Professional Documents
Culture Documents
3.IZVOARELE DREPTULUI
Prezentarea teoriei izvoarelor de drept care sunt puse în practică în familia romano-germanică constituie o încercare dificilă.
a.Legea, considerată lato sensu (în sens larg), este aparent în zilele noastre izvorul principal, aproape exclusiv al dreptului
romano germanic. Toate ţările acestui drept apar ca ţări ale dreptului scris; juriştii caută mai întâi să descopere regulile şi soluţiile
de drept plecând de la texte legislative sau regulamentare ce emană de la parlament sau de la autorităţile guvernamentale sau
administrative. Sarcina juriştilor pare a fi în esenţial de a descoperi cu ajutorul procedeelor variate de interpretare, soluţia care în
fiecare caz corespunde voinţei legislatorului. Alte izvoare decât legea par să nu ocupe în această analiză decât un loc subordonat
şi având o importanţă foarte redusă în raport cu izvorul prin excelenţă de drept care este legea. În cadrul acestei analize vom atesta
că doctrina care şi a fost idealul unei şcoli de gândire din secolul XIX dominând în Franţa, n-a fost total acceptată de practică şi
chiar astăzi se recunoaşte în teorie că suveranitatea absolută a legii este în cadrul ţărilor familiei romano germanice o ficţiune
deoarece alături de lege mai este loc şi pentru alte izvoare foarte importante ale dreptului. Totuşi, în condiţiile lumii moderne şi
pentru motive de orin filosofic şi politic se consideră în general că în familia de drept romano-germanică cea mai bună metodă de
a ajunge la soluţiile de justiţie impuse de drept este pentru jurişti faptul de a se baza pe dispoziţiile legii. Această tendinţă a
obţinut un succes decisiv în sec. XIX în care aproape toate statele din familia romano-germanică au adoptat coduri şi Constituţii
scrise. Deci, legea apare ca cea mai bună tehnică de a enunţa reguli clare şi precise. Dispoziţiile de drept scris care emană de la
puterea legislativă sau de la administraţie pe care juriştii le vor aplica în practică şi le vor interpreta pentru a descoperi soluţia
justă a fiecărei situaţii se prezintă în dreptul romano-germanic ca o ierarhie.
În vârful acestei ierarhii se găsesc Constituţiile sau legile constituţionale. Toate statele din familia romano-germanică au
Constituţii scrise, dispoziţiilor cărora li se recunoaşte un rol deosebit. În unele state acest rol deosebit este mai mult de ordin
politic, chiar dacă ele sunt adoptate după o anumită procedură, în drept ele au doar o valoare de lege ordinară. În alte state, din
contra, dispoziţiile constituţionale au în drept altă valoare decât legile ordinare, autoritatea lor stabilindu-se printr-un control al
constituţionalităţii altor legi. În principiu, astăzi există tendinţa de a consolida valoarea regulilor constituţionale ridicându-le în
plan practic deasupra legilor ordinare. Pentru a garanta ordinea constituţională în multe ţări a fost instaurat un control
constituţional (nu şi în SUA). Autoritatea abilitată de exercitarea acestui control şi modalităţile de exercitare a acestui control
variază în dependenţă de ţară. În Japonia şi orice altă ţară a Americii Latine orice judecător poate , ca şi SUA să declare că o
lege este contrară Constituţiei şi în consecinţă să refuze aplicarea ei, sub controlul Curţii supreme. În Europa şi în ţările Africii
dreptul de a declara o lege anticonstituţională este rezervată unei Curţi de justiţie constituţională specială, instituită în acest
scop de ex. în Germania, Austria, Italia, Turcia, Cipru. În aceste ţări dacă tribunalele ordinare au dubii asupra constituţionalităţii
unei legi ele pot suspenda procedura lor şi sesiza de acest problemă Curtea de justiţie constituţională. În diferite ţări (Germania,
Columbia, Panama , Venezuela) se permite anumitor autorităţi sau chiar unor simpli particulari să sesizeze Curtea în cauză în
afara oricărui litigiu pentru a declara o lege anticonstituţională. În Suedia, Danemarca şi Norvegia doctrina admite teoretic că
tribunalele pot refuza aplicarea unei legi pe motiv de anticonstituţionalitate, dar practica nu oferă nici un exemplu a unei legi
declarată neconstituţională. Posibilitatea de a declara o lege anticonstituţională şi de a refuza aplicarea ei nu este deschisă
judecătorilor din Franţa, Olanda şi Moldova. În aceste state, Consiliul constituţional sau Curtea Constituţională poate fi sesizat
de câteva personalităţi înalte (sau de un grup de parlamentari) înainte de promulgarea legii. În Elveţia controlul exercitat de
Tribunalul federal se referă doar la conformitatea legilor cantonale dreptului federal şi nu se extinde asupra constituţionalităţii
legilor federale.
