez
inscrita, no se pierde por las formas ordinarias (abandono, despojo). Esta solución
indudablemente trastoca la concepción general de la posesión, pero es necesaria para
instrumentalizar la hipoteca popular.

Similar situación a la descrita se presenta tratándose de los predios

rurales. Empero, debemos hacer la salvedad que tratándose de éstos la posesión que se
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registra es una que en realidad ya se ha convertido en propiedad .

Así pues, la posesión que es contenido de la hipoteca popular

necesariamente requería de caracteres especiales para servir al fin para el cual fue creada
dicha garantía. La utilidad de la misma justifica plenamente establecer la correspondiente
excepción a las características tradicionales de la posesión. Si alguna vez esa utilidad
logra satisfacer una necesidad general no debemos temer a la variación definitivamente de
los alcances tradicionales de la posesión.

Finalmente, queremos concluir llamando la atención acerca de algo que

es evidente, pero que a veces se oculta increíblemente a nu estros ojos produciendo graves
entrampamientos en el desarrollo de soluciones legales aplicadas a las realidades concretas.
Nos referimos, al hecho de que las instituciones jurídicas son instrumentos variables, que

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Al respecto puede verse AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. El Registro Predial y la Seguridad
Jurídica en los Predios Rústicos. En: Themis - Revista de Derecho Nº 26. Lima, Julio de 1993. p. 63.
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guardando coherencia interna deben servir fundamentalmente a la solución de problemas
sociales. Si los problemas exigen la modificación de las instituciones, debemos ceder ante
tal requerimiento; un ejemplo de ello es sin duda la hipoteca popular.

Lima, abril 1997

ARTIC\ARTI.HEC