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CONTRATOS PREPARATORIOS:

EL PRECONTRATO
El contrato como fuente de las obligaciones se fundamenta en el acuerdo de dos o má s voluntades que produce efectos
jurídicos. Sin embargo para el perfeccionamiento de todo contrato preceden ciertas etapas mediante las cuales se pueden
proponer las condiciones del contrato para que éste sea posteriormente aceptado o rechazado. Así, para que
eventualmente se produzca un negocio jurídico es necesario que se encuentren una propuesta u oferta y una aceptació n.
En dicho proceso se distinguen los tratos preliminares o invitació n a contratar; la oferta y los contratos preparatorios.
--Los tratos preliminares son expresiones de la voluntad de las partes que pretenden contratar, pero sin embargo no
producen ningú n efecto jurídico salvo la obligació n de las partes de proceder de buena fe. Estos se adelantan para
efectuar las deliberaciones que posteriormente generen un acuerdo y pueden modificarse o rectificarse. Por otra parte
los contratos preparatorios son negocios que se celebran entre las partes con el fin de obligarse a que eventualmente se
celebre otro contrato, cuyas bases y condiciones allí se establecen.1 Finalmente es importante analizar la oferta pues ella
es el proyecto definitivo del acto jurídico que se somete a la aceptació n de la persona a quien se dirige. El concurso de
voluntades que da origen al negocio jurídico se realiza por el encuentro de una oferta (proyecto definitivo de contrato) y
una aceptació n.

----PROPUESTA
Se puede definir como: “la invitació n que una o má s personas hacen a otra u otras a celebrara una convenció n” Puede
estar dirigida a una o varias personas determinadas, o al pú blico en general, es decir, a cualquier persona indeterminada.
En términos generales, se llama oferta a la propuesta a persona determinada y policitació n a la propuesta a personas
indeterminada

SIMPLE INVITACIÓN A CONTRATAR Y NEGOCIACIONES PRE-CONTRACTUALES

Se debe distinguir la oferta de los simples tratos o negociaciones preliminares al contrato, que no contienen una voluntad
firme de contratar. Pueden existir varias actuaciones pre-contractuales, que se considerarían meras invitaciones a
contratar o negociaciones sin relevancia jurídica. Así, la diferencia entre invitació n a contratar y oferta, es que la segunda
debe reunir ciertos requisitos para producir efectos jurídicos. La oferta se puede generar tras una simple invitació n a
contratar. Todos son trá mites anteriores al contrato.

OFERTA
La oferta se encuentra definida en el artículo 845 C.Co. Se puede afirmar que “es la propuesta o invitació n que una o má s
personas formulan a otra u otras personas determinadas a celebrar una convenció n” Es un acto jurídico unilateral que se
forma con la sola voluntad del oferente. Debe contener el proyecto de acto jurídico que se quiere celebrar, incluyendo
todos aquellos elementos sin los cuales el negocio no puede existir. (Art. 1501 de C.C) Pues para su perfeccionamiento
só lo debe hacer falta la aceptació n clara y simple del destinatario, ya que si el destinatario tiene que introducirle a su
aceptació n adiciones o modificaciones, tal aceptació n constituye una nueva oferta. La oferta puede ser verbal o escrita.
Art. 850 y 851 C.Co y expresa2 o tacita.
El Có digo de Comercio exige que la oferta sea comunicada al destinatario utilizando cualquier medio idó neo, haciendo
referencia a la teoría de la expedició n, pues no incluye la necesidad de recepció n, pero a la vez, el Art. 864 C.Co introduce
que la celebració n del contrato se entiende desde el momento de la recepció n de la contestació n.
Segú n el Art. 1494 del C.C. Las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades de dos o má s personas, como en los
contratos o convenciones; Las manifestaciones de voluntad deben ser convergentes hacia un mismo querer, lo cual
supone al menos dos actos simples: la oferta y su aceptació n. La propuesta, bien puede presentarse en solamente en un
acto o fragmentada en varios actos distintos.
No obstante, “no toda iniciativa dirigida hacia la formació n de un contrato produce consecuencias en derecho. Solamente
cuando esa iniciativa de contratació n reú ne una serie de exigencias legales que la transforman en oferta, producirá los
efectos propios de ella.”
Los requisitos para la validez jurídica de la oferta son los siguientes:
- Firme: Debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un negocio jurídico.
- Inequívoca: Debe reflejar la certeza de que hay un verdadero proyecto de negocio jurídico y una voluntad contractual.

1
La promesa de compraventa y la apertura de crédito son ejemplos de este tipo de contratos.
2
Por ejemplo cuando se presenta en una conversación telefónica, en una carta o telegrama.
- Precisa y completa, contener los elementos esenciales del negocio,“de tal manera que tratándose de un negocio jurídico
consensual, con la mera aceptació n, el negocio jurídico quede perfecto. No sucederá lo mismo con el negocio jurídico
solemne, pues quedará pendiente para la perfecció n del contrato el cumplimiento de la solemnidad, pero los demá s
elementos deberá n estar contenidos en la oferta”
- Debe provenir de la libre voluntad del oferente.
- Debe dirigirse a un destinatario.
Ahora bien, la oferta no es una propuesta indefinida. Las partes deben fijar su plazo o en su defecto la ley lo ha hecho.
Segú n el Art. 850 C.Co, la oferta verbal debe ser aceptada en el acto de oírse, y la escrita, durante los siguientes seis días
má s el lapso de tiempo de la distancia. Art. 851 C.Co.

Las normas relativas a la oferta comercial se pueden aplicar en materia civil por virtud de lo establecido en el Art. 8 de la
ley 153 de 1887.

LA OFERTA II

La oferta es una propuesta de contratar en ciertas condiciones, dirigida por una persona determinada a otra u otras
personas, bien sean determinadas o indeterminadas; caso en el cual se denomina policitación.

El Có digo de Comercio define la oferta como el proyecto de negocio jurídico que una parte formula a la otra y que debe
contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario (Art. 485).

La oferta es un acto jurídico unilateral, no obstante, para que la propuesta de contrato tenga eficacia jurídica, es necesario
que reú na ciertos requisitos. Es indispensable que exista una manifestació n de voluntad real, consciente, libre y que sea
exteriorizada. También debe reunir las siguientes condiciones. Debe ser:

- Firme: debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un contrato.

- Inequívoca: es decir que no deja duda acerca de la voluntad contractual.

- Precisa y completa: por lo cual debe contener los elementos esenciales del contrato proyectado, de tal manera que baste
una aceptació n pura y simple para que tal contrato se forme. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, la oferta debe
contener los elementos esenciales. (Cas. Civ, 27 VI, 1990). Es claro que si el contrato a que la oferta se refiere está
sometido a solemnidades, habrá que cumplir estas (Ej. compraventa de inmuebles C.C. Art. 1857)

- Emanar de la voluntad del oferente: debe provenir de la libre voluntad del proponente o de su representante.

- Debe dirigirse a un destinatario y llegar a su conocimiento: El có digo de comercio establece que se entenderá que la
oferta ha sido comunicada cuando se haya utilizado cualquier medio adecuado para hacerla conocer al destinatario. Art.
845 del C.Co.

Efectos de la Oferta: En la legislació n colombiana (Artículo 846 del C.Co.) la oferta es irrevocable y no se ve afectada por
fenó menos como la muerte o incapacidad del proponente, ocurridos en el periodo intermedio entre la expedició n de la
oferta y la aceptació n. Por este motivo la retractació n del oferente no impide que el contrato adquiera vida jurídica,
cuando la aceptació n haya cumplido con los requisitos pertinentes. Así, en caso de que el oferente se niegue a cumplir, el
aceptante podrá demandar la ejecució n del contrato con indemnizació n de perjuicios o la resolució n del negocio con la
correspondiente indemnizació n.

Aceptación de la Oferta: Dicha aceptació n forma el contrato pues es en ú ltimas, el acuerdo de voluntades, por lo que de
ella surgen las obligaciones que ligan a las partes en el negocio. Sin embargo debe reunir ciertas condiciones. Debe ser
una voluntad real, seria, consciente y libre.

Forma de la Aceptación: Puede ser expresa o tá cita. La primera es el asentimiento verbal o escrito a la propuesta
formulada por la otra parte, mientras que la tá cita es aquella que se deduce de cierta conducta que no deja dudas acerca
de la voluntad contractual. El silencio de la persona a quien se dirige la oferta no puede interpretarse como aceptació n.
Momento de la Aceptación: Si la oferta es verbal y entre presentes o por teléfono, el destinatario debe responder en el acto
si la acepta o no. Si la oferta se hace por escrito a persona residente en el mismo lugar del oferente, el destinatario tiene
seis días há biles (Art. 829 del C.Co.) para su respuesta. Este término es ampliado si el oferente y el destinatario residen
en lugares diversos (Art. 850 del C.Co.) Pero el oferente o este y el destinatario pueden señ alar plazos distintos. Si la
aceptació n es extemporá nea, no tendrá la virtud de perfeccionar el contrato, sino que se entiende que es una nueva
propuesta que la hace esta vez, el destinatario a su antiguo oferente. (Art. 855 C.Co.)

Contenido de la Aceptación: La aceptació n tiene eficacia cuando es inequívoca y cuando recae sobre el contenido exacto de
la oferta, es decir cuando es pura y simple. Cuando contiene reservas o condiciones se considera una nueva propuesta
pues no existe total acuerdo de voluntades. La concurrencia de la oferta y su aceptació n no forma el contrato solemne, ni
el real pues el primero requiere de las solemnidades correspondientes y el segundo, la entrega de la cosa.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
El sistema jurídico Colombiano señ ala que la ejecució n de todos los negocios jurídicos debe realizarse de buena fe. Por su
parte el artículo 863 del Có digo de Comercio establece que las partes deben actuar de buena fe exenta de culpa en el
periodo precontractual so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. La obligació n de actuar de buena fe debe
manifestarse mediante la informació n3, la confidencialidad y la custodia que consisten en conserva y cuidar los bienes
que se reciban con ocasió n de la preparació n del contrato. Las partes deben proceder siempre de buena fe en toda la
etapa pre- contractual inclusive en momentos previos a la oferta. El no cumplimiento de este deber legal, por cualquiera
de las partes genera la responsabilidad de indemnizar los prejuicios ocasionados

PROMESA
Por su parte la promesa es en si misma un contrato que vincula a las partes desde su celebració n hasta el
perfeccionamiento del contrato prometido. Este contrato se diferencia completamente del contrato prometido y de los
actos jurídicos unilaterales, preparatorios que la hayan precedido. Por tanto como negocio jurídico autó nomo deberá
reunir los elementos generales de todo contrato y ademá s los especiales que la ley le señ ale.

Los requisitos esenciales son:

- Que la promesa conste por escrito. En civil pero en C.Co es consensual.

- Que la promesa contenga un plazo o condició n que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.
- Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo só lo se requiera la tradició n de la cosa o las
formalidades legales.
- Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.

Los efectos que produce el contrato de promesa es una obligació n de hacer, consistente en celebrar el contrato
prometido.

Segú n la sentencia de 1 de marzo de 1991 de la Corte Suprema de Justicia, “cuando la promesa de contrato carece de
cualquiera de las exigencias legales antes señ aladas; tal acto se encuentra afectado de nulidad absoluta... y si la ley señ ala
las circunstancias o requisitos esenciales que deben concurrir para su existencia o validez, bien se comprende que la
promesa en que se haya omitido alguna de tales circunstancias es afectada de nulidad absoluta, al tenor de lo dispuesto
por el Art. 1741 del C.C”. Promesa civil y cual es el régimen aplicable?

El oferente puede retractarse de la oferta antes de ser aceptada. El Có digo de Comercio, no consagra la obligatoriedad,
pues permite que se retracte so pena de perjuicios. (Art. 846) Así, la oferta si se puede revocar pero deberá a la vez
pagarse la indemnizació n correspondiente al o los afectados por tal decisió n, pues, con la oferta se debe actuar de buena
fe y se incurre en responsabilidad precontractual (Art. 863 C.Co.) ante su incumplimiento.

3
Dar a conocer claramente el negocio, sus características y condiciones que serán la base de las futuras
obligaciones.
 La aceptació n se entiende como “el acto de adhesió n a la oferta o propuesta por parte de la persona o personas a quienes
se ha dirigido.” Debe ser pura, simple y oportuna y por medio de ella se produce la formació n del consentimiento.

La aceptació n puede ser:

- Expresa: Verbal o escrita, segú n fue hecha la oferta
-Tá cita: Hechos de conducta concluyente e inequívoca con relació n a la ejecució n del contrato propuesto, que se hagan
durante el término de vigencia de la oferta y que sean conocidos por el oferente. (Art. 854 C.Co)

Es importante mencionar que la aceptació n temporá nea, es decir oportuna, produce como efecto la conformació n del
consentimiento y el perfeccionamiento de la convenció n convirtiéndose en ley tanto para el oferente como para el
destinatario. Por el contrario, la aceptació n extemporá nea es inhá bil para producir efectos pues ante la tardanza la oferta
ya no es vá lida.

Pero ¿Qué implicaciones tiene la aceptació n de la oferta? La aceptació n de la oferta, perfecciona el contrato consensual
pues para el real hará falta la entrega de la cosa y para el solemne las formalidades.

Sin embargo, esto no quiere decir que habiéndose realizado y aceptado posteriormente una oferta, por el hecho de que
no obligue a la celebració n de un contrato, pueda ser revocada de manera potestativa por el oferente.

Pero si no está obligado por la mera oferta a la realizació n del contrato, tal como sería si se hubiera conformado un
contrato de promesa, a ¿que está obligado el oferente? Una interrupció n intempestiva de las negociaciones sin motivo
justo puede dar derecho a una indemnizació n por el dañ o que sea consecuencia de la defraudació n de la confianza en la
seriedad de los tratos que se venían realizando. Así mismo, si bien las negociaciones no obligan a la realizació n del
contrato “ obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permiten prever que el contrato
debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo atendible motivo (culpa in
contraendo, es decir, culpa en el curso de las negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual) la parte
tendrá derecho al resarcimiento del dañ o, o sea el interés contractual negativo en contraposició n con el interés
contractual positivo o interés en cumplimiento de cuando puede probar que confiando en el estado de las negociaciones,
ha incurrido en gastos que no hubiera hecho si hubiese podido prever que el contrato no se concluiría...”

No pudiéndose entonces alegar incumplimiento contractual puesto que este no llegó a tener existencia, se considera que
se refleja es el llamado interés negativo, es decir, las consecuencias dañ inas de la no celebració n del acuerdo, al
transgredirse los deberes genéricos de conducta, tal como indica el Art. 863 que estatuye que “las partes deberá n
proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”

El llamado interés negativo, no se refiere a un negocio vá lido cuyo incumplimiento impidió una ganancia debida, sino,
retrotraer la situació n hasta antes de la negociació n iniciada, quedando incluidos los gastos para la celebració n del
negocio, pérdida de otros negocios, dañ o emergente má s no lucro cesante.

La promesa de compraventa es un contrato autó nomo, por cuanto no necesita de otros requisitos distintos a los de un
contrato cualquiera. Al igual que en la oferta este debe ser completo y debe regirse por las normas comunes a cualquier
contrato. Es evidente que la obligació n que nace es una obligació n de hacer.

De acuerdo al articulo 89 de la ley 153 de 1887 los requisitos deben ser:

1. Que la promesa conste por escrito.

2. El contrato al que se refiere no sea legalmente ineficaz a causa de la ausencia de requisitos del 1502 del
C.C
3. Que la promesa contenga un plazo o condició n que fije la época en que debe celebrarse el contrato.
4. Que la promesa sea completa y solo falten la tradició n o las formalidades legales.
Lo anterior es vá lido para promesas civiles y segú n algunos doctrinantes para las comerciales también, pues creen en que
el artículo 861 del C. de C.Co. deja a discreció n del Legislador civil la reglamentació n del contrato de promesa siguiendo lo
establecido en el 822. Sin embargo la Corte Suprema de Justicia dijo que al omitir los requisitos de la promesa civil en la
legislació n comercial, se debe aplicar el artículo 824 del C. de C.Co. que estipula la consensualidad de los negocios
mercantiles, cuando la ley mercantil no establece otra cosa.
 En el caso no se precisa si la promesa es verbal o escrita, de cualquier manera es irrelevante este hecho pues se sabe que
de una u otra forma es vá lida en materia comercial, tomando la posició n jurisprudencial. En adició n, la promesa hecha en
el caso es completa, no versa sobre asuntos ilegales, se determina el plazo, la forma de determinar el precio y solo faltan
las solemnidades legales.

OPCIÓN
Concepto legal:
“La opció n impone al que concede la obligació n de cumplir su compromiso. Si la opció n no estuviere sometida a un
término o a una condició n será ineficaz. La condició n se tendrá por fallida si tardare má s de un añ o en cumplirse. Las
partes pueden ampliar o restringir este término”.

Características:

1. es un contrato
2. es consensual
3. es preparatorio
4. implica una obligació n de hacer
5. es general, porque su alcance o aplicació n puede referirse a cualquier clase de contrato
6. está sujeto a término o condició n limitada
7. debe contener totalmente el contrato futuro
8. puede ser unilateral y gratuito u oneroso.

Obligaciones del oferente

abstenerse de celebrar negocios con otra persona con los cuales se desconozca o vulneren las prerrogativas que le concedió
al optante.

debido cuidado y vigilancia respecto de las cosa incluidas expresa o tá citamente en la opció n.

cumplir el contrato consensual si el optante acepta tempestivamente.

Diferencias de la opció n con otros negocios:

opción y pacto de preferencia: la opció n se basa en un acuerdo de voluntades que produce de inmediato la obligació n para
el oferente de mantener su propuesta a la otra parte por el tiempo convenido, sin que la otra haya contraído obligació n
alguna. En el pacto de preferencia nadie queda obligado por este convenio , pues la vinculació n depende de la voluntad
potestativa del oferente.

opción y pacto de mejor comprador: El pacto de mejor comprador esta sujeto a una condició n resolutoria, en cambio la
opció n esta sujeta a una condició n suspensiva para el optante y a una condició n resolutoria para el oferente.

opción y oferta: la diferencia radica en que la opció n es un contrato y la oferta es un negocio jurídico unilateral.

opción y promesa: ambos son contratos que conducen a la realizació n de otro futuro; pero se diferencian en que la segunda
es un contrato bilateral porque crea obligaciones recíprocas.

opción y el derecho de opción: Hay derecho de opció n cuando una persona puede escoger entre dos cosas, como la elecció n
que tiene un usufructuario de cosa fungible para devolver un género de la misma cantidad y calidad, o pagar su valor; o la
que tiene un consocio para adquirir la cuota de otro que desea retirarse.

Pacto de preferencia
Concepto legal: aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusió n de un contrato
posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en
las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término
superior a un añ o.
 Si la preferencia se concede a favor de quien este ejecutando a virtud de contrato una explotació n econó mica
determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiració n del término del contrato en ejecució n.

Todo plazo superior a un añ o quedará reducido, de derecho, al má ximo legal.

Elementos esenciales: segú n Arrubla

se trata de un pacto(...) el cual puede tener una existencia independiente, o como es usual, incorporarse a manera de clá usula
accidental en los contratos.

Por el convenio de preferencia, una parte se obliga para con otra a preferirla para la celebració n de un contrato posterior.

En el pacto de preferencia deben determinarse las cosas que será n soporte material de las futuras obligaciones de las partes.
El precio y las condiciones también deben fijarse, pero en su lugar las partes pueden establecer que el precio y sus
condiciones sean los que ofrezca un tercero, y en tal evento, el precio y las condiciones que ofrezca este tercero será n
obligatorias.

El pacto de preferencia no puede estipularse por término superior a un añ o.

COMPRAVENTA

- Art 1849 la compraventa es un contrato en donde una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero.
- Es un contrato en primera instancia consensual
- Los elementos esenciales son precio y cosa
- LA CAPACIDAD PARA EL CONTRATO DE VENTA:
- Toda persona legalmente capaz, excepto aquellos que la ley declare como incapaces( inc. 1 y 3 de 1504 cc)
- Art. 1852 a 1856 cc y 906 cco.
o Alguna prohibiciones legales que generan nulidad absoluta
 Contrato de venta entre có nyuges no divorciados
 Contrato de venta entre padre e hijo
 Ventas hechas por administradores de establecimientos de comercio.(que no estén dentro de la vía ordinaria del
negocio o verse autorizació n para ello)
 Prohibició n del funcionario pú blico de comprar lo que vende su propio Ministerio
 Prohibició n de comprar impuesta a los tutores o curadores cosas que vendan sus pupilos
 Prohibició n a los mandatarios, síndicos y albaceas
 Prohibició n a los gobiernos extranjeros ( en Colombia no es transferible la propiedad a gobiernos extranjeros,
salvó la compra de establecimientos para la delegació n diplomá tica siempre y cuando el otro Estado le ofrezca el mismo
derecho a las delegaciones colombianas en su país)
- FORMAS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE VENTA:
- PERFECCIONAMIENTO
o Art 1857 cc.
 REGLA GENERAL: la venta se reputa perfecta desde el acuerdo entre las partes en relació n al precio y a la cosa
 EXCEPCIÓ N: la venta de bienes raíces, servidumbres y sucesiones hereditarias no se reputan perfectas mientras
no se haya otorgado escritura pú blica.
 EXCEPCIÓ N DE LA EXCEPCIÓ N: los frutos y flores pendientes de los arboles cuya madera se vende, los materiales
de un edificio que va a derribarse las materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales
de toda clase no está n sujetos a la excepció n.
 LAS PARTES PUEDEN CONVERTIR LA COMPRAVENTA EN SOLEMNE SEGÚ N SUS ESTIPULACIONES
- PRUEBA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
o Cuando el contrato es solemne la prueba solamente es la exhibició n de la escritura pú blica.
o Tratá ndose de bienes muebles que su transferencia es consensual se realiza segú n los medios estipulados en el
CPC. (Testimonio)
- ARRAS
o Son aquellas cosas que las partes da una a la otra como prenda de la celebració n o ejecució n del contrato
 Art- 1859. RETRACTATORIAS: Si se vende con arras esto es dando una cosa en prenda de la celebració n o
ejecució n del contrato se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse el que las ha dado perdiéndolas y
el que las recibe devolviéndolas dobladas.
 Cada una de las partes se reserva la potestad de retractarse del negocio
 La retractació n no da lugar a indemnizació n de perjuicios.
 Si los contratantes no fijan plazo para retractarse no habrá lugar a la retractació n después de los dos meses
subsiguientes a la convenció n ni después de otorgada escritura pú blica
 Pacto displicentae
 CONFIRMATORIAS: si expresamente se dieron las arras como parte del precio o como señ al de quedar
convenidos quedara perfecto el contrato salvó en el caso del contrato solemne
 En este caso el contrato es definitivo y ninguna de las partes puede retractarse si lo hace hay lugar a las
indemnizaciones pertinentes
 Son consideradas un abono al precio
o Si no consta la razó n de las arras la ley las presume retractatorias.
- GASTOS DE LA ESCRITURA PÚ BLICA DE VENTA:
o Art 1862 Pueden acordarlo las partes, si lo hacen las ley presume que lo realizan por mitades.
o El impuesto de registro por la ley para el otorgamiento de todo acto que deba registrarse y que en materia de
compraventa equivale al 1% de la venta lo pagará el vendedor. Salvó pacto en contrario.
o No obstante hay una costumbre de que este ú ltimo lo paguen ambos por mitad.
- PRECIO
o El precio es un elemento esencial en la compraventa
 REQUISITOS
 CIERTO
o Debe ser determinado, cuando el precio no se establece o cuando no se señ alan las bases con arreglo a las cuales
pueda llegar a saberse cuá l es la cantidad no hay contrato (INEXISTENCIA O NULIDAD ABSOLUTA DEPEDIENDO DEL
REGIMEN)
o Determinado o determinable
o Las partes pueden abstenerse de determinar el precio ellas mismas, podrá n designar un tercero para que lo haga
por ellas.(arbitrador: persona que tiene como funció n determinar la relació n jurídica existente)

