ESCUELA DE DERECHO

TESIS DE LICENCIATURA

“MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS

DEL MISMO SEXO”.

Este Trabajo constituye la Tesis de Licenciatura de

RODRIGO PARRAGUEZ RUIZ,

Alumno regular de la Escuela de Derecho.

RODRIGO PARRAGUEZ RUIZ RAFAEL AREYUNA NAVARRO

 Alumno Tesista Profesor guía
Í N D I C E

PÁGINA

INTRODUCCIÓN
3

CAPITULO I
FAMILIA Y ADOPCION POR PARTE DE MATRIMONIOS HOMOSEXUALES
5
1. CONCEPTO DE FAMILIA

6
2. TEORÍA DE LA MADRE DE FACTO

CAPITULO II
MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS DEL
MISMO SEXO 10
1. ETIMOLOGÍA
10
2. CONCEPTO
10
3. POR QUÉ ES IMPORTANTE PARA LOS HOMOSEXUALES LA ADOPCIÓN 11
4. TRATAMIENTO LEGAL Y LIMITACIONES

12
4.1 Matrimonio homosexual
12
4.2 Principio del interés superior del menor 15
(4.2.1) origen del principio del interés superior del menor 16
(4.2.2) Concepto 17

2
(4.2.3) Fuentes legales 17
4.3 Idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopción 19
(4.3.1) prueba del nexo 20
(4.3.2) Regla per se 23
(4.3.3) Inferencia permisible 23
4.4 Adopción Internacional 24
(4.4.1) Código de Bustamante 24
(4.4.2) Convención de los Derechos del Niño 24
(4.4.3) Reunión de Expertos sobre Adopción de Menores 25
5. FRAUDE EN LOS PROCESOS DE ADOPCIÓN

26
6. PERDIDA DE LA PATERNIDAD

27
7. SOBRE LA EVENTUAL EXISTENCIA DE UN DERECHO A ADOPTAR 28

CAPITULO III
HIPÓTESIS DE ADOPCIÓN 29
1. HIPÓTESIS DE ADOPCIÓN DE MENORES EN CHILE
33

CAPITULO IV
ALTERNATIVAS A LA ADOPCIÓN DE MENORES EN LAS PAREJAS
HOMOSEXUALES 36
1. PEQUEÑO DERECHO DE CUSTODIA
37
2. TUTELA
37
3. COLOCACIÓN DEL MENOR
38

3
CONCLUSIÓNES
40

BIBLIOGRAFIA
42

INTRODUCCIÓN
El presente informe pretende analizar críticamente, la posibilidad de que
matrimonios formados por personas del mismo sexo adopten menores en Chile.
El ordenamiento jurídico nacional no contempla esta alternativa, por lo tanto el
tratamiento de este estudio obliga a consultar las soluciones que contemplan las
legislaciones extranjeras, en la que destaco la solución propuesta por España, que en el
marco de una serie de reformas al Código Civil, incorporó la posibilidad de que
matrimonios homosexuales puedan adoptar menores.
La normativa aplicable a esta materia, es el Código Civil a través del uso de normas
dispersas en el libro primero sobre las personas, además de normativa especial referente a
la adopción, que está tratada en la ley Nº 19620 y en el decreto Nº 944 sobre adopción de
menores.

4
 En primer término será analizado el alcance de la definición de familia, que para
algunos autores extranjeros puede extenderse a las personas homosexuales que se casan y
adoptan menores. En Chile la doctrina considera que no existe la familia homoparental,
relegando a este tipo de relaciones al plano afectivo o extrajuridico.
Luego analizaremos en extenso la figura de la adopción y las limitaciones que
impiden que los matrimonios homosexuales adopten menores. En este sentido debe
entenderse que la sola prohibición del matrimonio homosexual impide la adopción en esta
hipótesis; pero como se puede legislar en el sentido de permitir la adopción a parejas
homosexuales sin adoptar la figura del matrimonio homosexual, deben analizarse otras
limitantes a la adopción, entre las que destaco, el Principio del Interés Superior del Menor
y la idoneidad de los padres para participar en los procesos de adopción.
Estas limitantes como veremos no solo operan en el ámbito nacional, sino que
también constituyen un obstáculo para las adopciones internacionales de menores chilenos.
Estas limitantes han llevado a que los gays, lesbianas y transexuales resuelvan el
problema a través de mecanismos que operan al margen de la ley.
En tercer término se analizaran las opciones legislativas, tendientes a permitir la
adopción de menores a matrimonios homosexuales. En este sentido se distinguen
básicamente dos hipótesis, la primera denominada adopción conjunta, en la cual el niño no
tiene relación alguna de parentesco biológico o adoptivo con el o los adoptantes, y la
segunda denominada adopción co-parental, constituida por la adopción del hijo biológico o
adoptivo de la pareja homosexual.
Finalmente y luego de dejar establecida la imposibilidad de este tipo de adopciones
en nuestro país en el mediano y corto plazo, se analizarán las alternativas a la adopción de
menores en las parejas homosexuales, que otorgan a estas personas la posibilidad de cuidar
y educar al menor, sin que este pierda la filiación ni el contacto con su familia biológica.

5
I FAMILIA Y ADOPCIÓN POR PARTE DE MATRIMONIOS HOMOSEXUALES
Los seres humanos se agrupan por instinto natural en familias. Desde un punto de
vista fisiológico, los lazos de sangre unen a las personas descendientes las unas a las otras
de un progenitor común. Sociológicamente una comunidad de vida se establece entre el
hombre y la mujer que hacen vida en común así como entre ciertos parientes por la sangre.
Este fenómeno recibió solo después del transcurso de un lapso más o menos extenso una
organización jurídica1, que ha evolucionado en el tiempo producto de nuevas
sensibilidades, que han dado origen a auténticos cambios de mentalidad, plasmados de
diversa manera en cada región. Es necesario destacar que no parece prudente, que surja una
norma de familia en base a una mera disposición normativa, cada país debe debatir

1
TRONCOSO LARRONDE , Hernán (2006). Derecho de Familia. Santiago novena edición. Lexis Nexis, p.1

6
extensamente y en todos los niveles sociales la incorporación de una reforma en esta área,
para que pueda ser recogida por el Derecho2.
De esta forma muchos de los países occidentales han revisado o reelaborado las
normas que regulan el matrimonio, la familia y la filiación. En esta tendencia es posible
incluir las opciones legislativas que han determinado que el matrimonio pueda ser
fácilmente disuelto por los cónyuges (divorcio vincular), que la familia pueda tener una
unión de pareja no formalizada por el matrimonio, que la filiación pase a depender de un
elemento volitivo más que de un antecedente biológico (inseminación artificial), o que
personas del mismo sexo puedan formar una familia. Así Holanda3, España4 y Bélgica han
elaborado normas que permiten que personas del mismo sexo se casen, incluyendo además,
la posibilidad de adopción conjunta por estas parejas.

1) CONCEPTO DE FAMILIA
A nivel legal, no encontramos un concepto de familia. El Código Civil Chileno no
define la familia entre las normas referentes a ella, posiblemente por estimar que toda
persona tiene claro lo que es una familia.5 La Constitución Política de la República de Chile
hace alusión a ella en su artículo primero, señalando que: “la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad”, constituyéndose así como base y piedra angular donde se
sustenta el ordenamiento social y jurídico.

2
TALAVERA FERNÁNDEZ, Pedro Agustín (1999). Fundamentos para el reconocimiento jurídico de las
uniones homosexuales: propuestas de regulación en España. Madrid. Dykynson. P.8
3
El 21 de diciembre del año 2000 el parlamento Holandés aprobó importantes leyes sobre esta materia. Una
primera para abrir el matrimonio a las parejas homosexuales, y una segunda para admitir la adopción de niños
nacidos en Holanda, por parte de miembros de parejas del mismo sexo (incluyendo a los matrimonios).
En el proceso de elaboración de la ley, el gobierno rechazó la posibilidad de incluir también las adopciones
internacionales, por temor a que los países de origen de los niños rechacen la adopción por dos personas del
mismo sexo.
4
En España la principal innovación en esta materia, surge a raíz de la reforma al código civil a través de la
ley nº 13 del 2005, que otorga plenitud e igualdad de derechos y obligaciones al matrimonio celebrado entre
personas del mismo sexo, incluyendo además, la posibilidad de adopción conjunta por parejas y matrimonios
homosexuales y la co-adopción (que el cónyuge del padre o la madre del niño pueda adoptarlo).
5
TRONCOSO (2006) 6

7
 A nivel doctrinal considero relevante citar las definiciones de Roberta Achtenberg6
por su amplitud y la de Hernán Corral Talciani por la importancia del autor en nuestro
ordenamiento jurídico.
La primera define a la familia como, “una unidad de personas interdependientes e
interactivas relacionadas a través del tiempo por un fuerte vínculo social y emocional y/o
por vínculos de matrimonio, procreación y adopción, cuya finalidad principal es crear,
mantener y promover el desarrollo y el bienestar social, mental y físico de cada uno de sus
miembros.7 Esta definición podría incluir a los matrimonios formados por personas del
mismo sexo que adoptan menores.
El profesor Corral define a la familia como “aquella comunidad que iniciada o
basada en la unión permanente de un hombre y una mujer destinada a la realización de
actos humanos propios de la generación, está integrada por personas que conviven bajo la
autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas, adjuntan los
esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hallan
unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre, el
que induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente.8
El mismo autor señala que no pueden incluirse en el concepto de familia las uniones
homosexuales, pues se trata de convivencias que contrastan fundamentalmente con la
noción de familia que permanece en la sociedad occidental y puesto que, además
contravienen uno de los aspectos esenciales de la institución familiar cual es servir como
medio, eficaz para la perpetuación de la especie.9
La diferencia entre una y otra definición, marca el punto de partida de lo que se
debe entender por familia. Si adscribimos a la definición que nos da el profesor Hernán
Corral, no podremos concebir nunca una familia homoparental, ya que para él, la familia
esta formada sólo por la unión de un hombre y una mujer, que tiene entre sus finalidades
principales la perpetuación de la especie, ya sea a través de la reproducción de la mujer o de
6
Roberta Achtenberg es la vice presidente de la Política Pública en la Cámara de Comercio en San Francisco
y una de las primeras lesbianas que hace pública esa condición en Estados Unidos
7
ACHTENBERG, Roberta, en gay marriage, Hawaii´s assault on matrimony,
http://www.frc.org/fampol/fp96bhs.html [fecha de visita 21 de octubre de 2007] , citada por VARAS
VALENZUELA, Maria Elena (2000), Reconocimiento jurídico de las uniones entre personas del mismo sexo,
tesis de grado de licenciado en ciencias jurídicas, Universidad de Chile, p.76
8
CORRAL TALCIANI, Hernán (1994). Familia y Derecho. Santiago de Chile. Colección Jurídica
Universidad de los Andes. p.11
9
CORRAL (1994) 49

