You are on page 1of 105

Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q.

Introducción.
Estado
Personas Las Municipalidades Organización
Gobierno Regional Administrativa
Empresa publica
Servicio publico en general

Derecho
Administrativo. Cosas Bienes Públicos
Gayo Acciones Administrativas
Acciones Administrado
Acciones Judiciales
Relación jurídica

Aquí los órganos actúan con poder de imperio, es decir, actúan con
potestades públicas.

Frente a ello el particular tienen derechos, los derechos públicos


subjetivos. El particular consta de: Acciones administrativas o
recursos administrativos y Acciones jurisdiccionales.
También se analizara la autoridad administrativa y en especial el acto administrativo y para que se
pueda dictar el acto administrativo hay un procedimiento administrativo.
Y lo ultimo son los funcionarios y ellos tienen lo que se llama un estatuto administrativo, que es el
derecho laboral de los funcionarios públicos.
Y ahora que normas de van a ocupar en primer lugar la Constitución Política de la República, ley Nº
18.575 sobre bases generales de la administración del Estado, y por ultimo la ley Nº 19.880 sobre bases de los
procedimientos que rigen los actos de la administración –principios de la ley Nº 18.575 Art. 1 al 20 –.
En cuanto a la bibliografía, tenemos Enrique Silva Cimma, “Derecho Administrativo” que
viene de la época de los 50, el tomo I “Introducción y las fuentes”; tomo II “Servicio Público”; tomo III
“Control” y tomo IV “Los actos, los contratos y los bienes”.
Eduardo Soto Kloss, “Derecho Administrativo y basas fundamentales”, tomo I y II.
Hugo caldera, “Tratado de Derecho Administrativo”.

Concepto de Derecho Administrativo.

Para hablar del concepto de Derecho Administrativo, tenemos que ocupar la posición nociologica o
acerca del conocimiento, toda disciplina científica y en este caso el Derecho Administrativo, que es parte de la
ciencia del derecho tiene que tener un objeto, no puede haber una disciplina científica sin que tenga un objeto
de conocimiento, por lo cual lo que nos vamos a preguntar ¿Cuál es el objeto del Derecho Administrativo?, y
luego esto nos va a permitir definir que es lo que se entiende por Derecho Administrativo.
Ahora la expresión Derecho Administrativo nos lleva a dos realidades:
1º la administración y;
2º que esta administración tiene un derecho especial que se llama Derecho Administrativo.
Primero se tiene que ver la metodología con la que se va a determinar lo que se entiende por
administración, y es relevante el tema de la metodología porque la administración se puede estudiar desde
distintos puntos de vistas o perspectivas, la administración se puede estudiar desde el punto de vista de la
economía, de la gestión, también se puede estudiar del punto de vista de la sociología, de la estadística, de la

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


2 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

teoría de sistema, hasta de la psicología se puede estudiar, pero en este caso nos interesa centrarnos en una
sola perspectiva, a saber la perspectiva jurídica, se va a tratar de establecer que es la administración
centrándonos en la perspectiva jurídica, es centrarse en esta no limitarse, puesto que nos limitaremos única y
exclusivamente a esta perspectiva, nos centraremos en esta, pero también se verán otras visiones como la
economía, sociología, política.
Lo anterior es porque durante mucho tiempo se sostuvo que la única perspectiva valida para estudiar
la administración era la perspectiva jurídica, no había otra y hay otra afirmación que en base a lo que se llama
la pureza metódica – teoría pura – se trata de excluir del estudio de la administración otras perspectivas u
otras dimensiones que no sean jurídicas, por ejemplo la histórica, la política, la filosófica, la económica.
Como ya se ha dicho que hace un tiempo se sostuvo que la única perspectiva valida para estudiar la
administración era la perspectiva jurídica, esto se estableció básicamente en el siglo XIX y es que en este
siglo estamos en la plenitud del Estado liberal, los estudios acerca de la administración se centraban
fundamentalmente o tenían por objeto limitar los poderes del Estado o restringir los poderes del Estado y
hacer respetar los derechos de los ciudadanos, se esta bajo la forma del Estado liberal o estado gendarme, en
este periodo del estado gendarme es que ojala no intervenga en las relaciones entre particulares, el Estado se
debe limitar a garantizar el orden público y la tranquilidad social, puesto que si el Estado interviene mas allá
va restringir las libertades de las personas.
Entonces cuando se estudiaba la administración se buscaba colocar límites o corta pisas jurídicas al
actuar, principio de legalidad, garantía de los derechos de las personas, garantía de separación de poderes, un
regulación que controle a la administración, etc., pero esto cambio en el siglo XIX con la cuestión social,
como consecuencia de la revolución industrial el crecimiento de las urbes y el surgimiento de una nueva clase
social, la clase socia trabajadora, proletaria se plantea la cuestión social y la posibilidad de que el Estado
intervenga, intervenga directamente en la sociedad y esto viene influenciado de distintas perspectivas, como
doctrina social de la iglesia, pero también en el socialismo, y en general todas las doctrinas que decían que el
Estado no podía permanecer impávido o permanecer ajeno a la realidad que estaba ocurriendo.
Hay que pensar que las necesidades básicas no eran brindadas por el Estado, por ejemplo la
educación, era entregada por instituciones privadas entre otras cosas, pero luego el Estado tiene que
intervenir, por ejemplo garantizar una educación mínima, condiciones de salud mínimas y calidad de vida, por
ejemplo acceso a la vivienda, por lo cual el Estado deja de ser un Estado abstencionista y pasa hacer un
Estado Social, un Estado que interviene en la sociedad, con distinto grados de intensidades.
La pregunta es que cuando se tiene un Estado Social, es tan relevante la perspectiva jurídica, en este
ámbito la perspectiva jurídica si bien es relevante, pierde importancia frente a estudios de la economía,
sociológicos o sociales, los estudio políticos.
Luego hay otra cosa, la cual ocurrió durante el siglo XVII y especialmente en Alemania se estudiaba
la administración, pero dentro de un conjunto de conocimiento más o menos amplio, se estudiaba la
administración desde el punto de vista de la filosofía, de la estadística, de la política económica, se hablaba de
la ciencia de la hacienda, también se preocupaba del buen gobierno y dentro de todo esto se estudiaban
aspecto también jurídicos, esto lo estudiaba lo que se conocía en Alemania las ciencias camerales o la ciencia
de la policía – kameral winssenschaten, poliz winssenschft – pero en el siglo XIX bajo el pensamiento
kantiano y sobre todo por la influencia del pandectismo se alego una pureza metódica, como consecuencia de
ello se propuso eliminar del estudio del derecho y de la administración todo aquello que no fuera
estrictamente jurídico, hay que atenerse al aspecto jurídico de la administración.

Concepto de administración desde un punto de vista jurídico.

Pero sucede que el concepto de administración desde un punto de vista jurídico, puede ser de dos
perspectivas:
Cabe la administración publica por un lado y;
Cabe la administración privada.
Pero al Derecho Administrativo le interesa solo la administración pública, no cabe la administración
privada, porque desde el punto de vista abstracto, técnico, uno pudiera construir una teoría general de la
administración, donde cabe tanto el ámbito público como el ámbito privado, en principio es un tema de
gestión, la gestión técnica y esta no debería variar en el ámbito publico ni tampoco en el privado; pero desde
el punto de vista formal las diferencias son insalvables, es decir, las diferencias no se pueden superar y una de
las principales diferencias las encontramos en el régimen jurídico, el régimen jurídico de la administración
publica es diametral distinto al de la administración privada, por ejemplo en la administración pública rige el
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 3

principio de legalidad, en cambio en al ámbito de la administración privada rige el principio de la autonomía


de la voluntad.
Hay un autor francés Jean Rivero ha señalado dos criterios para separar la administración pública de
la administración privada, estos criterios son bastantes sencillos, para distinguir entre ambos, el dice que hay
que distinguir por los fines y por los medios que utilicen, la administración pública tiene como fin el interés
general o el interés público, en cambio los fines de la administración privada son el interés particular o el
interés privado.
Luego en cuanto a los medios, los medios que utilizan en este caso la entidades privadas son medios
de coordinación, es decir, están en un pie de igualdad; en cambio los medios que utiliza la administración
pública son medios de subordinación, porque actúan con potestad de imperio.
Luego esta el problema de que se entiende por administración pública, porque por administración
pública se puede entender dos cosas:
1º lugar debemos entender como una entidad, como un sujeto, esta es la perspectiva subjetiva, es
decir, cuando se dice administración pública nos estamos refiriendo a un conjunto de órganos;
2º también se puede entender por administración pública, como una actividad, como una función, y
esta sería una perspectiva objetiva.
Lo anterior no deja de tener relevancia por lo siguiente desde el punto de vista semántico la
administración pública en sentido subjetivo se escribe con mayúscula se refiere a los sujetos – Constitución
Política de la República Art. 38 – en cambio cuando se habla de la función de administrar, es decir, como
actividad se escribe administración con minúscula – Art. 24 de la Constitución Política de la República –, no
habría problema si tanto el sujeto sujetivo coincidiera con el objetivo, pero no siempre coinciden, es difícil
encontrar funciones administrativas fueras del órgano administrativo o este fuera de la administración pública,
por lo cual aquí hay otro problema la concepción objetiva o la concepción subjetiva, porque de esto depende
también hasta donde se va aplicar el Derecho Administrativo en sus orígenes del siglo XIX se seguía la
concepción orgánica o subjetiva entonces estudiaron la administración como parte de los tres clásicos poderes
del Estado a pesar de la variedad de funciones que ella cumplía, pero ya afines del siglo XIX aparece el
positivismo jurídico y plantea una premisa axiológica, propia de la metodología de ellos que eso era contrario
al principio de homogeneidad del objeto, el objeto aquí no es homogéneo es único, y resulta que la actividad
de la administración es múltiple, variante, por ejemplo cuando uno se para los `poderes del Estado
Montesquieu decía que el único que podía dictar normas legislativas o normas generales el Poder Legislativo,
quien era el único facultado para resolver las contiendas jurídicas el Poder Judicial, quien esta facultado para
hacer ejecutar la ley a entidades publicas, el Poder Ejecutivo, por lo cual la separación debía ser tajante, pero
sucede que la administración dicta normas generales, por ejemplo los reglamentos – potestad reglamentaria
del Presidente de la República – las circulares y por otro lado la administración resolverá conflictos
intersubjetivos entre partes, incluso hay hasta recursos administrativos, mirándolo desde el punto de vista del
Poder Legislativo este no solo dicta normas generales, este también tiene una burocracia, tiene funcionario
que se nombran por concurso público y este también celebra contratos, donde arrienda inmuebles o muebles y
estos son actos de administración y también ejerce funciones jurisdiccionales, a través del juicio político o
constitucional y en el Poder Judicial también tiene una burocracia interna, también dicta actos administrativos
cuando nombra a un funcionario o con lo asciende, cuando realiza traslados y este también dicta normas
generales como los auto acordados y siendo mas preciso hay un tipo de jurisdicción que ejerce el Poder
Judicial que no es precisamente judicial, la jurisdicción no contenciosa.
En general nos daremos cuenta que el órgano administrativo o la administración en los tres poderes
realiza más que sus propias funciones o no solo se limitan a sus funciones mas conocidas por nosotros.
Entonces esto llevo al principio den homogeneidad del objeto que antes de sostener que la
administración era un órgano mejor era dar un concepto de administración como función, entonces la
perspectiva no era subjetiva u orgánica sino que la perspectiva funcional y aquí surge el problema de cómo
definir la función administrativa o que se entiende por función administrativa.
Hans Kelsen y Merkel, señalaban que la función administrativa es la actividad de ejecución de la ley
en una posición de dependencia. Y esto lo hacen para distinguirlo de la función independiente que tiene el
Poder Judicial, este también ejecuta la lay pero lo hace con independencia, pero el concepto también es
demasiado general y por lo cual lo hace impreciso.
Otros autores italianos Orlando y Chameo ellos definen la función administrativa o la actividad
administrativa como aquella que tiene por objeto la consecución de los fines del Estado. Igual es un concepto
que tampoco dice mucho.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