 JUSTO: su cuantía no debe ser inferior a la mitad del precio justo del valor de la cosa que se compra y el contrato
queda sujeto a la lesió n enorme con rescisió n del mismo. Lo mismo cuando el precio es el doble
 REAL: Es decir que debe ser estipulado con la intenció n de ser exigido por el vendedor al comprador. (simulados
o aparentes)
 SERIO: contrario irrisorio, Irrisorio: cuando entre el precio y el valor de la cosa que se compra existe una
manifiesta desproporció n
 EL PRECIO NO PUEDE SER SUJETO UNICAMENTE AL ARBITRIO DE INA DE LAS PARTES (art. 1865)
- DE LA COSA VENDIDA
o Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenació n no esté prohibida por la ley.
o Hay cosas especificas que sin necesidad de que la ley lo prohíba no se pueden vender por su naturaleza( aire, la
luz natural)
o Restricciones:
 Venta de universalidades: por falta de determinació n en el objeto, ya que una universalidad es una abstracció n.
Só lo pueden transmitirse por mortis causa.
 Venta de cuota en comú n: el comunero sobre la cosa que le pertenece es pro indiviso tiene un derecho de
propiedad por lo tanto es autó nomo e independiente, naturalmente lo que vende es su parte y no la parte cierta la venda
queda supeditada a los resultados de la partició n y liquidació n de la comunidad.
 Venta de cosa futura: la venta de cosa que no existe pero que se piensa que existirá se entenderá hecha bajo la
condició n de existir, salvó estipulació n en contrario o por la naturaleza del contrato se entiende que se compro suerte
 Venta de cosa que se supone que existe pero que en realidad no existe:
 La venta de cosa que en el momento del perfeccionamiento se supone que existe pero que en realidad no existe
no produce efecto alguno (Inexistencia)
 Cuando la inexistencia de la cosa es parcial (considerable) podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato
o darlo por subsistente abonando el precio a justa tasació n. Si no es considerable se pasa a realizar la tasació n pero se
continú a con el contrato.
 El que vendió sabiendo que la cosa no existía en parte o parcialmente, resarcirá los perjuicios al comprador de
buena fe
 Venta de cosa ajena: en Colombia tal está permitida debido a la existencia del título y el modo.
 Compra de cosa propia
o FRUTOS DE LA COSA VENDIDA
 Los frutos naturales o civiles que produzca la cosa pertenecerá n al comprador salvó pacto en contrario o se que
se haya estipulado una condició n que suspenda la adquisició n de la cosa-
 Si los frutos ya fueron percibidos pertenecen al vendedor.
- DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE VENTA
o Venta de una misma cosa a distintas personas: el comprador que haya entrado en posesió n será preferido. O por
el contrario si no lo ha hecho alguno, se aplica el precepto primero en el tiempo primero en derecho.
 Los compradores que no sean proferidos tienen acció n resolutoria del contrato e indemnizació n de perjuicios.
o Venta de cosa ajena ratificada por el dueñ o: genera los derechos al propietario desde la fecha de la venta
 La ratificació n tiene efecto retroactivo
o Venta de cosa ajena cuyo dominio adquiere después el vendedor
 Si el vendedor adquiere la cosa se verá al comprador como verdadero dueñ o desde la fecha de la tradició n
o Perdida, deterioro o mejora de la cosa vendida
 La pérdida o deterioro de la cosa corre a cargo de comprador desde el perfeccionamiento de la cosa sin
necesidad de que ésta se haya entregado. Salvó condició n suspensiva, pues en ese caso será responsabilidad del vendedor
si perece, y la mejora o deterioro será del comprador
 Solo aplica a cuerpo cierto no a género, porque las cosas de género no perecen.
 La cosa perece para su dueñ o.
 Art 1876 c.c y 929 c.co, en civil los riesgos corren por cuenta del comprador mientras en comercial es por parte
del vendedor. ( CULPA)
 Si perece la cosa estando en condició n suspensiva, el contrato se mantiene y el comprador se hace acreedor de lo
que existía al cumplirse la condició n y el contrato no deja de tener objeto
o Venta a prueba:
 Se entiende no haber contratado mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata y la
pérdida deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor
- DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y PRIMERAMENTE DE LA OBLIGACIÓ N DE ENTREGAR:
o Entregar la cosa y saneamiento
o OBLIGACIÓ N DE ENTREGAR
 El contrato de compraventa no le impone al vendedor la obligació n de transferir al comprador el derecho de
dominio sobre la cosa vendida, sino solamente la de procurarle la posesió n pacífica y ú til
 Mueble: el vendedor hace la tradició n por cualquiera de las formas indicadas en el art. 754 cc.
 Inmuebles: la entrega o tradició n se hace mediante la inscripció n del título en la oficina de registro de
instrumentos pú blicos correspondiente
 Civil: Registro Inmuebles
 Comercial: Registro y entrega Inmuebles
 Muebles: solo entrega material
o Gastos de la entrega:
 Al vendedor los costos que se hicieran para poner la cosa en disposició n para entregarla y al comprador los que
hicieren para transportarla después de entregada.
o Donde debe ser entregada la cosa
 La entrega de la cosa debe realizarse en el lugar donde estipula el contrato
 Si no se ha fijado convencionalmente la entrega debe hacerse en el lugar donde se encuentra la cosa en el
momento de la perfecció n del contrato.(especie o cuerpo cierto)
 Si es de género la entrega se debe hacer en el domicilio del deudor (vendedor)
o Tiempo de la entrega
 El vendedor está obligado a entregar las cosa inmediatamente después del contrato
 La jurisprudencia ha determinado que el vendedor debe cumplir primero la obligació n de entregar la cosa, en ese
caso si el vendedor retarda la entrega el comprador podrá pedir la resolució n o la ejecució n con las respectivas
indemnizaciones. Salvó que el comprador se encuentre en mora, ya que en los contratos bilaterales ninguna de las partes
está en mora mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir.(solo aplica cuando hay condiciones o plazos de por
medio)
 El có digo protege al vendedor que está a punto de perder el precio por insolvencia del comprador y por ello lo
faculta para no entregar la cosa hasta que se pague o haya certeza del pago. (en el momento del perfeccionamiento y
posteriormente antes de la entrega de la cosa)
 MORA DEL COMPRADOR EN RECIBIR LA COSA
 Sucede cuando el comprador se rehú sa a recibir la cosa. Con ello cesan algunas obligaciones del vendedor y
surgen otras para el vendedor.
 Por parte del vendedor cesa la responsabilidad de cuidar la cosa y de responder por ella hasta por culpa leve,
para responder solo del dolo o la culpa grave
 Por parte del comprador nace la obligació n de pagar el canon de arrendamiento en donde está la cosa (1883 cc)
 QUE DEBE ENTREGAR EL VENDEDOR
 El vendedor está obligado a entregar lo que reza en el contrato(art. 1885cc)
 También comprende todo lo accesorio, por ejemplo su se vende una vaca y tal está preñ ada se entiende que la
cría también la acompañ a lo mismo si la cría depende de la misma. De igual manera se entienden accesorios a una finca
los bienes inmuebles por adhesió n y destinació n
 Las partes pueden estipular excluir del contrato tales accesorios
 VENTA DE UN PREDIO RUSTICO EN RELACIÓ N A LA CABIDA
 La calidad de un predio rú stico o urbano no depende de su ubicació n, sino de su destinació n (explotació n de
frutos naturales)
 Un predio rú stico puede venderse segú n su cabida o cuerpo cierto o como especie
 Debe expresarse de cualquier modo en el contrato
 Es indiferente que se fije directamente el precio total o que este se deduzca de la cabida o nú mero de medidas
que se expresa y el precio de cada medida
 El precio es consideració n a la extensió n superficiario del inmueble
 SI la cabida es inferior o superior a la real , si es superior el precio debe ajustarse, sin embargo si ello se
constituye en un perjuicio para el comprador éste tiene dos opciones preservarlo o desistir del contrato(salvo que el
precio de la cabida que sobre, alcance en má s de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el
comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio, o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirá n los
perjuicios segú n las reglas generales).
 Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible
o no se le exigiere, deberá sufrir una disminució n proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte, alcanza
a má s de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminució n
del precio, o desistir del contrato.
 VENTA DE UN PREDIO COMO ESPECIO O CUERPO CIERTO
 SE VENDE COMO ESPECIE O CUERPO CIERTO CUANDO LA CABIDA DEL MISMO ES INDEFERENTE PARA
DETERMINAR EL PRECIO Y POR ELLO ESTA NO SE EXPRESA O SE EXPRESA PERO EN FORMA SIGNIFICATIVA DE QUE LA
VENTA NO TENGA RELACIÓ N CON ELLA. No habrá lugar a que el vendedor o el comprador pidan la rebaja o el aumento
del precio
 Cabida aproximada o má s o menos , la venta se entenderá como cuerpo cierto
 Si se vende con linderos el vendedor estará obligado a entregar todo lo que ellos comprenden, si no se le exige o
no puede entregarlo entonces será necesario averiguar la cabida total del globo que se obligó a entregar, lo mismo que la
cabida de la parte no entregada y el precio unitario de cada medida para así poder aplicar el inc 2 del artículo 1888.
 Si el comprador persevera en la entrega será necesaria una nueva escritura aclaratoria que precise los linderos
 Los inmuebles que sean objeto de enajenació n deben ser plenamente identificados con sus linderos.
 CADUCIDAD DE ESTAS ACCIONES
 Caducan al añ o contado a partir de la entrega
 En la venta por cabida cabe la acció n por lesió n enorme
- SANEAMIENTO:
- Es la obligació n del vendedor de proporcionarle al comprador una posesió n pacífica y ú til
SANEAMIENTO POR EVICCIÓ N

- El vendedor está obligado a defender judicialmente al comprador contra las acciones que promuevan terceros
sobre la cosa vendida. Si la sentencia priva al comprador de la cosa (art. 1894) el vendedor debe indemnizar al
comprador en los términos del artículo 1904 y 1896.
- El régimen de acció n resolutoria en este caso es especial y por eso se remite a la de evicció n, de igual forma si
una persona descubre que compro una cosa ajena no tiene que esperar que el tercero lo demande sino que puede pedir la
acció n resolutoria antes de ello.
- El saneamiento como consiste en una obligació n de hacer es indivisible sin embargo si la obligació n es de
indemnizar después de la pérdida del objeto de la venta la obligació n se convierte en divisible( en los casos en donde hay
varios herederos(a prorratas) y en los que hay varios vendedores)
- La primera obligació n en relació n a la evicció n es una obligació n de hacer, en esa medida es necesario un
proceso judicial y el vendedor debe acudir a ayudar a defender al comprador (denuncia de pleito) solo derechos sobre la
cosa si se trata de perturbaciones a la posesió n no aplica art. 1899.
- Es necesaria la denuncia del pleito4 de lo contrario el vendedor no será responsable por la evicció n.
- EVICCIÓ N PARCIAL
- Si la evicció n no recae sobre la totalidad de la cosa sino por el contrario solo en una parte se aplican los artículos
1910 y 1911
- Y esa parte es tan importante que no hubiera contrato si no existiese habría lugar a la rescisió n del contrato.
- Lo que pide es la resolució n de contratos y no la aplicació n de la evicció n.
- Sin embargo el comprador está obligado a devolver la parte no evicta y para tal restitució n será considerado
poseedor de buena fe y el vendedor deberá restituir el precio y el valor de los frutos de la parte evicta al comprador
- Se puede sanear la parte evicta segú n las reglas generales, en el caso de ser de poca importancia la parte evicta o
de no pedirse la rescisió n del contrato el comprador tendrá derecho a exigir el saneamiento por evicció n parcial
- En caso de ventas forzadas hechas por autoridad el vendedor solo está obligado a restituir el precio de la cosa en
el caso de evicció n. Pero si el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa no lo hubiera dec larada
habrá lugar a la acció n.
- La acció n de saneamiento prescribe (art 1913) en cuatro añ os5 pero si es en relació n al precio prescribe segú n
las reglas generales ( 10 añ os), se contará el tiempo desde la fecha de las sentencia o si esta no hubiere que pronunciarse
desde la restitució n de la cosa.
- La obligació n de compadecer a la defensa no prescribe propiamente, pues el debe acudir a esta cuando la
demanda sea propuesta en cualquier tiempo.
- Puede haber evicció n sin necesidad de sentencia en el caso de que el vendedor y el comprador reconocieron el
derecho de un tercero
- Renuncia a la una evicció n en cualquier aplicació n: art 1898 es nulo todo pacto que exima al vendedor del
saneamiento por evicció n, siempre que ese pacto haya mala fe suya.
- Pero si ha obrado de buena fe el pacto se vá lido y eficaz. Pero solamente renuncia al pago de indemnizaciones y
estará obligado a restituir el precio íntegro de la cosa
- Renuncia a un particular saneamiento prevista por las partes: art. 1909 cesará la obligació n de restituir el precio
y tampoco habría lugar a la indemnizació n, ya que el comprador realizó el negocio sabiendo que compraba cosa ajena.

SANEAMIENTO POR VICIOS REDHIBITORIOS

- La teoría general diferencia los vicios ocultos de la teoría del error sobre el objeto por ser un régimen especial y
el consentimiento de las partes
- La acció n redhibitoria es la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje el precio por los
vicios ocultos de la cosa vendida ( acció n estimatoria o la acció n quanti minoris)
- Requisitos para que proceda:
o Haber existido al tiempo de la venta

5
Solo se refiere a la segunda obligación es decir de indemnizar.
o Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural
o No haberlos manifestado el vendedor
o ART 1915
- En algunas circunstancias si el vicio no c mple los anteriores requisitos las partes pueden pactar que un vicio
normal se vuelva redhibitorio Art 1920.
- SI los vicios ocultos no son de la importancia legal no habrá lugar a la rescisió n del contrato sino solo a la rebaja
del precio.
- Debe ser un vicio de trascendencia pero no de la suficiente para rescindir el contrato
- El comprador puede pedir la resolució n del contrato y limitada en la indemnizació n de perjuicios del art. 1918
(consideració n en relació n a la profesió n de la personas) o puede mantener el contrato y pedir una rebaja del precio
- El ejercicio de la acció n redhibitoria en cualquiera de sus dos modalidades no puede acumularse con la
indemnizació n de perjuicios sino es aquellos casos en donde el vendedor conocía los dañ os y no los declara o en el caso
en el que el vendedor si saber la existencia del vicio por razó n de su profesió n u oficio debía saberla.
- Si después del perfeccionamiento de la venta la cosa perece (en muebles) ya no puede el comprador ejercitar la
acció n resolutoria , en este evento solo queda la acció n estimatoria
- Teoría de riesgos: la cosa perece para su dueñ o
- Ello sucede si la cosa perece por un hecho diferente al vicio que la afectaba
- Pero si la cosa perece a raíz del vicio y tal era conocido por el vendedor o debió conocerlo por su profesió n la
acció n resolutoria subsiste y puede pedir la indemnizació n de prejuicios
- Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta el comprador no pierde el derecho
de la rebaja del valor de la cosa así esta haya perecido en su poder y por su culpa.
- Art 1921. Vendiendo una cosa o su conjunto sea el precio establecido por todas o por una solo habrá lugar a la
acció n redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto de cosas dadas, a menos que parezca que no se hubiera
comprado el conjunto sin esa cosa.
- Las acciones referentes a vicios redhibitorios como tal prescriben a los 6 meses respecto a los bienes muebles y
un añ o respecto a los inmuebles salvó pacto en contrario o ley, se cuenta a partir de la entrega de la cosa.
- Respecto de la acció n quanti minoris un añ o para muebles y 18 meses para inmuebles.
- No se trata de prescripció n sino de caducidad –
- OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
o Pagar el precio convenido
o Recibir la cosa
o Pagar el arrendamiento del lugar en donde se encuentra la cosa cuando se encuentra en mora
o El valor del transporte de la cosa entregada
- PAGO DEL PRECIO
o El precio deberá pagarse en el lugar y tiempo estipulados o en el lugar o tiempo de la entrega, salvo estipulació n
en contrario
o Pueden existir plazos para el pago.
- CUANDO EL COMPRADOR PUEDE ABSTENERSE DE PAGAR SIN INCURRIR EN MORA
o Cuando el vendedor no cumpla con sus obligaciones o se allane a cumplirlas en el lugar y tiempo pactadas
o Cuando el comprador fuera turbado (supone: que el vendedor haya entregado la cosa, que al comprador se le hay
concedido un plazo para el pago del precio, que el comprador sea turbado en la posesió n) o compruebe que existe acció n
real sobre la cosa de que el vendedor no haya dado a conocer antes del perfeccionamiento del contrato. (pago por
consignació n)
- ACCION DE RESOLUCIÓ N EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR
o Si el comprador no entrega el precio el vendedor puede pedir o resolució n o ejecució n má s indemnizació n de
perjuicios
o Exige mora del comprador
- EFECTOS ENTRE LAS PARTES DE LA RESOLUCIÓ N POR NO PAGO DEL PRECIO
o Restituciones mutuas
o En lo relativo al pago de mejoras o deteriores el comprador será tenido como poseedor de mala fe
o La resolució n da derecho al vendedor a doblar las arras o a retener las dadas (las arras se convierten en
penatorias) como indemnizació n.
o Si en la escritura de venta se establece que se pago el precio solo procede contra ella nulidad o falsificació n, en
pro de la protecció n de terceros.
- PACTO DE RESERVA DE DOMINIO
o No se trasfiere el domino hasta el pago sea inmueble o mueble (comercial). Será vá lida sin perjuicio de los
poseedores de buena fe
Civil hay una contradicció n entre los artículos ARTICULO 750. <CONDICION SUSPENSIVA O RESOLUTORIA>. La tradició n
puede transferir el dominio bajo condició n suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se
haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condició n y ARTICULO 1o. La clá usula de no
transferirse el dominio de los bienes raíces sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la
demanda alternativa enunciada en el artículo 1930 del Có digo Civil, y pagando el comprador el precio, subsistirá n en
todo caso las enajenaciones que hubiere hecho del inmueble, o los derechos que hubiere constituido sobre el mismo, en
el tiempo intermedio.
La clá usula de no transferir el dominio de los bienes muebles sino en virtud de la paga del precio, en las condiciones que
el vendedor y el comp rador tengan a bien estipular, ser á vá lida, sin perjuicio
de los derechos de los terceros poseedores de buena fe. 6 (ARTICULO 1930. <MORA EN EL PAGO DEL PRECIO>. Si el
comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para
exigir el precio o
la resolució n de la venta, con resarcimiento de perjuicios)
- EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO Y LA TEORIA DE RIESGOS
o No es un contrato que se celebre bajo condició n suspensiva
o El pacto incide en la tradició n
o El comprador con pacto de dominio asume los riesgos

PACTOS
- PACTO COMISORIO
o Se estipula expresamente que no pagá ndose el precio al tiempo convenido se resolverá en contrato
o Hay un pacto comisorio simple que opera ipso facto.
o Hay un pacto comisorio calificado, en el cual se le da una oportunidad al comprado para cumplir el contrato
durante las 24 horas siguientes a la notificació n de la demanda interpuesta por el vendedor
o El pacto comisorio prescribe a los 4 añ os desde la fecha del contrato
o COMPARACIÓ N CON LA CCIÓ N RESOLUTORIA TÁ CITA

PACTO COMISORIO ACCION RESOLUTORIA

Prescribe 4 añ os, que empieza a correr desde

celebració n del contrato
Prescribe
la segú n las reglas generales(10 añ os), que
empieza a correr desde la exigibilidad de la obligació n
Se entiende incluida en todos los contratos
bilaterales

o PACTO DE RETROVENTA
 El vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa, reembolsando al comprador la cantidad determinada que
se estipulare o en su defecto lo que haya costado la compra
 Es un medio utilizado para garantizar el cumplimiento de obligaciones de dinero, y evidentemente su empleo en
tal sentido es muy ventajoso para el acreedor a la vez que en la misma medida perjudicial para el deudor. Es ventajoso
para en acreedor porque el queda cubierto frente a cualquier riesgo
 No requiere acció n alguna

6
Se aplica la subrayada en amarilo
 Puede utilizarse como mecanismo para garantizar una obligació n por ejemplo A le presta a B a titulo de mutuo
$500. Ofreciendo como garantía un bien, sin embargo no realizan contrato de hipoteca, sino que celebran uno de venta
con pacto de retroventa.
 El pacto de retroventa debe constar en el mismo contrato, de lo contrario si las partes lo realizan a parte por má s
que lo llamen pacto de retroventa, ya que éste implicaría un nuevo contrato de venta.
 El pacto de retroventa incluido en el contrato no es un nuevo contrato de compraventa.
 EFECTOS DEL PACTO DE RETROVENTA ENTRE LAS PARTES
 En el momento en el que se devuelve el precio se hace evidente la condició n resolutoria tá cita, sin embargo si se
trata de bienes inmuebles este evento debe constar en escritura pú blica
 Hecho de tal forma se da lugar a las restituciones mutuas
 Tendrá derecho a la indemnizació n de los dañ os causados por culpa del deudor
 El vendedor deberá pagar las mejoras que haya realizado el comprador
 EL DERECHO DE RETROVENTA NO PUEDE CEDERSE
 Por actos inter vivos mas no por motis causa
 CADUCIDAD DE LA ACCIÓ N DE RETROVENTA
 4 añ os, desde la fecha del contrato
 AVISO AL COMPRADOR DE QUE SE VA A EJECUTAR SE DERECHO
 Preaviso de seis meses para los bienes inmuebles.
 Y de 15 días para muebles.
 Si la cosa otorga frutos de tiempo en tiempo, se deberá esperar hasta la pró xima percepció n.
- OTROS PACTOS DE LA COMPRAVENTA
o Mejor comprador: si se pacta que en el momento en el que aparezca una persona que ofrezca una mayor
cantidad por la cosa que se ofrece, se podrá rescindir o pedir la resolució n del contrato o el comprador podrá ofrecer un
mejor precio, caso en el cual debe preferirlo.
o De acurdo con el principio de libertad contractual y autonomía, y el art. 1945 se pueden crear pactos atípicos. El
pacto de retroventa(el comprador se reserva el derecho de recuperar el precio)
o Pactum displicentae en donde ambas partes se reservar la potestad de resolver el contrato
o Pacto de preferencia (art. 1971 cc)
- LA RESCISIÓ N DE LA VENTA POR LESIÓ N ENORME
o Art. 1498 c.c en contratos conmutativos se ven como equivalentes las obligaciones contraídas por las partes
contratantes.
o Todo aquello que represente un desequilibrio entre las partes
o Art. 1947 cc. El vendedor sufre lesió n enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende, y el comprador a su vez sufre lesió n enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio es al momento del contrato
o Para determinar si hay lesió n enorme basta con comparar el precio con el precio real
o O a través de peritos (ú nica manera probatoria aceptada por la ley)
o Solo aplica para bienes inmuebles
o No aplica para ventas hechas por autoridad de la justicia (pú blica subasta)
o Solo aplica en el campo de contratos conmutativos
o La venta de derechos hereditarios en un contrato aleatorio
o Por lo que la lesió n enorme no aplica
o Sin embargo la CSJ ha establecido que tal aspecto si se puede pues la venta de tales derechos no siempre es
aleatorio
o Las clausulas que establezcan que o habrá lesió n enorme será n tenidas como no escritas o de la donació n de la
diferencia.(en el mismo contrato, posteriormente es vá lida)
o De conformidad con el art. 1948 de cc., el comprador y el vendedor pueden pedir la rescisió n, pero también
puede el comprador dar lo que falta y el vendedor devolver lo que sobra.
o No se deberá n entre ellos no frutos ni expensas
o Si la cosa se pierde en la cosa en manos del comprador, no habrá derecho por alguna de las dos partes a pedir la
rescisió n.
o SI el comprador enajena la cosa tampoco puede pedirse la rescisió n porque se entiende saneada, salvó que la
haya vendido por má s de lo que había pagado por ella, pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso,
solo hasta la concurrencia del justo valor (solo para el vendedor, pues si el lesionado es el comprador ello se entiende
saneado)
o La acció n de lesió n enorme caduca a los 4 añ os de realizado el contrato
o PROMESA DE VENTA Y LESIÓ N ENORME
o La CSJ ha estipulado que esta acció n si procede debido a la fuerte relació n que existe entre la promesa de
compraventa y la compraventa en sí
o Y el justo precio es el determinado a la hora de realizar la promesa de compraventa
o Si en la promesa es evidente la lesió n enorme, no es obligatoria siempre y cuando sea de esos contratos que se
pueden rescindir por tal motivo ( es uno de esos contratos que la ley declara ineficaces)
o LESIÓ N ENORME Y DACIÓ N EN PAGO
o Si hay lugar a la lesió n enorme en dació n en pago (conmutativo y busca equilibrio)
- PERMUTA
o El contrato de permuta es un contrato en que las partes se obligan mutuamente una en especie o cuerpo cierto
por otro
o Hay precio pero tal no puede ser enz dinero, o si lo es má s de la mitad debe ser en especie
o Características: bilateral, oneroso, conmutativo, consensual(cuando son bienes raíces o derecho hereditarios
requieren solemnidad)
o Son há biles los que son há biles en el contrato de compraventa.

Régimen legal de la permuta, se aplican todas la normas de la compraventa salvó las que vayan en contra de su
naturaleza

EL ARRENDAMIENTO CIVIL

El contrato de arrendamiento es bilateral, oneroso, principal, consensual, y generalmente conmutativo. 7 Respecto del
cará cter consensual del contrato cabe anotar que como no se trata de un contrato destinado a transferir o a constituir
derecho real alguno sobre el bien arrendado, sino que sus efectos son siempre puramente personales, só lo el acuerdo de
voluntades acerca de la cosa y el precio es suficiente para perfeccionarlo, aunque verse sobre bien inmueble. Pero es
conveniente celebrarlo por escritura pú blica, porque entonces cobran cierta eficacia vigorizante los derechos del
arrendatario, en el sentido de que estos se hacen oponibles a terceros. El contrato de arrendamiento es de tracto
sucesivo, es decir que genera obligaciones de cumplimiento intermitente o continuo, cuya propia naturaleza impide que
puedan ser satisfechas de manera instantá nea. Así, para este tipo de contratos no se puede hablar de resolució n sino de
terminació n, pues el contrato se extinguirá , dejará de producir efectos para el futuro, pero quedará n subsistentes los
producidos anteriormente.

Por oposició n al acto de disposició n, el arrendamiento es acto de administració n en el sentido de que quien arrienda no
sustrae de su patrimonio la cosa arrendada, no la enajena 8. Para el contrato de arrendamiento no aplica la lesió n enorme,
pues esta institució n só lo procede por expresa autorizació n de la ley y respecto al arriendo no ésta contemplada. Sin
embrago, la ley 56 de 1985 limita los cá nones que se pueden fijar en ciertos casos, los arriendos comerciales no tienen
ninguna regulació n expresa.

Los elementos esenciales del contrato de arrendamiento son: la cosa arrendada y el precio o renta.

LA COSA ARRENDADA

Segú n el artículo 1974 del C.C. son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden
usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar y los derechos estrictamente personales como los de
habitació n y uso. Una cosa consumible no es susceptible de ser arrendada. Sin embargo, las partes pueden determinar el
arrendamiento de una cosa consumible si el goce de esta no consiste en el consumo sino en otro distinto. La cosa
arrendada debe ser lícita, determinada, existir o esperarse que exista, que no sea fungible y que tenga un precio.

