Cours Droit Social

Domaine d’application :
Le travail peut être envisagé de 2 manières :
- travailleur indépendant qui exerce son activité pour un client dans le cadre d’un
contrat d’entreprise
- travailleur qui exerce son activité dans une situation de dépendance par rapport à la
personne qui demande l’exécution du travail, il s’agit alors d’un travailleur
subordonné qui agit dans le cadre d’un contrat de travail. → Application du Droit du
travail

Le Droit du travail régit le travail subordonné. Seulement certains travailleurs du secteur

public échappent au Droit du travail => les fonctionnaires.
Pour ce qui est des agents contractuels du service public, ils peuvent ou non se voir
appliquer le Droit du travail.
Pendant longtemps, le critère de la distinction était la participation à une mission de service
public et dans ce cas il n’y avait pas d’application du Droit du travail.

Depuis l’arrêt Berkani du TDC, les personnels non statutaires travaillant pour le compte
d’un SPA sont des agents contractuels de Droit public quelque soit la nature de leur emploi
(critère organique). Sauf contrats spéciaux, ex : CAE, CA,…

Une décision du TDC de 2005, rendue à propos de l’article L122_12 du code du travail qui
permet la conservation du contrat de travail en cas de changement d’employeur a décidé
qu’un SPA doit proposer au salarié un contrat de Droit public ou le licencier mais ne peut pas
conserver d’employés dans le cadre du Droit privé.

Application du Droit du travail :

- dans tous les cas de Droit privé
- dans les entreprises industrielles et commerciales de Droit public. Les employés de
ces entreprises sont normalement régis par le Droit du travail, mais il existe parfois
des statuts qui vont régir le personnel. Cela peut poser problème s’il y a des
différences entre les statuts et le Droit du travail.
Pour le CE, c’est le statut qui doit primer, alors que pour la cour de cassation, les
dispositions d’ordre public du Droit du travail s’imposent.

Caractères du Droit du Travail :

1) Droit réaliste : le Droit du travail dépend des réalités économiques du pays. De

plus, ce Droit varie en fonction du secteur d’activité. Il a des liens avec la prospérité
du secteur. Ce Droit dépend également des réalités techniques de la profession.
Ainsi, dans certains cas, la règle du repos dominical ne peut pas être observée. Mais
ce Droit dépend également des réalités politiques. Par exemple, en 1936, le
gouvernement du front populaire a décidé des congés payés.

2) Droit dynamique :
- Droit en perpétuelle évolution dans le sens de la défense des droits des employés.
- Droit souvent novateur qui crée ses propres techniques juridiques. Ex : les syndicats,
les conventions collectives

3) Droit unilatéral : Le Droit du travail est déséquilibré en faveur des employés, de

façon à compenser le déséquilibre initial entre employeur et salariés.
 En vertu du principe de faveur, lorsqu’il existe plusieurs dispositions applicables, la plus
favorable au salarié doit être appliquée.

4) Droit collectif : Le Droit du travail considère les travailleurs comme une collectivité
organisée et non comme une somme d’individualités.
Ex : le droit de grève n’appartient pas à un salarié isolé, il ne peut être exercé que collectivement.
Ex : on accorde aux syndicats des droits pour la défense des salariés.
Ex : les accords collectifs sont signés par les syndicats mais vont s’appliquer également à des
personnes non syndiquées.

5) Droit complexe : Ce Droit, très sensible à la conjoncture économique et sociale est

aujourd’hui trop complexe.

6) Droit insécuritaire :
- succession de réformes à un rythme effréné : le Droit essaye de s’adapter au
problèmes de l’emploi.
- Beaucoup de lois expérimentales à durée déterminée
- Quel est l’avenir du Droit du travail face à la mondialisation ?

Dualité des sources du Droit du travail : Sources nationales et supranationales

Cette dualité a longtemps était plus théorique que pratique puisque le Droit national primait,
mais aujourd’hui, il faut tenir compte du Droit communautaire qui s’impose aux Etats.

Il y a 2 catégories de sources nationales :

o les sources étatiques
o les sources professionnelles : dans les relations de travail, elles ont autant
d’importance sinon plus que les sources étatiques, en vertu du principe de
faveur.

Les sources étatiques :

- les sources constitutionnelles
La constitution n’a pas vocation a s’occuper du Droit du travail, mais le préambule de la
constitution de 1946 présente une certaine philosophie des rapports sociaux. Ce texte
formule un certain nombre de droits au profit des travailleurs, comme le droit au travail, le
principe de non discrimination, elle réaffirme le droit syndical, le droit à négociation collective,
le droit à la sécurité sociale. Le droit de grève y est formulé pour la première fois. Ces droits
correspondent à des principes qui ne peuvent pas être directement invoqués par les salariés,
mais cela permet au législateur d’interdire la suppression de mesures prises pour la mise en
œuvre de ces droits. De plus, ce préambule fait référence aux PFRLR et a donc permit au
conseil constitutionnel d’affirmer qu’un principe peut avoir une valeur constitutionnelle s’il
existe une tradition républicaine ayant pris corps dans une loi antérieure à l’entrée en vigueur
de la constitution de 1946 ; le libre choix des salariés est un principe constitutionnel.

- la loi : le code du travail

C’est la source par excellence du droit du travail. Les lois concernant les rapports de travail
sont très nombreuses, elles sont assez anciennes. Elles se sont multipliées au point de
codifier les textes relatifs aux rapports de travail, au début du 20e. Le code du travail est
resté en vigueur jusqu’en 1973. Le code étant devenu obsolète il a été refondu. Beaucoup
de textes adoptés postérieurement à la codification n’avaient pas été introduis dans le code.
Le nouveau code est divisé en trois partie : législative (L), réglementaire (R), et décrets
simples (D). La numérotation a l’avantage de permettre l’insertion de nouveau texte dans le
code du travail sans en modifier l’ordonnancement. Le code du travail est tout de même
d’une complexité extrême.

- les ordonnances
La plupart des ordonnances prises concernent le Droit du travail.
Ex : ordonnance prise en 1981 par le gouvernement de gauche et en 82 sur la durée du travail (39h et
5e semaine de congé, abaissement de l’âge de la retraite)
Ex : ordonnance instituant le CNE, en 2005
Les ordonnances sont intéressantes :
D’abord, parce qu’elles permettent d’aller plus vite.
Ensuite, …
On retrouve les ordonnances dans la partie législative du code

- les décrets
- les arrêtés
Les arrêtés peuvent être pris par le ministre du travail, les services déconcentrés du
ministère ou même le préfet ou le maire en matière d’emploi.

-la Jurisprudence
En matière de Droit du travail, la JP est essentiellement judiciaire.

Juridiction spécialisée : le conseil des Prud’hommes, chargé de juger les litiges individuels
du travail. Ils existent partout en France et ce sont des juridictions qui sont formées
d’employeurs et de salariés, de manière paritaire. En cas de blocage, on passe devant le
juge départiteur, c'est-à-dire le juge d’instance du tribunal dans le ressort duquel se situe la
juridiction prud’homal.
• Le TI a une compétence en matière électorale, il s’occupe donc du contentieux des
élections professionnelles.
• Le TGI est saisi des litiges collectifs de travail.
• Chambres sociales des Cours d’Appel. Toute cour d’appel doit comprendre au moins
une chambre spécialisée en matière de contentieux social.
• 5° chambre civile de la cour de cassation : chambre sociale.

Il y a beaucoup de contentieux en matière sociale. Cela est dû tout d’abord au grand nombre
de justiciables et au fait que les relations de travail sont par nature conflictuelles. De plus, ce
contentieux est gratuit, le ministère d’un avocat n’est pas obligatoire. Il arrive même que la
CCass. Crée un véritable droit, p.ex. le défaut de motivation dans la lettre de licenciement
l’indemnité au lieu de 1 mois de salaire est devenue 6 mois de salaire.
Mais les juridictions répressives ont aussi à traiter des litiges de Droit du travail, car
beaucoup de règles de travail, notamment Le travail dissimulé et l’entrave aux fonctions du
représentant du personnel sont assorties de sanctions pénales.
Quant à la JP administrative, elle est marginale mais existe car des décisions
administratives peuvent faire grief aux salariés. Quelques décisions ont également été
rendues en matière constitutionnelle.

Les sources professionnelles :

Elles sont très importantes en raison du principe de faveur. Les conventions
collectives ou accords collectifs sont des sources professionnelles.
On parle d’accord collectif lorsque cela ne porte que sur un seul sujet, alors que la
convention collective a vocation à régir l’ensemble des conditions de travail, de rémunération
et des garanties sociales accordées aux salariés.
Ces accords peuvent revêtir différentes formes car ils peuvent être pris à différents niveaux.
Lorsque l’on négocie dans l’entreprise on sera amené à conclure un accord d’entreprise,
mais on peut négocier à un niveau supérieur à l’entreprise, comme la branche d’activité. On
peut négocier au niveau local, départemental, régional mais surtout au niveau national.
On peut négocier au niveau national au plan interprofessionnel, dans le but de régir
l’ensemble des professions mais sur un thème précis, comme la sécurité de l’emploi. Ces
accords collectifs dès lors qu’ils sont conclus à un niveau supérieur à l’entreprise il peut
s’agir d’un accord ou une convention ordinaire, ou bien s’agir d’un accord ou d’une
convention étendue.
L’accord étendu est à la base ordinaire, mais il a été étendu à toutes les entreprises de la
profession concernée. L’accord étant un contrat à la base, il s’applique à toutes les
entreprises dont l’employeur fait partie de l’organisation patronale signataire. Les entreprises
non signataires ne sont pas liées, sauf s’il est étendu.
A coté de ces conventions il y a les sources informelles, dans lesquelles on trouve 3
types de sources : les usages, les engagements unilatéraux de l’employeur et les accords
atypiques :
- Les usages s’appliquent à toute une entreprise ou une partie des salariés, c’est une
pratique habituelle et obligatoire, qui devient un usage. Les usages professionnels ont
pratiquement tous disparus car ils ont été remplacés par les conventions collectives. Dans
les entreprises la loi prévoit la mise en place de délégués syndicaux lorsque l’effectif est au
moins égal à 50 salariés, qui représentent les syndicats. Dans une entreprise de moins de
50 salariés, l’employeur accorde aux représentants syndicaux des accords. L’usage met en
place 2 délégués syndicaux alors qu’il n’y a pas 50 salariés. Les salariés peuvent se
prévaloir de cet usage.
- L’engagement unilatéral résulte d’une décision formelle de l’employeur. Il notifie son
engagement aux salariés. Pour que le droit naisse à la suite d’un engagement unilatéral il n’y
pas besoin de répétition.
- Les accords atypiques, ce sont tous les accords négociés par l’employeur dans
l’entreprise qui ne remplissent pas les conditions de négociation, de convention collective de
travail. Il existe des règles particulières pour la négociation. Un employeur peut négocier en
dehors des cas prévus par la loi. L’accord ne sera pas considéré comme un accord collectif
au sens juridique du terme, par exemple s’il négocie avec le comité d’entreprise.

Ces sources ont une force juridique mais il y a toujours possibilité pour les
employeurs de les remettre en cause, beaucoup plus facilement qu’une convention
collective.
Lorsque les droits proviennent d’une source informelle, l’employeur peut les supprimer, il
suffit que l’employeur ait informé individuellement les intéressés et les représentants du
personnel de son intention de supprimer l’avantage. Il faut respecter un préavis raisonnable
selon la jurisprudence (3 mois).
Cette procédure est la conséquence d’une jurisprudence naît de l’arrêt de 1988, de la
chambre sociale, Deschamps. L’employeur n’a pas à motiver sa décision de dénonciation. Il
est possible de remettre en cause la décision de l’employeur si on apporte la preuve que la
dénonciation est illicite. Dans ce cas le juge considèrera la dénonciation comme nulle. Cela
résulte d’un arrêt de la chambre sociale de 1996 : l’employeur avait décidé, pour contrer les
salariés qui avaient décidés de faire grève, de supprimer les avantages des salariés qui
résultaient de l’usage.
A partir du moment où l’usage est valablement dénoncé, le droit disparaît. Il arrive qu’au
moment de l’embauchage, l’employeur énonce les usages ou engagements unilatéraux
accordés aux salariés, de manière écrite, en même temps que le contrat ou dans le contrat.
La cour de cassation, dans un arrêt du 11 janvier 2000 : la remise lors de l'embauche d'un
document résumant les usages et les engagements unilatéraux de l'employeur n'a pas pour
effet de contractualiser les avantages qui y sont décrits.

Le contrat de travail est aussi une source de droits pour les salariés. Les droits ne
dépendent pas du contenu du contrat. Il n’est la que pour servir de lien entre l’employeur et
le salarié, c’est le lien juridique. Il a un rôle marginal. Souvent le contrat de travail n’est pas
écrit. Parfois le contrat écrit est obligatoire. Même écrit il peut ne pas contenir de mentions
concernant les droits des salariés. Il arrive parfois que le contrat précise les droits et
obligations des salariés, notamment lorsque l’on veut imposer quelque chose au salarié,
comme l’obligation de mobilité.
 A. Les sources supranationales

Il existe 2 catégories de sources supranationales qui jouent un rôle non négligeable. Il y a

les sources internationales et les sources européennes.

Il existe un droit du travail international. Les facteurs sont de 2 sortes : d’ordre

économique, pour éviter les distorsions de concurrences, le dumping social. La
délocalisation a un coût lié au transport et à la production.
Le point de départ du droit international du travail est la fin de la première guerre mondiale et
la conférence de paix de Versailles. Le traité crée l’organisation internationale du travail
(OIT). Les rédacteurs du traité ont estimé qu’une paix universelle et durable ne peut être
fondée que sur une justice sociale.
Les sources internationales ce sont les conventions internationales du travail,
adoptées dans le cadre de l’OIT. L’OIT est une institution internationale autonome qui
fonctionne à travers le bureau international du travail (BIT) et la conférence internationale du
travail, dont l’objet est d’adopter les normes internationales du travail. Elle comprend des
représentants de l’ensemble des pays membres. Chaque pays à droit à 4 membres, dont 2
du gouvernement, un représentant les employeurs l’autre les salariés.
Les conventions sont adoptées par les participants à la majorité des deux tiers. La
convention à une dimension juridique qui ne peut s’appliquer qu’après la ratification par les
pays.
Notre droit national a un contenu qui va au delà de ce que prévoit les normes internationales.
C’est donc le droit national qui s’applique.
Il existe des conventions qui ne vont concerner que certaines parties du monde.
L’œuvre de l’OIT est loin d’être négligeable car les conventions de l’OIT ont permis
de mettre fin à certaines pratiques (protection de la femme enceinte, travail des enfants…). Il
existe des conventions dans de nombreux domaines, très divers. Les domaines qui
préoccupent l’OIT actuellement sont les principes et les droits fondamentaux au travail. Les
principes ont été consacrés en grande partie dans des conventions internationales.
L’OIT insiste auprès des Etats membres pour que soit incluse une clause sociale dans le
droit commercial international. Cette clause conditionnerait l’accès d’un produit vers un autre
au respect des normes sociales, comme les droits fondamentaux des travailleurs. L’OMC n’a
pas retenu cette idée car pour les pays en voie de développement ne pourraient pas
appliquer ces normes sociales.

Les traités bilatéraux : La France a conclu des accords avec quelques pays
susceptibles d’avoir une incidence sur le droit du travail. Il s’agit d’accords conclus avec les
pays d’immigration qui sont fournisseurs de mains d’œuvres. Ces accords n’ont pas pour but
de régir les rapports individuels de travail. Mais il existe certains problèmes spécifiques
propres aux travailleurs étrangers, comme les questions relatives aux congés, la formation,
la protection sociale, les retraites, les grands accidents de travail…

Le droit social européen

Il existe des institutions au niveau européen qui joue un rôle dans le développement
du droit social européen. Il existe 2 institutions qui jouent un rôle non négligeable.

1. Le conseil de l’Europe :

Le conseil de l’Europe a adopté la convention de sauvegarde des droits de l’homme et

des libertés fondamentales, en 1950, elle contient des dispositions qui intéresse le droit du
travail, comme l’interdiction du travail forcé, ou la liberté syndicale, ou indirectement, comme
l’article sur le procès équitable, et l’article 8 comme le droit au respect du domicile.
La cour de cassation s’est fondée sur l’article 8 pour permettre à un salarié de refuser de
transférer son domicile familial en cas de mutation.
La charte sociale européenne, 1961, est un texte qui reprend dans son contenu tous les
droits fondamentaux accordés aux salariés. Il existe un code européen de sécurité sociale,
1968.

2. L’Union Européenne :

L’Union Européenne, créée par le traité de Rome en 57. Les rédacteurs du traité de
Rome se sont préoccupés des questions sociales. Si l’on voulait réaliser un marché commun
il fallait que tous les travailleurs des pays membres aient la possibilité de circuler librement
au sein des pays membres. Pour que cette circulation se fasse sans obstacle il fallait que les
législations sociales des pays membres ne soient pas trop différentes les unes des autres.
L’objectif qui paraissait le plus urgent était de réaliser la libre circulation des travailleurs au
sein de l’UE. C’est la liberté pour tous les ressortissants des pays membres de se déplacer
et de séjourner au sein de chacun des pays membres afin d’y occuper un emploi. Pour
bénéficier du droit au séjour il faut avoir un emploi, des revenus suffisants et une condition
sociale. Si ces conditions sont remplies il a le droit séjourner pendant 5 ans. C’est ensuite le
droit d’occuper un emploi au sein du pays membre et de bénéficier de l’égalité de traitement
avec les nationaux.
Pour réaliser le libre accès à l’emploi, les dispositions nationales restrictives
discriminatoires applicables aux étrangers ne concernent pas les ressortissants
communautaires, comme les quotas d’étrangers dans les entreprises.
Arrêt Bosman, 15 décembre 1995. Dans l’arrêt Bosman ont été condamné les indemnités
de transferts qui étaient considérées comme une entrave à la libre circulation des
personnes.
A partir du moment où un ressortissant communautaire bénéficie de la liberté de
déplacement, de séjour et de libre accès à l’emploi, les membres de sa famille peuvent en
bénéficier, même s’ils ne sont pas ressortissants communautaire.
Les seuls emplois qui sont réservés aux nationaux ce sont les emplois qui correspondent à
des activités spécifiques de l’administration publique, en tant qu’elle est investie de l’exercice
de la puissance publique, et les emplois qui apparaissent comme nécessaires pour la
sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat. Ce sont ceux qui correspondent aux fonctions
régaliennes de l’Etat. Tous les autres emplois doivent être ouverts aux ressortissants
communautaires.
Le principe de non discrimination est proclamé dans de nombreux textes, et donc un
étranger autorisé à travailler dans une entreprise française doit être traité comme un
national. Certaines fonctions restent réservées aux nationaux, comme les fonctions de
conseillers prud’hommes. Les ressortissants communautaires bénéficient d’avantages
particuliers, comme des avantages sociaux et fiscaux, qui sont refusés aux étrangers non
ressortissants communautaires. La cour de justice a estimé comme un avantage social la
possibilité pour un ressortissant de faire venir sa concubine qui n’était pas ressortissante
européenne.

L’harmonisation de la législation sociale :

Il faut harmoniser la législation pour éviter les distorsions de concurrence.

Harmonisation qui a mis du temps, elle se fait par voie de directives. Dans les textes
d’origines il fallait l’unanimité pour adopter des directives de nature sociale. Seules quelques
directives ont été adoptées avant la signature de l’acte unique. A partir de ce moment la, une
modification portant sur le remplacement de la majorité qualifiée à la place de l’unanimité a
été adoptée. En 1989, la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux a été
adoptée symboliquement.
Lors des négociations du traité de Maastricht, on a mis les questions sociales au
centre des débats, mais il y avait une forte opposition de la Grande Bretagne. Une annexe
sociale a été créée, pour que le traité de Maastricht soit adopté indépendamment de
l’annexe. Au moment du traité d’Amsterdam, l’annexe sociale a été intégrée dans le traité de
l’Union, accepté par la Grande Bretagne.
Les directives communautaires interviennent dans tous les domaines, elles sont
nombreuses, notamment en ce qui concerne la sécurité et la santé des travailleurs, l’égalité
de traitement entre hommes et femmes, en matière d’emploi … C’est un droit qui a une
réelle incidence interne, et la France veille à intégrer les textes dans les délais prévus. Le
juge national doit interpréter le droit de la même manière que la directive est interprétée.

La hiérarchie des sources :

On peut toujours déroger à une source supérieure si cela abouti à favoriser la
situation du salarié. Le droit du travail est un droit d’ordre public social. C’est un ordre public
auquel on peut déroger mais dans un sens favorable au salarié, dans la continuité du
principe de faveur. Il existe des textes impératifs auxquels on ne peut pas déroger, même
s’ils favorisent les salariés. C’est le juge qui déterminera son caractère impératif.

1e Partie : Les rapports individuels de travail

Le contrat de travail est un contrat qui n’est pas régit par le seul accord des volontés.
Il existe de nombreuses dispositions impératives qui viennent modeler le contrat. C’est
l’élément clef du travail.

Titre 1 : L’existence du contrat de travail

Le contrat, dans son contenu, régit les rapports entre les parties. Le lien contractuel est
très important dans le contrat de travail. C’est parce qu’existe un lien contractuel que l’on va
pouvoir faire application du droit du travail. Son existence conditionne l'application du droit du
travail . D7S LORS QU4IL Y A UN OCNTRAT DE TRAVAIL LE DROIT SOCIAL EST
APPLICABle .

