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FUENTES DEL DERECHO PENAL

FUENTES DEL DERECHO PENAL

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CAPITULO I: Las fuentes del Derecho Penal.
1.- Concepto de fuente.
Según el profesor Alfredo Etcheberry la expresión “fuente de derecho” tiene undoble sentido. Por una parte designa al órgano de donde el derecho brota: quien crea oproduce el derecho. Por otra parte, se llama también “fuente de derecho” a la forma deconcreción que asume la norma jurídica. Así, puede decirse que el Estado es fuente dederecho (en el primer sentido), puesto que el Estado hace la ley, y que la ley es fuentede derecho (en el segundo sentido), ya que la norma jurídica se manifiestaconcretamente bajo la forma de una ley.
1
En cuanto a órgano creador de derecho, es un principio absoluto que solamentela autoridad legislativa, esto es, la nación jurídicamente organizada, por medio de susrepresentantes, es fuente de derecho penal.Como forma de concreción de la norma jurídica, no hay más fuente de derechopenal que la ley. Otras formas de concreción que suelen tener importancia en lasdemás ramas del ordenamiento jurídico, no son fuentes de derecho penal, así ocurrecon la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.Por su parte el profesor Garrido
2
expresa que se reconoce la existencia de dosfuentes del derecho penal: fuentes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas).Agrega que el derecho penal, en cuanto a su creación, cuenta con distintas fuentes, sinperjuicio de que entre ellas pueda existir cierta jerarquía. En la actualidad, y quizá enel futuro con mayor intensidad, la tendencia a reconocer la posibilidad de que elderecho penal cuente con fuentes múltiples de creación, se tiene que ir desarrollandocomo una necesidad del sistema jurídico.Señala, además, este autor que se acepta mayoritariamente que la ley es lafuente directa única del derecho penal. Como fuentes indirectas se mencionan lacostumbre, la analogía a favor del imputado y la jurisprudencia, en cuantocomplemento del ordenamiento jurídico, en la misma forma que lo es la doctrina.
2.- La Ley como única fuente del Derecho Penal.
Señala el profesor Enrique Cury
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que casi todos los ordenamientos punitivos enel presente se encuentran estructurados sobre la base del
principio de reserva olegalidad (
nullum crimen, nulla poena sine lege
)
, con arreglo al cual no hay delitoni es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley (escrita y estricta)que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, además, la clase de castigo a que seencuentra sometido.
4
 Este principio expresa de la manera más enfática posible la función de garantíaque compete a la ley penal en el Estado de Derecho Liberal. Traza los límites de uncampo en que todas las decisiones fundamentales competen exclusivamente a la ley, afin de que el ciudadano cuente con la certeza de que ella – y sólo ella – le diráprecisamente lo que debe o no hacer a fin de no verse expuesto a la imposición de unapena, hasta dónde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva, e, incluso,la naturaleza y magnitud de las consecuencias a las cuales se lo someterá si toma elriesgo de infringir los mandatos o prohibiciones legales.
2.1.- Ley formal escrita en sentido estricto.
1
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, tercera ediciónrevisada y actualizada, diciembre de 2001, página 65.
2
Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, primera edición,diciembre de 2003, página 87.
3
Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda ediciónactualizada, diciembre de 2001, página 141.
4
Artículo 19 N° 3 inciso final de la CPR.
1
 
Sólo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es,aquella que se ha formado con sujeción a las normas constitucionales sobre la materia.La ley formal es fuente del derecho punitivo aunque no revista carácter penal expreso,basta que establezca un hecho delictivo e imponga una pena para ser norma penal. Así ocurre por ejemplo con el artículo 240 inciso 2° del CPC, que establece y sanciona unafigura de desacato.
2.1.1.- Situación de los Decretos con Fuerza de Ley.
Se ha sostenido que no son leyes en sentido estricto, y por consiguiente noconstituyen fuentes del derecho penal, los
DFL
, esto es, aquellas manifestaciones de lapotestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegación de facultadesrealizadas por el Legislativo, regulan materias propias de una ley. De la lectura de losartículos 32 N° 3 y 61 inciso 2° de la CPR se desprende que la delegación no puedeextenderse a materias comprendidas por las garantías constitucionales, entre las quese contiene el principio de legalidad o reserva.
5
En contrario, se ha argumentado que bajo la Constitución de 1925 y antes de lareforma de 1970, se dictaron en Chile disposiciones penales a través de delegación defacultades, así ocurrió por ejemplo con el DFL 4, de 1960, sobre ServiciosEléctricos, el DFL N° 213, de 1953, Ordenanza de Aduanas. Llamada a pronunciarseacerca de la constitucionalidad de estas disposiciones penales, la Corte Supremareconoció que los DFL tenían la calidad de verdaderas leyes, y que por lo tanto eranfuente de derecho penal. Para ello se sostenía que le estaba vedado inmiscuirse en lasfacultades de otros poderes públicos, y que la costumbre constitucional había validadosu legitimidad.El profesor Etcheberry
6
opina que en el fondo existieron razones prácticas paradecidir en tal sentido; declarar la inaplicabilidad de los DFL habría significado dejar sinefecto numerosas y complejas disposiciones administrativas, económicas, etc., con elconsiguiente trastorno social. Agrega que en lo casos fallados las disposiciones penalesno atentaban contra las garantías constitucionales, ni se pretendía darles efectoretroactivo, la conveniencia práctica de admitir la validez de dichas disposicionesparecía mayor que la del mantenimiento del principio. Concluye que en la realidadjurídica chilena esta clase de “leyes irregulares” ha sido considerada fuente válida dederecho penal.
2.1.2.- Situación de los Decretos Leyes.
Se trata de normas dictadas por el gobierno de facto durante un período decrisis constitucional, en el que los órganos del Poder Legislativo han cesado defuncionar.También se ha estimado que no constituyen leyes en sentido estricto y no son,por consiguiente, fuente regular del derecho penal. Sin embargo, en este caso, no setrata de enjuiciar la constitucionalidad de tales disposiciones, porque ellas son,justamente, el producto de una situación en la que el orden constitucional se haderrumbado y la Carta Fundamental no rige, de suerte que tampoco es posiblevulnerarla.Lo que ocurre es que en tales peodos existen de todas maneras unasrelaciones sociales a las cuales es preciso regular, y quienes detentan el poder tienenque hacerlo mediante actos completamente anómalos, cuya vigencia sólo depende dela medida en que las autoridades están en condiciones de imponerlos coactivamente.Por lo tanto, su imperio es una cuestión de hecho, que, como tal, no admite unavaloración jurídica. Mientras persiste la situación irregular, esta clase de preceptos secumplen o no, pero su validez está fuera de discusión, puesto que no hay una normafundamental a la cual referirla.
5
En este sentido Cury, ob cit, página 146; y Politoff, Matus y Ramírez en Lecciones de Derecho PenalChileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, enero de 2004, página 95.
6
Ob cit, página 81.
2
 
