Abraham, Sergio David c. Municipalidad de Luján de Cuyo
29/10/2009 Extracto. 1ª Instancia.— Lujá n de Cuyo, octubre 29 de 2009. Antecedentes fá cticos. 3). Los antecedentes del caso obrantes en autos nos informan la siguiente situació n del hecho que surge del expediente administrativo 3692- M- 2009, Ministerio de Seguridad, Boliche Al Sur que tengo a la vista: Que el día veintitrés de noviembre de 2008 los inspectores del registro de Empresas Privadas de Vigilancia (REPRIV), labran acta de Inspecció n en el local comercial, Disco Al sur ubicado en Ruta Panamericana Distrito Chacras de Coria, siendo las dos horas y cuarenta y cinco minutos. En dicha inspecció n se deja constancia que se encuentra a cargo del local el Sr. Antonio Díaz, encargado de seguridad; que trabajan en el local un total de catorce vigiladores, procediéndose luego a identificar a cada uno de ellos y solicitarles la credencial habilitante. Identificados todos, se constata que el Sr. Demetrio Simó n Miranda posee credencial de Empresa de Vigilancia Lider S.R.L., no estando habilitado para boliche, procediéndose al secuestro de dicha credencia; y el Sr. Silvio Omar Porras no posee credencial habilitante. Se hace entrega de copia del acta al encargado y se lo emplaza a que en cinco días há biles presente descargo ante Repriv. Posteriormente, el día 4 de diciembre se deja constancia que ambos ciudadanos han obtenido las respectivas credenciales. Desde el programa de diversió n nocturna se elevan las actuaciones al Sr. Intendente de la Municipalidad de Lujá n de Cuyo, aconsejando la clausura del local, teniendo en cuenta la gran cantidad de denuncias e infracciones detectadas. A fs. 12 obra copia de observaciones de comercio donde se enumeran las inspecciones realizadas y sus resultados, desde el añ o 2002. De la misma puede observarse que existen numerosas inspecciones sin novedad, algunas de notificació n, que rondan las cincuenta (50), y dos con aplicació n de multas: una en expediente 10846/7 por venta de bebidas alcohó licas fuera del horario permitido, y la resolució n n° 1564/08 que aplica una multa de 10.000 U.T. por no contar con el servicio de emergencia que exige la ley 6444 al momento de la constatació n, resolució n que fuera declarada "nula" mediante resolució n firme del 03 de febrero de 2009 recaída en autos N° 34.838 "Abraham Sergio David c/Municipalidad de Lujá n de Cuyo p/Inc. ", tramitados por ante este Juzgado de Paz Letrado de Lujá n de Cuyo, y de la cual no consta haberse tomado nota, a pesar de encontrase debidamente notificado al Sr. Intendente mediante cédula obrante a fs. 42 de los citados autos, que tengo a la vista, el 09 de febrero de 2009. La Contadora A. M. G., Directora de Ind. y Comercio de la Municipalidad en abril de 2009, solicita asimismo, la clausura y aplicació n de 7.400 U.T. por haber infringido el comercio lo dispuesto por el art. 6° de la ley 6444, de acuerdo lo establecido en el art. 10° de dicha normativa, y teniendo en cuenta la cantidad de denuncias e infracciones detectadas en el mismo, que manifiesta el responsable del programa. Así es que mediante resolució n n° 291 del 22 de abril de 2009, el Sr. Intendente de la Municipalidad de Lujá n de Cuyo, dispone la aplicació n de multa de 7.400 U.T. y la clausura del local por cinco días, resolució n que es notificada a fs. 17 a un propietario, Sr. Sergio Abraham el 18 de mayo de 2009, cumpliéndose la clausura dispuesta el segú n constancias de fs. 18 de autos. Planteo del recurrente: 4) En tiempo y forma el veinte de mayo de 2009 el señ or Sergio David Abraham interpone recurso de apelació n por ante la suscripta que cabe resolver. Al brindar los fundamentos de su queja denuncia, en primer lugar, la inexistencia del acto administrativo atacado, precisando los vicios que lo invalidarían, a saber: 1. Violació n del principio del debido proceso, por no haberse cumplido con los trá mites sustanciales previos a la emisió n del acto, por lo tanto evidenciando ello un vicio grosero en el acto. 2. Violació n del deber de notificar al interesado. 3. Arbitrariedad por erró nea fundamentació n del acto, motivació n erró nea del acto, por hacer referencia, para aplicar las sanciones atacadas, a antecedentes erró neos del comercio. 4. Desviació n de poder, actuando con una finalidad distinta a la querida por la ley. 5. Arbitrariedad. Funda en derecho, ofrece prueba, solicitando en definitiva, que se anule la resolució n 291/09. 