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fundamentales, sus orígenes, importancia y sobre todo sus teorías como el formalismo
jurídico, el realismo jurídico, el iusnaturalismo contemporáneo y el positivismo.
INTRODUCCIÓN:
“El derecho es resultado de los distintos contextos históricos, de las ideologías, de los intereses y
conflictos predominantes en los mismos. Su naturaleza es normativa, por su contenido, pertenece
al mundo del deber ser, es a la vez la expresión de un sistema de valores, preferencias,
ideologías, que se expresan a través de modelos de comportamiento, de ahí que ningún modelo
jurídico sea neutro Desde el punto de vista axiológico. El carácter emotivo del término se
evidencia cuando se utiliza como sinónimo de justicia, también lo entendemos como
metalenguaje sintáctico y metalenguaje semántico.
Finalmente podemos decir en coincidencia con Rolando Tamayo que el derecho puede ser
entendido como una construcción de tres niveles. Cuando se refiere la idea del derecho desde la
ciencia del derecho se remite a las normas jurídicas, todo el comportamiento jurídico se reduce a
ellas, formando una relación imputativa de comportamientos, que dura cierto tiempo y que se da
en cierto espacio, por lo que resulta complejo definir con precisión lo que el derecho es desde una
concepción personal y su expresión real”1.
Por principio de cuentas, entendemos que al no ser “El Derecho” un término que se pueda
definir de forma ostensible, carecerá de una definición absoluta, mas dice el Dr. Rolando
Tamayo: “la característica más distintiva del derecho es que su presencia en cualquier lugar y tiempo indica
que cierta conducta deja de ser optativa convirtiéndose en obligatoria ”2 y al mismo tiempo menciona, que
una arraigada tradición llama a los actos de voluntad por los cuales ciertos individuos
establecen que conductas dejan de ser optativas convirtiéndose en obligatorias ,”normas
jurídicas” , por lo que de forma general entenderemos por derecho al conjunto de normas que
regulan la conducta de los ciudadanos , si en derecho es un conjunto de normas refiere Oscar
1
Ochoa Hofmann, Alfonso. La indefinición de Derecho. http://www.tfjfa.gob.mx/investigaciones/pdf/laindefiniciondelderecho.
12-02- 2011
2
Tamayo y Salmorán. Introducción Analítica al estudio del derecho. Ed. Themis. México. 2008. p31.
Morineau, tenemos que los conceptos jurídicos fundamentales serán aquellos enunciados sin
los cuales una norma y por consiguiente el derecho no podrían existir.
Más no podemos olvidar que al carecer desde el principio el derecho, de una definición
absoluta, de igual manera no tenemos una definición unánime sobre los conceptos jurídicos
fundamentales por lo que el número de conceptos y los mismos tipos de conceptos varían
según la opinión década autor.
“Ya que el derecho es un mundo paralelo y que cualquier ser humano con un grado de conciencia
mínima de su realidad, tiene al menos una noción de ciertos conceptos legales, nuestro lenguaje
jurídico coexiste con el lenguaje común. Desafortunadamente, los abogados, al igual que los
médicos, padecemos un grave problema; tal parece que cualquier persona sabe o al menos cree
saber, sobre leyes y medicina. Cualquiera receta, recomienda, explica, argumenta, y algunos no
sólo opinan, sino que parece que pontifican "ex cathedra". Sólo basta mencionar un
arrendamiento, un despido, un divorcio o una hipoteca, y todo mundo opina sobre qué hacer, qué
decir y cómo actuar. Confunden demandas con denuncias, abrogación con derogación, robo con
despojo, delitos con faltas administrativas, rapto con secuestro, confiscar con decomisar, término
y plazo, y expresan opiniones de todo tipo, que volverían a matar al mismísimo Ulpiano.
Por ello es importante replantear estos temas, con el fin de reivindicar o rectificar el alcance y
contenido de los conceptos jurídicos fundamentales, con un sentido pragmático, procurando una
máxima conexión entre el lenguaje jurídico, su contenido conceptual y la realidad.
Si el lenguaje de los abogado fuera sólo el conjunto de términos propios de la profesión, bastaría
memorizar un diccionario jurídico, para ser abogado, por ello, el tema de los conceptos jurídicos
fundamentales, consiste en nuestra opinión, en un tópico que no sólo es terminológico, sino
también gnoseológico. No sólo se refiere a los códigos de comunicación, sino que consiste en los
mensajes, o más apropiadamente, en la formulación, interpretación y aplicación de dichos
mensajes mediante la norma jurídica”3.
