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Resumo - Legalidade e Legitimidade

Resumo - Legalidade e Legitimidade

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ResumoLegalidade e LegitimidadeCarl Schmitt
Na Alemanha, na Constituição de Weimar existia o Art.48 §2º que conferia acompetência de promulgação de decretos ao legislador extraordinário, que era oPresidente do Reich. Essa norma estava na Constituição e havia a necessidade de secombater o direito de o Rei promulgar autonomamente decretos-leis. Não erainconstitucional. Havia o reconhecimento da competência legislativa conferida aoPresidente do Reich pelo artigo 48. A Constituição deveria ser inviolável, mas os setedireitos fundamentais poderiam ser revogáveis pelo terceiro legislados extraordinário.O legislador do tipo “ratione temporis ac situationis” trazia a tona a verdadejusriprudencial simples, segundo a qual as normas somente valem para situaçõesnormais e a normalidade pressuposta da situação era um elemento jurídico-positivo desua validade, ou seja, ele só poderia legislar em situações normais.O legislador extraordinário não é superior ao legislados parlamentar ordinário,podendo ser até inferior, diferentemente dos outros dois tipos de legisladores. Asmedidas deste poderiam ser revogadas pelo Reichtag, mas essa revogação não tinhaforça retroativa, podendo então voltar a promulgar medidas cujas revogações foramsolicitadas pelo Reichtag. Esse tipo de legislador tinha uma grande vantagem, que eratomar as decisões com base no seu próprio julgamento sobre os pré-requisitos de suascompetências extraordinárias (perigo para a segurança e ordem pública) e sobre oconteúdo das medidas “necessárias”. Por essas razões, concluímos que quanto àabrangência e ao conteúdo da competência legislativa, esse legislador é superior aoReichtag.Ao invés de promulgar um decreto-lei geral, Le poderá emitir um ato singular,por exemplo, proibir uma assembléia, declarar ilegal e dissolver uma organização,tornando praticamente insignificantes todos os sistemas de salvaguardas jurídicasconstruídos para combater injunções do Executivo. O terceiro legislador podepromulgar decretos e aplicá-los, sendo ele assim uma mistura de “lei” e “aplicação dalei”, sendo o Legislativo e o Executivo. Essas funções são incorporadas a apenas umapessoa.O Presidente do Reich tem liberdade para intervir em todo o sistema denormatizações jurídicas existentes e mostrar-se pronto para tal serviço. Também poderápromulgar normatizações gerais e decidir novos mecanismos especiais e criar instanciasexecutoras extraordinárias para a aplicação e execução das novas normatizações, ouseja, ele concentra a faculdade de legislar e de aplicar a lei, o que é vetado aos outroslegisladores pela separação dos poderes.Ele também tem a faculdade de revogar os setes direitos fundamentais, nãosendo esse um procedimento formal. Podendo haver o desaparecimento de princípioscomo o da propriedade e o da liberdade pessoal, sendo estes os princípios fundamentaisburgueses. Essa lei foi feita para criar uma interferência na liberdade e na propriedadedo cidadão. Apenas os legisladores ordinários e a lei podiam interferir nos direitosfundamentais antes desse artigo, mesmo assim não podendo revogá-los. Quando aConstituição de Weimar prevê para casos de exceção, a possível revogação de direitosfundamentais por meio deste ato, ela deseja eliminar para uma instancia não legisladoraas restrições e os obstáculos contidos nos direitos fundamentos e na primazia legal,tendo assim amplo campo para atuação. Com o Estado de Exceção, ele quer criar umamargem livre de ação para as medidas efetivas necessárias.
 