El arrendamiento de cosa ajena es vá lido pues de este contrato no surgen sino derechos y obligaciones personales (el
arrendador está obligado a proporcionarle al arrendatario el goce de la cosa arrendada) por lo que es indiferente que el
7
Puede eventualmente ser aleatorio como en el caso del llamado contrato de aparcería. Arts. 1975 y 2041del C.C.
8
Gómez Estrada, Cesar. De los Principales Contratos Civiles, edciones Temis, Santa fe de Bogotá, 1996, pp. 184.
arrendador sea o no el dueñ o de dicha cosa para efectos de la validez del contrato. El Art. 1974 del C.C. señ ala que
pueden arrendarse las cosas ajenas y el arrendatario de buena fe tendrá acció n de saneamiento contra el arrendador, en
caso de evicció n.

EL PRECIO O RENTA

Un arrendamiento sin precio degenera en un contrato de comodato. El precio es por tanto otro elemento esencial del
contrato de arrendamiento. El precio puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada, y este ú ltimo
se puede determinar de dos formas: cantidad cierta y fija de frutos, o en una cuota proporcional de los frutos de cada
cosecha, segú n lo dispuesto en el artículo 1975 del Có digo Civil. El precio debe ser real, serio y determinado. Se paga
por el goce, obra o servicio.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

Segú n el artículo 1982 del Có digo Civil el arrendador está obligado a entregar al arrendatario la cosa arrendada (entrega
material de la cosa). Se presume que para que el arrendatario pueda gozar de la cosa, ésta debe encontrarse en buen
estado, por tanto el arrendador deberá entregarla así. En segundo lugar, el arrendador debe mantener la cosa en estado
de servir para el fin a que ha sido arrendada, para lograr esto, el arrendador debe mantener la cosa en buen estado
durante el periodo de arrendamiento debe hacer, durante este periodo todas las reparaciones necesarias9 y locativas10
excepcionalmente, “si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito” 11.
Finalmente, el arrendador debe librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Estas
perturbaciones pueden porvenir tanto del mismo arrendador como de terceros. En caso de que se originen en actos del
arrendador, éste no puede sin el consentimiento del arrendatario, “mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella
obras o trabajos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella” 12. Cuando se habla de perturbaciones de terceros
estas pueden ser de dos tipos: de hecho o de derecho. Cuando son perturbaciones de hecho, el arrendatario por si mismo
debe reparar el dañ o; pero si dichas perturbaciones son justificadas en derechos anteriores al contrato de
arrendamiento, se da el fenó meno de la evicció n y el arrendador deberá sanearla. Otra forma de no permitir el goce de la
cosa arrendada son los vicios que presenta la cosa (redhibitorios), en estos casos los vicios se constituyen como una
causal de terminació n del contrato de arrendamiento.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

El arrendatario por su parte debe, Gozar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato, lo que quiere decir que el
arrendatario debe hacer uso de la cosa de acuerdo a lo pactado, o lo que se presume segú n las circunstancias del
contrato, o segú n la destinació n natural que tiene la cosa. En segundo lugar, el arrendatario debe velar por la
conservación de la cosa arrendada (hacer uso de la cosa y cuidarla como un buen padre de familia). En tercer lugar el
arrendatario debe pagar el precio o renta convenidos. Finalmente el arrendatario debe restituir la cosa al momento de
finalizar el contrato, y esta entrega de la cosa debe hacerse en el mismo estado en que ésta fue entregada13.

ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA

Esta modalidad está regulada por la Ley 56 de 1985. De acuerdo con este estatuto “El contrato de arrendamiento de
vivienda urbana es aquel por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce total o parcial de un
inmueble urbano destinado a vivienda, y la otra a pagar por este goce un precio determinado.”

Así, dicho contrato tiene por elementos esenciales la cosa y el precio. La Cosa debe ser corporal inmueble, destinada a la
habitació n. Por su parte el precio o canon es lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada.

9
Para Alessandri Rodríguez, las reparaciones necesarias son aquellas sin las cuales la cosa desaparece, o se destruye, o
no sirve para el uso que se les destina. Ibídem pp. 197
10
Las reparaciones locativas corresponden al arrendatario generalmente. Artículo 1985 C.C.
11
Artículo 1985 del Código Civil
12
artículo 1986 del Código Civil
13
Ibídem, pp.
Este contrato puede ser verbal o escrito, pero en cualquier caso las partes deben acordar por lo menos los siguientes
aspectos: Nombre e identidad de los contratantes, Identidad del inmueble objeto del contrato, precio y forma de pago,
relació n de los servicios, cosas o usos conexos y adicionales, término de la duració n del contrato (si se omite se entenderá
por un añ o) y la designació n de la parte contratante a cuyo cargo esté el pago de los servicios pú blicos del inmueble
objeto del contrato.

Segú n el Art. 5 de la Ley 56 de 1985 el arrendamiento de vivienda urbana puede ser arrendamiento individual: Cuando
versa sobre una unidad de vivienda independiente o individualizada; arrendamiento compartido: Cuando el contrato no
versa sobre una unidad de vivienda, sino sobre una parte del inmueble, en el que se incluyen los servicios, cosas o usos
conexos para el mismo; o contrato de pensió n: Incluye dotació n de muebles, servicios y usos adicionales. Este podrá
celebrarse solamente por periodos inferiores a un añ o y finalizarse con aviso de 10 días antes a su vencimiento sin
indemnizació n alguna.

La ley de vivienda urbana es enfá tica al señ alar que el canon que debe pagar el arrendatario debe ser fijado por las partes
en moneda legal, y que en ningú n caso puede exceder el uno por ciento del valor comercial del inmueble, o de la parte de
él que se de en arriendo.14

Para este tipo de contratos la ley dispone que el subarriendo total o parcial del inmueble, la cesió n del contrato o goce del
inmueble, o el cambio de destinació n del mismo por parte del arrendatario sin expresa autorizació n del arrendador, son
causales de terminació n unilateral del contrato por parte del arrendador. De este modo vemos que el subarriendo es un
nuevo contrato entre el primer arrendatario (subarrendador) y un tercero (subarrendatario), en el que el primero
concede al segundo el uso de la cosa que él recibió en arrendamiento, de modo que se genera un nuevo vínculo que es
ajeno al arrendador inicial, pues se ha originado una relació n arrendaticia de segundo grado.

Así, vemos que el arrendatario no puede subarrendar el bien que tomó sin expresa autorizació n del arrendador, lo cual se
debe a la naturaleza intuitu personae del contrato de arrendamiento. Entonces si el arrendador autoriza expresamente el
subarriendo, no hay problema

En cuanto a la cesió n del contrato o del goce del inmueble, vemos que como en el subarriendo, el arrendatario tiene la
obligació n de abstenerse, salvo autorizació n legal o convencional, de ceder a terceros el uso de la cosa, por lo que no
puede conferir o desplazar el derecho que tiene a la autorizació n del bien alquilado.

La cesió n del contrato es la transmisió n que el arrendatario hace a otra persona de la totalidad de su interés en la
relació n arrendaticia (la calidad de arrendatario con todos los derechos y obligaciones que ésta implica). Entonces el
cesionario ocupa el lugar del cedente, quedando relacionado directamente con el arrendador. De otro lado, la cesió n del
goce es cuando el arrendatario deja de ocupar el inmueble, lo entrega a un tercero, pero continú a cumpliendo las
obligaciones del contrato, es decir, sigue como titular del contrato celebrado con el arrendador.

De este modo, vemos que ambas situaciones requieren de autorizació n expresa del arrendador, sin embargo, en la
primera situació n el arrendatario se desvincularía de la relació n contractual, mientras que en la segunda situació n,
continuaría vinculado, pues pagaría los cá nones aunque no goce del inmueble, aunque, como hemos visto, es un elemento
esencial (o natural) del contrato de arrendamiento.

Respecto del cambio de destinació n, vemos que una de las obligaciones del arrendatario es usar la cosa segú n los
términos del contrato, y no puede destinar la cosa a otros objetos diferentes de los convenidos, o a la falta de convenció n
expresa, “aquellos que la cosa es naturalmente destinada o que deben presumirse de las circunstancias del contrato, o de
la costumbre del país; de modo que ésta es una causal para que el arrendador termine unilateralmente el contrato y

14
La estimación del valor comercial para efectos del Art. 9 de la Ley 56 del 1986 no podrá exceder al equivalente a dos
(2) veces el avalúo catastral fijado de acuerdo con lo establecido en los artículos 4, 5, 6, 12 y 13 de la ley 14 de 1983. Para
los demás inmuebles que figuren en el registro catastral, el valor comercial podrá ser estimado hasta en cuatro (4) veces el
avalúo catastral. A partir del 31 de diciembre de 1987, el valor comercial estimado para estos inmuebles no podrá exceder
a dos (2) veces el avalúo catastral.
 reclame indemnizació n de perjuicios, o se limite a la indemnizació n, dejando que continú e la ejecució n del contrato
(1996 C.C.)

Sin embargo, ni la Ley ni el artículo 1996 del C. C. hablan de que la alteració n al bien inmueble sea total o parcial para que
sea una causal de terminació n unilateral del contrato, y se limitan a decir que haya una alteració n en la destinació n del
inmueble, sin expresa autorizació n del arrendador. Al respecto anota el profesor Naranjo, que cuando se produce una
alteració n total de la destinació n del inmueble arrendado si es causal para terminar unilateralmente el contrato, pero
cuando es parcial el arrendador puede exigir solamente la indemnizació n de perjuicios, sin alterar la relació n
contractual.15.

Lo anterior lo sustenta en que el legislador habló de subarriendo total o parcial, y no empleó los mismos términos al
referirse a la cesió n o cambio de destinació n del inmueble, y ademá s, en que el C.C. da esa facultad de terminació n
unilateral del contrato cuando el cambio de destinació n es total o parcial, lo cual debe considerarse reemplazado por la
ley 56 de 1985, porque ésta só lo autoriza esa terminació n si el cambio de destinació n fue total, y no ha habido expresa
autorizació n del arrendador.

Arrendamiento Civil
Concepto legal(1973 C.C.):

El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o
a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado (renta).

Elementos Esenciales:

Debe determinarse el precio, que en este caso es una renta que se paga perió dicamente.

Se debe conceder el goce de una cosa susceptible de ser arrendada (son susceptibles de arrendamiento las cosas corporales o
incorporales que puedan usarse sin consumirse).

Consentimiento de las partes

Elementos accidentales:

Se pueden pactar solemnidades convencionales.

Se pueden pactar arras.

Características:

Bilateral, consensual, oneroso, de ejecució n sucesiva, generalmente conmutativo;

DEFINICIÓ N
Su estructura está contenida en los artículo 1974 y siguientes del Có digo Civil. Estipula el artículo 1974 del C.C. que son
susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales que pueden usarse sin consumirse. Se
exceptú an aquellas que la ley prohíba. El precio del contrato puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa
arrendada. (art. 1975 C.C.). En principio, el contrato de arrendamiento es consensual, pero usualmente se pacta por
escrito.
2.1.2. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.
 Entregar (no significa transferir dominio) al arrendatario la cosa arrendada.
 Mantener en buen estado la cosa para el fin que ha sido arrendada. Debe pues, hacer durante el arriendo
todas las reparaciones necesarias (relativas a las conservació n de la cosa), a excepció n de las locativas, las cuales
corresponden generalmente al arrendatario.
 Librar al arrendatario de toda perturbació n.
En caso de fuerza mayor o caso fortuito quién responderá aú n por los arreglos locativos será el arrendador.
15
Ibídem, p. 37-39.
2.1.3. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO.

 Usar la cosa segú n los términos o espíritu del contrato empleando el cuidado de un buen padre de familia.
 Efectuar las reparaciones locativas. Se entienden por este tipo de reparaciones las que generalmente se
producen por el deterioro comú n producto del uso del bien por parte del arrendatario. (descalabros de paredes, cercas,
roturas de cristales etc.).
 Pagar la renta.
 Restituir la cosa al fin del arrendamiento.

El arrendamiento termina por:

1. La destrucció n total de la cosa arrendada.
2. Por la expiració n del tiempo estipulado para la duració n del arriendo.
3. Por sentencia de juez en los casos que la ley ha previsto.

 Causales de terminació n por incumplimiento del arrendatario:

- no pago del canon (5 días de cada mes)
- no pago del servicio publico domiciliario
- subarriendo sin autorizació n del arrendador
- perturbació n reiterativa de vecindad
- guardar sustancias toxicas/ explosivos
- darle una destinació n diferente

De no pactarse un término para la terminació n del contrato deberá primero una de las partes desahuciar (90 días) a la
otra en los términos del artículo 2009 del Có digo Civil (la anticipació n se ajustara al periodo o medida del tiempo que
regula los pagos).

 La Ley 56 del 85 regula el arrendamiento de los inmuebles destinados a vivienda

urbana, dó nde se destacan algunos aspectos:
 En los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos no se podrá exigir depó sito en dinero u otra clase
de cauciones reales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a dichos contratos haya asumido el
arrendatario. (Art. 4º).
 Existen cuatro clases de arrendamiento de vivienda urbana: el contrato individual, el mancomunado, el
compartido y el de pensió n.
MANCOMUNADO: Cuando dos o má s personas naturales reciben el goce del mismo inmueble o parte de él y se comprometen
solidariamente al pago de su precio.
COMPARTIDO: Cuando verse sobre una parte del inmueble que no sea independiente del mismo y cuyo goce se comparta
con el arrendador o con otros arrendatarios.
PENSIÓ N: Cuando verse sobre parte de un inmueble que no sea independiente, e incluya necesariamente servicios, cosas o
uso adicionales (servicios publicos domiciliarios) y se pacte por un término inferior a un añ o. (artículo 5º).
Estamos en el caso típìco de quien arrienda con destino a su propia habitació n una alcoba de una vivienda, pero
quedando el arrendador obligado a suministrarle el respectivo mobiliario, lo mismo que alimentació n y otros servicios
que no son indispensables para el goce propiamente dicho del inmueble. (art 2º).
Entre las obligaciones del arrendador (art 11 de la ley), dice que el arrendador, ademas de la entrega propiamente dicha
del bien arrendado, debe poner a dispopsició n del arrendatario “los servicios cosas o usos conexos y adicionales
convenidos”.
A propó sito específicamente del arrendamiento de vivienda compartida, el art 11 dispone que es obligació n del
arrendador “mantener en adecuadas condiciones de funcionamiento, de seguridad y de sanidad las zonas o servicios de
uso comú n y de efectuar por su cuenta las reparaciones y sustituciones necesarias, cuando no sean atribluibles a los
 arrendatarios, y de garantizar el mantenimiento del orden interno de la vivienda”. 280 es extrañ o que la norma se refiera
apenas a las modalidad de vivienda compartida, excluyendo aparentemente otras en que se da una situació n igual, como
es la del contrato de pensió n. Pero no solo por analogía, sino por aplicació n de las normas del arrendamiento en general,
respecto del contrato de pensió n debe seguirse el mismo régimen.
 El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar a menos que medie autorizació n
expresa del arrendador.
 El término del contrato de arrendamiento de estos bienes no se puede pactar a término indefinido, y a falta
de estipulació n se entenderá pactado por un añ o.
 El precio mensual de arrendamiento(renta) no podrá exceder el uno por ciento del valor comercial del
inmueble, o de la parte de él que se dé en arriendo.

 El arrendamiento de cosa ajena es valido (porque no se transfiere el dominio)

Arrendamiento Comercial
El local comercial que sirve de soporte físico al establecimiento de comercio, puede no ser de propiedad del empresario,
quien puede haberlo tomado en arriendo. Ese derecho de mera tenencia que tiene el empresario mercantil hace parte
integrante de su establecimiento y eso objeto de la regulació n legal y de la consiguiente protecció n sagrada por el
legislador. 516

Si el propietario del inmueble donde funciona el establecimiento de comercio pudiese en cualquier momento desahuciar
al inquilino para provocar la terminació n del contrato y no prorrogarlo, podría aprovecharse del buen nombre, de la
fama, y de la clientela lograda por el empresario e instalaría su propio establecimiento idéntico o similar al que allí
funcionaba 517. Es por ello que se ha establecido la propiedad comercial, que consiste en una serie de derechos que
estriban a veces en una pró rroga, o en el derecho de una prima especial por desocupació n, o una opció n de compra para
el evento de que el dueñ o del local quiera venderlo 517.

Esos derechos que se le otorgan al arrendatario no son derecho real, pues no le va a ser posible reivindicarlo, ni va a ser
titular del derecho de persecució n; simplemente puede exigir al propietario abusivo una indemnizació n. Pero tampoco es
un simple derecho personal, pues en cierta forma el inmueble queda afectado a un derecho de renovació n del contrato de
arrendamiento y ademá s afectado al pago de la respectiva indemnizació n. 520

El Có digo de Comercio es poco exhaustivo en la caracterizació n del contrato de arrendamiento, de lo cual se colige que se
debe hacer remisió n al Có digo Civil en cuanto a las disposiciones generales.

Se pueden destacar los siguientes aspectos de lo dispuesto por el Có digo de Comercio para este contrato (518 y ss):

El empresario que haya ocupado a título de arrendamiento un inmueble por no menos de dos añ os consecutivos con un
mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovació n del contrato al vencimiento de este (el derecho de
renovació n protege entonces la estabilidad del negocio en virtud de la clientela y la fama logradas por el arrendatario),
salvo cuando haya incumplimiento, cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitació n o para un
establecimiento suyo destinado a un uso sustancialmente diferente al que tenía el arrendatario o cuando el inmueble
debe ser reconstruido o reparado (30 días para iniciarlas so pena de indemnizació n) con obras que implican la entrega
del bien. En estos casos, el arrendatario tendrá derecho de prevalencia en igualdad de condiciones (60 días para decirle al
arrendatario y el tiene 30 para responder).

 En los dos ú ltimos casos anteriores el propietario deberá desahuciar al arrendatario con no menos de seis
meses de anticipació n.
 Cumplido el desahucio en los términos legales, no se renueva el contrato y el arrendatario debe desocupar. Si
éste no desocupa, el propietario puede demandar mediante proceso abreviado en el cual debe acreditar la realizació n del
desahucio, allegar la prueba del contrato y la del dominio. 258

De acuerdo a lo estipulado por el artículo 523 del Có digo de Comercio, el arrendatario no puede subarrendar totalmente
los locales o inmuebles ni darles un uso diferente al pactado en el contrato que lesione los derechos del arrendador. Sin
embargo dispone el inciso segundo del citado artículo que el arrendatario podrá subarrendar hasta la mitad los
 inmuebles con la misma limitació n (sin autorizació n). Si bien la expresió n “con la misma limitació n” resulta ambigua,
para el tratadista Gonzalo Jiménez en su obra Comentarios al Nuevo Có digo Civil, se deduce que el arrendatario podrá
subarrendar hasta la mitad del local sin autorizació n del arrendador y sin darle a local un uso distinto al previsto en el
contrario que lesiones los derechos de este ú ltimo. Mientras tanto, el Có digo Civil exige en todo caso para
subarrendamiento que medie autorizació n del arrendador.

El inmueble objeto del arrendamiento será comercial o no segú n la intencionalidad de las partes contratantes, es decir,
segú n que su destino sea o no la explotació n econó mica de un establecimiento de comercio 16. Es así como vemos que el
C.Co. consagra ciertos derechos que determinan la protecció n que se le da a la propiedad comercial.

Cabe anotar que segú n el Art. 523 del C.Co. el subarriendo total del inmueble está prohibido, salvo autorizació n expresa o
tá cita del arrendador. El subarriendo parcial procede sin necesidad de autorizació n del arrendador pero con dos
condiciones:

 Que el á rea subarrendada no sea mayor a la mitad del á rea total del inmueble.
 Que en ese contrato no se lesionen derechos del arrendador, por lo que no podrá darse al inmueble una
destinació n diferente a la prevista en el contrato.
Así, vemos que este ú ltimo se da cuando se afecta el derecho de dominio que el arrendador tiene sobre un inmueble, o
cuando este ú ltimo pierde valor en el comercio o se lesionan derechos personalísimos relacionados con el nombre, la
fama, la intimidad, o la tranquilidad del arrendador.

En cuanto a la cesió n de contrato, se tiene que ésta será vá lida cuando el arrendador la haya autorizado expresa o
tá citamente, o cuando la cesió n del contrato se presenta como consecuencia de la enajenació n del respectivo
establecimiento de comercio. Entonces ese acto de derecho, no requiere la aceptació n expresa del contratante cedido,
pero debe sujetarse a la solemnidad del escrito si el contrato que se cede consta en esa forma. De este modo, la cesió n no
produce efectos frente a terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO-ARRENDATARIO:

 la renovación del contrato: produce una efectiva variació n en las circunstancias econó micas, de plazo,
de garantía e incluso de destinació n de la cosa raíz arrendada. Para realizarla, requiere una oferta de renovació n antes
del vencimiento del contrato, so pena que éste se renueve en los mismos términos. Si no se logran ponerse de acuerdo, el
juez decide mediante peritos las circunstancias que han de imperar en el contrato que se renueva.
La principal diferencia con la figura de la reconducció n tá cita del 2014 es la temporalidad (3 meses para reconducció n).
Cuando el contrato de arrendamiento es a término definido y está vencido, si es necesario aplicar la figura de la tá cita
reconducció n en algunos casos, para determinar la época en que se debe hacer el desahucio, o en la cual se deben discutir
los términos del mismo para provocar la renovació n en términos diferentes.

$ La renovación procede cuando (Art. 518 c co):

- El arrendatario haya ocupado al menos 2 añ os consecutivos el inmueble a título de arrendamiento.

- La ocupació n haya sido con el mismo establecimiento de comercio.

 Si dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega el arrendador (por las causales del 518)
no lo ha destinado adecuadamente, no da principio a las obras de reconstrucció n, reparació n o demolició n, o no ocupe
con su propia habitació n el inmueble, el arrendatario puede pedir indemnizació n (art 522 c co). El pago de esa
indemnizació n y la demanda será inscrita en el folio respectivo de dicho inmueble.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO ARRENDADOR:

16
José Fernando Ramírez, Arrendamiento de Locales Comerciales, Monografías Jurídicas No. 66, Temis, Bogotá, 1989,
p.2
 Derecho de recuperación del local.
El artículo 518 (c co) determina 3 causales donde no hay lugar a la renovació n y por tanto, puede el arrendador
recuperar el inmueble sin la obligació n de indemnizar al locatario:

1) Cuando el arrendador haya incumplido el contrato: se presenta cuando el arrendatario viola

la convenció n (ej. no pago de renta, cambia de destinació n perjudicando los derechos del arrendador, o no da al local la
debida conservació n)

$RESPECTO A LA CESION: si el arrendatario vende el establecimiento de comercio(lo cual lo debe hacer mediante
escritura pú blica, de lo contrario será inexistente), la venta conlleva necesariamente el derecho de arrendamiento, lo cual
implica una cesió n del mismo que le es oponible al arrendador y no significará una violació n del contrato, así de haya
prohibido expresamente la cesió n. Pero si la cesió n del contrato de arrendamiento no es consecuencia directa de la
enajenació n del establecimiento de comercio, no será vá lida sin la autorizació n expresa o tá cita del arrendador. 526 No
admite prueba en contrario.

$ RESPECTO AL SUBARRIENDO: no puede el arrendatario realizarlo en forma total sin el consentimiento expreso o
tá cito del arrendador, aunque si podría subarrendar hasta la mitad del inmueble para lo cual bastará con que no se
lesionen los derechos del arrendador. Con esta misma limitació n puede el arrendatario variar la destinació n prevista en
el contrato para el inmueble. 526 No admite prueba en contrario.

MANDATO

De acuerdo con el Art. 2142 del C.C. el mandato es un contrato en que una persona confía la gestió n de uno o má s
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama
comitente o mandante, y la que lo acepta mandatario. En el mismo sentido el Art. 1262 del C.Co. señ ala que el mandato
comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o má s actos de comercio por cuenta de
otra.17

2142 del cc: definició n

PARTES: comitente/ mandante mandatario

CARACTERISTICAS

- típico
- cuando es remunerado es conmutativo
- consensual (con el solo aceptar dl mandante); excepciones (se vuelve solemne) en matrimonio, poder
judicial y al representar socios en juntas
- tracto sucesivo.
- En civil: por naturaleza es remunerado (corriente moderna; antes era por naturaleza gratuito).
En comercial: por naturaleza remunerado

- bilateral: cuando es remunerado

unilateral: cuando es gratuito

ELEMENTOS ESENCIALES

- PARTES: mandante: quien confiere. Tiene que ser capaz pleno

Mandatario: puede ser incapaz

17
El mandato puede conllevar o no la representación del mandante
- ENCARGO: que verse sobre negocios que interese al mandante, o a un tercero, etc...
- SIEMPRE POR CUENTA Y RIESGO DEL MANDANTE

CLASES DEL MANDATO:

- REPRESENTATIVO: por cuenta y en nombre del mandante (mandato directo o inmediato CSJ)
- NO REPRESENTATIVO: POR CUENTA DEL MANDANTE PERO EN NOMBRE PROPIO (representació n
indirecta o mediata CSJ)

mientras en el mandato representativo el acto jurídico realizado por el mandatario que está obrando en nombre y por
cuenta del mandante, radica sus efectos directamente en cabeza del mandante y por ende la relació n jurídica que implica
el encargo realizado se traba directamente entre mandante y tercero, en el mandato no representativo los efectos
jurídicos del negocio realizado se radican en cabeza del mandatario, es el quien responde frente al tercero y quien se
encuentra jurídicamente facultado para exigir el cumplimiento del negocio, permanece el mandante como un tercero
ajeno a la negociació n, no se traba ninguna relacion jurídica entre mandante y el tercero con quien el mandatario realizo
el negocio. Otra cosa distinta sera la obligació n que tiene el mandatario de traspasar al mandante los efectos economicos
del negocio realizado, obligació n surgida del contrato de mandato.

