Fabián Pozo

ANALISIS Y DUDAS JURÍDICAS SOBRE LA CONSULTA POPULAR

En estos tiempos de elecciones, es importante desentrañar el contenido jurídico de las preguntas de la

consulta popular y de la enmienda constitucional sobre la que votaremos el día 7 de Mayo. Más allá de
las preferencias por una u otra tendencia, el trasfondo jurídico de todas las preguntas es ampliamente
debatible, aún sustrayéndolo del contexto político en el cual se nos presentan.

PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

La primera duda que salta al respecto de la Consulta, es sobre la constitucionalidad del procedimiento
seguido para su implementación. Nadie duda de la facultad del presidente para consultar al pueblo
soberano, sin embargo, esta facultad no es absoluta, su ejercicio se encuentra limitado por el mismo
texto constitucional y por ciertos principios en él incluidos. De esta manera, encontramos que nuestra
Constitución prevé tres procedimientos diferentes, con diversas complejidades para cuando se intente
hacer cambios en el texto constitucional. El Articulo 441 es claro al iniciar diciendo que “la enmienda de
uno o varios artículos de la Constitución, que NO altere su estructura fundamental, o el carácter y los
elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no
modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará…” para luego enumerar las
posibilidades por las cuales procedería una enmienda, ya sea por referéndum solicitado por el
presidente o por la ciudadanía respaldada por el 8% de firmas inscritas en el registro electoral; o sea por
iniciativa de la tercera parte de los miembros de la asamblea. En este artículo se prohíbe expresamente
que mediante estos procedimientos se traten enmiendas que restrinjan derechos o sus respectivas
garantías.

El Art. 442, regula la reforma parcial, procedente por iniciativa presidencial, por solicitud de la
ciudadanía con respaldo de al menos el 1% de firmas del padrón electoral, o por solicitud de la mayoría
legislativa, también excluye todo tipo de enmienda restrictiva de derechos o garantías, al decir en su
primera parte que “la reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías
constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la constitución tendrá lugar por iniciativa
de la presidenta o presidente de la República….”

Finalmente, el procedimiento del art. 444 de la Constitución, llamado el de la “muerte” de la

Constitución, que habla de la convocatoria a una nueva asamblea constituyente, con un proceso similar
al vivido en los años 2006 hasta el 2008, con una consulta popular, llamado a elecciones de Asambleístas
Constituyentes, y referéndum aprobatorio de la Nueva Constitución. Este, al referirse a la convocatoria a
un nuevo poder constituyente, no se halla limitado por el texto constitucional vigente, sino únicamente
por los principios de racionalidad y no regresividad, pues por ejemplo, no podría –al menos
legítimamente- suprimirse el sistema democrático, ni siquiera por el propio poder constituyente.

Aparentemente, el carácter restrictivo y regresivo de muchas de las preguntas, las haría incompatibles
con los procedimientos del 441 y 442, quedando únicamente el proceso constituyente del 444. No se
puede argumentar razonablemente que, en virtud de que “la soberanía radica en el pueblo” exista algo
así como un poder constituyente móvil y permanente, pues tal como lo establece el mismo artículo 1ro
de la Constitución, “la soberanía se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de
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participación directa previstas en la Constitución”. No hace falta repasar sobre la diferencia entre poder
constituyente y poder constituido, el proceso de reforma y enmienda son ejercicios del poder
constituido, por lo tanto están sujetos a los limites y vínculos que establece la Constitución y
fundamentalmente los derechos.

Del texto original enviado por el Presidente a la Corte Constitucional, era evidente que las primeras
preguntas, como explicare más adelante, eran claramente incompatibles con la Constitución y por tanto
no viables por ninguno de los procedimientos que regulan la enmienda y la reforma. Por ello las
modificaciones hechas por la Corte Constitucional. La competencia o no de la Corte para modificar los
textos es otro tema.