8
la adopción por parte de la pareja heterosexual. A contrario sensu, la definición de Roberta
Achtenberg, da la posibilidad de que personas homosexuales se casen y puedan adoptar
menores. Es más esta autora nos da dos alternativas, primero nos dice que estas personas
pueden formar una familia, a través del matrimonio, la procreación (por ejemplo en el caso
de la reproducción asistida en lesbianas), o la adopción, y en caso de que no estén
reconocidas estas opciones, nos dice que de igual forma encontraremos una familia,
basados en vínculos emocionales o sociales, que van mas allá del reconocimiento jurídico
que puede entregarle el legislador a estas formas de socialización.
La importancia de la definición de Roberta Achtenberg radica en romper con la
concepción tradicional de la familia en la que coinciden elementos como, la
heterosexualidad, la reproducción, el matrimonio, la filiación y la residencia en un mismo
hogar. En ella se plantea la existencia de nuevos modelos familiares, como es el caso de la
familia homoparental.
La familia homoparental, es definida como aquella, que está constituida por dos
padres o por dos madres homosexuales. En este modelo se rompe el vínculo “sexualidad –
reproducción” y también la obligación de que los/as progenitores/as sean de diferente sexo.
Permanecería la concepción (en muchos casos vía nuevas tecnologías), el engendramiento,
la filiación y la alianza a través del matrimonio o la pareja de hecho.10
Desde el punto de vista jurídico, en Chile no existe la familia homoparental, ya que
los actos de estas supuestas familias, no producen consecuencias jurídicas, sólo se les
reconocen derechos humanos individuales como gays y lesbianas. Una excepción a esta
realidad la constituye una sentencia del juzgado de garantía de Combarbala que el 14 de
noviembre del 2005, en el marco de la ley de violencia intrafamiliar, reconoció que los
miembros de la pareja homosexual tenían la calidad de convivientes 11; esta sentencia fue
confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena quien señalo que “el concepto de

10
MUJIKA FLORES, Inmaculada (2005). Modelos familiares y cambio sociales, la homoparentalidad a
debate. Asociación de estudios y centro de documentación por las libertades sexuales. Madrid .disponible en:
http://www.lasotrasfamilias.cl/documentos/modelosfamiliares_aldarte2005.pdf [ fecha de visita 28 de octubre
de 2007] p.4
11
Las consideraciones mas relevantes fueron, primero que la calificación de si es o no convivencia, para los
efectos del articulo 5º de la ley de violencia intrafamiliar, la que puedan mantener parejas del mismo sexo es
una cuestión valórica; segundo, que resulta atentatorio contra el principio de la independencia de los jueces
que un tribunal superior imponga sobre el inferior su concepción valórica sobre un tema jurídico

9
conviviente incluye en forma extensiva a aquel unido a otro en una relación de convivencia
homosexual, a quien se considera además como integrante del grupo familiar”.12
Desde un punto de vista afectivo o extrajurídico, estas parejas podrían existir en
nuestro país, basadas en el hecho de que estas personas son interdependientes económica y
emocionalmente, y viven relaciones comprometidas, duraderas, basadas en el amor y la
confianza.
Distinto es el caso de los países que han regulado el régimen de convivencia, el
matrimonio, o que incluso han permitido la adopción a estas parejas, aquí los actos
realizados por ellos en conjunto, producen similares o las mismas consecuencias jurídicas
que los actos realizados por familias heterosexuales, siendo posible hablar de una verdadera
familia homosexual, donde no sólo hay una relación afectiva, sino que también un
reconocimiento jurídico de dicha situación.
Hay situaciones donde las simples relaciones afectivas son consideradas por el
Derecho de Familia, más allá de que se acepte o no la adopción.

2) TEORÍA DE LA MADRE DE FACTO

Las parejas de lesbianas acuden cada vez más a la inseminación artificial para concretar su
deseo de ser madres. De esta manera una mujer recibe los espermios del donante (que
renuncia a su derecho a ejercer la paternidad) pasando a ser la madre biológica de la
criatura y la otra adopta al menor, siempre y cuando el país donde residan acepte la
adopción co-parental entre parejas de lesbianas. En caso de no aceptarse este tipo de
adopciones sólo la madre biológica de la criatura tiene derechos sobre ella, careciendo de
todo derecho sobre el niño la mujer que no lo concibió. Algunos tribunales han aceptado
que bajo ciertas condiciones esa lesbiana es una madre “de facto”: pragmáticamente
desempeña el rol de madre, pero legalmente no tiene ningún derecho respecto del menor.
Esta teoría también se ha hecho extensiva a los hombres que han criado a un menor con su
pareja homosexual (que es el padre del menor) en cualquier circunstancia distinta a la
inseminación artificial. La Corte Suprema de New Jersey decidió en una oportunidad que la
ex pareja mujer de una madre lesbiana tenía derecho a visitar a los mellizos que ayudó a
criar desde su nacimiento.

12
C.A. La Serena Rol Nº 373- 2006 p.70

10
A modo de ejemplo podremos citar al caso conocido como S.F v/s M.D
S.F vs. M.D13
En abril del 2000, un tribunal de apelaciones de Maryland reconoció que una lesbiana tenía
derecho a visitar al hijo de su ex pareja. Éste precedente marca un avance importante, pues
reconoce que muchas parejas homosexuales recurren a técnicas de fecundación asistida,
pero que sólo una de ellas posee el status de padre. El tribunal de Maryland concluyó que
como “madre de facto” estaba legitimada a reclamar derechos de visita sin tener que
demostrar que la madre biológica es incompetente para criarlo.
La Corte sostuvo que la “paternidad psicológica” puede legitimar a un homosexual a
reclamar derechos de visita o la custodia del niño que crió. La Corte estableció un stándard
para que pueda aceptarse la “paternidad psicológica”, a saber:
• el padre legal debe consentir y promover entre el menor y el padre psicológico.
• El padre psicológico debe haber vivido con el niño.
• El padre psicológico debe desarrollar funciones elementales en la vida del menor.
• Se debe haber creado un lazo paternal entre ambos
Esta decisión reconoce que el concepto de familia está cambiando. Sin embargo,
otros tribunales no le han dado una acogida favorable al pedido. En otros estados han
negado que exista un derecho de visita, sin importar cuán fuertes sean los lazos entre el
menor y la ex pareja de alguno de los padres. Por ejemplo14la Corte de Apelaciones de
Illinois rechazó el pedido de visita de una mujer lesbiana. Si bien el tribunal reconoció que
las estructuras sociales habían modificado las relaciones tradicionales, no era prudente
conceder tal derecho. Hacerlo importaría violentar los derechos del verdadero padre y dejar
el camino abierto para que cualquier persona relacionada con el menor reclamara también
derechos. El Tribunal de Apelaciones confirmó la decisión del inferior por entender que de
acuerdo con el Acta de Matrimonio y de Disolución de Matrimonio de Illinois, A.B carecía
de legitimación para reclamar derechos de visita a C.B.L.

13
In the Matter of Petition of C.M.A., Illinois court of Appeals, Nº 98 CoA 1118, citado por, MEDINA,
Graciela (2001), La adopción por homosexuales en la jurisprudencia comparada, disponible en
http://www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000024.pdf [fecha de visita 3 de noviembre de 2007]
p.20
14
The Matter of Visitation with C.B.L., A.B. vs. H.L., N°97 D11156, Illinois Supreme Court, citado por,
MEDINA (2001) p.21

11
II MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS
DEL MISMO SEXO
Para entender las dificultades que puede presentar la adopción de menores por
partes de matrimonios formados por personas del mismo sexo ante la realidad jurídica
chilena, considero importante, hacer referencia al concepto, tratamiento legal y alcances de
esta institución ante nuestro ordenamiento jurídico.

1) ETIMOLOGÍA
La palabra adopción proviene del latín adoptio, que significa escoger, optar. En el
código de las siete partidas, se expresa que su significado en romance es prohijamiento.15

2) CONCEPTO
Eugene Petit, define a la adopción, como la institución de derecho civil, cuyo efecto
es establecer entre dos personas, relaciones análogas a las que crean las justae nuptiae entre
el hijo y el jefe de familia.16
Planiol y Ripert, plantean, que es un contrato solemne, sometido a la aprobación
judicial que crea entre dos personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación
legitima.17 Hay que tener presente que la ley 19585, elimina la distinción entre hijos
legítimos, ilegítimos y adoptivos, derogando el artículo 35 del Código Civil.
La adopción fue definida por un instrumento de las naciones unidas que data del año
1953, como el hecho voluntario y legal de tomar y tratar al hijo de otros padres, como hijos
propios, con arreglo a las leyes del país.18
Nuestra Legislación no nos da un significado de adopción, pero el artículo primero de la ley
19620, nos señala cual es la finalidad de ella:
“la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su
derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure

15
PÉREZ LORA, Francisco (2006), Derecho de familia en el siglo XXI: Fecundación Humana Asistida y
Filiación Adoptiva, Santo Domingo, editorial Corripio, p.50
16
PETIT, Eugene (1963). Tratado Elemental de Derecho Romano. ediciones albatros. p.113, citado por
PÉREZ (2006) 51
17
PLANIOL, Marcel y RIPERT, George (2005), tratado elemental de derecho civil .Buenos Aires, Editorial
La Ley p.123.
18
PÉREZ (2006) 52

12
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello
no pueda ser proporcionado por su familia de origen".

3) POR QUÉ ES IMPORTANTE PARA LOS HOMOSEXUALES LA ADOPCIÓN

Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por medio de técnicas de
fecundación asistida, inseminación artificial, el alquiler de vientres o la sustitución.
Muchas veces, no pueden recurrir a dichos métodos, ya sea por razones económicas o
legales. Así, la adopción se presenta como la única oportunidad de crear una familia y
abrazar la idea del hijo propio.19
Leslie Ann Minot explica que las lesbianas, gays, bisexuales y transexuales
(conocidos como el grupo LGBT) se convierten igualmente en padres de diversas maneras.
Pueden tener niños a través de relaciones heterosexuales. A menudo las lesbianas inician
relaciones heterosexuales con el solo propósito de resultar embarazadas. Una lesbiana y un
gay pueden decidir tener y criar a un niño juntos, ya sea por medio de relaciones sexuales
heterosexuales, inseminación artificial, o accediendo a tecnologías reproductivas legales
como una pareja. También pueden acceder a niños a través de adopciones extra oficiales.
Para ellos es muy importante la adopción, la sola custodia de un niño no les confiere los
derechos que sí les brinda esta institución, al tiempo que priva a los niños de beneficios que
sí gozan los adoptados; por ejemplo, el derecho a heredar a sus padres.20
Existe una diferencia substancial en lo jurídico entre una vinculación de hecho y la
filiación. Los derechos y deberes que se generan entre padre e hijo son de tal entidad en
esta última, que no pueden entenderse en una relación menor a la adopción. Creemos que
este es el criterio que ha adoptado el legislador nacional cuando ha establecido que “La
adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los
casos y con los requisitos que la presente ley establece”. Es el estado civil el que genera
derechos y deberes para los adoptantes, como el de elegir dónde vivirá el niño, y asumir la
responsabilidad de su cuidado diario, y el que confiere al niño derechos como, demandar al
padre de alimentos.