3
Romo Michaud, Javier. Los Conceptos Jurídicos Fundamentales. http://ciberius.org/LicTeoria.html. 15-02-2011
dichos conceptos jurídicos fundamentales es el método empírico, según el cual hay que proceder
reduciendo el fenómeno jurídico a una serie de constantes de carácter general a través de un proceso el
cual consiste en eliminar lo accidental y contingente y en unificar y describir lo uniforme, para otras
direcciones de la filosofía del derecho los conceptos jurídicos fundamentales constituyen conceptos a
priori, es decir nociones que tienen una validez universal y necesaria ”4.
Oscar Morineau nos dice que: todo concepto es un predicado referido a una materia de
conocimiento, al sujeto de un juicio. El concepto es fundamental cuando es integrante del
objeto al cual pertenece o se refriere. Entonces un concepto jurídico fundamental será el
predicado referido al derecho, sin el cual este no puede concebirse; será un elemento
constitutivo de todo derecho posible. El Derecho es una norma jurídica; luego los conceptos
jurídicos fundamentales serán los elementos fundamentales de toda norma jurídica.
Gerardo Monroy Cabra: Se ha dicho que la norma jurídica es un juicio y que todo juicio está
integrado por conceptos. Así el precepto jurídico es una estructura constituida por un conjunto
de conceptos vinculados entre sí. Ahora bien, en toda norma hay una serie de objetos en
sentido filosófico, como sujeto de derecho, derecho subjetivo, deber jurídico, sanción, etc.
Estas partes o elementos dela norma jurídica se denominan conceptos jurídicos
fundamentales o puros, para distinguirlos delos conceptos contingentes o históricos, que no
existen en todas las normas jurídicas y que inclusive pueden no existir en determinados
regímenes jurídicos.
García Máynez: los conceptos jurídicos fundamentales son categorías o nociones irreductibles
en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera. Queremos
referirnos a los conceptos de supuesto jurídico, derecho subjetivo, deber jurídico, persona ,
sanción, que encontramos indefectiblemente en todo sistema.
Rojina Villegas: Son aquellos que intervienen como elementos constantes y necesarios en
toda relación jurídica, es decir, en toda forma de conducta jurídica que se produce por la
aplicación de la norma de derecho a los casos concretos.
Stammler manifiesta que “no se ha discutido nunca que en la ciencia del derecho debe haber
conceptos fundamentales independientes de las singularidades contenidas en este o aquel
orden jurídico. La misma institución dice que solo de este modo se puede llegar a una
elaboración científica del derecho”.
Gerardo Monroy: Los Conceptos jurídicos Contingentes o histórico son los que se encuentran
en algunas normas jurídicas, como la hipoteca, la enfiteusis .etc.
Los conceptos jurídicos Históricos son aquellos que dependen de un determinado derecho
positivo, según las necesidades socio-económicas.
En los últimos años del siglo XIX se inició una intensa actividad en el campo de la teoría del
conocimiento jurídico y se conformó que la ciencia del derecho no puede existir desligada de
ésta misma, además de que los grandes problemas de aquella ciencia se relacionan con
dificultades epistemológicas, por lo tanto, la solución a estos problemas depende
grandemente de los esfuerzos y ensayos para resolver esas dificultades. Esta relación es lo
que ha dado inicio a la elaboración de una doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales
pero cabe destacar que esta doctrina no es la misma a la llamada doctrina de conceptos.
La doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales precisa que éstos son nociones de
carácter formal que se encuentran en la base de todo derecho posible, y que constituyen el
fundamento teórico del derecho.
Asimismo el derecho aparece de manera distinta, pues mientras que para la doctrina de
conceptos, el derecho es un sistema normativo de carácter abstracto, que posee una
estructura permanente y una base donde se encuentran los conceptos jurídicos
fundamentales, siendo tarea específica de la filosofía del derecho la formulación de estos
conceptos; para la doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales éstos no tienen un
origen empírico ni una índole contingente, sino por el contrario, están necesariamente
comprendidos por la esencia de los jurídico, y pertenecen a todas las manifestaciones reales
o posibles del derecho; es decir constituyen ineludiblemente al armazón universal de todo
derecho (primitivo o complicado, justo o injusto, presente o futuro, civil o penal)
No siempre los autores de Teoría General del Derecho se ocupan de elucidar nociones que
son de uso frecuente entre los juristas dogmáticos. Algunos de los conceptos de que se ocupa
la Teoría General del Derecho han sido creados por ella, esto es, introducidos y definidos
estipulativamente, con la finalidad de presentar los fenómenos del derecho en una perspectiva
que se juzga más esclarecedora o más rica en consecuencias teóricas.