Sobre el resto de preguntas, la Corte Constitucional no realiza aparentemente ninguna modificación de

fondo, aun cuando puedan haberse dejado de lado temas delicados relativos a su constitucionalidad (al
respecto, es muy interesante el informe de la magistrada Pacari)

Sin embargo, a pesar de las posibles objeciones sobre su constitucionalidad, las preguntas están ahí y los
ecuatorianos votaremos sobre ellas el próximo mes. Así que más fructífero será pasar al análisis de las
preguntas y sus anexos.

PREGUNTA 1: LA PRISION PREVENTIVA Y EL PLAZO RAZONABLE.

Esta pregunta pretende enmendar el Artículo 77 numeral 9, referente a los plazos de 6 meses y 1 año
para que opere la caducidad de la prisión preventiva. El derecho intervenido en caso de aceptarse esta
enmienda será principalmente el derecho a la libertad ambulatoria, conexamente con el principio de
inocencia y el de no regresividad.

El texto original enviado por el presidente eliminaba los plazos fijados por la Carta Magna, para que
luego sean regulados por una norma de rango inferior, reforma que, al ser el mencionado artículo parte
de los derechos de protección y de las garantías de todo proceso penal, versaba sobre una materia
expresamente excluida para los procedimientos de enmienda. De tal suerte, la Corte Constitucional
modificó el texto aceptando prácticamente el planteamiento de la Jueza Pacari, cambiando la pregunta
para que ya no se plantee la eliminación del plazo, sin embargo elevando a rango constitucional normas
que ya existen, precisamente en el Art. 169 del Código de Procedimiento Penal y el Art 108 numeral 7
del Código Orgánico de la Función Judicial sobre los principios que guían la aplicación de la prisión
preventiva. Así, si bien la pregunta deja de ser inconstitucional, pareciera innecesaria.

PREGUNTA 2: LA PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA EXCEPCIONAL

El caso de la pregunta dos, íntimamente relacionada con la primera y también modificada de su versión
original, es algo diferente en cuanto a su constitucionalidad. Nuestra constitución, de carácter
garantista, establece claramente en el Art. 77 numeral 11 que “la privación de la libertad se aplicará
excepcionalmente”. La primera redacción de esta pregunta extendía el plazo de la detención en casos de
flagrancia de 24 a 48 horas, lo cual fue modificado por la Corte, manteniendo las 24 horas que establece
el Art 77. Sin embargo, aún la nueva redacción, modifica el carácter excepcional de la prisión preventiva
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al decir “la privación de la libertad no será regla general”, y remite a la ley la regulación de las medidas
alternativas. Cabe decir que estas regulaciones ya se encuentran en el Código de Procedimiento Penal,
precisamente en su Art 171.

La modificación del carácter excepcional de la privación de la libertad constituye una regresión en

cuanto a derechos y garantías de quienes se hallan inmersos en un proceso penal. Nuevamente el
derecho afectado es la libertad ambulatoria en conexión con el principio de inocencia. El imputado en
un proceso penal es inocente hasta que una sentencia condenatoria establezca su culpabilidad, por
tanto, la prisión preventiva no puede considerarse una pena anticipada.

En consecuencia, al ser una regresión en cuanto al nivel de tutela de los derechos y sus garantías, aun la
nueva redacción de esta pregunta sigue siendo inconstitucional.

PREGUNTA 3: BANCOS, MEDIOS DE COMUNICACIÓN, INFORMACIÓN E IGUALDAD

La tercera pregunta es la que se refiere a prohibir a los propietarios, directores, accionistas de medios de
comunicación el poder participar en otros sectores de la economía. Esta prohibición ya existe para los
sectores financieros, lo cual es comprensible dado el contexto histórico que precedió la inclusión de esta
prohibición y a la delicadeza del sistema financiero nacional post-dolarización.