La cuestión surge cuando se reestablece el orden institucional, pues entonces sí es necesario evaluar el conjunto de los actos realizados por la administración dehecho, incluidos los DL de que se sirvió provisoriamente para ordenar las relacionessociales mientras ostentaba el poder.De acuerdo con lo expuesto, el principio ha de ser que los DL carecen deexistencia en cuanto normas y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesande surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba lacoactividad en que se basaba su imperio.Añade el profesor Cury
7
que si el período de anormalidad ha sido prolongado,las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones pueden ser muy numerosas yestar entrecruzadas de tal manera con las que se rigieron por normas jurídicasauténticas, que resulta prácticamente imposible separar las unas de las otras. Por estarazón señala que la conducta legislativa más sana pareciera consistir en efectuar unexamen conjunto de los DL, descartando, sin más, todos aquellos cuyodesconocimiento no provoque problemas, y formalizando los restantes mediante unprocedimiento jurídicamente (constitucionalmente) establecido. Mientras esto últimono ocurra, aquellos que han creado delitos y consagrado las penas correspondientes nodeben recibir aplicación.Politoff, Matus y Ramírez
8
, por su parte, afirman que es inútil negar que lascomplicadas circunstancias políticas de la etapa de transición dieron lugar a unasituación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretosleyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellosque estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales, resultaba unasolución impracticable y, por lo mismo, ilusoria. En razón a la situación de necesidad ycomo fruto del consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de manteneresas regulaciones, procurando, a través de reformas y, eventualmente, de unainterpretación que refleje los valores que inspiran a un Estado democrático de derecho,que ellas pierdan su connotación original de producto de un régimen de fuerza.Etcheberry
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afirma que la validez de los DL depende de criterios metajurídicos:políticos, sociales, históricos, filosóficos, o del más práctico y prosaico sometimiento auna realidad que se impone por la fuerza. Restablecida la institucionalidad, por logeneral, si el período de irregularidad ha sido prolongado, la actitud de las nuevasinstituciones ha sido la de un reconocimiento tácito del imperio de los decretos leyes.Entre nosotros, la Corte Suprema ha admitido sin discusión la validez y vigencia de losmismos, tanto durante el régimen de facto como una vez retornada la normalidadconstitucional. Pero ha de tenerse en cuenta también que lo mismo puede decirse delPoder Ejecutivo y del Legislativo, quienes igualmente han admitido tal situación,aunque sea de un modo tácito y negativo, al derogar o modificar mediante leyesregulares las disposiciones irregulares de la autoridad precedente.
2.1.3.- Otros textos legales emanados de la Potestad Reglamentariacomo fuentes mediatas.
Lo expuesto precedentemente no excluye la posibilidad de que otros actoslegislativos cuya jerarquía es inferior a la de la ley en sentido estricto (reglamentos,ordenanzas, instrucciones y decretos), y aun el derecho consuetudinario, puedan seren algunos casos fuente mediata del derecho penal. En efecto, esto ocurre, desdeluego, cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materiaes susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas o,incluso por la costumbre. Asimismo, cuando, sencillamente, emplea conceptos
7
Ob cit, páginas 148 y 149.
8
Ob cit, pagina 96.
9
Ob cit, página 82.
10
En el mismo sentido se pronuncia el profesor Mario Garrido Montt, ob cit, página 89.
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