19
MEDINA (2001)
20
ANN MINOT, Leslie (2000), Concebir la mater/paternidad. San Francisco. internacional gay and lesbian
human rights comisión, p. 49

13
4) TRATAMIENTO LEGAL Y LIMITACIONES
El Código Civil no regula la adopción, por razones que aún hoy en día se
desconocen.
Este vacío legal, llevó a quienes deseaban adoptar a recurrir a medios fraudulentos,
como el de reconocer un hijo o hija natural al que deseaban adoptar o lisa y llanamente
inscribirlo como hijo legitimo.
Producto de esta situación se dicta en el año 1943 la ley 5343 que incorporó la
adopción a la legislación nacional.21
Luego se dictaron una serie de normas hoy están derogadas por la ley 19620, que
dicta la normativa actual referente a la adopción.
La aplicación de esta ley está complementada con el reglamento decreto nº 944 que
dicta normas de carácter técnico sobre la adopción de menores.
La ley 19620 establece una serie de limitantes a la posibilidad de que parejas
formadas por personas del mismo sexo adopten menores, que a saber son las siguientes.

(4.1) Matrimonio homosexual

En primer lugar el articulo 20 concede la adopción solo a los “cónyuges” Chilenos o
extranjeros, con residencia permanente en el país, que tengan dos o más años de
matrimonio; lo que implica necesariamente que debe existir un reconocimiento de los
matrimonios homosexuales, para poder cumplir con esta exigencia.
¿Qué dice nuestra legislación respecto al matrimonio?
La legislación actual chilena establece la heterosexualidad como un requisito de
existencia del matrimonio Así lo señala el código civil en el articulo 102: “el matrimonio es
un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente,
y por toda la vida, con el fin de vivir junto, de procrear y auxiliarse mutuamente”
La contravención a este requisito es considerada por la jurisprudencia como
contraria al orden publico nacional. Al respecto, una sentencia de la Corte Suprema
establece que “no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que contravengan el

21
TRONCOSO (2006) 345

14
orden público Chileno, cualquiera que sea el valor que se les atribuya, en la legislación del
país en que se contrajeron…”22
La mayoría de la doctrina nacional considera que el matrimonio contraído entre dos
personas del mismo sexo es inexistente. Se entiende que un acto es inexistente, cuando no
reúne las condiciones sin las cuales no se concibe como tal; de suerte que solo tiene
apariencia de existencia, pues en realidad nada se ha hecho, ya que lo hecho no produce
efecto civil alguno.23
Los partidarios del matrimonio homosexual, se podrían escudar en el artículo
segundo de la Ley de Matrimonio Civil nº 19947, sosteniendo que contraer matrimonio con
una persona del mismo sexo, les es una facultad inherente como persona humana.24 El
problema es que a ellos no se les está privando de la facultad de contraer matrimonio, de
hecho lo pueden hacer con una persona de distinto sexo, lo que se impide es el matrimonio
homosexual, por ser un requisito de existencia del contrato de matrimonio la diferencia de
sexo entre los contrayentes.
Como vemos una reforma legal en esta materia, es una tarea de gran envergadura,
que implica reestructurar las bases de la institucionalidad, y que por lo tanto no está exenta
de polémica y discusión por parte de sus partidarios y detractores. De todas maneras es
legítimo el cuestionamiento del porqué de la exclusividad del modelo matrimonial para las
parejas heterosexuales, cabe preguntarse si se ajusta al principio de igualdad la
diferenciación que hace el legislador.25
La distinción que se hace en este sentido, se ajustará al principio de igualdad cuando
esta tenga una justificación racional o razonable, o sea cuando esté fundada en
consideraciones plausibles, proporcionadas, juiciosas y lógicas. La distinción será

22
Apuntes de la biblioteca del congreso nacional, Disponible en: http://
www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada [ fecha de visita 27 de octubre de 2007]
23
CLARO SOLAR, Luís (1992). Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. volumen I, tomo x.
Santiago de Chile. editorial jurídica de Chile, p.11
24
Artículo 2º.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si
se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes. El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias
que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un
particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.
25
VARAS (2000) 16

15
arbitraria, cuando se base en apreciaciones injustas, carentes de sentido, prejuiciadas,
desmesuradas o excesivas.26
Para resolver si las diferencias son o no razonables, habrá que determinar si el
matrimonio entre los homosexuales merece un reconocimiento público por parte del
ordenamiento jurídico, análogo al que atribuye a los matrimonios homosexuales. O si ese
deseo se reduce al de imitar la vida conyugal homosexual, un deseo que probablemente
tenga importancia, pero solo en el plano privado.
La opinión mayoritaria de la doctrina nacional es que, la convivencia homosexual,
por el mero hecho de no poder estar objetivamente abierta a la finalidad procreativa, no
tiene relevancia pública alguna. Será socialmente respetada como relación interpersonal,
pero no merece ser reconocida ni protegida por el derecho.27
Otro argumento que se señala en contra del matrimonio homosexual, es que
equiparar las uniones del mismo sexo al matrimonio, significa permitir “la entrega de niños
a homosexuales”, porque no se puede legalizar el “matrimonio” sin incluir la adopción.
Este razonamiento lo considero errado, ya en muchos países como Noruega28 se permite
que personas del mismo se casen, pero les está vedada la posibilidad de adoptar.
Otra parte de la doctrina estima que el desconocimiento o negativa a reconocer
legalmente el matrimonio homosexual y su consiguiente posibilidad de adopción de
menores supone una clara violación a los derechos humanos, pues priva a los homosexuales
de disfrutar del más alto estándar alcanzable de salud física y mental. Agregan además que
desde esa perspectiva, el desarrollo de las sociedades pasa por el pleno reconocimiento
social y jurídico de la homosexualidad como una forma normal y deseable de vida.29
Con esta limitación se descarta a priori la posibilidad de que parejas homosexuales
adopten menores, por lo tanto, las siguientes limitaciones tienen lugar siempre y cuando se
halla superado la imposibilidad de que las parejas homosexuales se casen, o en el caso de
que personas solteras (gays o lesbianas) pretendan adoptar menores. En definitiva se trata

26
VARAS (2000), 11
27
VAN DEN ARWED (2004), “El magisterio y la psicología de un acuerdo: un motivado no al matrimonio
homosexual”. Revista de antropología y cultura cristiana. Año IX Nª 35 p. 148
28
El 30 de abril de 1993, se aprueba la ley que permite a dos personas del mismo sexo registrar su pareja, este
registro tiene las mismas consecuencias que el matrimonio, pero no le son aplicables las normas sobre
adopción.
29
ANN MINOT (2000) 50

16
de analizar cada uno de los aspectos que deberían ser modificados en una reforma legal
sobre la materia.

(4.2) Principio del Interés Superior del Menor

La segunda gran limitación, a la posibilidad de que parejas y matrimonios
homosexuales adopten menores, se encuentra en el artículo primero de la ley 19620 que
dispone que: “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y
amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto
y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen”.
Este principio no siempre será considerado como una limitación a la adopción de
menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo, todo dependerá
de la época y del lugar en que se solicite la adopción, así como de la valoración que pueda
darle el órgano administrativo o judicial llamado a concederla.30
Un juez o autoridad administrativa que concede la adopción a estos matrimonios,
dirá que, se encuentra suficientemente resguardado este principio, ya que el menor fue
asignado a una familia capaz de brindarle protección, educación y amor, y que la condición
sexual de los padres no tiene porque influir negativamente en la formación del menor,
citando estudios que avalan dicha teoría.
En el caso contrario, un juez que rechace la adopción de menores por parte de
matrimonios homosexuales, dirá que lo hace, en atención al Principio del Interés Superior
del Menor, lo obliga a no exponer al adoptado, a una familia que no ofrece las condiciones
necesarias conducentes a su integración social, y que además lo expone a situaciones y
conductas poco decorosas y deseables en su formación psíquica e intelectual. 31
De esta manera han fallado los tribunales franceses ante solicitudes de adopción, el
18 de marzo de 1993, se sostuvo el siguiente razonamiento:
“he decidido no aceptar esta solicitud de adopción por las siguientes razones:

30
Este principio opera a nivel mundial, por lo tanto, lo dicho respecto a ello, tendrá validez en cada una de las
legislaciones en donde se tenga especial consideración al principio de la protección del interés superior del
adoptado
31
A diferencia de la primera limitación que es absoluta, esta será más bien relativa, ya que la posibilidad de
que estas parejas adopten, dependerá únicamente del juez o autoridad administrativa llamada a concederla.

17
La libre elección de los adultos en cuanto a vivir fuera de las normas de la sociedad, no se
puede imponer a una criatura en el contexto de la adopción. El interés de la criatura
adoptable yace en que no se la ubique directamente en una situación marginal.”
El 19 de abril de 1994 y siguiendo una línea de razonamiento similar, se informó a
las personas que habían solicitado la adopción lo siguiente:
“considerando el lugar que se les da a las parejas homosexuales en nuestra sociedad,
tanto en la ley como en la cultura y las costumbres, ustedes (en las actuales
circunstancias), no ofrecen las condiciones necesarias conducentes a la integración social
como para recibir a una criatura en adopción, que es por definición, alguien que debe
vivir un proceso de transplante y adaptación a su nuevo medio”.32

(4.2.1)Origen del Principio del Interés Superior del Menor

En sus inicios la adopción tenía como fin, asegurar la perpetuidad de las familias
con el objeto de preservar el culto doméstico, en consecuencia es obvio que su objeto no
era la preservación de los derechos de las personas adoptadas33.
En el siglo pasado después de la primera guerra mundial, ya se empezó a tomar
conciencia que el objeto de la adopción debe ser proteger a la niñez, y que ésta viva en un
ambiente de familia, existiendo la dualidad de buscarle un hijo a la familia que no lo tuviere
y unos padres al niño huérfano o desamparado. Uno de los inconvenientes que surgían, era
que no se le reconocía derecho a los menores de edad y que la adopción era vista como una
institución caritativa.34
La adopción en nuestro país desde la segunda mitad del siglo XX, ha tenido como
finalidad la protección del interés superior del menor.
Hoy se afirma en todas las legislaciones de reciente data, que el principal fin de la
adopción, debe ser la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; así lo
consagra nuestra ley 19620 sobre adopción de menores que en el inciso primero su artículo
primero dispone que: “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del
adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le

32
ANN MINOT (2000) 51
33
PÉREZ (2006) 56
34
PÉREZ (2006) 56

18
brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen”.