I. L’établissement du contrat de travail

Chapitre 1 : La notion de contrat de travail

Les termes « contrat de travail » sont des termes récents. Si on se réfère au code civil
celui-ci le désigne sous l’appellation de contrat de louage de service, ce que le code du
travail a fait pendant longtemps. Ce n’est qu’à la refonte en 73 que les termes « contrat de
travail » ont été introduits dans le code du travail. Le contrat de travail n’est pas définit
légalement. La loi ne précise pas les critères du contrat de travail. C’est la jurisprudence
qui s’en est chargé. La jurispudence a progressivement mis en avant les critères qui
déterminent la notion de contrat de travail .
C’est un contrat qui présente un certain nombre de caractères originaux et il convient de
le distinguer d’autres contrats qui peuvent lier deux personnes que l’on qualifie de contrat
voisin du contrat de travail, mais qui doivent être distinguer du contrat de travail car ne
correspond pas au droit du travail. Le droit du travail distingue plusieurs types de contrat. Les
classifications peuvent être nombreuses, en fonction de la durée du travail, en fonction de la
rémunération, ou de dispositions particulières.
La division fondamentale entre 2 types de contrats qui apparaît est celle entre le CDD
et le CDI. Ils se distinguent par leurs modes de cessation, mais aussi dans leur exécution.
Pourquoi cette classification est aussi importante ces contrats se distinguent au niveu de leur
cessation .

Section 1 : Les critères du contrat de travail

La jurisprudence considère que c’est la subordination juridique qui est le critère du

contrat de travail : Le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous
l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en
contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
Cette définition classique a été formalisée dans un arrêt de la chambre sociale de la cour de
cassation du 13 novembre 96, Société Générale.
Il arrive qu’un employeur n’ait pas la possibilité de s’immiscer dans l’exécution de la
prestation de travail. Il existe des travailleurs qui travaillent dans le cadre d’une relative
indépendance. Peut on les considérer comme liés par un contrat de travail. La
jurisprudence a toujours eu une conception extensive de la notion de subordination
juridique. Elle n’a pas hésité à considérer comme salarié des personnes travaillant dans le
cadre d’une relative indépendance. La jurisprudence a tranché la question en se référant au
fait que ces personnes travaillaient dans le cadre d’un service organisé, sans être liée ni
par les profits, ni par les pertes de l’opération. Il suffisait que l’autorité se fasse sentir à
travers certaines prérogatives accessoires.
La cour de cassation a précisé que le travail au sein de service organisé n’est pas le
critère de contrat de travail en tant que tel, cela constitue un indice du lien de
subordination, dès lors que l’employeur détermine unilatéralement les conditions de
travail.décision de l’assemblée pleinière 18 juin 1976 = La rémunération en elle même
n’est pas un élément déterminant, mais la jurisprudence est sensible au fait de savoir qui
détermine le montant de la rémunération.
Le code du travail a prévu une présomption de travail indépendant, à l’article L 120 – 3 du
code du travail. Il institue une présomption d’activité indépendante à l’égard des
personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au
répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux, auprès des URSSAF.
Pour contrer certaines pratiques que l’on qualifie d’essaimage, l’alinéa 2 de l’article L 120 –
3 précise que cette présomption peut être combattue. Il dispose que « l’existence d’un
contrat de travail peut toutefois être établie à l’encontre de ces personnes lorsqu’elles
fournissent directement ou par personnes interposées des prestations à un donneur
d’ouvrage dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique
permanente à l’égard de celui-ci. »

le fait d'exercer une activité au sein d'un service organisé ne suffit plus à établir que l'activité
a été effectué sous l'autorité d'un employeur mais constitue un simple indice du lien de
subordination , la cou de cass en a profité pour donner une définition de lien de
subordination qui est le lien de subordination juridique se caractèrise par l'exécution d'un
travail sous l'autorié d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives
d'en contrôler l'éxecution et de sanctionner les manquements de ces subordonnés .

Au delà de l’application de ces règles, il existe des personnes considérées comme

salariés simplement parce que la loi en décide ainsi. Ce sont des personnes pour lesquelles
la preuve de l’existence d’un lien juridique peut poser problème. Le législateur a tranché la
question. Sont visés les journalistes professionnels, article L761 – 2 , les assistantes
maternelles, L 761 – 1, les VRP, article L 751 – 1, ou les travailleurs à domicile, article 721 –
6. Pour certaines personnes il y a une présomption de contrat de travail qui peut être
combattue par la preuve contraire. Ce sont les artistes de spectacles, les mannequins, les
bûcherons. L’article L 784 – 1 du code du travail fait application du code du travail au
conjoint du chef d’entreprise dès lors qu’il participe effectivement à l’activité de l’entreprise et
perçoit une rémunération au moins égale au SMIC. Si ces éléments sont présents on
considérera la personne comme salarié.

Section 2 : Les principaux caractères juridiques du contrat de travail

- Contrat de droit privé

- Contrat nécessairement à titre onéreux : Dans certains secteurs de l’économie on
pratique le travail bénévole. Dans le cadre de l’agriculture on constate qu’il existe certaines
pratiques dites d’entraides agricoles. Cela consiste à effectuer un travail au profit d’amis ou
de voisins. Ce travail lorsqu’il est effectué sur une exploitation est organisé. Des textes
spécifiques ont été adoptés pour faire face à ces situations, notamment en ce qui concerne
l’hygiène et la sécurité.
- Contrat d’adhésion : contrat dont les clauses ne sont pas discutées par les parties, elles
sont imposées par l’une des parties à l’autre. Le contenu du contrat de travail ne va pas être
disputé par les parties. Cette signification a quelque peu changé avec le temps. Le
législateur est intervenu, et les droits et obligations des parties vont être déterminées par
d’autres personnes différentes des parties.
- Contrat intuitu personae : Il porte sur la personne du cocontractant. La considération de
l’employeur a peu d’importance dans le contrat de travail. Souvent ce n’est pas l’employeur
en tant que tel qui est présent lors de la conclusion du contrat. L’article L122 - 12 maintien le
contrat de travail en cas de changement d’employeur. Le salarié est obligé d’accepter le
changement d’employeur. Il n’en va pas de même pour la considération de la personne du
salarié, surtout selon la qualification ou le poste occupé par le salarié. Le salarié est recruté
en fonction de ses qualités personnelles. Un salarié ne peut pas s’arranger pour que
quelqu’un d’autre fasse le travail à sa place. Le contrat de travail doit être conclu par le
salarié en personne. On ne peut pas conclure un contrat de travail par représentation.
- Contrat synallagmatique : Ces obligations sont interdépendantes. Lorsque l’une des
parties ne remplie pas ses obligations, l’autre partie est dispensée de l’exécution de son
obligation.
- Contrat à exécution successive : les prestations réciproques des parties vont
s’échelonner dans le temps. Il y a une impossibilité de revenir sur les prestations passées,
on ne peut pas revenir en arrière. Le contrat peut voir son exécution suspendue sans que
cela affecte sa validité. Certaines circonstances peuvent s’opposer temporairement au
contrat de travail.

Le problème de l’adaptation du contenu du contrat aux circonstances économiques et

sociales est une situation délicate. Il faut éviter que le contenu du contrat soit bouleversé. Il
existe toute une jurisprudence applicable aux possibilités de changement des conditions de
travail.

Section 3 : La distinction du contrat de travail et des contrats voisins

Le contrat de travail n’est que l’un des contrats qui peuvent lier 2 personnes pour un
travail. Il existe le contrat d’entreprise, le contrat de mandat et le contrat de société.

A. Distinction entre contrat de travail et contrat d’entreprise

Lorsqu’une personne s’engage à accomplir pour une autre personne un certain travail
sans être subordonnée on se trouve devant un contrat d’entreprise. Celui qui s’engage pour
réaliser un certain travail est libre dans l’exécution de la prestation de ce travail.

B. Distinction entre contrat de travail et contrat de mandat

Les 2 contrats sont distincts dans le code civil. Le mandat consiste à accomplir des actes
juridiques pour une autre personne. Il existe quelques points communs entre les contrats. On
constate que certains salariés ont pour fonction d’accomplir des actes juridiques pour leur
employeur. S’ils exercent leur fonction dans le cadre d’une subordination juridique ils seront
des salariés, même si leur contrat consiste en la conclusion d’acte juridique.
Lorsque des mandataires vont accomplir des actes juridiques pour le compte d’une seule
et même personne, c’est un mandataire exclusif. Il s’accompagne d’une dépendance
économique totale du mandataire à son mandant. Le mandat étant un contrat dit de
confiance, il permet au mandant d’y mettre fin à tout moment. Le fait de voir son mandat
résilié va avoir pour conséquence de le priver de revenus. Le législateur est souvent
intervenu pour permettre à ces mandataires exclusifs de bénéficier de protection au moment
de la rupture du contrat. Souvent les juges en cas de rupture d’un contrat de mandat vont
permettre un dédommagement en invoquant la notion de mandat d’intérêt commun.
 C. Distinction entre contrat de travail et contrat de société
A priori les 2 contrats sont très différents l’un de l’autre. L’apport d’un associé peut être
en travail, on parle d’apport en industrie. Le critère qui permet de distinguer les 2 contrats est
le lien de subordination juridique. Si la collaboration se fait sur un pied d’égalité on est dans
le cas d’un contrat de société. Parfois l’employeur essaie de camoufler en contrat de société
en participation ce qui n’est qu’un travail subordonné. Ce contrat est souvent sollicité dans
les transports routiers où la réglementation est très stricte. Les employeurs vont proposer de
mettre un terme au contrat de travail pour conclure un contrat en participation. L’employeur
n’a plus de charges sociales. Un juge peut requalifier le contrat.
La participation aux bénéfices et aux pertes est un critère de distinction. L’associé participe
aux bénéfices et aux pertes. Il arrive qu’un salarié y participe, mais cela dépend de la part de
bénéfice accordée, notamment par rapport à la rémunération. Les contrats peuvent
coexister. On peut être associé et salarié. On ne peut pas être représentant de la société et
salarié.

Le problème du cumul entre contrat de travail et mandat de société :

Tout dépend des règles applicables au droit des sociétés. Dans certains types de
société il existe certaines règles qui aboutissent à interdire un tel cumul. C’est le cas dans
les sociétés anonymes où la loi interdit à un mandataire social en fonction de conclure un
contrat de travail avec la société.
Le droit des sociétés permet le cumul lorsque c’est le salarié qui devient mandataire social. Il
peut mettre un terme à son contrat de travail. Le contrat peut être suspendu pendant la
durée d’exercice du mandat social. Il faut que la fonction salariale soit effective, qu’il y ait une
rémunération correspondant à la fonction de salarié et qu’un lien de subordination continu
d’exister entre le salarié et la société. Un salarié ne peut pas devenir administrateur s’il y a
plus du tiers d’administrateur disposant d’un contrat de travail. Le salarié devra suspendre
son contrat de travail.

Section 4 : La distinction entre CDD et CDI

Le contrat de travail à durée déterminée est le contrat dont l’échéance est fixée par
un évènement futur et certain et dont la résiliation ne dépend pas exclusivement de la
volonté d’une des parties.
Le contrat a changé de nature avec le temps. A l’origine c’était celui qui assurait au
salarié la stabilité de l’emploi. Au contraire le CDI était marqué d’instabilité. Le CDD était un
avantage pour les salariés. C’est un contrat qui était recherché. Le législateur a accordé de
plus en plus de garantie aux salariés liés par un CDI. On a mis en place une réglementation
relative aux licenciements. Il est devenu plus protecteur. Les employeurs ont eu tendance à
se tourner vers les CDD pour échapper aux contraintes de licenciement. Désormais le
contrat était utilisé pour recruter n’importe quel salarié dans des délais assez brefs. Le
législateur a décidé de réagir. Il est intervenu afin de limiter le recours au CDD. Il a prévu le
bénéfice d’un minimum de droits au profit des salariés titulaires de ce type de contrat. Il
existe aujourd’hui des limites au recours du CDD.

1§ Les limites au recours au contrat de travail à durée déterminée

Cette limite repose sur une double démarche. Le principe selon lequel « le contrat de
travail à durée déterminée ne peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement
des emplois liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise. » L’autre démarche du
législateur a consisté à établir une liste limitative des cas de recours au CDD.
Le principe peut toujours permettre au juge de disqualifier le CDD pour le requalifier en CDI.

a. Les cas de recours

 Il existe 3 cas de recours généraux qui englobent des cas particuliers.
Le CDD peut être conclu en vue de remplacer un salarié dans l’entreprise.
3 séries de situation sont visées :
- L’absence ou la suspension temporaire du contrat de travail d’un salarié. Le salarié en
congés formation continu d’acquérir de l’ancienneté.
- Lorsque le titulaire du poste a quitté l’entreprise définitivement, dans l’attente de rentrée en
service effectif d’un salarié que l’on désirerait recruter en CDI.
- Lorsque l’employeur veut supprimer à terme le poste qu’occupait le salarié.

Les situations de fluctuations de l’entreprise :

- Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.
- Exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise.
- Survenance d’une commande exceptionnelle à l’importation.
- Travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité.

L’exécution de travaux temporaires par nature :

- Les emplois à caractère saisonnier (Tâche amenant à se répéter chaque année à date à
peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectif).
- Les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la
nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Ce cas de
recours est limité à certains secteurs d’activité dont la liste figure dans le code du travail. Ce
sont les contrats d’usages. Il faut se demander si dans l’emploi concerné il est d’usage de ne
pas utiliser le contrat à durée indéterminée. On s’est rendu compte que ces emplois
correspondaient à l’activité normale et permanente de l’entreprise, ce qui est contraire à la
nature du contrat. Dans l’audiovisuel, les comédiens sont recrutés par CDD, alors que leur
emploi correspond à l’activité normale et permanente de l’entreprise, comme les sportifs de
haut niveau. La cour de cassation a rendu 3 arrêts le 26 novembre 2003, où elle précise que
dans ces secteurs, dés lors que les juges constatent l’existence d’un usage, la conclusion
d’un CDD est permise sans qu’il soit besoin de rechercher si l’emploi en cause est ou non
temporaire par nature.

Cas particulier situé à l’article L122 – 2 du code du travail, qui dit qu’il est possible de
conclure des contrats de travail à durée déterminée dans le cadre de réglementations
particulières liées à la politique de l’emploi ou de réglementations qui ont pour objet de
permettre aux salariés de bénéficier de compléments d’informations.
Le CDD senior est destiné à permettre au chômeur de plus de 57 ans de trouver un emploi.

b. La limitation de la fréquence des recours

Afin de restreindre l’usage du CDD à des situations provisoires, le code du travail interdit
à l’expiration d’un CDD, de recourir, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat à pris
fin, à un nouveau CDD avant l’expiration d’une période égale au tiers de la durée du contrat
venu à expiration, renouvellement inclus. Ce délai est porté à la moitié de la durée du contrat
arrivé à l’expiration si ce dernier à une durée inférieure à 14 jours.
La loi ne s’applique pas dans toute une série de situations qui ne sont pas susceptibles
d’abus, comme lorsqu’il s’agit de remplacer un salarié absent.

c. Les interdictions spécifiques

Le recours au CDD est exclu par la loi dans 3 situations :

- Pour remplacer des grévistes.
- Pour effectuer des travaux dangereux.
- Pour faire face à un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ou pour
l’exécution d’une tâche occasionnelle en vue de pourvoir des postes qui ont été
touchés par un licenciement économique au cours des 6 mois précédents.
 2§ La limite de la durée du contrat

1) L’existence d’un terme préalablement fixé :

Le CDD doit comporter un terme avec précision dès sa conclusion. La durée du contrat,
compte tenu le cas échéant du renouvellement, ne peut excéder 18 mois. Une durée
maximale différente est parfois prévue. Le CDD peut dans certains cas ne pas comporter de
terme précis. C’est le cas quand on a recours à un CDD pour remplacer un salarié absent
(dont le contrat de travail est suspendu) pour les emplois saisonniers, les contrats d’usage.
Ces contrats pour lesquels il n’est pas nécessaire de prévoir par avance la date de
cessation, doivent comporter une durée minimale incompressible. Tous les contrats qui ne
comportent pas de termes certains ne peuvent pas être renouvelés.

2) Le renouvellement limité des CDD

Un CDD qui contient un terme précis, peut être renouvelé mais qu’une seule fois pour
une durée inférieure, égale ou supérieure à la durée de la période initiale, sans que l’on
puisse dépasser au total la durée maximale autorisée (18 mois). L’exception est le contrat
CDD senior qui peut être renouvelé dans la limite de 36 mois.
Le renouvellement d’un contrat saisonnier chaque année peut aller jusqu'à 8 mois, mais
lorsqu’il est renouvelé chaque année reste-t-il un CDD ou pas ? La cour de cassation
considère, par principe, que sauf clause de reconduction, le contrat conclu pour la durée
déterminée d’une saison, reste à durée déterminée même s’il est renouvelé pour la saison
suivante. Elle a également reconnu que, lorsqu’un salarié est engagé chaque année pendant
toute la période d’activité de l’établissement, son contrat sera remanié en CDI. Tout contrat
fait en contradiction avec la loi est considéré comme un CDI. Seul le salarié peut se prévaloir
du contrat.

Chapitre 2 : Les parties au contrat de travail

Il s’agit d’une part du salarié et d’autre part de l’employeur.

Toute personne physique peut être salariée, dès lors qu’elle a atteint l’âge d’admission au
travail, et dès lors qu’il n’existe pas d’interdiction spécifique la concernant.
Tout individu peut devenir chef d’entreprise. L’employeur est le chef d’entreprise qui a
embauché au moins un salarié. Ce n’est pas forcément une entreprise commerciale, ça peut
être une association, une société civile, ou un particulier. L’employeur peut être une
personne morale. Il est des facteurs de complexité qui s’introduisent dans le jeu des rapports
contractuels. On rencontre des situations triangulaires, au caractère mal définit, dans lequel
la détermination de l’employeur fait naître de sérieux doutes.
Certaines circonstances entraînent un changement d’employeur sans affecter les relations
de travail.

Section 1 : La détermination de l’employeur dans le cadre des relations de travail tripartites

Il arrive que l’entreprise, pour différentes raisons, fasse appel à des travailleurs
qu’elle ne recrute pas elle même. On assiste alors à un éclatement de la collectivité de
travail, car les travailleurs qui vont exercer l’activité au sein de l’entreprise n’auront pas tous
le même employeur. C’est souvent le cas dans le prêt de main d’œuvre, le travail temporaire,
les groupements d’employeurs et les associations intermédiaires et le cas du temps de
travail partagé.

1§ Le prêt de main d’œuvre

 Il y a prêt de main d’œuvre lorsqu’un employeur met, pour un temps plus ou moins
long, tout ou partie de son personnel à la disposition d’un tiers. La prestation de travail est
fournie par les salariés, pour le compte et sous l’autorité d’une personne autre que celle avec
laquelle le salarié a contracté.
Le législateur n’a pas interdit cette pratique, il l’a encadré avec l’article L 125 – 1 et L 125
– 3 du code du travail. Il y a de nombreuses restrictions au prêt de main d’œuvre. C’est en
raison de ces restrictions que les entreprises essaient de camoufler les opérations de prêt de
main d’œuvre en opération de sous-traitance.

A. La distinction du prêt de main et de la sous-traitance

La sous-traitance : Convention par laquelle une entreprise propose à une autre un travail
précisément défini, réalisé par son propre personnel qui reste placé sous sa direction et sa
responsabilité en échange d’une rémunération forfaitaire. Sous la sous-traitance,
l’entrepreneur principal souscrit un contrat ayant pour objet une tâche précise et définie.
Par exemple, l’entrepreneur va construire et va sous traiter pour les travaux spécifiques. Il
passe un contrat de sous-traitance avec une entreprise spécialisée.
La rémunération du sous-traitant est fixée en fonction de l’importance des travaux à
accomplir. Dans la fixation du prix du marché, on ne tient pas compte du nombre d’heures
qui seront nécessaires pour que le travail soit accompli, peu importe le nombre de salarié
que le sous-traitant utilisera.
Une fois que le prix est déterminé, le sous-traitant assume seul le risque de l’opération. En
règle générale, le sous-traitant fourni lui même les matériaux et l’outillage. Le sous-traitant
est le seul employeur du personnel affecté à l’activité sous-traitée. Ce personnel est
embauché, géré et rémunéré par le sous-traitant. Ce personnel se trouve placé sous la seule
autorité du sous-traitant. Il n’existe donc aucun lien entre l’entrepreneur principal et les
salariés du sous-traitant.
Lorsque l’une ou l’autre caractéristique fait défaut on ne parle plus de sous-traitance,
notamment lorsque l’entrepreneur principal donne des directives, on se trouve alors face à
un prêt de main d’œuvre. L’entrepreneur principal risque d’être en infraction.

B/ Les conditions de validité du prêt de main d’œuvre

Combinaison des articles L 125 – 1 et 3, du code du travail : le prêt non exclusif de

main d’œuvre est licite. C’est par exemple de la mise à disposition d’un client d’un matériel,
accompagné d’un personnel qualifié (prêt d’une grue à un entrepreneur, avec l’aide d’un
grutier qui va travailler sous la direction de l’entrepreneur principal). Ce prêt non exclusif est
licite, mais il ne faut pas faire un bénéfice sur le prêt du salarié. Son service est facturé. Il ne
faut pas que le prêt cause un préjudice au salarié. La jurisprudence sanctionne les abus, les
faux prêts non exclusif de main d’œuvre.
Le prêt exclusif est interdit lorsqu’il est à but lucratif, il est autorisé lorsqu’il est à titre
gratuit. On considère le prêt comme étant gratuit, dès lors que le prêteur ne fait aucun
bénéfice sur l’opération. La détermination de l’employeur reste délicate. Dans ce cas c’est
l’emprunteur de main d’œuvre qui devient l’employeur du salarié, mais l’employeur d’origine
n’a pas nécessairement perdu son autorité, cela dépend de l’étendue des prérogatives
prêtées. On est dans le cas d’une dualité d’employeur : Le salarié pourra se retourner contre
l’un ou l’autre en cas de litige. Cette solution a été envisagée par le législateur, dans des
situations où il admet le prêt de main d’œuvre, notamment en matière de travail temporaire.