4 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Otros dicen que es aquella que tiene por objeto la consecución de los fines públicos o colectivos, esto
lo dice Santi Romano y G. Zanobini sostienen esto.
Y luego esta la escuela francesa autores muy importante de Francia como Eze y Bonnard, ellos
sostenían que la función administrativa era la actividad de de gestión de los servicios públicos.
Al final ninguna de estas definiciones son del todo afortunada, por que les falta precisión, por eso se
llaga a una definición que se puede calificar como negativa de lo que se entiende por administración, esta
definición la entrega Jellinek o Otto Mayer o definición residual, dicen que la función administrativa es
aquella que no es legislativa, ni jurisdiccional, o esta función no tiene por objeto dictar normas con carácter
general, ni tampoco tiene por objeto resolver conflictos jurídicos intersubjetivos.
Esto significa que el principio de homogeneidad de objeto es imposible de aplicar, por que esta
actividad administrativa es fundamentalmente heterogénea y podemos decir que el concepto residual es nada.
Al final se ha vuelto la concepciones originarias y por lo tanto se entiende hoy día a la
administración como órgano, o sea se entiende a la administración pública como complejo orgánico o en el
sentido subjetivo, como organización, esto lo sigue la mayoría de los autores españoles y autores chilenos,
que siguen la concepción orgánica, o que entienden administración no como función sino como órgano o
entidad superior, por lo tanto en lo que se esta de acuerdo que la administración pública, es un complejo
orgánico, pero aquí viene una nueva distinción porque existen muchos órganos públicos, la administración
pública es el complejo orgánico que esta al servicio del gobierno o que esta al servicio del Poder Ejecutivo, no
es el Poder Ejecutivo, no es el gobierno es todo el complejo orgánico que esta al servicio del Poder Ejecutivo
o del gobierno, esto es lo que se va a entender por administración pública y este va ser objeto del Derecho
Administrativo, por lo tanto no es administración pública aquel complejo orgánico o aquel conjunto de
órganos que esta al servicio del parlamento, no forma parte de la administración pública a pesar de que se
aplican normas bastante similares, ni tampoco lo es aquel conjunto de órganos y de funcionarios que esta al
servicio jurisdiccional o judicial, aun cuando materialmente sea muy similar, además esto permite excluir dos
tipos de administraciones públicas que no son parte de la administración pública, por ejemplo las
administraciones públicas extraestatales – la iglesia – y también se deben excluir las entidades supraestatales
– como las organizaciones internacionales – están son entidades de derecho público, tienen una
administración, una burocracia, pero no es de interés para nuestro estudio.
Por lo tanto nos quedamos con todo el complejo orgánico que esta al servicio del gobierno, por lo
tanto se debe descartar primero la administración pública de gobierno, el gobierno queda afuera, el área del
derecho que lo estudia es el derecho constitucional, pero luego si se hace una especie de pirámide, hay una
serie de entidades que son entidades de derecho privado, pero que pertenecen al Estado algunas son con fines
de lucro, son sociedades anónimas y otras son sin fines de lucro, es decir, son corporaciones o fundaciones, es
decir, hay que descartar a todas estas entidades que se rigen por el derecho privado aun cuando pertenezcan al
Estado, por lo cual nos queda un grupo intermedio.

Administración pública en Chile o administración del Estado.

La administración esta vinculada con todos los poderes del Estado, en primer lugar esta vinculado
con el Poder Legislativo, pero en nuestro ordenamiento se encuentra en el Congreso Nacional, y esta
vinculado a través del sometimiento pleno a la ley, el principio de legalidad Art. 6 y Art. 7 de la Constitución
Política de la República.

Art. 6: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”

Art. 7: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 5

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale”.

En segundo lugar esta también vinculado con el Poder Ejecutivo que esta encabezado por el gobierno
y quien encabeza la administración es el Presidente de la República Art. 24 de la Constitución y lo ratifica el
Art. 1 de la ley Nº 18.575 de bases generales de la administración del Estado.

Art. 24: “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República,
quien es el Jefe del Estado”

Art. 1: “El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezca la Constitución y las leyes”

Y también se vincula con el Poder Judicial porque este poder le corresponde la función de controlar
el actuar de la administración y esto lo confirma el Art. 73 y 38 inciso segundo de la Constitución.

Art. 73: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgad, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la
República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse a causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocio de su competencia, no podrá excusarse de
ejercer su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda o asuntos sometidos a su decisión.
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que
determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán
impartir ordenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren.
Los demás tribunales lo harán en la forma que determine la ley.
La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su
fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucion que se trata de ejecutar”

Art. 38 inciso 2º: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley,
sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

En alguna medida la administración pública depende del Poder Legislativo, al Poder Judicial, pero la
administración pública tiene una dependencia más directa y mas inmediata respecto del Poder Ejecutivo,
respecto del gobierno de el depende directamente.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


6 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Art. 24 Constitución Funciones


Presidente de la República de Gobierno
Art. 1 Ley 18.575 Funciones de
Administración

Ministerios
Subsecretarias
División
Administración centralizada
Sección
Departamento
Oficina

Funcional SII y SNA


Desconcentración
Territorial Intendente
Seremi
Gobernador

Instituciones INP, SERVIU y


Servicio de Salud
Funcional
Descentralización Empresas CODELCO,
Correos de Chile,
TVN, EFE, BancoEstado

Territorial Municipalidad,
Gobierno regional

¿Qué es el Derecho Administrativo?

Y para determinar que es el Derecho Administrativo, primero tenemos que avocarnos a cual es el
objeto del Derecho Administrativo y la pregunta con la que hay que comenzar ¿Qué es la administración?,
ahora como se estudiara la administración, desde el punto de vista de la economía, de la sociología, o del
punto de vista jurídico, claramente estudiaremos la administración desde una perspectiva jurídica, pero esto
no significa que nos vamos a limitar a la visión jurídica, una cosa en centrarse en la perspectiva jurídica y otra
es limitarse, por lo tanto si bien nos vamos a centrar, en la perspectiva jurídica del estudio de la
administración, pero también veremos otras disciplinas, por ejemplo la historia para poder explicar la
evolución que ha tenido la administración, la economía os puede dar algunos datos de esa naturaleza o incluso
hasta la sociología, pero si se llega al estudio de la administración desde el punto de vista jurídico, desde este
punto la actividad de administrar uno puede ver desde el punto de vista público y del punto de vista privado,
porque también hay administración en el sentido privado.
Pero a nosotros nos interesa la administración pública, no nos interesa la administración privada a
pesar que algunos autores han tratado de establecer un concepto o una concepción abstracta de los que es la
gestión administrativa desde el punto de vista formal, no se puede asimilar ambas, por que la administración
pública se rige fundamentalmente por el principio de legalidad, mientras que la administración privada se rige
por el principio de autonomía de la voluntad, por lo tanto quedaran fuera el estudio jurídico de las
administraciones privadas, estas son estudios del Derecho Civil, Derecho Comercial.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 7

Pero luego viene otra pregunta, cuando se habla de administración uno se esta refiriendo a un órgano
o a una actividad, administración como órgano se escribe con mayúscula y administración como actividad se
escribe con minúscula y aquí nuevamente aparece la cuestión, porque lo primero enfoques estudiaron la
administración desde un punto de vista orgánico, el Derecho Administrativo es el derecho de la
administración pública, Administración como órgano, pero luego la teoría pura del derecho a través de Kelsen
planteo que había un problema axiomático, el problema era que había homogeneidad de objeto, porque resulta
que la administración no participaba solo las entidades administrativas, sino que participaba mucho el Poder
Legislativo como era dictar normas o al poder jurisdiccional como era resolver conflictos jurídicos y a la vez
si una observa el Poder Legislativo este no solo dicta leyes, sino también tiene un aparato burocrático que
funciona como personal administrativo y orientado a funciones administrativas e incluso conocía del juicio
constitucional o juicio político y tiene también facultades jurisdiccionales y lo mismo ocurre con el Poder
Judicial, también dicta normas con carácter general, los auto acordados y también tiene un aparato
burocrático, entidad administrativa que consiste de los actos de jurisdicción voluntaria que son en su
naturaleza más profunda gestiones administrativas, por lo tanto la teoría pura sostenía que para estudiar la
administración no hay que estudiar el órgano sino las funciones administrativa, pero cuando la trataron de
definir se encontraron con el gran problema por la función administrativa es muy heterogénea, desde nombrar
un ministro de Estado, desde otorgar un subsidio, desde construir obras publicas, es tan heterogénea que
levaba a algunos autores a formular que la función administrativa no era sino aquella que no era legislativa ni
judicial, el fracaso de esta postura que se llamo la postura objetivita o la postura funcional, al final se tomo la
postura subjetivista, es decir, que la administración es un órgano y así llagamos a la conclusión que la
administración no es sino un conjunto de órganos o un complejo orgánico que esta al servicio del gobierno,
por lo tanto no es administración todo el complejo orgánico que esta al servicio del parlamento o todo el
complejo orgánico que esta al servicio del Poder Judicial – esto fue estudiado en derecho procesal orgánico –
y la parte administrativa del Poder Legislativo se estudia en un área un poco alejada que se llama el derecho
parlamentario.
Pero luego se tiene que tener cuidado en estudiar la administración extraestatales como la iglesia,
pero esta como no pertenece al Estado no se estudia y tampoco de las entidades supranacionales, como las
organizaciones internacionales que también cuanta con una administración, pero esta son objeto del derecho
internacional.
Y luego también hay que distinguir la administración del gobierno, el gobierno si bien esta
engarzado con la administración es una actividad distinta, la administración es el aparato que esta al servicio
del gobierno.
Por lo tanto nos encontramos con todo este complejo que se denomina administración pública, pero
la pregunta es ¿Qué es el Derecho Administrativo?, cuando se sostiene que el Derecho Administrativo, es
decir, que existe un Derecho Administrativo esta afirmación se nos damos cuenta encierra dos cuestiones o
dos aspectos:
1º la administración esta sometida a derecho.
2º es que la administración además de estar sometida a derecho, esta sometida a un derecho especial.