Lo que la pregunta plantea es extender esta a los medios de comunicación. Considero que incluso puede
estarse persiguiendo una finalidad plausible: la no influencia económica en el acceso a la información y
su veracidad. Sin embargo, algunas dudas pueden plantearse en relación a la libertad de información y
en especial a la compatibilidad de dicha prohibición con el principio de igualdad, el derecho al trabajo y
a la libre empresa y asociación. ¿Hasta qué punto esta prohibición afecta la igualdad material y formal
de los ciudadanos vinculados con los medios? ¿Podría decirse que estos ciudadanos son ciudadanos de
otra clase, con derechos más restringidos?

A mi criterio, no cabe una prohibición de ese tipo dentro del texto constitucional. Nuevamente, una
correcta regulación legislativa sería lo más pertinente: la ley sí puede regular el ejercicio de los derechos
de una u otra forma mientras no afecte el núcleo esencial de los derechos regulados, sin embargo, la
Constitución no puede encontrar en su propio texto una norma contraria a su estructura general.

PREGUNTA 4: CONCEJO DE LA JUDICATURA DE LA TRANSICIÓN E INDEPENDENCIA DE LAS FUNCIONES

DEL ESTADO

Quizá los puntos más delicados de la consulta están en los temas tratados por las preguntas 4 y 5. La
pregunta 4 plantea la formación de un Concejo de la Judicatura de Transición, que reemplace al actual,
y que estaría conformado por 3 personas, delegadas 1 por el ejecutivo, 1 por la Asamblea y 1 por la
Función de Transparencia y Control Social; dejando sin efecto el concurso que al momento lleva a cabo
el Concejo de Participación Ciudadana para designar al nuevo Concejo de la Judicatura. Este Concejo de
Transición será el encargado de ejercer las competencias del Consejo de la Judicatura y será entre otras
cosas el encargado de la selección de Jueces y reestructuración de la Función Judicial, competencia
establecida en el Art. 181 numeral 3 de la Constitución.
Fabián Pozo

Es evidente que la reestructuración de la Función Judicial puede considerarse una aspiración ciudadana
legítima. Sin embargo, es objetable la conformación de este Concejo de Transición mediante
designación proveniente de las demás funciones del Estado, pues, la independencia interna y externa de
unas funciones respecto de las otras, es un pilar fundamental del Estado Constitucional Moderno, como
lo dice la ya famosa cita de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano al decir que “Todo
Estado en el que no estén fijadas las garantías de los derechos, y no esté claramente determinada la
separación de poderes, carece de Constitución”.

Nuestra Constitución en el 2008 estableció un complejo sistema para el nombramiento de los Jueces y la
Conformación del Concejo de la Judicatura, teniendo como eje el Concejo de Participación Ciudadana,
mediante concursos de oposición y meritos, precisamente para evitar en lo posible la injerencia de las
demás funciones sobre los nombramientos de funcionarios y autoridades; precisamente porque en
nuestra historia reciente, fue común la injerencia del ejecutivo y del legislativo en la justicia,
recordándose el famoso caso de las tanquetas, la muy común figura del “por esta única vez” mediante la
cual el legislativo justificó su intervención en más de una ocasión, o la tristemente memorable pichi-
corte.

Es cierto que el Concurso llevado a cabo por el Concejo de Participación Ciudadana se ha demorado y no
ha cumplido con los estrictos mandatos temporales dados por el Régimen de Transición adjunto a la
Constitución. Sin embargo, una salida constitucional y legítima, sin tener que acudir a la consulta al
pueblo, mucho más ágil y jurídicamente más idónea, hubiese sido que la Corte Constitucional se
pronuncie mediante una Sentencia de Inconstitucionalidad por Omisión, en la que exhorte, sancione y
de ser necesario regule, dicho concurso para que se lo complete con prontitud.

A pesar de que esto no haya ocurrido, parece más afín a los ideales democráticos que se dejara terminar
al Concejo de Participación Ciudadana los concursos de oposición y meritos para designar al nuevo
Concejo de la Judicatura y que éste a su vez reestructure la función judicial, que permitir que sean 3
personas, provenientes directamente de las otras funciones del Estado, las que ejerzan dichas
competencias.