2§ Le travail temporaire

C’est une activité qui consiste pour une entreprise, à mettre à la disposition d’un tiers,
des salariés. Les salariés sont spécialement embauchés pour accomplir une tâche non
durable pour le compte du tiers. Ce sont des missions.
 La réglementation a été mise en place afin d’éviter les abus et de permettre aux
travailleurs temporaires de bénéficier d’un minimum de droits. Une loi du 3 janvier 72 a
réglementé le travail temporaire pour la première fois. Il résulte de la réglementation que la
mise à disposition du travailleur temporaire, ne peut être le fait que d’entreprises
spécialisées. Le travail temporaire ne peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir
durablement des emplois liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice, ils
ne peuvent intervenir que pour des tâches précises et temporaire, dans des cas
limitativement énumérés et pour des durées déterminée strictement limitée. La durée des
missions est identique à celle prévue par les CDD. Lorsqu’il y a un terme précis la durée
maximale est 18 mois. Mais il est possible de faire appel à un intérimaire dans des durées
non prévues à l’avance, pour remplacer le salarié absent…
Il y a 3 parties.
L’entreprise de travail temporaire est liée par un contrat commercial de prestation de
service avec l’entreprise utilisatrice, elle met à disposition un travailleur temporaire pour faire
face à l’une des situations visées par le texte.
L’entreprise temporaire passe un contrat de travail avec le salarié, dans lequel il
s’engage à travailler pour l’entreprise utilisatrice.
Il n’y a pas de lien entre l’entreprise utilisatrice et le travailleur, l’entreprise exerce tout
de même un pouvoir de direction sur le travailleur, qui va recevoir des ordres et des
directives mais qui devra être traité comme les autres employés.
Le contrat entre les 2 entreprises et celui entre l’entreprise de travail temporaire et le
travailleur sont de la même durée. Un travailleur temporaire est lié, mais pas de manière
continue. En cas de défaillance de l’entreprise de travail temporaire dans le cadre du
paiement des salaires, c’est l’entreprise utilisatrice qui sera substituée. Il y a une dualité
d’employeur, car on fait peser sur les 2 l’ensemble des obligations qui pèsent normalement
sur l’employeur. Le salarié bénéficie de plus de garanties.

3§ Les groupements d’employeurs et les associations intermédiaires

A. Les groupements d’employeurs

Le groupement d’employeurs a été envisagé afin de permettre à des entreprises

constituées en groupements d’employeurs à recourir à une main d’œuvre d’appoint pour
effectuer des travaux dont la durée était insuffisante pour utiliser un salarié à temps complet.
Le groupement peut donc être constitué dans le but exclusif et non lucratif de mettre à la
disposition de ses membres des salariés liés au groupement par un contrat de travail. Le
salarié va être amené à travailler sous les ordres des membres du groupement.

• Les conditions de constitution des groupements d’employeurs :

En principe un groupement ne peut comprendre que des entreprises relevant de la
même convention collective professionnelle. Ces groupements sont formés en association, il
faut en informer l’inspecteur du travail, et lui indiquer les entreprises qui vont faire partie de
ce groupement. Il faut informer les représentants du personnel des entreprises du
groupement.
Le groupement ne concerne pas les entreprises dont l’effectif dépasse 300 salariés. Une
entreprise ne peut faire partie que de deux groupements au maximum.

• Les droits des salariés membres des groupements :

Ce sont des salariés du groupement et non des entreprises. Ils concluent un contrat de
travail avec le groupement. Dans ce contrat doit être mentionnée la liste des membres du
groupement utilisateur potentiel des services du salarié, ainsi que ses lieux de travail. Il va
travailler dans différents locaux, il va recevoir des ordres de la part du chef d’entreprise,
lequel sera responsable des conditions de l’exécution du travail. Le salaire est payé par le
groupement. Tous les membres du groupement sont solidairement responsables de ces
dettes à l’égard des salariés et des organismes créanciers des cotisations sociales.
B. Les associations intermédiaires et les associations de services à la personne

L’association intermédiaire doit être agrée par l’Etat et a pour objet d’embaucher des
personnes sans emploi rencontrant des difficultés particulières d’insertion ou de réinsertion
(bénéficiaire du RMI, chômeur de plus de 50 ans, jeunes en difficulté…).
Elles embauchent ces personnes à titre onéreux mais sans but lucratif à la disposition de
personnes physiques ou morales pour des activités qui ne sont pas déjà assurées dans les
conditions économiques locales par l’initiative privée ou par l’action des collectivités
publiques. Elles luttent contre l’exclusion. Cela ne peut concerner que des emplois qui ne
sont pas déjà assurés par des conditions économiques locales et qui ça font concurrence
avec d’autres emplois.

Les associations de service à la personne ont pour but de faciliter le recours à du

personnel de garde ou d’assistance pour les personnes dans le besoin.
La loi du 26 juillet 2005 qui a mit de l’ordre dans les associations de service à la personne,
qui. Elles doivent faire l’objet d’un agrément de l’Etat et doivent être administrées par des
bénévoles. Elles peuvent participer au recrutement par les particuliers d’aides à la personne
mais elles peuvent aussi engager elle même un salarié pour le mettre, à titre onéreux, à la
disposition des particuliers.

4§ Le travail à temps partagé

Le travail à temps partagé a été institué par une loi du 2 août 2005. L’activité de
l’entreprise à temps partagé consiste à mettre à disposition d’entreprises clientes du
personnel qualifié, que ces dernières ne peuvent recruter elles mêmes à raison de leur taille
ou de leur moyen. Cette activité doit être exclusive.
Comme dans le cadre du travail temporaire, un contrat va être signé entre l’entreprise à
temps partagé et l’entreprise cliente. Ce contrat est à titre onéreux. Il estime la durée et le
contenu de la mission, la qualification professionnelle, les caractéristiques des fonctions du
poste de travail occupé et le montant de la rémunération qui doit être versée au salarié. Un
contrat de travail est signé entre le salarié mis à disposition et l’entreprise de travail à temps
partagé. Ce contrat de travail est réputé être à durée indéterminée. Cela veut donc dire que
le contrat pourra prendre fin après un licenciement, après une mission auprès d’un client
mais il pourra également se poursuivre si le salarié est amené à travailler pour d’autres
clients pour l’entreprise à temps partagé. Il n’existe pas toutes les limitations propres au
travail temporaire.
Pendant la durée des missions chez le client le salarié sera soumis à l’autorité du client,
lequel sera responsable aux réglementations relatives aux conditions d’exécution du travail.
Une règle est destinée à empêcher que l’on recoure à ces formes d’emplois pour réaliser
des économies. L’intérêt de l’opération pourrait être évident pour le client dès lors que dans
son entreprise existe une politique de hauts salaires.
Lorsqu’il y a une opération de prêt de main d’œuvre, le salaire du salarié doit être calculé en
fonction du salaire appliqué dans l’entreprise cliente.

Section 2 : le maintien du contrat de travail en cas de changement d’employeur

Le droit du travail a élaboré 2 techniques destinées à garantir un minimum de stabilité

d’emploi au salarié ayant à subir les conséquences de changement d’employeur.
On a assuré d’abord la survie du contrat de travail en cas de modification intervenue dans la
situation juridique de l’employeur, le transfert d’entreprise.
On s’est ensuite efforcé de maintenir les effets du contrat initial lorsqu’un salarié est affecté
d’une entreprise à un autre au sein d’un groupe de société, c’est le transfert de salarié.

1§ Le transfert d’entreprise
 Pendant longtemps on a considéré que lorsqu’il y avait transfert d’entreprise les
salariés perdaient leurs droits car le nouveau propriétaire de l’entreprise devenait un tiers au
contrat conclu entre le salarié et l’employeur (article 1165 : effet relatif des conventions).
Ces hypothèses de transferts étaient fréquentes, notamment lors de cession ou de
vente d’entreprise. Le nouvel employeur n’écartait pas nécessairement les salariés, mais il
reprenait qui il voulait, ou les réembauchait pour faire un autre contrat. Cette situation était
problématique pour les salariés, et donc le législateur est intervenu le 19 juillet 1928, en
insérant dans le code du travail la disposition L122 – 12 al 2 du code du travail qui dispose
que « s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur tous les contrats
de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le
personnel de l’entreprise. » Disposition qui assure le maintient du contrat de travail. C’est
une disposition d’ordre public, elle s’impose à l’employeur comme au salarié.

Les conditions d’application de l’article L 122_12 al 2 du code du travail :

Le texte vise un certain nombre de cas d’application, mais ce n’est pas une liste exhaustive.
La cour de cassation a décidé de l’appliquer à des situations qui n’étaient pas prévues par le
texte. Arrêt Goupy, 1934, la cour de cassation a décidé que le texte devait être applicable
dans une hypothèse de succession de concessionnaire. Peu importe qu’il n’y ait aucune
convention entre les 2 concessionnaires successifs. Le nouveau concessionnaire devait
reprendre les salariés de l’ancien concessionnaire. Ce texte doit s’appliquer même lors d’un
transfert partiel d’entreprise. Dans les années 70 la cour de cassation a étendu ce texte à
des hypothèses de perte de marché et de changement de prestataire de service. Lorsqu’une
entreprise faisait garder ou nettoyer ces locaux par un prestataire de service, et que pour
une raison ou un autre elle décide de changer de prestataire de service, le nouveau
prestataire devait reprendre les salariés de l’ancien prestataire. Cette jurisprudence a été
critiquée en disant qu’elle faussait le jeu de la concurrence en dissuadant les entreprises qui
travaillaient avec moins de personnel et donc un prix moins élevé. Cela explique que la cour
de cassation soit revenue sur la jurisprudence en exigeant un lien de droit entre les
employeurs successifs.
L’application de ce texte est dépendante de la jurisprudence communautaire, dans la
mesure où existe une directive européenne de 1977. La cour de justice a statué sur
l’application de cette directive et a estimé qu’il ne fallait pas qu’il y ait de lien de droit entre
les employeurs successifs. La cour de cassation s’est alignée sur la jurisprudence de la cour
de justice. Elle pose les conditions dans un arrêt de l’assemblée plénière rendu le 16 mars
90. Elle dit que l’article L 122 – 12 al 2 du code du travail s’applique à tout transfert
d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est reprise ou
poursuivie.
La cour de cassation donne une définition de l’entité économique, en déclarant que constitue
une entité économique un ensemble organisé de personne et d’éléments corporels ou
incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre. Il
faut qu’il y ait un personnel spécialement affecté à l’activité transférée, mais il n’est pas
nécessaire que ce personnel soit exclusivement affecté à cette activité. Il suffit que le salarié
y consacre l’essentiel de son temps.
La cour de cassation, sous l’influence de la cour de justice a dû revoir sa position. On doit
considérer que lorsque l’activité concernée est une activité qui repose essentiellement sur de
la main d’œuvre (gardiennage, nettoyage, l’animation…) il n’est pas nécessaire pour qu’il y
ai entité économique que l’on fasse la preuve de l’existence de moyen matériel ou
intellectuel d’exploitation. Dans ces cas de figure le simple fait de reprendre une partie
essentielle des effectifs, en terme de nombre et de compétence, qui étaient affectés à
l’activité, entraîne l’application du texte.
L’entité économique doit conserver son identité au moment du transfert. Conception
assez souple de la condition d’identité. Peu importe que l’activité reprise ne soit pas en fin de
compte strictement identique à l’ancienne. Il suffit que les activités soient similaires ou de
même ordre. L’entité économique perd son identité lorsque l’on constate qu’existe un
bouleversement dans les conditions d’exploitation de l’entité. La question de l’identité a
rebondi à propos de la reprise d’une activité privée par un service public administratif. La
cour de cassation refusait de faire application du texte car elle estimait que désormais
l’activité devenait publique et donc qu’il y avait une perte de l’identité. Les conditions
d’exploitations étaient trop différentes pour la cour de cassation.
Le juge communautaire a décidé que les contrats devraient être maintenus même lorsque
l’activité devait être gérée par un SPA. La cour de cassation a dû se plier à la jurisprudence
communautaire, en 2002 elle a admis que les SPA qui reprenaient une activité privée
devaient dès lors reprendre le personnel de cette entité. Une loi du 26 juillet 2005 a visé ce
cas particulier en précisant que lorsqu’il y a reprise par un SPA d’une activité privée,
l’entreprise publique doit proposer à ses salariés un contrat de droit public de même nature
que le contrat de droit privé initial dont ils étaient titulaires (CDD ou CDI). Si les salariés ne
veulent pas que leurs contrats deviennent de droit public, il appartient à la personne de droit
public de les licencier et en cas de conflit c’est le conseil des prud’hommes qui est
compétent.

La stabilité de l’emploi n’est pas garantie pour le salarié. Le texte n’empêche pas les
licenciements, mais il a pour effet de faire continuer les contrats en cours. Cela va permettre
au salarié de se prévaloir vis-à-vis de son nouvel employeur des clauses du contrat de
travail.
L’ancienneté du salarié part du jour où le salarié est entré dans l’entreprise et ne change pas
avec le changement d’employeur. Beaucoup de droits dépendent de l’ancienneté du salarié,
notamment les indemnités de licenciement, la durée du préavis, le salaire…
Lorsqu’il y a transfert d’entreprise, se pose la question de savoir quelles sont les
obligations des employeurs respectifs. Pour le savoir on devra prendre en considération la
date du transfert mais aussi à quel moment est née la dette du salarié. Si le contrat prend fin
après le transfert, le licenciement est à la charge du nouvel employeur, mais toutes les
créances qui existaient avant le transfert demeurent à la charge de l’ancien employeur.
Cependant un problème s’est posé par rapport à la charge de l’indemnité de congés payés.
Les congés payés sont des droits qui s’acquièrent progressivement toute l’année. Les
congés ne sont pris que par période. L’indemnité est versée au moment où le salarié les
prend.
La cour a estimé dans un arrêt du 2 février 84 que si c’est bien le nouvel employeur qui doit
payer, il a la possibilité de réclamer au nouvel employeur le remboursement d’une partie de
ses indemnités sur le fondement de l’enrichissement sans cause.
Le fait que les dettes anciennes demeurent à la charge de l’ancien employeur peut être
préjudiciable au salarié.
Article L 122 – 12 – 1 dit qu’en cas de transfert, le nouvel employeur est tenu à l’égard des
salariés repris des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date du transfert.
C’est une garantie apportée au salarié, mais elle est écartée dans deux hypothèses :
- Lorsque le transfert est intervenu dans le cadre d’une procédure collective, propre
au droit commercial. Lorsqu’il y a reprise d’une entreprise en difficulté le nouvel
employeur ne reprend pas les dettes, elles sont purgées par décision de justice.
C’est l’AGS (assurance de garantie des salaires) qui prend le relais.
- Lorsque le transfert est effectué sans qu’il y ait de convention entre les
employeurs successifs.

Les limites : L’article L 122 – 12 al 2 ne déroge pas au droit pour l’employeur de

licencier ses employés. Il faut faire une distinction selon que le licenciement est envisagé
avant ou après le transfert. Lorsque l’on se penche sur la jurisprudence on constate que les
licenciement sont très difficiles si on les envisage avant le transfert. Les licenciements avant
le transfert vont priver le salarié des bénéfices de l’article. Dès lors que l’opération de
transfert est envisagée, le licenciement est sans effet, arrêt de la chambre sociale de 98.
La cour de cassation l’a reformulé dans l’arrêt Maldonado, chambre sociale 20 mars 2002.
Elle dit que les licenciements antérieurs à la cession sont privés d’effets. Le salarié peut à
son choix demander au repreneur la poursuite du contrat de travail illégalement rompu ou
demander à l’auteur du licenciement illégal la réparation du préjudice en résultat. Le
repreneur échappe à toute condamnation, si avant la fin du préavis de licenciement il a fait
connaître au salarié qu’il maintient les contrats de travail.
S’il ne le fait pas la jurisprudence Maldonado s’applique et le salarié peut demander des
dommages et intérêts aux deux employeurs qui sont responsables in solidum.
Un arrêt du 15 février 2006 a ajouté que si le repreneur ne s’est pas manifesté pendant le
délai de préavis, le salarié a la possibilité de demander au juge de prononcer sous astreinte
leur réintégration dans l’entreprise, mais également qu’il lui paie les salaires qu’il aurait du
percevoir du jour du licenciement jusqu'à la réintégration.
Le redressement judiciaire prévoit des licenciements qui sont décidés soit par
l’administrateur pendant la période d’observation. Ce sont des licenciements avant transfert
qui ne sont pas illégaux. Mais une fois que le transfert a eu lieu, le nouvel employeur
retrouve ses capacités de licenciement, mais c’est lui qui en prendra la responsabilité.

2§ Le transfert de salariés
= opération par laquelle un travailleur, sur l’invitation de son premier employeur, quitte
son poste pour passer au service d’un nouvel employeur qui a accepté de le prendre en
charge.
Opération particulière car il n’y a pas de décision unilatérale de licenciement,
l’opération se fait avec l’accord du salarié. On met fin au premier contrat et immédiatement
on fait renaître une relation de travail avec un nouvel employeur. La fin du premier contrat
intervient à l’initiative du premier employeur. Ces opérations soulèvent un problème de
conservation des avantages du salarié, notamment pour son ancienneté. La question est
résolue grâce à un accord entre les parties. Il arrive parfois qu’il n’y ait pas d’accord. Le
salarié passe d’une entreprise à une autre sans qu’il se soit préoccupé de ses avantages. La
plupart des opérations de transfert des salariés s’effectuent au sein d’un même groupe et
donc le salarié ne se rend pas compte du transfert. La jurisprudence a essayé de
sauvegarder un minimum de droit des salariés. Mais le juge ne peut pas accorder de droits
là où il n’y a pas de support.
Le législateur est intervenu lorsque le salarié est détaché d’une société mère
française auprès d’une filiale étrangère. La cour de cassation a utilisé l’article L122 – 2 une
seule fois pour justifier le transfert de salarié, mais cela a soulevé trop de problèmes. La cour
de cassation cherche à savoir s’il est possible de maintenir un lien avec l’entreprise d’origine
malgré le transfert. Le lien peut être maintenu avec l’entreprise d’origine lorsque l’on
constate une confusion effective et une imbrication entre les 2 intérêts des 2 parties. Par
exemple, si les entreprises sont installées dans les mêmes locaux, qu’elles utilisent le même
matériel… On peut considérer que malgré le transfert, le salarié est resté salarié de
l’entreprise d’origine.
Lorsque les entreprises sont nettement différenciées le maintient du lien contractuel ne peut
être assuré que lorsque la première société a, malgré le transfert, continué à exercer son
contrôle sur le salarié. L’existence de ce contrôle peut se relever à travers les indices de la
subordination juridique. La cour de cassation estime que le lien contractuel est maintenu
lorsqu’il existe au sein de ce groupe une gestion du personnel unifiée. Lorsque le groupe est
lié aux directives de la société mère en ce qui concerne la gestion du personnel, la filiale
devient l’employeur du salarié mais elle peut, du jour au lendemain, reprendre le contrôle du
salarié. Le salarié qui fait l’objet de transfert est lié à son entreprise d’origine malgré
l’existence d’un lien de subordination avec la filiale.

Dans le cas des transferts de salariés dans les filiales étrangères : Il s’agit de l’article
L 122 – 14 – 8 du code du travail. Ce texte a été adopté par la loi du 13 juillet 73 pour
assurer une meilleure protection des salariés affiliés par des sociétés françaises dans des
filiales à l’étranger. Les sociétés françaises utilisent souvent le procédé de filiale, mais si le
salarié est licencié, il se retrouve dans une situation délicate car si son contrat de travail a
été conclu avec la filiale étrangère, les conséquences de son licenciement ne sont pas
toujours déterminées par la loi française mais par le droit international privé du juge saisi.
C’est le juge saisi qui détermine le droit applicable. Souvent le droit applicable n’est pas le
droit français, ce qui est moins favorable pour le salarié.
L’article L 122 – 14 – 8 accorde des droits au salarié à l’encontre de la société mère.