La administración esta sometida a derecho.

Un autor P. Weil sostenía de que el hecho que la administración este sometida a derecho no es algo
normal sino que incluso uno pueden decir que algo verdaderamente anómalo, porque los particulares bien
pueden entenderse sometidos a derecho por cuanto este derecho emana de una autoridad, esto es emana de los
órganos del Estado, pero no es posible entender que al mismo tiempo los órganos del Estado que son los que
crean el derecho estén sometidos al mismo, incluso Weil señala con mucha claridad que es legitimo para los
órganos del Estado entender que no están sometidos a derecho, porque ellos crean derecho como van a estar
sometidos a su propia creación, esto que bien puede llamar la atención no es una afirmación del todo errada,
porque históricamente se ha comprobado, esto es lo que ocurría bajo el antiguo régimen, es decir, esto ocurría
bajo la época de la monarquía absoluta, bajo ambos todos los teóricos de este régimen sostenían que el
monarca, el rey no estaba sometido a derecho, si se quería alcanzar el bienestar de la sociedad o el bienestar
de los súbditos se decía que el monarca no puede estar sometido a derecho y esto lo sostenía autores tan
importantes como por ejemplo Jean Bodin, Tomas Hobbbes, esto no significa que se hubiere teorizado el
entendido de poner algún limite al poder del monarca, esto no significa eso, por lo menos en teoría se llego a
sostener que el monarca estaba sometido primero al derecho divino – se esta en la etapa en que la iglesia es

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


8 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

universal – por lo tanto si el origen del poder del monarca proviene de Dios, lo único que tiene que hacer el
monarca es obedecer a la divinidad, además esta sometido al derecho natural y por ultimo al derecho de gente.
Y por lo tanto los funcionarios debían someterse su acción a las normas que daba el propio monarca,
aunque esto en la practica era bastante relativo, porque resulta que en la practica lo que hacia generalmente el
monarca era delegar sus funciones normativas y las funciones jurisdiccionales en otros funcionarios.
Ahora cuando se produce el cambio, la fisura o el punto de inflexión que marca la gran diferencia, el
cambio viene dado por un hecho histórico que es la revolución francesa de 1789 modifico que la soberanía
que estaba radicada en el rey, paso a manos de la nación o del pueblo, utilizando la expresión del propio
Rousseau la voluntad del pueblo, la voluntad general se expresa a través de la ley y por lo tanto todos los
órganos del Estado deben someter su acción a esta norma como base de la legitimidad en su actuar, esto es lo
que se conoce como el principio de legalidad o de juridicidad.
Nuestra doctrina jurídica es heredera de lo anterior, de la que la administraciones esta sometida a
derecho, se podría hacer una revisión de los textos constitucionales que dan cuenta de ello, solo nos
limitaremos a los textos actualmente vigentes y esta consagración aparece en la propia carta de 1980, en su
capitulo I sobre bases de la institucionalidad, estamos hablando de los Art. 6 y 7 de la Constitución,
especialmente el Art. 6 inciso 1º:

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ellas”.

Y más aun esto lo ratifica el Art. 7 inciso 1º de la Constitución:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.

“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale”.

Esta disposición que aparece aplicable a todos los órganos del E, es decir, tanto al órgano legislativo,
judicial y al ejecutivo, se aplica por lo tanto a la administración del Estado y así lo confirma el Art. 2 de la ley
Nº 18.575:

“Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las
acciones y recursos correspondientes”.

Esta redacción no es la misma que tiene la Constitución en su Art. 6, porque este señala los órganos
del Estado, y el artículo de la ley señala los órganos de la administración del Estado y con el detalle que tiene
que someter su acción a la constitución y las normas dictadas conforme a ellas y en el Art. 2 de la ley, se
somete a la Constitución y a las leyes, es más amplia la norma de la constitución. Y se entiende que prima el
Art. 6 de la Constitución es una norma más amplia.
Pero lo que interesa es que somos continuadores de esta tradición jurídica de origen liberal en el
sentido de que la administración esta sometida a derecho.

La administración esta sometida a un derecho especial.

Pero luego viene la segunda cuestión, la administración esta sometida a un derecho especial, aquí
aparece otro problema, pero el derecho al cual esta sometido la administración puede ser distinto, puesto que
hay distintas corrientes sobre esta materia, cuales son las alternativas al sometimiento de la administración,
aquí nos vamos a encontrar con tres sistemas:

1º el que somete parcialmente los actos de la administración al derecho, y esto se conoce como la
teoría del fisco o fiscus theory, en que solamente algunos actos de la administración están sometidos a
derecho.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 9

2º todos los actos de la administración estén sometidos a derecho, pero en este caso van a estar
sometido al derecho común, este se conoce como el sistema del imperio del derecho o rule of law.

3º posibilidad es la administración este sometida a un derecho especial, con un conjunto de


prerrogativas y privilegios que exceden al derecho común y este se conoce como el régimen administrativo o
regime administratif.

La teoría del fisco o fiscus theory.

Esta se gesto en los principados alemanes, en los siglos XVII al XVIII, estamos hablando de la época
de la Alemania ilustrada, la época del despotismo ilustrado, por lo tanto estamos en pleno régimen absolutista,
en este sostenía en un principio que los actos del Estado, en cuanto el Estado es soberano no podrían ser
objeto de control jurisdiccional, no podían ser objeto de control por parte de los tribunales de justicia por que
sus actos estaban en definitiva sobre la ley y el ordenamiento jurídico, pero se desarrollo luego una teoría, que
es la que se conoce como la teoría del fisco que partía del siguiente supuesto o razonamiento, el Estado no
solo realiza actos como poder público, es decir, como soberano, a estos actos la doctrina le denominaba la
actividad de policía o los asuntos de policía – polizaisache – este no es el concepto de policía represiva que
uno conoce, sino el que deriva de la expresión latina politeya que significa política, bienestar un concepto más
amplio, posteriormente en el siglo XIX se cambiara la expresión por policía represiva.
Los asuntos de policía no había control, pero resulta que el Estado no solamente dictaba actos de
imperio o actos como poder público, sino que también realizaba actos como cualquier particular, como
cualquier sujeto privado de derecho, el Estado podría vender, comprar, arrendar y también podría realizar un
acto que perjudicara a un tercero, causar un daño patrimonial como cualquier particular.
Entonces la doctrina entendió que respecto de estos actos en que el Estado actúa como un particular,
no como una entidad soberana, estos podrían ser objeto de control jurisdiccional o judicial por parte de los
tribunales de justicia, pero para estos efecto se elaboro una especie de artificio o construcción que fue
distinguir entre el Estado como persona jurídica, como poder soberano, por un lado y el fisco como persona
moral, y como expresión patrimonial del Estado, esto es lo que se conoce como la doble personalidad del
Estado, una cosa es el Estado como poder soberano donde no cabe recurso alguno y otra cosa distinta es el
Estado fisco, en su expresión patrimonial al cual si se puede llevar a los tribunales de justicia, al cual si puede
ser sujeto pasivo en relación procesal, puede ser objeto de demanda, a el se puede demandar el exigiemiento
de un contrato, a él puedo exigir la indemnización de los perjuicios, porque es sino la expresión jurídico
privada, la expresión jurídico patrimonial del Estado, de esta forma nos daremos cuenta que el Estado aparece
sometido a derecho, pero solo de manara parcial, solo respecto de aquellos actos en donde el Estado actúa
como fisco, es decir, bajo la persona jurídica patrimonial.
Esto significo un gran avance sobre todo en los principados germanos el hecho de considerar esta
persona jurídico patrimonial, por que era un avance en el sentido de proteger o garantizar el derecho de los
súbditos, pero sin embargo esta teoría es absolutamente insuficiente en la actualidad en lo que se exige
respecto de la administración, es absolutamente insuficiente es el sometimiento pleno a derecho.
Y en segundo lugar la critica que también se le hace es que tampoco se puede llegar a sostener que el
Estado tenga una doble personalidad, hoy en día tiene una sola personalidad, ya sea que actué como poder
público, ya sea que actué como particular el Estado sigue siendo uno solo, esto hay que entenderlo como un
artificio de una construcción que lo que buscaba era otorgar determinadas garantías a los particulares.
¿En Chile la teoría del fisco ejerció alguna influencia en el ordenamiento jurídico?, la expresión fisco
la doctrina alemana la tomo del derecho romano – bienes patrimoniales del emperador – y esto hizo que la
expresión se proyectara en el tiempo, y a nuestro ordenamiento llego la expresión fisco y es bastante común, y
en nuestra legislación se va a encontrar el concepto de Estado, fisco y el de nación, esto lo podemos encontrar
el el Código Civil en su Art. 589 que se refiere a los bienes, señala que existen determinados bienes que son
patrimoniales y los llama bienes fiscales y en la Constitución del 1980 en su Art. 62 el inciso 4º el numero 2:

“Corresponderá, asimismo al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para:


2.º Crear nuevos servicios públicos o empleados rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o
de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”.

Y en el año 1986 se dicto la ley de bases generales de la administración del Estado y si se toma el
Art. 29 de esta ley e inciso 2º:
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
10 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

“Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del
fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio
correspondiente”.

Y hasta no mucho tiempo el Consejo de Defensa del Estado, se llama Consejo de Defensa Fiscal,
porque se entendía que defendía al fisco.
Esto entro fuerte en nuestro sistema jurídico, en los años 50 en nuestro país cuando se reclamaba la
responsabilidad del Estado, la jurisprudencia decía que había que distinguir, y decía si el Estado actúa con
poder de imperio, actúa como Estado con poder soberano no es responsable, pero si es responsable decía la
jurisprudencia de los años 50 en nuestro país, cuando actúa como cualquier particular, cuando actúa como
fisco.

El sistema del imperio del derecho.