- INDIVIDUAL/COLECTIVO
- General/ especial (uno o mas negocios determinados)
DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS:

Mandato: mandatario independiente

K de trabajo: subordinació n

Mandato: sobre actos jurídicos

 Tanto en el mandato como en la comisió n, mandatario y comisionista actú an por cuenta del mandante o
comitente, aunque pueden o no actuar a nombre propio. En cambio, el concesionario y el franquiciado siempre actú an
por cuenta propia, pues operan su propio negocio y bajo su propio riesgo lo que afecta exclusivamente su patrimonio.
OBLIGACIONES DEL MANDANTE:

- PROVEER lo necesario para la ejecució n del mandato

- Rembolsar gastos causados por el mandato
- Comunicar el encargo cumplido cuando hay varios mandatarios (si son solidarios)
- Pagar la remuneració n estipulada si la hay
- Pagar honorarios si se termina antes de la completa ejecució n del mandato
OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

- el mandatario no podrá exceder los límites del mandato. Si lo hace se obliga el mismo salvo que el
mandante lo rectifique
- debe suspender el mandato mientras se comunicació n el mandante sobre cosas no conocidas por este
- informar, rendir cuentas, y entregar todo lo recibido en ejercicio del mandato
- comunicar al mandante la ejecució n del mandato. si no dice nada, el silencio es aprobació n
- No puede emplear los fondos del mandante en sus propios negocios
- De custodia.
- Procurar el má ximo beneficio del mandante y seguir las instrucciones
DERECHOS DEL MANDATARIO

Si el mandato termina antes de la completa ejecució n del encargo, el mandatario tiene derecho a una remuneració n
proporcional teniendo en cuenta el valor del cumplimiento total y el servicio prestado. Si se adelanto la retribució n el
mandante tiene derecho a un reembolso adicional.
 El mandatario podrá pagarse sus créditos derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder
por cuenta del mandato.

Si no existen dichas sumas a favor del mandante, los créditos gozan del derecho al pago referente que la ley concede a los
sueldos, salarios y demá s prestaciones.

El mandatario tiene derecho a suspender la ejecució n del mandato cuando el mandante no haga la provisió n suficiente de
fondos, estando obligado a ello. Es una facultad que se presenta alternativa para el mandatario con la facultad de
renunciar al encargo. (en comercial, Art. 1285)

TERMINACIÓ N DEL MANDATO (2189 cc):

1. por la conclusió n del negocio encomendado. Es propia del mandato especial.

2. por la expiració n del termino del mandato, o por el advenimiento futuro de la condició n. Se presenta
tanto en el mandato general como el especial,
3. por revocació n del mandante. El mandante puede ser revocable o irrevocable. La revocació n supone un
acto jurídico unilateral del mandante, y puede ser total o parcial. Será revocable cuando:
- el mandato no sea remunerado por expresa estipulació n delas partes
- que no se haya pactado la irrevocabilidad
- que no se haya establecido también en favor del mandante o de un tercero
- cuando a pesar de todo, se presenta una causa justa para la revocació n
4. por renuncia del mandatario.
5. Por muerte del mandante o del mandatario
6. por la quiebra o insolvencia de uno o del otro
7. por la interdicció n del uno o del otro.
en las causales 3 y 4 no son causales de terminació n del contrato, sino terminació n de la representació n (encargo); las
demá s causas si hablamos de terminació n del mandato propiamente dicha.

- Siempre que se presente una revocació n abusiva por parte del mandante, el mandatario tiene derecho
de todas formas a su remuneració n y a ser indemnizado de los perjuicios que se le acusen.
- A diferencia del mandato civil que siempre es renunciable, en el mandato comercial se establece que
cuando se ha sido pactado en interés del mandante o de un tercero, solo se podrá renunciar por justa causa.
Respecto al pacto de irrevocabilidad,

- El desistimiento proviene de el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Mandante

- La renuncia es un acto unilateral a cargo del mandatario.
En primera medida, es importante establecer cuá l es la ley vigente al momento de la celebració n del
contrato de Agencia Comercial, en esa secuencia de hechos es importante resaltar que la regla general establecida en el
artículo 38 de la ley 153 de 1887, segú n el cual las normas vigentes al momento de celebrar el contrato se encuentran
incorporadas en el mismo. De igual forma, el artículo 30 de la Constitució n Política establece el principio de
irretroactividad, a partir de ello se estipula que la ley aplica desde el día de su promulgació n hacia el futuro y no hacia el
pasado.
El contrato que se presenta fue suscrito el día 11 de febrero de 1971, a partir de ello las normas del Có digo
de Comercio no son aplicables al caso concreto pues éste entró en vigencia segú n el artículo 2038 el 1 de enero de 1972,
salvó las normas que hacen referencia a la agencia comercial, aquellas entraron en vigencia el 27 de marzo de 1971, en
tal norma no se estipula que éstas se apliquen retrospectivamente y como el legislador no lo propuso ello no está sujeto a
interpretació n. Sin embargo, la ley 153 de 1887 establece dos excepciones al principio de irretroactividad: A. Las leyes
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten del contrato. B. Las leyes que señ alan penas para
el caso de infracció n será castigado bajo la norma existente en el momento en el que se hubiere cometido. En esa medida
la ú nica norma que se aplica retrospectivamente es el inciso 2 del artículo 1324. Sin embargo, en este caso a pesar de la
salvedad hecha anteriormente, se analizará bajo los preceptos del actual có digo de comercio y de la institució n de
agencia comercial estipulada en éste.
El contrato de Agencia mercantil, es un acto mediante el cual un comerciante asume en forma
independiente18 un encargo dado por un empresario con la finalidad de promover y explotar negocios en un

18
El agente es un empresario autó nomo lo que se opone a la idea de la subordinació n, aunque recibe ciertas instrucciones.
determinado ramo y dentro de una zona especifica, como representante o agente de un empresario nacional o
extranjero.19 En esa medida, las características del contrato de agencia se enmarcan en la independencia del agente la
estabilidad de las relaciones con su principal y que su finalidad es la promoció n de los negocios del empresario 20
(adquirir o preservar un mercado para sus productos o servicios). Adicionalmente, este contrato se basa en la entrega de
un encargo a otro para que lo ejecute, por lo que es un contrato en donde se presentan intereses ajenos. 21 De igual
manera, el agente puede tener diversas funciones, entre ellas la mera promoció n, por lo que no realiza ningú n acto
jurídico, limitá ndose a buscar clientela. De igual forma, el agente puede ser mandatario con o sin representació n, en tal
caso puede contratar, fabricar y distribuir.
A partir de ello las obligaciones del agente, en principio son las mismas que el mandatario; sin embargo, se
establece que los riesgos de la actividad recaen tanto en cabeza del agenciado y del agente. El agente tiene derecho a una
comisió n en virtud de los negocios que se realicen debido a su intervención o por aquellos que el agenciado
realice en su zona.22
AGENCIA COMERCIAL
En el caso concreto, es evidente que entre Autonal y Mazda se configuró un contrato de agencia, ya que en el
primer contrato realizado se observar los elementos de la esencia. En primer lugar, el agente debe ser un sujeto
calificado, es decir, un comerciante, adicionalmente el agente debe ser independiente, o en otras palabras, que no haya
una subordinació n de Autonal frente a Mazda. El artículo 23 del Có digo Sustantivo del Trabajo estipula que para que haya
subordinació n Autonal recibiría ó rdenes “en cuando al modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos…”;
en el presente caso, aunque Mazda si le ha dado unas determinadas instrucciones sobre los precios y la forma de venta,
éstas no clasifican dentro de lo escrito antes del CST. Ademá s, Autonal tiene libertad para contratar trabajadores, abrir
nuevos locales, en términos generales Autonal tiene independencia frente a Mazda. Como segundo elemento de este
contrato se encuentra la estabilidad de la agencia, la cual debe entenderse no como un elemento de perpetuidad, sino
como una herramienta con la cual se busca garantizar que no sea la agencia una medio para realizar encargos
esporá dicos u ocasionales, ya que esto haría que se derivara en un simple mandato o en una figura de comisionista; en el
caso concreto es evidente que si bien se establece un termino de duració n del contrato, este se realiza con el á nimo de
que la promoció n, explotació n de los productos de Mazda se haga de manera continua y reiterada, con la condició n de
renovació n siempre y cuando esto se realice de manera adecuada. El tercer elemento es el encargo de promover o
explotar el presente caso se hace evidente en la medida en que se le han dado a Autonal instrucciones, ó rdenes para que
lleva a cabo el encargo de un manera específica23 . Al mismo tiempo, en este contrato también se presenta el hecho de que
Autonal obra por intereses ajenos, ya que es evidente que tal entidad realiza los actividades con el fin de promover
negocios de Mazda en Colombia, de igual manera también transfiere una serie de actividades que demuestran que
Autonal actú a por Mazda tales como: la entidad tienen el control de la comercializació n, el control de los servicios de
postventa y dotació n de talleres24.
Finalmente, es necesario resaltar que el presente contrato tiene la particularidad de ser un contrato de agencia
comercial de hecho, que bá sicamente difiere de un contrato de agencia comú n y corriente en que, no se siguen los
lineamientos del registro y la escritura, a saber:
“Se ha explicado y comprobado reiteradamente que entre las partes existió un auténtico contrato de agencia comercial,
surgida de hechos inequívocos y acordada de manera consensual, es decir, sin las formalidades de la instrumentació n
escrita y del registro, circunstancia por la cual será necesario calificarla como “agencia de hecho”.25

19
Suescú n. Jorge Melo. Derecho Privado. Estudio de derecho Civil y Comercial contemporá neo. Cá mara de Comercio. Universidad de los
Andes. Bogotá . 1996.
20
Se compromete a una obligació n de hacer
21
El agente es fundamentalmente quien promueve un negocio, los estimula y en tal sentido auxilia al empresario atrayendo clientela y hace
esto con autonomía jurídica, pero obrando por cuenta y riesgo del agenciado, a travé s de una empresa conformada por el agente, con o sin
exclusividad y teniendo eventualmente la facultad de representar al principal.
22
Las principales diferencias entre la agencia comercial y el comisionista y corredor es que estos ú ltimos asumen encargos ocasionalmente
y por lo tanto pueden prestar servicios a todos los comerciantes, aunque sean competidores entre sí, mientras que el agente que tiene un
vínculo de permanencia con el proponente no puede asumir la representació n de otros comerciantes que ejerzan los mismos actos de por
quié n actú a. Ademá s, el comisionista no obra como buscador de negocios o como representante sino que lo hace a nombre propio.
23
La empresa, Mazda entregó una serie de lineamientos en cuanto a precios de sus productos, y de explotació n publicitaria de la marca.
24
Corte Suprema de Justicia, Casació n civil. Diciembre 15 de 2006; M.P Pedro Octavio Munar. Corte Suprema de Justicia, Casació n civil.
Sentencia de 2 de diciembre de 1980
25
Laudo arbitral del 1 septiembre de 1999. Escritura publica No. 5870 del 13 de octubre de 1999 de la Notaria 15 del Circulo
Notarial de Medellín.
 En primera medida, es importante establecer cuá l es la ley vigente al momento de la celebració n del
contrato de Agencia Comercial, en esa secuencia de hechos es importante resaltar que la regla general establecida en el
artículo 38 de la ley 153 de 1887, segú n el cual las normas vigentes al momento de celebrar el contrato se encuentran
incorporadas en el mismo. De igual forma, el artículo 30 de la Constitució n Política establece el principio de
irretroactividad, a partir de ello se estipula que la ley aplica desde el día de su promulgació n hacia el futuro y no hacia el
pasado.
El contrato que se presenta fue suscrito el día 11 de febrero de 1971, a partir de ello las normas del Có digo
de Comercio no son aplicables al caso concreto pues éste entró en vigencia segú n el artículo 2038 el 1 de enero de 1972,
salvó las normas que hacen referencia a la agencia comercial, aquellas entraron en vigencia el 27 de marzo de 1971, en
tal norma no se estipula que éstas se apliquen retrospectivamente y como el legislador no lo propuso ello no está sujeto a
interpretació n. Sin embargo, la ley 153 de 1887 establece dos excepciones al principio de irretroactividad: A. Las leyes
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten del contrato. B. Las leyes que señ alan penas para
el caso de infracció n será castigado bajo la norma existente en el momento en el que se hubiere cometido. En esa medida
la ú nica norma que se aplica retrospectivamente es el inciso 2 del artículo 1324. Sin embargo, en este caso a pesar de la
salvedad hecha anteriormente, se analizará bajo los preceptos del actual có digo de comercio y de la institució n de
agencia comercial estipulada en éste.
El contrato de Agencia mercantil, es un acto mediante el cual un comerciante asume en forma
independiente26 un encargo dado por un empresario con la finalidad de promover y explotar negocios en un
determinado ramo y dentro de una zona especifica, como representante o agente de un empresario nacional o
extranjero.27 En esa medida, las características del contrato de agencia se enmarcan en la independencia del agente la
estabilidad de las relaciones con su principal y que su finalidad es la promoció n de los negocios del empresario 28
(adquirir o preservar un mercado para sus productos o servicios). Adicionalmente, este contrato se basa en la entrega de
un encargo a otro para que lo ejecute, por lo que es un contrato en donde se presentan intereses ajenos. 29 De igual
manera, el agente puede tener diversas funciones, entre ellas la mera promoció n, por lo que no realiza ningú n acto
jurídico, limitá ndose a buscar clientela. De igual forma, el agente puede ser mandatario con o sin representació n, en tal
caso puede contratar, fabricar y distribuir.
A partir de ello las obligaciones del agente, en principio son las mismas que el mandatario; sin embargo, se
establece que los riesgos de la actividad recaen tanto en cabeza del agenciado y del agente. El agente tiene derecho a una
comisió n en virtud de los negocios que se realicen debido a su intervenció n o por aquellos que el agenciado realice en su
zona.30
En el caso concreto, es evidente que entre Autonal y Mazda se configuró un contrato de agencia, ya que en el
primer contrato realizado se observar los elementos de la esencia. En primer lugar, el agente debe ser un sujeto
calificado, es decir, un comerciante, adicionalmente el agente debe ser independiente, o en otras palabras, que no haya
una subordinació n de Autonal frente a Mazda. El artículo 23 del Có digo Sustantivo del Trabajo estipula que para que haya
subordinació n Autonal recibiría ó rdenes “en cuando al modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos…”;
en el presente caso, aunque Mazda si le ha dado unas determinadas instrucciones sobre los precios y la forma de venta,
éstas no clasifican dentro de lo escrito antes del CST. Ademá s, Autonal tiene libertad para contratar trabajadores, abrir
nuevos locales, en términos generales Autonal tiene independencia frente a Mazda. Como segundo elemento de este
contrato se encuentra la estabilidad de la agencia, la cual debe entenderse no como un elemento de perpetuidad, sino
como una herramienta con la cual se busca garantizar que no sea la agencia una medio para realizar encargos
esporá dicos u ocasionales, ya que esto haría que se derivara en un simple mandato o en una figura de comisionista; en el
caso concreto es evidente que si bien se establece un termino de duració n del contrato, este se realiza con el á nimo de
que la promoció n, explotació n de los productos de Mazda se haga de manera continua y reiterada, con la condició n de
renovació n siempre y cuando esto se realice de manera adecuada. El tercer elemento es el encargo de promover o

26
El agente es un empresario autó nomo lo que se opone a la idea de la subordinació n, aunque recibe ciertas instrucciones.
27
Suescú n. Jorge Melo. Derecho Privado. Estudio de derecho Civil y Comercial contemporá neo. Cá mara de Comercio. Universidad de los
Andes. Bogotá . 1996.
28
Se compromete a una obligació n de hacer
29
El agente es fundamentalmente quien promueve un negocio, los estimula y en tal sentido auxilia al empresario atrayendo clientela y hace
esto con autonomía jurídica, pero obrando por cuenta y riesgo del agenciado, a travé s de una empresa conformada por el agente, con o sin
exclusividad y teniendo eventualmente la facultad de representar al principal.
30
Las principales diferencias entre la agencia comercial y el comisionista y corredor es que estos ú ltimos asumen encargos ocasionalmente
y por lo tanto pueden prestar servicios a todos los comerciantes, aunque sean competidores entre sí, mientras que el agente que tiene un
vínculo de permanencia con el proponente no puede asumir la representació n de otros comerciantes que ejerzan los mismos actos de por
quié n actú a. Ademá s, el comisionista no obra como buscador de negocios o como representante sino que lo hace a nombre propio.
explotar el presente caso se hace evidente en la medida en que se le han dado a Autonal instrucciones, ó rdenes para que
lleva a cabo el encargo de un manera específica31 . Al mismo tiempo, en este contrato también se presenta el hecho de que
Autonal obra por intereses ajenos, ya que es evidente que tal entidad realiza los actividades con el fin de promover
negocios de Mazda en Colombia, de igual manera también transfiere una serie de actividades que demuestran que
Autonal actú a por Mazda tales como: la entidad tienen el control de la comercializació n, el control de los servicios de
postventa y dotació n de talleres32.
Finalmente, es necesario resaltar que el presente contrato tiene la particularidad de ser un contrato de agencia
comercial de hecho, que bá sicamente difiere de un contrato de agencia comú n y corriente en que, no se siguen los
lineamientos del registro y la escritura, a saber:
“Se ha explicado y comprobado reiteradamente que entre las partes existió un auténtico contrato de agencia comercial,
surgida de hechos inequívocos y acordada de manera consensual, es decir, sin las formalidades de la instrumentació n
escrita y del registro, circunstancia por la cual será necesario calificarla como “agencia de hecho”.33

FRANQUICIA

Es un contrato entre “una parte denominada franquiciador y otra denominada franquiciado, en donde el primero le
permite al ú ltimo hacer el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre o bajo su marca, contra el pago de un
derecho de entrada o regalía o ambos. El franquiciado hace la inversió n necesaria para el negocio, es independiente y no
está subordinado al franquiciador. La independencia se traduce en que cada franquiciado tiene sus propios empleados,
tiene una inversió n propia y asume sus propios riesgos.”34

Así, en el acuerdo, el franquiciador le ofrece al franquiciado la posibilidad de usar su nombre, su marca y sus
conocimientos para alcanzar el éxito puesto que el reconocimiento generalizado de estos elementos en el mercado le
garantizan una clientela potencial establecida y estructurada. Sin embargo, dado este reconocimiento, el franquiciado
debe mantener la imagen que representa y por tanto, debe seguir ciertos pará metros impuestos por el franquiciado, lo
que implica, que debe seguir algunas instrucciones establecidas.

La franquicia comercial es entonces un “sistema de distribució n de bienes o servicios orientados a la explotació n de un

negocio previamente probado como exitoso por un franquiciador, y operado a través de establecimiento de comercio
que, aunque proyectan una imagen corporativa, son de propiedad de personas distintas e independientes.” 35

KNOW HOW

Es uno de los elementos esenciales que caracteriza este tipo de contratos. “es una habilidad técnica o conocimiento
prá ctico de có mo lograr un objetivo específico y, en general, todo conocimiento técnico que es un secreto, de uso
restringido y confidencial”36 El know how, puede ser técnico37 o comercial38

31
La empresa, Mazda entregó una serie de lineamientos en cuanto a precios de sus productos, y de explotació n publicitaria de la marca.
32
Corte Suprema de Justicia, Casació n civil. Diciembre 15 de 2006; M.P Pedro Octavio Munar. Corte Suprema de Justicia, Casació n civil.
Sentencia de 2 de diciembre de 1980
33
Laudo arbitral del 1 septiembre de 1999. Escritura publica No. 5870 del 13 de octubre de 1999 de la Notaria 15 del Circulo
Notarial de Medellín.
34
Cámara de Comercio de bogota. Cesar Torrenente Bayona, Héctor Rubén Galindo Vanegas, Sandra Alturo García. Las
Franquicias un estudio legal y contractual. Bogota 1995.
35
Ibídem. Pg 26
36
Herbert Stumpf. El contrato de Know How. Editorial Temis. Bogota 1984 pg 110.
37
Cuando se tarta de utilizar conocimientos especializados en el procedimiento y en la producción técnica de determinado
bien o servicio.
38
Cuando se refiere a conocimientos acerca de la organización de la empresa, los métodos de publicidad, al forma de
llevar la contabilidad, la lista de proveedores, la forma de servir al cliente etc.
 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA
 ATÍPICO: El contrato de franquicia es un contrato atípico y generalmente innominado. No obstante, debe
determinarse el régimen aplicable a este tipo de negocios. En Colombia, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Las
relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos, se aplican por analogía o por los principios
generales del derecho de las obligaciones y por el arbitrio judicial” 39. En conclusió n este tipo de contratos está n
sometidos a la aplicació n analó gica de reglas similares, o a las disposiciones de la costumbre mercantil que en este
aspecto desempeñ a un papel preponderante.
 COMERCIAL: El contrato está dotado de una funció n econó mica y las relaciones de las partes son de
naturaleza mercantil.
 CONSENSUAL: Dado que se trata de un contrato innominado, y de que la ley no establece ningú n tipo de
solemnidades basta el consentimiento de las partes para su perfeccionamiento. Segú n el artículo 824 C.Co la
consensualidad es la regla general para los negocios mercantiles. No obstante, en la praxis la franquicia se celebra por
escrito pues dado que es un contrato atípico, las partes deben tratar de dejar muy claros, sus derechos y obligaciones y
las normas contractuales aplicables, tanto para el desarrollo del contrato como para los casos de eventuales litigios
 ONEROSO: Por lo general el contrato de franquicia es oneroso, puesto que existen prestaciones para cada
una de las partes que implican la obtenció n de utilidades o regalías. También podría decirse que es conmutativo por que
las ventajas para cada parte tienden a ser equivalentes y no dependen de ninguna eventualidad realmente incierta. Cabe
anotar que a pesar de que puede pactarse que los pagos que hace el franquiciado estén sujetos al volumen de sus ventas,
la reputació n, prestigio y reconocimiento del la marca y nombre del franquiciador impiden que el alea sea un factor
fundamental en las prestaciones de las partes. La posibilidad de recibir utilidades, es uno de los principales motivos que
dan lugar a la celebració n de estos contratos, pues en ú ltimas son una manera de expandir el mercado de una marca sin
que la casa matriz tenga que asumir los costos o riesgos. Sin embargo, nada evita que el contrato sea gratuito, pues bien
puede el franquiciador, prescindir del pago que le corresponde.
 BILATERAL: El contrato implica la existencia de dos partes activas, diferentes e independientes entre si.
Esta autonomía entre los contratantes elimina la posibilidad de la subordinació n jurídica típica de la relació n laboral.
 INTUITU PERSONAE: La calidad de las partes es determinante para la celebració n del negocio. La relació n se
funda para el franquiciado, precisamente en la marca o nombre específico del franquiciador y para este ultimo, se hace
fundamental que quién explote su negocio sea una persona natural o jurídica de confianza pues deberá preservar su
imagen, calidad, nombre y marca (el franquiciado debe ser idó neo conforme a su cualidades profesionales o personales).
 TRACTO SUCESIVO: La franquicia supone una relació n duradera en el tiempo, en la que las partes ejecutan
sus obligaciones de manera perió dica.
2. El contrato de franquicia

Definición
La franquicia es el contrato conforme al cual “una persona llamada franquiciador otorga a otra persona natural o jurídica,
llamada franquiciado, econó mica y jurídicamente independientes, el derecho a la distribució n comercial y explotació n de
un producto o servicio bajo su nombre, logo, colores, secretos comerciales, programas y marca, recibiendo como
contraprestació n el pago de un derecho de entrada má s un porcentaje por concepto de regalías, y transmitiéndole al
franquiciado, todos sus conocimientos específicos, su experiencia sobre el negocio original, la ayuda y asistencia técnica
necesaria, bajo unas condiciones operativas, comerciales, administrativas, econó micas y geográ ficas preestablecidas y
controladas mediante la asistencia permanente del franquiciador.” 40

De la anterior definició n del contrato de franquicia podemos ver que este se rige como un contrato entre dos empresas,
en virtud del cual una de ellas (que ocupa una posició n dominante en el mercado) se obliga a ceder a la otra (que no goza
de popularidad en el mercado), el uso de la marca, nombre o emblema representativos de un producto o servicio, o
determinadas técnicas o métodos de comercializació n de ese producto o servicio, y a prestarle asistencia, como
contraprestació n al pago de una prima.

Características
- Es un contrato atípico – Los contratos atípicos son aquellos que no se encuentran expresamente regulados en la ley pero
que dado el avance en materia de relaciones comerciales y por efectos de la autonomía de la voluntad han nacido a la vida
jurídica y son de constante aplicació n en el mundo de los negocios. La franquicia se ha convertido en un contrato usual a

39
Corte Suprema de Justicia Sentencia Mayo 31 de 1938.
40
VANEGAS SANTORIO, Antonio. EL CONTRATO DE FRANQUICIA. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, D.C., 1999. Pgs. 7-8.
pesar de su repuntada atipicidad debido a la globalizació n y a la necesidad de que comerciantes extranjeros abran nuevos
horizontes y nuevas plazas de mercados favoreciendo a comerciantes de dichas plazas concediéndoles una gran cantidad
de beneficios econó micos para iniciar un negocio con soporte y respaldo só lidos.

