La Imposición a las ganancias de capital por la “enajenación

indirecta” de acciones de empresas constituidas en el Perú

Por: Oscar Sánchez Rojas
Abogado por la U. de Lima

1. Una breve historia del tiempo: la Ilusión de la elusión tributaria

Como se recordará, mediante Decreto Legislativo N° 945 de fecha 23 de diciembre del 2003 se
incorporó el inciso h) al artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) a fin de incluir como uno
de los supuestos de renta de fuente peruana a la obtenida por la enajenación de acciones y otros
valores mobiliarios, cuando las empresas que hayan emitido dichos valores estén constituidas o
establecidas en el Perú.

Podemos observar que consecuente con la propia técnica del impuesto, la norma en mención
incluyó como concepto gravable y de manera expresa a las ganancias de capital provenientes de
enajenación de acciones y otros valores mobiliarios, reconocidos por la legislación mercantil y
financiera.

El “leimotiv” de todo esto era llenar un vacío legal que existía en el caso de enajenación de
acciones de una empresa peruana, efectuadas por sujetos no domiciliados que el caso que se
obtuvieran ganancias podrían resultar no gravadas cuando no existiese habitualidad en las
operaciones.

Pero como reza el adagio popular: “Hecha la ley, hecha la trampa”, importante cantidad de
empresas constituidas en el país habían sido vendidas en el exterior sin reportar pago alguno al
fisco peruano, vía sofisticadas arquitecturas de elusión tributaria, tales como la enajenación de
acciones en forma indirecta o en operaciones trianguladas, usualmente con empresas off-shore
parqueadas en paraísos fiscales. Al respecto Humberto Campodónico1 nos da cuenta de los casos
más saltantes, y de las millonarias cifras dejadas de percibir por el fisco:

Pero, como bien señala el citado autor, el rastreo de estas operaciones es de tiempo atrás, cita
como ejemplo la venta de ASARCO, propietaria de la Southern, que fuera comprada por el Grupo
México en EEUU por US$ 1,180 millones. Duke Energy compró, en EEU, los activos
latinoamericanos de Dominion Energy, propietaria de Egenor; Sempra Energy y PSEG compraron
Ontario Quinta, propietaria de Luz del Sur. Petrobras compró en Argentina, a Pérez Companc
dueña del Lote X de Talara. Sin que hayan pagado nada al fisco.

Pero cabe mencionar también que el 2006, BHP Billiton le pagó al fisco peruano
aproximadamente 400 millones de soles, por la ganancia de capital obtenida por la venta de
Tintaya a XStrata valorizada en 750 millones de dólares. Lo que en contraste con las otras
empresas mencionadas, habla bien de su responsabilidad fiscal, al no recurrir a mecanismos
elusivos, para contrarrestar el efecto tributario en este tipo de ganancias de capital.

2. Cláusula Antielusiva y Escándalo Político

Empero, haciendo un balance entre lo ganado y perdido por el fisco en estos últimos años,
evidentemente la balanza se inclina por lo perdido. La respuesta estatal ante este desmadre
elusivo fue casi nulo. Bien pudo la Administración calificar económicamente los hechos y darle
preeminencia a la realidad económica sobre las formas jurídicas utilizadas por los No domiciliados
para eludir el impuesto. Sin embargo; una vieja ideología liberal, y algún interés más mundano,
que consideraba a la elusión tributaria como un hecho lícito (o de ahorro tributario) hacía mella
incluso en la resistencia fiscal. Recuérdese alguna escandalosa jurisprudencia (RTF 06686 del año
2004), que redujo a la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario a poco menos que en
un accesorio inservible, y no considerarla, como la cláusula antielusiva que es.

1
Columna publicada por el autor en la edición digital del diario La República con fecha 31 de diciembre del
2010.
Pero como siempre las circunstancias hacen las cosas, tuvo que acontecer el escándalo político de
los PETROAUDIOS y de la venta de una de las empresas (PETROTECH) involucradas en el sainete
para que salte la liebre. Como se recuerda, en el 2009, la empresa colombiana ECOPETROL en
asociación con la compañía Korea National Oil Corporation adquirió por partes iguales Offshore
International Group Inc, una especie de mascarada legal, “propietaria” de PETROTECH, la tercera
petrolera más grande del Perú y cuyo dueño real era el multimillonario texano William Kallop.

Dicha transacción, que para realizarse debió contar con el aval del gobierno peruano, fue realizada
en Estados Unidos, sin que el fisco peruano obtenga beneficio alguno, con el agravante de tratarse
de una expresa que extrae nuestros recursos naturales no renovables.

Es ante ello que renace un proyecto de ley que por gestión de efectivos lobbies dormía el sueño
de los justos en el Congreso de la República (el congresista Yamashiro fue uno de los gestores del
sueño legislativo). Dicho proyecto se vio materializado legalmente, luego de una vigorosa reacción
de la opinión pública, con la dación de la Ley N° 29663 de fecha 15 de febrero del 2011 que
considera como renta de fuente peruana las ganancias de capital por enajenación indirecta de
acciones y otros valores mobiliarios emitidos por empresas constituidas o establecidas en el país.