Este sistema consiste en someter los actos de la administración plenamente al derecho, pero al
derecho común, en el sistema ingles es lo que se conoce como el common law, a la administración se aplica el
mismo derecho que se aplica a los particulares y por lo tanto las contiendas jurídicas en la cual es parte la
administración son de conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia no hay un derecho especial, no hay
tampoco tribunales especiales, es decir, la administración no goza de ningún tipo de privilegio o
prerrogativas, ahora afines del siglo XIX en 1885 un jurista ingles Dicey, escribió una obra “Introducción al
estudio del derecho y la constitución” y en este trabaja compara el sistema del imperio del derecho con el
sistema que regía en Europa continental, que era el régimen administrativo, los compara y al final llega a una
conclusión bastante simple, el señala que el sistema que mejor resguarda la libertad de la persona, a la libertad
civil de los ciudadanos es el sistema del imperio del 10erecho, porque en este sistema la administración esta
en pie de igualdad con los particulares, no tiene derecho especial y no tiene ningún tipo de privilegios
jurisdiccionales.
La obra de Dicey fue objeto de muchos comentarios y de las más acidas criticas, si bien el
diagnostico podría haber sido mas o menos aceptados, olvido también mencionar varios factores que eran
relevantes, pero a pesar de este diagnostico que hizo Dicey en su momento, ocurrieron dos hechos que
hicieron cambiar radicalmente la posición de la administración frente al derecho en el sistema anglosajón.
1º estamos en el siglo XX y en Inglaterra entre 1914 y 1915 se dictaron unas leyes muy importantes,
este conjunto de leyes se conocieron como las leyes en defensa del reino, hay que recordar que Inglaterra
estaba involucrada en la primera guerra mundial, pero estas leyes que tenían como objeto la defensa del reino
lo que hicieron fue otorgar una serie de privilegios y prerrogativas a la administración que iba más allá del
derecho común.
Y luego el otro hecho ocurre en 1929 – 1930 bajo el gobierno de Roosevelt, 1929 la gran crisis
viernes negro, cuando callo wall street, en definitiva vino la gran crisis económica en Estados Unidos, este
presidente fue muy inspirado por las teorías de Keynes, este economista plantea que la economía tiene ciclo
economicos y que el Estado podía intervenir para favorecer en definitiva la prolongación de algunos ciclos y
el acortamiento de los ciclos, a través de la política monetaria, obras públicas se podía intervenir y por lo tanto
estimular la economía, entonces la administración de este Presidente presento leyes que lo que hacia eran
aplicar las políticas Keynesianas, es decir, mayor intervención por parte de la administración, pero la Corte
Suprema declaro inconstitucionales estas normas, por ir en contra de las libertades y régimen económico.
Con esto el sistema ingles norteamericano cambia radicalmente la posición de la administración, la
administración que se regía por un derecho común paso a regirse por un derecho especial y por lo tanto se
asimilo bastante al modelo europeo o al modelo del régimen francés.
Ahora los norteamericanos son bastante prácticos, ello se dedicaron en este tiempo a crear agencias,
por ejemplo una agencia en materia de emigración, en medio ambiente, de narcotráfico, las agencias que son
órganos administrativos, lo particular que tienen que son órganos que dictan normas y no solo dictan normas
sino que fiscalizan, controlan, pueden aplicar sanciones y actúan como tribunales, es decir, que el principio de
separación de poderes en materia de agencia simplemente desaparece.
En Chile en 1925 llego una comisión norteamericana que creo el Banco Central, la Contraloría
General de la República, pero esta recomendó crear el sistema de agencia en Chile y hay dos agencias que se
crearon bajo el sistema norteamericano, una es el Servicio de Impuesto Interno y el Servicio Nacional de
Aduanas.
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 11

El régimen administrativo.

El régimen administrativo tal como lo señala tiene su origen en Francia, ahora el régimen
administrativo responde a una doble tradición o una doble herencia, por un lado se construye sobre la base de
los principios de liberalismo, estamos hablando de la revolución francesa y estos principios se traducen, en el
principio de separación de funciones, de poderes, en el principio de legalidad, de control jurisdiccional, el de
la garantía patrimonial de los administrados, etc., pero no solamente sigue la tradición liberal, sino que
además es heredera de la tradición del antiguo régimen, principalmente lo que se conoce como las potestades
autoritarias, un conjunto de poderes, potestades o prerrogativas autoritarias, por ejemplo la potestad
expropiatoria, la potestad sancionadora, la potestad normativa, en definitiva se puede decir el poder unilateral
que tiene la administración de poder modificar situaciones jurídicas.
Por eso un autor Jean Rivero importante autor francés, sostenía que indefinitiva el Derecho
Administrativo en el caso de Francia no es sino un conjunto de privilegios en más y un conjunto de privilegios
en menos, porque la administración tiene poderes autoritarios, cosa que no existe en el derecho privado, esos
son poderes exorbitantes al derecho privado, pero al mismo tiempo esta sometido a un conjunto de normas
más rigurosa, por ejemplo para dictar sus actos tiene que seguir el principio de legalidad, tiene que seguir un
riguroso procedimiento administrativo, en materia de contratos no puede elegir libremente a su contratante
tiene que hacer licitación publica, esto es lo que se conoce como el régimen administrativo y también se basa
sobre todo en la existencia de tribunales especiales que se conocen con el nombre de tribunales contencioso
administrativo, este es el régimen administrativo, el que por un lado respeta la tradición liberal, pero al mismo
tiempo tiene prerrogativas que son desconocidas en el ámbito público privado.
Este régimen administrativo que se gesto en Francia es el que en definitiva ejerció influencia en
Latinoamérica y particularmente en nuestro país, por lo tanto se puede decir que la pieza troncal de nuestro
ordenamiento jurídico administrativo se estructura en base al modelo del régimen administrativo.
Podemos definir el Derecho Administrativo como aquel conjunto de normas que regulan la
organización y funcionamiento de la administración pública y de sus relaciones con los particulares o
administrados.
Lo que sucede que cuando se quiere definir el Derecho Administrativo se encuentra de inmediato con
un problema, porque en muchas ocasiones quien define el Derecho Administrativo lo define primero como un
conjunto de normas, es decir, trata de dar un concepto o referirse a una parte del ordenamiento jurídico, pero
una cosa es definir el Derecho Administrativo como un conjunto de norma y otra es definirlo como una
disciplina científica o dogmática jurídica, hasta ahora lo hemos visto como conjunto den normas o parte del
ordenamiento jurídico, lo que nos queda por ver es el Derecho Administrativo como disciplina científica,
claramente la administración en Chile se rige por la ley Nº 18.575 aquí nos estamos refiriendo al Derecho
Administrativo como norma, peor si tomamos un texto de cualquier autor en este caso nos estamos refiriendo
al Derecho Administrativo como norma.
Cuando se habla del Derecho Administrativo como disciplina científica nos estamos refiriendo en
definitiva a lo que puede ser la reconstrucción o sistematización científica de lo que se conoce como
ordenamiento jurídico administrativo, es decir, que el Derecho Administrativo se configura como una
disciplina autónoma, especial respecto del derecho común, del derecho privado y sobre todo del derecho
constitucional.
Ahora cuando ocurre esto que el Derecho Administrativo alcanza el carácter de una disciplina
autónoma de una disciplina independiente del derecho común, civil y del constitucional, esto ocurre en primer
lugar en Francia bien apegado al principio de separación de poderes se sentó la idea o el principio de que los
tribunales ordinarios de justicia no podían intervenir en las funciones que le correspondían al Poder Ejecutivo
y dentro de esta estaban los actos administrativos, pero aquí había una contradicción porque al mismo tiempo
se sostenía el principio de control jurisdiccional y la garantía de los derechos de los particulares, entonces un
organismo asesor que era el Consejo de Estado Francés comenzó a conocer de las reclamaciones – órgano que
estaba dentro del Poder Ejecutivo – que se formularon en contra de la administración y esta forma fue dando
lugar algunos recursos de naturaleza jurisdiccional que tenían por objeto controlar la actividad de la
administración, el primer recurso fue el que se conoció como recurso de exceso de poder que en realidad lo
que persigue es velar por la legalidad de los actos de la administración, como consecuencia de ello un acto
podía ser objeto de nulidad como consecuencia del recurso de exceso de poder.
Y el segundo recurso fue el recurso de plena jurisdicción que tenía por objeto la reparación de los
perjuicios causados por la actividad de la administración, ahora en sentido estricto no eran recursos, porque
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
12 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

un recurso tiene por objeto impugnar una resolución judicial, tanto la acción de plena jurisdicción como la
acción de exceso de poder, eran acciones uno velaba por la legalidad del acto otro reclamaba por los
perjuicios, pero esto hizo que en definitiva el Consejo de Estado Francés se configurara como un tribunal
especial, un tribunal distinto e independiente de los tribunales ordinarios de justicia y que le correspondió
conocer de toda la actividad de la administración.
A través de su jurisprudencia se fueron desarrollando una serie de conceptos, instituciones y
categorías que le dieron independencia al Derecho Administrativo respecto del derecho común y por lo tanto
le fueron dando una fisonomía propia o una fisonomía particular, así por ejemplo se comenzó a desarrollar
estas acciones, acción de nulidad, acción de exceso de poder, indemnización, plena jurisdicción,
responsabilidad del estado si y surge el concepto de pacta de servicio de la jurisprudencia, si hablamos de
bienes, de propiedad, aquí se habla de dominio público de los bienes que tiene el Estado, hablemos de acto
jurídico, aquí se habla de acto administrativo, hablemos de contrato si pero el contrato es distinto y la
categoría se llama contrato administrativo.
Varios juristas en el siglo XIX como Maurice Hauriou, el más importante, profesor de Derecho
Administrativo, la teoría de las instituciones y dio lugar a una serie de tratados y obras 1812 se denomina
“Principios de Derecho Administrativo” y esto significo que en definitiva el Derecho Administrativo se
independizo y paso hacer una cátedra universitaria, eso ocurrió en Francia.
En Alemania durante el siglo XIX la metodología del derecho alcanzo un alto nivel, especialmente
de la mano del pandectismo o del conceptualismo jurídico, en el pandectismo encontramos autores tan
importantes como Puchta, Winsheind, Grerk, los alemanes alcanzaron un gran desarrollo conceptual del
derecho privado, obras tan importantes como la teoría del acto jurídico.
Fue tan alto el nivel de desarrollo de esta escuela que los publicista, es decir, aquellos que se
dedicaban al derecho público y especialmente al Derecho Administrativo comenzaron a elaborar un sistema
de Derecho Administrativo, bajo el modelo o los cánones del pandectismo o modelo del conceptualismo
jurídico y esto permitió el desarrollo en Alemania del Derecho Administrativo en base a grandes autores
como Jellinek “Sistema de derechos públicos subjetivos”, Paul Laband, Otto Mayer, Carre Malberg “Teoría
del Estado”, estos autores lograron que el derecho público alcanzara un alto nivel – welwaltungsrecht
[derecho, recht, droit, law, diritto].
En Chile, la primera obra que se escribió en nuestro país sobre Derecho Administrativo fue una obra
anónima, que se llama “Principios de Derecho Administrativo” que se atribuye a un profesor del Instituto
Nacional, Santiago Prado, su obra a tenido una clara influencia española, como el autor gallego Manuel
Colmeiro “Derecho Administrativo español”.
Posteriormente la cátedra de Derecho Administrativo surge 1880 en la Universidad de Chile y unos
de sus principales exponentes fue Valentín Leterier, profesor de derecho publico y Derecho Administrativo,
su principal aporte, es que fue agregado en la embajada de chile en Berlín y con ello compartió con todos los
autores alemanes de aquella época y conoció a Jellinek y a todos los autores de la escuela conceptualista y
trajo este modelo a Chile.
Cátedra la cual ha sido llevada por jara Cristo, Enrique Silva Cimma, Patricio A. Azocar, por lo tanto
se puede decir que la cátedra de Derecho Administrativo ha sido desarrollada en nuestro país, a pesar de la
atrofia que existe en nuestro tribunales.

Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.

Cuando se va a aplicar el derecho administrativo siempre va a estar condicionado a la Constitución y


de hecho de todas las ramas del derecho.
Se debe tener cuidado porque la constitución al parecer tendría la capacidad de ser regulada por la
constitución, es decir, que todos los conflictos se pueden resolver vía constitución, pero la Constitución
Política del Estado no agota todos las materias jurídicas, ya que, debe ser complementada por la ley.
En todo caso, esto no significa que se deba soslayar la Constitución Política del Estado, porque se
debe adaptar a la Constitución Política del Estado, aunque sea una norma antigua, de hecho por la aplicación
de la Constitución Política del Estado se han dejado de lado normas civiles, por ejemplo se debe sostener que
los principios constitucionales afectan mayormente al derecho administrativo, porque éste se preocupa de un
poder público, siendo lógico que importe mayormente porque la Constitución Política del Estado incide en la
relaciones de poder.
Todas las normas jurídicas deben adaptarse independiente aquí de la tradición que tenga esa norma
jurídica, independiente de la antigüedad, en este caso no interesa aquí todas tiene que adaptarse – y esto ha
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 13

impactado fuertemente a muchas ramas del derecho, y especialmente al derecho civil –, la influencia de estos
valores y de estos principios inciden con mayor fuerza en el Derecho Administrativo que en cualquier otra
rama del derecho, porque el Derecho Administrativo es una rama que se ocupa del régimen jurídico de un
poder público, en este caso vinculado al Poder Ejecutivo porque dentro de este esta la administración y es
lógico que la Constitución impacte con mayor fuerza en el Derecho Administrativo, porque de una de las
materias que trata la Constitución es la cuestiones relativas al poder.
En segundo lugar por una cuestión de procesos también, nuestro Derecho Administrativo se ha ido
forjando a partir del Estado liberal y por lo tanto el Estado liberal también se acuña un conjunto de principios
que están expresamente vinculados con el derecho constitucional, podemos decir que el Derecho
Administrativo no existe como lo entendemos sino hasta fines del siglo XVIII cuando se producen los
fenómenos revolucionarios liberales, especialmente la revolución francesa y lo mismo ocurre con el derecho
constitucional, por lo tanto hay una sincronía entre ambas disciplinas y además hay una plana sintonía entre
ambos, por lo tanto los principios constitucionales aparecen también como principios del Derecho
Administrativo.
Ahora donde están todos estos principios constitucionales a los cuales se esta aludiendo, estos
principios que necesitamos conocer para entrar al ordenamiento administrativo, fundamentalmente estos
principios los vamos a encontrar en el capitulo primero de la Constitución y también en el capitulo tercero de
la Constitución que se refiere a los derechos y deberes constitucionales, pero sobre todo en el primero en el
hay varios principios que se le van aplicar derechamente a la administración y por lo tanto son principios
fundamentales para poder entender que es Derecho Administrativo.
Estos principios, también se pueden llamar formulas para algunos, pero a doctrina alemana que los
ha estudiado bastante los denomina cláusulas y estas cláusulas se asientan en determinados valores, así por
ejemplo la primera cláusula es la cláusula del Estado de Derecho y esta cláusula se sienta en un valor y este
valor es el valor de la libertad, por eso los hombres nacen libres en dignidad y derechos y hay varias
disposiciones que dan cuenta de este valor de la libertad, esto esta vinculado la libertad como garantía
constitucional al concepto original de Estado de Derecho.
Pero luego hay otra cláusula que es la cláusula del Estado Social y el valor que parece aquí, es el
valor de la igualdad, pero no la igualdad formal, no la igualdad jurídica donde todos somos iguales ante la ley,
sino que la igualdad material, es decir, que el Estado procura que una persona que sea de escaso recursos sea
igual que una persona que tenga una capacidad mayor, no lo que tiene que buscar a igualdad es la cohesión
social, que existan condiciones mínimas respecto de la calidad de vida de una persona.
Y por ultimo esta la figura del Estado Democrático y este Estado esta vinculado aun concepto que se
conoce como el concepto de pluralismo político y sobre todo la participación, esto del Estado Democrático y
pluralismo político en la administración va influir no tanto en el tema de la elección de las autoridades, sino el
tema de la organización, porque el tema de cómo se generan o se eligen las autoridades por la vía de la
organización democrática no es un tema del Derecho Administrativo, es un tema del derecho constitucional,
pero el Estado Democrático en cuanto tiene que garantizar participación significa que los órganos
administrativos tienen que velar por que haya la mayor participación política posible por parte de todos los
miembros de la comunidad, entonces tiene que crear organismos con mayor grado de descentralización que
conozcan los problemas de las personas, que creen instancias donde las personas puedan manifestar sus
intereses, sus necesidades e incluso sus inquietudes frente a la gestión pública, entonces esto lleva a formar
cada vez más la figura del Estado descentralizado, por que este permite una mayor participación y una
participación democrática, en este sentido no hay que limitar el concepto de democracia única y
exclusivamente a la elección de las autoridades, este concepto es mucho más amplio significa participación.
Estos tres principios que se comenzaran a analizar a continuación, son los principios del Derecho
Administrativo o del ordenamiento jurídico administrativo y que para muchos autores constituyen verdaderos
principios generales del derecho, cuestión que no deja de ser relevante, porque estos cumplen el la función de
integración, es decir, llenar los vacíos legales y también al momento de interpretar o aplicar una ley, es decir,
al momento de la interpretación o aplicación de esta.

La cláusula del Estado de Derecho.

Este es un concepto que no siempre ha tenido la misma significación, es un concepto que incluso
llega a ser polémico, el concepto que a nosotros nos interesa fue acuñado solo a partir del siglo XIX y fue
acuñado por la doctrina alemana, pero esto no quiere decir que los alemanes crearan la figura del Estado de
Derecho, lo que realizo la doctrina alemana fue constatar una realidad que ya existía, por que el Estado de
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
14 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Derecho surge a fines del siglo XVIII con los principios clásicos de la figura del Estado de Derecho, lo que
hace la doctrina alemana es darle una denominación a esta forma de Estado, y esta denominación ha sido
generalmente aceptada.
Posteriormente en la ley fundamental de Bonn del año 1949 se recogió este concepto de Estado de
Derecho, es decir, se recogió normativamente, en realidad se recogió en dos normas en los Art. 20 y 28 de
esta ley, es la primera vez que la ley recoge un concepto desarrollado por la doctrina.
Y esta ley nos dice, que la República Federal Alemana es un Estado de Derecho, esta ley
fundamental de Bonn esta actualmente rigiendo en Alemania y la Constitución española siguió este ejemplo
en su Art. 1 señala que España es un Estado de Derecho.
La pregunta es ¿Qué es un Estado de Derecho?, podemos decir que el Estado de Derecho es aquel
que esta sometido a derecho, pero en primer lugar tenemos que aplicar el principio de legalidad, en un Estado
de Derecho rige este principio en la administración, en esto no hay ninguna duda, pero también no solo rige
este porque mal que mal en el antiguo régimen los monarcas también tenían un principio de legalidad que
tenían que respetar, sino que se refiere además que exista separación de poderes, no puede haber Estado de
Derecho sin separación de poderes.
También que se reconozcan determinados derechos fundamentales o esenciales de los ciudadanos,
además que exista una supremacía constitucional, que la constitución se reconozca como suprema, que exista
un control jurisdiccional por parte de los tribunales ante la administración y también que hay responsabilidad
del Estado de sus actos.
Se estudiaran los principios del Estado de Derecho que tiene relación con el Derecho Administrativo,
por ejemplo no se estudiara el principio de división de poderes ya estudiado en derecho político y
constitucional, tampoco algunos principios estructurales del ordenamiento jurídico, por ejemplo el principio
de supremacía constitucional, es decir, la estructura del ordenamiento jurídico o al principio de reserva de ley,
por lo tanto esto queda reducido al estudio de tres materias:
• Principio de legalidad.
• Principio de tutela judicial.
• Principio de garantía patrimonial.

Principio de legalidad o principio de juridicidad.

Se tiene que señalar que este principio es lejos uno de los dogmas más tradicionales que uno puede
encontrar del Estado liberal de derecho, y así por lo demás existe en este sentido existe en nuestra
Constitución, especialmente en su Art. 6 inciso 1º donde nos señala que:

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella”.

Todos los órganos del Estado sin distinción deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ellas, cuestión que ratifica por lo demás una norma que complementa la Constitución,
que es la ley de bases generales de la administración del Estado en su Art. 2 nos señala:

“Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes”.

Entonces la Administración como órgano del Estado debe someterse a la legalidad o deben
someterse a la juridicidad, esta expresión parece bastante simple, pero envuelve una serie de problemas que
nos pueden dar lugar a diversos sistemas, porque el principio de legalidad puede dar lugar a dos sistemas
distintos, uno es opuesto respecto del otro o se opone al otro.

El sistema de la vinculación positiva.

Así lo denomina los alemanes, esta consiste en que la administración solo puede actuar previamente
habilitada por ley, es decir, que la ley en este caso es el fundamento previo o el fundamento habilitante de su
actuación, la Administración puede actuar cuando esta expresamente habilitada por la ley, por lo tanto si
hubo una acción no esta expresamente habilitada o expresamente atribuida se entiende que esta prohibida, es
decir, que no se puede hacer, utilizando una máxima latina, lo que no esta permitido, esta prohibido.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 15

El sistema de vinculación negativa.