Les conditions d’applications du texte : La loi parle de détachement, il faut que le salarié ait
été d’abord embauché par une société française auprès de laquelle il a effectivement
travaillé. Il ne s’applique pas lorsqu’une société française recrute un salarié pour le mettre à
disposition de la société étrangère. Il faut que le détachement soit effectué auprès d’une
filiale étrangère. En droit commercial, pour qu’une entreprise soit qualifiée de filiale, qu’il faut
que l’entreprise mère détienne la majorité du capital.
Lorsqu’elle a eu à appliquer cet article, la cour de cassation n’a pas tenu compte de
ce critère du droit commercial, la filiale n’est pas celle dans laquelle on a la majorité du
capital, il suffit d’avoir une participation. La cour d’appel d’Aix a considéré que l’on pouvait
juger comme étant une filiale, une société sur laquelle il est possible d’exercer un certain
contrôle, même purement technique, qui peut résulter d’une convention d’assistance
technique passée avec la société étrangère. Il faut qu’un contrat ait été passé avec la filiale
étrangère. Il faut que le salarié ait été licencié par la filiale étrangère. Si ces conditions sont
remplies le salarié va pouvoir faire valoir certains droits à l’encontre de la société française.
Il est prévu que la société mère doit d’abord rapatrier le salarié. Elle doit en prendre
l’initiative dès qu’elle a connaissance du licenciement. Le salarié bénéficie d’un droit à
réintégration à la société mère. Elle doit lui procurer un nouvel emploi compatible avec
l’importance de ces précédentes fonctions au sein de la société mère. Si la société mère ne
réintègre pas le salarié, elle doit alors lui verser les diverses indemnités de rupture prévues
en cas de licenciement. Pour les indemnités de licenciement on prendra en compte le temps
passé auprès de la filiale et le temps passé auprès de la société mère. Si la filiale qui a
licencié le salarié l’a déjà indemnisé pour le temps passé auprès d’elle, le salarié pourra t il
cumuler les différentes indemnités ? Arrêt de la chambre sociale du 20 janvier 93. Il convient
de faire une distinction entre l’indemnité de préavis et de licenciement. A partir du moment
où la filiale a calculé l’indemnité du préavis sur le temps que le salarié à passé auprès d’elle,
la société mère doit calculer l’indemnité de préavis uniquement sur la période que le salarié
a passé auprès d’elle, ainsi le temps passé auprès de la filiale n’est pas pris en compte. Si la
filiale n’avait pas payé de préavis la société mère aurait accordé une indemnité de préavis
calculé sur les 2 périodes de temps, mais cela se limite à 2 mois lorsque le salarié a plus de
2 ans d’ancienneté.
Pour les indemnités de licenciement, si la filiale a payé l’ancienneté du salarié, celui
ci a une option :
- la société mère verse une indemnité sur la période que le salarié a passé auprès d’elle, il
perçoit donc 2 indemnités
- on calcule le montant total sur la totalité de la période passée dans les deux sociétés et on
déduit le montant de l’indemnité payée par la filiale.
Le salarié peut bénéficier de l’option qui lui est la plus favorable.
Le salarié lors de son retour n’a pas le choix lui-même. La société mère le réintègre,
mais si il refuse il n’aura pas d’indemnité. C’est dans l’hypothèse où elle ne le réintègre pas
qu’il aura droit à une indemnité.

Chapitre 3 : La formation du contrat de travail

Le droit facilite au maximum la formation du contrat de travail. Le contrat est formé

dès l’échange des consentements. S’il n’est pas fait par écrit le contrat est formé dès que la
personne commence à travailler. Il arrive que le contrat ne soit pas définitif dès le début du
contrat de travail. Les parties peuvent prévoir une période d’essai.

Section 1 : Les conditions de validité du contrat de travail

 1 § Les conditions de fond

Le contrat de travail obéit aux règles générales de tous les contrats. Il doit avoir une
cause, un objet, qui ne doivent pas être contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public. Est
contraire à l’ordre public un contrat dans lequel une personne s’engage à travailler à vie pour
une autre personne. On ne peut s’engager qu’à temps déterminé, l’engagement à vie est
prohibé. Cependant la jurisprudence considère qu’un contrat dans lequel l’employeur
s’engageait à garantir l’emploi du salarié jusqu'à sa retraite est valable. Si c’est l’employeur
qui engage sur du long terme c’est valable.
Il faut que les parties soient capables de conclure le contrat. On fait une distinction
entre la capacité juridique et professionnelle. Le mineur d’âge scolaire ne peut pas exercer
de profession (moins de 16 ans). Les jeunes entre 14 et 16 peuvent avoir un contrat de
travail et exercer une activité pendant les périodes non scolaires mais cette période ne doit
pas excéder la moitié de la période de vacance scolaire. Dans certains cas les mineurs de
moins de 16 ans peuvent travailler mais dans des conditions spécifiques, notamment dans le
milieu artistique.
Il y a des règles supplémentaires relatives à la sécurité, à la santé pour les mineurs, le temps
de travail... Les rémunérations bénéficient d’un régime spécial, la moitié de la rémunération
étant bloqué, l’autre étant à la disposition du représentant légal.
Le mineur de plus de 16 ans est capable, il peut faire un contrat de travail, cependant il
n’aura pas la totale jouissance de son salaire.

Il semble exister dans certaines situations des restrictions à la liberté d’embauchage

de l’employeur. Il existe des règles relatives aux priorités d’emplois qui limitent quelque peu
la liberté de l’entreprise, lorsqu’il s’agit d’embaucher un certain nombre de personnes d’une
catégorie particulière protégée. On ne peut pas lui imposer d’embaucher quelqu’un
individuellement, il est tout de même libre de choisir le salarié. Il peut se libérer de son
obligation en versant une contribution. Il existe une limite d’ordre public, l’employeur n’a pas
la possibilité de faire de la discrimination en matière d’embauchage, les discriminations sont
réprimées par le code du travail et le code pénal. Il existe des discriminations invisibles, ce
qui a permis la mise en place du CV anonyme, mais l’intégration dans l’entreprise reste
subordonnée à un entretien d’embauche, qui lui ne sera pas anonyme.

Le consentement doit être exempt de vice. Il est rare que l’on fasse état de vice du
consentement dans le cadre du contrat de travail. C’est généralement l’employeur qui
soulève l’erreur sur la personne. Arrêt chambre sociale du 3 juillet 90 : un employeur
demande l’annulation du contrat de travail au motif qu’il y a eu une erreur sur la personne. La
cour rejette le fondement en disant que la faute de l’employeur n’était pas excusable car le
salarié n’a pas caché sa condition passée, et qu’il appartenait à l’employeur de se renseigner
sur son salarié.
Pour limiter l’erreur du salarié la loi réglemente les offres et les demandent d’emplois.
Elle interdit les demandes ou offres dont certaines allégations sont fausses. Toutes
allégations fausses peuvent être invoquées par le salarié.

Le dol du salarié existe, lorsque le salarié trompe son employeur (ex : faux diplôme).
La cour de cassation considère que ce n’est pas au salarié d’informer l’employeur. Il ne peut
pas y avoir de dol par réticence. La tromperie qui existe au moment du contrat ne peut
justifier un licenciement que si elle porte sur les compétences nécessaires pour l’exercice de
la fonction dans laquelle il est embauché.
Il arrive qu’en cours de contrat, un salarié accepte des modifications de son contrat parce
qu’il n’a pas le choix, et il pourra ensuite dire qu’il était sous la contrainte lors de la signature
de cette modification, c’est le juge qui apprécie souverainement la contrainte.

2§ Les conditions de forme

 En principe il n’existe aucune condition de forme particulière. Le principe est que le
contrat de travail est un contrat consensuel. Il est formé dès l’échange des consentements.
Il va falloir prouver l’existence du contrat, et donc le simple consentement non écrit
pose le problème de la preuve. On dit que le contrat est formé dès lors que l’employé se met
à disposition de l’employeur.
Dans certaines exceptions la conclusion du contrat devra être formalisée. Le droit
impose des formalités à l’employeur qui, pour beaucoup d’entre elles, sont destinées à
informer les salariés.

Les formalités préalables que la loi impose : L’employeur qui veut embaucher un salarié doit
faire des déclarations auprès de différents organismes, comme l’URSSAF, la caisse
d’assurance chômage, la médecine du travail… Ces formalités peuvent être remplies à
travers la déclaration unique d’embauche adressée à l’URSSAF. Cette déclaration permet au
salarié d’être informé sur son embauche, l’employeur doit remettre au salarié des documents
relatifs à la déclaration. Le salarié dispose donc de la preuve de son embauchage s’il n’a pas
de contrat écrit. L’employeur est dispensé de la remise de ses documents s’il a établit un
contrat de travail par écrit.
On n’impose pas la rédaction de contrat écrit mais on oblige l’employeur à fournir des
renseignements au salarié. Notamment dans le bulletin de salaire il faudra indiquer la durée
de congé payé, la durée du préavis… en l’absence de contrat de travail. La remise du
bulletin de salaire est une obligation inhérente à la remise du salaire. Lorsque l’employeur
adresse au salarié une lettre que l’on qualifie de lettre d’embauche, on demande au salarié
de renvoyer une copie dûment signée. Lorsque le contrat est rédigé par écrit, il doit être
rédigé en français. Dans le cas d’un contrat dans une langue étrangère, il devra exister un
double en français.
Le CDD doit nécessairement être passé par écrit mais ce n’est pas obligatoire pour le
CDI. Il doit contenir la date de début, de fin du contrat, que ce soit une date ou lors d’un
remplacement de personne, le nom de la personne. Le contrat à temps partiel doit aussi être
rédigé par écrit, il doit préciser la durée de temps partiel. Il y a un contenu minimum qui doit
être mis dans le contrat. Il faut préciser la répartition du travail, des horaires…De même le
contrat de travail temporaire et le contrat de travail à temps partagé, le contrat
d’apprentissage, le contrat de travail des travailleurs à domicile sont des contrats rédigés par
écrit. Le contrat de travail pour le travailleur étranger doit être fait par écrit lorsque c’est un
contrat de primo arrivant, qui justifie son arrivée sur le territoire.

Section 2 : La période d’essai

C’est une pratique courante qui a la particularité d’être pratiquement ignorée par la
loi. La loi n’évoque la période d’essai que dans des périodes exceptionnelles, pour le travail
temporaire ou les VRP. C’est la jurisprudence qui est venue déterminer l’ensemble des
règles applicables à la période d’essai. Il a fallu régler la question de savoir si, lorsqu’il
existait une période d’essai, il n’existait pas 2 contrats distinct. Le fait d’admettre une dualité
de contrat aurait pu s’avérer défavorable au salarié, par exemple pour le calcul de
l’ancienneté.
On considère que le contrat de travail est conclu dès le premier jour de la période d’essai. La
période est caractérisée par le fait que la résiliation sera facilitée et n’obéira donc pas aux
dispositions applicables au licenciement ou à la démission. La période d’essai doit être
expressément acceptée par le salarié et ne doit pas être trop longue. Il faut donc un accord
préalable.

1§ La nécessité d’un accord préalable

L’accord doit porter sur l’existence de l’essai et sur sa durée.

A. L’existence de la période d’essai

 Dans le contrat passé par écrit on peut convenir que ce contrat comportera une
période d’essai, mais ce n’est pas obligatoire. Si rien n’est prévu dans le contrat, la période
d’essai existe-t-elle ? Le contrat n’est pas la seule source du droit du travail, mais dans les
dispositions du code du travail il n’existe pas de période d’essai qui s’impose aux parties.
La convention collective pourrait elle imposer une période d’essai ? Il faut se référer à
la convention collective pour voir ce qu’elle prévoit. Si elle prévoit une simple possibilité de la
période d’essai, elle n’est pas obligatoire. Mais lorsque la période est prévue par la
convention celle-ci peut elle être imposée au salarié ? La cour de cassation estime que la
période d’essai si elle n’est pas prévue au contrat s’impose au salarié lorsque l’accord
collectif en prévoit le caractère obligatoire à la condition que le salarié ait été informé au
moment de son engagement de l’existence de la convention collective et mis en mesure d’en
prendre connaissance.
L’usage peut il imposer une période d’essai ? La cour de cassation admettait que
l’usage puisse être évoquée par l’employeur à l’encontre d’un salarié. La cour de cassation,
dans un arrêt du 23 novembre 99 a précisé qu’une période d’essai ne pouvait résulter que
du contrat de travail ou de la convention collective, elle ne saurait être instituée par un
usage. La rupture du stage professionnel est soumise aux règles du licenciement, mais cela
ne s’applique pas aux stages inclus dans un cursus (comme le cursus scolaire).

B. La nécessité d’un accord sur la durée de la période

a. La fixation initiale de la période d’essai

L’employeur et le salarié fixent librement la durée de la période d’essai mais il y a des

limites qui peuvent être légales, liées à la convention collective ou à la jurisprudence. Les
dispositions légales peuvent prévoir des durées maximales. L’article L 751 - 6 du code du
travail prévoit la durée de la période d’essai maximale de 3 mois pour les VRP.
La période d’essai ne peut excéder la durée d’une période d’un jour par semaine, dans la
limite de 15 jours ou un mois si le contrat dépasse 6 mois. Lorsque la convention collective
prévoit la période d’essai, on ne peut pas dépasser le délai prévu.
La cour de cassation dans un arrêt de 99 a dit que l’usage ne peut pas instaurer une période
d’essai, mais cet arrêt ne remet pas en cause le régime traditionnel relatif à la durée de
l’essai qui peut résulter de l’usage. Si l’usage ne peut pas imposer de période d’essai, il peut
venir la limiter. L’usage est une source du droit inférieure aux autres sources. S’il n’y a pas
de loi ni de convention qui fixe la durée maximale, l’accord des parties est un leurre, car le
salarié veut le poste, ce qui pose un certain déséquilibre dans le contrat.
La cour de cassation est assez sévère envers un employeur qui impose à un salarié une
période d’essai hors de proportion avec le temps nécessaire pour tester un employé de sa
catégorie. Elle laisse les juges du fond souverains dans la matière. La cour a estimé
excessive la période de 3 mois concernant un salarié dont l’emploi consistait à livrer du
courrier.

b. La prolongation ou le renouvellement de l’essai

La prolongation de l’essai peut résulter d’une cause de suspension du contrat de travail.

Lorsque le contrat de travail a fait l’objet d’une suspension pendant la période d’essai, la
durée de celle-ci est prolongée d’un temps égal à celui de la période de suspension.
Lorsqu’au terme d’une période d’essai initiale, l’employeur estime que le salarié n’a pas fait
ses preuves et qu’il souhaite prolonger le délai de la période. Ce n’est pas forcément
défavorable au salarié. On peut considérer que c’est une seconde chance au salarié, mais
ce n’est pas souvent le cas.
La jurisprudence admet qu’il puisse y avoir renouvellement dès lors que cela n’aboutit à pas
imposer au salarié une période d’essai trop longue. Il doit tenir compte de la durée maximale
prévue par la convention collective.
 2§ La question de la faculté de rupture unilatérale

La conception même de l’essai implique que les parties ne soient pas définitivement
engagées. Chacune d’elle peut mettre fin librement au contrat, avec la limite de l’abus de
rupture.

A. Le principe de la liberté de rupture

C’est la loi elle même qui dans l’article 122 – 4 du code du travail écarte pendant la
période d’essai les règles applicables en matière de licenciement ou de démission.
On considérait traditionnellement que ces dispositions légales permettaient d’écarter
l’application des différents statuts protecteurs applicables à certains salariés lorsqu’ils se
trouvaient en période d’essai.
La cour de cassation a progressivement écarté des conséquences logiques de la
période d’essai dans des cas particuliers. Elle a dit que les règles de la période d’essai
n’étaient pas applicables aux salariés victime d’accident du travail, arrêt de 1989.
Dans 2 arrêts du 26 octobre 2005, elle a déclaré que les dispositions légales qui assurent
une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun à certains salariés en raison du
mandat ou des fonctions qu’ils exercent dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs,
s’appliquent pendant la période d’essai. Ces 2 arrêts concernaient un conseiller du salarié
auquel on peut faire appel lors d’un entretien préalable à un licenciement.
La jurisprudence dit que la personne ne peut être renvoyée en période d’essai lorsqu’elle est
dans une situation de santé particulière, elle peut soulever l’existence d’une procédure
discriminatoire, ce qui entraîne l’inversement de la charge de la preuve. Il appartient à
l’employeur d’apporter la preuve que s’il met fin au contrat ce n’est pas lié à son état de
santé.
Dès lors que le salarié ne bénéficie pas d’un statut protecteur, l’existence d’une période
d’essai a pour conséquence d’écarter les règles de la démission ou du licenciement. Il n’y a
pas de formalités à respecter, il ne sera pas nécessaire de justifier le licenciement.

B. L’abus du droit de rupture

C’est sur le terrain de l’abus de droit que se place le salarié pour contester la décision
de l’employeur. Il y a abus chaque fois que l’on peut apporter la preuve que la décision de
l’employeur est fondée sur des éléments extérieurs au caractère non satisfaisant de l’essai.
L’essai doit lui permettre de tester les capacités du salarié. Si la décision de l’employeur
n’est pas liée à la compétence du salarié c’est un abus.
Il est d’autres situations d’abus qui peuvent se rencontrer, par exemple lorsque l’employeur
propose au salarié de changer de poste, de fonction, en demandant au salarié de faire un
essai dans le cadre des nouvelles fonctions du nouveau poste. Cette période probatoire doit
convenir au salarié, il faudra savoir s’il fait l’affaire. Il ne peut pas renvoyer le salarié
simplement. Il doit remettre le salarié dans l’emploi qui était le sien avant la modification.

Sous titre 2 : L’exécution du contrat de travail

Chapitre 1 : Les obligations des parties au contrat

L’existence d’un contrat de travail permet au salarié d’exiger de son employeur

l’application stricte des obligations contractuelles. Elle a aussi pour conséquence d’amener
l’employeur à respecter d’autres obligations à l’égard des employés, ce sont des obligations
qu’impose la loi au chef d’entreprise.
I. Les obligations résultant du contrat

A. Le versement de la rémunération

Le salaire, d’un point de vue juridique, est la contrepartie de l’obligation du salarié.

Mais ce n’est pas uniquement ça, car d’un point de vue social il a un caractère alimentaire.
C’est le salaire qui va permettre au salarié de vivre. Le salaire doit être envisagé d’un point
de vue économique car il a une incidence sur les prix et l’inflation, c’est pour cela que l’Etat
ne s’en désintéresse pas totalement.

1. Les formes du salaires et son montant

• Les formes :
On distingue traditionnellement 2 séries d’éléments à savoir le salaire proprement dit, le
salaire de base et les compléments et accessoires de salaire.
Le salaire de base peut se présenter sous 2 formes : salaire au temps ou salaire au
rendement.
Le salaire au temps est versé au salarié en fonction du temps de travail sans qu’il soit
fait référence à un résultat. L’avantage de ce type de salaire c’est qu’il présente une sécurité.
L’inconvénient c’est qu’il n’incite pas à améliorer le rendement. Le salaire au temps peut être
horaire ou mensuel. Lorsqu’il est mensuel on dit que le salarié est mensualisé. Le salaire
mensuel dépend du nombre d’heures effectuées en cours de mois. Il est calculé
mensuellement sur la base d’un horaire donné, par exemple 35 h par semaine, à savoir 151,
67 par mois. Il aura chaque mois le même salaire. Si au cours d’un mois il est amené à
effectuer plus que ces heures normales, il percevra des heures supplémentaires. En
revanche s’il fait moins d’heure, son salaire sera diminué, sauf si des dispositions légales ou
conventionnelles prévoient le maintient de la rémunération ou le versement d’une indemnité
compensatrice. Il peut aussi percevoir une indemnité prévue par l’employeur.
Le salarié qui a un salaire horaire dépend des heures effectuées au cours du mois. La
mensualisation ce n’est pas que le paiement mensuel des heures. Cela permet au salarié de
bénéficier d’avantages supplémentaires, grâce à un accord de 1977. La mensualisation va
permettre aux salariés mensualisés de bénéficier de la rémunération de certains jours non
travaillés pendant le mois. La mensualisation permet au salarié de bénéficier d’indemnités.
Une loi, du 19 janvier 1978, a rendu la mensualisation obligatoire, donc tous le salariés qui
ont un contrat dépensant un mois sont mensualisés.
Le salaire au rendement est calculé par rapport au chiffre ou au rendement effectué
par rapport à un temps donné. C’était une pratique courante dans l’industrie et dans le
commerce. Il a été abandonné dans l’industrie car il suscitait des critiques de la part des
syndicats, du fait de la difficulté que l’on rencontrait pour définir et arrêter des normes de
travail permettant de définir le rendement. Tout salaire au rendement doit tenir compte du
salaire minimum légal ou conventionnel. A partir du moment ou les salariés ont travaillé un
temps donné, même si ce n’est pas suffisant ils doivent percevoir un salaire au moins égal
au minimum conventionnel.
Parfois le salaire au rendement permet de percevoir une rémunération très supérieure à un
salaire au temps.

• Les compléments et accessoires de salaires :

Ils sont très nombreux. Certains sont considérés comme ayant la même nature juridique que
le salaire, ce sont des salaires au sens juridique du terme alors que pour d’autres c’est plus
discutable.
Les avantages en nature sont des salaires, c’est un élément de la rémunération.
Les avantages en nature comme la fourniture d’un logement n’est pas négligeable, les
pourboires (il existe toute une réglementation relative au pourboires car les sommes
encaissés doivent être versées à une masse commune qui est partagée ensuite entre tout le
personnel qui est en relation directe avec les clients)…
 Il existe toute sorte de prime comme la prime au rendement, qui est parfois un
pourcentage sur le vente, ou la prime d’ancienneté, d’assiduité, de risque, de hauteur, de
froid…
La gratification est une somme versée par l’employeur pour marquer sa satisfaction
ou à l’occasion d’un évènement particulier. On distingue les gratifications qui sont
considérées comme des libéralités et celles qui sont considérées comme des compléments
de salaires, mais pour le fisc et la sécurité sociale les gratifications doivent faire l’objet de
déclarations.
La gratification n’a pas un caractère obligatoire, elle reste à la discrétion de l’employeur. Il va
faire un cadeau au salarié. La gratification est une libéralité quand elle a un caractère
facultatif bénévole et variable. Si ces caractères la n’existent pas, elle devient un
complément de salaire et devient donc obligatoire, par le contrat, la convention ou l’usage. Il
faut qu’elle ait un caractère général, constant et fixe. Si tous ces caractères sont réunis la
gratification devient obligatoire (par exemple une prime de fin d’année qui remplirait tous ces
caractères).
Les indemnités : Elles peuvent se substituer au salaire et sont donc des salaires,
comme les indemnités de congés payés ou de préavis…D’autres indemnités n’ont pas le
caractère de salaire, surtout du point de vue de la sécurité sociale et du fisc, il s’agit
notamment des remboursement des frais de salariés (déplacement, hôtel, habillage…), ou
l’indemnité de licenciement qui est considérée comme ayant la nature de dommages et
intérêts.

Le code du travail pose un double principe : Les salaires sont librement déterminés par
voie d’accords individuels ou collectifs. Il appartient à l’Etat de fixer un salaire minimum
interprofessionnel.

