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Resumo - Teoria do Ordenamento Jurídico - Bobbbio - Cap4

Resumo - Teoria do Ordenamento Jurídico - Bobbbio - Cap4

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ResumoTeoria do Ordenamento JurídicoNorberto Bobbio
Capítulo 4 – A Completude do Ordenamento Jurídico1. O problema das lacunas
Completude
– A propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem umanorma para regular qualquer caso. Ou seja, falta de lacunas. A Incompletude consiste nofato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe nem a norma que opermite.
Coerência
– A propriedade pela qual nunca se dá o caso em que se possademonstrar a pertinência a um sistema e de uma certa norma e da norma contraditória,ou seja, não há casos em antinomia.
Nexo entre Coerência e Completude
– Está em que a coerência significa aexclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que secontradizem e a completude significa a exclusão de toda a situação na qual nãopertençam ao sistema nenhuma das normas que se contradizem.
Incoerente
– sistema na qual há a norma que proíbe e a norma que permite
Incompleto
– sistema na qual não há nem norma que proíbe nem norma quepermite
Savigny
Diz que deve haver em um sistema a unidade e a completude. Se falta a unidade,temos que tirar as contradições e se falta a completude, temos que tirar as lacunas.Unidade Negativa – eliminação das contradiçõesUnidade Unidade Positiva preenchimento das lacunas
Carnelutti
Trata conjuntamente os dois problemasIncompletude Por exuberância no caso das antinomias. maisnormas do que deveriaPor deficiência – no caso das lacunas. Há menos normasdo que deveriaA Coerência era uma
exigência
, não uma necessidade, na medida de que a totalexclusão das antinomias não é uma condição necessária para a existência doordenamento. Já a completude, baseando-se no sistema italiano, é uma necessidade parao ordenamento, não uma exigência apenas.
 
Dogma da Completude:
Código Civil Francês Art.4º: “O juiz que recusar a julgar, a pretexto do silêncio,da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpado dedenegar justiça.”.
Duas Regras:
1) O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentem aoseu exame2) Deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistemaPodem ocorrer ordenamentos que não considerem uma norma, mas ele seráincompleto.
2. O dogma da completude
Dogma da Completude
– O princípio de que o ordenamento seja completo parafornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade.
No Direito Romano
, no Corpus Iuris, estava escrito que não haveria nada aacrescentar, pois todas as regras para os problemas estavam ali, e dependia de um bomjurista perceber todas as regras implícitas.
Nos tempos Modernos
, o dogma das completude tornou-se parte integrante daconcepção estatal do Direito e ia se fortificando para contemplar o monopólio daprodução jurídica pelo Estado, porque a partir do momento que a ordem feita por essenão é completa, passa a ter a necessidade de procurar outras fontes jurídicas, seja ocostume, a natureza e até a equidade, retirando o monopólio do Estado, que queriaregular cada caso possível da sociedade e do Direito. Dentro disso, veio as codificações,que serviam para consolidar a vontade do Estado e não deixar que outras fossemconsideradas.A Escola da Exegese, impunha o fetichismo da lei, que consistia em ater-setotalmente ao código. Era uma admiração incondicional pelas leis, uma confiança cega,que podia ser resumido em: o dogma da completude jurídica.
Eugen Erlich
Contra o Fetichismo Legislativo, o Dogma da Completude, a mentalidadetradicional e o conformismo diante do estadismo, estava o jurista alemão Eugen Erlich,que dizia que o raciocínio tradicional do jurista se baseava em:1) A proposição maior de cada raciocínio jurídica deve ser uma norma jurídica2) Essa norma deve ser sempre uma lei do Estado3) Todas essas normas devem formar no seu conjunto uma unidade.
3. A crítica da Completude
Ehrlich era contra o monopólio estatal do Direito, que estava se desenvolvendoda França e na Alemanha no final do século XIX. Essa tendência vinha para abolir acrença de que o Direito estatal é completo, afirmando que o Direito Constituído estácheio de lacunas e que para preenchê-las é necessário o poder criativo do juiz.
 
Razões pela qual surge o movimento oposto:1) À medida que a codificação vai envelhecendo, as suas insuficiênciasse tornam mais aparentes. Ela passa de objeto de admiração paraobjeto de análise crítica, diminuindo a confiança na onisciência dolegislador.2) Com a Revolução Industrial, uma profunda e rápida transformão dasociedade acontece, e a sociedade que era agcola passa a seindustrializada, havendo uma mudança e um aumento nos seusproblemas. Um código simples como o antigo, já não dá conta dosproblemas novos.Nasce a Filosofia Social e as Ciências Sociais, para apoiar a realidade socialcontra o Direito Constituído. A polêmica contra o Estado e a descoberta da sociedadeabaixo do Estado eram características em comum entre elas.Na Filosofia Social, havia o marxismo e a sociologia positivista. O Estado seerguia acima da sociedade, e tendia a absorvê-la, mas a luta de classes, de um lado quetendia a quebrar continuamente os limites da ordem estatal, e queria a contínuaformação espontânea de novos conjuntos sociais (não impostos pelo Estado). ASociologia representou a destruição do mito do Estado. Ela formou a descoberta daimportância da sociedade em relação ao estado.Uma corrente da Sociologia Jurídica, que tinha como representante Ehrlich,havia a pretensão de se mostrar que o Direito era um fenômeno social, e que, portanto apretensão dos juristas de fazer do Direito um produto estatal era infundada e conduzia aabsurdos. Como fenômeno social, suas regras deveriam derivar do estudo da sociedade,da dinâmica das relações entre diferentes forças sociais e dos seus interesses e não deregras mortas e cristalizadas dos códigos.Exemplos do Movimento Antidogmático que se desenvolvia na jurisprudência:
Da França:
1) Gény – contra a exegese das leis, queria a livre pesquisa científica, através daqual o jurista deveria retirar a regra jurídica diretamente do Direito vivo nasrelações sociais.2) Jean Cruet – propunha o método de uma legislação experimental que deveriaadequar-se à necessidades sociais, dando ênfase ao costume e ajurisprudência.3) Gaston Morin destacava a oposição entre a sociedade econômica e oEstado.
Da Alemanha:
4) Hermann Kantorowicz – indicava o Direito Livre, tirado diretamente da vidasocial, independente das fontes jurídicas de derivação estatal, sendo o novoDireito Natural. Achava que somente o Direito livre estava em condições depreencher as lacunas da legislação.
4. O Espaço jurídico vazio
As correntes do
Direito Livre e da Livre Pesquisa do Direito
encontrarammuitos adversários. O positivismo jurídico de estrita observância via essa novatendência como uma nova encarnação do Direito Natural, que da Escola Histórica emdiante se considerava aniquilado. Admiti-lo era como quebrar a barreira do
Princípio

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