7). A fin de resolver la cuestió n sometida, he de considerar sucintamente los elementos, vicios y nulidades del acto administrativo atinentes a éste caso, siguiendo en esto a Mó nica Buj Montero, quien por su parte siguiendo a Gordillo; establecen como elementos esenciales del acto administrativo: objeto, competencia, voluntad previa a la emisió n del acto, voluntad en la emisió n del acto y forma. (Manual de Derecho Administrativo, Edició n Desalma, añ o 1996, pá gina 181 y siguientes. El Artículo 39 de la ley 3909 establece: "Los agentes estatales, para adoptar una decisió n deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable y disponer en aquéllos, medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico". Por otro lado Farrando analiza otro elemento del acto administrativo que es la motivació n o fundamentació n del mismo, entendiendo por tal la exposició n de las razones que han llevado al ó rgano a emitirlo y en especial, los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto (Ismael Farrando "Estudios de Derecho Administrativo" ediciones Dike Foro de Cuyo añ o 2003 pá gina 251). Sigue diciendo este autor que la fundamentació n se conecta íntimamente con la razonabilidad (Artículo 28 CN); y que la correcta fundamentació n excluye a la arbitrariedad. Citando a Patricia Martínez expone que la motivació n "fá ctica" debe referirse al: 1. Aná lisis razonado y sucinto de los argumentos principales; 2. Consideració n expresa de los hechos acreditados (Farrando, ob., cit., pagina 254). Por su parte Agustín Gordillo enumerando los vicios de la voluntad, establece dos clases: Vicios del tipo objetivo y vicios del tipo subjetivo. Dentro de estos ú ltimos a su vez distingue 1. Desviació n de poder, 2. Arbitrariedad, 3. Error, 4. Dolo violencia simulació n. Los actos son arbitrarios y con ello constitucionalmente nulos por violació n de la garantía de razonabilidad, entre otros casos, cuando: a) deciden cosas no sometidas a decisió n u omiten resolver otras expresamente planteadas, b) prescinden de los hechos probados, se fundan en hechos no probados, aprecian mal o ni siquiera ven los hechos, toman determinaciones no proporcionadas o no adecuadas a tales hechos, se apartan de una ú nica solució n justa cuando ella existe, etc. c) prescinden de fundar seria y suficientemente en derecho la decisió n adoptada, etc.) (Agustín Gordillo, "Tratado de derecho Administrativo, Fundació n de Derecho Administrativo, añ o 2000 pá gina IX-28). Hechos probados: 8) Se encuentra probado que el día 23 de noviembre de 2008 inspectores de Repriv se hicieron presente en el local bailable Al Sur y constataron que dos de los catorce vigiladores que se estaban desempeñ ando, no contaban con credencial habilitante, dejando copia del acta al encargado Sr. Díaz y manifestando que tenía cinco días para presentar descargo. Que el cuatro de diciembre, los Sres. Miranda y Porras, acreditaron su credencial en forma. Que luego de los pases e informes de la Municipalidad, el Intendente resuelve aplicar 7400 UT de multa y cinco días de clausura del local. Que notificado de dicha resolució n el Sr. Abraham, presenta en tiempo apelació n ante la suscripta de dicha resolució n. Normativa aplicable: 9). Conforme lo dispuesto por el «Art. 6 ley 6444, mod. Por art. 5° ley 7595: Es obligació n de toda persona de existencia física o ideal, que explote a cualquier título locales pú blicos de diversió n nocturna y todo comercio habilitado para la realizació n de eventos nocturnos (salones de fiesta, fiestas estudiantiles y recitales): … e) El personal de seguridad de locales bailables deberá poseer credencial habilitante expedida por el Ministerio de Seguridad de la Provincia. En todos los casos los locales deberá n contar con personal de ambos sexos, asignando a uno de ellos, segú n corresponda, al cuidado y control de los bañ os del establecimiento, en forma permanente. Por su parte, la Ley 7136 del 26 de Agosto de 2003, publicada en el B.O.: 24/09/2003, establecía en su Artículo 5º una escala de sanciones, el que en su parte pertinente decía: "El propietario, administrador y/o concesionario de un local de diversió n nocturna que infringiera las disposiciones de la presente Ley será pasible de las siguientes sanciones: a- Clausura temporaria de hasta noventa (90) días con cese inmediato de la actividad. b- Multas de Pesos cinco mil ($ 5.000.) a Pesos veinticinco mil ($ 25.000.) (…) c- Clausura definitiva e inhabilitació n del local (…)". Este artículo 10 de la ley 6444, fue modificado por la ley 7595, quedando redactado de la siguiente forma: El propietario, administrador y/o concesionario de un local de diversió n nocturna que infringiera las disposiciones de la presente Ley, será pasible de las siguientes sanciones: a) Clausura parcial, clausura