PREGUNTA 5: EL NUEVO CONSEJO DE LA JUDICATURA Y LA MODIFICACION DE SU ESTRUCTURA

De la mano con la pregunta 4, la número 5 se refiere a la modificación de la Estructura del Concejo de la

Judicatura permanente, es decir, aquel que vendrá luego del Concurso llevado a cabo por el Concejo de
Participación Ciudadana, o en su defecto, luego de los 18 meses del Consejo de transición de las 3
personas que plantea la pregunta 4.

La Constitución regula a este órgano administrador de la Función Judicial en su artículo 179,

conformándolo con 9 miembros, 6 de ellos profesionales del derecho, y 3 profesionales en ciencias
administrativo-económicas; los cuales se eligen mediante Concurso de Oposición y meritos sometido a
veeduría ciudadana. Al igual que en la pregunta anterior, se debe puntualizar en el principio de
independencia de funciones como eje transversal de nuestro ordenamiento constitucional.
Fabián Pozo

Lo que plantea la Consulta, es una nueva estructura completamente diferente, incluso diferente a la del
primer texto proveniente de la presidencia. Se plantea que la nueva conformación sea ya no de 9 sino de
5 miembros, que serán designados mediante ternas provenientes de: el Presidente de la Corte Nacional
de Justicia, cuyo delegado lo presidirá; por el Fiscal General del Estado; por el Defensor Público; uno por
la Función Ejecutiva; y uno delegado de la Asamblea Nacional.

De estas ternas, el Concejo de Participación Ciudadana deberá elegir mediante concurso y veeduría a los
miembros del nuevo Concejo.

La misma objeción proveniente del principio de separación de poderes aplicable a la pregunta anterior,
es también aplicable a ésta. Es cierto que en el derecho comparado existen cientos de métodos para la
Conformación de este tipo de consejos, sin embargo, dentro de nuestro marco constitucional, debe
buscarse el mecanismo más idóneo y compatible con su orientación garantista y democrática.

Sumado a esto, causa dudas que la integración del órgano administrativo y controlador provenga de los
mismos controlados. Pues si entre otras es competencia del Concejo de la Judicatura la evaluación y
sanción de los funcionarios judiciales, no se comprende el objeto de que el Presidente de este consejo,
sea el delegado del Presidente de la Corte Nacional de Justicia.

Además, es constitucionalmente objetable respecto de esta pregunta el hecho de que se altera la

organización estructural del Estado, por lo cual, esta pregunta se encuadra en la prohibición de los
artículos 441 y 442 sobre la enmienda y reforma, por lo cual, aún cuando la Corte Constitucional haya
modificado el texto original e incluido el tema de las ternas y las veedurías, la pregunta no supera su
vicio de inconstitucionalidad original.

Finalmente, es cuestionable el hecho de que los ecuatorianos votaremos sobre un modelo de

organización que, como es obvio, no proviene de la voluntad constituyente aprobada en referéndum,
pero tampoco proviene de la propuesta del presidente de la república, pues el texto final es
radicalmente diferente del original. Sobre este tema, es necesario preguntarse acerca de la competencia
o no de la Corte para modificar de tal manera los textos a someterse a Consulta, pues puede
interpretarse que está ejerciendo una competencia que no le corresponde, como es el consultar al
pueblo.

6.-PREGUNTA 6: ENRIQUECIMIENTO NO JUSTIFICADO NO ES LO MISMO QUE ENRIQUECIMIENTO

ILÍCITO

La pregunta sexta, primera de la Consulta Popular propiamente dicha, es quizá una de las más delicadas
y que más dudas han causado al mundo de lo jurídico. Esta pregunta plantea la tipificación como un
delito autónomo dentro del Código Penal al enriquecimiento privado no justificado. Cabe decir que la
Corte Constitucional modifica la pregunta original del Ejecutivo para establecer la autonomía del delito
que pretende tipificarse, y para que contenga la orden a la Asamblea Nacional de tipificarlo.