- Es consensual – No requiere de ningú n tipo de solemnidades para su perfeccionamiento. Sin embargo debido al
cará cter atípico de este contrato es recomendable que las partes lo suscriban de forma escrita para que en dicho
documento queden consignadas de forma clara y expresa todos los derechos y las obligaciones tanto del franquiciador
como del franquiciado.

- Es oneroso – Lo cual se ve reflejado en el hecho de que el franquiciado debe pagar a manera de retribució n una suma
determinada de dinero al franquiciador.

- Es conmutativo – Tanto el franquiciado como el franquiciador se comprometen a dar o hacer cosas que se miran como
equivalentes, por un lado el franquiciador se compromete a proporcionarle al franquiciado todos los elementos
necesarios para que el negocio despegue y el franquiciado por dichos servicios le paga unas regalías o cá nones.

- Es bilateral – Las partes se obligan de manera recíproca dentro del contrato.

- Es de tracto sucesivo – Tiene cará cter de perdurar en el tiempo debido a que involucra la acreditació n de un negocio,
unos productos y unas marcas dentro de una plaza de mercadeo determinada y esto no se puede hacer de un momento a
otro sino que requiere de cierto periodo prolongado de tiempo.

- Es intuito personae – Debido a que la relació n entre el franquiciado y el franquiciador se basa en la mutua confianza
pues el franquiciador pone a disposició n del franquiciado todos los conocimientos y tecnologías de su negocio y para ello
se requiere la seriedad de ambas partes para que toda esa tecnología no sea divulgada y mantenga su cará cter de
confidencial.

- Es de cará cter mercantil – Por la funció n comercial y econó mica que tiene el contrato; adicionalmente el objeto del
contrato es realizar actos de comercio (art. 20 del Có digo de Comercio) y las partes tienen ambas el cará cter de
comerciantes.

- Es un contrato de colaboració n – Debido a la inminente colaboració n mutua que hay entre las partes.

- Es un contrato de adhesió n – El franquiciador es el que impone prá cticamente todas las condiciones del contrato a todos
los franquiciadores y dichas condiciones está n preestablecidas dentro de la estructura comercial e industrial del negocio
del franquiciador. Esto sin perjuicio de que algunas de las clá usulas del contrato puedan ser negociadas.

Elementos esenciales del contrato de franquicia

- El franquiciador le concede al franquiciado el derecho a usar su marca o su nombre comercial. De alguna forma podría
decirse que el contrato de franquicia implica necesariamente la celebració n de un contrato de licencia de uso de marca en
atenció n a que dicho contrato (el de licencia de uso de marca) supone que el titular de la marca le permite a un tercero el
uso de la misma con el ánimo de que la explote y obtenga beneficios econó micos de su uso y eso es precisamente lo que
busca , en parte, el contrato de franquicia, que el franquiciado obtenga un beneficio econó mico con todo el montaje que le
proporciona el franquiciador el cual tiene como eje central la marca y/o el nombre comercial de este.

- El franquiciador le proporciona al franquiciado el know-how o Saber-hacer el cual consiste en el “conjunto de

conocimientos que posee el franquiciador a través de sus añ os de experiencia, relativos a los métodos de producció n, de
comercializació n, de administració n, a los sistemas de financiació n de los productos y de los servicios objeto de la
franquicia”41

El saber-hacer es tal vez el elemento distintivo de la franquicia (aunque no es privativo de dicha figura contractual), pues
es de esta manera que el franquiciador instruye a al franquiciado sobre los detalles sobre el montaje del negocio. Para

41
Ibídem. Pp. 70.
cumplir con este cometido, lo que usualmente se ha acostumbrado en el á mbito de la franquicia y que se ha convertido
prá cticamente en requisito de cará cter operativo es que el franquiciador tenga un manual prediseñ ado el cual debe
especificar todas las directrices que hará n que el negocio tenga el perfil que ha institucionalizado el franquiciador. Otra
nota distintiva del contrato de franquicia es el hecho de que todos los puntos de venta, por lo general, tienen las mismas
características, la misma decoració n, de forma tal que al consumidor le resulte igual comprar en cualquiera de los puntos
de venta que hay sin que se perciba la diferencia.

- El franquiciador se compromete a darle exclusividad al franquiciado sobre una zona geográ fica determinada respecto
del negocio.

- El franquiciador tiene que proporcionarle ciertos servicios altamente calificados al franquiciado para que el negocio
funcione conforme a los pará metros preestablecidos, tales como el aprovisionamiento de las materias primas, insumos,
productos y artículos objeto de la franquicia, esto con el ánimo de que se preserve la calidad sino para que haya una
igualdad y homogeneidad de los servicios que se ofrecen. La escogencia del local en el que va a funcionar el negocio es un
factor de vital importancia pues en gran parte de su ubicació n y estado va a depender el éxito del negocio, es así como se
requiere que el franquiciador supervise y asesore de forma minuciosa al franquiciado en cuanto a su escogencia, su
decoració n, fachada, mobiliario y accesorios. El franquiciador también tendrá que estar constantemente capacitando al
franquiciado en cuanto a nuevas estrategias publicitarias y de mercadeo implantadas por la casa matriz o piloto del
negocio que es de donde salen todas las directrices para que las franquicias funcionen a la perfecció n.
ANEXO FRANQUICIA 2

3. El Contrato de Franchising (Franquicia)

Introducció n
Con la incorporació n de nuevas tecnologías y negocios comerciales han aparecido modalidades contractuales en las que
una de las partes fija condiciones, como forma de asegurar la calidad del producto y la atenció n en cualquier lugar,
asegurando la notoriedad y popularidad de su marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las restantes
modalidades, son modelos construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al margen del derecho,
desarrollá ndose paralela e independientemente y a los que se les aplica analó gicamente las instituciones y/ o normas ya
reguladas en nuestro derecho.

En la modalidad que nos ocuparemos en particular, podríamos afirmar que es una actuació n independiente dentro de
una integració n empresaria, en donde mediante un acuerdo de partes en donde una de ellas poseedora de un
determinado producto, sistema de comercializació n y o de producció n, hace un licenciamiento a favor de la otra, para que
esta lo produzca, comercialice y utilice la marca del mismo siguiendo las mismas pautas de la primera.
Originariamente, la palabra franquicia, es sinó nimo de privilegio. En la Edad Media, en Europa, existían las denominadas
Ciudades con Cartas Francas que garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y también surge en
virtud de la concesió n hecha por la Iglesia Cató lica, a ciertos señ ores de tierras para que actuaran en su nombre
recolectando los impuestos para la misma. Este Contrato surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de
Norteamérica, en el añ o 1850 aproximadamente, cuando la compañ ía SINGER & CO o Singer Sewing Machine Company ,
crea una novedosa forma de distribució n y venta, que continua hasta nuestros días, para sus maquinas de coser, producto
base de dicha empresa. No demos olvidar a la empresa GENERAL MOTORS, que a partir de 1898, adopta el franchising
como estrategia de expansió n para su red de distribuidores. Otros, manifiestan que histó ricamente, fue en la década del
treinta que HOWWARD JOHNSON establece la primera franquicia con una cadena de mas o menos 25 franquiciados y
luego a partir de la década del cincuenta aparecen las grandes franquicias.

Es importante recalcar que la legislació n específica sobre la materia surge recién en la década del setenta en California.

En América Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que se hayan concretado norma específica alguna.
En Centroamérica particularmente se ha legislado sobre el distribuidor en forma tan genérica que el contrato de
franquicia puede considerarse alcanzado por sus disposiciones, ej. Guatemala ley 78/71, Honduras ley 50, Costa Rica, ap.
 21 Cod. De Comercio, etc; En nuestro país, ya es una realidad, en virtud de la invasió n progresiva de las cadenas de
comercializació n de comidas rá pidas o FAST FOOD.

Terminología
En el á mbito internacional, este modelo de contratació n es conocido por su nombre o designació n dada en su país de
origen, Estados Unidos de América, mientras que en el mundo de habla hispana traducido a idioma castellano es
"FRANQUICIA", pero lamentablemente, el significado idiomá tico de esta palabra no expresa el concepto y el contenido del
" Contrato de Franchising", en su totalidad. Pero a nuestro humilde entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe
denominar "FRANQUICIA COMERCIAL", ya que, es la terminología utilizada en los proyectos de legislació n españ ola .

Concepto
A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualizació n, siendo en aproximació n un contrato por el cual, un
comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su
titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regalía (royalti) sobre grandes ventas. Para
otros, es un sistema de distribució n comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organizació n
piramidal basada en una relació n contractual , la que engloba, la transmisió n de un know how, la licencia y usos de una
marca, asistencia técnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un método preestablecido por él, en
contraprestació n de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales.- Otros entienden, que este contrato, es una
forma de la Concesió n (Guyenot), para la comercializació n de un producto , siendo un contrato en virtud del cual, un
comerciante otorga la concesió n para la comercializació n de un producto determinado, pero ademá s, con el aditamento
de la transferencia de los signos distintivos, las técnicas de comercializació n y el savoir faire comercial, asegurando, una
forma de explotació n rentable ya probada.

El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres
comerciales, derechos de autor y demá s comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su
utilizació n y transmisió n al franquiciado en los términos del contrato.

Naturaleza jurídica

La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un contrato de colaboració n empresaria, que implica
bá sicamente, un modelo de colaboració n entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la
acció n comú n de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma má s eficaz. Pero si bien debería existir un
equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposició n del mismo dos
elementos: el primero, es una técnica empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto,
marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos
los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando así una imagen de distribució n. Para otros autores, el
franchising contiene todas las características del contrato de concesió n manifestando que son de aplicació n las normas
reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y
tecnología.

Caracteres del Contrato de Franquicia

 Oneroso: ya que una de las partes (franquiciado) obtiene una ventaja a cambio de una contraprestació n en
dinero a favor de la otra (franquiciante)

 Conmutativo: porque desde el momento de la celebració n cada una de las partes conoce las obligaciones y
ventajas que le corresponden.

 No formal: no se exige ninguna forma específica en que deba ser instrumentado

Atípico: no se encuentra legalmente regulado ni en el Có digo Civil o ley nacional.

 Consensual: porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos correspondientes desde el momento
en que las partes manifiestan su consentimiento.
 Bilateral: porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto a la otra , existiendo prestaciones
recíprocas para cada una.

 Tracto Sucesivo: las obligaciones que se general para cada parte no se agotan en el momento de la
celebració n del contrato sino que perduran má s allá de éste

CONTRATO DE SUMINISTRO

- (art 968 c co)

- Segú n el có digo de comercio el suministro es un contrato por medio del cual una parte se obliga a cambio de
una contraprestació n, a cumplir a favor de otra en forma independiente prestaciones perió dicas o continuadas de cosas o
servicios. Los elementos del contrato de suministro son: remuneració n a favor del proveedor (contraprestació n),
continuidad y periodicidad (no ventas individuales aisladas) y la independencia del proveedor.

Características:

- consensual
- oneroso: la contraprestació n puede ser en dinero o en especie.
- Bilateral
- Conmutativo: se requiere que las obligaciones seal equivalentes
- De libre discusió n (se opone al K de adhesion). Excepcion: los K de suministro de servicios pú blicos si son de
adhesió n.
- Las dos partes son comerciantes.
- El Objeto del K pueden ser bienes o servicios
- Exclusividad: se puede pactar si y solo si, no tiene objeto que restrinja la libre competencia del mercado.
- No tiene límite de tiempo.
- Partes: Proveedor/suministrante y Consumidor/ suministrado
- El pacto de preferencia es permitido por un plazo de 1 añ o.
- El K de cuministro coexiste con el K de trasporte, con el de agencia comercial, y con el de franquicia.
- Aplica la teoria de la imprevision.
- Solo puede haber precio irrisorio (si es $$)

¡¡¡ Obligaciones del proveedor:

- Entregar ciertos bienes o servicios. Si no se dice cuando se entrega, no hay norma supletiva y por tanto, el
contrato queda en el aire.
En cuanto a la cantidad, cuando no se estipula, es el consumo diario. Cuando se estipula un maximo y un minimo, el
consumidor elige; Tambien puede estipularse una capacidad de consumo (ahí se elige el minimo).

¡¡¡ Obligaciones del consumidor:

- La contraprestació n. En cuanto al plazo, hay normas supletivas:

_ Cuando las prestaciones son perió dicas, el plazo....

_ Cuando son continuas, la contraprestació n la fija la costumbre.

En cuanto al precio, la norma supletiva es el precio medio de la cosa o el servicio en el lugar y dia del cumplimiento.

- El saneamiento de los vicios.

¡¡¡ terminació n del K:

- por el vencimiento del termino
- por el preaviso; puede ser acordado, o por la costumbre.
- Por el incumplimiento de la Obligacion. (que el incumplimiento genere un perjuicio grave, o que merme la
confianza entre las partes). Genera indemnizació n.
- Por mutuo dicenso.

Diferencias entre suministro y la franquicia

 El objeto de ambos contratos es muy diferente, mientras que en el suministro una parte se obliga a
suministrar a la otra bienes o servicios, en la franquicia a pesar de que puede existir el suministro de bienes, el contrato
versa ademá s sobre la razó n social, la marca y los medios para comercializar los productos del franquiciador.
 En la franquicia, la obligació n se hace mucho má s extensa, pues consiste en un servicio de mantenimiento,
protecció n de marcas y presentació n de productos.
 La franquicia incluye derechos sobre propiedad intelectual (marca) que no se presentan en un contrato de
suministro.
FIDUCIA

1. NEGOCIOS FIDUCIARIOS

1.1 Concepto de Negocio Fiduciario

Para los efectos de este Capítulo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgá nico del Sistema Financiero (E.O.S.F.) y
en el Có digo de Comercio, se entiende por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una
persona entrega a otra uno o má s bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propó sito
de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Dentro de
este concepto se incluyen la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios al igual que los negocios denominados de fiducia
pú blica y los encargos fiduciarios pú blicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y las normas que la modifiquen o sustituyan.

Cuando haya transferencia de la propiedad de los bienes se estará ante la denominada fiducia mercantil regulada en el
artículo 1226 y siguientes del Có digo de Comercio. Si no hay transferencia de la propiedad se estará ante un encargo
fiduciario. Para la interpretació n de los encargos fiduciarios se aplicará n las disposiciones que regulan el contrato de
fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del Có digo de Comercio que regulan el contrato de mandato en
los términos señ alados en el numeral 1° del artículo 146 del Estatuto Orgá nico del Sistema Financiero.

2. NEGOCIOS FIDUCIARIOS

En la celebració n de los negocios fiduciarios deberá n tenerse en cuenta las siguientes previsiones:

2.2 Previsiones generales

2.2.1 Normas y principios a considerar

a. En la celebració n de cualquier negocio fiduciario, ademá s de las normas propias contenidas en el artículo 1226 y
siguientes del Có digo de Comercio y en los artículos 146 y siguientes del Estatuto Orgá nico del Sistema Financiero,
deberá n atenderse las demá s disposiciones imperativas aplicables a cada negocio en particular; así como, las propias de
la naturaleza del contrato segú n la ley, la costumbre y la equidad natural al tenor de lo dispuesto en el artículo 1603 del
Có digo Civil y en el artículo 871 del Có digo de Comercio.

b. En la celebració n de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deberá tener en cuenta y observar los deberes que
le asisten de acuerdo con lo señ alado en el artículo 1234 del Có digo de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los
principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes:

i) Deber de información. Con base en el cará cter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de
informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del
objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las
implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecució n e incluso hasta la
liquidació n del contrato. El alcance de esta obligació n deberá consultar el cará cter y conocimiento de las partes
intervinientes. Este deber implica la obligació n de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que
ocurran en la ejecució n del contrato.

ii) Deber de asesoría. Este es un deber que no debe confundirse con el de la informació n previsto en el ordinal anterior
y, salvo que el contrato sea de inversió n, solamente será obligatorio en la medida en que haya una obligació n expresa
pactada en el contrato. En virtud de este deber, el fiduciario deberá dar consejos u opiniones para que los clientes tengan
conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento con suficientes
elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los
intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un juicio de valoració n que involucra una opinió n
fundamentada e inclusive una recomendació n para el cliente.

iii) Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos
contra actos de terceros, del beneficiario y aú n del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el
contrato. En tal sentido, cuando dichos bienes hayan sido sustraídos o distraídos con o sin intervenció n de la sociedad
fiduciaria, ésta debe, como vocera del fideicomiso, interponer las acciones legales que correspondan para su
recuperació n de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 1234 del Có digo de Comercio.

iv) Deber de lealtad y buena fe. La realizació n de los negocios fiduciarios y la ejecució n de los contratos a que éstos den
lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente, absteniéndose de desarrollar
actos que le ocasionen dañ o o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés.

v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deberá n tener los
conocimientos técnicos y prá cticos de la profesió n, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecució n
del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecució n. En este sentido deberá n abstenerse de realizar
negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos
físicos, tecnoló gicos y humanos necesarios para el desarrollo de tales negocios.

vi) Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuá les son sus obligaciones en los contratos
para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo. Igualmente, debe prever los diferentes riesgos que puedan afectar al
negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual.

c. Deberá evitarse consignar clá usulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvíen su objeto original o se traduzcan
en menoscabo ilícito de algú n derecho ajeno vr. gr. los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un
determinado negocio en los cuales es precisamente la responsabilidad de la sociedad fiduciaria la razó n de ser de su
celebració n.

d. Deberá hacerse claridad sobre el alcance jurídico que tendrá n las decisiones contenidas en las actas de los comités
fiduciarios o las instrucciones especiales que profiera el fideicomitente, precisando de qué manera éstas tienen la virtud
de modificar, complementar o desarrollar el contrato fiduciario.

e. Deberá evitarse la inclusió n de clá usulas potestativas en las cuales se concedan facultades al fiduciario para alterar
unilateralmente el contenido del contrato.

f. Deberá evitarse consignar clá usulas en donde la sociedad fiduciaria se exima de responsabilidades que la ley le otorga
de conformidad con los deberes atrá s mencionados.

2.2.6 Conflictos de interés

En desarrollo del deber de lealtad antes expuesto, en todos los negocios fiduciarios corresponde a las sociedades
fiduciarias evitar y evaluar, frente a cada caso particular, la posible incursió n en situaciones de conflictos de interés en los
términos del numeral 9°, artículo 146 del E.O.S.F.
 Así las cosas, en los contratos respectivos deberá dejarse constancia expresa de la realizació n de tal evaluació n, junto con
los mecanismos previstos para conjurar la eventual configuració n de situaciones que den origen a conflictos de interés y
su solució n. Dicha circunstancia será obligatoria cuando quiera que la sociedad fiduciaria tenga como fideicomitente,
beneficiario o acreedor garantizado a entidades vinculadas. Para los efectos de este Capítulo se entenderá n como
vinculados las personas o entidades definidas en el cuarto inciso del numeral 7 del Capítulo Cuarto del Título IV de la
Circular Bá sica Jurídica.

Para los efectos de este Capítulo se entenderá que hay conflicto de interés, entre otros, en las siguientes operaciones:

 En los negocios celebrados entre fideicomisos administrados por una misma sociedad fiduciaria.
 En los negocios celebrados entre la Fiduciaria y sus vinculados, y los fideicomisos administrados por la
Sociedad Fiduciaria.
 2.3.6 Terminación del negocio fiduciario. Deberá señ alarse la forma como se transferirá n los bienes y
activos del negocio que existan al momento en que ocurra una cualquiera de las causales de extinció n del contrato
previstas en el mismo o en la ley, indicando las circunstancias que resulten pertinentes para el efecto, así como la forma
como se atenderá n las obligaciones generadas en el negocio, cuando a ello haya lugar. Igualmente deberá preverse la
manera de dar por terminado el negocio fiduciario cuando quiera que el fideicomitente incumpla con sus funciones de
contribuir a los gastos del fideicomiso si así se pactare o cuando el fideicomiso no cuente con recursos para atender tales
gastos si los mismos estuvieren a su cargo.

2.4 Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil

La instrumentació n de los contratos fiduciarios se realizará conforme con su naturaleza y con la de los bienes
fideicomitidos.

En términos generales se establece que cuando se trate de un contrato de fiducia mercantil, tal como lo señ ala el artículo
1228 del Có digo de Comercio, éste deberá constar en escritura pú blica registrada segú n la naturaleza de los bienes y la
constituida mortis causa, deberá serlo por testamento.

De acuerdo con el numeral 2º del artículo 146 del Estatuto Orgá nico del Sistema Financiero, las sociedades fiduciarias
podrá n celebrar contratos de fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pú blica,
en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de cará cter general el Gobierno Nacional.

En tal orden de ideas y de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 847 de 1993, los contratos de fiducia
mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirá n de la solemnidad de la escritura pú blica cuando los
bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles. En consecuencia, tales contratos podrá n constar en
documentos privados y si la propiedad del bien se haya sujeta a registro, dicho documento deberá registrarse en los
términos y condiciones previstos en el artículo 16 de la Ley 35 de 1993 y del artículo 7 del Decreto 650 de 1996.

En concordancia con lo anterior y de conformidad con el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006 y las normas que la
desarrollen, modifiquen o deroguen, y en particular de lo previsto en el Decreto 2785 de 2008, los contratos de fiducia
mercantil con fines de garantía que consten en documento privado deberá n inscribirse en el registro mercantil de la
.cá mara de comercio con jurisdicció n en el domicilio del fiduciante.

4. ALCANCE DEL ARTÍCULO 1238 DEL CÓDIGO DEL COMERCIO.

En relació n con las facultades que le asisten a los acreedores del fideicomitente, anteriores a la celebració n de un
contrato de fiducia mercantil, de perseguir los bienes fideicomitidos en los términos del artículo 1238 del C.Co, es
pertinente hacer las siguientes precisiones:

4.1. Aspectos sustanciales:

4.1.1. Los bienes fideicomitidos podrá n ser perseguidos en cabeza del fiduciario por los acreedores del fideicomitente,
empleando para ello la vía ejecutiva siempre que se trate de obligaciones adquiridas con anterioridad a la constitució n de
la fiducia. De igual forma es viable la acció n pauliana cuando el negocio fiduciario se haya celebrado en perjuicio de los
acreedores y medie mala fe de las partes, a lo cual hace referencia el inciso 2o. del artículo 1238 del C de Co.
4.1.2. Desde el punto de vista estrictamente sustancial y atendiendo a su tenor literal, el artículo 1238 del Có digo de
Comercio só lo tiene sentido en la medida en que se refiera a los contratos de fiducia mercantil definidos en el artículo
1226 ibídem.

Partiendo de este hecho, debemos recordar có mo a los contratos de fiducia mercantil -por remisió n expresa del artículo
822 del Có digo de Comercio- les resultan aplicables “los principios que gobiernan la formació n de los actos y contratos y
las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretació n modo de extinguirse anularse o rescindirse (...), a menos que
la ley establezca otra cosa.

Una de las normas propias del derecho civil de las obligaciones que por la mencionada remisió n expresa que hace el
artículo 822 del Có digo de Comercio resulta aplicable tratándose de contratos de fiducia mercantil, es el artículo 1602 del
Có digo Civil.

Siendo ello así, no queda entonces duda que tratándose de contratos de fiducia mercantil, el inciso 1o. del artículo 1238
consagra una “causa legal” para deshacer sus efectos, tanto má s aú n si se tiene en cuenta la disposició n contenida en el
numeral 8o. del artículo 1240 ibídem que prevé como una de las causales de extinció n del negocio fiduciario la “acció n de
los acreedores anteriores al negocio fiduciario”.

Con todo, para abundar las razones que contribuyan a reforzar aú n má s la anterior conclusió n, debe tenerse en cuenta
que el deudor deberá pagar a sus acreedores oportunamente sus obligaciones y, para tal efecto, compromete su
patrimonio, al establecer el artículo 2488 del Có digo Civil que todos los bienes del deudor, muebles e inmuebles,
presentes o futuros, a excepció n de los inembargables, queden afectos al cumplimiento de las obligaciones contraídas por
aquél.

Empero, el deudor puede asumir respecto de sus acreedores una conducta que en lugar de mantener o acrecentar su
patrimonio, lo que produce es un desequilibrio entre el activo y el pasivo del mismo, al disponer de sus bienes
debilitando su patrimonio y ocasionando o agravando en esta forma su estado de insolvencia.

En ese orden de ideas, es necesario evaluar las consecuencias de la conducta del deudor cuando el medio utilizado para
disponer de sus bienes es la celebració n de un contrato de fiducia mercantil.

Al respecto, debe analizarse previamente la estructura técnica del contrato de fiducia mercantil a la luz de lo dispuesto en
los artículos 1226 y 1233 del Có digo de Comercio. De tales disposiciones se desprende sin dificultad que el conjunto de
bienes fideicomitidos sale real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente y del Fiduciario ( art 1227C Co). Es decir
constituye un patrimonio autó nomo especialmente afecto al cumplimiento de las finalidades señ aladas en el acto
constitutivo

4.1.3. El artículo 1238 citado señ ala que los acreedores del fideicomitente anteriores a la celebració n podrá n “perseguir”
los bienes objeto del mismo, por tal razó n, debe aclararse cuá l es el sentido de la expresió n “perseguir” a efectos de
establecer el verdadero alcance del derecho que le asiste a tales acreedores.

El numeral 8o. del artículo 1240 ya citado, ilustra el contenido y alcance del inciso 1o. del artículo 1238 ibídem, toda vez
que es evidente que tanto en una como en otra hipó tesis normativa estamos en presencia de acciones de cará cter
personal que só lo corresponde a aquellos acreedores anteriores a la celebració n del negocio fiduciario traslaticio y que,
de suyo, presuponen un proceso de reintegració n del patrimonio del deudor-fideicomitente frente a tales acreedores.