temporaria, clausura definitiva, inhabilitació n temporaria, inhabilitació n definitiva, multa. En los casos precedentes los Concejos Deliberantes Municipales deberá n reglamentar la graduació n de las mismas. b) Clausura definitiva e inhabilitació n del local, en los casos que las sanciones se hubiesen establecido como consecuencia de deficiencias estructurales, fallas edilicias y/o conexas con el inmueble que pudieran poner en peligro la salud o seguridad de las personas, las mismas pesará n sobre el inmueble en cuestió n y se transmitirá n fiscalmente como si fuesen "Propter rem", hasta revertir el estado de cosas que motivó a la sanció n". En definitiva, a diferencia de la anterior normativa, que establecía una escala, la actual legislació n, remite a los Concejos Deliberantes a que reglamenten la graduació n de las mismas. Aná lisis del caso: 10.1) Ya entrando en el aná lisis del caso, he de referirme a los planteos efectuados por el quejoso: a) Así denuncia violació n de la garantía del debido proceso, por cuanto afirma, no fueron notificados los responsables de la disco "Al Sur" del sumario, acta de inspecció n, lo cual resulta suficiente para anular absolutamente todo el procedimiento administrativo. No le asiste razó n. El acta se labra en presencia del Sr. Carlos Antonio Díaz, quien se identifica como encargado de seguridad, entregá ndosele copia y emplazá ndolo a que presente descargo en cinco días. En su memorial de fs. 20 y vta., el recurrente en ningú n momento prueba que el Sr. Díaz no tuviera relació n con el local respecto del cual ostentan su titularidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nació n sostiene que " Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observació n en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (Fallos 308:191; 316:2043; 324:3593) y las mismas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusació n en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasió n de hacer valer sus medios de defensa" y que "...Para que la defensa se lesione se debe impedir el derecho de ser oído, de ofrecer pruebas pertinentes y el de interponer recursos procedentes (L.S.294-35)" Conf. SCJ, causa Nº 58.863, caratulada: "Cavagnaro, Carlos Augusto c/Gobierno de la Provincia s/A.P.A. del diecinueve días del mes de octubre del añ o dos mil cuatro" De autos surge que se deja copia del acta en el local, y que se le informa al encargado que posee cinco días para efectuar descargo. No se ha impedido el derecho a ser oído, de ofrecer pruebas y de interponer recursos. De hecho, se ha planteado el que cabe resolver en el presente, lo que evidencia que el administrado ha gozado de los instrumentos y mecanismos a su alcance para hacer valer sus derechos, no constando, de ninguna manera, que la administració n le haya privado de los mismos. Por lo que este planteo debe ser rechazado. b) El siguiente planteo del quejoso es el vicio de arbitrariedad por erró nea fundamentació n del acto, motivació n erró nea del acto, por hacer referencia, para aplicar las sanciones atacadas, a antecedentes erró neos del comercio. En ello asiste razó n al quejoso. La referencia a "reiteradas transgresiones" que se han cometido no se ajusta a los hechos. De la misma planilla de seguimiento de inspecciones realizadas, obrante a fs. 12, que ya he detallado ut supra, surge que só lo consta una multa "vigente" por infracció n a la ley 7595 en relació n al horario má ximo de venta de bebidas alcohó licas, de alrededor de cincuenta inspecciones efectuadas. Ello y decir, reiteradas, no aparece como ajustado a la realidad, cuando la fundamentació n del acto, só lo pudo radicar en el simple hecho de violació n de la normativa, sin necesidad de hacer referencia, erró nea, a hechos inexistentes. Ahora bien, segú n el informe recibido de la Municipalidad de Lujá n de Cuyo, obrante a fs. 35, la Municipalidad fundó su resolució n en la ley 6444 y sus modificatorias, pero específicamente aplicó la ley 7136, conforme claramente surge de dicho informe, hoy no vigente. Ademá s, expresa que también resultan de aplicació n otras ordenanzas que menciona, y que se agregan a fs. 39/57. De la lectura de las mismas, aparece que ninguna de ellas es de aplicació n específica al caso de autos, que subsume en la ley provincial 6444, modificada por ley 7595, (siendo todas ellas anteriores a la ley 7595, salvo la 8680-2009, pero ésta regula la prohibició n de venta, suministro y consumo de bebidas alcohó licas por parte de menores de 18 añ os, no tratá ndose éste el caso). En resumen, en el caso de autos, conforme surge de la copia de fs. 13, la