Tratatele. Convenţiile internaţionale pot fi puse într-o situaţie comparabilă cu cea a legilor constituţionale. Unele
Constituţii proclamă că tratatele au o valoare supremă asupra legilor( Franţa, Olanda, Moldova).
Codurile. Printre legile ordinare, unele primesc denumirea de coduri. La început, acest termen era întrebuinţat pentru a
desemna culegerile de diferite legi: codul teodozian, codul lui Iustinian etc. În secolul XIX această noţiune desemna acele
compilaţii care expuneau principiile unui jus comune modern, declarat aplicabil într-un stat dar care avea vocaţia de a fi aplicat
în plan universal. În prezent termenul cod este întrebuinţat pentru desemnarea unor compilaţii care încearcă să sistematizeze şi
să regrupeze, să expună în mod sistematic, reglementările cu privire la o materie particulară.
Sub una sau alta din aceste forme, mişcarea de codificare s-a extins în secolele XIX , XX în toate ţările din familia
romano-germanică. Deci, înrudirea acestor drepturi s-a manifestat nu doar în aderarea la codificare dar şi în felul de a regrupa
noţiunile într-un anumit număr de coduri. Franţa a fost un exemplu prin promulgarea celor cinci coduri napoleoniene. În mai
multe ţări a familiei romano-germanice regăsim aceste cinci coduri de bază. Coduri unice au fost promulgate anterior în
Danemarca în 1683, în 1687 în Norvegia, în 1734 în Suedia şi Finlanda. Actualmente noi regăsim coduri naţionale în fiecare stat
şi aceasta a adus la diversificarea familiei romano-germanice. Întrebarea care se pune în prezent este dacă această diversificare
nu va fi într-o zi schimbată prin adoptarea codurilor unice europene.
Existenţa codurilor mai pune şi altă problemă, adică cea de a şti care este interdependenţa dintre coduri şi legile simple. Nu pot
fi ele considerat oare în raport cu legile simple nişte legi de excepţie? Dar, putem spune cu siguranţă că codurile nu se bucură în
raport cu legile de nici un fel de preeminenţă. Atât codurile cât ţi legile sunt pentru jurişti strict pe acelaşi plan.
Regulamentele şi decretele. În afară de legile propriu zise, „dreptul scris” a ţărilor familiei romano-germanice conţin la
etapa actuală o multitudine de reguli şi dispoziţii diverse, emanând de la alte autorităţi decât Parlamentul. Aceste reguli şi
dispoziţii pot fi divizate în două mari categorii. Unele dispoziţii sunt cele luate în cadrul şi în vederea aplicări legilor. Este
evident că într-un stat modern legislatorul nu poate edicta o reglementare exhaustivă. Rolul său este de a enunţa un anumit
număr de reguli, principii mai mult sau mai puţin generale. Dar pentru a ajunge la reglementări mai precise trebuie să intervină
autorităţile administrative. Armonizarea raporturilor dintre dispoziţiile legislative şi actele regulamentare are loc prin prisma
concepţiei separaţiei puterilor.
Circularele administrative. În ţările familiei romano-germanice se face o distincţie netă între regulamentele care pun
anumite reguli juridice şi simplele circulare administrative care indică modul în care administraţia concepe aceste reguli de drept
şi le aplică. Pentru a şti în ce măsură legea se impune efectiv administraţiei din diferite ţări , nu este suficient doar de a proclama
ca administraţia să se supună principiului legalităţii. Trebuie să existe organisme, proceduri, condiţii politice care permit să se
impună administraţiei o conduită conformă dreptului şi se se repare ilegalităţile comise de administraţie.