En idéntico sentido, se trata de acciones que miran al perjuicio de los acreedores del deudor-fideicomitente derivado de
la celebració n de un contrato de fiducia mercantil, sin que para su ejercicio sea menester entrar a considerar
circunstancias tales como el deseo de causar dañ o o la intenció n de maniobrar para perjudicar a los acreedores o, en fin,
la mala fe que son requisitos indispensables para que se dé el fraude pauliano.

Lo dicho, sin embargo, no equivale a significar que en el caso que se analiza nos encontramos en presencia de una acció n
que puedan ejercitarla los acreedores del deudor-fideicomitente de un modo irrestricto e ilimitado, toda vez que ella
-como se expresó - se halla circunscrita a ciertas circunstancias que se cifran en el perjuicio a los acreedores derivado del
hecho de disminuir o suprimir bienes del patrimonio que ocasionan o agravan su estado de insolvencia
Finalmente, para el ejercicio vá lido de ese “derecho de persecució n de los bienes fideicomitidos” de que trata el inciso 1o.
del artículo 1238, los acreedores en cuestió n deben acudir a la vía judicial para que se decrete la extinció n o terminació n
del negocio fiduciario, toda vez que, precisamente, ese “derecho de persecució n” -que tiene como materia propia un acto
jurídico verdadero y completo, cual es un contrato de fiducia mercantil- tiene por finalidad permitirle a tales acreedores
la satisfacció n de sus créditos, la cual só lo se logra mediante la reconstitució n del patrimonio del deudor-fideicomitente.

Solució n contraria a la antes expuesta iría en contravía del principio de contradicció n de las actuaciones judiciales y, por
ende, conduciría al error jurídico de desconocer el contenido y alcance del artículo 1602 del Có digo Civil

4.2. Aspectos procesales: No obstante que nuestro ordenamiento jurídico regula la situació n en que se encuentran los
acreedores frente a su deudor que ha disminuido o suprimido bienes de su patrimonio que ocasionan o agravan su
estado de insolvencia, de suerte que éste resulta insuficiente para atender sus obligaciones, lo cierto es que las soluciones
que frente a tales hipó tesis suelen darse por aquél tienen cará cter excepcional.

Y no podría ser de otra manera, toda vez que en las mencionadas hipó tesis nos encontramos frente a un caso en el cual se
trata de deshacer un negocio jurídico vá lidamente celebrado.

Precisamente dentro de los anteriores supuestos fá cticos se enmarca el derecho que, en los términos del inciso 1o. del
artículo 1238 del Có digo de Comercio, le asiste a los acreedores del fideicomitente anteriores a la celebració n de un
contrato de fiducia mercantil de perseguir los bienes fideicomitidos que conforman el respectivo patrimonio autó nomo;
derecho cuyo ejercicio implica, a no dudarlo, la posibilidad de que se declare su extinció n con fundamento en lo dispuesto
en el ya citado numeral 8o. del artículo 1240 del Có digo de Comercio.

Dicha pretensió n, en tanto se endereza a procurar la reconstitució n del patrimonio del deudor-fideicomitente debe seguir
los trá mites propios de un proceso ordinario, independientemente del título que documenta la respectiva obligació n y de
que éste preste o no mérito ejecutivo.

En materia de fiducia mercantil los bienes fideicomitidos salen definitivamente del patrimonio del fideicomitente y se
destinan al cumplimiento de la finalidad señ alada en el acto constitutivo, conformando un verdadero “patrimonio de
afectació n” que el citado artículo 1233 del Có digo de Comercio califica como “patrimonio autó nomo”, sobre el que pierde
potestad dicho fideicomitente, pero que tampoco forma parte del patrimonio del fiduciario.

Como consecuencia de la formació n de ese patrimonio autó nomo y dada su afectació n al cumplimiento de la finalidad
señ alada en el acto constitutivo, él se convierte en un centro receptor de derechos subjetivos pudiendo ser, desde el
punto de vista sustancial, titular de derechos y obligaciones, y desde el punto de vista procesal, comparecer a juicio como
demandante o demandado a través de su titular -el fiduciario-.

Bajo la anterior perspectiva, los acreedores del fideicomitente anteriores a la celebració n del contrato de fiducia
mercantil tienen el cará cter de terceros en relació n con el patrimonio autó nomo, má xime si se atiende al hecho de que
frente a tales acreedores el patrimonio autó nomo no ostenta la calidad de deudor.

En consecuencia, se estima que para el correcto ejercicio de la acció n de que trata el inciso 1o. del artículo 1238 del
Có digo de Comercio y el buen éxito de la misma se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

4.2.1. En primer lugar, le corresponde a los acreedores -siguiendo los lineamientos generales de la carga de la prueba-
demostrar los elementos de los cuales deriva su legitimació n en la causa para actuar, vale decir, la preexistencia de una
obligació n teniendo en cuenta al efecto los términos en que fue pactada y el título que la documenta.

Al respecto, es necesario poner de presente que no por el hecho de tratarse de un acreedor anterior a la celebració n del
contrato de fiducia mercantil está legitimado per se para ejercer la acció n de persecució n de los bienes fideicomitidos,
toda vez que si la obligació n, vb.gr., está sometida a condició n suspensiva, só lo tendrá facultad para solicitar medidas
conservativas en los términos del artículo 1549 del Có digo Civil.
4.2.2. En segundo lugar, corresponde al actor acreditar que el contrato de fiducia mercantil celebrado por el deudor,
propició o aumentó su estado de insolvencia, y, por ende, le produjo un perjuicio consistente en la imposibilidad de hacer
efectivos sus derechos.

En tal virtud, no es cualquier acreedor el que tiene derecho para ejercitar la acció n que se comenta, toda vez que para que
ésta prospere, el interés jurídico debe ser actual, esto es, debe tratarse de un interés protegido por la ley que resulta
burlado o desconocido por la conducta del deudor.

En el anterior orden de ideas, si con ocasió n de la celebració n del contrato de fiducia mercantil no se produjo un
desequilibrio en el patrimonio del deudor-fideicomitente que le impida satisfacer las obligaciones contraídas con
anterioridad a dicha celebració n, la acció n de persecució n no está llamada a prosperar, pues es claro que no se
configuraría un “eventus damni” sin el cual no habría interés jurídico para incoar la acció n.

Si, no obstante lo anterior, se admitiera una demanda presentada sin que mediase ese interés jurídico al que nos hemos
venido refiriendo, el deudor fideicomitente -a nuestro juicio- puede defenderse con éxito alegando y probando que posee
bienes suficientes para satisfacer la obligació n que contrajo con el acreedor demandante, esto es, proponiendo la
excepció n que la doctrina francesa denomina de “discusió n de bienes”, medio exceptivo que también puede -o debe
proponer- la sociedad fiduciaria en cumplimiento del deber que le impone el numeral 4o. del artículo 1234 del Có digo de
Comercio de “llevar la personería para la protecció n y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del
beneficiario y aú n del mismo constituyente”.

4.2.3. Finalmente, desde el punto de vista pasivo, la acció n de persecució n de los bienes fideicomitidos por parte de los
acreedores anteriores a la celebració n del contrato de fiducia mercantil debe dirigirse contra el deudor fideicomitente y
contra la sociedad fiduciaria como titular del patrimonio autó nomo y, en su caso, también contra el beneficiario.

4.3. Efectos de la declaratoria judicial de extinció n del negocio fiduciario frente a las obligaciones contraídas por el
patrimonio autó nomo. Decretada la extinció n del negocio fiduciario con fundamento en lo dispuesto en el numeral 8o. del
artículo 1240 del Có digo de Comercio y para los efectos previstos en el artículo 1238 ibídem, debe aclararse qué sucede
con las obligaciones que, como titular y vocera del patrimonio autó nomo, contrajo la sociedad fiduciaria en orden al
cumplimiento de la finalidad señ alada en el acto constitutivo.

Al efecto, se debe partir de la consideració n segú n la cual, siendo el contrato un acuerdo de voluntades destinado a crear
obligaciones y teniendo en cuenta que tales obligaciones no pueden desaparecer sino por el mutuo consentimiento de las
partes contratantes o por causas legales (art. 1602 Có digo Civil), es evidente que ocurrida la terminació n del contrato
cesan o terminan, igualmente, las obligaciones nacidas del mismo y, en este orden de ideas, es necesario proceder a su
liquidació n.

A este respecto, el numeral 7o. del artículo 1234 del Có digo de Comercio señ ala dentro de los deberes indelegables del
fiduciario el de, “(...) transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una
vez concluido el negocio fiduciario (...)”

En concordancia con la anterior disposició n legal, el artículo 1242 ibídem prevé que, “(...) salvo disposició n en contrario
del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminació n de éste por cualquier causa, los bienes fideicomitidos
pasará n nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos (...)”.

En conclusió n, ocurrida la terminació n del negocio fiduciario lo ú nico que subsiste de la relació n fiduciaria es el
cumplimiento de una obligació n que ya nada tiene que ver con el desarrollo del mismo, como es la relativa a la restitució n
de los bienes fideicomitidos, previa la rendició n y liquidació n comprobada de cuentas de la gestió n fiduciaria que
constituye el efecto natural y obvio de dicha terminació n.

Obviamente, dicha rendició n y liquidació n de cuentas, como paso previo a la restitució n de los bienes fideicomitidos,
presupone para el fiduciario el deber de cancelar anticipadamente a tal restitució n las obligaciones contraídas en
cumplimiento de la finalidad señ alada en el contrato y, en el evento de existir obligaciones contingentes, el deber de
efectuar las provisiones necesarias para atender a su eventual cancelació n; entendiéndose que el remanente es el que es
 objeto de restitució n. De esta forma se da cabal cumplimiento al precepto contenido en el artículo 1227 del Có digo de
Comercio.

5. NORMAS ESPECIALES RESPECTO DE CIERTOS CONTRATOS FIDUCIARIOS

5.1. CONTRATOS DE FIDUCIA DE INVERSIÓN.

5.1.1 Fideicomiso de inversión

Como quiera que, de conformidad con el numeral 2o del artículo 29 del Estatuto Orgá nico del Sistema Financiero, las
operaciones de fiducia de inversió n se podrá n celebrar por medio de contratos de fiducia mercantil o de encargos
fiduciarios, es necesario que en los contratos se indique de manera precisa cuá l de las dos modalidades anteriores se está
adoptando, aú n en los casos en que el contrato se origine a partir de los denominados documentos de “oferta comercial”
o similares, amén de respetar las formalidades legales exigidas para cada uno de estos tipos negociales.

5.2. CONTRATOS DE FIDUCIA INMOBILIARIA

Corresponde a las sociedades fiduciarias divulgar de manera adecuada y oportuna a sus posibles clientes y usuarios el
alcance que tiene su participació n en los proyectos inmobiliarios a los cuales se vinculan bajo diferentes modalidades,
pues su participació n involucra la confianza de las personas que hacen parte de los mismos, llá mense compradores,
propietarios de los terrenos, constructores, proveedores, establecimientos de crédito, etc., para quienes, por regla
general, la presencia de la sociedad fiduciaria dentro del proyecto es determinante para su participació n o contratació n.

Así, las referidas sociedades fiduciarias deberá n i) realizar el aná lisis del riesgo que involucra cada proyecto, ii) contar
con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y iii) efectuar una correcta divulgació n de informació n al
pú blico sobre el alcance y efectos de su participació n.

En este sentido, la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance
del negocio fiduciario a celebrar, debe aplicar sus procedimientos de control interno para determinar si está en
capacidad de evaluar, valorar y verificar aspectos tales como:

- Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados
de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones.
- Que la tradició n del inmueble no presente problemas de cará cter legal que puedan obstaculizar o
impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes.
- Que no exista desviació n de los recursos obtenidos para la financiació n del proyecto.
- Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la
viabilidad del proyecto.
- Que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes
de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores.
- Que las licencias de construcció n y permisos necesarios para el desarrollo de la obra, se encuentren
acordes con los requerimientos legales pertinentes.
- Que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica,
administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto.

- Que exista certeza acerca de la obtenció n de los créditos indispensables para la ejecució n de la obra.

Tratá ndose de los negocios fiduciarios llamados de “preventas” cuyo objeto sea el recaudo de los recursos provenientes
de la promoció n y consecució n de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario, los cuales
posteriormente hará n parte del precio prometido por la compra, en desarrollo del artículo 97 del EOSF resulta
fundamental que haya suficiente claridad, informació n y revelació n acerca de aspectos tales como:
- Si la sociedad fiduciaria tendrá el manejo futuro de los recursos.
- Si la sociedad fiduciaria participará en la definició n del punto de equilibrio.
- Si las promesas de venta cuya suscripció n constituye una obligació n futura del suscriptor del encargo,
han sido conocidas por la fiduciaria o si será n suscritas por la fiduciaria o por el promotor.
- Cuá les será n las causales y los plazos de devolució n de los recursos entregados a la fiduciaria.
- La identificació n clara y expresa de la persona en favor de quien se celebra el negocio fiduciario.
- Quién asume el riesgo de la pérdida de valor de los recursos entregados a la fiduciaria, como producto
de la pérdida de valor de las inversiones realizadas por ésta con tales recursos, ya sea que los mismos se administren a
través de una cartera colectiva o a través de cualquier otro mecanismo.
- La identificació n clara y expresa del beneficiario de los rendimientos generados por la cartera colectiva
o el mecanismo que se escoja.

Conviene recordar ademá s, que de conformidad con lo previsto en el numeral 4º. del artículo 146 EOSF, en concordancia
con lo establecido en el numeral 1° del Capítulo Primero, Título V de la Circular Externa 007 de 1996, siempre que estos
acuerdos revistan las características de contratos de adhesió n o de prestació n masiva de servicios, deben ser calificados
como tales y deben ser sometidos previamente a autorizació n de la SBC.

De estos contratos, en cuanto sea necesario para dar una adecuada informació n al fideicomitente, adherente o
beneficiario, deben hacer parte, a su vez, los contratos suscritos para el desarrollo del proyecto inmobiliario, razó n por la
cual se deberá entregar copia de tales documentos a la firma del contrato de fiducia respectivo.

Con respecto a la publicidad de este tipo de negocios, el numeral 2.6, literal c. del Capítulo Sexto del Título I de la Circular
Externa 007 de 1996, en el cual se establecen las condiciones para la publicidad de fiducias inmobiliarias, advierte que en
todos los programas o campañ as publicitarias por medio de las cuales se promocionen negocios de fiducia inmobiliaria o
de administració n de proyectos inmobiliarios, así como en la papelería que se utilice para tales efectos, deberá
informarse de manera expresa y destacada la gestió n a desarrollar por la sociedad fiduciaria.

Se resalta que la inobservancia de esta instrucció n es considerada como prá ctica insegura al tenor de lo dispuesto en la
letra a) del numeral 5 del artículo 326 del Estatuto Orgá nico del Sistema Financiero.

Bajo este entendido, las sociedades fiduciarias deben recordar que en la difusió n de sus programas publicitarios, bajo
cualquier modalidad, les corresponde entre otras cosas:

a. Explicar con claridad cual es el tipo de gestió n que desarrollará la entidad en el proyecto, es decir, si se
adelantará la administració n de tesorería del proyecto, la vigilancia de todas las etapas de la obra, la inversió n de los
recursos que ingresen al fideicomiso, y demá s conceptos de este tipo de fideicomiso, de manera que para el adherente,
inversionista o beneficiario resulten claros e inequívocos los pará metros dentro de los cuales se desarrollará la actividad
de la sociedad fiduciaria.
b. En los puntos de venta de los proyectos inmobiliarios se deben exponer al pú blico carteles o afiches
fá cilmente visibles en donde se explique de manera sencilla el funcionamiento del fideicomiso y el papel que desempeñ a
la fiduciaria dentro del proyecto.

5.3. CONTRATOS DE FIDUCIA EN GARANTÍA.

En esta clase de contratos deberá preverse que la sociedad fiduciaria se abstendrá de expedir nuevos certificados o
constancias de garantía cuando los avalú os de los bienes dados en fiducia no se hayan actualizado en los ú ltimos tres
añ os, por causa de la falta de suministro de recursos por parte del Fideicomitente o ante la ausencia de recursos
suficientes en el fideicomiso para tales efectos.

8.3. Fiducia de administración

Es el negocio fiduciario en virtud del cual se entregan bienes a una sociedad fiduciaria, transfiriendo o no su propiedad,
para que los administre y desarrolle la gestió n encomendada por el constituyente, destinando los bienes fideicomitidos
junto con sus respectivos rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señ alada. Puede tener varias
modalidades:

8.4 Fiducia en garantía

Es el negocio fiduciario que se constituye cuando una persona entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o
recursos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de terceros. Puede presentar las
siguientes modalidades:

.1. Principios

Las partes que celebran un negocio fiduciario adquieren responsabilidades y derechos que se sustentan en los principios
de buena fe, lealtad y equilibrio contractual. Las Sociedades Fiduciarias y los Fideicomitentes están llamados a mantener
una conducta acorde con dichos principios para el buen suceso y seguridad en el negocio fiduciario.

Entre estos deberes, se destaca el deber de las Sociedades Fiduciarias de dar informació n a sus clientes acerca de las
limitaciones existentes en el negocio fiduciario de que se trate. Del mismo modo, corresponde al Fideicomitente
suministrar informació n completa sobre los aspectos involucrados en el negocio y la necesaria para el conocimiento del
cliente por parte de la sociedad fiduciaria.

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2.2. Prohibiciones

De acuerdo con la ley está n prohibidos los siguientes negocios fiduciarios:

1º Los negocios fiduciarios que sirvan de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar
directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales (Parágrafo del artículo 1º del Decreto 1049 de
2006).

2º Los negocios fiduciarios secretos. (Artículo 1230 del Código de Comercio)

3º Aquellos negocios que designen diferentes beneficiarios en forma sucesiva. (Artículo 1230 del Código de Comercio)

4º Los que tengan una duració n superior a 20 añ os. En este ú ltimo evento, si excede tal término solo será valido hasta
dicho límite.(Artículo 1230 del Código de Comercio)

5º Los encargos y contratos que celebren las sociedades fiduciarias, no podrá n tener por objeto la asunció n por parte de
éstas de obligaciones de resultado, salvo aquellos casos en que así lo prevea la ley. (Numeral 3 articulo 29 del EOSF).

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2.3. Acto constitutivo

El contrato fiduciario ha de estar documentado, tal como se desprende del estatuto mercantil que presupone la existencia
de un acto de constitució n de la fiducia.
 La Superintendencia Financiera de Colombia ha desarrollado criterios sobre la celebració n y desarrollo de los negocios
fiduciarios, estableciendo instrucciones respecto de ciertos contratos, así como definiciones y clasificació n de los tipos de
negocios fiduciarios. (Circular Externa 046 de 2008, mediante la cual se subroga el Capítulo Primero, Título
Quinto de la Circular Básica Jurídica).

Los modelos de los Contratos de Adhesión o de Prestación Masiva de Servicios deben ser evaluados previamente por
la Superintendencia Financiera (numeral 4º artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

Contratos de adhesió n: son los elaborados unilateralmente por la sociedad fiduciaria y cuyas clá usulas o condiciones no
pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitá ndose éstos a expresar su aceptació n o a rechazarlos en
su integridad, o aquellos que sean predeterminados en un contrato al que después de celebrado adhieren otros
fideicomitentes, quienes só lo pueden expresar su aceptació n o a rechazarlos en su integridad.

Contratos de prestació n masiva: son aquellos cuyo texto se utiliza indistintamente con diferentes personas en varios y
futuros negocios por ser su contenido similar y uniforme generalmente en formularios o documentos idénticos o
similares. Estos contratos responden ademá s en la mayoría de los casos al concepto de contrato de adhesió n.

De acuerdo con la Superintendencia Financiera los contratos fiduciarios deben incorporar por lo menos las siguientes
clá usulas, cuyos alcances han sido desarrollados en el numeral 2.3 Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular
Básica Jurídica:

1. Objeto 
2. Bienes fideicomitidos 
3. Rendimientos o utilidades 
4. Obligaciones y derechos de las partes contratantes.
5. Remuneració n
6. Terminació n del negocio fiduciario.
7. Ó rganos asesores y/o administradores
8. Gastos
9. Gestió n de riesgos.
10. Avalú os de los bienes fideicomitidos.
11. No localizació n de fideicomitentes, beneficiarios y/o acreedores garantizados.
12. Liquidació n.

Respecto de los negocios fiduciarios con Entidades Pú blicas la Superintendencia Financiera establece pautas (Numeral
5.4. Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica).(Ver 3.3. Fiducia con Entidades Estatales) y
criterios de intepretació n (Numeral 2.2. Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica), de acuerdo
con los cuales, estos negocios se interpretan a la luz de los principios previstos en los artículos 1618 a 1624 del Có digo
Civil, tomando todas las manifestaciones de voluntad proferidas por las partes, sea que consten en un mismo documento
o en varios, tales como la oferta, la aceptació n de la oferta, las instrucciones generales, la aceptació n de las mismas y
cualquier acto similar.

El fideicomitente : Es el ente que contrata con la sociedad fiduciaria con una determinada finalidad, sea que conlleve o
no la transferencia de un bien o bienes. También recibe el nombre de constituyente o Fiduciante.

Son derechos del fideicomitente los establecidos en el artículo 1236 del Có digo de Comercio: 

1. Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos;
2. Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo, pedir la remoció n
del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar;
3. Obtener la devolució n de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere
previsto en el acto de su constitució n;
4. Exigir rendició n de cuentas;
5. Ejercer la acció n de responsabilidad contra el fiduciario, y
6. En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles con los del
fiduciario o del beneficiario, o con la esencia de la institució n.

Son obligaciones del Fideicomitente las consignadas en el contrato fiduciario, tal como las siguientes:

 I)  suministrar la informació n requerida por la fiduciaria para conocimiento del cliente y control del lavado de activos

 II) Pagar la remuneració n de la sociedad fiduciaria,

 III) salir al saneamiento por los vicios que presenten los bienes trasferidos.

 IV) Pagar los costos y gastos del fideicomiso, aú n cuando se haya previsto pagarlos con los frutos que generen los bienes
fideicomitidos, en el evento en que estos no fueren suficientes, toda vez que a la fiduciaria le está prohibido asumir gastos
con recursos propios.

La Fiduciaria: Es la sociedad constituida como sociedad anó nima, con permiso de funcionamiento otorgado por el
Estado, que desarrolla la actividad o actividades para las cuales han sido autorizadas las sociedades fiduciarias por
expresa disposició n legal. Ver “4. Actividades Autorizadas a las Sociedades Fiduciarias”.

Las sociedades fiduciarias pertenecen al sector financiero y se ubican dentro de las llamadas Sociedades de Servicios
Financieros, sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y para cuya constitució n y
funcionamiento deben contar con un capital mínimo (artículo 16 de la ley 795 de 2003), y niveles de patrimonio
adecuado.

La Fiduciaria tiene unos deberes indelegables (art. 1234 del Código de Comercio), ademá s de los previstos en el
contrato fiduciario respectivo y responde hasta de la culpa leve (Artículo 63 Código Civil Colombiano)  en el
cumplimiento de su gestió n (articulo 1243 del Código de Comercio).

Por otra parte, sus obligaciones son  obligaciones de medio y no de resultado (numeral 3 del artículo 29 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero).

Son derechos de la fiduciaria ademá s de los establecidos en la ley y el contrato, recibir una remuneració n y  requerir
informació n de los fideicomitentes y beneficiarios. 
 
El beneficiario o fideicomisario: Es quien recibe los beneficios derivados de la ejecució n del contrato de fiducia;  el
fideicomisario puede ser el mismo fideicomitente o también una o varias personas diferentes al fideicomitente.(Artículo
1229 del Código de Comercio).

Son derechos del beneficiario ademá s de los que le confiere el contrato fiduciario y la ley, los establecidos en el artículo
1235 del Código de Comercio:

1.  Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el
incumplimiento de ellas.
2.  Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco añ os contados desde el día en que el
beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da origen a la acció n, y exigir la devolució n de los bienes dados en
fideicomiso a quien corresponda.
3. Oponerse a toda medida preventiva o de ejecució n tomada contra los bienes dados en fiducia o por
obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere, y
4.  Pedir al Superintendente Bancario por causa justificada, la remoció n del fiduciario y, como medida
preventiva, el nombramiento de un administrador interino.
5. .1. Fiducia Mercantil
6. Mediante la celebració n de este contrato el Fideicomitente transfiere uno o má s bienes o derechos
específicos a la Fiduciaria para el cumplimiento de la finalidad prevista en el contrato, en provecho del mismo
Fideicomitente o de un tercero (Beneficiario), conformá ndose  con dichos bienes un patrimonio autónomo.

El patrimonio autó nomo, no es una persona jurídica, pero es receptor de derechos y obligaciones derivados de la ley o de
los actos que se realicen en desarrollo del contrato fiduciario.  La sociedad fiduciaria actú a como vocera y administradora
(Artículo 1º Decreto 1049 de 2006)del patrimonio autó nomo y lleva la personería en las actuaciones procesales
administrativas o jurisdiccionales.

Los bienes que integran el patrimonio autó nomo quedan separados de los activos del fiduciario, de los activos de otros
negocios fiduciarios  y de los propios del fideicomitente.  
La legislació n mercantil prevé que los bienes no podrá n ser perseguidos por los acreedores del Fideicomitente, a menos
que sus acreencias sean anteriores a la constitució n del fideicomiso (articulo 1238 del Código de Comercio)  y se
establezca por vía judicial que con la transferencia se produjo un desequilibrio en el patrimonio del Fideicomitente que le
impide satisfacer las obligaciones contraídas con anterioridad.