(4.2.2) Concepto
No existe un concepto legal que determine con exactitud en que consiste el interés
superior del menor, pero sin duda, tiene estricta relación con el hecho de considerar al niño
como sujeto de derecho y no como objeto de la propiedad de sus padres, así el niño aparece
como titular de derechos autónomos susceptibles de ser ejercidos incluso en contra de
estos.35
A nivel doctrinal tampoco encontramos un concepto de qué se entiende por interés
superior del menor, ya que su determinación pasa por una serie de elementos, que son
sometidos a la consideración de la autoridad llamada a aplicarla en un lugar y tiempo
determinado. No obstante lo dicho, una autora se atreve a dar un concepto de lo que se debe
entender por interés superior del menor: “es un principio de contenido indeterminado sujeto
a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos,
constituyéndose un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben
apreciar tal interés en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso36.

(4.2.3) Fuentes legales

Este principio ha sido introducido por el articulo tercero de la convención de los
derechos del niño, según la cual “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño.”
La misma convención de los derechos del niño, hace aplicación expresa de este
principio, en materia de adopciones señalando que: “Los Estados Partes que reconocen o

35
HARPER ARELLANO, Catherine (2000), Principios fundamentales de la ley número 19.585 y derecho
comparado. Santiago de Chile. memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales
Universidad Central, p.94
36
GROSMAN, Cecilia P (1993), Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de
familia. Buenos Aires. editorial galerna citada por RANIERI, Néstor Raúl, la homosexualidad, ¿impedimento
para el normal desarrollo de la aptitud paternal? Disponible en
http://www.calp.org.ar/producciones/Patria.doc [ fecha de visita 17 de octubre de 2007] p.7

19
permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial.”
La ley Nº 19620 acoge plenamente este principio, según el cual, la adopción se
fundamenta y se justifica primariamente en el interés del menor adoptado, mas que en el
interés de los adoptantes, así quedo establecido durante la tramitación de la ley,
consagrándolo expresamente su texto al señalar que: “la adopción tiene por objeto velar por
el interés superior del adoptado.”37
Por su parte el reglamento38 dispone que: Las disposiciones del presente Reglamento
se aplicarán considerando siempre el interés superior del niño.
La norma reglamentaria además intenta, precisar el contenido del principio que sirve de
marco a toda la normativa, señalando que: dicho interés superior considerará su realización
personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, de modo conforme a la evolución de sus facultades.39
Además este principio está consagrado en el Código Civil, el articulo 222 inciso 2 dispone
que: La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolución de sus facultades.
También encontramos este principio en el Código Civil, en materias de tuición,
artículos 225 inciso 3 y 227 inciso 2, de cuidado del menor 234 inciso 3 y 240 inciso 2, de
patria potestad 244 inciso 3, 245 inciso 2 y 268 inc. 2 y de emancipación del menor, 272
inciso 2.

(4.3) Idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopción

Una limitación que va de la mano con el principio del interés superior del menor, es
el de la idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopción. Esta limitación
es el resultado de la aplicación práctica del principio citado precedentemente.

37
Articulo primero de la ley 19620
38
Decreto 944, aprueba reglamento de la ley 19620 que dicta normas sobre adopción de menores, del 18 de
noviembre de 1999
39
NORAMBUENA GONZÁLES, Catherine y SEPÚLVEDA HERRERA (2005), El Régimen de Adopción
en Chile. Santiago, memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales Universidad
Central, p.42

20
 Su fuente legal es el artículo 20 de la ley 19620 que dispone que, “podrá otorgarse
la adopción a los cónyuges Chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país,
que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido evaluados como física, mental,
psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el
articulo 6º…”
Por su parte el articulo 10 del decreto nº 944 dispone que, “El proceso de evaluación
para determinar la idoneidad física, mental, psicológica y moral de los postulantes como
familia adoptiva, deberá privilegiar el interés superior del menor por sobre el interés de las
personas interesadas en adoptar. Con dicho objeto, la referida evaluación deberá realizarse
conforme a las pautas técnicas elaboradas por la Dirección Nacional del Servicio Nacional
de Menores”.
Existen criterios objetivos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de ser valorado
el principio del interés superior del menor, pero es indudable que también habrá que
ponderar aspectos subjetivos (que es precisamente donde opera esta limitante) que
individualizan cada caso concreto. De lo que en definitiva se trata es de proteger al menor.
Entre los factores que el juez u órgano administrativo, debe ponderar para acoger o
rechazar una solicitud de adopción encontramos:
• la idoneidad de los padres
• su habilidad para compartir tuición
• su posición social
• su estado de salud
• Su situación económica
• La edad y el sexo del menor
En el estudio acerca de la adopción, el juez deberá ponderar estos elementos para
determinar la idoneidad del padre o la madre que lo requiere. Una serie de obstáculos se
generan en este proceso, en cuanto a la determinación de las aptitudes que hacen de los
requerientes padres aptos para la educación del menor.
En este proceso se ha ideado la prueba del nexo, que tiene por objeto encontrar el nexo
entre la característica o conducta en cuestión y sus habilidades como padre o madre.
Otra alternativa aplicable es la regla per se, bajo la cual todos los padres que entren
en una determinada categoría (como por ejemplo los gays, lesbianas), son considerados

21
como inapropiados o in idóneos para ejercer la labor de padre o madre. Esta regla opera
automáticamente, una vez que se comprueba que la persona cae dentro de la categoría, se
elimina la posibilidad de cualquier ulterior examen acerca de las aptitudes del sujeto en
cuestión.
Un tercer sistema es el llamado inferencia permisible, que si bien, es bastante
similar a la regla per se, difiere en cuanto permite mas no requiere que el tribunal infiera
daño al menor en ausencia de alguna evidencia en tal sentido.40
Analizaremos cada una de las situaciones mencionadas, en el contexto de la adopción de
menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo.

(4.3.1) Prueba Del Nexo

En este caso, lo que se buscaría es establecer cierta conexión entre la
homosexualidad de la pareja requeriente y el daño al niño o niña en cuestión, antes de
considerar a la homosexualidad en si misma como relevante. Será relevante en el caso de
que se pruebe un efectivo impacto dañino en el menor. Concuerda, además, con la idea de
que el interés superior del menor debe ser analizado caso a caso, en un estudio
individualizado de la situación particular de los adoptantes y del menor.
El problema de este sistema, es que es muy difícil demostrar con exactitud, que una
determinada conducta es potencialmente dañina para el menor. El juez o autoridad
administrativa al rechazar la solicitud de adopción, se anticipa a una situación que aún no
ha ocurrido, teniendo que aproximarse a ella solo desde el punto de vista subjetivo. El juez
no debe confundir un prejuicio social, con el efectivo daño que se pretende evitar.
¿Cual es la evidencia con la que cuenta el juez, al momento de rechazar o aceptar
este tipo de solicitudes?
El juez analizara en conciencia, estudios de psicólogos, sociólogos e instituciones dedicas a
la investigación, que en base a la experiencia y a la recopilación de datos, concluyan que
una determinada situación puede ser o no dañina para el menor.
Los principales argumentos que se esgrimen para no permitir este tipo de
adopciones son41:

40
VARAS (2000) 81
41
MALLON P. Gerald (2004). Gay Men Choosing Parenthood. New York. Columbia University Press, p.11

22
i) Incrementará el tráfico ilegal de niños: por aumento de la "demanda" proveniente de
las nuevas parejas homosexuales deseosas de adoptar
ii) Incesto: La in diferenciación de roles y de tipos de relación, más la ausencia de
nexo biológico llevará a una progresiva culturización contra el tabú del incesto por
lo que a mediano y largo plazo producirá una generalización de las prácticas
incestuosas en dichas familias
iii) Adjudicación de roles en la pareja: Se le priva deliberadamente al niño del
enriquecedor aporte de la diversidad femenino-masculino de la pareja heterosexual
y la adjudicación de roles que de ella deriva
iv) Induce a la homosexualidad del menor: los niños criados en hogares homosexuales
son más proclives a ser homosexuales
v) Desordenes síquicos: todo hace prever que los niños adoptados en esas condiciones
tendrán importantes problemas de conducta, adaptación, rebeldía, castidad
contenida o sinergia sexual excesiva, etc., pero aclaro que ningún experimento para
determinar que "no serán distintos" justifica los otros inconvenientes ya enunciados.
vi) Moralidad: la conducta homosexual es per se contraria a la decencia y moralidad de
la sociedad y la homosexualidad es un desorden
vii) Violencia en contra del menor: la conducta homosexual irrestricta conduce a otras
actividades antisociales incluyendo sexo grupal, sexo con menores, tendencias
violentas y criminalidad.

Ciertos estudios independientes, no consideran relevante la condición sexual del padre o

madre a la hora de adoptar, en base a investigaciones realizadas, estiman lo siguiente42:

i) Calidad parental: Los padres y madres homosexuales ejercen sus funciones

parentales de cuidado, afecto y orientación de un modo no estadísticamente
diferente al de los padres heterosexuales. Los niños con padres gay o lesbianas
tampoco están en mayor riesgo de abuso sexual que los niños criados por padres
heterosexuales. En realidad, el 95% de todos los abusos sexuales cometidos contra
las niñas y el 80% de los abusos varones son perpetrados por hombres
42
FRIAS NAVARRO, María Dolores, Familia y diversidad: hijos de padres homosexuales, pp. 4-5
disponible en http://www.felgt.org/_felgt/archivos/140_es_Familia%20y%20Diversidad.%20Hijos%20de
%20padres%20homosexuales.pdf [ fecha de visita 10 de octubre de 2007]

23
 heterosexuales. Sin embargo la huella de los estereotipos negativos de las
capacidades parentales de los hombres gay y mujeres lesbianas provoca creencias
que dificultan la aceptación de la crianza normal por parte de los homosexuales.
Ideas como su menor aptitud maternal, la posibilidad de mayor pedofilia o el
desajuste psicosocial de los niños invaden las opiniones.
ii) Desarrollo de los niños: La evidencia científica también discrepa aquí de las
actitudes que comúnmente se manifiestan. En general, la investigación sobre el
desarrollo de los niños cuyos padres son gay o madres lesbianas no ha encontrado
diferencias estadísticamente entre niños criados en hogares de padres gay, madres
lesbianas o padres heterosexuales con respecto a; Funcionamiento emocional,
Funcionamiento cognitivo relacionado con la inteligencia, Funcionamiento social,
Cuestiones de preferencia sexualidad como identidad de género, comportamiento
sexual u orientación sexual.