En este caso el sometimiento a derecho es distinto, porque este sometimiento se produce en que el
derecho es un limite externo de la acción o de la actividad del sujeto, es un limite externo, por lo tanto el
sujeto, la persona o la administración en este caso puede hacer todo incluso si habilitación previa con tal que
no contradiga el derecho.
Por lo tanto en este sistema la regla se invierte y queda de la siguiente forma, todo aquello que esta
prohibido, se entiende permitido.
Una y otra de los sistemas señalados han tenido manifestación histórica, la de la vinculación positiva
la podemos encontrar especialmente en Francia en sus primeros tiempos después de la revolución, se decía
que el monarca solo puede actuar cuando expresamente le habilite la ley y esto se convierte en la idea liberal,
de que es la mejor forma de limitar los poderes del Poder Ejecutivo, de la Administración o en su caso del
monarca, es esta la idea que no tenga más poder que el que expresamente se le atribuye, por que la regla
general no es que la autoridad tenga poder, sino que es la libertad de las personas, esa es en definitiva la
diferencia que hay entre libertad y poder.
Y el segundo sistema, es decir, la de la vinculación negativa se produce también en el siglo XIX,
pero en los principados alemanes, el principado en Alemania del siglo XIX regia lo que se llama el principio
monárquico, por lo tanto en cuanto regía este principio la soberanía no residía en la nación, sino que en el
monarca, por lo tanto el monarca podía hacer todo lo que estimara conveniente salvo aquello que atentare
contra la libertad o la propiedad, por que en ese caso necesitaba el acuerdo de la asamblea, por lo tanto no
había limite al poder soberano del monarca o del príncipe, podían actuar en todas las áreas de la sociedad,
menos que limitara la propiedad o la libertad, por lo tanto no estaba limitada la actuación del monarca a una
habilitación previa, el estaba facultado para actuar en todo lo consideraba conveniente a los intereses
generales de la comunidad, a menos que fuera a limitar la libertad y la propiedad, en ese caso solo lo podía
hacer por ley previa, y si lo hacía sin ley previa ese era un acto contrario a derecho.
Este sistema viene de antiguo, viene de los tiempos de la baja edad media en este periodo se
obtuvieron una serie de declaración de derechos por parte del monarca, estamos hablando del periodo feudal.
Durante la baja edad media a determinados personas le preocupara que el monarca estableciera
determinados delitos a su arbitrio o determinadas conductas como ilícitos y además que estableciera nuevos
impuestos, sin consultarle a nadie, y estas personas que se preocupaban por esto, no había inconveniente
mientras fueros aprobados por los estamentos que enviaban las ciudades y los estamentos aprobaban o no una
determinada situación planteada por el monarca, eran acuerdos, esto fue lo que ocurrió con la carta magna de
1215 cuando se pactaron determinados temas y aquí nace el principio no hay delito sin una ley previa que así
lo establezca y también respecto de los tributos, se llama principio de legalidad de los tributos, con el tiempo
el tema de las penas se transformo en una garantía de la libertad de las personas, tanto para limitar la libertad
o establecer un tributo el rey tiene que acudir a la asamblea estamentaria, por lo tanto la solución era bastante
simple, puesto que el monarca puede hacer todo lo que estime conveniente no requiere habilitación previa
salvo que alguna medida signifique restringir la libertad de una persona o signifique atentar el patrimonio, de
esta manera en los principados alemanes se constituyo el sistema de la vinculación negativa, por lo tanto el
monarca si esta sometido a derecho, lo que sucede que esta sometido a una vinculación negativa y no a la
positiva que es de tradición francesa, donde se limita al máximo el poder del Estado y lo dosifica a través de
la ley y en el sistema francés esta la voluntad general que es la nación. La lógica de los sistemas son distintas
una opera en la lógica de la soberanía nacional y la otra de la soberanía monárquica.
Durante el siglo XX se han planteado ambos sistemas, pero en definitiva el que ha primado ha sido el
de la vinculación positiva, no obstante hay autores españoles que discuten este tema y llegan a sostener que en
España rige en algunos aspectos la vinculación negativa, pero esto es bastante discutible.
Cuando hablamos del sometimiento al derecho, pero de acuerdo a que sistema el de la vinculación
positiva o el de la vinculación negativa.

Que sucede en nuestro derecho.

Claramente en Chile el sometimiento a derecho es de acuerdo a la vinculación positiva, es decir, que


ninguna autoridad o ninguna persona puede atribuirse ningún derecho o facultad sino es expresamente
otorgada por la Constitución o las leyes y esto así lo dice la Constitución en su Art. 7 inciso 2º:

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


16 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

“Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinaria, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitución o las leyes”.

Esta norma implica dos cosas, en primer lugar que la acción de la Administración como órgano del
Estado esta sometida a la totalidad del ordenamiento jurídico y así por lo demás lo remarca la Constitución en
su Art. 6 inciso 1º:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella”.

Por lo cual la administración no solo esta sometida a la ley, la Administración esta sometida a la
Constitución, y esta sometida a los tratados internacionales, los reglamentos, circulares, a las ordenanzas, a las
instrucciones, es decir, a todo este complejo abultado de normas que tenemos en nuestro ordenamiento
jurídico y todas tienen que ser cumplidas y respetadas, no importa la jerarquía del órgano, todas tienen que ser
cumplidas y respetadas, así por ejemplo si hay una ordenanza de ruidos molestos dictada por la municipalidad
y la intendencia autoriza una fiesta, no puede decir que su autoridad esta por sobre el alcalde, el tiene que
respetar esa norma, por que esta norma esta integrada al ordenamiento jurídico y el esta sometido a todo el
ordenamiento jurídico, puesto que a todos les llega este complejo normativo, esto es lo primero la función
administrativa esta sometida a todas las normas que integran el ordenamiento jurídico sin distinción.
Y lo segundo, es que este principio implica la plena juridicidad en la acción de la Administración, es
decir, la Administración no puede realizar ninguna actividad o ninguna acción al margen del derecho o fuera
del ámbito del derecho, toda actuación de la Administración puede o tiene como parámetro el derecho, no hay
ninguna que puede estar al margen del derecho.
El sometimiento a derecho también plantea otra cosa y también hay otra regla que se debe
considerar, también se refiere que la Administración tenga una habilitación previa o sea habilitada
previamente en los siguientes casos:
Cuando sus actuaciones tenga lo que se llama eficacia limitativa o ablatoria, aquí que sucede desde el
punto de vista de los derechos de las personas, estos derechos especialmente la propiedad y la libertad no
pueden ser limitada por la Administración sin habilitación previa y legal, es decir, sin que la propia ley lo
habilite y esto es muy importante esta vinculado con la vinculación positiva, porque si nos damos cuenta y si
examinamos el texto constitucional en su Art. 19 en su totalidad, incluso esto lo ratifica el Art. 19 Nº 26, todas
las garantías constitucionales salvo una, deben ser reservadas y complementadas por ley, es lo que se llama
principio de reserva de ley, no cabe una regulación o complementación por la vía orgánicamente, no puede ser
que en materia de libertad de información sea regulada por un reglamento, es muy distinto que una materia
sea regulada por ley que sea regulado por un reglamento – estamos aquí frente a una garantía normativa, que
una determinada materia se regule por ley y no por reglamento –, por lo tanto si la administración va incidir
en el ordenamiento de las personas, especialmente en la propiedad y la libertad solo lo puede hacer cuando
una ley lo faculta para que lo haga, si no lo esta no puede actuar.
Dijimos que todas las garantías, excepto una, deben ser garantizada por ley, en el caso que de
garantías que están complementadas por ley, tenemos el Art. 19 Nº 4, 5, 24, pero hay otros que no están
establecidos por ley que es el Art. 19 Nº 13 – se rige por reglamento –.

Principio de la tutela judicial.

No solo basta con consagrar el principio de legalidad, sino existe los mecanismos para hacer valer
esa legalidad, es decir, no basta con solo declarar que la Administración debe someterse a la legalidad o a la
juridicidad sino existen mecanismos que permitan hacer efectiva el sometimiento de la Administración al
derecho, en los sistemas occidentales en el cual participa nuestra país, la técnica primordial que se ha utilizado
es lo que se conoce como el control jurisdiccional, en este caso nos estamos refiriendo al control que ejerce
los órganos que integran el Poder Judicial, ahora con este principio de la tutela judicial hay que tratarlo con
cierto matiz, con cierta distinción porque en nuestro derecho se consagra en una doble dimensión el principio
de la tutela judicial.
Primero se consagra en una dimensión que la vamos a llamar objetiva y luego en una dimensión que
algunos autores también llaman vertiente subjetiva.
En su vertiente objetiva, como poder jurisdiccional este esta consagrado en el Art. 73 de la
Constitución:
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 17

Art. 73: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgad, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la
República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse a causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.

