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la evaluacion de impacto ambiental y los procedimientos de

la evaluacion de impacto ambiental y los procedimientos de

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V Congreso Argentino de Administración Pública"Administración Pública y Cuestión Federal: la red Nación, Provincias y Municipios"Ponencia“Principios articuladores para una red federal ambiental”
1
Autores: Raúl Díaz Ricci
2
Ana de la Vega de Díaz Ricci
3
SumarioI.-La protección ambiental como mandato a las autoridades nacionales, provinciales y municipales. II.- Laconcurrencia de competencias sobre el ambiente. III.-Problemas para articular las competencias ambientalesen la descentralización político territorial. IV.-La articulación competencial desde los principios. IV.-1.Nociones de participacn, cooperación, coordinación, colaboración como auxilio. IV.2.- Lainstrumentacn de una red multiniveles para las relaciones de funcionamiento competencial. V.-Conclusiones.
I.-La protección ambiental como mandato a las autoridades nacionales, provinciales ymunicipales
La Reforma de 1994 a la Constitución Nacional especifica en el artículo 41 el deber delEstado de proteger el ambiente. El mandato constitucional habilita a los poderes públicos paraintervenir y regular las actividades de los individuos que contaminen o degraden el ambiente, velar  por la utilización racional de los recursos naturales, protegerlos y restaurar el ambiente.La norma encierra dos ideas que constituyen los problemas fundamentales del DerechoAmbiental
4
: a) un derecho de riesgos en el que se enfrenta la incertidumbre de los conocimientoscientíficos; b) un derecho de gestión y protección de bienes comunes afectados por la multiplicidadde demandas que recaen sobre ellos. En estas se asientan los deberes de protección, prevención y preservación impuestos al Estado federal, a las provincias y a los municipios por el artículo 41cuando se dirige a “las autoridades”. Los tres niveles de gobierno deben diseñar un sistemanormativo y de gestión para la protección del ambiente como realidad social concreta o ideal social.La protección del ambiente se torna así en una finalidad del orden jurídico y del derecho
5
.La Constitución efectúa un deslinde competencial según el cual corresponde al EstadoFederal dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provinciaslas necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Estadistribución de competencias legislativas es un mecanismo distinto de los que hasta entoncesempleaba la Constitución: la materia es compartida y se diferencia en cuanto al alcance de la potestad normativa a través de la cual se cumple la finalidad de protección. Produce una ruptura enel reparto horizontal y vertical de materias ya asignadas al Congreso de la Nación. Por ejemplo, unanorma nacional de presupuestos mínimos puede regular cuestiones vinculadas al derecho penal,
1
Este trabajo fue elaborado en los seminarios del Proyecto “Instrumentos de Política y Gestión Ambiental ydescentralización competencial en el NOA” Código: 26/L403, CIUNT, Universidad Nacional de Tucumán.
2
 
Director del Proyecto de Investigación “Instrumentos de Política y Gestión Ambiental y descentralizacióncompetencial en el NOA” Código: 26/L403, CIUNT, Universidad Nacional de Tucumán y Juez de Cámara del Trabajo,Doctor en Derecho UCM.
3
Integrante del Proyecto de Investigación “Instrumentos de Política y Gestión Ambiental y descentralizacióncompetencial en el NOA” Código: 26/L403, CIUNT, Universidad Nacional de Tucumán, Secretaria Adjutora de laFiscalía de Estado del Gobierno de la Provincia de Tucumán, Doctor en Derecho
4
S
CHMIDT
-A
SSMANN
, Eberhard,
 La Teoría General del Derecho Administrativo como sistema
, Trad. Mariano B
ACIGALUPO
 y otros, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 131.
5
M
ANCINI
, María Teresa, “El bien jurídico protegido en el derecho ambiental”, en VVAA,
Tutuela Ambiental 
, 1ª Ed.,Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2003 (Cuadernos de E
POCA
. Servicios Públicos; 8), pp. 44/45.
1
 