En un tono más bien eufemístico, le exposición de motivos de la citada ley dice: “que resulta
necesario completar la regulación de las rentas de fuente peruana a efectos de gravar con el
Impuesto a la Renta aquellos supuestos en los que se enajenan de manera indirecta las acciones
y/o participaciones de una empresa domiciliada en el país, siempre que la renta obtenida por el
sujeto domiciliado se encuentre explicada principalmente en la inversión que de manera indirecta
se tiene en el Perú”.

En un tono más bien realista, estamos ante una evidente cláusula antielusiva, que pretende evitar
el menoscabo del fisco nacional por parte de agentes no domiciliados cuando venden empresas
constituidas en el Perú.

Cláusula antielusiva

Artículo 10, inciso e) de la LIR: Se considera renta de fuente peruana las obtenidas por la
enajenación indirecta de acciones representativas de capital de personas jurídicas domiciliadas en
el país.

Se produce una enajenación indirecta cuando se enajenen acciones o participaciones

representativas del capital de una empresa no domiciliada en el país que a su vez es propietaria –
en forma directa o por intermedio de otra u otras empresas- de acciones o participaciones
representativas del capital de personas jurídicas domiciliadas en el país

No obstante esta cláusula debe ser actuada con ciertos condicionamientos legales que nos
presenta varias hipótesis.
La primera hipótesis legal (la que analizaremos para los efectos de este artículo) se da cuando en
cualquiera de los doce meses anteriores a la enajenación, el valor de mercado de las acciones o
participaciones de las personas jurídicas domiciliadas en el país de la que la empresa no
domiciliada sea propietaria en forma directa o por intermedio de otra u otras empresas equivalga
al cincuenta por ciento (50%) o más del valor de mercado de todas las acciones o participaciones
representativas del capital de la empresa no domiciliada.

Una gráfica nos facilita una mejor comprensión de la hipótesis legal:

Petro Savia SAC Holding Savia Corp.

Capital Social: S/. 100 Capital social: $ 150
100 acciones (S/.1 c/acción)
(valor mercado) *
Valor nominal

Posee: las 100 acciones

de Petro Savia SAC
Valor de mercado: $120
( más del 50% del
Responsabilidad
capital) *
Solidaria

Agosto 2012
Ganancia de capital gravada
en Perú. Columbus Corp.
Adquiere Holding
Savia Corp. a $ 300
* Valor de mercado a julio 2012

Responsabilidad Solidaria y vinculación económica

Para los efectos, La Ley N° 29663 incorpora el artículo 68° a la LIR, cuyo tenor establece que en la
enajenación directa e indirecta de acciones, participaciones o de cualquier otro valor o derecho
representativo del patrimonio de una empresa, efectuada por sujetos no domiciliados, la persona
jurídica domiciliada en el país emisora de dichos valores mobiliarios es responsable solidaria,
cuando en cualquiera de los doce (12) meses anteriores a la enajenación, el sujeto no domiciliado
enajenante se encuentre vinculado directa o indirectamente a la empresa domiciliada a través de
su participación, en el control, la administración o el capital.

Como sabemos la atribución de la responsabilidad tributaria proviene única y exclusivamente de la

ley y no precisamente de la naturaleza misma del hecho imponible. Factores como la vinculación
económica de los actuantes en el negocio jurídico, o criterios de carácter recaudatorio, hacen que
en este caso la empresa domiciliada en nuestro país soporte el gravamen de la responsabilidad
solidaria respecto de la deuda tributaria generada a partir de una operación de terceros. Es decir
la Administración Tributaria podrá requerir indistintamente el monto íntegro de la deuda
tributaria (hasta satisfacerla) tanto a Holding Savia Corp. (contribuyente no domiciliado) por sus
rentas de fuente peruana, como a Petro Savia SAC por su responsabilidad solidaria ante dicha
deuda.

Obligación de Informar a SUNAT

El artículo 7° de la Ley 29663 establece que las personas jurídicas domiciliadas en el país estarán
obligadas a comunicar a SUNAT, en la forma, plazos y condiciones que esta señale, las emisiones,
transferencias y cancelación de acciones realizadas, incluyendo las enajenaciones indirectas.

3. A modo de conclusión

Como bien decía mi viejo profesor Juan Monroy Galvez, hacer ciencia por la ciencia en nuestro
país es casi un despropósito, la realidad siempre se impone, nos desborda y muchas veces nos
indigna.

Según la ciencia impositiva, las ganancias de capital de empresas que residan en los fueros de un
determinado país deben someterse a la imposición interna, sea donde sea se produzca la
transacción que le da origen y sea quien sea (domiciliado o no) el agente que transe con la
empresa residente.

Pero lo que parece ser una regla casi universal, se pervierte en la realidad, y más aun en nuestra
realidad. Bajo una especie de ideología antifiscal nos habíamos acostumbrado a que el “tax
planning” corporativo “ahorre” millonarias sumas por conceptos fiscales a los no residentes,
mediante el uso abusivo de formas jurídicas, ad hoc, para la elusión tributaria. Lo que en un país
en vías de desarrollo como el nuestro, tan escaso de recursos, es imperdonable.

Felizmente el Estado respondió, tarde, pero respondió, mediante la instauración de una cláusula
antielusiva en nuestra Ley del Impuesto a la Renta, que no borra, por cierto, el pecado original de
la omisión.