Este artículo consagra la vertiente objetiva, puesto que esta tarea esta función esta entregada a
determinados órganos que componen el Poder Judicial, pero también la tutela judicial tiene una vertiente
subjetiva o una dimensión subjetiva que nuestro ordenamiento jurídico concibe cono un derecho
constitucional y este consagra en el Art. 19 Nº 3 de la Constitución, que nos señala la igualdad en la defensa
de los derechos, cuando nos habla de la defensa de los derechos nos señala la garantía constitucional.
El problema que se plantea respecto de la administración es que esta no obstante estar sometida a
control jurisdiccional, es que posee también un conjunto de privilegios y también un conjunto de excepciones,
por lo tanto para poder comprender bien la posición que tiene la Administración ante el poder jurisdiccional
debemos hacer algunas distinciones.
Como se somete la administración en este caso la Administración al derecho; desde el punto de vista
objetivo, es decir, como poder jurisdiccional, en primer lugar corresponde ejercer esta potestad jurisdiccional
a los tribunales de justicia que en el caso chileno esta entregada a los tribunales ordinarios de justicia, esto
surge de la vinculación del Art. 73 con el Art. 38 del Constitución, especialmente en su inciso 2º de este
artículo, esta disposición fue reformada en 1989 y antes la Constitución establecía que quienes debían ejercer
el control jurisdiccional eran los tribunales contenciosos administrativos, materias que también había
establecido en términos similares la Constitución de 1925, pero como nunca se crearon los tribunales
contenciosos administrativos, ni bajo la Constitución de 1925, ni bajo la Constitución de 1980 se planteaba un
tema bastante delicado acerca de la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer de lo contencioso
administrativo, era un tema de competencia bastante complejo y al final después de tantas discusiones el año
1989 se elimino del texto constitucional la referencia a ese tipo de tribunales y por tanto estos asuntos
quedaron entregados a los tribunales ordinarios de justicia, es decir, en principio salvo norma especial quien
conocen de las contiendas cuando son administrativas es la jurisdicción ordinaria, partiendo por un juez de
letra, esto en cuanto al ámbito de quien ejerce el control.
Este control o esa potestad también es obligatoria, y esta en el principio de inexcusabilidad, es decir,
planteado una pretensión ante un tribunal el puede excusarse de resolver la materia, ni aun a falta de ley que
resuelva este asunto, por lo cual no solo es un poder sino también es un deber, porque tiene carácter
obligatorio.
Y en tercer lugar comprende toda la actividad de la Administración, porque la actividad de la
Administración puede ser una actividad jurídica, pero también puede ser una actividad material, es decir,
comprende todo el abanico de la actividad administrativa, se puede controlar por ejemplo desde normas
reglamentarias, se pueden controlar actos o resoluciones administrativas o incluso actuaciones materiales de
la Administración, todo es objeto de control, es decir, no hay ningún ámbito de impunidad respecto de la
Administración.
Ahora desde el punto de vista subjetivo, aparece un derecho que la doctrina comparada a
denominado derecho a la tutela jurisdiccional y aquí aparece como un derecho constitucional o un derecho
fundamental este derecho a la tutela jurisdiccional.
Nuestra Constitución señala la igual protección la igual protección en el ejercicio de los derechos y
luego aparecen una serie de normas a través del Art. 19 Nº 3 que son un conjunto de principios que de deben
respetar, esta garantía constitucional que la tenemos todos, primero garantiza lo que se conoce como el
derecho a la acción, es decir, el derecho de plantear nuestra pretensión a los tribunales de justicia cualquiera
sea esta, el derecho de accionar aun cuando tengamos un derecho siempre existe el derecho de acción y como
correlato de esto, existe el deber de los tribunales de resolver nuestra petición o nuestra acción.
En segundo lugar, todas las personas tiene derecho aun proceso igualitario y esto que las personas
tengan derecho aun proceso igualitario especialmente frente a la administración, porque esta aparece como un
órgano dotado de poder cobra especial relevancia.
En primer lugar, como consecuencia de este proceso igualitario trae varias consecuencias que se
deben respetar acerca de la tutela judicial como derecho fundamenta, primero que una persona no puede
quedar indefensa, como mínimo una persona no puede quedar condenada sin ser oída previamente y en
segundo lugar en todo proceso judicial tiene que existir contradicciones.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


18 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Pero hay otras características que no han sido garantizadas todavía en nuestro país, y que han sido
reconocidas por tribunales de derechos humanos, las personas tiene derecho a un proceso judicial sin
ligaciones indebidas, incluso a ser sancionado, a que se ordene diligencias que sean inconducentes o que sean
innecesarias y lo único que hacen es dilatar el procedimiento judicial, esto en la practica en nuestros
tribunales tienen un nombre medidas para mejor resolver, lo anterior por lo menos en el sistema europeo esta
sancionado y lo consideran una vulneración de la tutela jurisdiccional.
Por que la tutela judicial, si bien es que se resuelva el asunto, pero de manera oportuna, y como nota
los juicios en Europa tardan mucho más que en nuestro país.
Este tema acerca de la tutela judicial que hemos visto que tiene varias garantías nos lleva a otro tema
que es muy interesante que es la posición privilegiada que tiene la administración y que se conoce o podemos
señalar en dos partes:
La administración frente al Poder Judicial, goza en primer lugar del poder de autotutela y en segundo
lugar goza de diferentes privilegios jurisdiccionales que nos daremos cuenta son las tendencias autoritarias
que viene del antiguo régimen.

El poder de autotutela.

Como su nombre lo dice es la posibilidad o facultad que tiene la Administración de modificar de


forma unilateral una situación jurídica o una situación de hecho material sin ni siquiera recabar la
intervención de los tribunales de justicia, pero no solo eso sino que solo se limita en este caso ha cambiar o
alterar una situación jurídica o una situación material, sino que además de esto tiene la facultad de ejecutar
directamente sus decisiones, también sin recabar la intervención de los órganos jurisdiccionales, esto es un
enorme privilegio.
En una situación común, regida por el derecho que se plantea entre particulares, cuando hay un
conflicto jurídico entre partes, hay una disputa acerca de situaciones de hecho y situaciones de derecho que
vincula a sujetos, ninguno de los particulares puede oponer su opinión o parecer a otro particular, en este caso
existe lo que se llama en el derecho la heterotutela o la heterocomposicion, ya desde la época del estado
absoluto donde se privo a los señores feudales en palabras de Weber que se refiere al monopolio de la
violencia legitima, salvo excepciones muy contadas, los particulares no pueden plantear o no pueden resolver
directamente sus conflictos jurídicos, es decir, no pueden imponer la opinión de uno de ellos, salvo que estén
de acuerdo, hay casos muy contados como la legitima defensa, pero lo normal es que tengan que acudir a los
tribunales y es el tribunal que en definitiva va a declarar el derecho, va dictar una sentencia que se conoce
como una sentencia declarativa, ella va a determinar a quien le corresponde un derecho y a quien le
corresponde otra posición, por lo cual el juez declara el derecho y resuelve esta contienda, pero al particular
no le basta con tener declarado el derecho, por el que no puede ir con sus sentencia a la otra parte y imponerle
por la fuerza esto declaro el tribunal, no solamente han sido privados de resolver sus conflictos jurídicos de
manera unilateral, sino que además de ejecutar la sentencia, la potestad ejecutiva de ejecución de la sentencia
también corresponde a los tribunales de justicia a través de otro proceso que es el llamado proceso ejecutivo y
donde el juez en definitiva ordenara que esta sentencia declarativa sea cumplida con auxilio de la fuerza
pública.
Lo anterior que nos ocurre a nosotros como particulares, no le ocurre a la Administración tiene
autotutela declarativa y tiene autotutela ejecutiva, es decir, la Administración tiene la facultad de cambiar,
modificar situaciones jurídicas y situaciones materiales de forma autónoma sin recurrir a los tribunales de
justicia y esto es un enorme poder, ella declara en un primer momento el derecho y luego tiene la facultad
para ejecutar esa decisión, es decir, para llevarlo a los hechos, se llama la ejecución de oficio, porque la
potestad de la Administración es una potestad de imperio, por lo tanto se esta frente a una posición
privilegiada ante los tribunales.
Lo anterior no significa que la Administración no este sujete a control jurisdiccional posterior, uno
puede impugnar la decisión que se adopte, pero estas son posteriores en este caso a la decisión adoptada por la
Administración.
Esto lo ratifica una ley que es la ley Nº 19.880 que rige el procedimiento administrativo, en su Art. 3
inciso 8º da cuenta del carácter que tiene un acto administrativo:

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 19

“Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a
sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad
administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro
del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”.

Esa disposición da cuenta de este principio de autotutela, pero además de este privilegio que es la
autotutela, existen otros privilegios adicionales que tiene la administración.
En primer lugar la administración goza de un régimen privilegiado en la ejecución de la sentencia, en
principio los bienes de la Administración no son embargables y por lo tanto hay que recurrir a otro
procedimiento que esta regulado en el Art. 752 del Código Procedimiento Civil que se refiere a los juicios de
hacienda.
Pero además en los hechos se plantea otro privilegio que no deja de ser también importante, fíjense
que la administración, el Estado en los juicios, en los procesos tiene la calidad de demandado y esto en la
practica tiene muchas consecuencias, porque es mucho más fácil en un juicio ser demandado que demandante,
porque el onus probandi quede de carga del demandante, por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado
comienza negando los hechos y deja toda la carga probatoria al demandante y se libera de una carga que no
deja de ser importante.
Además hay otro punto que también es de hecho y que no deja de ser relevante y es al momento de
emplazar al fisco, de emplazar al Estado en una demanda judicial en nuestro país se debe notificar al abogado
procurador fiscal que se encuentra en la capital de la región y si el juicio es de hacienda se debe llevar ante un
juez de letra con asiento de Corte de Apelaciones de forma independiente donde hubieran ocurrido los hechos.
Y ha esto hay que agregar que normalmente las defensas que lleva el Consejo de Defensa del Estado
son gratuitas, ellos no tiene que pagar muchos de los derechos que tiene que pagar todo particular.

Principio de la garantía patrimonial.

Si uno podría reducir el principio de la garantía patrimonial, es simplemente que cualquiera


actuación que realice la Administración debe resguardar o garantizar la integridad del valor económico del
patrimonio de los particulares.
Porque la actuación de la Administración se puede traducir en dos aspectos:
La Administración puede causar un daño a un particular de forma directa, esto ocurre especialmente
con la figura de la expropiación, que esta regulada en el Art. 19 Nº 24 a partir del inciso 3º donde esta
comprometido el interés publico que representa la administración del Estado y el interés del particular, en la
expropiación es donde de plantea de forma mas expresiva este conflicto, y en primer lugar se resuelve a favor
del Estado, este tiene la facultad de expropiar en a razón del interés público o interés general un bien, eso en
virtud de una ley, pero esto no significa que el particular quede desprotegido, dentro de la cláusula del Estado
de Derecho existe la garantía patrimonial, es decir, que la persona tiene que ser restablecida o tiene que
mantenerse su integridad patrimonial a través de la indemnización que deriva de la expropiación.
Y luego el daño se puede ocasionar de manera incidental, es decir, la Administración no tiene por
objeto en principio causar una lesión al particular, pero lo causa un perjuicio y esto da lugar a lo que se
conoce como la responsabilidad patrimonial del Estado y esta responsabilidad patrimonial del Estado esta
consagrada en nuestro ordenamiento jurídico a nivel constitucional en el Art. 38 inciso 2º de la Constitución y
en la ley de bases generales de la administración del Estado, esta en el Art. 4 y luego en el Art. 42.
Por lo tanto todo daño que cause la administración, y que cause podríamos decir un daño ilegitimo en
principio da derecho al particular a indemnización.
Art. 4 de la ley Nº 18.575 señala:

“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los
hubiere ocasionado”.

Art. 42 del la ley Nº 18.575:

“Los órganos de la administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio.
No obstante, el estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en
falta persona”.
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
20 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Estos son los tres grandes principios estructuradotes del Estado de Derecho, en primer lugar
garantiza el principio de legalidad, la tutela jurisdiccional y se garantiza la garantía patrimonial.

Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.