civil, administrativo, comercial, etc., los recursos naturales de titularidad de las Provincias (art. 124CN) y cuestiones vinculadas al Derecho Administrativo o Procesal reservadas a las Provincias.El sistema no tiene eco en las Constituciones Provinciales del Noroeste
6
. Las deCatamarca y Jujuy son anteriores al año 1994. Las de Salta, Santiago del Estero y Tucumán, aunquefueron reformadas en 1998, 2005 y 2006 respectivamente y contienen el mandato de protecciónambiental, no mencionan a las competencias normativas complementarias de los presupuestosmínimos nacionales. En cambio, el sistema está previsto en las Constituciones de las Provincias deChaco (art. 38 inc. 8), Tierra del Fuego (art. 55), Río Negro (art. 85 inc. 4), Santa Cruz (art. 73), LaRioja (art. 66) y se lo incorpora la Constitución de Neuquen con la reforma del año 2006 (art. 92).De este modo, las Provincias y Municipios del Noroeste Argentino y sus bloques constitucionaleslocales
7
permanecen ajenas a las peculiaridades del sistema implementado por la NormaFundamental Nacional desde hace quince años.La falta de adecuación provincial en el Noroeste dificulta la interpretaciónconstitucional, la regulación reglamentaria y la actuación de las administraciones públicas provinciales. Estos obstáculos se acrecientan por las características del bien jurídico ambiental.
II.- La concurrencia de competencias sobre el ambiente.
El mandato de constitucional genera una competencia estatal sobre el ambiente como bien jurídico protegido. Converge y se yuxtapone con otras competencias con una potencialidadexpansiva que exige un replanteo completo del funcionamiento y fines del Estado. Las políticassociales y económicas se impregnan de componentes ambientales
8
. Por ello, la descentralización del poder exige disgregar el ambiente en algunos de sus elementos a fin de determinar la distribución decompetencias y las autoridades a quienes incumbe el mandato de protección.Desde una óptica objetiva es difícil elaborar un concepto unívoco de ambiente. Es untítulo material que encierra la idea de un único bien que abarca una gran variedad de atribuciones
9
.Una perspectiva viene dada por la rama del derecho que lo regula. Es objeto de casitodas las disciplinas, pero, el conjunto de la regulación proteccionista pertenece primordialmente alDerecho Público porque se basa en el interés público aunque sea sobre bienes de dominio privado
.Por ello, el deber de protección y regulación corresponde constitucionalmente al Estado en el ordennacional y en las Constituciones Provinciales del Noroeste.La intervención del Estado en las actividades que inciden en el medio ambiente se llevaa cabo mediante instrumentos regulatorios sustentados en la reserva de ley. Por lo tanto, un primer deslinde competencial se refiere a la actividad normativa de los órdenes de gobierno nacional, provincial y municipal.Se ejerce sobre vínculos y procedimientos de derecho público que como tales no sonderogables por los sujetos privados y conllevan procedimientos coactivos de actuación
. Unasegunda delimitación competencial se refiere, entonces, a la gestión y ejecución de la normativaambiental por los tres órdenes del gobierno federal.En la actuación normativa, de gestión y ejecución modifican los conceptos tradicionalescomo la imputabilidad de las consecuencias y la plausibilidad de las decisiones porque la cuestión
6
Un estudio profundizado se realizó en D
ÍAZ
ICCI
, Raúl, “Competencias ambientales y federalismo en la Ley Generalde Ambiente y en las leyes ambientales del NOA”, en A
A
V
V
,
 Articulación de las competencias ambientales en la Naciòn y en las Provincias del NOA,
Dir. Raúl D
ÍAZ
ICCI
,
DE
 
LA
 
VEGA
 
DE
 
DÍAZ
 
RICCI
, Ana, EDUNT, Tucumán, 2008,Capítulo 4, pp. 99 y ss.
7
La noción de Bloque Constitucional Local para la definición del Estado Federal de base municipal, su comprensión yarticulación se estudió en detalle en D
E
L
A
V
EGA
 
DE
D
ÍAZ
ICCI
, A
 NA
,
 La Autonomía Municipal y el BloqueConstitucional Local,
Fac. de Derecho UCM- Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006.
8
C
ANOSA
U
SERA
, Raúl,
Constitución y Medio Ambiente
, Ciudad Argentina-Dykinson, Madrid, 2000, p.34.
9
Sobre el punto se profundizó en D
E
 
LA
V
EGA
 
DE
D
ÍAZ
ICCI
, Ana, “Las competencias normativas y de gestiónmedioambiental en la Constitución Nacional y en las Constituciones provinciales”, en A
A
V
V
,
 Articulación de lascompetencias….
, ob. cit., Capítulo 3, pp. 74 y ss.
10
H
UTCHINSON
, Tomás, “Responsabilidad pública ambiental” en M
OSSET
I
TURRASPE
, Jorge, H
UTCHINSON
, Tomás y D
ONNA
,Edgardo Alberto,
 Daño Ambiental 
, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, T. I, p. 207.
11
H
UTCHINSON
, Tomás, “Responsabilidad…”, ob. cit., T. I, p. 252.
2
 