Sra. Directora de Industria y Comercio sugiere una aplicació n de multa de 7.400 UT, y clausura, refiriéndose a la ley, pero no a su reglamentació n, la que evidentemente, no existe. En la causa Nº 87.895, caratulada: "Dellinnocenti, Aldo Enrique c/Municipalidad de Godoy Cruz s/A.P.A." del 25/08/08, nuestra Excma. Suprema Corte de Justicia ha resuelto que: "En materia sancionatoria las faltas deben estar consagradas positivamente en un texto determinado, ello así por cuanto muchos principios inconcusos en derecho penal sustantivo, son de estricta aplicació n en el llamado "derecho penal administrativo"; verbigracia: "nullum crimen, nulla poena sine lege" (Miguel S. Marienhoff en "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.1965, Tomo I, N° 39, p. 163). De allí que, si bien no puede negarse que el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora está delimitado dentro del marco de un ordenamiento jurídico, y así las sanciones a imponer deben fundarse en preceptos que reú nan los requisitos de toda norma penal vá lida…; del mismo, en la aplicació n de esas normas, han de respetarse los principios del debido proceso legal y, dentro de éstos, el de la libre defensa en juicio (Marienhoff en ob. cit. Tomo I, N° 212, p. 579)". En otra parte de la obra, el citado maestro Marienhoff, trae a colació n el dictamen de Sebastiá n Soler cuando ejercía como Procurador de la Corte de la Nació n en el fallo Raú l Oscar Mouviel y otros, donde expuso que "como consecuencia de la garantía del artículo 18 de la Constitució n, es indispensable que los hechos punibles y las penas a aplicar estén previstos por la ley" (ob. cit., nota 62, pá g. 167). 10.2) En el caso de autos, la resolució n recurrida se fundó en una ley vigente con modificaciones, aplicando una multa en virtud de una ley derogada. Incurre así, segú n hemos analizado, en una erró nea fundamentació n, en una fundamentació n aparente, dado que no existe ordenanza municipal que reglamente las penas por la infracció n motivo de autos, y por lo tanto, no hay ley (ordenanza) que prevea la pena a aplicar. En consecuencia, segú n vimos con Gordillo, el acto que impuso la pena, tanto de clausura como la multa, dado que en ambos casos se remite a la reglamentació n de los Concejos Deliberantes (que no existe), incurre en el vicio de arbitrariedad, torná ndolo nulo, dado que prescinde de fundar seria y suficientemente en derecho la decisió n adoptada, lo que así será declarado. 11) Atento al resultado de la presente acció n, las costas será n impuestas a la Municipalidad de Lujá n de Cuyo (arts. 35 y 36 C.P.C. y autos n° 69688 TOUZA, Carlos Daniel Durá n y ot. ejec. honorarios Fecha: 30-11-1992 Ubicació n: LS082 - Fs. 119, Segunda Cá mara en lo Civil - Primera Circunscripció n Judicial) Por todo lo expuesto, normas, jurisprudencia y doctrinas citadas, resuelvo: I. Hacer lugar al recurso jerá rquico interpuesto a fs. 19/24 por el Sr. Sergio David Abraham, y, en consecuencia, declarar la nulidad de la resolució n N° 291 de fecha 21 de abril de 2009 del expediente nú mero 3692-M-2009 emanada de la Municipalidad de Lujá n de Cuyo, en la que se resuelve aplicar a los señ ores Sergio y Mario Abraham titulares del local bailable conocido como Al Sur, una multa de siete mil Cuatrocientas Unidades Tributarias y la clausura transitoria por cinco días del local Al Sur, la que en consecuencia se deja sin efecto. II. Imponer las costas a la Municipalidad de Lujá n de Cuyo, Artículos 35 y 36 del C.P.C. III. Regular los honorarios del Doctor J. L. C. por su actuació n en autos por las respectivas sumas de pesos un mil ($ 1.000 (Artículo 10 Ley 3641). IV. Emplá zase a la Municipalidad de Lujá n de Cuyo, a fin de que proceda a tomar nota de la anulació n de la sanció n impuesta en el padró n de Comercio N° 52222, recaída en el dispositivo I de la presente resolució n, en el plazo de dos días. V. Asimismo, emplá zasela en dos días a fin de que tome nota de la resolució n del 03 de febrero de 2009 recaída en autos N° 34.838 "Abraham Sergio David c/Municipalidad de Lujá n de Cuyo p/Inc.", tramitados por ante este Juzgado de Paz Letrado de Lujá n de Cuyo, y de la cual no consta haberse dado cumplimiento, a pesar de encontrase debidamente notificado al Sr. Intendente mediante cédula obrante a fs. 42 de los citados autos, que tengo a la vista, el 09 de febrero de 2009. VII. Firme la presente resolució n, devuélvase la documentació n original al recurrente, bajo recibo. VIII. Notifíquese a la actora vía electró nica, y a la Municipalidad de Lujá n de Cuyo, en papel simple del Tribunal a sus efectos.— Constanza M. Domínguez.