Alf Ross: “Sobre el derecho y la

justicia”
I. Derecho, moral y otros fenómenos normativos

Para Alf Ross, el concepto de orden jurídico hace referencia a los sistemas normativos que
compartan características esenciales con las de un orden jurídico nacional moderno bien
desarrollado, sin ligar ningún criterio ideológico a la expresión.

De acuerdo con esto el derecho o el “orden jurídico” puede ser caracterizado por dos notas:

En primer lugar, derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza, ésta aparece
como una sanción, la presión para provocar la conducta deseada.

En segundo lugar el derecho consiste no sólo en normas de conducta, sino también en normas de
competencia. Ellas establecen un conjunto de autoridades públicas para aprobar normas de
conducta y ejercer la fuerza en conformidad con ellas. El derecho entonces tiene un carácter
institucional, funcionando a través de una maquinaria jurídica para los fines de la legislación,
jurisdicción y ejecución. Aparece así ante los ojos del individuo como algo objetivo y exterior. Es
entonces el derecho la expresión de una comunidad supraindividual, un orden social arraigado en
la conciencia jurídica formal.

Ross clasifica los otros fenómenos normativos de acuerdo al carácter de la sanción y si son
institucionalizados o no.

Fenómenos normativos de estructura institucional similar al derecho pero que se basan en

sanciones diferentes a la de la fuerza física:

Asociaciones y organizaciones privadas provistas de un sistema de reglas internas. Ellas pueden

tener órganos legislativos, judiciales y ejecutivos. Los juegos que presenten un reglamento
conservan una similitud con la disposición reglamentaria de las asociaciones.

El derecho internacional tiene carácter institucional. Entre los estados no existe el monopolio de la
fuerza y la única sanción posible es la desaprobación pública.

Con respecto a las reglas morales, para Ross la etapa de crecimiento del individuo es un proceso
fundamental en la gestación de éstas a través de la presión social. En el dominio de la moral o de
los usos convencionales no hay ni legislador ni juez. La desaprobación como sanción al
incumplimiento de éstas, proviene de los individuos mismos. El motivo interesado de la acción
moral impulsa a la persona a actuar para no merecer la desaprobación de los demás. El motivo
interesado de la acción moral impulsa a la persona a actuar de tal manera que ella misma apruebe
su acción.
Según Alfred Ross el problema de derecho y moral no puede ser planteado como si se tratara de
una comparación entre dos sistemas análogos. Es preciso entonces demostrar cómo está
relacionado el sistema institucional del derecho con las actitudes morales individuales.

Derecho y moral difieren respecto a sus efectos en la vida social. El derecho siempre es un orden
para la creación de una comunidad, para el mantenimiento de la paz. El propósito del derecho es
la paz, aún así sea la paz de la prisión. La moral por su parte es un fenómeno individual y con igual
facilidad puede arrastrar a los hombres al conflicto o unirlos. Los conflictos entre ideas morales
pueden generar una discordia más profunda, más peligrosa y menos controlable.

II. Idealismo y realismo en la teoría jurídica:

El idealismo plantea la existencia de 2 mundos, con métodos diferentes de conocimiento:

- Mundo de la realidad: Fenómenos físicos y psíquicos captados a través de la experiencia

de los sentidos.
- Mundo de las ideas o validez: Ideas normativas absolutamente válidas que captamos
inmediatamente a través de nuestra razón. (Conocimiento a priori).

El derecho para la teoría idealista pertenece a ambos mundos. El conocimiento de éste está
fundando en la experiencia externa y en un razonamiento a priori.

“El derecho es un fenómeno de realidad en la medida que su contenido es un hecho histórico que
varía de acuerdo con el tiempo y el lugar, que ha sido creado por hombres y que depende de
factores externos de poder”

La validez del derecho es un concepto a priori y a la vez una exigencia y pretensión, que obliga el
accionar del hombre. El que obedece la exigencia válida, actúa correctamente.

Para la visión idealista la diferencia entre derecho y moral está expresada de la siguiente forma:

Las normas morales se originan en la razón pura, mientras que la validez del derecho está unida a
un contenido terreno y temporal, el derecho “positivo” con su contenido históricamente
determinado. La moral es sólo validez emanada de la razón, el derecho es validez y fenómeno a la
vez, punto de encuentro entre la realidad y la idea o revelación de una validez de la razón en el
mundo de la realidad.

Variedades de idealismo:

Material: La idea en que se manifiesta el derecho es el concepto de justicia. La justicia constituye

el derecho, siendo así el principio inherente que le otorga fuerza obligatoria o validez como tal. Así
se limita lo que puede ser reconocido por derecho. Todo orden que no cumple las exigencias que
provienen de la idea de justicia, no es reconocido como derecho.
Formal: Halla su máxima expresión en el sistema de Hans Kelsen. Rechaza la censura del derecho
natural sobre el derecho positivo. Derecho es cualquier orden que tiene vigencia en el mundo de
los hechos. La validez de una norma no se puede captar de un hecho natural, sino de otra norma
superior. La validez de los actos jurídicos está fundamentada por una jerarquía de normas. La
norma básica o hipótesis inicial, juega el rol de otorgar validez a la constitución, en esta última se
fundamentan la validez de las leyes.

El conocimiento del derecho entonces son los enunciados normativos acerca de lo que debe ser
válido y no en enunciados sobre lo que efectivamente ocurre.

Sobre las premisas básicas de Kelsen:

- El derecho es un contenido ideal normativo establecido mediante actos humanos pero en

sí diferente de estos.
- El derecho posee validez a título propio, esto es, independientemente de su concordancia
con postulados éticos.

Realismo psicológico y realismo conductista:

El realismo psicológico encuentra la realidad del derecho en hechos psicológicos. Las normas son
vigentes si son aceptadas por la conciencia jurídica popular. Se admite que la conciencia jurídica
del hombre común es demasiado pobre como para valer como criterio y en consecuencia son los
juristas son los custodios de la tradición jurídica nacional, y es su opinión la que debe decidir en
caso de duda lo que es derecho vigente.

Que las reglas sean aplicadas por los tribunales es una consecuencia normal de la conciencia
jurídica popular que determina las reacciones del juez.

La crítica principal al realismo psicológico se fundamenta en que la conciencia jurídica corresponde

a la psicología individual. Esta rama del realismo hace del derecho un fenómeno individual en el
mismo plano que la moral.

Existirían entonces tantas variedades de derecho como de hombres familiarizados con la tradición
jurídica. No podríamos hablar entonces de un orden jurídico nacional ni de una moral nacional,
sólo de una opinión jurídica predominante.

Por otra parte el realismo conductista encuentra la realidad del derecho en las acciones de los
tribunales. Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que será aceptada
por los tribunales como base de sus decisiones.

El hecho de que las normas jurídicas sean compatibles con la conciencia jurídica es puramente
secundario, es un presupuesto moral pero no esencial.
Entonces el derecho es vigente, porque es aplicado. Un punto de vista similar es el expresado por
Oliver Holmes: “Derecho son las profecías de lo que los tribunales harán de hecho y no otra cosa
con más pretensiones”.