ambiental incorpora el concepto de “riesgo”. Este suele contraponerse al de “peligroquetradicionalmente sustentaba la actividad del Estado para la protección de bienes jurídicos
. Aunqueambos exigen tomar decisiones en situaciones de incertidumbre, los pronósticos relativos al peligrose pueden apoyar en experiencias conocidas de cadenas causales lineales mientras que el riesgohace referencia a situaciones en las que no se puede calcular la probabilidad de que se produzca unavariante conocida –incertidumbre en sentido amplio- o en las que no es posible predecir el probablecurso de los acontecimientos y sus consecuencias – incertidumbre en sentido estricto-
. Este tipo deactuaciones supone de las autoridades capacidades de gestn institucional para las quefrecuentemente no están preparadas o, cuando menos, requieren de la actuación conjunta de más deun orden de gobierno.Los desafios apuntados conducen al problema de la articulación competencial en ladescentralización del Estado Federal de base municipal
.Las relaciones federales se sustentan en listados de competencias finalistas y materialesque se atribuyen en exclusividad o en concurrencia
. Este esquema es similar en los niveles provinciales para la distribución competencial con los Municipios. Cada Bloque ConstitucionalProvincial presenta sus particularidades y, aunque pueden enunciarse principios generales, cadasistema de derecho público provincial exige un análisis específico.Tradicionalmente la protección ambiental era una materia reservada a las Provinciasmuchas de las cuales, hasta la década de 1990, dictaron leyes generales y sectoriales. Era tambiénuna competencia municipal vinculada al urbanismo y la salubridad, dentro del poder de policía de la propiedad y de las actividades privadas. Sin embargo, las dimensiones de los problemasambientales y la toma de conciencia internacional produjeron un desplazamiento de la competenciahacia la Nación. Se incorpora a la esfera de actuación nacional de un título competencial por el art.41 intensamente vinculado al derecho público, reservado originariamente a las Provincias y ahoradestinado a la gestión concurrente.En esta línea señala Canosa
que en los estados descentralizados se plantean siempre loslímites de la asunción competencial de lo ambiental por los diferentes niveles territoriales y se buscan formas de cooperación. Resulta necesario mantener una posición fuerte del ente central que permita la consecución de objetivos ambientales sólo alcanzables con una actuación única. Pero, lamateria ambiental se presenta como una materia compartida entre el estado central y los niveles políticamente autónomos, como las Provincias, y de éstas con los Municipios y otros nivelesterritoriales políticamente autónomos
.La generalidad del tulo ambiental afecta numerosas competencias de cada nivelterritorial y se multiplican los supuestos concurrenciales
en el plano de la legislación y de laadministracn. Esta potencialidad expansiva de lo ambiental puede verse en el fallo“Municipalidad de la Plata con Provincia de Buenos Aires” del 17/07/98 de la Corte Suprema deJusticia de la Provincia de Buenos Aires
 en los considerandos c) y g) del voto de la mayoría. Se
12
B
ESTANI
, Adriana, “El principio de precaución”, en A
A
V
V
,
 Articulación de las competencia..., .
Capítulo 1, pp. 17 y ss.
13
S
CHMIDT
-A
SSMANN
, Eberhard,
 La Teoría…,
ob. cit., p. 177 señala que las relaciones causales pueden cambiar  bruscamente sin que exista un conocimiento empírico sobre el cálculo del peligro.
14
B
ARRERA
B
UTELER 
, Guillermo, “Dominio y Jurisdicción del Gobierno Federal, de las Provincias y de los Municipios”,en AAVV,
 Derecho Público Provincial,
Coord. Hernández, Antonio María (h), Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p.199.
15
Sobre esta forma de atribución, se efectuaron desarrollos más amplios en D
E
L
A
V
EGA
 
DE
D
ÍAZ
ICCI
, A
 NA
,
 La Autonomía...,
pp. 221.
16
C
ANOSA
U
SERA
, Raúl,
Constitución y...
, ob. cit., p. 209.
17
En Europa el fenómeno es aún más complejo porque la normativa comunitaria ambiental ha incidido en el repartocompetencial interno y obliga a su adaptación.
18
La Constitución Nacional y cada Constitución Provincial determinan el reparto de competencias ambientales entre la Nación y las Provincias. A su vez, la asignación de competencias en el nivel Municipal, incorpora al Bloque las leyesorgánicas de municipios o sus cartas orgánicas en las que inciden las normas generales medioambientales. Así sucedeen Tucumán, el deslinde competencial ambiental entre la Provincia y los Municipios puede derivar de una normaambiental y no de la ley orgánica por aplicación del art. 41 inc. 11 de la Constitución Provincial pero también unaresolución administrativa emanada de un órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo Provincial, como se verá.
19
 
 LLBA
, 1998, 34
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