Incluso estas personas agregan que este tipo de adopciones pudieran ser beneficiosas para
la sociedad por las siguientes razones43:

i) Da protección a la niñez abandonada: La finalidad tuitiva es hoy en día lo que se

tiene más en cuenta, por ello “el interés superior del menor" es el norte que guía
las decisiones en la materia.
ii) Da hijos a quienes no lo tienen: La satisfacción del legítimo y humano anhelo de
la paternidad es otro de los fines que orienta el instituto.
iii) Sirve para integrar a la familia: Otro de los objetivos tenidos en cuenta al legislar
sobre adopción es el de integrar a la familia, y es por ello que se permite la
adopción del hijo del cónyuge, o la adopción por el concubino y se pretende la
adopción del hijo del compañero homosexual. A este tipo de adopciones se las
denomina adopciones de integración o adopciones integrativas.
iv) Impiden el descarte de embriones o permiten la vida de los embriones
supernumerarios: Dentro de los fines más modernos de la adopción tenemos el de
evitar el descarte o la muerte de los embriones supernumerarios obtenido

43
MEDINA (2001) 2

24
 mediante las técnicas de fecundación asistida en el supuesto de orfandad o
abandono.

(4.3.2)Regla Per Se
Significa que cualquier individuo que caiga dentro de determinada categoría queda
descartado ipso facto de la posibilidad de adopción. Esta regla es consistente con el interés
superior del menor únicamente en el supuesto de que todos los padres y madres en esa
categoría necesariamente causen daño al menor. En la práctica, esta es la regla que ha sido
utilizada por los tribunales al negar la adopción o tuición de menores a mujeres u hombres
unidos por un vínculo matrimonial con personas de su mismo sexo. Al conocer el tribunal
de la condición homosexual de los requirentes, su descalificación es inmediata, al presumir
el daño al menor.44

(4.3.3)Inferencia Permisible
Se sitúa en un punto intermedio entre la prueba del nexo y la regla per se. Los casos
en que se aplica la regla de la inferencia permisible proporcional al tribunal una plena e
irrestricta discreción para inferir daños en ausencia de cualquier evidencia. A pesar de su
similitud con la regla per se, se diferencian en cuanto la regla per se restringe la discreción
de los tribunales, limitando su posibilidad de decisión.45

(4.4) Adopción Internacional

La cuarta limitación a la adopción, dice relación con aquellos matrimonios
formados por personas del mismo sexo, que residen en un país distinto a Chile.
Estos matrimonios podrían pretender adoptar menores chilenos, basados en la circunstancia
de que su país de origen, acepta la adopción de menores por parte de matrimonios
homosexuales. En este caso ¿que legislación prima, la Chilena o la legislación del país de
los adoptantes?
El Articulo 29 de la ley 19620 dispone que “la adopción de un menor por personas
no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo
44
VARAS (2000) 82
45
VARAS (2000) 82

25
segundo de este titulo y sujetará cuando corresponda, a las convenciones y convenios
internacionales que la regulen y que hallan sido ratificados por Chile.”
Por lo tanto será necesario especificar cuales son las convenciones y convenios
ratificados por Chile, que resuelven el problema.

(4.4.1)Código de Bustamante
El código de derecho internacional privado o código de Bustamante, conforma parte
de nuestro derecho positivo, por haber sido ratificado por nuestro país, en su artículo 73
dispone que “la capacidad para adoptar y ser adoptado, las condiciones y limitaciones de la
adopción, se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados”46

(4.4.2)Convención de los Derechos del Niño

La convención de los derechos del niño, plantea una postura de aceptación
moderada y cautelosa de la adopción internacional.
En este caso, los estados tienen la obligación de velar para que la adopción
internacional, otorgue al menor adoptado el goce de las salvaguardias y normas
equivalentes a las que rigen en el país de origen. (Articulo 21 letra d).
Es necesario acotar, que esta convención es el único instrumento internacional que
goza de consenso casi universal, debido a que 192 países la han ratificado, restando solo
dos miembros de las naciones unidas por realizarlo, estos son Estados Unidos y Somalia.47

(4.4.3)Reunión de Expertos sobre Adopción de Menores

En la reunión de expertos sobre adopción de menores, convocada por el instituto
interamericano del niño con motivo de celebrarse la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho y que se reuniera en Quito Ecuador, entre el 7 y el 11 de
marzo de 1983, se planteó entre los diversos temas a tratar, lo concerniente a la adopción
internacional.
El grupo de trabajo nº 1 fijo como conclusión sobre dicho aspecto que “las
adopciones internacionales, deben ser objeto de tratamientos y cuidados especiales.”
Aquellos países cuyo movimiento de adopción sea de consideración, podrán acordar de
46
PÉREZ (2006) 59
47
CORRAL (2002) 239

26
forma bi o multilateral procesos de verificación relativos a la calificación y capacidad de
atención de los organismos en este campo, previa autorización gubernamental” (punto 13)
En el punto 14 de dichas conclusiones el mencionado grupo de trabajo, estableció la
preferencia para que la selección, capacitación y asesoria del adoptante se realice en su país
de origen, aún cuando “se considero también difícil que en el país del adoptado se pueda
contar con todos los antecedentes y elementos necesarios para completar adecuadamente la
calificación del adoptante.”
En lo que concierne al proyecto aprobado por esta reunión de expertos, la base
vigésima del mismo dispone “se propiciará preferencialmente la adopción de personas
domiciliadas en el país del adoptado”48
Hay que agregar a todo lo dicho, la circunstancia de que el artículo 80 de la ley
19947, no da efecto en Chile a los matrimonios homosexuales contraídos en el extranjero49,
por lo tanto se haría extensiva la primera limitación que señalé50, también a las parejas de
homosexuales que contraigan matrimonio en el exterior.

5) FRAUDE EN LOS PROCESOS DE ADOPCIÓN

La imposibilidad de que los homosexuales participen en los procesos de adopción, a
llevado a que los gays, lesbianas y transexuales, resuelvan el problema a través de
mecanismos que operan al margen de la ley.
Así lo hizo un homosexual argentino, que se cambió de sexo, se casó con un
hombre y adoptó a tres menores, en calidad de mujer, a través de una cedula de identidad
falsa. Por su conducta fue sancionado con 10 años de prisión por el delito de sustracción de
menores y falsificación de documentos.
Ante estas situaciones, considero importante que los países actúen con la máxima
rigurosidad, ya que estos delitos atentan contra la familia y la sociedad en general.
48
HUGO D`ANTONIO, Daniel (1997). Régimen Legal de la Adopción. Buenos Aires. Rubinzal – Culzoni
editores, p.233
49
Ley 19947, Artículo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley
del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre
que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad
a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya
contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
50
Ver matrimonio homosexual, pagina

27
 Leslie Ann Minot, nos dice que es mucho mas sano regular la adopción homosexual
que caer en este tipo de ilícitos, que verdaderamente coartan el interés superior del menor.51
¿Como se sancionaría esta situación en el Derecho Chileno?
En este caso se anularía la adopción por aplicación del artículo 38 de la ley 19620,
que dispone que “…el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la
adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos.”
Además operaria un concurso ideal entre los artículos 193 del Código Penal que
castiga la falsificación de instrumento público con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo y el artículo 384 que castiga con reclusión menor en su
grado mínimo, al que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe
autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su
celebración.
Finalmente hay que señalar que en otros países la situación se presenta diferente
para las personas transexuales, empezando por el reconocimiento del derecho a que los
homosexuales ejerzan el control sobre su propia identidad de género. En Italia por ejemplo
los transexuales que se han operado “pueden cambiar su nombre y sexo en los documentos
oficiales tales como pasaportes y cedulas de identidad, además pueden casarse y adoptar”.52

6) PÉRDIDA DE LA PATERNIDAD
¿Qué pasa si luego de que se adquiere el estado civil de padre o madre y de hijo, el
adoptante deja de ser idóneo para ejercer la paternidad, porque el cónyuge que tiene el
menor a su cuidado mantiene una relación homosexual?
En este caso habría que distinguir, si la adopción fue contraída por medios
fraudulentos o estuvo encaminada a que en la práctica se produjera una situación irregular,
o si por el contrario se contrajo de buena fe y por medios lícitos.
En el primer caso procede la nulidad de la adopción, en los términos del artículo 38
de la ley de adopciones (ley 19620), que dispone que “La adopción es irrevocable. Con

51
ANN MINOT (2000) 56
52
ILGA-Europe (1998),Equality for lesbian and gay man in Europe. p.69, citado por, ANN MINOT, (2000)
57

28
todo, el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción
obtenida por medios ilícitos o fraudulentos.”
En el segundo caso proceden las reglas generales sobre la perdida del cuidado del
menor, teniendo en consideración el principio del interés superior del menor.
Esto es así porque el artículo 37 de la ley 19620 sobre adopción de menores dispone
que “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos
los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de
filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer
matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que
subsistirán.”
Por lo tanto no debería existir diferencia entre el hijo biológico y adoptivo, la
paternidad se regirá por las mismas reglas.
Si la madre que tiene prioridad en la custodia del hijo, mantiene una relación
homosexual, se le entrega la custodia al padre, y si ninguno de los padres son aptos física o
moralmente para ejercer la custodia, el juez puede confiar el cuidado personal del hijo a
otra u otras personas, debiendo preferir a los consanguíneos de grado más próximo y
especialmente a los ascendientes.53

7) SOBRE LA EVENTUAL EXISTENCIA DE UN DERECHO A ADOPTAR

Como vemos existen una serie de limitantes que impiden que las parejas y
matrimonios54 homosexuales adopten menores; al no permitir la adopción a estas parejas
¿se les está privando del derecho a adoptar?
Considero que no, ya que nadie aún cuando participe de los procesos de adopción
tiene un derecho subjetivo sobre ello. Toda pareja tiene derecho a participar de en estos
procesos con exclusión de toda discriminación arbitraria.
Por lo tanto sólo procede determinar si esta exclusión en el proceso de adopción
resulta razonable o injusta.
53
RAMOS PAZOS, René (2005), Derecho de Familia. Santiago de Chile. Editorial Jurídica de Chile. p.429
54
Cuando hablo de matrimonio, me refiero a la adopción internacional