Sobre este punto, es muy importante diferenciar entre ilícito e injustificado. En breves rasgos, el
enriquecimiento ilícito se refiere a formas de lucrar legal (y taxativamente) proscritas y sancionadas,
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circunstancias que –como todo delito- deben probarse por parte de quien acusa. Éstas se encuentran
detalladas en el artículo 296.1 del Código Penal a partir del cual se dedica un Capítulo entero a este
delito, incluido en la Reforma del 29 de Agosto de 1985, y se sancionan con una pena de 2 a 5 años de
prisión más la restitución del duplo del monto del enriquecimiento ilícito, siempre que no constituya
otro delito. El enriquecimiento ilícito en dicho artículo tipificado, se refiere al enriquecimiento “en
ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el resultado de
sus ingresos legalmente percibidos”, es decir, aplica dentro del sector público.

La esfera de lo privado se encuentra regulada en otros tipos y leyes, como ejemplo se pueden
mencionar la Ley Contra el Lavado de Activos, que entre otras cosas en su artículo 4 literal C obliga a
toda persona natural y jurídica a reportar toda operación y transacción que supere los $10.000. También
la ley de Instituciones del Sistema Financiero en su art. 91, el Código tributario en su art. 342 al hablar de
defraudación, etc.

Muy distinto es el hablar de un “enriquecimiento privado no justificado”, en primer lugar, nos

encontramos frente a un tipo penal abierto, la forma de justificar y su medida son criterios sumamente
subjetivos e indeterminados. ¿Cómo se mide la justificación suficiente? ¿Quién y que, determinan lo
justificable y lo injustificable?

Además, y quizás la parte más delicada de esta pregunta, es el tema de la inversión de la carga de la
prueba, en conexión con el principio de inocencia. Toda persona es inocente hasta que una sentencia
ejecutoriada establezca lo contrario y debe tratársele como tal, así lo establece nuestra Constitución.
Habiendo diferenciado ilícito de injustificado, se puede colegir que de aprobarse esta pregunta, los
ciudadanos deberemos probar que todo lo que ganemos, todo lo que tengamos, se justifica, según
medidas y formas de justificación desconocidas y subjetivas a criterio de algún órgano controlador, que
aparentemente podría ser Rentas Internas. En otras palabras, los ciudadanos comunes deberemos
esforzarnos en probar que no somos delincuentes financieros, mientras los órganos de control y
fiscalías, descansan.

Este tipo penal que se pretende incluir en nuestro ordenamiento, tiene carácter abierto, es decir, queda
abierta a interpretación la extensión del supuesto de hecho sancionable, quedando a criterio subjetivo
del juzgador, su implicación y alcance. Un clásico ejemplo de tipo penal abierto es la definición de delito
en el Orden Jurídico Cubano, al decir que “es un delito todo acto, típico, antijurídico, culpable Y
ADEMAS TODO ACTO CONTRARIO A LA REVOLUCIÓN”. Este tipo de subjetividades son rechazados por la
doctrina y los Estados Democráticos y Constitucionales buscan erradicarlos, precisamente porque
pueden tornarse fácilmente en persecutorios.

PREGUNTA 7: DIVERSIÓN Y EL ESTADO COMO TUTOR DE LA MORALIDAD

Llegamos al punto de los juegos de azar, casinos y salas de juego. Nuevamente, puede considerarse
incluso que se persigue una finalidad razonable como es el control de la generalización del juego y
evitar las ludopatías. Sin embargo, causa dudas la eficacia de la prohibición absoluta como una medida
idónea y necesaria para cumplir dicho fin. Hay ciertas cuestiones que por política criminal, resultan más
controlables con una regulación correcta, que con una prohibición absoluta. El derecho no puede
Fabián Pozo

alejarse de la realidad: no porque exista prohibición la gente va a dejar de jugar. Más bien, puede ser
contraproducente, pues una prohibición de ese carácter podría incrementar el juego clandestino, siendo
más difícil de controlar. Piénsese en los tiempos del Estanco, no porque se haya prohibido el comercio
del alcohol la gente dejó de beber, al contrario, muchas fortunas se levantaron gracias a su comercio
clandestino, surgieron las grandes mafias y los famosos Padrinos.