A salvaguarda jurídica do Estado legiferante consiste essencialmente naprimazia da lei, cuja força ele encontra na confiança o Parlamento, que é o legislador doEstado legiferante parlamentar.Juntamente com os direitos fundamentais que podem ser suspensos com oEstado de Exceção, o legislador extraordinário também pode ser suspensa a primazia dalei e conseqüentemente o estado legiferante ou o próprio núcleo da Constituição: aliberdade e a propriedade. Não se deve introduzir um novo legislador extraordinário naorganização do Estado. Já existe o Parlamento.As medidas se tornaram decretos com forca de leis e o novo legislador passou adispor de direitos fundamentais como liberdade e propriedade, tanto pela via da medidaquando pela vida de um decreto que representa a lei.O legislador ordinário somente poderá intervir nos direitos fundamentais por intermédio da primazia da lei, mas sem ter o direito de revogá-los, diferentemente doterceiro legislador, tendo este um destaque em relação a aquele, tomando uma posiçãosuperior ao ordinário.O presidente do Reich está autorizado a emitir decretos-leis também nas áreas sujeitar àcompetência da legislação estadual, isso significa que as determinações organizacionaisordinárias da Constituição do Reich não resistem aos poderes extraordinários emanadosdo art.48. Elas não são portanto “invioláveis” e estão subordinadas ao legisladoextraordinário. As disposições organizacionais da Constituição do Reich não sãosimplesmente violadas por essa interpretação do artigo 48 dominante na Teoria doDireito e na prática jurídica, elas também são modificadas em sua essência.Dever-se-ia pelo menos reconhecer que teria de permanecer inviolável ummínimo de conteúdo organizacional tanto para o Reich quanto para o conjunto dosLander, a menos que se pretendesse derrubar toda a Constituição a partir do art.48.Esse direito de promulgar decretos-leis, com caráter substitutivo de leis do Reich,apenas se veio juntar à autorização de medidas do Presidente do Reich.As leis do Reich são decididas pelo Reichtag. A Constituição de Weimar possuium sistema constitucional fundamentalmente distinto do tipo tradicional de Constituiçãode 1848, ela encerra sobremaneira um conceito de lei muito modificado, não maisuniforme, mas problemático. AS grandes dificuldades advindas não justificam em amanutenção descomplicada das idéias de legislação financeira do Século XIX, nem asauto-contradições em que se enreda. Não são à prova de ditadura, embora ao mesmotempo declare invioláveis os direitos fundamentais não revogáveis.De onde é que cada uma das diferentes e multifacetadas disposições dessasegunda parte da Constituição deverá tirar uma forca e uma dignidade de tal estirpe, sedeterminações básicas da primeira parte, principalmente a própria fonte da legalidade,não mais forem consideradas à prova da ditadura? Se a “disposição autônoma sobrecompetências” do artigo 48 possuir a forca de norma constitucional para eliminar outrascompetências e direitos dos Lander definidos e garantidos constitucionalmente, comisso se abdicará, então, do principio da inviolabilidade de cada determinaçãoconstitucional.Hoje em dia, já são óbvias as auto-contradições do art.48, logo é bom umaatenção maior e mais sistemática ao contexto organizacional geral e em especial asdiferenças, desenvolvidas antes da segunda parte da constituição em relação a primeiraparte.As auto-contradições nada mais são que uma conseqüência e um caso deaplicação daquele desvio de princípios do Estado legiferante Parlamentar, ignorando atéque ponto a segunda parte inaugura uma segunda e nova Constituição. Os princípiosuniversais (igualdade perante a lei, liberdade de consciência, liberdade artística e
 
científica, minorias) não são praticamente considerados e todos os outros sete artigossobre os direitos fundamentais são tidos como revogáveis.Em vista da situação desesperadora na qual a Constituição de Weimar teve de ser concebida e redigida, seria injusto repreender seus autores por essas discrepâncias,segundo o autor. Mas também não temos que nos conformar com isso.Não se deveria arrancar dessa Segunda Parte aquele núcleo calcado no EstadoBurguês de Direito, a tutela da liberdade e da propriedade, e deixá-lo à mercê doditador, declarando revogáveis esses direitos fundamentais como correu no artigo 48,enquanto outras determinações como as sobre comunidades religiosas e servidorespúblicos permaneciam invioláveis e intocáveis.Do ponto de vista da Teoria da Constituição, o verdadeiro motivo para essaconfusão teórico-estatal e constitucional consiste na degeneração do conceito de lei.Não pode haver um Estado Legiferante sem um conceito reconhecido de lei edistinguível. Em um Estado Legiferante não é possível considerar uma medida como leie lei como medida, deixando de fazê-lo em nome da lei. O art.48§2, da Constituição deWeimar autorizava o Presidente do Reich a tomar “medidas”, podendo essas medidasservem “medidas legislativas, fazendo assim uma permuta lógica.O fato de atualmente se fazer uma distinção entre uma medida e atosjurisdicionais, deixando-se de lado atos legislativos, talvez seja um sintoma seguro deque o Estado Jurisdicional e o Estado Administrativo trazem luz a atual consciênciaconstitucional, enquanto as distinções específicas do Estado Legiferante Parlamentar setornaram desinteressantes e incompreensíveis. Em geral, refuta-se a distinção entre lei emedida com a justificativa de que seria difícil delimitá-lo e determiná-lo. Chegando aconclusão de uma inexistência de um limite entre ambas. Os decretos-leis seriam ilícitosse fossem perpétuos, pois deveriam respeitar a um dos seus princípios fundamentais queé a duração. Elas têm que ser provisórias.Nos dias de hoje, não há mais a distinção de lei e medida na prática.Praticamente não mais haverá maiorias parlamentares que esperarão com confiança eseriedade que suas leis votadas vigerão por todo o tempo se o próprio legislador declarar como lei todas as medidas do legislativo sem distinção entre lei e medida, entãoé lógico que o ditador autorizado a promulgar medidas também obtenha, ao revés, umdireito extraordinário para legislar. O legislativo pode tomar medidas e o ditador autorizado a editar medidas pode promulgar leis. Na prática, porém, a não-distinçãoentre lei e medida realiza-se provavelmente no nível da medida.Rápidas Explicações:
A Constituição de Weimar era dividida em duas partes:-A primeira tratava da organização do Estado e das Instituições, com visívelinfluência do liberalismo e das relações de poder vigentes,-A segunda tratava dos direitos fundamentais, notadamente dos direitossociais e previa, segundo autores como Herman Heller, uma passagem gradual paraum estado socialista
República alemã (uma República Federativa formada por 17
Länder 
)

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