29
 Los profesores Polaino, Sobrino y Rodríguez, en su libro Adopción, Aspectos
psicopedagógicos y marco jurídico, elaboran esta idea, manifestando que no es del todo
correcto desde el punto de vista técnico, hablar de un verdadero derecho a adoptar. El
derecho es, todo lo mas, a formular la solicitud de adopción, y que el procedimiento de
adopción se desarrolle con exclusión de la arbitrariedad y de cualquier discriminación
injusta55.
A partir de ahí entran en juego el interés superior del menor y la finalidad protectora
de la adopción, que son los principios que determinarán al final, si la adopción solicitada
llega o no a buen fin.
Para estos profesores, la adopción no esta concebida como un instrumento de
satisfacción de los deseos o aspiraciones de los adoptantes. La adopción esta configurada
como una institución de protección de menores necesitados de su integración definitiva.
“Considerar la adopción principalmente como un derecho de los solicitantes, o solo desde
esa perspectiva, es tanto como invertir esa jerarquía y hacer pasar el interés de los
solicitantes por encima del interés del menor; en ultimo extremo sería considerar al menor
como instrumento para dar satisfacción personal o de autorrealización de los adoptantes, es
decir como un medio y no como un fin en si mismo”56.
Como dicen dichos autores españoles, la posibilidad de adoptar depende de la
declaración administrativa de idoneidad, por un lado, y de la valoración del juez acerca de
la capacidad de los adoptantes y la utilidad de la adopción para el menor, por el otro. Es
más, ni siquiera la declaración administrativa de idoneidad de los solicitantes funda un
verdadero derecho a adoptar, puesto que la adopción dependerá al final de si existen o no
solicitantes mejor capacitados (más idóneos), para atender al concreto menor de cuya
adopción se trata.
Lo que antecede no quiere decir que se prescinda por completo de los deseos y
aspiraciones de los adoptantes, sino que la clave, el centro de gravedad de la adopción, no
está en esos deseos y aspiraciones, aunque sean muy legítimos. Naturalmente se toma
también en consideración la voluntad de los adoptantes. Primero porque el punto de partida
de una concreta adopción, se sitúa en la solicitud formulada por los adoptantes, pero
55
AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001), Adopción, Aspectos psicopedagógicos y marco jurídico.
Buenos Aires. Editorial Ariel educación, p. 184 y 185
56
AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001) 185

30
también porque dichos solicitantes de adopción, pueden negarse hasta en el último
momento a aceptar una adopción que les es propuesta, la adopción en ningún momento les
es impuesta. 57
Por lo tanto se podría decir, que cometen un error los matrimonios y parejas
homosexuales que reclaman su derecho de adopción, por lo menos al hacerlo de esa
manera, lo que sí pueden exigir estos matrimonios es una reivindicación en el tratamiento
que se les da a sus solicitudes de adopción, que según la posición que adoptemos, puede ser
o no legitima.

III HIPÓTESIS DE ADOPCIÓN

Luego de haber analizado las limitaciones que hacen imposible que parejas y
matrimonios homosexuales adopten menores en Chile, considero relevante señalar cuales
son las soluciones que se han seguido en otros países para permitir la adopción de menores
a estas parejas; ya que la diferencia entre una y otra solución, pudiera ser la base de una
futura discusión parlamentaria.
En materia de adopción de menores se distinguen dos casos, el primero, como aquel
en que el niño no tiene relación alguna de parentesco biológico o adoptivo con el o los
adoptantes y el segundo, está constituido por la adopción del hijo biológico o adoptivo de la
pareja homosexual, llamada también adopción co-parental.58
La primera hipótesis, es muy inusual, teniendo cabida, solo en Holanda, España,
Bélgica y Canadá. La mayoría de las legislaciones, incluyendo las más progresistas,
prohíben expresamente la adopción de menores a parejas formadas por personas del mismo
sexo.
En España la principal innovación en esta materia, surge a raíz de la reforma al
Código Civil a través de la ley Nº 13 del 2005, que otorga plenitud e igualdad de derechos
y obligaciones al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo, incluyendo además,
la posibilidad de adopción conjunta por parejas y matrimonios homosexuales y la co-
adopción (que el cónyuge del padre o la madre del niño pueda adoptarlo).

57
AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001) 185
58
WAGMAISTER Y BEKERMAN (1998), niños criados por parejas homosexuales, caracterización socio
jurídica de ese contexto , X congreso internacional de la familia, comisión IV, Mendoza 1998, citada por
VARAS (2000) 89

31
 El Código Civil español, a raíz de la mencionada reforma, sufrió modificaciones en
diversos artículos, entre los que destacan el artículo 44, donde se agrego un nuevo inciso.
Así el artículo 44 dispone: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
conforme a las disposiciones de este código”. El inciso segundo quedó redactado de la
siguiente manera: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.
Además encontramos modificaciones en el artículo 16 del Código Civil español,
que adaptan el lenguaje cambiando el texto legal de “marido”, “mujer”, “padre” o “madre”
a “cónyuge” o “progenitor”. 59
La constitucionalidad de la ley se ve amparada en el artículo 32 de la constitución,
que afirma que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica”.60
La adopción co-parental, por otro lado, es una situación que se da con mayor
frecuencia y que consiste en la adopción del hijo de la pareja homosexual61. Este tipo de
adopción opera en dos supuestos. En el caso que el progenitor renuncie a sus derechos
parentales voluntariamente o en el caso que le sean terminados por resolución judicial y en
el caso de inseminación artificial por donante anónimo. Los beneficios reportados para el
adoptado son múltiples, por ejemplo, heredará del adoptante así como de su familia según
las normas de sucesión, recibirá los beneficios de seguridad social que le correspondan en
caso de incapacidad o muerte del adoptante y participará de los beneficios médicos y
educacionales que se le otorguen por motivos laborales.62
En Estados unidos es común un proceso denominado "Second-parent adoption" o
adopción co-parental, en virtud del cual, un miembro de la pareja adopta individualmente al
hijo o hijos de su pareja, ya sean biológicos o adoptivos, sin que el padre o madre biológico
pierda derechos sobre ellos. Este proceso comienza a gestarse a raíz de una proposición que
emana de “The National Center for Lesbian Rights63”a mediados de la década de los 80`.
59
Disponible en http://www.idhc.org/esp/documents/Identidad/Texto_juridicos/E_Espanol/
Ley_matrimonio_2005.pdf [fecha de visita 8 de octubre de 2007]
60
Recurso de inconstitucionalidad contra ley 13/2005, disponible en
http://www.hazteoir.org/documentos/recursopp.htm [ fecha de visita 8 de octubre de 2007]
61
En noruega por ejemplo, las parejas homosexuales pueden adoptar como madrastras o padrastros, pero esas
adopciones se conceden de forma muy restringida y nunca antes de que la niña o niño haya cumplido 12 años
de edad.
62
VARAS (2000) 89
63
El Centro Nacional para los Derechos de las Lesbianas, ver http://www.nclrights.org/site/PageServer

32
En los estados de California, Connecticut, Illinois, Maine, Massachusetts, New Jersey, New
York, Pennsylvania, Vermont, Washington, Washington, D.C y recientemente Colorado,
expresamente se permite la adopción co-parental.
Uno de los casos más comentados en relación a la adopción co-parental de
homosexuales en Estados Unidos tuvo lugar en Massachussets, en el cual la Corte
Suprema de ese estado concedió la adopción de una niña concebida por inseminación
artificial a la pareja lesbiana de la madre. Debido a que la ley prescribe que para que una
mujer pueda adoptar a un menor la madre biológica o adoptiva del niño debe renunciar a
sus derechos parentales, ambas mujeres iniciaron un proceso de adopción en forma
conjunta.
En el juicio respectivo se presentó evidencia de las capacidades de ambas mujeres
como madres, testificando en su favor una serie de expertos en salud mental, profesores,
colegas y vecinos. Luego de un amplio estudio acerca de lo que sería el mejor interés de la
niña, el perito especializado en psiquiatría, concluyó que “existían plenos motivos para que
ambas mujeres fueran las madres legales de la niña”.
Ante la cantidad de evidencia y las recomendaciones del especialista, y
considerando además que la adopción le permitía a la niña gozar de una serie de beneficios
legales, la Corte Suprema de Massachussets concedió la adopción de la menor a las dos
mujeres estableciendo que era en el mejor interés de la niña.
La importancia de este fallo es que sienta precedente, dado que las leyes del estado
de Massachussets prohíben la adopción conjunta por parejas no casadas (aunque en este
caso la realidad era más parecida a la de adopción co-parental).. Al respecto, la corte señaló
que el lenguaje general de la ley era ejemplificativo, más no taxativo, por lo que era posible
aún cuando la ley no contemplara la hipótesis de la adopción entre personas del mismo
sexo.64
Existe una tercera hipótesis de adopción, donde podrían intervenir como adoptantes
personas homosexuales. Me refiero a la adopción de menores por parte de personas
solteras, donde no se exige que la persona tenga una determinada tendencia sexual, salvo
contadas excepciones como Florida (Estados Unidos) donde expresamente se prohíbe que
personas homosexuales formen parte de los procesos de adopción. Legislaciones como
64
SHERYL, sultan, the rights of homosexual adopt, disponible en:
http//www.tourolaw.edu/publications/Suffolk/vol10/pat3_txt.html, p.18 citada por VARAS (2000) 91

33
Utah prohíben tajantemente que parejas homosexuales adopten menores en forma
conjunta o de manera co-parental, sin embrago, aceptan la adopción por parte de personas
solteras independientemente de la condición sexual del adoptante, siempre y cuando no
conviva con otra persona del mismo sexo.65
En este tipo de adopciones tendrá vital importancia la determinación del interés
superior del menor, a través de exámenes físicos, mentales, psicológicos y morales en la
persona del adoptante, donde podría influir su condición sexual, aunque esta ya no
constituiría una causal de exclusión obligatoria, para la autoridad llamada a concederla.
La cuarta hipótesis de adopción, es aquella conocida como adopción abierta o
semi-abierta que de acuerdo a sus adeptos, proporcionan grandes ventajas en cuanto a la
disminución de los temores de los adoptantes, ya que ellos eligen si entregan o no a la
pareja homosexual el hijo que dan en adopción, y en especial en relación con el desarrollo
del adoptado y el conocimiento de su propia realidad.
Estas adopciones implican, usualmente, la elección de los futuros adoptantes por el o los
progenitores biológicos y un acuerdo en relación al tipo de contacto que mantendrán ambas
familias.
El éxito de este sistema se basa en una adecuada implementación de asistencia por
parte de equipos interdisciplinarios, que ponen especial énfasis en la definición de los
respectivos roles, los que comienzan su labor mucho antes de la incorporación del niño en
su familia adoptiva y continúan con su seguimiento.
El contacto entre ambas familias, la de origen y la de adopción, se define por medio
de un acuerdo generalmente escrito; aunque puede definirse con más o menos trato de
acuerdo al mejor interés del niño.66
En Canadá, se le pide a la madre que dio a luz a la criatura, sola o junto con el
padre, si viven, que den su aprobación a la familia que va a recibir a recibir su hija o hijo,
de manera que a la madre biológica, se le proporciona información personal no
identificatoria acerca del padre o madre potencial, y puede utilizar ampliamente su criterio
para dar su consentimiento.67