Son de interés en el asunto, los criterios de la Superintendencia Financiera (Numeral 4 del Título Quinto Capítulo
Primero de la Circular Básica Jurídica) y las disposiciones del Régimen de Insolvencia Empresarial (Ley 1116 de
2006). 

Los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que constan en documento privado está n sujetos a la Inscripció n
en el registro mercantil ( Ver “6. Registro de Contratos Fiduciarios”) para que sean oponibles a terceros, sin perjuicio
de la inscripció n o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes.
7. 5.2. Encargo Fiduciario
8. Mediante la celebració n de este contrato,  el Fideicomitente encomienda a una sociedad fiduciaria la
administració n de bienes, o los entrega para la ejecució n de determinadas actividades, de acuerdo con la finalidad e
instrucciones previstas en el contrato.

El encargo fiduciario ú nicamente comporta la entrega de los bienes, pero no la transferencia de la propiedad.  Al respecto,
la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que esta regla no es absoluta, pues cuando se trata de cosa de género o
fungible, como lo es el dinero, tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario envuelven la transferencia de la
propiedad dada la naturaleza y características del bien, cuya entrega involucra de suyo la tradició n. (Ver Sentencia
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 20 de julio de 2008, exp. No. 11001- 3103-036-1999-01458-01)

Se aplica a los encargos fiduciarios las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente, las
disposiciones del Có digo de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con
la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el Estatuto Orgá nico del
Sistema Financiero. (Numeral 1° del artículo 146 del EOSF).
9. Capítulo 6 - Registro de Contratos Fiduciarios
10. Los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado deben inscribirse en el Registro
Mercantil de la Cá mara de Comercio con jurisdicció n en el domicilio del Fiduciante (articulo 123 de la ley 1116 de
2006). Esta inscripció n procede sin perjuicio de la inscripció n o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la
naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley.

La inscripció n de estos contratos ha sido reglamentada(Decreto 2785 de 2008) circunscribiéndose a aquellos con fines
de garantía, celebrados por personas naturales comerciantes y jurídicas no excluidas de la aplicació n del régimen de 
insolvencia,  y que consten en  documento privado.  La inscripció n también debe realizarse cuando se produzca la
terminació n o modificaciones en cuanto a la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos.

Corresponde al fideicomitente efectuar el registro en la cá mara de comercio con jurisdicció n en el domicilio del
fiduciante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7° del Decreto 650 de 1996 que establece la base para la
liquidació n del impuesto de registro.  La modificació n y terminació n de dichos contratos se consideran actos sin cuantía
ni tarifa, siempre que no impliquen modificació n a los derechos apreciables pecuniariamente incorporados en el contrato
y a favor de particulares, en cuyo evento se observará lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 650 de 1996.
 La consecuencia de omitir la inscripció n del contrato en el registro mercantil, es su inoponibilidad frente a terceros.
(Parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 2785 de 2008)
11. 1. Fiducia de Inversión
12. Es el negocio fiduciario en el cual se consagra como finalidad principal invertir o colocar a cualquier
título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones establecidas por el Fideicomitente en el respectivo contrato.

Este negocio puede realizarse a través de contratos de fiducia mercantil o de encargos fiduciarios, por lo cual es
necesario que los contratos indiquen la modalidad bajo la cual se celebran, aú n en los casos en que el contrato se origine
a partir de los denominados documentos de “oferta comercial” o similares.

La Superintendencia Financiera de Colombia ha reiterado la prohibició n a la sociedad fiduciaria de delegar la

administració n de los recursos, sin perjuicio de que subcontrate en los casos en que requiera de un tercero para cumplir
con sus obligaciones, v.gr. para acceder a mercados u opciones que por sus especiales características y condiciones no
hacen parte del oficio de la fiduciaria o no puede acceder directamente. (Numeral 5.1 de la Circular Básica Jurídica)

La Superintendencia distingue dos tipos de fiducia de inversió n, así

13. a. Fideicomisos de inversión con destinación específica. Corresponde al negocio fiduciario en el cual
se consagra  como finalidad principal la inversió n o colocació n a cualquier título de sumas de dinero, de acuerdo con las
instrucciones impartidas por el constituyente.

La Superintendencia Financiera incluye en este tipo de negocios los Fondos de Inversió n Extranjera establecidos en el
Decreto 2080 de 2000 (Ver  “9. La Fiducia en la Inversión Extrajera”) y las normas que lo modifiquen o adicionen, así
como los contratos celebrados con arreglo a lo dispuesto en el Decreto 666 de 2007 mediante el cual se reglamentan las
cuentas de margen.

En este tipo de fiducia, la destinació n de los recursos fideicomitidos la define ú nicamente el fideicomitente y no la
sociedad fiduciaria, por lo cual tal destinació n no puede estar preimpresa en los modelos de contrato, y a falta de
instrucció n se aplica  el mecanismo previsto en el pará grafo del numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgá nico del
Sistema Financiero, modificado por el artículo 109 del Decreto 2175 de 2007.  

b. Administración de inversiones de fondos mutuos de inversión. Es el negocio fiduciario celebrado con los fondos
mutuos de inversió n para la administració n fiduciaria de sus inversiones.
14. Fiducia de Administración
15.
Es el negocio en virtud del cual, el fideicomitente entrega un bien o bienes a la sociedad fiduciaria, con o sin transferencia
de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestinó n encomendada, destiná ndolos junto con los respectivos
rendimientos, si los hubiere, al cumplimiento de la finalidad señ alada. La Superintendencia Financiera se refiere a las
siguientes modalidades (Numeral 8.3. Fiducia de administración):
16. a. Administración y pagos. Su objeto es la administració n de sumas de dinero y/u otros bienes que
junto con sus rendimientos, si los hay, pueden ser destinados al cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones
que el fideicomitente señ ale.

Se incluyen  aquellos patrimonios autó nomos afectos a la realizació n de actividades empresariales de que trata el artículo
2 de la Ley 1116 de 2006. (VER “10. LA FIDUCIA EN EL REGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL”

b.  Administración de procesos de titularización. Su objeto es la emisió n y/o administració n de una emisió n de
valores emanados de un proceso de titularizació n de activos y bienes.
En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria actuando como representante del patrimonio autó nomo, emite los
títulos movilizadores, recauda los fondos provenientes de la emisió n y se vincula jurídicamente con los inversionistas,
conforme a los términos y derechos incorporados en los títulos.

c. Administración de cartera. Tiene como finalidad principal la administració n de carteras productivas e improductivas
 de entidades financieras y/o del sector real.

d. Administración de procesos concursales. Se presenta en virtud de la designació n a la sociedad fiduciaria como

agente liquidador o promotor de un proceso concursal y tiene como objetivo la administració n de los recursos afectos a
su finalidad.

Por procesos concursales, se entienden los acuerdos de reestructuració n de que trata la Ley 550 de 1999, el proceso de
reorganizació n y el proceso de liquidació n judicial consagrados en la Ley 1116 de 2006, o los que consagren aquellas
normas que los modifiquen, sustituyan o deroguen.
17. Fiducia Inmobiliaria
18.
La Fiducia Inmobiliaria tiene por finalidad la administració n de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario, o a
la administració n de los recursos asociados al desarrollo y ejecució n de dicho proyecto.

La fiducia Inmobiliaria es una herramienta para los promotores y constructores de los proyectos inmobiliarios, por la
confianza que genera entre los interesados el hecho de que una sociedad fiduciaria participe en la destinació n o
administració n de los recursos del proyecto.

Por esta razó n, las sociedades fiduciarias deben evaluar los riesgos, contar con contratos adecuados al negocio específico
y divulgar la informació n al pú blico sobre el alcance de su participació n en el proyecto de acuerdo con la modalidad del
negocio fiduciario inmobiliario. Numeral 5.2 del Título Quinto Capítulo Primero de la Circular Básica Jurídica.  

La difusió n de programas publicitarios y promoció n de las fiducias inmobiliarias está n sujetas a las condiciones
establecidas en el literal c, numeral 2.6 del Capítulo Sexto del Título I de la Circular Externa 007 de 1996,
debiéndose informar de manera expresa y destacada la gestió n a desarrollar por la sociedad fiduciaria. La inobservancia
de esta instrucció n es considerada como práctica insegura.Numeral 5.2 del Título Quinto Capítulo Primero de la
Circular Básica Jurídica. 

Existen distintas modalidades de fiducia inmobiliaria, comú nmente conocidas y clasificadas por la Superintendencia
Financiera (Numeral 8.2. Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Externa 007 de 1996), como:
19.  a.Fiducia inmobiliaria de preventas. Tiene por finalidad encargar a la sociedad fiduciaria de la
administració n y recaudo de los dineros provenientes de la promoció n del proyecto inmobiliario que entreguen
interesados en el proyecto, mientras se cumplen las condiciones necesarias para ser destinados al desarrollo del mismo.

b. Fiducia Inmobiliaria de tesorería. Su finalidad es encomendar a la sociedad fiduciaria la inversió n y administració n

de los recursos dinerarios destinados a la ejecució n del proyecto inmobiliario, conforme lo establecido en el respectivo
contrato fiduciario. 

c. Fiducia Inmobiliaria de administración y pagos. Mediante la celebració n de un contrato de fiducia mercantil se

constituye un patrimonio autó nomo,  al cual ingresan el inmueble a partir del cual se levantará el proyecto inmobiliario,
con el objeto de que la sociedad fiduciaria efectú e los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones
señ aladas en el acto constitutivo, y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo
contrato.
20.
21. Fiducia en Garantía
22.
Es el negocio fiduciario a través del cual se amparan obligaciones de un deudor a favor de uno o varios acreedores,
mediante la afectació n de un bien a dicha finalidad y la estipulació n de un procedimiento privado y á gil para obtener la
satisfacció n del crédito en caso de incumplimiento.

Para este efecto, el Fideicomitente, transfiere a título de fiducia mercantil(NUMERAL 5.1) irrevocable la propiedad de
uno o má s bienes, o los entrega en encargo fiduciario (NUMERAL 5.2), a la sociedad fiduciaria, con la finalidad de
garantizar el cumplimiento de obligaciones  a cargo del Fideicomitente o a cargo de terceros, y a favor de uno o varios
acreedores.
 En caso de incumplimiento, se acude la venta o remate del bien o bienes para que con su producto se satisfaga la
obligació n incumplida, o en su lugar se efectú e la dació n en pago.

Cuando se trate de flujos de caja afectos a la garantía, el pago de la obligació n incumplida se surte mediante la destinació n
de los recaudos al respectivo  pago.

Es inherente a la fiducia en garantía la estipulació n a favor de un Acreedor, el cual puede estar designado en el mismo
contrato o ser designado posteriormente por el Fideicomitente.  En virtud de su designació n el Acreedor obtiene la
garantía fiduciaria para amparar el crédito concedido al Fideicomitente o a un tercero.

 La fiducia en garantía puede amparar simultá neamente dos o má s Acreedores, siempre que el valor del fideicomiso
permita la cobertura de las respectivas obligaciones.

El Acreedor designado es un beneficiario del contrato una vez se vincula a éste mediante su aceptació n, la cual se da
cuando concurre a suscribir el contrato fiduciario, o cuando habiendo sido designado posteriormente, recibe el
certificado de garantía. La vinculació n del Acreedor Garantizado genera unos efectos jurídicos y econó micos, pues
adquiere derechos y obligaciones de acuerdo con lo previsto en el respectivo contrato y en la ley.

Le corresponde al Acreedor Garantizado y en su propio interés, dar aviso a la Fiduciaria, cuando se produzca el
incumplimiento de la obligació n amparada con la fiducia.
  
De acuerdo con la Superintendencia Financiera (numeral 5.3. Título Quinto Capítulo Primero Circular Básica
Jurídica), la sociedad fiduciaria se abstendrá de expedir nuevos certificados o constancias de garantía, cuando los
avalú os de los bienes dados en fiducia no se hayan actualizado en los ú ltimos tres (3)  añ os, por causa de la falta de
suministro de recursos por parte del Fideicomitente o ante la ausencia de recursos suficientes en el fideicomiso para
tales efectos.

Segú n clasificació n de la Superintendencia Financiera, la fiducia en garantía puede presentar las siguientes modalidades:

MUTUO
CONTRATO DE MUTUO – INTERESES

“Art. 2221 C.C.: ... es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo genero y cantidad.”

1. Características
- Contrato real: El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa, por el mutuante al mutuario (Art. 2222
C.C.). La entrega supone el traspaso material de la cosa, así como de la propiedad.
- Contrato bilateral: El mutuario se obliga a restituir la cosa con o sin intereses, mientras el mutuante esta
obligado a realizar la entrega de la cosa.
- Contrato gratuito / oneroso: En el régimen civil, en principio es un contrato gratuito; pero pueden las partes
pactar su onerosidad (estipulá ndose intereses) tanto en el régimen civil como en el comercial.
- Contrato civil / comercial: Es civil cuando se destina a operaciones civiles. Es comercial cuando se destina a
operaciones mercantiles, con animo de lucro, y cuando es efectuado por un comerciante.
El art. 20 C.Co. dispone: “Son mercantiles para todos los efectos legales; ... 3. ... dar habitualmente dinero en mutuo a
interés; 6. El giro, otorgamiento, aceptació n, garantía o negociació n de titulas valores ...; 7. Las operaciones bancarias, de
bolsas o de martillos.”
- Cosa prestada: Debe ser fungible. En tal sentido, la cosa se consume con el primer uso y puede remplazarse
por otra del mismo genero.
- Las partes deben acordar un plazo para el reembolso. La ley fija un termino de 10d, o dispone que sea un
juez el que lo determine.
 2. Obligaciones y derechos de las partes
2.1. Mutuario
2.1.1. Derechos
- De acuerdo con las condiciones del contrato, el mutuario tiene el derecho de utilizar la cosa prestada (dinero) durante el
plazo acordado o impartido.

2.1.2. Obligaciones
A. Restitución de capital
- Prestación

 La prestació n del mandatario incluye tanto los intereses como el capital. Respecto del capital el
mandatario debe cosa fungible: moneda legal, títulos valores o eventualmente otra cosa.
- Termino fijado para la restitución

 (Art. 1551 CC) El plazo es la época fijada para el cumplimiento de la obligació n, pudiendo ser
expreso o tá cito. Es tá cito el indispensable para cumplirlo.
En defecto de acuerdo expreso y si se deja el cumplimiento de la obligació n a las posibilidades del deudor, la fijació n lo
hará el juez (Art 1164 Cco. Y 1551/2 CC).

 Pago anticipado: En el mutuo oneroso (el cual es de nuestro interés) el mutuario no puede
liberarse antes de vencerse el plazo (2229 CC).
 Pago al vencerse el plazo: Las partes pueden acordar que el deudor pagara su deuda en un
plazo determinado o indeterminado.
El art. 1649 CC. dispone que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir lo prestado por partes, salvo acuerdo en
contrario; dicha prestació n incluye el capital, los intereses y eventualmente la indemnizació n por los perjuicios causados.
En la practica se acuerda el pago por cuotas, en tal caso habrá tantas fechas de vencimiento como cuotas pactadas.

El plazo usual cuando el mutuante es un banco comercial, es de un añ o (art. 2 L. 45 de 1923); los prestamos otorgados
con base en garantias hipotecarias son de largo plazo (num. 1 y 2 art. 16 L. 57 de 1931)

B. Pago de intereses
- Acuerdo
 Los contratantes podrá n acordar intereses remuneratorios (2230 CC, 884 y 1163 Cco.). Si se han pagado intereses,
aunque no estipulados, no podrá n repetirse ni imputarse al capital (2223 CC); La Corte Suprema de Justicia ha entendido
que esta disposició n consagra una obligació n natural, en la cual, no hay un derecho del acreedor a reclamar la obligació n,
pero ejecutada puede conservar lo voluntariamente pagado (1527 CC).
 En defecto de acuerdo sobre la tasa de interés en el mutuo oneroso, se aplicara el interés legal en materia civil (6%
anual) o el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, en el campo comercial.
- Intereses remuneratorios
 Son los créditos de un capital, incluyéndose en ellos: lo que se cobra por ceder el beneficio de uso del dinero, la asunció n
del riesgo, y las cargas accesorias que asume el acreedor (estudios de crédito, costos de contabilizació n, control y
cobranza; así como las sumas disfrazadas bajo las denominaciones de “honorarios” o “reembolso de gastos”).
 Tasa máxima del interés bancario corriente: Se establece con base en el concepto de tasa efectiva, determinada con
base en las formulas de interés compuesto perió dico; produciendo el mismo resultado que la tasa anual calculada con las
indicaciones de la Superintendencia.
De acuerdo con la Superintendencia Bancaria, el interés convencional que exceda de la mitad al que se probare haber
sido el corriente al tiempo de la convenció n, será reducido a tal interés corriente si lo solicita el deudor. (Lo anterior
contrasta con el art. 884/1 Cco.: “Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse créditos de un capital, sin que se
especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no lo han estipulado el interés moratorio
será el doble, y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses”)

 Certificación de intereses: El interés corriente se prueba con certificació n de la Superintendencia Bancaria, con los
informes de banco de los que trata el art. 278 CPC, o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de
operaciones especiales reguladas por ella (191 CPC).
 Para efectos civiles y comerciales, la Super certifica el interés corriente bancario; mientras que para efectos penales,
respecto de la usura, certifica la tasa de interés de los créditos de libre asignació n.

 Usura: Prescribe el art. 235 del CP que “el que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en el
termino de 1 añ o, a cambio de préstamo de dinero (...), ventaja que exceda en la mitad el interés que para el periodo
correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignació n; segú n certificació n de la
Superintendencia Bancaria, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operació n (...)”
 Anatocismo: Es cobrar interés sobre interés, así como asimilar los intereses debidos al capital y determinar nuevos
intereses.
El Có digo Civil prohíbe el cobro de interés sobre interés (2235 y 1617/3),

mientras que el Có digo de Comercio admite el anatocismo bajo ciertas

condiciones; estas son las siguientes: 1º Debe tratarse de intereses debidos

con un añ o de anterioridad al menos. 2º Se requiere de un acuerdo entre las

partes, que debe ser celebrado después de haber pasado un añ o, desde el

momento en que se empezaron a acumular los intereses (el acuerdo contendrá

la cuantía, el plazo y la periodicidad de los pagos). 3º En ausencia de

acuerdo, los intereses pendientes producen interés desde la fecha de la

demanda judicial del acreedor, toda vez que se trate de intereses debidos

desde hace por lo menos un añ o. (886 Cco.)

 Toso pago se imputa primero a los intereses y luego al capital, de no existir acuerdo se presumen pagados los intereses
(2234 CC)
- Intereses moratorios
 Son la estimació n anticipada fija de los perjuicios, que se supone son causados al acreedor por la mora del deudor. El
acreedor solo debe probar el retardo en el pago, sin tener que justificar perjuicio alguno.
 Tasa de interés: Los criterios para su fijació n son los siguientes; 1º El limite má ximo del interés remuneratorio (ir)
convencional, es el interés bancario corriente (ibc) mas la mitad (Superintendencia). 2º Pactá ndose un (ir) menor al
(ibc), y sin estipularse el interés moratorio; el interés moratorio convencional (im) no puede ser mas del doble del interés
remuneratorio pactado. 3º Si se estipula un (ir) superior al (ibc), sin que exceda en la mitad de este, y no se pacta sobre
el interés moratorio; este será el doble del (ibc). 4º Si no se acuerdan (ir) ni (im), los primeros seran los (ibc) y los
segundos el doble de aquellos.
 Sanción por estipular intereses superiores: Si se estipulan intereses moratorios superiores al doble legal, el acreedor
pierde tanto los intereses remuneratorios como los moratorios; para lo cual se requiere declaració n judicial. (884/1
Cco.).
 Cláusula aceleratoria (1166 Cco.) : Las partes pueden acordar, en forma expresa, que la mora en el pago de cuotas por
el deudor, dara derecho al mutuante a exigir la devolució n de la totalidad de lo debido, aun antes de vencerse el plazo
estipulado.
 De acuerdo con la Superintendencia, la tasa de interés moratorio se aplicara sobre la totalidad de la deuda pendiente y
sobre las cuotas vencidas no pagadas oportunamente, solo en la parte correspondiente al capital (para no incurrir en el
anatocismo).

2.2. Mutuante

2.2.1. Derechos
- Mutuo de dinero: El mutuante podrá exigir el pago del capital, así como de los intereses remuneratorios y
moratorios debidos (1163 y 1164 Cco., 2221 CC)
 - Cuando el mutuario se obliga a pagar por cuotas, previo acuerdo de una clá usula aceleratoria; el mutuante
podrá exigir todo lo debido en caso de mora.

2.2.2. Obligaciones
A. Obligaciones contractuales
- El mutuante tiene la obligació n de transferir la propiedad de lo dado en mutuo.
- Se obliga a entregar la cosa mutuada, sin vicios ocultos o en mala calidad (1167 Cco. Y 2228 CC). Cuando se
trata de dinero, el vicio podrá consistir en moneda falsa o títulos no cobrables. En caso de vicio, el mutuante debe
indemnizar los perjuicios causados al mutuario; siempre que este haya ignorado el vicio y que su ignorancia no se deba a
su negligencia. El mutuante responde por el vicio de la cosa, aun si lo desconocía.

B. Obligaciones legales
- Si usualmente el banco invierte de manera masiva, capital captado del publico, podrá pagar hasta el 10% de
su capital pagado y reservas patrimoniales directa ( la persona con quien fue acordada la operaciones su beneficiario) o
indirectamente (se pacta con quien externamente aparece como beneficiario).
- Si el préstamo es acompañ ado de garantías reales, el monto otorgado podrá ser del 25% del capital y
reservas, salvo las siguientes restricciones: 1º Cuando los bienes raíces está n sometidos a una primera hipoteca,
embargo o gravamen; y el monto debido excede el 10% del capital pagado y de las reservas. 2º Si el total del préstamo
del banco sobre bienes raíces excede en virtud del nuevo préstamo, el 30% del activo total. 3º Si las anteriores
restricciones no se oponen a las aceptaciones de seguridades sobre bienes raíces, para garantizar el pago de una deuda
previamente contraída de buena fe.
- Los limites del 10% y del 25% podrá n extenderse respectivamente al 24% y 40% del capital y reservas
patrimoniales del banco, cuando el cerdito es requerido para financiar actividades o proyectos señ alados como de interés
para el desarrollo econó mico, por el Consejo Nal. De Política Econó mica y Social.
- Los prestamos otorgados por una cuantía superior a 50 millones de pesos, deberá n comunicarse a la Super
dentro de las 24 horas.

3. Garantías del mutuo

3.1. Concepto general
- Una garantía es un valor patrimonial del deudor o de un tercero, al cual el acreedor tiene derecho en caso de
incumplimiento del deudor.
- Las garantías suelen ser accesorias a una obligació n principal del deudor (fianza), pero en los contratos
bancarios los títulos valores constituyen garantías no accesorias, por cuanto el titulo es un instrumento autó nomo.