Otra duda que surge respecto de esta pregunta, es el papel moralista que asume el Estado al no solo
reglamentar sino prohibir ciertas formas de diversión. Dicho papel moralizante ha sido ampliamente
discutido en la doctrina, pues puede atentar contra algunos derechos como ser a la recreación y
esparcimiento, al libre desarrollo de la personalidad, y principalmente al pluralismo, pilar esencial de la
democracia, teniendo en cuenta que al no existir una moral universal -sino todo lo contrario, muchas e
incluso enfrentadas entre sí- el poder público no se halla legítimamente autorizado para imponer
ninguna de ellas.

PREGUNTA 8: MALTRATO ANIMAL: TOROS, GALLOS Y DEMAS

La octava pregunta, quizás una de las más comentadas, es a mi criterio, una de las menos relevantes. La
pregunta textualmente dice: ¿Está usted de acuerdo que en el cantón de su domicilio se prohíba los
espectáculos que tengan como finalidad dar muerte al animal? La corte modificó la redacción original,
que hablaba de “espectáculos públicos donde se mate animales”. Modificación aparentemente formal,
sin embargo, cabe anotar que en la nueva redacción se habla de “finalidad” por lo que aparentemente
no sería necesario que la muerte del animal se llegue a consumar. Además, es importante el haber
retirado la palabra “público”, ya que de esta manera la prohibición se extendería también hasta los
espectáculos de carácter privado.

Es valiosa la finalidad perseguida por quienes plantean un trato ético hacia los animales, muy acorde a la
cosmovisión andina recogida en nuestra Constitución, en la que el ser humano se entiende como parte y
no como centro único de la Naturaleza, tendiente a superar el excesivo antropocentrismo con una visión
de respeto y armonía con las demás especies; sin embargo, ésta cosmovisión no se limita a la
prohibición de corridas de toros, peleas de gallos, pesca deportiva, etc. Sino también incluye un trato
ético hacia los animales domésticos, animales de crianza y en especial, a los animales destinados a
consumo, mediante las normas relativas al faenamiento (piénsese en los camales y aun más en los
criaderos de pollos). Desde este punto de vista, la finalidad de la pregunta pecaría de falta de
integralidad.

Otra observación necesaria es la limitación cantonal a la prohibición. Habrá cantones en los que gane el
sí, otros en que gane el no. Nuevamente, la integralidad de la finalidad perseguida aparece como
objeción. Pues, desde un punto de vista práctico, podríamos estar creando una suerte de “paraísos
taurinos”, “ciudades galleras”, que aprovechando de su condición, hasta podrían explotar turísticamente
su negativa a la prohibición, al estar rodeadas de otras en las que la prohibición quede vigente.

Vale también puntualizar que ya en las leyes se remite la regulación sobre esta materia a los Concejos
Cantonales, por ejemplo, en la Ciudad de Cuenca, las corridas de toros se encuentran prohibidas
Fabián Pozo

mediante Ordenanza Municipal desde hace 6 años. Por lo tanto, la pregunta no representa novedad
mayor.

Finalmente, debemos recordar que la prohibición no abarcaría únicamente las corridas de toros y peleas
de gallos, sino también la pesca deportiva, la muerte de gallos en el inti-raymi, el gallo enterrado
tradicional en las comunidades indígenas, especialmente en Bolívar, etc. Todos aquellos en los que
pueda argumentarse la “finalidad de dar muerte al animal”. Entonces, podríamos hablar de un conflicto
con los derechos –además de los de recreación y esparcimiento ya mencionados en la pregunta 7- de
identidad cultural, un conflicto sobre libertades e incluso sobre derechos de las minorías.