• La liberté contractuelle :
La fixation des salaires est la principale fonction des conventions collectives et des accords
de salaires. On détermine le montant en fixant le salaire minimum dans la profession ou
dans l’entreprise, qui est généralement attribué au travailleur sans qualification et détermine
les coefficients hiérarchiques afférents aux qualifications professionnelles (par exemple
l’indice 100 est la base, l’indice 110 sera l’indice 100 + 10). Lors des renégociations de
salaires on discute du point d’indice ou de coefficient. On peut ainsi déterminer le montant du
salaire qui correspond à chaque emploi.
L’un des problèmes rencontrés est celui de la hausse du coup de la vie à cause de
l’inflation. Le salaire était alors indexé, mais si l’indexation n’est pas interdite elle est
fortement encadrée. Un ordonnance de 58, afin d’éviter que les salaires soient un facteur
d’inflation, a interdit les indexations générales. C’est une indexation sur le niveau général
des prix et des salaires, une indexation sur le prix des biens ou services n’ayant pas de
relations directes avec l’activité de l’une des parties. De la même manière par exemple dans
l’industrie textile on ne peut pas se référer à l’indice du coût de la construction pour
déterminer le salaire.
N’est il pas possible de négocier individuellement le salaire ? Il est possible de
négocier le montant d’un commun accord. C’est le cas dans une entreprise qui n’est pas
soumise à un accord collectif. Même s’il existe un accord professionnel il est toujours
possible de négocier le salaire à condition de respecter les minima.

La cour de cassation a toujours considéré que l’employeur était libre de décider pour
chaque salarié du montant de la rémunération dès lors qu’un accord collectif ou la loi ne lui
impose pas un salaire déterminé. Si un salarié estime être victime d’une discrimination
injustifiée, il lui appartenait alors d’apporter la preuve qu’il n’y avait aucune différence de
capacité et de rendement entre les autres salariés et lui.
Dans un arrêt du 29 octobre 96, Ponsolle, la cour de cassation a posé le principe qu’à travail
égal salaire égal. Elle n’a fait que reprendre une formule qui se trouvait dans le code du
travail qui fait référence à cette notion. La cour a déduit de ce texte que l’employeur est tenu
d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés, peu importe le sexe, pour autant
que les salariés sont placés dans une situation identique.
Il appartient à l’employeur de justifier la différence de salaire. Il y a un renversement de la
charge de la preuve.

Le salaire minimum légal : Il a été institué en 1950, il s’agissait du SMIG, salaire

minimum interprofessionnel garantie. C’était un salaire horaire fixé par décret et indexé sur
l’indice des prix de consommation courante. Cependant c’était injuste car en pleine
croissance économique l’indexation n’était pas avantageuse. On a donc l’a donc remplacer
par le SMIC, salaire minimum interprofessionnel de croissance, qui est également fixé par
décret, qui est indexé sur l’indice des prix de consommation courante mais il est aussi indexé
sur la croissance de l’économie nationale, c'est-à-dire le niveau des salaires moyens,
l’augmentation du pouvoir d’achat des salaires moyens. Si les salaires moyens augmentent
le SMIC devra augmenter d’au moins de la moitié. Depuis 1970 le gouvernement est libre de
fixer le taux du montant du SMIC, et il l’a toujours augmenté un peu plus que les salaires
moyens.
La différence entre le salaire moyen et le SMIC n’est plus aussi grande.
Le minimum garanti est de 3, 17 €. Il ne sert pas à rémunérer les salariés, mais il a évolué
comme aurait évolué l’ancien SMIG. En 1970, dans le cadre des relations de travail, il y avait
beaucoup d’avantage ou de taux particuliers déterminés par rapport au SMIG (comme les
frais de repas). Depuis 1972, il existe une rémunération mensuelle minimale, c’est le SMIC
mensuel. Elle n’est pas calculée en fonction de l’horaire. Elle sert de garantie lorsque
l’employeur aura décidé de mettre ses salariés en chômage partiel, lors de la fermeture
temporaire de l’entreprise.

2. Le régime juridique des salaires

Le salaire a un caractère alimentaire et c’est pour cela que le régime juridique protège le
créancier de ce salaire.

• Le paiement du salaire :
Le législateur s’est préoccupé de la périodicité du paiement. Il importe que le salarié
puisse toucher régulièrement son salaire. C’est l’article L 143 – 2 du code du travail qui fixe
les règles de la périodicité du paiement. Dès lors que les salariés sont bénéficiaires d’un
accord de mensualisation il sont payés au moins une fois par mois. L’accord de
mensualisation doit prévoir les conditions de versement éventuel d’acompte en ce qui
concerne les ouvriers. Les ouvriers qui le demandent peuvent être payés au moins deux fois
par mois.
Le législateur a fixé des règles relatives au mode du paiement. Il doit être payé en
monnaie métallique ou fiduciaire, par chèque barré ou par virement. Mais au delà d’un
montant mensuel fixé par décret, le salaire est payé en espèce au salarié qui le demande.
Au delà de 1500 € les parties n’ont pas le choix c’est obligatoirement un chèque ou un
virement. En dessous, l’employeur paie comme il veut sauf si le salarié exige un paiement en
espèce si la somme est inférieure à 750 €.
L’employeur doit obligatoirement remettre un bulletin de paie. Il doit contenir un certain
nombre de précisions (article R 143 – 2 du code du travail), comme la qualification des
parties, les qualifications, la durée de travail, la convention collective applicable à
l’entreprise, et s’il n’y a pas de contrats écrits, d’autres éléments doivent être rajoutés
comme les congés payés… Toutes les mentions qui y figurent doivent être reportées sur le
livre de paie de l’entreprise. Le bulletin de paie est la preuve de l’existence du contrat de
travail. Il permettra au salarié de faire valoir ces droits.
La créance de salaire se prescrit par 5 ans. La prescription peut être interrompue par
une citation en justice ou si l’employeur a signé une reconnaissance de dette au salarié.

3. Les garanties du paiement du salaire

 Le salaire est protégé contre les créances que posséderait l’employeur. La compensation
est réglementée en matière salariale. Lorsque l’employeur vend un bien au salarié il ne peut
pas s’en servir de compensation sur le salaire.
Pour les avances en espèce, la compensation est limitée au dixième de chaque paiement. Il
ne faut pas confondre le prêt ou l’avance avec l’acompte, qui est le versement d’une partie
de salaire. On ne peut tenir au titre de compensation le montant du préavis dû par le salarié,
ou les dommages et intérêts que le salarié doit en cas de rupture abusive du contrat.
La créance de salaire doit être protégée contre l’action des créanciers de l’employeur.
Mais il n’est pas le seul créancier de l’employeur. Si l’employeur a des difficultés, tous les
créanciers vont demander leur créance. Les salariés dispose d’un privilège prévu par le code
civil, article 2101 §4 du code civil. C’est un privilège général qui grève tous les meubles et
immeubles de l’entreprise, la créance de salaire étant privilégié pour les 6 derniers mois.
Cependant la créance de salaire ne vient qu’en 4e rang dans l’ordre des créances. Le
privilège spécial prime sur le privilège général, qui est finalement peu protecteur.
D’où le super privilège qui garantie les rémunérations du salarié pour les 60 derniers
jours de travail dans la limite d’un plafond mensuel de 2 fois la somme des cotisations
sociales. Le super privilège passe avant tout le monde, mais c’est encore insuffisant.
Une nouvelle garantie a été prévue à la suite de l’affaire LIP, en 1973. C’est un
système d’assurance connu sous le nom d’AGS = association qui gère le régime
d’assurance. Tous les employeurs sont aujourd’hui obligés de cotiser à l’AGS. C’est une
assurance destinée à payer les créances de salaires en cas de mise en redressement ou en
liquidation judiciaire de l’entreprise. Système de protection efficace car il couvre toutes les
créances.
Un décret de 2003 prévoit 3 plafonds (6, 5 et 4). Le plafond c’est 6 fois le plafond de
l’assurance chômage. Le plafond de l’assurance chômage c’est 4 fois le plafond de la
sécurité sociale. Cette assurance est gérée par le CGEA. Les salariés s’adresse au
mandataire liquidateur. L’assurance une fois qu’elle a payée sera subrogée dans le droit des
salariés. Elle va demander à être remboursé en faisant jouer en sa faveur le super privilège
et le privilège.

La créance de salaire doit être protégé contre les créanciers du salarié : Une partie
du salaire doit être insaisissable. La rémunération est partagée en 3 parties pour déterminer
la quotité saisissable. Cette partie insaisissable est intouchable, même par les créanciers
d’aliments, elle est égale au RMI. Une autre partie est insaisissable sauf pour les créanciers
d’aliments.

B. Les autres obligations de l’employeur

• L’obligation de fournir le travail convenu et les moyens de l’exécuter au salarié :

L’employeur doit permettre au salarié d’exercer un travail conforme à sa qualification.
Le non respect de cette obligation peut avoir pour conséquence un sous classement du
salarié. Le salarié sera sous classé lorsqu’il se verra confié une tâche correspondant à un
emploi supérieur à celui découlant de la qualification ou du coefficient hiérarchique qui lui
aura été attribué au moment de l’embauchage. Le salarié peut demander le reclassement de
son salaire au niveau du travail effectué. Il faut apporter la preuve que les fonctions exercées
correspondent à celle d’une catégorie supérieure.
Il arrive que le salarié bénéficie d’un sur classement, lorsqu’il effectue une tâche
inférieure à celui du poste qu’il devrait occuper. Si l’écart est trop grand cela peut être
considéré comme un emploi fictif, ou un abus de biens sociaux. Si l’emploi résulte d’une
erreur de qualification, la cour de cassation dit que l’employeur peut rectifier l’erreur. Il ne
peut le faire que pour l’avenir. Il ne pourra pas demander au salarié de rembourser le trop
perçu. Le salarié n’a pas un droit à l’indice ou à la qualification attribuée. Il faut que
l’employeur démontre l’erreur. Il doit également fournir au salarié tous les moyens
nécessaires pour qu’il exécute correctement sa mission. Il doit donner au salarié toutes les
instructions utiles à l’accomplissement de sa tâche. Un défaut d’information peut empêcher
le salarié d’exécuter correctement sa tâche.

• L’obligation de loyauté dans les conditions d’exécution de la prestation de travail :

Cette obligation de loyauté trouve son fondement dans les textes, à l’article L 120 – 4 du
code du travail qui dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. L’employeur
doit s’abstenir d’agir avec désinvolture dans l’exécution du contrat. Les tribunaux
sanctionnent les employeurs pour abus de droit. L’employeur doit coopérer avec le salarié
dans l’exécution du contrat. C’est sur ce fondement que la cour de cassation impose à
l’employeur d’assurer l’adaptation du salarié à l’évolution de son emploi.
Chambre sociale 25 juillet 92. Cette obligation fait que l’employeur ne pourra reprocher
au salarié son inaptitude ou un motif économique pour se séparer du salarié. L’employeur
doit tout faire pour s’adapter à l’évolution de son emploi.

• Le respect de la personne du salarié :

Sur le fondement de cette obligation, toute une série de comportement de l’employeur
peuvent être sanctionnés. Par exemple, le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L’employeur ne peut pas exiger de ces salariés qu’ils dévoilent les irrégularités dont ils ont
été les auteurs ou dont ils ont eu connaissance. L’employeur ne peut pas obliger un salarié à
la délation. L’employeur ne doit pas avoir d’attitude blessante ou humiliante.
Le harcèlement moral est interdit par une loi du 17 janvier 2002. Elle n’a fait que consacrer
une jurisprudence naissante en la matière. Il est définit comme les agissements répétés
ayant pour objet ou effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter
atteinte à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre
son avenir professionnel. Les actes doivent être répétés, ou qu’il s’agisse d’un acte unique à
durée continu. Le harcèlement morale peut revêtir des formes très diverses, comme les
agressions verbales, les injures, les menaces, l’agressivité, ou par des conditions de travail
déplorable, la mise au placard qui va mettre le salarié à l’écart, une provocation à la faute…
Tous ces actes sont sanctionnés, qu’ils soient intentionnels ou non.
Le juge va conclure à l’existence ou l’inexistence du harcèlement moral. Il y a un
renversement de la charge de la preuve, le salarié doit établir les faits qui permettent de
présumer l’existence d’un harcèlement. Il incombe alors à la partie défenderesse de
démontrer que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement ou que ces actes
sont justifiés par des motifs étrangers à tout harcèlement. Les juges ont une certaine
réticence à reconnaître le harcèlement moral.
Article L 122 – 46 instauré par une loi de 92.

2§ Les obligation liées à la qualité de chef d’entreprise

Elles sont essentiellement dans le livre 2 du code du travail. Elles concernent les
conditions de travail au sens large du terme comme la protection de la santé du salarié, la
durée du travail et les congés.

A. Le respect des règles d’hygiène et de sécurité

La loi du 31 décembre 91 modifie le code du travail et le code de la santé publique en

vue de favoriser la prévention des risques professionnels et porte transposition de directives
européennes relatives à la santé et à la sécurité du travail.
Le législateur a établit que l’employeur doit assurer le respect des règles d’hygiènes et
de sécurité, il doit mettre en œuvre des dispositions de préventions des risques, il est tenu
d’informer les salariés des risques et d’assurer une formation en la matière. Toutes les
règles d’hygiènes et de sécurité sont dans le titre 3 du livre 2 du code du travail qui précise
ces conditions.
La jurisprudence a étendu l’obligation de l’employeur à travers une série de décisions
rendues par la chambre sociale le 28 février 2002, concernant les affaires relatives à
l’amiante. La cour de cassation a estimé qu’en vertu du contrat de travail l’employeur est
tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat. Le manquement à cette
obligation a le caractère d’une faute inexcusable lorsque l’employeur avait ou aurait du avoir
conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures
nécessaires pour l’en préserver. C’est la faute inexcusable qui permet le déclenchement de
la responsabilité civile de l’employeur. La chambre criminelle sanctionne pénalement le non
respect de ces obligations. C’est un des domaines du droit pénal du travail, comme délit
d’entrave personnelle, d’emploi dissimulé…
En principe la responsabilité pénale pèse sur le chef d’entreprise, sauf s’il y a une
délégation de pouvoir qui entraîne le transfert de la responsabilité pénale. Pour que la
délégation de pouvoir soit valable il faut qu’elle soit expresse, faite par écrit, et qu’elle soit
effective. La loi du 17 janvier 2002 a renforcé les obligations de l’employeur, notamment les
prérogatives des inspecteurs du travail en matière de contrôle au respect des règles
d’hygiène et de sécurité.

B. Le respect des règles relatives à la durée du travail

Il existe une définition du travail effectif : c’est le temps pendant lequel le salarié est à la
disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer
librement à ses occupations personnelles. Il distingue les heures de travail effectives, des
heures d’équivalence et des heures d’astreintes. Les heures d’équivalence sont des heures
d’inactivité considérées comme temps de travail. Les astreintes sont les périodes pendant
lesquelles le salarié sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur a
l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité pour intervenir pour effectuer un
travail.
Le code du travail pose le principe d’une durée du travail de 35 h par semaine et donne
la possibilité d’y déroger au moyen d’heures supplémentaires.

Le respect du principe des 35 heures : Ce principe est apprécié dans le cadre de la

semaine civile, ou dans le cadre d’un cycle. Le code du travail pose une autre règle relative à
la durée quotidienne maximale du travail, fixée à 10 heures, qui est limitée à 8 heures pour
les salariés de moins de 18 ans.
A partir de ces règles, il est dit que les décrets déterminent les modalités de répartition
des 35 heures sur les jours de la semaine, selon les professions ou les branches d’activités.
A défaut de décret, cette répartition des heures dans la semaine se fait par voie d’accords
qui peuvent déroger aux décrets. Les salariés ont droit à une pause minimum de 20 minutes
après 6 heures de travail effectif. Chaque jour, les salariés doivent pouvoir bénéficier d’un
repos continu d’au moins 11 heures.

Le dépassement des 35 heures : Les 35 heures peuvent être dépassées par les heures
supplémentaires. Elles sont calculées soit sur la base de la semaine civile soit dans le cadre
d’un cycle. Pour que les heures supplémentaires soient appréciées dans le cadre d’un cycle
il faut que l’on se trouve soit dans le cadre d’une entreprise qui fonctionne en continu, soit
qu’un accord collectif de travail ou un décret le prévoit. Le cycle est une période de 8 à 12
semaines, au sein de laquelle la durée du travail est répartie de façon fixe et répétitive, de
telle sorte que les semaines comportant des heures au delà de 35 heures soient strictement
compensées au cours du cycle par des semaines comportant une durée hebdomadaire
inférieure à cette norme.

Les heures supplémentaires doivent être envisagées dans le cadre des 2 parties.
A l’égard de l’employeur le code prévoit 2 types d’heures supplémentaires : Les heures
supplémentaires non soumises à autorisation et les heures qui y sont soumises. L’employeur
dispose chaque année d’un contingent d’heures supplémentaires libres qu’il peut imposer à
son salarié (220 heures actuellement). Il n’est pas obligé de les utiliser. Au delà du
contingent, les heures supplémentaires doivent être validées par l’inspecteur du travail, sauf
s’il existe un accord collectif qui prévoit de faire effectuer des heures choisies. Il s’agit
d’heures supplémentaires effectuées au delà du contingent annuel, à la suite d’un accord
entre l’employeur et le salarié. Les heures supplémentaires du contingent ou de l’inspecteur
du travail s’imposent au salarié. L’employeur doit toutefois respecter les plafonds de 10
heures par jours et de 11 heures de repos.
Il devra aussi respecter le nombre d’heures maximales hebdomadaires de 48 heures, bien
que par voie d’accord collectif et avec l’autorisation de l’inspecteur du travail on peut
dépasser les 48 heures jusqu'à 60 heures. Cette durée maximale peut être calculée sur 12
semaines consécutives avec une moyenne de 44 heures.
A l’égard des salariés les heures supplémentaires ont une double incidence :
- elles donnent lieu à une majoration de salaire (en principe les 8 première heures c’est + 25
% et les 8 suivantes + 50 %, sauf système dérogatoire).
- Le paiement des heures supplémentaires et de leur majoration peut être remplacé par un
repos compensateur.
Il faut qu’un accord le prévoie expressément ou doit en avertir les représentants du
personnel. Les règles relatives au paiement des heures supplémentaire ne jouent pas dès
lors que le salarié bénéficie d’une convention de forfait. Il s’agit d’une rémunération forfaitaire
englobant les heures supplémentaires. Sa validité est soumise à l’accord du salarié, il faut
aussi que la rémunération perçue dans le cadre du forfait, soit au moins égale au salaire
minimum légal ou conventionnel augmenté de la majoration pour heure supplémentaire.
Les règles relatives à la durée du travail et au paiement des heures supplémentaires,
peuvent être écartées s’il s’agit de cadres.
La loi prévoie 3 catégories de cadres :
• Les cadres soumis à l’horaire collectif, on leur applique alors le régime des heures
supplémentaires.
• Les cadres intermédiaires, qui bénéficient d’une convention de forfait qui est établie avec
chacun des cadres concernés sur une base hebdomadaire, mensuelle voir annuelle.
• Les cadres dirigeants, la réglementation de la durée de travail ne les concerne pas.

Les heures supplémentaires ouvrent droit à repos compensateur. Ces repos n’ont rien à
voir avec le repos compensateur à substitution.
Il y a 2 repos compensateurs qui vont s’appliquer.
Dans les entreprises de plus de 20 salariés, toute heure effectuée au delà de la 41 heures
ouvrent droit à un repos compensateur de 50 % des heures.
Les heures effectuées au delà du contingent annuel ouvre droit à un repos compensateur,
de 50 ou 100 %, selon que l’entreprise à plus ou moins de 20 salariés. Ces repos
compensateurs peuvent être pris par jour complet ou par demi journée, dans un délai de
deux mois où on acquis cette journée ou demi journée. Ce repos compensateur ne peut pas
être collé aux congés payés ni être pris en juillet août. On ne peut pas cumuler 2 repos
compensateur, c’est le second qui s’applique.

L’aménagement conventionnel de la durée du travail : Il peut se faire soit dans le cadre

d’un accord collectif, soit dans le cadre d’un accord individuel.
Dans le cadre d’un accord collectif : Ces accords portent le nom d’accord de
modulation. Il doit s’agir soit d’un accord collectif étendu soit d’un accord d’entreprise, ils vont
déterminer la durée du travail dans l’entreprise, sur toute ou partie de l’année, en permettant
des variations de la durée du travail au cours de l’année, dans le cadre de certaines limites
(dans une limite annuelle qui est de 1607 heures).L’accord doit prévoir un programme
indicatif de la répartition du travail sur l’année en fonction des besoins de l’entreprise, le
programme peut être modifié dans un délai minimum de 7 jours ouvrés.
Si les salariés travaillent au delà des 1607 heures qui est la durée légale, ils effectueront des
heures supplémentaires, qui seront rémunérées en principe à la fin de l’année.
En ce qui concerne la rémunération, 2 solutions sont possibles : Soit rémunérer chaque mois
en fonction des heures supplémentaires effectuées, soit par lissage de la rémunération (le
quota annuel divisé par 12).
 Les RTT sont des jours de congés que l’on donne au salarié car lorsque la durée du
travail a été baissée, les entreprises ont continué à travailler 39 heures. Au lieu de
bouleverser les horaires on a rajouté des repos par compensation.