Stilul legilor. Cât priveşte stilul legilor sunt remarcate două tendinţe opuse în diferite ţări ale familiei romano-
germanice: o tendinţă este de a se exprima cât mai pe înţeles posibil şi invers tendinţa de a exprima regulile de drept utilizând o
limbă tehnică şi foarte precisă. În toate ţările juriştii sunt divizaţi între aceste tendinţe contradictorii. Astfel, codurile german şi
francez se deosebesc printr-o tehnică legislativă diferită. Din contra, hotărârile judecătoreşti franceze sunt mai restrânse şi
laconice pe când cele germane sunt mai accesibile şi mai pe larg descrise.
Interpretarea legilor. Edictarea legii sau a unui regulament ţine de competenţa autorităţilor. Totuşi, legea n-are o valoare
practică decât prin maniera sa de aplicare. Iar aplicarea legii presupune un proces de interpretare a cărei importanţă a fost
subliniată în zilele noastre de către doctrină. Mai multe teorii de interpretare au fost elaborate dar este dificil de determinat
influența exercitată de fiecare din aceste teorii în diferite ţări în practică. În marea majoritate a cazurilor judecătorul face o
interpretare logică, dacă nu chiar gramaticală a legii, completată sau rectificată de lucrările pregătitoare. Dar, dacă justiţia o
cere el are la dispoziţia sa mijloace de a se elibera de textul legii. În acest scop sunt utilizate mai multe procedee.
Aprecierea faptelor. Acest lucru este posibil deoarece în textul legilor legislatorul enunţă de multe ori termeni care sunt
foarte abstracţi ca, buna credinţă, bunele moravuri, interesul familiei, repararea prejudiciului. În aceste cazuri judecătorul este
chemat să aducă în fiecare speţă o apreciere a circumstanţelor care justifică sau nu utilizarea legii în cazul concret. Astfel, prin
intervenţia sa el poate califica drept infracţiune faptul comis sau nu, el poate să conceapă diferit măsurile ce se cer pentru
interesul familiei sau copiilor, el poate admite sau nu anumite feluri de reparaţii. Şi în această familie judecătorii nu sunt obligaţi
să se ţină strict de alte cazuri care au fost judecate anterior. Şi aceasta este foarte legal, deoarece legislatorul folosind formule
foarte vagi se poate de spus că a autorizat „ investigaţia liberă suplimentară intra legem (în conformitate cu legea) a
judecătorului, iar această liberă investigaţie a judecătorului cere din partea sa anumite judecăţi de valoare independente, care se
deduc din dreptul pozitiv. În unele cazuri însă aceasta n-a fost suficient şi tribunalele au încercat să se libereze de prescripţiile
legislatorului prin două posibilităţi.
Un sens nou atribuit textului. Aici am putea cita spusele primului preşedinte a Curţii de casaţie franceze, Ballot-
Beaupre, care într-un discurs faimos în anul 1904 a respins metoda istorică de interpretare care domina doctrina în mod
incontestabil spunând: „Dacă textul imperativ, este clar şi precis, şi nu impune nici un echivoc, judecătorul este obligat de a face
referinţă şi de a se supune… Dar dacă textul presupune o anumită ambiguitate, dacă sunt dubii asupra semnificaţiei sale sau
asupra câmpului ei de aplicare, dacă, apropiat de altă lege, el poate fi într-o oarecare măsură, contrazis sau restrâns, sau invers,
dezvoltat,eu consider că judecătorul are împuternicirile de interpretare cele mai largi; el nu trebuie să încerce a căuta care a fost
cu o sută de ani în urmă sensul autorilor textului codului la redactarea cutărui sau cutărui articol; el trebuie să se întrebe ce ar fi
dacă acelaşi articol ar fi fost redactat de ei, el trebuie să-şi spună că în prezenţa tuturor schimbărilor, care , pe parcurs de un
secol au avut loc în idei, moravuri, instituţii, starea economică şi socială, a Franţei, justiţia şi raţiunea comandă o adaptare
liberală, umană a textului la realităţile şi cerinţele vieţii moderne.Am putea exemplifica prin termenul din dreptul civil francez
de responsabilitate civilă. La origini, autorii au introdus doar câteva cuvinte la acest subiect şi nui-au acordat atenţie, pe parcurs
însă această noţiune a fost puternic dezvoltată în jurisprudenţă.
