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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Marienhoff - Tomo III A

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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Marienhoff
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p.1
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
- Tomo III –Contratos de la Administración Pública teorías general y delos contratos en particular.- Marienhoff, Miguel S.-
 
p.2
TÍTULO SÉPTIMO -
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
PRIMERA PARTE -
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO (TEORÍA GENERAL)
CAPÍTULO I -
PRINCIPIOS GENERALES
SUMARIO:
588.
Medios de que se vale el Estado para el cumplimiento de sus fines.Actividad
"administrativa"
y actividad de los
"administrados"
o
"particulares"
. -
589
.Contratos de
derecho público
y
contratos administrativos
. -
590
. Los contratos de la
 Administración Pública
: especies de éstos. ¿Existen
"contratos administrativos"
propiamente dichos, como especie o categoría de contratos de
derecho público
? -
591.
Definición del contrato
"administrativo"
. -
592.
 
"Terminología"
. La cuestión en el derechoargentino. Derecho francés (
"contrat" et "marché"
); derecho italiano (
"contratto" e"appalto"
). -
593.
El contrato administrativo es un
"acto"
administrativo bilateral:consecuencias de ello. El
"contrato administrativo"
dentro de la clasificación de los actosadministrativos. Diferencias con el acto "complejo" y con el acto "colectivo".588. Para el cumplimiento de los fines administrativos, el Estado, a través de laAdministración Pública, actúa o puede actuar en dos formas distintas: ejerce por sí mismola actividad respectiva o utiliza al administrado o particular para que colabore con él.La colaboración que el Estado requiera del administrado puede ser forzosa o voluntaria: laprimera da lugar a la carga pública o prestación personal obligatoria, e incluso podríadeterminar una requisición transitoria de dinero o de cosas, como ocurriría, por ejemplo,con el empréstito forzoso temporario o con el uso de cosas muebles o inmuebles, ya queeste uso puede ser objeto de requisición; la segunda puede dar lugar a los contratos de laAdministración Pública. Ver el tomo 2º, números 367 y 370.589. Como bien se hizo notar, la expresión
"contrato de derecho público"
no es sinónimade
"contrato administrativo"
. Hay contratos de derecho blico internacional(tratados-contratos) y contratos de derecho público interno (1) . Entre estos últimos figuranlos
"contratos administrativos"
, que son los celebrados entre la Administración Pública yotras personas, para determinados fines o funciones estatales. Los
"contratosadministrativos"
constituyen, pues, una especie dentro de los contratos de
derecho público
(2) .590. La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos:
"administrativos"
,propiamente dichos, y de
"derecho común"
(civil o comercial). Ambas categorías integranel género
"contratos de la Administración Pública"
(3) . En este orden de ideas, ocurre conlos "contratos" de la Administración lo mismo que con los
"actos"
de ella, que pueden ser
"administrativos"
, propiamente dichos, o de
"derecho común"
(civil o comercial). La razón
 
p.3
de esa posible doble categoría de "contratos" y de "actos" es la misma (véase el tomo 2º, nº393).¿Existen
"contratos administrativos"
,
stricto sensu
, como especie o categoría de contratosde
derecho público
? La doctrina está dividida.Un sector de ella niega la existencia de
contratos administrativos
celebrados entre laAdministración blica y el administrado o particular; lo acepta el contratoadministrativo celebrado entre la Administración Pública
 y otros entes administrativos
(4) .Otro sector doctrinal acepta la existencia de tales contratos, ya los haya celebrado laAdministración Pública con otros entes administrativos o con
 particulares
o
administrados
(5) . Es la opinión que prevalece en la doctrina y que comparto totalmente.Antaño, Duguit sostuvo que no correspondía oponer la noción de contrato de derechopúblico a la de contrato de derecho privado. El contrato -decía- trasunta una determinadacategoría jurídica, y si los elementos que lo constituyen se hallan reunidos, existirá siemprecon el mismo carácter y las mismas consecuencias. Hablar de contrato de derecho privado yde contrato de derecho público -agregaba- es hablar de cosas que no existen; porconsiguiente, no corresponde oponer esas nociones entre sí. Concluía sosteniendo lanecesidad de eliminar, de una vez por todas, del lenguaje jurídico las expresiones "contratode derecho privado" y "contrato de derecho público", debiéndose hablar solamente de
"contrato"
(6) . Según Duguit, pues, no existirían contratos administrativos como contratosdistintos a los celebrados entre particulares. La posición de Duguit fue objetadaacertadamente, entre otros, por Laubadère, quien advierte que si bien es exacto que lanoción misma de contrato es única, común al derecho administrativo y el derecho privado,pues en ambos derechos el contrato es un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, no menos incontestable que el
"régimen jurídico"
de esos dos tipos decontratos es diferente (7) . Con similares argumentos, anteriormente la opinión de Duguithabía sido controvertida por Jèze (8) . Estas críticas justifican y explican la autonomíaasignada al
"contrato administrativo"
frente al contrato de derecho privado, sea éstecelebrado entre particulares o entre la Administración blica y un particular oadministrado.Si bien la doctrina dominante acepta que la figura jurídica
"contrato"
pertenece al derechogeneral, siendo común al derecho privado y al derecho público (9) , también acepta que el
"contrato administrativo"
, propiamente dicho, existe con caracteres propios que lodistinguen del contrato de derecho privado de la Administración (civil o comercial). YaGastón Jèze había sostenido esta última posición, afirmando que entre esos contratos civilesy los de administrativos existe una
"diferencia de fondo"
, pues estos últimos contratostienen un régimen jurídico especial y sus
efectos
no son los mismos que los de los contratosciviles (10) .La figura
"contrato"
pertenece, pues, al derecho en general, y no sólo al derecho privado.De ahí que también se la conciba en el derecho público,
"administrativo"
en la especie, sibien en este último supuesto el
contrato
aparece caracterizado por las respectivas notas

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