Le travail à temps partiel :

Le travail à temps partiel peut être envisagé dans le cadre d’un contrat à temps
partiel. Les horaires à temps partiels sont des horaires inférieurs à la durée légale. Horaires
calculés hebdomadairement, mensuellement ou annuellement. Lorsqu’ils sont calculés sur
l’année on parle de temps partiel modulé, pour éviter qu’il n’y ait trop d’abus.
La décision d’introduire le temps partiel dans l’entreprise appartient à l’employeur. Un
salarié ne peut exiger un temps partiel que dans des cas exceptionnels, notamment lorsque
la demande est effectuée après une naissance ou une adoption. Les textes prévoient la
possibilité d’obtenir un temps partiel en cas d’accident ou handicap grave d’un enfant. Les
salariés bénéficient d’une priorité sur les postes à temps partiels crées dans l’entreprise. Ils
passent avant les salariés recrutés à l’extérieur. De même le salarié n’a pas un droit
automatique au retour à temps complet, sauf lorsque le temps partiel est de droit. Ils
bénéficient d’un certain nombre de garantie. Il faut préciser dans le contrat la qualification du
salarié, les éléments de la rémunération, la durée du travail, sa répartition… le contrat peut
également prévoir la possibilité d’effectuer des heures complémentaires, qui sont effectuées
au delà de la durée du temps partiel.
Le nombre d’heures complémentaires ne peut pas être supérieure à 10 % de la durée
du temps partiel. Elles doivent être payés au taux normal, sauf si on dépasse le taux légal. Si
ce dépassement est trop récurent, le salarié peut demander une requalification à temps
complet.
Sous ces réserves le salarié bénéficie de l’ensemble des droits accordés aux salariés.

Le travail intermittent :
Il peut être mis en place dans le cadre de conclusion de contrat de travail intermittent,
dès lors qu’un accord collectif le prévoit. Il peut être conclu afin de pouvoir des emplois
permanents qui par nature comportent une alternance de période travaillée et de période
non travaillée. Le contrat qui doit nécessairement être écrit est nécessairement à durée
indéterminée. Il doit prévoir une durée annuelle minimum du travail, les périodes de travail et
la répartition du travail. Le contrat peut prévoir la possibilité de recourir à des heures
complémentaires, qui ne peuvent pas dépasser le tiers de la durée minimale prévue par le
contrat. La rémunération peut être déterminée en fonction des périodes travaillées ou faire
l’objet d’un lissage.

B. Les congés

Le repos hebdomadaire et les jours fériés :

Le repos hebdomadaire a connu une évolution dans le droit car le repos dominical était
pratiqué à l’époque pour des raisons religieuses. Le repos dominical a été supprimé lorsque
le catholicisme n’était plus religion d’Etat.
Un salarié ne peut pas travaillé plus de 6 jours au cours d’une semaine civil. Il doit avoir
un congé d’une durée d’au moins 24 h consécutive, il est donné le dimanche.
La règle du repos hebdomadaire a pour conséquence la fermeture de l’établissement. La
règle du repos dominical connaît des dérogations. Il existe des entreprises qui peuvent de
plein droit substituer un jour de la semaine au dimanche, car elles ne peuvent pas cesser de
fonctionner. Des autorisations individuelles au repos dominical peuvent être données par le
préfet, si la fermeture de l’entreprise le dimanche compromettrait son fonctionnement ou
serait préjudiciable au public. Les maires disposent de ce pouvoir dans la limite de 5
dimanches par an.
Il est possible de reporter la journée de repos hebdomadaire à une date ultérieure dans
certaines professions. C’est le cas dans la marine marchande.
 Les jours fériés : Seuls les moins de 18 ans ont droit aux congés les jours fériés. Les
autres salariés peuvent être obligés de travailler. Le seul jour férié non travaillé
obligatoirement est le 1er mai. Le jour férié est généralement payé, c’est prévu dans les
conventions collectives. Le travailleur peut ne pas se voir retenir le jour férié sur son salaire à
certaines conditions. Les conventions collectives prévoient une majoration en cas de travail
un jour férié ou un dimanche.

Les congés payés : Pour avoir des congés payés, il faut avoir travaillé au moins un
mois dans une entreprise, ou 4 semaines, ou 24 jours.
Il faut que cette durée minimale de travail ait été effectuée au cours de l’année, qui
commence le 1er juin et se termine le 31 mai.
Le salarié à droit à 2 jours et demi de congé par mois de travail effectué au cours de
l’année de référence, sans que la durée totale de congé exigible puisse excéder 30 jours
ouvrables.
Certaines périodes non travaillées sont considérées comme du travail effectif. Les
suspensions pour accident du travail ou maladie professionnelle sont considérées comme
travail effectif, comme les périodes de repos compensateur et donc ouvrent droit à des
congés payés. Les périodes de maladie ordinaire n’entrent pas en considération.
Certains salariés peuvent bénéficier de congés supplémentaires. Ex : les femmes de
moins de 21 ans qui ont des enfants à charge (2 jours par enfant de – de 15 ans). Les
jeunes de moins de 21 ans ont droit à 5 semaines de congés, même s’ils n’ont pas acquis
ces 5 semaines. L’époque du congé est en principe déterminée par les conventions
collectives. Période de prise de congés/ du 1er mai au 31 octobre. Tout salarié à droit de
prendre ces 2 semaines de suite au cours de cette période. L’employeur a le droit de
fractionner les congés payés. La 5e semaine ne peut pas être prise en même temps que les
4 autres semaines, sauf exception liées à des contraintes géographiques particulières.
La rémunération des congés payés : Le code du travail a prévu une indemnité de
congés payés qui remplace le salaire. Il existe une double règle de calcul.
Il est en principe égal au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au
cours de la période de référence. Ce mode de calcul présente un inconvénient en cas de
promotion du salarié. Cette indemnité calculée sur la base du dixième ne peut être inférieure
au montant du salaire qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait
continué à travailler. Lorsque le contrat de travail prend fin, il y a toujours des congés payés
à solder, que le salarié ait pris ou non ses congés de l’année. Les congés acquis par le
salarié donnent droit à l’octroi d’une indemnité compensatrice de congés payés. Cette
indemnité se calcule de la même manière que l’indemnité de congé payé. Lorsque le contrat
de travail a été rompu pour faute lourde le salarié perd ses droits aux congés payés.

Section 2 : Les obligations du salarié

1§ Les obligations contractuelles

La principale obligation contractuelle consiste à exécuter la prestation de travail.

Exécution faite par le salarié lui-même : Le contrat de travail est un contrat intuitu
personae, il ne peut pas se substituer à un tiers.
Exécution consciencieuse : Le salarié doit exécuter sa prestation dans les conditions
prévues au contrat. Le non respect de cette obligation peut entraîner le licenciement du
salarié pour exécution défectueuse de la prestation de travail. L’employé est-il susceptible
d’engager sa responsabilité envers son employeur ? La jurisprudence a considéré qu’il
n’était pas possible de faire jouer le droit commun de la responsabilité civile en la matière. La
cour de cassation a estimé qu’en matière de relation de travail il fallait mettre en place un
régime dérogatoire, arrêt chambre sociale, 27 novembre 1958 :la cour pose le principe que
le salarié ne peut être tenu du résultat défectueux de son travail, que si sa façon de procéder
révèle, par comparaison avec un ouvrier normalement diligent, non une simple erreur, mais
une faute lourde, voir volontaire. Faute lourde : une faute d’une particulière gravitée, car elle
venait se rajouter aux autres catégories de fautes qui été la faute légère et la faute grave. La
cour de cassation a donné une définition plus stricte de la faute lourde, dans un arrêt de la
chambre social du 16 mai 90, la cour a pris soin de précisé que la faute lourde c’est la faute
qui révèle l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise. Elle a jugé que le vol commis
dans l’entreprise n’est pas constitutif d’une faute lourde, car s’il comporte un élément
intentionnel, celui-ci n’implique l’intention de nuire à l’employeur, donc le vol n’est pas une
faute lourde.
Depuis 90 la cour de cassation est intervenue pour condamner toutes les exceptions qui
existaient dans le cadre de la JP antérieure. Dans le cadre de la JP issue de 1958, le
principe connaissait des exceptions notamment par le biais de clauses contractuelles,
comme les clauses d’inventaire ou de déficit qui devait s’appliquer. Ces clauses peuvent
toujours figurer dans les contrats mais ne sont applicables qui si l’on apporte la preuve de la
faute lourde.
Le salarié doit se soumettre au pouvoir de direction de l’employeur. Il ne peut pas
refuser un ordre, une directive.

2§ Les obligations découlant de l’appartenance à l’entreprise

L’appartenance à l’entreprise lui impose une obligation de loyauté. La première

obligation est le respect de la discipline. Le salarié doit respecter les dispositions du
règlement intérieur. Le salarié ne doit pas avoir un comportement asocial au sein de
l’entreprise. Le salarié a une obligation de discrétion pour tout ce qui attrait au
fonctionnement de l’entreprise.
Obligation de fidélité, qui interdit au salarié d’exercer une activité concurrente de
celle de son employeur. Un salarié ne doit pas l’exclusivité à l’employeur, mais il ne doit pas
concurrencer l’entreprise. Le contrat de travail peut parfois prévoir que le salarié réservera
l’exclusivité de son activité professionnelle à son employeur. La cour de cassation est très
restrictive à l’égard de ces clauses d’exclusivité. La clause doit être nécessaire à la
sauvegarde des intérêts légitime de l’entreprise, doit être justifiée par la nature de
l’entreprise. Il est précisé que cette clause est écartée si le salarié veut créer ou reprendre
une entreprise.
L’obligation de loyauté particulière est une obligation de loyauté renforcée, qui
s’applique dans les entreprises de tendances. Ce sont des associations, des organismes ou
des institutions dont la raison d’être correspond à la défense ou la promotion d’une doctrine
ou éthique dans une perspective politique, syndicale ou religieuse. La jurisprudence impose
au salarié un devoir de réserve particulier et va jusqu'à admettre que soit pris par ces
derniers l’engagement de se maintenir en communion de pensée ou de foi avec l’employeur.

Chapitre 2 : Les évènements susceptibles d’affecter l’exécution du contrat

Section 1 : La suspension du contrat

Dans de nombreuses circonstances l’exécution de la prestation de travail va cesser

mais pas le contrat. Le contrat est alors suspendu. Il faut qu’il y ait un empêchement qui
s’oppose à l’exécution de la prestation de travail. Il faut un motif légitime. Il faut que cet
empêchement ait un caractère temporaire.
Le contrat de travail est synallagmatique, la suspension de l’exécution de travail
implique la suspension de l’obligation de l’employeur de lui verser son salaire. La loi prévoit
le versement d’indemnité en remplacement du salaire. Pendant la suspension l’ancienneté
du salarié est gelée. Le salarié fait toujours partie de l’entreprise. Toutes les autres
obligations demeurent, comme les obligations accessoires. Le devoir de loyauté continu de
peser sur le salarié.Il peut être difficile de savoir si on se trouve dans une période de
suspension ou pas. Le code du travail parle de suspension ou d’absence du salarié.
La différence peut être formée sur le fait que les absences sont des périodes de travail
effectif.
 1§ Les causes de suspension tenant à la personne du salarié

A. La maladie

Les solutions relatives à la maladie ont été élaborées par la jurisprudence, qui est
favorable au salarié, en fonction de la nature et de la durée de cette maladie.
La maladie, dès lors qu’elle ne se prolonge pas au delà d’une certaine durée ne
rompt pas le contrat de travail, c’est une cause de suspension. Le salarié est tenu des
respecter certaines obligations. Le salarié doit être en mesure de le justifier par la production
d’un certificat d’un arrêt de travail établit par un médecin traitant. Le non respect de cette
obligation peut avoir des conséquences pour le salarié, car il se trouve dans une situation
fautive. Pendant la maladie, le salarié est dispensé d’accomplir son travail, l’employeur ne lui
verse plus son salaire, ce sont alors les organismes de sécurité sociale qui prennent le relais
(50 % du salaire plafonné). L’employeur doit verser au salarié un complément
d’indemnisation. La loi dit que l’employeur n’est tenu de verser un complément qu’à compter
du 11 jours d’arrêt de travail, à condition que le salarié ait une ancienneté minimale de 3 ans.
Lorsque l’employeur verse un complément, l’employé doit accepter une contre visite
médicale demandée par l’employeur.
La durée de suspension varie. C’est le juge qui apprécie si l’employeur a l’obligation ou non
de remplacer le salarié. En cas de maladie professionnelle ou d’accident du travail la période
de suspension peut être très longue.

B. La maternité et les congés familiaux

La femme a le droit de suspendre son travail 6 semaines avant l’accouchement et 10

semaines après, au minimum. Si la naissance intervient après la date déterminée le congé
est prolongé. Elle peut suspendre son contrat de travail pour une durée moins longue, mais il
faut que ce soit au moins 8 semaines après l’accouchement.
Dans le cas de l’arrivée d’un troisième enfant dans le ménage c’est 26 semaines de congé
parental. De même, lorsqu’il s’agit de jumeaux ou des triplés.
La femme va percevoir pratiquement l’équivalent de son salaire.
Le congé d’adoption, qui peut être accordé à une femme ou à un homme, il est égal à la
durée du congé post natal. En cas de naissance, le père bénéficie d’un congé de paternité
de 11 jours rémunérés par la sécurité sociale.
Le congé parental peut être accordé à tous les salariés, bien que ce soit plus difficile
pour les petites entreprises lorsqu’il est préjudiciable pour l’entreprise.
Il commence à courir à la fin de la maternité ou de l’adoption, il est d’un an renouvelable
jusqu’au troisième anniversaire de l’enfant. Il peut être rémunéré par les caisses d’allocation
familiale à partir du deuxième enfant. Il peut être pris par l’homme, la femme ou les 2.
Souvent les parents demandent un temps partiel, car c’est un cas d’ouverture de droit d’un
temps partiel.
Parmi ces congés familiaux, les congés accordés en cas de mariage du salarié sont
de 4 jours, ou d’un jour pour le mariage d’un enfant, de 2 jours pour le décès du conjoint ou
d’un enfant… Ces congés sont rémunérés.
Depuis quelques temps il existe un congé non rémunéré d’accompagnement en fin de vie.

C. Le congé pour création d’entreprise ou congé sabbatique

Ce sont des congés qui ne sont accordés que sous certaines conditions, il faut un
minimum d’ancienneté.
Le congé sabbatique est d’une durée minimale de 6 mois et maximale de 11 mois.
C’est un congé qui n’a pas à être motivé, mais qui n’est pas rémunéré. Les salariés peuvent
se faire ouvrir dans l’entreprise un compte épargne temps. Le salarié va demander à ce
qu’on lui mette de coté des jours de congés, comme les repos compensateurs, ou faire
transformer en jour de congé inscrit sur le compte épargne temps, certaines primes ou
rémunérations pour heures complémentaires. Le congé sabbatique sera rémunéré grâce au
compte épargne temps.
Il existe le congé pour création d’entreprise. Congé d’un an renouvelable une fois, qui
sera pris par un salarié qui veut créer ou reprendre une entreprise.
Les congés éducatifs, de formation économique sociale et syndicale, sont des
congés qui peuvent atteindre 2 semaines, qui sont en partie rémunérés par l’employeur, les
salariés pouvant bénéficier d’un complément d’indemnisation.
Le congé de formation de cadre ou de mouvement de jeunesse d’une semaine.
Le congé de solidarité internationale.

C. La grève

Pendant longtemps elle était considérée comme une cause de rupture du contrat de
travail, mais ce n’est plus le cas depuis 1939, puisque la cour supérieure d’arbitrage l’a
considéré comme une suspension du contrat. Elle n’est devenue un droit qu’en 1946. La
grève ne rompt pas le contrat de travail, c’est une simple suspension, mais le salarié ne sera
pas rémunéré.

2§ Les causes de suspensions tenant à la marche de l’entreprise

Certains évènements, d’ordre technique, peuvent provoquer la fermeture temporaire

d’une entreprise. L’employeur peut décider la fermeture temporaire de l’entreprise, les
contrats de travail seront suspendus. Les salariés sont mis en chômage partiel. Il faut que
l’employeur ait consulté les représentants du personnel et averti l’inspecteur du travail. Si
l’inspecteur du travail estime que les conditions d’ouverture du chômage partiel ne sont pas
réunies et que l’employeur ferme l’entreprise, il serait tenu d’indemniser les salariés. Si les
conditions sont réunies, l’employeur doit leur assurer 50% de la rémunération. L’Etat prend
en charge une partie, l’employeur ne verse qu’un complément. C’est une mesure qui
s’impose aux salariés. La mesure ne peut être que collective, elle ne peut pas concerner
qu’un seul salarié de l’entreprise. Est une cause de suspension du contrat de travail, la
fermeture de l’entreprise de l’employeur en raison d’un conflit de travail, le lock out. C’est
une cause de suspension du contrat, l’employeur n’a pas à indemniser les salariés.

Il y a des causes de fermetures de l’entreprise qui ne suspendent pas le contrat,

l’employeur devra rémunérer les salariés, leur ancienneté continuera à courir.
Il s’agit des cas de fermeture d’entreprise imposée par le juge, voir l’administration, à titre de
sanction envers l’employeur ou l’entreprise. Par exemple en cas de non respect des règles
d’hygiène et de sécurité.

Section 2 : La modification du contrat de travail

Le contrat de travail doit normalement s’exécuter dans les conditions qu’il prévoit.
La modification peut être faite d’un commun accord, les parties en ont le droit.
Il faut faire une distinction entre les distinctions d’un commun accord et les modifications
unilatérale.

1§ Les modification par commun accord

Tout est possible, le seul problème qui se pose est la preuve de l’accord des parties.
Il faut faire une distinction selon que l’on se trouve face à des accords formalisés ou non.
Si l’accord est formalisé, on rédigera un nouveau contrat de travail ou un
avenant au contrat, signé et avec la mention lu et approuvé. C’est ce nouvel accord qui fera
effet.
 Si le salarié intervient contre la modification, on saura que le salarié n’est pas
d’accord. Mais s’il ne dit rien et qu’il fait rebondir le problème le jour où il y aura rupture du
contrat de travail, la question est de savoir si on peut admettre un accord tacite dans la
modification du contrat de travail. Pendant longtemps la JP était favorable à l’acceptation
tacite, qui pouvait simplement résulter du fait que le salarié avait commencé à travailler aux
conditions nouvelles sans formuler de réserve. Peu importe que le salarié ait protesté, s’il a
continué a travailler c’est qu’il a accepté la modification. Cette JP a été condamnée à la suite
d’un revirement intervenu dans un arrêt du 8 octobre 87, Raquin. Les salariés avaient vus
leurs rémunérations modifiées. La cour dit que l’acceptation de la modification du contrat de
travail que les salariés avaient refusés ne pouvait résulter de la poursuite par eux du travail.
Lorsque l’employeur modifie le contrat il a intérêt à faire signer un document aux salariés. Le
risque pour l’employeur est de voir remettre en cause la modification intervenue.
Le législateur est intervenu en prévoyant une procédure particulière. Article 321 – 1 – 2 du
code du travail : lorsque l’employeur envisage pour un motif économique une modification
des contrats de travail il en informe chaque salarié par lettre recommandée avec accusé de
réception. Le texte ajoute que la lettre de notification informe le salarié qu’il dispose d’un
mois a compté de sa réception pour faire connaître son refus. A défaut de réponse dans le
délai d’un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée.
Pour le droit la modification n’a pas toujours eu la même intensité. La cour de
cassation a fait une distinction entre les modifications substantielles et les modifications
non substantielles. L’employeur ne peut pas imposer aux salariés les modifications
substantielles mais il peut lui imposer les modifications non substantielles. La question est de
savoir ce qu’est une modification substantielle. Le juge devait savoir si l’élément avait ou non
été considéré comme essentiel par les parties lors de la conclusion du contrat. Comme le
contrat de travail est un contrat non écrit, cela peut poser quelques difficultés.
Plutôt que de se placer à la date de la conclusion du contrat, ils appréciaient la modification
au jour où elle est intervenue. A partir du moment où on se trouve face à une modification
qui entraînait des sujétions nouvelles pour le salarié, on était devant une modification
substantielle.
La cour de cassation, à la fin des années 90, a décidé de remettre de l’ordre. Le
contrat ne peut être modifié que par les parties. Soit c’est une modification soit ce n’en est
pas une. On ne parle pas de modification substantielle. On parle de modification du contrat
ou de changement des conditions de travail. Le contrat ne peut faire l’objet d’une
modification unilatérale, mais les conditions de travail peuvent être modifiées par l’employeur
unilatéralement. Les conséquences du refus de la modifications du contrat ou du
changement de des conditions ne sont pas les mêmes.

Distinction entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail :

La cour de cassation a décidé de déterminer elle même le contenu des contrats de
travail. Elle a pris soin, de préciser quels étaient les éléments fondamentaux du contrat de
travail, les piliers du contrat. Certains éléments sont considérés comme des éléments
contractuel car la cour de cassation le dit. Au delà de ces éléments contractuels qui sont
définis comme tel, il est toujours possible pour les parties de contractualiser tel ou tel
élément particulier.

• La qualification : La qualification du salarié est un élément contractuel. Il ne faut pas

confondre la qualification avec le poste ou les taches du salarié. Lorsque la tâche
correspond à la qualification, il n’y a pas modification du contrat.

• La rémunération : C’est un élément essentiel du contrat de travail.

• La durée du travail : C’est un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans
l’accord du salarié, depuis un arrêt du 20 octobre 98, arrêt madame Bonimond.
 L’employeur avait proposé de travailler 41 heures par semaines au lieu de 39. La cour a
estimé qu’on ne peut pas considéré comme abusif le refus du salarié de la modification
du contrat. Les horaires cependant ne font pas parties du contrat de travail, dans les
limites du cadre légal. La cour de cassation a jugé que si le changement d’horaire est
important c’est une modification du contrat de travail.