65
ANN MINOT (2000) 49
66
STILERMAN M, Marta, SEPLIARSKY E, Silvia (1999), Adopción integración familiar. Buenos Aires.
Editorial Universidad. p.251
67
ANN MINOT (2000) 50

34
 En el Reino Unido al igual en Canadá, se le pide a la madre que dio a luz a la
criatura, sola o junto con el padre, si viven, que den su aprobación a la familia que va a
recibir a su hija o hijo.
La negativa por parte de la madre y el padre de nacimiento, puede ser anulada, si se
califica como “no razonable”.
No queda claro que esto suceda en forma uniforme en todas las situaciones en que la
objeción principal sea la orientación sexual de la potencial madre adoptiva o padre
adoptivo.68

1) HIPÓTESIS DE ADOPCIÓN DE MENORES EN CHILE

Como se ha dicho reiteradamente, nuestro país rechaza cualquier forma de adopción
de menores por parte de parejas y matrimonios homosexuales, sin embargo, en materia de
adopción por parte de matrimonios heterosexuales, nuestra legislación es moderna y
completa, señalando una serie de hipótesis que reseño a continuación.
El articulo 11 de la ley 19620 sobre adopción de menores hace referencia a la
adopción co-parental señalando que: “En el caso del menor a que se refiere la letra b) del
artículo 8º, cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y
sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el procedimiento
previsto en el Título III.
Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, será necesario
el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, lo dispuesto
en el artículo 9º.
A falta del otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el juez resolverá si el
menor es susceptible de ser adoptado de conformidad a los artículos siguientes.
En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente
consanguíneo del padre o madre del menor, se aplicará el procedimiento establecido en los
artículos 9º o 13, según corresponda”.
El articulo 20 de la citada ley contempla la adopción conjunta: “Podrá otorgarse la
adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, que
tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido evaluados como física, mental,
68
ANN MINOT (2000) 50

35
psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo
6º, que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de
diferencia de edad con el menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar siempre de
consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes”.
En el caso de la adopción de menores por parte de personas solteras, nuestro país no
establece como requisito la heterosexualidad del adoptante, sólo requiere la evaluación de
idoneidad (que puede descartar a las personas homosexuales, aunque no siempre), la
inexistencia de cónyuges interesados en adoptar y la circunstancia de que el adoptante sea
pariente consanguíneo del menor o la persona que lo tenga bajo su cuidado. Este tipo de
adopción está tratado en el artículo 21 de la ley 19620 que dispone: “En caso de que no
existan cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos
legales o que sólo les falte el de residencia permanente en Chile, podrá optar como
adoptante una persona soltera, divorciada o viuda, residencia permanente en el país,
respecto de quien se haya realizado la misma evaluación y que cumpla con los mismos
rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar. Este
interesado deberá, además, haber participado en alguno de los programas de adopción a que
se refiere el artículo 7º.
Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal
preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su
cuidado personal”.
La importancia de esta hipótesis para la comunidad gay y lesbiana de nuestro país,
radica en que esta es la única posibilidad de adopción por parte de estas personas, el
inconveniente es que deben renunciar a la posibilidad de hacer vida en pareja en pos de
satisfacer sus deseos de ser padres o madres (sobre de ser madres, ya que la posibilidad de
conceder este tipo de adopción es muy limitada y se concede principalmente a las
mujeres).69
A propósito de la discusión en la Cámara de Diputados sobre la posibilidad de
adopción por parte de personas solteras, se hizo alusión al tema de la adopción por parte de
parejas formadas por personas del mismo sexo, siendo quizás una de las pocas veces donde

69
PAVEZ ARRIAGADA, Nora, Adopción constituida por personas solteras. Talca memoria para optar al
grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Universidad de Talca. p.41

36
se ha tocado el tema en el congreso. Lo que sigue tiene especial relevancia para determinar
cual es la intención que tiene el legislador en esta materia.
Mientras se realizaba el estudio del artículo 21 de la ley 19620, en el congreso se
presentaron varias inquietudes en relación a esta disposición, dadas principalmente por la
redacción con la que fue aprobada en el senado: “…podrán optar como adoptantes los
chilenos solteros o viudos con residencia permanente en el país “.
Los parlamentarios indicaron que el lenguaje que uso el senado para redactar este
artículo era bastante impreciso, ya que podría permitir la adopción a parejas formadas por
personas del mismo sexo. En definitiva la comisión acordó recomendar el rechazo de este
artículo, a fin de clarificar en su redacción que puede optar por la adopción de un menor
una persona soltera o viuda”.70
En el trámite de la Comisión Mixta se le dio redacción final al artículo 21 y en su
informe se expresó: “De esta forma, por una parte, se corrobora el criterio de que, ante la
inexistencia de que un matrimonio que pueda acoger al menor, es preferible que se le
brinde una relación monoparental a que permanezca en la institución de menores, pero por
otra, se le impide que soliciten adopción parejas que carecen de vinculo conyugal, o que
incluso, están compuestas por personas del mismo sexo”.71

IV ALTERNATIVAS A LA ADOPCIÓN DE MENORES EN LAS PAREJAS

HOMOSEXUALES
Como hemos demostrado en este informe, existen una serie de limitaciones que
impiden que los homosexuales adopten menores en nuestro país. Esto no quiere decir que
las parejas de homosexuales tienen prohibido el cuidado o la educación del menor.
Los homosexuales pueden desarrollar estas funciones desde una perspectiva distinta
de la filiación. Si bien son de una entidad menor, pueden constituir un primer paso para la
legalización de la adopción por parte de matrimonios homosexuales en Chile, en el largo
plazo.

70
Publicación Oficial Sesiones de la Cámara de Diputados; legislatura 339º, extraordinaria, sesión 54º del 20
de abril de 1999,p22, citada por, PAVEZ (2003) 44
71
Informe de la comisión mixta; boletín 899-07.p18, citada por, PAVEZ (2003) 45

37
 La legislación comparada muestra novedades, en donde los padres biológicos
conservan los nexos de filiación con el menor, aunque el cuidado sea otorgado en parte a
parejas de homosexuales.
Estas formas de cuidado deben ser sometidas a la aprobación de un juez, teniendo
siempre en consideración el principio del interés superior del menor.
Estas diversas formas de cuidado difieren entre sí, tanto por sus requisitos, al igual
que por el mayor o menor control judicial.
Analizaremos estas alternativas jerárquicamente, partiendo por la de mayor entidad,
teniendo siempre en consideración que ninguna de ellas reemplaza a la paternidad
biológica.

1) PEQUEÑO DERECHO DE CUSTODIA (ALEMANIA)

La Lebenspartnerschaften, no reconoce el derecho a la adopción conjunta a las
parejas homosexuales registradas, ni el derecho a la adopción de los hijos de los miembros
de la pareja por parte del otro. Ello no obstante, el artículo noveno que si admite el llamado
kleines sorgerecht o pequeño derecho de custodia. Este ultimo da al no-progenitor, de
conformidad con su pareja, un derecho de co-decisión con el progenitor que tiene en
exclusiva la patria potestad del niño, sobre los asuntos que conciernan al menor que
cohabita con ambos, aunque los juzgados de familia tienen el poder de limitar o excluir tal
facultad si es preciso para el bienestar del niño. Asimismo, en caso de ruptura de la pareja,
el miembro no progenitor que ha convivido con el niño durante un extenso periodo de
tiempo tiene derecho a comunicarse con el.72
Esta situación es la regulación jurídica de la teoría de la madre de facto, en ella
conceder la visita a la pareja no progenitora era una facultad del juez, en el caso de el
kleines sorgerecht esta facultad se convierte en una obligación.

2) TUTELA

72
GARCÍA RUBIO, María Paz, la adopción por y en parejas homosexuales, disponible en:
http://mujeresjuristasthemis.org/novedades/adopcion.PDF [ fecha de visita 5 de octubre de 2007] p.15

38
 La tutela ofrece la posibilidad de que niñas y niños cuyas madres y/o padres no
pueden cuidarlas/os (o no se les permite hacerlo), vivan en forma temporal o más
permanente, no en una institución sino al cuidado de una o más personas adultas. A veces,
esas personas reciben alguna forma de pago por parte del gobierno. Como sucede en la
adopción y en la tenencia, el grado de elegibilidad de gays y lesbianas para la tutela varía a
nivel local, regional e institucional. Bajo el régimen de tutela, el derecho de las madres y
padres biológicos no necesariamente se extingue, y ellas/os pueden hacer oír su voz en
cuanto a dónde se enviará a sus hijas/os, como sucede en Alemania o en el Reino Unido.
En muchos casos, las regulaciones que gobiernan la tutela son similares a las que rigen las
adopciones, y el recibir a una niña o niño en tutela es a veces el primer paso para
convertirse en su madre o padre adoptivo. En algunos casos, aun donde se excluye a
lesbianas y a gays de la posibilidad de adoptar, se les permite acceder al régimen de tutela.
Por ejemplo, en Italia, parejas de gays o lesbianas, que no oculta su orientación sexual,
pueden acceder al régimen de tutela en conjunto con su pareja. Lo mismo ocurre en
Austria, Alemania, el Reino Unido, los Estados Unidos y Noruega.73
En la legislación chilena no se establecen limitaciones en cuanto a la sexualidad del
tutor, por lo tanto un gay o lesbiana podría ejercer perfectamente este cargo. La única
limitación a esta designación esta dada por la aplicación de principios generales en materia
de familia, como el interés superior del menor que eventualmente y según la apreciación
del juez que concede la tutela, pudiera impedir que los homosexuales desempeñen el cargo.
El tutor (que no sea padre ni madre del menor) desempeñara las siguientes funciones74:
• fiscalizara el cumplimiento de los deberes del padre y/o la madre con el hijo.
• Proveerá de los bienes necesarios, para la crianza y educación del pupilo, cuando
los padres no lo hallan hecho en el testamento.
• El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del
pupilo, aunque se saque de los frutos.
• Recurrirá a las personas obligadas a prestar alimentos, en caso de indigencia del
pupilo

3) COLOCACIÓN DEL MENOR (PARAGUAY)

73
ANN MINOT (2000) 57
74
Ver titulo XXII del Código Civil, artículos 429 y siguientes

39
 El código del menor de Paraguay analiza, en sus artículos 251 a 259, la colocación
del menor, a la que define como, “una institución de protección por la cual una familia
admite a un menor con la obligación de alimentarlo, educarlo y asistirlo como si fuera su
propio hijo” (art. 251)
Dispone el referido ordenamiento legal que la colocación familiar puede disponerse
“cuando el menor se halle en estado de abandono, de peligro o se conduzca de un modo
irregular, y sus padres no ofrezcan las suficientes garantías de vigilancia, cuidado y
corrección” (art.252); esta colocación “podrá ser gratuita o remunerada” y en este caso “la
familia que admita al menor recibirá un subsidio de los parientes de este, de una institución
publica o privada o de otras personas”75 (art.254).
Esta figura jurídica no establece como limitación la sexualidad de los padres.
Esta forma de integración familiar, es similar al caso del art.240 del Código Civil
Chileno, pero mucho mas amplia en el sentido de que ya no solo se recibe en caso de
abandono, se establecen obligaciones legales (la otra era una situación de facto) y se puede
percibir una remuneración ( en el articulo 240 procedía solo el reembolso).