a) El positivismo es una teoría sociológica y filosófica, que defiende como una fuente de
conocimiento la experiencia sacada de los fenómenos; el positivista es en el fondo un realista,
que da gran valor a la utilidad práctica de las cosas, y con su verdad está sustentada en
hechos.
El positivismo en México se asocia al Porfiriato (1877-1911), y a sus lemas de “Orden y
Progreso”, y “Poca política y mucha administración”; también se le identifica con Augusto
Comte.
Formalismo Jurídico
Tamayo y Salmoran: “el derecho es una técnica dela conducta humana y las normas
jurídica son el medio por el cual una instancia social (el legislador) prescribe (requiere o
posibilita) la conducta de los miembros de la comunidad”.
El formalismo jurídico aparece a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, sus principales
exponentes Rodolfo Stammler y Hans Kelsen. La concepción formalista está centrada en la
forma o manera en que debe ser realizada una acción para que sea un acto jurídico, y no en
su contenido justo o injusto, ni en su finalidad. Utiliza una metodología jurídica cuyo
instrumento más importante es la lógica formal .
Ochoa Hofmann nos dice: Una de las escuelas más importantes que se dan en el desarrollo
epistemologista del derecho ha sido la corriente del formalismo jurídico, tanto en su versión
meramente legalista que se puede ver en la escuela de la exégesis o el legalismo de John
Austin, esta identifica al derecho real con el derecho legislado por una autoridad estatal, se
reduce el derecho a la ley escrita, aportando una concepción dogmática de los contenidos
normativos del texto legal, como en su versión normativista (Hans Kelsen), la cual reduce el
derecho a un mero conjunto lógico-formal de normas, olvidando otras dimensiones de la
realidad jurídica.
El formalismo jurídico en este caso de Kelsen reduce la reflexión científica sobre el derecho al
análisis de la estructura lógico formal de las normas jurídicas, prescindiendo de sus
contenidos y de los desarrollos empíricos de las mismas, es decir, ignorando la realidad
fáctica y la racionalidad político-material del Derecho. Su finalidad fue crear una “ciencia pura
del Derecho”.
Realismo jurídico
El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia
normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales.
Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal
acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o
impuestas por la autoridad estatal.
El Realismo Jurídico Americano surgió como una reacción a los planteamientos logicistas
sostenidos por la Escuela Analítica de Jurisprudencia, cuyo principal representante fue el
jurista John Austin. Sin embargo, su aparición no sólo responde al deseo de oponer un
contrapeso a las doctrinas formalistas; también se manifestó como consecuencia de una serie
de circunstancias históricas, ideológicas, sociales y económicas, peculiares de la nación
norteamericana.
Iusnaturalismo
Ochoa Hofmann menciona; Con la llegada de la modernidad el conocimiento se convierte en
racionalista, abstracto, lógico y deductivo, adoptando como modelo cognitivo a seguir el de las
ciencias lógico matemáticas. En relación con el conocimiento científico del derecho el modelo
epistemológico dominante dio lugar a una concepción iusnaturalista y racionalista del derecho.
El iusnaturalismo racionalista aspiro a la construcción de conceptos jurídicos de validez
universal basados no ya en los argumentos de autoridad escolásticos propios de la Edad
Media, sino en la deducción lógica y racional de unos principios apriorísticos y metafísicos.
Esto quiere decir, se toma como punto de partida la existencia de leyes naturales, inmutables,
eternas y universales, que rigen la conducta humana, y a cuyo conocimiento llega el hombre
mediante un procedimiento cognitivo lógico, racional y deductivo que parte de la propia
naturaleza racional del ser humano. El conocimiento científico sobre el derecho se torna en
esta etapa en un conocimiento teórico, formal, abstracto, racional y metafísico y, por tanto,
bastante alejado de la realidad histórica y de las experiencias sociales del Derecho positivo.
Una tesis de filosofía ética, que defiende la existencia de principios morales y de justicia,
universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
Una tesis de definición del derecho, según el cual, no puede calificarse un sistema
normativo de jurídico si este contradice aquellos principios morales o de justicia
universalmente válidos.