• Le lieu de travail : C’est un élément du contrat de travail. Arrêt du 20 octobre 98, arrêt
Boghossion. La cour de cassation a déclaré que le contrat de travail doit s’effectuer
dans un secteur géographique. On peut modifier de manière unilatérale le travail, à
l’intérieur du secteur géographique. Il ne peut pas y avoir modification du secteur
géographique car cela entraîne une modification du contrat de travail. Peut on muter le
salarié au sein du secteur géographique ? Dans un arrêt de 2003, la cour de
cassation dit que la mention du lieu de travail a mention d’information, a moins qu’il
ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail
exclusivement dans un lieu précis. La mutation dans un lieu géographique est donc
possible. Si dans le contrat de travail existe une clause de mobilité on pourra demander
au salarié d’aller travailler dans un autre secteur géographique. La jurisprudence est
très pointilleuse quant aux modalités de la mise en œuvre de ces clauses. Elle doit être
mise en œuvre de bonne foi, elle sanctionne les employeurs qui ne l’ont pas respecté.

2§ Les conséquences du refus du salarié

Le salarié peut refuser les modifications ou les changements de conditions.

A. La modification du contrat

Toute rupture qui fera suite au refus du salarié d’accepter la modification du

contrat sera considérée comme un licenciement. La rupture est automatiquement
imputable à l’entreprise.
Si l’employeur en a pris l’initiative, on appliquera les règles du licenciement. Comme il
s’agit d’un motif économique, il devra appliquer la procédure du licenciement
économique.
La cour de cassation a rendu en 96 une série d’arrêts très contraignants
concernant le plan de sauvegarde de l’emploi, qui n’est obligatoire que s’il y a au moins
10 salariés à licencier. La cour de cassation dit qu’il ne faut pas prendre en compte le
nombre de refus mais le nombre de salarié touché par la modification.
La loi du 18 janvier 2005 est venue condamner la JP de 96. L’employeur va licencier en
respectant les règles normales de licenciement, on se posera ensuite la question de
savoir si le licenciement est légitimé, et donc si la modification avait une cause valable.
Lorsque l’employeur ne prend pas d’initiative de licenciement, le salarié peut
prendre acte de la rupture en se fondant sur une modification du contrat. Cette prise
d’acte est assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si le juge estime
que la modification n’est pas une modification du contrat, que c’est un simple changement
des conditions de travail, le salarié sera considéré comme démissionnaire et perdra
toutes les indemnités découlant du licenciement.

A. Les conséquences résultant du refus d’un changement des conditions de travail

Arrêt du 25 juin 92 : à défaut de démission non équivoque, le refus pour le salarié de

poursuivre l’exécution du contrat, qui n’a fait l’objet d’aucune modification substantielle de
l’employeur, n’entraîne pas la rupture du contrat de travail mais constitue un manquement
aux obligations contractuelles que l’employeur a la faculté de sanctionner, et au besoin le
licenciement de l’intéressé. Ce n’est pas une démission. C’est un manquement aux
obligations contractuelles.
 Quelle est la gravité de la faute ? Si le juge considère que la faute est grave, il va
permettre un licenciement immédiat, sans indemnité de licenciement. Dans un arrêt de
principe du 10 juillet 96 la chambre sociale déclare que le refus constitue en principe
une faute grave, qu’il appartient à l’employeur de sanctionner par un licenciement. C’est en
principe une faute grave, ce qui pose la possibilité d’exceptions. Il écarte la notion de faute
grave s’il estime que le salarié avait un motif légitime de refuser le changement des
conditions de travail. On réintroduit une dose de subjectivité dans la problématique.
L’élément subjectif est pris en compte lorsqu’il fallait considérer les conséquences pour le
salarié.
Cour de cassation, arrêt du 17 octobre 2000 : une mère de famille pouvait, sans qu’on y
voit un fait constitutif d’une faute grave, refuser un changement d’horaire si ce changement
ne lui donnait plus la possibilité de s’occuper de ces enfants. La faute existe, elle est
licenciée mais elle ne peut pas être privée des indemnités de préavis et de licenciement.

Titre 2 : L’étude de la cessation du contrat de travail

On distingue le CDI et le CDD. Le CDI peut prendre fin de différentes façons. Les
modes classiques de rupture des contrats lui sont applicables. Le juge a progressivement
écarté les modes de rupture du droit commun, il s’est montré hostile à l’utilisation de ces
modes de rupture afin de privilégier les modes de rupture au droit du travail.

Chapitre 1 : Les divers modes de rupture

Section 1 : La mise à l’écart des modes de rupture du droit commun

La rupture d’un commun accord, par consentement mutuel : C’est un mode de

rupture utilisé dans les contrats unilatéraux mais en matière de contrat de travail sa licéité a
été contestée. On estime que dans le cadre du contrat de travail le salarié ne peut renoncer
par avance au droit de se prévaloir des règles du licenciement dès lors que ces règles
relèvent de l’ordre public social.
Il faut remplir 2 conditions : que le consentement du salarié soit valable, et qu’il ne
constitue pas une renonciation illicite aux droits dont il pourrait se prévaloir dans le cadre
d’un licenciement. Cela veut dire que pour que la rupture soit valable il faut que le salarié ait
eu le temps de réfléchir à son acte et aux conséquences de celui-ci.
L’employeur accompagne la rupture d’un commun accord par le versement d’une somme
d’argent qui est destinée à remplacer les sommes qu’il aurait à payer à la suite d’un
licenciement. Il ne faut pas confondre la rupture d’un commun accord et la transaction. La
transaction est un accord entre les parties portant sur les conséquences du licenciement ou
d’une démission. Elle n’a pas pour objet de mettre fin au contrat de travail. Elle règle les
problèmes posés par un contrat déjà conclu. La rupture du contrat d’un commun accord a
pour objet de rompre la relation de travail. Le droit interdit les ruptures d’un commun accord
dans un certain nombre de situations. C’est le cas pour les ruptures avec les représentants
du personnel. La jurisprudence a étendu cela aux salariés déclarés inaptes par le médecin
du travail ou dans le cas où le salarié serait victime d’un accident du travail. Dans tous ces
cas le salarié est sous un régime protecteur.

La force majeure : Elle entraîne automatiquement la rupture du contrat dans le droit

commun des contrats. Dans le cadre du contrat de travail il est très difficile d’obtenir la
rupture du contrat de travail pour cas de force majeure. L’évènement ne sera pas totalement
imprévisible ou insurmontable. La cour de cassation a jugé que l’expropriation du fonds de
commerce de l’employeur ne constitue pas un cas de force majeure. L’employeur peut
continuer l’exploitation dans un autre lieu. L’incarcération du salarié n’est pas un cas de force
majeure…
 La résiliation judiciaire : Le contrat de travail peut faire l’objet d’une résiliation
judiciaire, article 1184 du code civil.
Cette possibilité de demander au juge la résiliation a été dans un premier temps
ouverte pour les parties. La jurisprudence a progressivement réduit le domaine d’application
de la résiliation judiciaire en matière de contrat de travail à durée indéterminée.
Arrêt Perrier, 1974, où la cour de cassation a estimé que l’employeur ne pouvait pas
demander au juge de mettre fin au contrat d’un représentant du personnel. Ce simple fait est
constitutif d’entrave. La résiliation judiciaire est interdite pour les représentants du personnel.
La cour de cassation, en 1999 et en 2001, a rendu des arrêts qui condamnent,
purement et simplement, la possibilité pour l’employeur de saisir le juge d’une demande en
résiliation du contrat de travail.
Arrêt du 13 mars 2001 : l’employeur qui dispose du droit de résilier unilatéralement un
contrat de travail a durée indéterminée par la voie du licenciement, n’est pas recevable, hors
les cas où la loi en dispose autrement, à demander la résiliation judiciaire du contrat.
Le salarié peut toujours saisir le juge d’une demande en résiliation judiciaire.

Section 2 : Les modes de rupture propres au droit du travail

L’article L 122 – 4 du code travail dispose que le contrat de travail conclu sans
détermination de durée peut cesser à l’initiative d’une partie contractante. Il s’agit là d’un
droit de résiliation unilatérale qui appartient à chacune des parties au contrat de travail. Le
mode de rupture normal, c’est la résiliation unilatérale pour le CDI.
Le départ à la retraite ne peut pas être assimilée à une résiliation unilatérale.

1§ La résiliation unilatérale

Elle peut être le fait de l’employeur ou du salarié. Lorsqu’elle est le fait de l’employeur
elle est qualifiée de licenciement, lorsqu’elle est le fait du salarié il s’agira d’une démission et
dans certain cas il s’agira d’une prise d’acte de la rupture.

A. Le licenciement

Il s’agit de la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur, ou de la rupture

du contrat de travail à durée indéterminée imputable à l’employeur.

B. La démission

Elle peut être définie comme la rupture du contrat à l’initiative du salarié.

La jurisprudence se montre très protectrice car elle considère que seule une manifestation
de volonté, sérieuse et non équivoque, peut entraîner une démission. Il faut que l’on puisse
apporter la preuve de la volonté claire et non équivoque. Le salarié dira le plus souvent qu’il
démissionne. Même s’il y a une manifestation expresse on considère parfois que la
démission n’est pas valable dès lors que l’on peut considérer que le salarié a subit une
pression ou qu’il a agit sur un coup de tête. Le salarié, parce qu’il n’est plus d’accord avec ce
que l’employeur lui fait faire, peut revenir sur sa démission.
La première conséquence, c’est que le salarié doit respecter un préavis. Il ne peut
pas quitter brusquement, il doit respecter le préavis, mais le code ne définit pas le préavis.
La démission ouvre droit à dommages et intérêts si elle est abusive, mais c’est extrêmement
rare. Il faut que cela cause un préjudice à l’employeur.

C. La prise d’acte de rupture

Une ou l’autre des parties demande à prendre acte de conclure un contrat de travail à
cause du comportement de l’autre partie, la rupture du contrat est prise par le salarié ou
l’employeur. Elle a simplifié les choses à travers 2 arrêts du 25 juin 2003 qui ont été depuis
largement confirmé. La cour de cassation fait une distinction selon que la prise d’acte est le
fait de l’employeur ou du salarié.
Prise d’acte de la rupture par l’employeur : La cour de cassation y voit un
licenciement, c’est l’employeur qui met en œuvre la procédure de licenciement, s’il ne le fait
pas, tout acte de sa part matérialisant la rupture du contrat vaut licenciement sans cause
réelle et sérieuse, quelque soit la matière et le bien fondé des faits reprochés au salarié.
Prise d’acte de la rupture par le salarié : Tout va dépendre des faits invoqués par le
salarié. Si les faits imputables à l’employeur étaient de nature à justifier la rupture, celle-ci
produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mais si les faits ne sont
pas de nature à justifier une rupture, celle-ci produit les effets d’une démission.

2§ Le départ à la retraite

Il n’existe pas en droit du travail, un âge impératif à partir duquel un salarié doit
cesser de travailler, du moins dans le secteur privé. Le code du travail, considère comme
nulle et non avenue, toute disposition conventionnelle qui prévoirait une rupture de plein droit
du contrat de travail en raison de l’âge du salarié ou du fait qu’il serait en droit de bénéficier
d’une pension vieillesse.
Le départ à la retraite peut être considéré comme un mode autonome de rupture du
contrat de travail, si certaines conditions sont remplies. Par exemple, lorsque le salarié
atteint un âge minimum ou lorsqu’il peut bénéficier d’une pension de vieillesse au taux plein.
Si c’est le salarié qui veut prendre sa retraite, son départ sera considéré comme un
mode autonome de rupture, dès lors qu’il a la possibilité de bénéficier d’une pension de
retraite au taux plein. Dans le cadre du régime général de sécurité sociale il faut avoir au
moins 60 ans et avoir cotisé pendant au moins 160 trimestres. Si ces conditions sont
remplies il peut partir à la retraite. Le salarié obtient le taux plein obligatoirement à 65 ans,
même s’il n’a pas les 160 trimestres. Si le salarié ne remplit pas ces conditions, le salarié
peut prendre une retraite à 60 ans, qui est une retraite minorée, son départ est alors une
démission.
Pour l’employeur, on faisait jouer jusqu’en 2003 les mêmes conditions. Depuis la loi
du 23 août 2003, l’employeur n’a pas la possibilité de mettre un salarié à la retraite avant 65
ans, avec 2 exceptions, lorsque le salarié est en pré retraite ou lorsque la convention
collective prévoit des conditions particulières pour le départ à la retraite. Si l’employeur veut
mettre à la retraite un salarié avant 65 ans, il commet une faute car ce sera alors un
licenciement. C’est un licenciement discriminatoire, donc il encourt la nullité du licenciement.
Dans certains régimes particuliers, l’âge de taux plein est inférieur. L’employeur peut donc
mettre les salariés à la retraite avant.

Chapitre 2 : Les garanties prévues en matière de licenciement

Section 1 : Le droit commun du licenciement

1§ Le délai de préavis ou délai congé

On estime qu’il n’est pas normal qu’un salarié se trouve brusquement congédié, en
étant démuni de ressource du jour au lendemain. Le préavis doit informer le salarié du
licenciement pour qu’il recherche un nouvel emploi. Le préavis est visé par la loi, il peut
trouver sa source dans l’usage, également dans la convention collective. L’usage et la
convention collective ont été pendant longtemps les sources premières du préavis.
Lorsque les conventions collectives sont venues prendre le relais en matière de préavis, la
jurisprudence a dit que la convention collective devait primer sur l’usage.
Le salarié ne doit pas avoir été licencié pour faute grave pour avoir droit au préavis.
Le degré de gravitée de la faute est apprécié souverainement par les juges du fond.
Il faut une condition d’ancienneté. Le code du travail à l’article 122 – 6 prévoit une durée
minimale de 6 mois pour l’application d’un préavis d’1 mois, et les salariés ont plus de 2 ans
d’ancienneté, un préavis de 2 mois. Si le salarié a moins de 6 mois d’ancienneté, c’est la
durée du préavis de l’usage ou de la convention collective qui joue.
Le délai commence à courir à la réception de la lettre de licenciement. Le contrat de
travail doit se poursuivre jusqu’au terme du préavis. Les deux parties sont tenues de
respecter le contrat jusqu'à son terme. Le salarié doit respecter le préavis du licenciement
jusqu'à son terme. Le salarié peut s’absenter 2 heures par jour afin de rechercher un nouvel
emploi.
Si l’employeur licencie un salarié sans lui donner son préavis, celui ci pourra
bénéficier d’une indemnité compensatrice de préavis, qui est une indemnité de préavis égale
au montant des salaires que le salarié aurait perçu pendant le délai. Le préavis non effectué
est un temps de travail effectif. Les droits du salarié seront calculés au terme du préavis.

2§ La procédure de licenciement

Le déroulement de la procédure : La procédure est d’ordre public et doit être appliqué

quelque soit le mode de licenciement.
L’employeur, ou son représentant, qui envisage de licencier un salarié, doit avant
toute décision, convoquer l’intéressé à un entretiens préalable, convocation qui se fait par
lettre recommandée ou lettre remise contre signature d’une décharge. Cette lettre doit
indiquer l’objet de la convocation et doit préciser le jour, l’heure, et l’employé peut se faire
assister par une personne de son choix de l’entreprise. Si dans l’entreprise il n’y a pas de
représentant du personnel, l’employé peut se faire accompagner par un conseiller et
l’employeur devra indiquer l’adresse du lieu où le salarié peut se procurer la liste de ces
conseillers. La liste est posée dans les mairies ou à l’inspection du travail.
Lors de l’entretien l’employeur doit indiquer le ou les motifs du licenciement.
Il doit faire courir un délai de 2 jours francs, délai de réflexion imposé à l’employeur, avant
d’adresser la lettre de licenciement.
Le licenciement doit être notifié par lettre recommandée avec accusé de réception,
dans laquelle l’employeur indique les motifs du licenciement.

Les sanctions du non respect de la procédure : 2 articles du code du travail, article L

122 – 14 – 4 et 5.
L’article 122 – 14 – 4 ne s’applique que si l’entreprise à plus de 10 salariés et que ce
salarié a plus de 2 ans d’ancienneté. Le tribunal saisi doit imposer à l’employeur de refaire la
procédure et doit d’autre part accorder au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité
qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. On ne refait pas la procédure en cas de
non respect. Cette obligation n’a pas d’intérêt, sauf si l’employeur revenait sur sa décision.
Si l’employeur n’a pas de raison valable, c’est un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Si le salarié n’a pas 2 ans d’ancienneté ou l’entreprise a moins de 10 salarié, l’article L 122 –
14 – 5 , prévoit des dommages et intérêts en fonction du préjudice subit, ce qui n’est pas
énorme.
Lorsque c’est la lettre de licenciement qui n’est pas motivée ou insuffisamment motivée, la
sanction est plus grave, depuis un arrêt de la chambre sociale du 29 novembre 90, la cour
de cassation y voit un licenciement injustifié. Elle a déclaré que le fait pour l’employeur de
n’avoir énoncé aucun motif ou de ne pas avoir suffisamment précisé le motif, équivaut à une
absence de motif. L’employeur ne pourra pas apporter la preuve de l’existence d’un véritable
motif de licenciement.

3§ Le motif du licenciement

Tout licenciement doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse.

A. L’exigence d’une cause réelle et sérieuse

 La cause doit être réelle. Il faut que le motif invoqué soit vrai. Le motif invoqué et qui
s’avèrerait faux entraînerait sa condamnation alors même que l’employeur pourrait avoir un
motif véritable de licencier.
La cause doit être sérieuse. C’est une cause qui revêt une certaine gravité et qui rend
impossible sans dommage pour l’entreprise la continuation du travail, qui rend donc
nécessaire le licenciement. Cette exigence de la cause sérieuse va amener le juge à
dépasser le simple contrôle de la matérialité des faits pour en apprécier l’opportunité.
Certains motifs tiennent à la personne du salarié, d’autres à la marche de l’entreprise.

1. Les motifs tenant à la personne du salarié

La faute disciplinaire peut justifier un licenciement. Il faut que l’on démontre que le
comportement du salarié est inadmissible et que sa présence dans l’entreprise est peu
compatible avec un bon fonctionnement de celle-ci.
Il existe une gradation des fautes disciplinaires. Certaines fautes sont légères, que
l’on peut sanctionner, mais qui ne justifient pas un licenciement. Certains comportements
peuvent être qualifiés de faute grave, c’est le comportement inadmissible, et il est
nécessaire de se séparer immédiatement du salarié.
Lorsque l’employeur invoque une incompétence professionnelle du salarié il devra porter
à la connaissance du juge les faits objectifs sur lesquels il se fonde pour conclure au
licenciement.
L’employeur va souvent invoquer l’insuffisance de résultat pour licencier un salarié.
La cour de cassation dit que c’est une cause valable sous certaines conditions.
L’employeur ne doit pas agir dans l’opacité. Le juge a le pouvoir de contrôler si les
objectifs fixés sont réalisables.

Il faut faire une distinction entre l’inaptitude et la maladie.

L’inaptitude physique peut valablement être une cause de licenciement, mais
l’inaptitude ne peut être décrétée que par le médecin du travail, à la suite d’une double
visite séparée d’un délai minimum de 15 jours. Si l’inaptitude est totale l’employeur ne
pourra licencier qu’après avoir tenté de reclasser le salarié, dans un autre établissement
ou dans d’autres entreprises, si il y a un groupe. Si l’inaptitude est partielle, les conditions
seront encore plus strictes. L’employeur doit essayer de reclasser le salarié, et le cas
échéant il pourra licencier la personne, justifié par l’inaptitude à la possibilité de
reclassement.
Le législateur a prévu une mesure. Il dit que si l’employeur n’a pas reclassé le salarié déclaré
inapte ou ne l’a pas licencié dans le délai d’un mois suivant la visite, il est tenu de lui payer à
nouveau son salaire.
La maladie se distingue de l’inaptitude car le médecin de travail n’est pas un
intervenant. Ce n’est pas une cause valable de licenciement. On ne peut pas licencier un
salarié pour maladie. Il est possible de licencier un salarié malade, ou un salarié trop
souvent absent, mais il ne faut pas fonder le licenciement sur la maladie, mais sur la
perturbation, que la maladie ou les absences, entraîne dans l’entreprise et sur la
nécessité qu’il y a à remplacer le salarié. Il existe des mesures protectrices pour les
salariés victime d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

La perte de confiance : Pendant longtemps la perte de confiance, pouvait justifier

un licenciement. La cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence avec un arrêt du
29 novembre 1990, Fertray, ou elle a jugé que la perte de confiance ne constituait pas
en soi un motif de licenciement. Elle ne peut en effet justifier un licenciement que si elle
repose sur des faits objectifs qui ne peuvent être considérer en eux même comme justifiant
un licenciement.

B. La preuve du licenciement sans cause réelle et sérieuse

 Le code du travail a prévu des dispositions qui ont allégé la tâche du salarié, Art. L.
122 - 14 - 3. Le juge va être amené à apprécier la cause réelle et sérieuse. La charge de la
preuve pèse sur le salarié.
La lettre de licenciement fixe les limites du litige. On ne peut discuter que des
motifs indiqués dans la lettre. Le juge est appelé à apprécier ces motifs. L’employeur doit
pouvoir apporter la preuve des éléments objectifs susceptibles de justifier le
licenciement. Pendant longtemps la cour de cassation a estimé que si on se trouve face à
des éléments qui laissent apparaître un motif réel et sérieux, on doit admettre ce motif.
Le législateur a ajouté à l’article L 122 – 14 – 3 qui dispose que si un doute subsiste il
profite au salarié.
Dans certains cas il appartient à l’employeur de faire la preuve du motif invoqué.
Dans certains licenciements la charge de la preuve pèse sur l’employeur. Il en est ainsi à
chaque fois que le salarié est titulaire d’un statut protecteur (accident de travail ou
maladie professionnelle, ou maternité). Il appartient alors à l’employeur de faire la preuve de
la faute lourde. Il appartient à l’employeur de faire la preuve de la faute grave. La charge
de la preuve pèse entièrement sur l’employeur.
La preuve doit être loyale. Cette règle trouve dans le licenciement un domaine
d’application par excellence. On ne peut reprocher un comportement fautif au salarié
que si ce dernier connaît les moyens mis en œuvre pour leur surveillance. Apparaît
sans cause réelle et sérieuse le licenciement d’un commercial basé sur des filatures d’un
détective privé. Les juges ne doivent pas tenir compte de ce procédé. Tous les moyens de
preuve ne sont pas possibles.