75
STILERMAN/SEPLIARSKY (1999) 255

40
CONCLUSIONES
La gran transformación que el concepto de familia ha tenido en los últimos años, ha
hecho que otras formas de entender y vivir la vida, sean cada vez más aceptadas y
reconocidas. Es el caso de la familia homoparental la cual ha ido avanzando en legitimidad
social y legal.
Estos avances tienen distintos matices en cada país, dependiendo de la sensibilidad
de cada pueblo a los fenómenos sociales. Esta evolución en una etapa de madurez debe ser
recogida por el Derecho e incorporada en el ordenamiento legal. Así en países como
España, Holanda y Bélgica, esta sensibilidad se plasmó en normas que permiten que
matrimonios homosexuales se casen y adopten menores.
Chile no está exento de esta discusión, la adopción de menores por parte de
matrimonios formados por personas del mismo sexo, es un tema que tendremos que
enfrentar como sociedad y que deberá ser abordado por nuestro ordenamiento jurídico.
Enfrentados a opinar sobre este asunto y luego de haber realizado la investigación que aquí
concluimos, estimo que sería erróneo incorporar la adopción de menores por parte de
parejas homosexuales en Chile, en un tiempo próximo o en base a súbitas disposiciones
normativas. Lo que se necesita es generar espacios de discusión para que esta materia
adquiera la legitimidad social necesaria para su incorporación.

41
 En estas discusiones se enfrenta la posición de la comunidad homosexual, que busca
cumplir su anhelo de ejercer la paternidad a través de una regulación jurídica que le
permita tener con el menor una relación patrimonial o paterno filial, con la de los
detractores de esta posición que estiman que los homosexuales no son mental, psicológica o
moralmente idóneos para ejercer la paternidad.
Lo importante es entender que como la adopción no es un instrumento de
satisfacción de los deseos o aspiraciones de los adoptantes, sino que una institución de
protección de menores necesitados de una integración definitiva, debe tenerse como
primera consideración el principio del interés superior del menor, que no necesariamente va
a prohibir que un homosexual adopte un menor en el futuro, pero que ciertamente va a ser
una traba para su incorporación legal en el mediano y corto plazo.
Otras limitantes que impiden que matrimonios homosexuales adopten menores son,
la ausencia de la figura del matrimonio homosexual, que constituye el primer paso y
requisito básico de la adopción y la falta de idoneidad de los padres para participar en los
procesos de adopción, en caso de establecer una conexión entre la homosexualidad de la
pareja requeriente y el daño al menor en cuestión.
Estas limitantes generan fraudes en los procesos de adopción, que hoy son
sancionadas con figuras poco precisas y que dejan mucho espacio a la apreciación personal
del juez, lo que hace que se generen discriminaciones arbitrarias entre dos situaciones de la
misma naturaleza. Por lo tanto estimo que sería necesario tipificar estos delitos castigando
con la máxima rigurosidad a sus infractores.
El camino que debiera seguir Chile si se aceptara en un futuro la adopción por parte
de matrimonios homosexuales, debiera ser el régimen de adopciones abiertas o el de
adopción co-parental que se adecua de mejor manera a las necesidades de un país
conservador en materias de familia.
Por último, que los homosexuales no puedan adoptar menores, no quiere decir que
estas parejas deben tener prohibido el cuidado o la educación del menor. Los homosexuales
pueden desarrollar estas funciones desde una perspectiva distinta a la filiación.
Finalizo, con una reflexión que refleja el espíritu que debiera primar en cualquier
investigación de este tipo, “el derecho de familia es y debiera ser líder en el sistema legal
por su enorme importancia para muchas personas. Y por eso tiene sentido emplear tiempo y

42
energía para hacerlo tan justo como la realidad lo permita”. ( su señoría jueza R.S. Abella,
Canadá)

BIBLIOGRAFÍA.

BIBLIOGRAFIA JURIDICA:

a) AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001), Adopción, Aspectos psicopedagógicos y

marco jurídico. Buenos Aires. Editorial Ariel educación

b) CLARO SOLAR, Luís (1992). Explicaciones de derecho civil chileno y comparado.

volumen I, tomo x. Santiago de Chile. Editorial jurídica de Chile

c) CORRAL TALCIANI HERNÁN (2003). Adopción y Filiación Adoptiva .Santiago de

Chile, Editorial Jurídica de Chile,

d) HARPER ARELLANO, Catherine (2000), Principios fundamentales de la ley número

19.585 y derecho comparado. Santiago de Chile. Memoria para optar al grado de licenciado
en ciencias jurídicas y sociales Universidad Central

43
e) HICKS STEPHEN AND MCDERMOTT JANET (2002) Lesbian and gay fostering and
adoption, London, Jessica Kingsley Publishers

f) HUGO D`ANTONIO, Daniel (1997). Régimen Legal de la Adopción. Buenos Aires.

Rubinzal – Culzoni editores

g) MEDINA, GRACIELA (2001) uniones de hecho: homosexuales. Buenos Aires, Culzoni

editores

h) MEZA BARROS RAMON (1989).manual de derecho de la familia. Santiago de Chile,

Editorial jurídica de Chile

i) MINOT LESLIE ANN (2000) .Concebir la mater/paternidad: Ser madres, ser padres, y
los derechos de las personas lesbianas, Gays, Bisexuales, transgenero, sus hijas e hijos. San
Francisco, Internacional Gay and Lesbian Huaman Rights Comisión

j) NORAMBUENA GONZÁLES, Catherine y SEPÚLVEDA HERRERA (2005), El

Régimen de Adopción en Chile. Santiago, memoria para optar al grado de licenciado en
ciencias jurídicas y sociales Universidad Central

k) PAVEZ ARRIAGADA NORA (2003). Adopción constituida por personas solteras

.Talca. memoria de tesis Universidad de Talca.

l) PÉREZ LORA, Francisco (2006), Derecho de familia en el siglo XXI: Fecundación

Humana Asistida y Filiación Adoptiva, Santo Domingo, editorial Corripio

m) PLANIOL, Marcel y RIPERT, George (2005), tratado elemental de derecho

civil. .Buenos Aires, Editorial La Ley

44
n) RAMOS PAZOS, René (2005), Derecho de Familia. Santiago de Chile. Editorial
Jurídica de Chile.

o) STILERMAN M, Marta, SEPLIARSKY E, Silvia (1999), Adopción integración

familiar. Buenos Aires. Editorial Universidad.

p) TALAVERA FERNÁNDEZ, PEDRO AGUSTÍN (1999)./Fundamentos para el

reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales: propuestas de regulación en España/,
Madrid, Dykinson

q) TRONCOSO LARRONDE , Hernán (2006). Derecho de Familia novena edición.

Santiago.Lexis Nexis

r) VARAS VALENZULA, MARIA ELENA (2000). /Reconocimiento jurídico de las

uniones entre parejas del mismo sexo/ Santiago de Chile, Memoria Universidad de Chile

ARTICULOS DE REVISTAS:

a) VAN DEN ARDWEG G.M.J. (1936) /”El magisterio y la psicología de acuerdo: un

motivado no al matrimonio homosexual”. En:/Humanitas: Revista de antropología y cultura
cristina/ año IX Nº 35 pp. 404-420

RECURSOS ELECTRONICOS:

a) ACHTENBERG, Roberta, en gay marriage, Hawaii´s assault on matrimony,

http://www.frc.org/fampol/fp96bhs.html [fecha de visita 21 de octubre de 2007]

b) FRIAS NAVARRO, María Dolores, Familia y diversidad: hijos de padres

homosexuales, pp. 4-5 disponible en http://www.felgt.org/_felgt/archivos/140_es_Familia
%20y%20Diversidad.%20Hijos%20de%20padres%20homosexuales.pdf [ fecha de visita
10 de octubre de 2007]

45
c) GARCÍA RUBIO, María Paz, la adopción por y en parejas homosexuales, disponible en:
http://mujeresjuristasthemis.org/novedades/adopcion.PDF [ fecha de visita 5 de octubre de
2007]

d) MEDINA, Graciela (2001), La adopción por homosexuales en la jurisprudencia

comparada, disponible en
http://www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000024.pdf [fecha de visita 3 de
noviembre de 2007]

e) MUJIKA FLORES, Inmaculada (2005). Modelos familiares y cambio sociales, la

homoparentalidad a debate. Asociación de estudios y centro de documentación por las
libertades sexuales. Madrid .disponible en:
http://www.lasotrasfamilias.cl/documentos/modelosfamiliares_aldarte2005.pdf [ fecha de
visita 28 de octubre de 2007]

f) RANIERI, Néstor Raúl, la homosexualidad, ¿impedimento para el normal desarrollo de

la aptitud paternal? Disponible en http://www.calp.org.ar/producciones/Patria.doc [ fecha
de visita 17 de octubre de 2007]

g) Recurso de inconstitucionalidad contra ley 13/2005, disponible en

http://www.hazteoir.org/documentos/recursopp.htm [ fecha de visita 8 de octubre de 2007]

h) Publicación Oficial Sesiones de la Cámara de Diputados; legislatura 339º, extraordinaria,

sesión 54º del 20 de abril de 1999

SENTENCIAS CONSULTADAS:

a) C.A. La Serena Rol Nº 373- 2006

46
b) In the Matter of Petition of C.M.A., Illinois court of Appeals, Nº 98 CoA 1118

c) The Matter of Visitation with C.B.L., A.B. vs. H.L., N°97 D11156, Illinois Supreme
Court

47