Utilizarea formulelor generale . Jurisprudenţa germană. O altă metodă poate fi utilizată pentru a adapta dreptul la
circumstanţe neprevăzute de legislator, fără a modifica dispoziţiile acestuia; această metodă constă în invocarea prescripţiilor
mai generale, enunţate de legislator pentru a neutraliza unele dispoziţii particulare ale legii. Germania, după adoptarea codului
său din 1900 a fost supusă anumitor crize care au adus la necesitatea adaptării dreptului la alte circumstanţe. De exemplu,
făcând referinţă la bunele moravuri, formulate la paragraful 826, jurisdicţia supremă germană n-a avut frică să modifice în unele
scopuri sistemul introdus de acest cod cu privire la responsabilitatea delictuală, ea a acordat repararea prejudiciilor pentru un
eventual beneficiu, fără a atrage atenţia asupra paragrafului 823 care le excludea etc. Alteori, unele dispoziţii speciale ale
codului erau supuse exigenţei generale de bună credinţă, formulată la par.242 al acestui cod. Metoda care consta în prevalarea
formulelor generale dintr-un cod asupra dispoziţiilor speciale a acestui cod a fost utilizată şi în Franţa. Aceste formule generale
au servit drept mod de interpretare a celor speciale dar nu pentru a le corecta sau elimina.
Principii comune de interpretare. În toate ţările sistemului romano-germanic practica urmează calea doctrinelor variate
pentru a găsi o cale medie care variază între epoci, ramuri de drept şi judecători. Peste tot se preferă o interpretare gramaticală
şi logică şi se subliniază această supunerea în faţa legislatorului, atunci când supunerea aduce la un rezultat al justiţiei.
Interpretarea logică aduce şi ea cu sine două modalităţi, cea prin analogie şi per contrario. O altă interpretare folosită este cea
istorică care încearcă să deducă intenţia legislatorului într-o anumită epocă. Dar orice metodă folosită este degajată din
materialele dreptului scris.
b.Cutuma. Concepţia sociologică de drept acordă cutumei un rol preponderent, ea constituind efectiv infrastructura pe care
dreptul este edificat şi ea ghidează felul în care el este aplicat şi dezvoltat de legislator, judecători, doctrină. Dimpotrivă, şcoala
pozitivistă a încercat să reducă la zero rolul cutumei, aceasta nui rezerva decât un rol restrâns într-un drept, codificat şi
identificat cu voinţa legislatorului. În opinia noastră cutuma nu este acel element fundamental şi primar al dreptului pe care îl
conferă cutumei şcoala sociologică, ea nu este decât un element care permite de a descoperi soluţia justă. Acest element este
departe de a avea într-o scietate modernă ca a noastră rolul legislaţiei dar, nici rolul său nu poate fi negat, după felul cum a
făcut-o teoria pozitivistă. Juriştii francezi şi germani au o atitudine diferită asupra rolului jucat de cutumă în sistemul romano-
germanic. Francezii văd în cutumă un izvor de drept care nu joacă decât un rol mai puţin important decât cel care a fost
recunoscut cu preponderenţă pentru lege. În Germania, Elveţia şi Grecia totuşi se încearcă de a prezenta legea şi cutuma ca
două izvoare de drept situate la acelaşi nivel. Însă, această diferenţă care există în teorie n-are nici o consecinţă în practică.
Legea are uneori nevoie de a fi suplinită de cutumă pentru a fi înţeleasă, iar noţiunile care sunt folosite de legislator cer
explicarea prin intermediul cutumei. Actualmente, noi căutăm să plasăm toate cutumele în cadrul legii, iar acolo unde sunt
lacune să le suplinim prin cutume. Cutuma însă a pierdut în sistemul romano-germanic rolul de izvor autonom de drept.
c.Jusprudenta. Locul atribuit hotărârilor judiciare printre izvoarele de drept este factorul care opune familia de drept
romano-germanică de Common-Law. Rolul jurisprudenţei în ţările familiei romano-germanice , nu poate fi precizat decât în
legătură cu cel al legii. Dat fiind faptul că juriştii actuali se bazează în primul rând pe lege, noi putem descoperi rolul
jurisprudenţei doar după aparenţa unei interpretări a legii. Care n-ar fi contribuţia adusă de jurisprudenţă în familia romano-
germanică, ea este cu totul de alt ordin decât cel al legislatorului. Legislatorul în epoca noastră stabileşte cadrul ordinii juridice
şi doar el stabileşte regulile de drept în cadrul cărora care se va dezvolta jurisprudenţa. Jurisprudenţa nu creează reguli de drept.