Todos los iusnaturalistas discrepan en el origen de estos principios morales y de justicia que
conforman el derecho natural.
El iusnaturalismo teológico (Sto. Tomas de Aquino), sostiene que este derecho natural
proviene de Dios, formando parte del orden eterno establecido por el y asequible a la razón
humana. Según estos, ningún orden jurídico tiene fuerza obligatoria si no cumple con los
principios de derecho natural.
Según esta concepción, las leyes positivas deben obtenerse por conclusión del derecho
natural, o deben tener la función de determinación aproximativa, precisando los postulados
generales del derecho natural. También deben hacer efectivas los mandatos del derecho
natural.
El iusnaturalismo racionalista (Kant ) surgen en Europa en los sXVII y XVIII. Según esta
concepción, el derecho natural, no deriva de los mandatos de Dios, sino de la estructura de la
razón humana.
Otra corriente iusnaturalista más moderna, que se funda en la naturaleza de las cosas
(Welzel). Esta corriente sostiene que existen ciertos aspectos de la realidad que poseen
fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho
positivo
Positivismo
Formalismo jurídico es una vista jurídico positivista en filosofía del derecho y la jurisprudencia.
Mientras que el positivismo jurídico Jeremy Bentham puede ser visto como perteneciente a la
legislatura, el formalismo jurídico pertenece a la juez, es decir, el formalismo no (como hacen
los positivistas) sugieren que la justicia sustantiva de una ley es irrelevante, sino más bien,
que en una democracia, que es una cuestión para la legislatura para hacer frente, no el juez.
Kelsen
Este autor inicia una corriente llamada formalismo y a partir de esto tomó a la sanción como
concepto central para definir a los conceptos jurídicos fundamentales.
La sanción; Este es un mal. (la privación de un bien tal como la vida, la libertad o la
propiedad) que se inflinge coactivamente por un órgano de Estado que actúa aplicando
una norma jurídica.
Tenemos así que hay responsabilidad por el hecho propio cuando coincide la persona
responsable con la del autor de la trasgresión; hay responsabilidad por el hecho de otro
cuando no coinciden la persona que realiza la trasgresión con la persona que recibe la
sanción.
De este modo, para Kelsen y a diferencia de estas teorías, la norma jurídica es la que
establece la sanción, pues en ella se encuentra el momento de coacción definitorio de lo
específicamente jurídico.
Kelsen sostiene que no se puede dar cuenta cabal, en términos verbales, de lo que es una
proposición jurídica completa sin formular una especie de norma doble, integrada por una
norma primaria y una secundaria.
Llama norma primaria a la que trae la nota de coacción la que se expresa de este modo:
“Dada luna cierta conducta de un hombre, debe ser un acto coactivo (sanción) por parte de un
órgano de Estado”(pena o ejecución forzada)
Un ejemplo es: “Dado un homicidio, debe ser la prisión para el que lo cometió”
Ahora bien, la definición de la conducta que evita la sanción esta en lo que Kelsen califica
como norma secundaria, que es la que estatuye el deber jurídico o prestación, o sea,
precisamente, la conducta que evita la consecuencia coactiva. Así, en el caso anterior, el
deber jurídico estaría enunciado por la siguiente norma: “Dada una cierta situación de
convivencia y libertad, debe de ser el respeto de la vida el prójimo”.
García Máynez
El plano del puro pensamiento jurídico. Este primer grupo esta integrado por los conceptos
lógicos-jurídicos fundamentales.
Deber y derecho son correlativos: a todo deber corresponde una facultad, y viceversa. Al
deber jurídico se le denomina prestación, hecho-prestación u objeto-prestación e inclusive
obligación. En la doctrina algunos autores han pretendido establecer una identificación entre
deber jurídico y deber moral, y otros la independencia de ambos conceptos. Tanto las normas
jurídicas como las morales o convencionalismos sociales, crean deberes; pero aquí nos
interesa dilucidar la esencia de los deberes jurídicos.
Es preciso distinguir el deber jurídico del deber moral y de las reglas de trato social o usos
sociales. Sin embargo, algunos autores, inspirados en la doctrina ética de Kant, han sostenido
que el deber jurídico no difiere del deber moral.