3.2. Garantía por cobertura del crédito

- En principio todo crédito tiene una cobertura o garantía. En la practica pueden presentarse garantías
previamente acordadas (crédito con cobertura) y garantías con la ausencia de tal acuerdo (crédito sin cobertura). En el
segundo caso, el patrimonio del deudor será siempre la garantía de su acreedor, quien tendrá derecho a la practica del
embargo.
- Es importante mencionar la distinció n entre coberturas corrientes y coberturas no corrientes. En el primer
caso se trata de granitas fá cilmente cobrables y cuyo valor se estima sin dificultad (Ej: títulos valores, pó lizas de seguro),
mientras que en el segundo estamos frente a garantías menos fá ciles de cobrar y cuyo valor es difícil de estimar (cedulas
hipotecarias, fianzas, prenda de mercancías)

3.3. Garantía según su objeto

3.3.1. Personales
- En estas un tercero promete pagar la deuda del acreedor, se trata de una obligació n personalmente
adquirida por el tercero (fianza, instrumentos cambiarios que le puedan remplazar).
 MUTUO

- Es un contrato de préstamo de consumo en que una de las partes entrega a otra una cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad
- Entrega la cosa mutuante y el que lo recibe mutuario
- Es real (tradició n: entrega material el cual transfiere el dominio)
- Sinalagmá tico imperfecto (nacer la obligació n de saneamiento del mutuante)
- Es gratuito sin embargo si se pactan intereses es oneroso
- Es principal
- Nominado
- REQUISITOS
o Requiere capacidad para enajenar y plena disposició n de la cosa
o Consentimiento como en todos los contratos
- Obligaciones del mutuario
o Devolver una cosa del mismo género y calidad, en caso de que ello no se pueda se debe devolver el valor, este se
determina en el momento de la restitució n, si vale má s o menos el riesgo lo corre el mutuario
o Se puede hacer una clausula en donde el valor de la obligació n se ajuste al poder adquisitivo de la moneda
(escala mó vil)
o Si se presta dinero en moneda extranjera tal obligació n se puede pagar en moneda nacional (equivalente)
o La restitució n debe hacerse en el término fijado por las partes (podrá pagarse antes de lo pactado SALVO
INTERESES) 2229
o SE PUEDE PAGAR PERO SANCIONADO ES DECIR EL VALOR DE LA OBLIGACIÓ N MAS EL VALOR DE LOS
INTERESES POR ADELANTADO
o A falta de estipulació n expresa del término del pago no habrá lugar a exigirlo después de 10 días de haber
entregado la cosa
o Si se pague cuando le sea posible el mutuante podrá exigir al juez por medio de requerimiento que fije el término
de devolució n que en ningú n caso puede ser inferior a los 10 días señ alados anteriormente
o LUGAR
o Convengan las partes a falta de estipulació n en el domicilio del deudor
- Obligaciones del mutuante
o Vicios ocultos
- MUTUO COMERCIAL
o Oneroso
o Obligaciones de mutuario
 Restitució n
 Si las partes no fijan o se deja a disposició n de una de las partes el juez deberá determinarlo (a diferencia del
civil que otorga 10 días)
 Si se atrasa solo podrá exigir las cuotas que debe por la mora no la totalidad del préstamo.
 Salvó clausulas aceleratorias
 Plazo a favor del deudor insolvencia, clausula aceleratoria y la garantía disminuyo su valor por culpa del deudor
o INTERESES
- Intereses son el fruto del dinero
- Moratorios: Sanció n
- Remuneratorios: frutos de dinero
- No se pueden pactar intereses sobre intereses
- Atrasado o vencidos: aquellos que no se han pagado oportunamente SALVO COMERCIAL EN CIVIL NO HAY
EXCEPCIÓ N
- Anatocismo es intereses sobre intereses que ya se hicieron exigibles
- Capitalizació n intereses sobre intereses que no se han hecho exigibles (VULMERA LOS TOPES LEGALES)
o EXC CREDITOS DE VIVIENDA ALARGO PLAZO
- Clausula aceleratoria
- Es una disposició n contractual (no en créditos de vivienda a largo plazo), en donde el incumplimiento de un
instala miento da la facultad al acreedor de declarar vencido el plazo y cobrar la totalidad de la obligació n.
 SUPLETIVO A LA VOLUNTAD ESTABLECEN INTERESES PERO NO EL VALOR

COMERCIAL
Remuneratorio El interés anual es del 6%. El interés bancario corriente

Moratorio Interés remuneratorio pactado y ½noveces el má s el IBC

moratorio se paga el pactado 22.81 %
Interés remuneratorio no pactado
entonces se paga el legal 6 %
Si no se establece el valor el remuneratorio
es el 6%

INTERES BANCARIO CORRIENTE

Junta directiva del banco de la repú blica determina su valor sin embargo en los ú ltimos tiempo ello lo realiza el mercado
y la supe financiera certifica su valor

TOPES MÁ XIMOS

Comercial
Remuneratorios Es de una mitad del interés corriente el tope
1.5 IBC
es
22,8%
EL JUEZ LO REDUCIRÁ si lo solicita el deudor
Moratorios 1.5 IBC 1. 1.5 IBC
Perderá todos los intereses
Si se pagan se devuelven sino no se deben

MORATORIOS EN OBLIGACIONES DINERARIAS

1. No tiene que demostrar perjuicios

2. No tiene que demonstrar el cuantum del perjuicio
3. No tiene que demostrar el incumplimiento por negació n indefinida se invierte la carga de la prueba
4. El acreedor podría buscar perjuicios mayores pero probando todos los elementos normales de los perjuicios

Moratorios y clausula penal no son compatibles

PACTO DE INTERESES

Civil

Si no se pactan intereses remuneratorios no hay lugar a ellos

Si no se pactan moratorios si hay lugar a ellos y es el 6% Es renunciable

Comercial

Si no hay remuneratorios no hay lugar a ellos salvo que en la obligació n que se respalda el có digo establezca otra cosa

Si no se pactan moratorios hay lugar a ellos y son renunciables

NO SE GENERAN MORATORIOS AUTOMATICAMENTE EN CREDITOS DE VIVIENDA A LARGO PLAZO EN ELLOS HAY QUE
ESTABLECERLO EXPRESAMENTE
 MAX EL 1.5 EL INTERES REMUNERATORIO PREVISTO EN EL CRÉ DITO

Sanciones comerciales:

Los intereses cobrados en exceso se devuelven el exceso doblado

Simulació n de intereses:

Todo lo que se reciba por el préstamo se llaman intereses

USURA

Sanció n penal

También existen sanciones administrativas

Proceso verbal. Prescribe obligació n 5 añ os

HIPOTECA

- Derecho real accesorio

- Contrato típico
- Es un derecho de prenda constituido sobre INMUEBLES (Excepciones) que no dejan de pertenecer al deudor y no
sacan del comercio las cosas, este articulo no defínela hipoteca
- Es un contrato solemne en virtud del cual una persona afecta un inmueble suyo al cumplimiento de una
obligació n propia o ajena

DIFERENCIA ENTRE DERECHO REAL Y CONTRATO

- DERECHO real de persecució n y preferencia

CLASES DE HIPOTECA

- Convencional, legal y judicial

- No hay judiciales en Colombia ni convencionales salvo Minas.

CARACTERÍSTICAS

- Derecho
o Real
o Persecució n
o Preferencia
o Accesorio
o Venta en pú blica subasta
- Indivisibilidad del derecho de hipoteca
o La totalidad del inmueble se encuentran afectados al pago de una obligació n
o Si subsiste una parte de la obligació n ésta se encuentra garantizada con la totalidad de la cosa
o Críticas: si hay varios inmuebles no se podría liberar uno por uno,
o La indivisibilidad no quiere decir que los predios no se pueden dividir en herencias o en comunidades
o Si hay acreedores conjuntos y uno de ellos pago su cuota no hay lugar a la liberació n de la parte
o LA INDIVISIBILIDAD ES DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE HIPOTECA, se puede pactar en contrario.
o Varios bienes el acreedor puede escoger uno de ellos, si se divide el bien todos quedan afectos
- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA COMO CONTRATO
o Acuerdo y constitució n del gravamen
o Solemne
o Garantía
o Accesorio
o Acuerdo en la afectació n
o No es prensa es una afectació n sobre bienes inmuebles exc naves y aeronaves y inmuebles por destinació n
o Deudor mantiene la tenencia
o La hipoteca se extiende a todas las mejoras , arrendamientos etc
- PARTES

DEUDOR- CONSTITUYENTE- ACREEDOR (ACCIÓ N REAL Y ACCIÓ N PERSONAL)

OBLI PPA- GRAVAMEN

EL CONSTITUYENTE- OBLIGACIÓ N AJENA: acció n real constituyente y personal contra el deudor

El constituyente subroga al acreedor

DEUDOR- CONSTITUYENTE hipoteca y de - CONSTITUYENTE FIANZA

FIANZA HIPOTECARIA

- Acciones personales contra deudor y constituyente

La hipoteca requiere su cancelació n por medio de escritura pú blica

NO ES UNA LIMITACIÓ N AL DERECHO REAL DE DOMINIO

- Se puede garantizar obligació n de dar, hacer o no hacer

- Excepció n a la accesoriedad hipoteca abierta ,mera apariencia esta es sujeta a una condició n suspensiva la cual es
el nacimiento de la obligació n
- PACTO COMISORIO INEFICAZ OJO MEDIOS DIFERENTES AL JUEZ

LESION ENORME

- Comparar el valor de la obligació n principal y los bienes hipotecados , proporció n no puede exceder el doble de
la obligació n principal
- SOLO REDUCCIÓ N

PERFECCIONAMIENTO

- DERECHO REAL: perfecciona con el registro mas la escritura

- CONTRATO: real, 2 solemnidades, la escritura pú blica con la tradició n que es el registro en la oficina de
instrumentos pú blicos, contrato sui generis GE no nacen obligaciones, sin embargo si nacen acreedor extinció n y
constituyente conservar el valor de la cosa hipotecada

NULIDAD

- Si la nulidad se valida la fecha del contrato será la fecha de inscripció n

Hay grados de hipoteca

PRENDA

LA FIANZA.
GENERALIDADES.
 La fianza está regulada en el estatuto civil de los artículos 2361 a 2408, donde se establece como una obligació n
accesoria, en virtud de la cual personas naturales o jurídicas se obligan, de manera consensual, a responder por una
obligació n ajena en caso de que el deudor principal incumpla lo pactado con el acreedor. Esto quiere decir que la fianza
requiere para su existencia el que subsista una obligació n principal vá lida. De esta manera, la extinció n de la principal
extingue a su vez la garantía. Ademá s, en el efecto de la ocurrencia de una nulidad, ésta afecta a la obligació n principal y
como tal a la accesoria. Obviamente no sucede así a la inversa.
La fianza es por naturaleza un contrato unilateral porque con base en él resulta obligado ú nicamente el fiador. A partir de
este consenso, la fianza se constituye como una garantía personal, a diferencia de la prenda o la hipoteca. Esto quiere
decir que el acreedor, en el caso de que el deudor incumpla, podrá requerir al fiador, y só lo al fiador. No sucede, como con
las garantías reales, que el acreedor puede perseguir el bien pignorado, porque el garante del crédito es el patrimonio del
fiador individualizado, y no es el bien sin importar su poseedor.

FIANZA PERSONAL, FIANZA PRENDARIA Y FIANZA HIPOTECARIA.

Con la institució n de la fianza se compromete el patrimonio entero del fiador. Esto sucede siempre que el fiador no
especifique otra garantía aparte de su patrimonio de forma indiscriminada e indeterminada. Esto se conoce como fianza
personal. No sucede así con instituciones como la prenda o la hipoteca, donde la garantía en caso de incumplimiento
recae simplemente en bienes o derechos individualizados en el respectivo contrato. En la fianza puede suceder, segú n lo
pactado, que se acuda a la constitució n de garantías reales, de tal manera que aparte de comprometer su patrimonio
como un todo, el fiador también constituye de forma especial una prenda o hipoteca para responder en caso de
incumplimiento por parte del deudor principal. Esto, conocido como fianza prendaria o hipotecaria segú n el caso, tiene
una gran ventaja para el acreedor: si el deudor incumple y el fiador se insolventa, puede él concurrir como acreedor
hipotecario, calidad de crédito alta que lo pone por encima de otros acreedores que pueda tener el fiador en caso de
liquidació n del patrimonio de éste.

BENEFICIO DE EXCUSIÓN.

Para que el acreedor pueda requerir al fiador, no es necesario que previamente éste haya sido constituido en mora, basta
con que se verifique un incumplimiento del contrato. Si esto no ha sucedido, el fiador puede oponerle al acreedor el
beneficio de excusió n (artículo 2383); segú n este beneficio, el fiador reconvenido le puede exigir al acreedor que, antes
de acudir a él para el cumplimiento de la obligació n, lo haga frente al deudor.

Para que el fiador pueda oponerle al acreedor el beneficio de excusió n deben cumplirse las siguientes condiciones:

1. Que el fiador no esté privado de este beneficio: solamente de modo excepcional está privado el fiador del beneficio de
excusió n. Esto ocurre en los siguientes casos.

a. Cuando el fiador ha renunciado expresamente a tal beneficio. El numeral primero del artículo 2384 del C.C exige que esta
renuncia sea expresa, significando que, en el caso en que se adolezca de esta expresió n, el fiador goza del beneficio.
b. Cuando se ha obligado como deudor solidario. Se entiende que cuando se goza de una solidaridad pasiva no es posible
oponer este benéfico como má s abajo expondremos.
c. Cuando entre el deudor y el acreedor se genera una obligació n natural, no tiene el acreedor posibilidad de exigirle el
cumplimiento al fiador, por no tener acció n en ninguno de los dos casos. O sea, tanto frente a la obligació n principal como
con la accesoria.
d. El numeral cuarto del artículo 2384 del C.C excluye el beneficio sin causa justificativa cuando la fianza haya sido
ordenada por el juez.
e. El fiador mercantil no podrá oponer este beneficio, salvo estipulació n en contrario, segú n lo veremos má s adelante.
2. La excusió n debe ser propuesta oportunamente: el numeral quinto del artículo 2384 exige que el fiador “oponga el
beneficio luego que sea requerido”. Esta expresió n no es del todo clara, ya que no indica a que requerimiento se refiere; si
a un acto previo a la demanda ejecutiva o la intimació n del mandamiento de pago. Segú n los procesalistas colombianos
esta excusió n puede proponerse como excepció n previa cuando el acreedor demande al fiador o como incidente antes de
proferir sentencia.

3. Para que el beneficio de excusió n prospere el fiador debe proponer qué bienes puede el acreedor embargar para hacerse
pagar por el monto de la deuda no pagada. Para ello es preciso que los bienes indicados sean admitidos por la ley como
excutibles En general todos los bienes son excutibles, muebles e inmuebles, corporales e incorporales. Só lo de modo
excepcional la ley despoja a ciertos bienes de este cará cter (má s adelante se precisará que bienes no puedes ser tomados
en cuenta para la excusió n).

Entonces, el fiador debe especificar y determinar con precisió n cuales son los bienes que el acreedor puede perseguir.
Cuando decimos especificar y determinar queremos decir, por ejemplo, que en caso de excusió n con bienes inmuebles, el
fiador informe al acreedor de su ubicació n y linderos, y ademá s por su nombre, si son rurales. Si se excusa con bienes
muebles, debe determinar su situació n exacta, características y demá s circunstancias que sirvan para individualizarlos e
identificarlos. En ambos casos, el fiador debe acreditar que los bienes sí son de propiedad del deudor.

No pueden tomarse en cuenta para la excusió n, aunque sean propiedad del deudor, lo siguientes bienes: i) los existentes
fuera del territorio nacional. ii) los bienes embargados o litigiosos y los créditos de dudoso o difícil cobro. iii) los bienes
cuyo dominio está sujeto a una condició n resolutoria. iv) los bienes hipotecados.

BENEFICIO DE DIVISIÓN.

Otro beneficio que el fiador puede oponer al acreedor es el de divisió n. Este beneficio consiste en el derecho que tienen
los fiadores, cuando son varios, de exigir que la deuda sea dividida entre ellos por partes iguales, de forma que el
acreedor no pueda perseguir a cada uno de ellos sino por el monto de su contribució n a la garantía.

La diferencia, pues, entre este beneficio y el de excusió n, es que el segundo se ha de interponer como una excepció n
previa a resolverse con anterioridad a la audiencia del 101, para que de esta manera el fiador sepa si hay merito para que
él constituya como parte dentro del proceso. No así sucede con el beneficio de divisió n que sí es una excepció n de fondo,
pues si bien existe una controversia sobre el monto a deber por el fiador por concepto de su garantía, no está en
discusió n la participació n de su patrimonio dentro de lo ejecutable por cuenta del incumplimiento de la deuda principal.

FIANZA CIVIL Y MERCANTIL.

La fianza, por regla general, es un contrato gratuito. La gratuidad se da en relació n con el deudor, ya que el fiador
interviene en beneficio de aquél por mera bondad y generosidad. Esto no obsta, para que el Có digo Civil permita que el
fiador pueda estipular con el deudor un pago por el servicio que le presta al servirle de garante. Aquí, segú n algunos
doctrinantes como SAMARRIVA UNDURRAGA, es que se encuentra la diferencia entre la fianza civil y la mercantil. O sea,
ya que la mera liberalidad no se concibe como principio rector mercantil, cualquier clase de contrato gratuito se
considerará primeramente de naturaleza civil. Así sucede con la fianza civil en el caso de no existir pago al fiador por
parte del deudor por los servicios prestados, de otra manera, segú n lo expuesto, sería una fianza de cará cter comercial.

El doctrinante PEREZ VIVES considera que el criterio para determinar si es civil o mercantil es otro. Simplemente, segú n
él, hay que observar si la fianza accede a un negocio mercantil o no. De esta forma, la fianza será mercantil cuando haya
sido contraída para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. La importancia de diferenciar el cará cter
 comercial o no de la fianza radica en que el fiador mercantil no puede oponer el beneficio de excusió n, salvo estipulació n
en contrario. Así lo determinó el legislador en el artículo 16 de la ley 26 de 1922. Esto no obsta para que el fiador pueda
denunciar bienes del deudor que sea embargable con los que el acreedor pueda pagarse. Claro que está a escogencia del
acreedor si acepta lo propuesto por el fiador.

DIFERENCIA ENTRE FIANZA Y SOLIDARIDAD PASIVA.

El objeto de la fianza siempre va a ser la cancelació n de una suma de dinero. De esta manera se diferencia de la
solidaridad pasiva, en el sentido que en la segunda los deudores solidarios comparten la obligació n de realizar una
misma conducta que constituye la prestació n. Esta puede ser, aparte de pagar, realizar una obligació n de hacer o no
hacer; cosa que no sucede en la fianza, donde siempre la obligació n va a ser aquella de las de dar. Ademá s cuando se es
codeudor solidario, se puede requerir a cualquiera de ellos al momento en que se verifique el incumplimiento; mientras
que en la fianza es necesario, para requerir al fiador sin que este pueda oponer el beneficio de excusió n, que el deudor ya
haya incumplido la obligació n principal.

EXTINCIÓN DE LA FIANZA.

La fianza se extingue, en todo o en parte, de manera general por los mismos medios que las otras obligaciones; y ademá s
a partir de las siguiente reglas:

 Por el relevo de la fianza concedido por el deudor al fiador. Cuando el Có digo se refiere a obtener
el relevo de la fianza significa que el acreedor consienta en librar al fiador de su obligació n. Esto obedece a que la fianza
es un contrato abstracto entre el acreedor y el fiador, por lo cual la liberació n del segundo depende de la voluntad del
primero, y no de un acto unilateral del deudor, o de un convenio entre este y el fiador.
 En el caso de que el acreedor, por hecho o culpa suya, pierda las acciones en que el fiador tenía el
derecho subrogarse. Esto porque si el fiador paga, no tendrá acciones con las cuales exigirle el reembolso al deudor.
 Por la extinció n de la obligació n principal en todo en parte. Esto se desprende de que la
naturaleza de la fianza es accesoria, lo anterior determina que al momento de extinció n de la principal, la causa de la
segunda también cesa, generando su desaparició n.

 FIANZA : garantía personal
 Art. 2361 cc: la fianza es una O accesoria, en virtud de la cual una o má s personas de una O ajena
compro
 Es un contrato en virtud del cual, una parte denominada fiador se compromete con otra
denominada acreedor, de forma subsidiaria, al cumplimiento de una determinada O si el deudor no la cumple.
 Es un contrato accesoria, donde un fiador se compromete con un acreedor a cumplir una O ajena,
en todo o en parte, siempre y cuando el deudor no cumpla con es O.
 ccc
 Ppal Características: Contrato accesorio. El deudor no es parte del contrato de fianza. Se hace
directamente con el acreedor y el fiador. El deudor tiene relació n jdca con el acreedor, pero no con el fiador. Es decir, el
deudor no es parte del contrato.

 Diferencias:
 O solidaria vs. Fianza: La solidaridad pasiva el acreedor puede exigir el cumplimiento de la O al
cualquier deudor, es decir q todos los deudores son obligados ppal, mientras q en la fianza el fiador es un deudor
subsidiario (art. 2383 y 2392 cc). En la solidaridad cualquiera de los deudores cumple con la totalidad de la O, mientras q
en la fianza el fiador cumple solo si el deudor incumple. En la solidaridad todos y cada uno de los codeudores se obligan a
una misma prestació n (con la O de la contrato), mientras q en la fianza el fiados SIEMPRE debe cancelar al acreedor una
suma dineraria, así se garanticen O s de hacer o no hacer. (art. 2369 cc), es decir q siempre en la fianza hay identidad de
 prestació n. Si no se compromete el fiador a una suma de dinero, entonces no se está frente a un contrato de fianza. En las
O solidarias todos los deudores solidarios está n obligados ppalmente al cumplimiento de la O, mientras q en la fianza el
fiador cumple con la O siempre y cuando el deudor no haya cumplido, pero esto no implica q el deudor sea parte del
contrato de fianza).

 Contrato de Seguro vs. Fianza: en el contrato de seguro, la O del asegurador es ppal e
independiente, garantiza la reparació n del perjuicio, mientras q en la fianza solo se paga si el deudor incumple. Pero se
parecen en q siempre se paga la O con una suma de dinero. La fianza tiene regulació n independiente en el cc mientras q el
K de seguro es regulado por el cco.
 Características:
          Accesorio: el objetivo de la fianza es garantizar el cumplimiento de las O derivadas del K
ppal.
          Gratuito u oneroso: es un K gratuito por naturaleza si las partes no dicen nada. Es decir, q
si las partes no dicen nada es un K gratuito (naturaleza). Art. 2367 cc. SI no se establece nada, pero se está pagando por el
acreedor (q es parte del contrato), es decir q se ejecuta onerosamente, debe entenderse q es oneroso. Si un tercero, como
el deudor (q no es parte del contrato de fianza), paga remuneració n el K es oneroso segú n IVAN, sin importar q el deudor
sea parte del K de fianza. La onerosidad es la causa contractual. Por el hecho de q el deudor pague remuneració n en la
fianza, no implica q este se volvió parte del contrato de fianza.
          Unilateral o Bilateral: por regla general es unilateral pero si el acreedor paga una
remuneració n determinada al fiador, el contrato será bilateral. Es un contrato sinalagmá tico imperfecto.
          Consensual: se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades ente el acreedor y fiador.
En la fianza no es necesaria la aceptació n del deudor, contra su voluntad o sin su consentimiento, inclusive sin su
conocimiento, puede obligarse el fiador (art. 2371 cc)
          Es una garantía personal: el fiador compromete su patrimonio personalmente ala pago de
las Os afianzadas. El fiador no se compromete a má s de los q se obliga al deudor, pero si se obliga má s efectivamente.
 Clases:
          El contrato de fianza no esta regulado en el có digo de comercio. Sin embargo hay fianza
mercantil por remisió n al có digo civil. Se sabe si la fianza es civil o comercial, dependiendo de la O ppal (ppio de
conexidad objetiva). Si el contrato ppal es de arrendamiento de local comercial, entonces la fianza será comercial.
          Personal: el fiador responde exclusivamente con su patrimonio, es decir q no entrega
ningú n bien en garantía. Se obliga con todo su patrimonio.
 (en virtud de q el fiador no es obliga a má s pero sí puede obligarse de forma má s efectiva, se da la
fianza prendaria o hipotecaria.)
          Prendaria: el fiador ademá s de ser fiador, se constituye una prenda a favor del acreedor. El
fiador ademá s de comprometer su responsabilidad personal constituye una prenda a favor del acreedor. Hay acciones
tanto reales como personales.
 Hipotecaria: es aquella en la cual
          Solidaria: el fiador renuncia expresamente al beneficio de excusió n o al de divisió n, pero
siempre es un K consensual. Tiene q entrar el fiador a pagar directamente la O.

 Def/ Beneficio de Excusió n: el fiador podrá exigir al acreedor que antes de proceder contra él, se
persiga la deuda en los bienes del deudor ppal y las hipotecas o prendas prestadas por este (art. 2383 cc). Se puede
renunciar, asi q seria fianza solidaria. El fiador tiene el derecho de pedirle al acreedor q ejecute primero al deudor.( Esto
se pone como una excepció n previa)
 Se requiere: que el fiador no haya renunciado expresamente, que la O ppal no produzca acció n,
que la fianza no haya sido ordenada por el juez, q se señ ale al acreedor los bienes del deudor ppal. Se debe especificar q
bienes debe ejecutar el acreedor como excepció n previa.
 *Se pueden afianzar relaciones naturales pero lo q pasa es q fiador no tiene x expresa disposició n
legal beneficio de excusió n.


 Efectos:
 Fiador y Acreedor:
          Beneficio de Divisió n: si hubiere dos o má s fiadores de una misma deuda q no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos x partes iguales y no podrá el acreedor exigir
 a ninguna si no la cuota q le quepa y le toque (art. 2392 cc). Es una O conjunta. Los fiadores pueden renunciar al beneficio
de divisió n, es decir q todos deban la totalidad. La fianza solidaria es por eso la renuncia al beneficio de excusió n y de
divisió n.
          Excepció n de Subrogació n: Cuando el acreedor a puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor ppal, o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para q se le rebaje
de la demanda del acreedor todo lo q dicho fiador hubiera podido obtener del deudor ppal o de los otros fiadores x medio
de la subrogació n legal (art. 2381 cc). Cuando hay Os civiles q se vuelven naturales por negligencia del acreedor, hay un
excepció n de subrogació n.
 Fiador y Deudor:
          Acció n de Reembolso: El fiador puede exigir al deudor reembolso de los haya pagado por
él con intereses y gastos, aunq la fianza haya sido ignorada por el deudor (art. 2395 cc). Le puede exigir los gastos
generados del pago. Acció n q tiene el fiador contra el deudor el pago de la suma dineraria má s los gatos generados de ese
pago. Esta acció n es posible en donde hay una O natural en el contrato ppal, pero es pq en virtud del contrato de fianza
hay acciones.
          Acció n Subrogatoria: si la O es natural no hay esta acció n. Si la O es civil siempre habrá esta
acció n. Fiador en virtud de la ley, al momento de pagar la fianza se subroga en todos los derecho del acreedor frente al
deudor (art. 1668.3 cc). Se puede exigir el cumplimiento de la clausula penal.
 Entre Cofiadores:
          Subrogació n: el fiador q paga má s de los q proporcionalmente le corresponde pq la O en
conjunta x naturaleza, se subroga en los derechos del acreedor contra los demá s cofiadores. Pero ese fiador q pago má s,
le puede exigir a los demá s cofiadores q le reembolsen su cuota parte. Si se renuncia al beneficio de excusió n y divisió n
sigue habiendo subrogació n entre los codeudores.
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 Terminació n:
          X extinció n de la O ppal
          Por el relevo de la fianza en todo o en parte concedido por el acreedor al fiador
          Cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en q el fiador tenía el
derecho de subrogarse. (art 2406 cc).
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 Subrogació n Legal: Cuando el fiador paga, se subroga las Os del contrato ppal, entonces adquiere
la posició n de parte del contrato ppal.
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 *El contrato de hipoteca es por naturaleza gratuito, pero puede ser onerosa.