PREGUNTA 9: EL CONCEJO DE REGULACIÓN Y CONTROL DE CONTENIDOS

La novena pregunta, en conexión con la tercera, ponen en conflicto a los medios de comunicación,
libertad de expresión e información, con la capacidad de regulación e intervención del Estado y el
llamado “papel educativo del derecho”.

En especial la pregunta 9 plantea como novedad la creación de un Concejo de Regulación de contenidos

de la radio, televisión y prensa escrita. Los contenidos que aparentemente serían objeto de regulación
por parte del mismo son aquellos que contengan: violencia, explícitamente sexuales y aquellos
considerados discriminatorios. Estas categorías no resultan novedad pues su difusión se encuentra ya
regulada en las leyes pertinentes, incluso se halla en trámite en la Asamblea Nacional la muy conocida
Ley de Comunicación en la que se establecen regulaciones sobre este tipo de contenidos, y que
precisamente no ha sido aprobada por la insistencia de algunos sectores en la creación de un Concejo
Regulador. Además, ya se encuentran prohibidos por el Art 19 párrafo segundo de la Constitución.

Tampoco resulta novedoso el que al final de la pregunta se hable de “establecer criterios de

responsabilidad ulterior de los comunicadores o medios emisores”, pues la responsabilidad ulterior se
encuentra establecida claramente en el ART 18 de la misma Constitución.

Nuevamente, crea dudas la subjetividad de los criterios para la regulación de dichos contenidos, y la
influencia y origen que dicho Consejo pueda tener. Al parecer, la medida más idónea para satisfacer la
necesidad de regulación de estos contenidos, obligación dada por los artículos ya citados de la
Constitución, sería la regulación por vía legislativa, la limitación de los mismos mediante la ley, sin
afectar los núcleos esenciales de los derechos afectables como son la libertad de expresión e
información; ya que sería mucho más claro que las regulaciones estén claramente establecidas en
normas de carácter legal que quedar a criterio de un Consejo de Regulación, así se evitaría todo riesgo
de caer en censuras previas que operen como cernidores de la expresión.

PREGUNTA 10: OBLIGACIÓN DE AFILIAR Y TIPIFICACIÓN DE LA NO AFILIACIÓN

En esta última pregunta, nuevamente podemos hablar de una finalidad plausible. La afiliación al IESS es
un derecho ampliamente tutelado por la normativa constitucional, que opera como garantía de un haz
de derechos conexos entre los que se pueden citar el derecho a la salud, al trabajo, y al descanso. Opera
Fabián Pozo

también como método de tutela de los grupos vulnerables, categorías especialmente protegidas por el
texto constitucional.

Es muy importante la modificación hecha por la Corte Constitucional a la redacción original de la

pregunta. Aquella hablaba de “delito”, lo cual parecía una categoría excesivamente fuerte para
sancionar el incumplimiento de la obligación de afiliar. La nueva redacción habla de “infracción penal”
quedando abierta la posibilidad de que se tipifique como “delito” o también como “contravención”.

Sin embargo, a pesar de esta finalidad plausible, el derecho no puede divorciarse de la realidad. El
progreso no es proporcional a la cantidad de tipos penales existentes, o a la amplitud de la esfera de
tutela penal, sino más bien todo lo contrario. En última instancia, se trata de tutelar los derechos de los
trabajadores en relación de dependencia, no de encarcelar a los empresarios.

Es cierto que se requieren sanciones, las cuales existen ya en la ley, y a lo mejor requieren ser
reformadas, tarea que le corresponde al Poder Legislativo. La tipificación como infracción penal,
especialmente si se lo hace como delito como fuera la intención original, podría crear más bien un
efecto colateral negativo en el ámbito empresarial, quizás no para las grandes empresas, sino más bien
para el pequeño productor, los artesanos, talleres, y especialmente en cuanto al sector del servicio
doméstico. La amenaza de sanción penal en estos sectores puede llevar a pensar más de dos veces antes
de contratar.