Între regulile de drept create de legislator şi regulile ce decurg din jurisprudenţă există diferenţe importante. O diferenţă re referă
la importanţa relativă, într-un sistem anume a unora şi a altora. Jurisprudenţa se încadrează în cadrul precis stabilit de legislator,
pe când legislatorul are rolul de a stabili cadrul dat. În al doilea rând, regulile create de jurisprudenţă n-au aceiaşi autoritate ca şi
cele create de legislator şi nu pot fi aplicate deoarece judecătorul le-a aplicat anterior. Chiar dacă judecătorul foloseşte această
metodă ea nu este în sistemul romano-germanic una generală, sau că această regulă ar fi obţinut o autoritate şi ea nu are nici un
caracter imperativ. Deci, în sistemul romano-germanic este aplicabilă mai mult regula de drept decât rezulta rezultând din
jurisprudenţă, deoarece judecătorul nu trebuie să se transforme în legislator. Formula folosită uneori că jurisprudenţa nu este un
izvor de drept ne pare incorectă , ar fi mai bine de spus că jurisprudenţa nu este un izvor al regulii de drept.
Organizarea judiciară. Dacă e să aruncăm o privire asupra organizării sistemului judiciar în ţările de drept romano-
germanic , atunci am spune cu certitudine că organizarea judiciară variază enorm în diferite ţări. Însă, cu toate aceste divergențe,
există anumite trăsături caracteristice ale acestei organizări.
În toate ţările, organizarea judiciară este concepută ca un sistem. Cererile sunt depuse în faţa tribunalelor de primă instanţă,
care sunt repartizate pe întreg teritoriul ţării. Mai puţin numeroase se regăsesc tribunalele de apel, iar apoi o curte supremă vine
să încununeze opera. Însă, la punerea în aplicare a acestei scheme există diferenţe mari în diferite ţări. Chiar pornind de la natura
tribunalelor de primă instanţă am determina că ele sunt de mai multe feluri, după natura şi importanţa litigiilor, tribunale
speciale, (de comerţ, pentru minori, pentru litigii de muncă etc., sau comune. Jurisdicţiile de apel sunt de asemenea diferite în
dependenţă de tribunalul care a fost sesizat în primă instanţă şi de condiţiile de a depune apel. Curtea supremă joacă în unele
state rolul de jurisdicţie de apel sau de supra-apel, pe când în alte state are rolul de curte de casaţie. În unele state există şi alte
feluri de jurisdicţii cu caracter independent, de exemplu în Franţa unde în fruntea acestei ierarhii se găseşte Consiliul de
Stat( Finlanda, Italia, Germania, Austria etc.). În alte state există jurisdicţii administrative , ele însă sunt supuse controlului
Curţii supreme (Belgia, Spania).
În afară de aceasta în unele ţări se regăsesc şi alte jurisdicţii independente. Astfel, Germania posedă o serie de Curţi
supreme federale pentru dreptul muncii, al securităţii sociale, dreptul fiscal. O altă caracteristică revine sistemului federal al
unor state şi aici definim mai multe jurisdicţii federale, Germania, Elveţia etc., în Mexic, ca şi în SUA întâlnim d o dublă
ierarhie de jurisdicţii, celea statelor pe de o parte şi federale pe de altă parte.
Judecătorii. Judecătorii-toţi au formare juridică în universităţi, apoi instruire specială. Independenţa, inamovibilitatea şi
imparţialitatea. În unele state există curţi speciale (cu juraţi) Franţa. Judecătorii sunt profesionali de carieră nu ca şi în Common
–Law.
Culegerile de jurisprudenţă. Există culegeri oficiale în Franţa, Germania, Spania, Italia, Elveţia, Turcia.
Stilul deciziilor. Obligaţia de motivare. Stilul de redactare este diferit. în unele fiind laconic şi pe scurt în altele desfăşurat.
d.Doctrina. O anumită perioadă de timp doctrina a fost izvorul fundamental de drept, doar recent ea a fost substituită de
lege odată cu ideile democratice şi codificarea.