B. La sanction de l’absence de cause réelle et sérieuse

Article L 122 – 14 – 4 s’applique lorsque l’entreprise a plus de 10 salariés et que le

salarié a plus de 2 ans d’ancienneté.
Le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintient de
ses avantages acquis. En cas de refus par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroi au
salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. La
réintégration n’est pas obligatoire. Dans certaines hypothèses, la réintégration peut être
imposée. Il en est ainsi lorsqu’un texte prévoit la nullité du licenciement.
Depuis un arrêt de la chambre sociale du 28 avril 88, Clavaud : cas de licenciement
sans cause réelle et sérieuse. La cour a accordé la réintégration car elle dit que l’on a porté
atteinte au droit du salarié de s’exprimer librement. A partir de cet arrêt on a considéré que
tout licenciement qui porte atteinte aux libertés fondamentales du salarié pourrait
permettre la réintégration.
La sanction normale va consister le plus souvent dans l’octroi d’une indemnité et non
pas de la réintégration.
L’article L 122 – 14 – 4 prévoit une sanction supplémentaire au licenciement.
Le texte fait obligation au tribunal d’ordonner le remboursement par l’employeur fautif aux
organismes concernés des indemnités de chômage du jour du licenciement au jour du
jugement prononcé par le tribunal, dans la limite de 6 mois d’indemnité de chômage.
Les sanctions pour licenciement injustifié ne se cumulent pas avec celle pour
licenciement irrégulier. Si un licenciement est à la fois irrégulier et injustifié, le salarié n’aura
droit qu’aux sanctions pour licenciement irrégulier, c'est-à-dire 1 mois de salaire. De
même dans le cas où le licenciement est valable sur le fond.
L’article L 122 – 14 – 5 prévoit des dommages et intérêts en fonction des
préjudices subis. Ces dommages et intérêts sont souvent inférieurs à 6 mois de salaire.

4§ Le recours à la notion de licenciement abusif

Avant 1973, on parlait d’un licenciement abusif. C’est la théorie de l’abus de droit.
Après 73, le salarié dont le licenciement est justifié peut avoir des indemnités en apportant la
preuve d’un abus de droit de l’employeur.
 Le recours peut intervenir dans 2 séries de situations :
Toute d’abord en cas de licenciement injurieux ou vexatoire : Si l’employeur dispose du
droit de rompre le contrat de travail, il doit s’abstenir de tout propos incorrect de nature à
porter préjudice à l’employé. La jurisprudence va condamner un employeur qui licencie un
salarié en lui interdisant de revenir sur son lieu de travail. Le recours à la notion de
licenciement abusif peut également intervenir en raison du comportement que l’employeur
a eu avant la rupture du contrat. On fait référence à un comportement qui apparaît comme
fautif. Par exemple, le licenciement qui intervient pour motif valable, alors que quelques
semaines plutôt il a fait partir le salarié d’un emploi précédent. Les juges apprécient
souverainement le montant des dommages et intérêts. Parfois au titre du préjudice
particulier, les salariés peuvent obtenir des DI plus important que pour un licenciement
sans cause réelle et sérieuse, article L 122 – 14 – 4.

5§ L’indemnité de licenciement

Elle est d’abord apparue en droit conventionnel. Elle est destinée à réparer le
préjudice de la perte de l’emploi.
Elle est attribuée à tout salarié licencié, peu importe le motif de licenciement.
L’indemnité de licenciement ce sont des DI qui réparent le préjudice subit du fait de la
rupture. Ce n’est pas un complément du salaire. Elle n’est pas due au salarié
démissionnaire.

Le texte prévoit 2 conditions :

- Le salarié ne peut pas avoir commis de faute grave. La faute grave prive le salarié de
l’indemnité de licenciement.
- Le salarié doit également avoir un minimum d’ancienneté. La loi prévoit 2 ans
d’ancienneté.
Le montant de l’indemnité légale est d’1/10 de mois de salaire par année
d’ancienneté, c'est-à-dire un mois de salaire pour 10 ans d’ancienneté, mais si le
licenciement est économique c’est 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté. A
cela s’ajoute un complément à partir de la 10e année d’ancienneté. On ajoute 1/15
d’ancienneté de mois de salaire.
Peuvent exister des indemnités contractuelles, c'est-à-dire des indemnités prévues
dans le contrat de travail. Souvent ces indemnités sont d’un montant considérable. Elles
sont décidées d’un commun accord entre le salarié et l’employeur. Il arrive que l’employeur
conteste cette indemnité, qui est une mesure qui l’empêche de licencier. Les juges
permettent à l’employeur de demander une diminution des indemnités contractuelles.
Les juges voient une clause pénale dans cette indemnité, conformément aux dispositions
de l’article 1152, ils ont la possibilité d’en diminuer le montant ou de l’augmenter.

Section 2 : Les dispositions propres au licenciement économique

Pendant plusieurs années, il fallait une autorisation administrative. Aujourd’hui elle

n’existe plus mais il existe des dispositions protectrices pour les salariés subissant ce
licenciement. Il y a une procédure spécifique et obligatoire pour l’employeur de prévoir une
indemnité d’accompagnement.

1§ La notion de licenciement économique

La définition du licenciement économique est assortie d’une condition particulière,

l’obligation de reclassement.

A. La définition du licenciement économique

 L’article L 321 – 1 du code du travail le définit comme le licenciement effectué par
l’employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérent à la personne du salarié résultant d’une
suppression ou d’une transformation d’emploi ou du refus par le salarié d’une modification
essentielle du contrat de travail consécutive à des difficultés économiques ou à des
mutations technologiques.
La jurisprudence a fait des apports qui vont au delà du contenu légal. La cour de
cassation a apporté des précisions concernant certaines notions de la définition.
A propos de la notion de suppression d’emploi elle a estimé que la fermeture de
l’établissement suite à une cessation d’activité équivaut à une cessation d’emploi. La
cessation d’activité afin de transférer l’entreprise dans un autre lieu autorise les
licenciements économiques. C’est le problème de la délocalisation d’entreprise. C’est un
motif économique de licenciement, dès lors qu’il y a fermeture de l’établissement et que
l’activité s’exerce sur d’autres sites dans un milieu différent.
La cour de cassation a également du préciser la notion de difficultés économiques.
La question s’est posée de savoir à quel niveau devaient être appréciées les difficultés
économiques lorsque les entreprises faisaient parties d’un groupe. La cour de
cassation considère que ces difficultés économiques doivent être appréciées au regard
du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise.
La cour de cassation est intervenue pour apporter une précision importante quant au
périmètre même de la notion de licenciement économique. Le législateur vise les
licenciements consécutifs à des difficultés économiques et à des mutations technologiques.
La question était de savoir si une réorganisation de l’entreprise peut permettre des
licenciements. La cour de cassation a répondu par l’affirmative en 1995 en déclarant
qu’une réorganisation de l’entreprise peut constituer une cause économique de licenciement,
lorsqu’elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.
Lorsque l’entreprise fait partie d’un groupe cette réorganisation peut être envisagée pour
sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité. En 2006 la cour de cassation a précisé
que cette réorganisation peut être décidée par anticipation.

L’obligation de reclassement : Elle est inhérente la définition de licenciement

économique. La cour de cassation a jugée que le licenciement économique d’un salarié ne
devrait intervenir en cas de suppression d’emploi que si le reclassement de l’intéressé dans
l’entreprise n’est pas possible. La cour de cassation a précisé l’étendue de cette obligation
de reclassement, en disant que l’employeur devait proposer au salarié des emplois
disponibles de même catégories ou à défaut, de catégories inférieures, l’employeur est
tenu d’assurer l’adaptation du salarié pour qu’il occupe son nouvel emploi, et si l’entreprise
fait partie d’un groupe, les possibilités de reclassement doivent être recherchée à
l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités, l’organisation, ou le lieu
d’exploitation, leurs permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du
personnel.
Cette obligation a été consacrée par la loi du 17 janvier 2002 qui est venue inscrire
dans le code du travail l’obligation de reclassement à l’article L 321 – 1. Il n’a fait que
consacrer la jurisprudence.

2§ La procédure de licenciement économique

Cette procédure est également applicable à toute rupture du contrat de travail

résultant d’une cause économique. La procédure et les mesures d’accompagnements qui
suivent doivent être respectées lorsque l’employeur et le salarié envisagent une rupture
d’un commun accord pour motif économique.
Cette procédure diffère selon le type de licenciement. On distingue deux types de
licenciements économiques, les licenciements de moins de 10 salariés sur une période de
30 jours ou les licenciements de 10 salariés et plus sur une période de 30 jours.
 1. Les licenciements de moins de 10 salariés sur une période de 30 jours

Le licenciement est très proche du licenciement du droit commun. L’employeur qui

envisage de licencier un ou plusieurs salariés pour motif économique doit convoquer ses
salariés au préalable, il doit leur dire les motifs et doit respecter le délai avant l’envoi de
la lettre de licenciement, celui-ci étant de 7 jours. Cela va permettre à l’employeur de
mettre en œuvre son obligation de reclassement, le délai pouvant être porté à 15 jours
lorsque le salarié est un cadre. Lorsque le délai est expiré il expédie la lettre qui doit contenir
les motifs de licenciements, ainsi que les raisons économiques. Lorsque l’employeur
procède au licenciement d’au moins 2 salariés, il doit consulter les représentants du
personnel avant de convoquer les salariés à l’entretien préalable. Il faut les consulter
pour leur indiquer les raisons économiques et les catégories professionnelles
concernées.
Si les dispositions ne sont pas respectées le licenciement sera irrégulier.

B. Les licenciements de 10 salariés et plus sur une période de 30 jours

Pour éviter qu’un employeur n’étale dans le temps le licenciement, on a instauré

plusieurs garde-fous. Si dans l’entreprise il y avait déjà eu au cours de 3 mois précédents
10 personnes qui avaient déjà été licenciée sans que soit mise en place la procédure
applicable au grand licenciement économique, désormais, tout nouveau licenciement
économique devrait y être soumis. A partir du moment ou dans l’année civile il y a déjà eu
18 licenciements économiques, tout nouveau licenciement doit être soumis à la procédure
lourde.

Cette procédure comprend trois phases :

La consultation des représentants du personnel : Dans l’hypothèse où il n’y a pas de
représentants du personnel cela peut être dû à une faute de l’employeur ou non. Si c’est
le cas il ne peut plus licencier pour cause économique. Il peut y avoir absence de
représentants sans faute de l’employeur, lorsqu’il a tout fait pour mais qu’il n’y a pas
eu de candidat, dans ce cas la il sera exonéré de sa responsabilité, en faisant un procès
verbal de carence. Il est tenu de convoquer tous les salariés à l’entretien préalable au
licenciement.

L’information de l’administration : L’information doit avoir lieu dès le début, le lendemain

de la réunion avec les représentants du personnel, il faut la tenir informer de chaque
réunion. L’administration peut demander des éclaircissements à l’employeur, c’est un
genre de contrôle. L’employeur est tenu de répondre aux observations de
l’administration. Il ne pourra pas notifier les licenciements sans avoir répondu au préalable
à l’administration.

La notification du licenciement : Il faut attendre le délai avant de notifier le

licenciement, qui peut être de 30 jours ou de 60 jours, selon le temps que met
l’administration.

En cas de non respect de ces phases il peut y avoir une sanction pénale. Il s’agit
d’une amende de 3750 € pour chaque infraction, et qui sera prononcée autant de fois qu’il
y a de salarié.
L’employeur doit respecter certains critères pour déterminer l’ordre des
licenciements.
C’est l’employeur qui désigne les salariés licenciés, les représentants du personnel et
l’administration ne les connaissent pas.
L’employeur détermine les critères qui vont être respectés et leur ordre. Il doit faire savoir
aux représentants du personnel et à l’administration quels sont les critères qu’il
utilise. Ces critères prennent en compte les charges de familles, l’ancienneté de service,
et les qualités professionnelles. S’il y a contestation il devra montrer devant le juge que le
salarié licencié à des qualités professionnelles inférieures.

3§ Les mesures d’accompagnement

Elles peuvent être plus ou moins importantes, obligatoires ou facultatives.

Les mesures d’accompagnement obligatoires sont au nombre de 2 : le plan de

sauvegarde de l’emploi et les conventions de reclassement personnalisées.

A. Le plan de sauvegarde de l’emploi

Le plan doit être élaboré pour tout licenciement économique concernant au moins 10
salariés, dès lors que l’entreprise a un effectif d’au moins 50 salariés.
Ce plan de sauvegarde de l’emploi doit contenir des mesures visant au reclassement
des salariés. Ces mesures peuvent être diverses et variés, le code du travail donne une
liste non limitative de mesures de reclassement des salariés. Il s’agit de mesures visant au
reclassement interne ou externe. La cour de cassation s’est montrée exigeante en ce qui
concerne le plan de reclassement. Il doit préciser le nombre et la nature des emplois qui
sont proposés. La cour de cassation dit que les mesures doivent être concrètes.
Le plan de sauvegarde de l’emploi n’est pas un accord, c’est un acte unilatéral de
l’employeur. Il le propose mais il peut aussi l’arrêter.
D’autres mesures doivent être envisagées en fonction de la taille des entreprises.
- Si l’entreprise a au moins 1000 salariés, l’employeur qui envisage des licenciements
économiques, doit proposer un congé de reclassement, d’une durée maximum de 9
mois, qui permet au salarié de bénéficier d’une formation et des prestations de cellules
d’accompagnement, mais il fait partie de l’entreprise jusqu’à la fin du congé.
- Pour les autres entreprises, tout employeur qui envisage un licenciement économique
doit proposer une convention de reclassement personnalisée. Si le salarié accepte la
convention, il devient stagiaire de la formation professionnelle. Pendant la durée de la
convention (8 mois maximum), il percevra une rémunération correspondant à une partie
de son salaire antérieur, versée par les assedic.

Dans les plans de sauvegarde de l’emploi peuvent être prévus diverses aides au
salarié.
On peut envisager des sortes d’alternatives au licenciement comme les conventions du
fonds national de l’emploi. Ces conventions sont des aides de l’Etat. Leur objet peut être
très divers. Il peut s’agir de convention destinée à limiter le licenciement, comme les
conventions d’aide au passage à temps partiel, qui vont consister dans le versement
d’une allocation au salarié qui accepte le temps partiel. Ou bien la convention de
préretraite progressive, qui va permettre aux salariés de plus de 55 ans de passer à
temps partiels en percevant une allocation de préretraite progressive. Les conventions
d’allocation spéciales du FNE, sont les allocations de préretraites du FNE. On propose
au salarié des licenciements économiques de préretraite.
Les salariés seront préretraités.

Les sanctions : Ce sont les sanctions du défaut de mesures obligatoires.

La sanction qui a soulevée le plus de difficulté est celle de l’insuffisance ou de
l’inexistence du plan de sauvegarde de l’emploi. La sanction est prévue à l’article L 321
– 4 qui dit que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet.
Cette annulation est prononcée par le juge. Le juge judiciaire est compétent pour
statuer sur le plan de sauvegarde de l’emploi, pour prononcer la nullité de la procédure. La
question se pose alors de savoir quelle est la portée d’annulation de cette procédure.
Arrêt de la ch. sociale du 13 février 97 : la cour de cassation a considéré que le
licenciement était nul, 5 ans après et qu’elle devait réintégrer les salariés.
Aujourd’hui cette solution est prévue à l’article L 122 – 14 – 4 du code du travail.
Lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure
est nulle et de nul effet il prononce la nullité du licenciement et ordonne à la demande du
salarié la poursuite du contrat de travail. Il peut aussi obtenir sa réintégration ou bien 12
mois de salaire. L’entreprise peut ne pas réintégrer si elle apporte la preuve qu’elle a cessé
son activité.
Lorsque l’employeur ne propose pas une convention de reclassement
personnalisée, il doit des indemnités au salarié mais il doit verser aux Assedic
l’équivalent de 2 mois de salaires. Les salariés peuvent demander des dommages et
intérêts pour licenciement sans cause réelles et sérieuses si les mesures prévues dans
le plan de reclassement étaient susceptibles de limiter le nombre de licenciement.

Sous titre 2 : La cessation du contrat de travail à durée déterminée

1§ La cessation à l’échéance du terme

Le contrat cesse de plein droit à l’échéance du terme. Il dépend de la date fixée

dans le contrat ou de l’objet du contrat. Si les relations de travail se poursuivent après
l’échéance, il se transforme en un contrat à durée indéterminée, le salarié conservant
son ancienneté et les avantages acquis. Lorsque le CDD prend fin, le salarié a droit à une
indemnité de contrat, égale en principe à 10 % de la rémunération perçue par le salarié
pendant la durée de son contrat. Cette indemnité n’est pas due lorsqu’il s’agit d’un
contrat saisonnier, d’usage, si les relations se poursuivent, lorsqu’il y a une rupture du
contrat avant l’échéance dès que cette rupture ne résulte pas d’une faute de l’employeur.

2§ La rupture anticipée

Le CDD peut faire l’objet d’une rupture anticipée pendant la période d’essai si elle
est prévue. Le contrat de travail ne peut être rompu avant l’échéance du terme que dans
des situations limitativement énumérées :

- Par un commun accord des parties.

- Par la force majeure.
- Lorsque l’employeur invoque une faute grave. L’employeur doit respecter la procédure de
licenciement. La jurisprudence estime que l’action en résiliation judiciaire n’est pas
possible en ce qui concerne le CDD.
- Depuis la loi du 17 janvier 2002, un salarié peut mettre un terme à son contrat s’il
justifie d’une embauche en CDI, en respectant un préavis, en fonction de son contrat.

Tout cas de rupture est susceptible de sanction. Si c’est l’employeur qui rompt le
CDD il doit verser au salarié des DI, d’un montant au moins équivalent à la rémunération
qu’il aurait perçu jusqu’au terme du contrat.

Sous titre 3 : Les prolongements du contrat de travail

L’employeur doit remettre certains documents au salarié, il peut arriver qu’ils signent une
transaction ou que le salarié soit lié par une engagement de non concurrence.

1§ Les documents liés à la fin du contrat

Lorsque le contrat prend fin l’employeur doit remettre 2 documents au salarié :

- l’attestation destinée à l’Assedic, sur laquelle sont portées différentes informations du
salarié. En cas de prise d’acte de la rupture le salarié doit l’indiquer sur l’attestation.
- le certificat de travail doit être remis au salarié, contenant la date de son entrée et
celle de sa sortie, la nature de l’emploi, ou le cas échéant des emplois successivement
occupée, ainsi que les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus. Il a pour
but de permettre au salarié de se faire réembaucher dans d’autres entreprises. Il est
interdit de porter des mentions défavorables aux salariés.
Il arrive que l’employeur fasse signer au salarié un reçu pour solde de tout compte. C’est
le reçu que l’employeur fait signer au salarié au moment de la rupture du contrat, en
précisant que le salarié a été payé. Le reçu pour solde de tout compte n’a valeur que d’un
simple reçu des sommes qui y figurent.

2§ La transaction

C’est une technique de droit commun prévu à l’article 2044 du code civil. Il dit
que la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou
prévienne une contestation à naître. Le code civil ajoute que la transaction a l’autorité de la
chose jugée en dernier ressort, article 2052. Elle emporte renonciation des parties à
contester les conditions du contrat dans lesquelles il a été rompu.
Si la transaction est conclue, elle a pour conséquence d’empêcher le salarié à
l’encontre de l’employeur. Le salarié renonce à toute transaction ultérieure. C’est parce
que la transaction impose des effets radicaux que la jurisprudence la soumet à des
conditions très strictes. La condition fondamentale est que la transaction ne peut être
valablement conclue qu’une fois la rupture du contrat de travail intervenue et définitive. Il ne
peut pas y avoir de transaction avant la rupture du contrat. La preuve de la transaction
se fait généralement par écrit. Il faut qu’il y ait un délai de réflexion laissé au salarié. Il faut
que la transaction comporte des concessions réciproques.

3§ L’engagement de non concurrence

Lorsque les relations de travail se terminent, le salarié n’est plus tenu d’obligations
spécifiques à l’égard de son entreprise. Il peut donc désormais concurrencer son
ancien employeur. Les employeur insèrent souvent dans le contrat de travail des clauses
de non concurrence. Lorsqu’il y a de telles clauses l’employé devra les respecter. Elles sont
soumises à des conditions très strictes car elles portent atteintes aux libertés
fondamentales du salarié.

Les conditions de validité de la clause sont posées dans un arrêt du 10 juillet

2002 : une clause de non concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection
des intérêts légitimes de l’entreprise. Il faut que la clause soit limitée dans le temps et dans
l’espace, qu’elle tienne compte des spécificité de l’emploi du salarié. Il faut qu’elle
comporte à la charge de l’employeur de payer une contrepartie financière. Dès lors la
clause est valable.

Si l’employeur ne respecte pas la clause en ne versant pas la contrepartie ou que la

clause est trop large, le juge saisi de la légalité de la clause pourra dire si le salarié a
commis une faute. L’employeur peut faire condamner le salarié devant le conseil de
prud’homme à cesser son activité ou à lui verser des dommages et intérêts.