Pensemos en el sector del servicio domestico: muchas familias de clase media contratan estos servicios
para satisfacer necesidades que si bien podrían hacerlas por su propia mano, les resulta más eficiente y
cómodo encargarlas a una tercera persona, creando así fuentes de empleo. Si a la ya deteriorada
situación económica de la clase media, que hace un esfuerzo para pagar estos servicios se le suma la
amenaza penal, muchos preferirán prescindir de los mismos, creando mayor desempleo. Así, la finalidad
de tutela mal empleada puede afectar por si misma al contenido del derecho.

La reforma de la Seguridad Social requiere no de sanciones de carácter penal, sino de reformas

estructurales y sistémicas más profundas, orientadas a la eficiencia en la prestación de los servicios, al
correcto manejo de los fondos, a fin de que los servicios de asistencia en salud y demás áreas alcancen
niveles de calidad, y en especial las pensiones jubilares puedan llegar a satisfacer las necesidades de
quienes entregaron su vida al servicio, para que puedan gozar efectivamente de su derecho al descanso.

ULTIMAS OBSERVACIONES: LA COMPETENCIA DE LA CORTE PARA MODIFICAR LOS TEXTOS y otros

problemas

El máximo órgano de Control y de Interpretación constitucional es la Corte Constitucional, el cual por

tanto es competente para pronunciarse tanto sobre el procedimiento como sobre el fondo de los textos
propuestos para consulta, en ejercicio del control previo integral ya sea de reformas o de enmiendas a la
Constitución, aplicando lo establecido en los Arts. 441 y 442 de la Constitución y 102,103, 104 y 105 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Por tanto, no puede
Fabián Pozo

legítimamente argumentarse que el papel del Control de la Corte sea meramente formal o
procedimental, el control también es material ya que debe necesariamente establecerse si las reformas
son restrictivas de derechos y garantías o si se altera la Estructura del Estado.

Debe observarse también el alcance de la competencia de la Corte Constitucional para modificar como
lo ha hecho el contenido de las preguntas. Si bien la Corte es competente para ejercer control material y
formal sobre el contenido de las preguntas, la facultad de convocar a Consulta Popular no aparece
dentro de sus competencias, correspondiéndole al Presidente de la República. La Corte podía hacer
observaciones a las preguntas e incluso hacer sugerencias a fin de que sea el Presidente el que las
modifique a fin de hacerlas acordes a la Constitución. En la práctica, la Corte modificó las preguntas de
forma directa y en algunos casos como el de la pregunta 5 con un sistema muy diferente del de la
pregunta original, que puede decirse que la Corte ejerció una competencia que no le correspondía,
como es la de consultar al soberano.

Otras observaciones que se pueden hacer respecto a la competencia y la constitucionalidad, son las
reformas implícitas o tácitas que su aprobación implicaría. Entre estas, hallamos que el permitir que se
restrinjan derechos y garantías mediante referendo, en contra de las prohibiciones de los arts. 441 y 442
significa un atentado contra la rigidez constitucional, principal garantía de los derechos frente al poder.
Podría interpretarse incluso como una reforma implícita al procedimiento de reforma constitucional,
agregándose mediante este precedente de la Corte Constitucional, el referendo como forma casi
ilimitada de reforma.

También es cuestionable la afectación –que también podría considerarse una reforma implícita- al
procedimiento legislativo. La consulta y en especial los anexos establecen muchas reformas a leyes, sin
contar con la Asamblea Nacional, como lo manda la Constitución en sus artículos 120 numeral 6, 132 y
siguientes. Estableciéndose una suerte de legislación por referendo, manifiestamente inconstitucional.

Fabián Pozo