Se dice que para que un precepto legal posea obligatoriedad, es indispensable que sea
autónomo por derivar de la voluntad del sujeto que ha de cumplirlo y que, a su vez, tenga
validez universal. La norma jurídica es una obligación ética indirecta, ya que el individuo, al
cumplir o acatar la ley por su voluntad, lo hace por razones morales y cumple con la moral.
De aquí se infiere que la voluntad pura solo puede obrar por deber. Si obrase por motivos
diferentes, ya no sería voluntad pura, sino querer empírico. Ahora bien: una voluntad que obra
exclusivamente por deber, no es libre, ya que no puede apartarse de aquel. , si no es libre,
tampoco es buena, pues sin libertad no hay moralidad". Para Radbruch, la obligación moral es
deber y la jurídica no es solo deber, sino deuda. La norma jurídica es bilateral; por el contrario,
la norma moral es unilateral, ya que no hay quien pueda exigir el cumplimiento del deber.
La noción de deber jurídico la define García Máynez como "la restricción de la libertad exterior
de una persona, derivada de la facultad concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta
conducta, positiva o negativa".
Por ende, los deberes jurídicos difieren de los deberes morales. El deber jurídico se funda
exclusivamente en una norma de derecho positivo vigente que lo impone. Existe asimismo el
deber moral de cumplir lo que mandan las normas jurídicas vigentes.
Al respecto dice RECASÉNS SICHES que "los hombres tienen la obligación moral (y también
la obligación de decoro) de cumplir lo que ordenan las normas de derecho positivo; pero este
es un deber moral cuyo contenido viene determinado en el derecho, y no es el deber jurídico
específico creado por la norma jurídica. El deber moral de cumplir lo ordenado en las normas
jurídicas tiene como contenido esas normas, pero no se funda en ellas, sino que se basa en
valores morales".
Existe, pues, diferencia entre el deber jurídico y el deber moral de cumplir el derecho positivo.
Según Recaséns Siches, la esencia del deber jurídico se basa en que el desconocimiento de
la norma jurídica no exime de su cumplimiento. Por el contrario, no puede existir deber moral
sin que se conozca y se acepte reconociendo su validez universal o dicho con palabras del
filósofo: "La existencia del deber jurídico se determina porque la infracción de la conducta en
aquel señalada constituye el supuesto de una sanción jurídica (esto es, de una de las formas
de la coercitividad inexorable.
Persona jurídica. Considerado como todo ente capaz de tener facultades y deberes.
García Máynez dice: "La sanción no debe ser confundida con los actos de coacción.
Aquella es una consecuencia normativa de carácter secundario; estos constituyen su
aplicación o realización electiva. Coacción es, por tanto, la aplicación forzada de la
sanción".
El derecho penal existe el principio nulla poena sine lege, y en el derecho civil se
manifestar nulidad, rescisión, indemnización de daños y perjuicios, ejecución forzada, etc.
En cambio, la coacción según Rojina Villegas "se presenta siempre como la aplicación
efectiva que hace un órgano del Estado, generalmente el jurisdiccional, para referir la
sanción contenida en la norma, a una persona determinada".
2.5 Análisis de los enlaces que existen entre los conceptos jurídicos Fundamentales,
Conclusiones.
Estos conceptos, a pesar de requerir un cierto carácter de universalidad, difieren según cada
autor, pues; como ya se estudió en el presente trabajo, la determinación de estos conceptos
tiene mucho que ver con una toma de posición acerca del concepto de Derecho que cada
autor tiene. Y como cada uno de estos autores pertenecen a corrientes de pensamiento
distintas, sus apreciaciones acerca de cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales varia,
a pesar de estas diferencias no se puede negar la existencia de ciertos conceptos que son
comunes a todos los ordenamientos jurídicos, la finalidad de la gran mayoría es la misma,
aunque se tengan diversas perspectivas del derecho y por ende de los conceptos jurídicos
fundamentales la gran mayoría tiene como objetivo y finalidad, poder vivir en sociedad, la
búsqueda del bien común o al ser imposible esta idea como dice Jeremías Bentham “Mayor
felicidad para mayor número de individuos”.
Bibliografía General
Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho. Edit. Debate. México. 1990.
García Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. 49ª ed., Edit. Porrúa. México.
1992.
Tamayo y Salmorán, R., Elementos para una Teoría General del Derecho. México. Themis.
2003.
Tamayo y Salmorán, R., Introducción Analítica al estudio del derecho. Ed. Themis. México.
2008.