Vinculación positiva
Principio de legalidad
Vinculación negativa
Dimensión objetiva
Estado de Derecho Tutela jurídica
Dimensión subjetiva
Expropiación
Cláusulas Garantía patrimonial
Responsabilidad

Estado Social
Estado Democrático

El principio de la garantía patrimonial se traduce en que toda actuación de la Administración y que


puede implicar un menoscabo en el patrimonio de velar por la integridad de la misma, es decir, que el
particular, el administrado no se vea menoscabado o afectado patrimonialmente, esto se conoce como el
principio de la integridad patrimonial, por lo tanto la Administración puede realizar actuaciones que son
legitimas, pero estas actuaciones por muy legitimas que sean no0 pueden implicar un beneficio social, que
vayan a favor de toda la comunidad, a costa de un particular y esto se nota especialmente en dos instituciones.
1º lugar, a través de la figura de la expropiación, esta figura a parece con mucha claridad una de las
característica de la autotutela, porque mediante la expropiación lo que hace la Administración es privar a un
particular de un bien, por una causal de utilidad publica o de interés nacional y este acto expropiatorio implica
en este caso una actuación jurídica completa además la Administración lo puede ejecutar directamente, puede
realizar lo que se llama la ocupación material del inmueble con sola resolución, aquí aparecen las dos
características, pero esto no significa que esta medida no se pueda impugnar.
Tal como lo establece el Art. 19 Nº 24, ahora en la medida que implica una privación puede
significar un daño patrimonial, no se puede llevar adelante la expropiación mediante lo que se conoce como
una indemnización, aquí se restablece la garantía o el equilibrio patrimonial frente a la acción del Estado.
Hay que fijarse que el Art. 19 Nº 24 inciso 3º de la Constitución señala:

“Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobe que recae o de alguno de
los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad publica o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado
podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre
derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo
o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales”.

Aquí aparece garantizada el principio de integridad patrimonial, pero la Administración no solo


puede causar daño o perjuicio por la vía de la expropiación sino que también puede por cualquier tipo de
acción que podemos llamar de carácter incidental, también puede implicar una lesión patrimonial que puede
ser un acto licito, como también puede ser un acto ilícito que puede causar daño, en todo caso cuando se habla
el tema de la responsabilidad del Estado en la parte final de este curso el tema del que el acto sea licito o
ilícito va a pasar a un segundo plano, no va ser relevante, lo más relevante va ser el perjuicio patrimonial que
se ha causado.
Hay un Art. 38 inciso 2º de la Constitución:

“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio
de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 21

El tema de la garantía patrimonial, que es el tercer principio del Estado de Derecho, se tiene que
aclarar dos puntos, que si bien se refiere a la Administración, no solo comprende a esta, sino que también
comprende a todos los poderes del Estado, especialmente a la Administración, así se habla de la
responsabilidad del Estado legislador y también se habla de la responsabilidad del Estado juez, cuando se
adopta por parte del juez una resolución, aunque esta limitado a una proceso penal y sentencia condenatoria
que se declarada injustificadamente errónea o arbitraria por parte de la Corte Suprema con una serie de
requisitos.
Pero lo segundo es que este principio de garantía patrimonial tiene que ser precisado o matizado en
alguna medida, porque el derecho a indemnizar por el derecho a indemnización solo concurre en el caso en
que el daño o el despojo sea de carácter singular o especial, por lo tanto cuando el acto o despojo o la
privación en este caso no tenga un carácter general, se aplica a toda la comunidad en este caso no procede en
principio el derecho de indemnización – por ejemplo el caso de un tributo –.
La cláusula del Estado Social.

Este es un tema bastante complejo, sobre la cláusula del Estado Social, la primera que vez que
aparece en un texto constitucional la expresión Estado Social, en un texto positivo es en la ley fundamental de
Bonn 1949 y estrechamente vincula a una figura de Estado, la figura del Estado de bienestar, ahora esta figura
del Estado Social tiene una característica es herencia de una doctrina política, que es la doctrina de la social
democracia o la doctrina social demócrata que quiere superar una situación que es muy particular respecto del
Estado liberal, porque el Estado liberal siempre se le señalo como función la de corregir las disfunciones mas
ostensibles que tenía la sociedad o la estructura social, por regla general el Estado liberal no debía intervenir
en la sociedad, pero lo podía hacer cuando esta sociedad no lo hacía bien y tenía disfunciones como sea
señalado bastante ostensibles o marcadas.
Salvo la excepción, y ahora en términos jurídicos equivale que los poderes públicos deben actuar de
forma positiva sobre la sociedad y lo que se busca como finalidad, como aspiración es igualar de forma
progresiva todas las clases sociales o lo que también se denomina en la actualidad lo que es la cohesión social,
a diferencia de la Constitución alemana de 1949 y de la española 1978, nuestra Constitución no habla
expresamente de un Estado Social, pero esto se desprende de forma implícita de varias de sus disposiciones,
en primer lugar se desprende de lo que establece el inciso 4º del Art. 1º de la Constitución

“El Estado esta al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con el pleno respeto de los
derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Es decir, tiene que procurar que la persona alcance su mayor realización no solo en el ámbito
espiritual o trascendente, sino también en el ámbito material, el mayor desarrollo y plenitud en el ámbito de
los bienes de las personas, a esto se refiere este principio que estamos analizando y luego el inciso final de
este artículo, nos señala varios deberes que debe tener el Estado y dentro de los deberes que debe garantizar,
esta la participación de todos los sectores de la nación y tiene deber de garantizar que todos participen en
igualdad de oportunidades.
Esta norma nos esta señalando que la Constitución no solo busca garantizar una igualdad de carácter
formal, sino que busca que se garantice una igualdad de carácter material, que todos los miembros de la
comunidad tiendan a ser igualados por lo menos en las oportunidades que deben tener y esto se expresa
posteriormente en una serie de derechos económicos y sociales y aquí viene un poco la contradicción porque
en esta materia la Constitución de 1980 atenúa el alcance de las clausulas económico – sociales que ya
existían bajo la Constitución de 1925 aunque no las hace desaparecer, pero las va atenuando.
Pero esto esta todo directamente vinculado, el Estado tiene que garantizar o procurar que existan las
condiciones que todos y cada uno de nosotros tenga o alcancemos la mayor realización espiritual posible, que
todos podamos participar en la vida nacional y además que todos tengamos igualdad de oportunidades, para
esto es fundamental el derecho a la educación y este es un derecho económico – social.
Pero no solo esto, también esta el derecho a la salud se garantiza en el texto constitucional, también
este la libre contratación y luego nos dice con una justa retribución, que el sueldo tiene que ser justo y esto
que esta en el Art. 19 Nº 16 inciso 1º, establece en definitiva que la remuneración no puede ser libre, tiene que
haber una remuneración por lo menos mínima de aquí que el Estado tiene que intervenir y fijar un sueldo
mínimo.
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
22 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

También esta el derecho a la seguridad social que también esta consagrado en la Constitución, la
propiedad no es un derecho absoluto, es un derecho que esta limitado con la función social, este no se ejerce
solo en provecho del titular, sino que se ejercer a favor o cumpliendo una determinada función social.
Como nos podemos dar cuenta bien se puede sostener que de forma implícita o de forma muy
atenuada existe en nuestro ordenamiento jurídico la consagración o la idea de Estado Social, es decir, la idea
de que el Estado debe intervenir, no solo frente a la disfuncionalidades que son ostensibles respecto de la
sociedad, sino que incluso tiene que tratar de garantizar mediante prestaciones positivas la igualación de las
clases sociales,, pero esto no significa que se tiene que llegar a un sistema comunista en que todos vamos
hacer iguales, sino de llegar a un sistema que se llama igualdad de oportunidades, esto aparece en las bases de
institucionalidad y como dice la doctrina alemana y especialmente el tribunal Constitucional alemán que
irradia a todo el ordenamiento jurídico y luego esta consagrado en las garantías constitucionales, el único
problema que tiene las garantías constitucionales económicos – sociales es dependen de un financiamiento, es
decir, que el Estado disponga de los recursos, por lo tanto estos derechos económicos – sociales se van a
garantizar de una forma gradual, una de las características que tiene es la gradualidad al momento de otorgar o
de garantizar ciertos derechos.

¿Qué contenido tiene esta cláusula?

1º lugar, condiciona la actividad del legislador y esto tanto del punto de vista positivo como del
punto de vista negativo, desde el punto de vista positivo es bien complejo se tiene una serie de cláusulas
económicas – sociales, pero estas tiene que ser desarrolladas por el legislador, ahora esto significa desde el
punto de vista positivo que la actividad del legislador no es una actividad libre o incondicionada, es decir,
cuando el legislador regula determinada materias tiene que tener presente la cláusula del Estado Social y debe
tratar de alcanzar los objetivos sociales que específicamente se indican en la Constitución.
Ahora la pregunta si lo anterior es estrictamente un deber jurídico, en sentido estricto no es u deber
jurídico, por que el deber jurídico se puede exigir, pero si es una directiva, es decir, va estar condicionado a
las posibilidades técnicas y a las posibilidades económicas que te tenga el Estado, por eso el carácter de la
gradualidad, entonces cuando se dicte una norma se tiene que tratar de alcanzar esos objetivos sociales.
Pero también tiene una perspectiva negativa, esto significa que cualquier norma y especialmente
cualquier ley que vulnere o que ataque estos objetivos económicos – sociales es derechamente
inconstitucional, por ejemplo se dicta una ley en cuya en virtud se dice que la educación básica debe ser
pagada y el Estado no va a financiar nada, pero a simple vista esta ley va en contra del derecho a educación,
esta ley desde el punto de vista negativo es inconstitucional.
También tiene otro aspecto muy interesante desde el punto de vista de la interpretación y aplicación
del derecho y esto afecta o informa la acción de todos los poderes públicos, especialmente del Poder Judicial
y de la Administración, ahora esto tiene varios aspectos.
1º que todas las normas jurídicas se deben interpretar con relación a estas cláusulas económico –
sociales, por lo tanto entre varias interpretaciones que pueda arrojar una norma jurídica debemos preferir
aquella que pueda garantizar una igualdad real y efectiva frente aquella que no lo garantiza.
2º todos los derechos y libertades fundamentales deben entenderse o comprenderse en su referencia
social.
Para algunos este tema de la clausula del Estado Social puede ser un verdadero pasquín, pero son
muy interesantes si uno los aprecia al momento de interpretar el ordenamiento jurídico administrativo y logra
destacar una serie de aspectos o consecuencias sociales a partir de las cláusulas que tiene la propia
constitución y es que además se tiene que tener presente que cuando se interpreta las normas constitucionales
se tiene que buscar lo que se llama el principio de la efectividad, no se puede interpretar los derechos
económicos – sociales como conceptos pasivos, carente de todo contenido, frente a la posibilidad de que la
norma produzca efecto o no produzca se tiene que velar por el principio de efectividad de la norma.
Como consecuencia de lo anterior la normas económicas – sociales se bien están condicionadas a que
el Estado pueda gastar los recursos económicos para poder proveer de esas prestaciones sociales, esto no
significa que para el jurista esas cláusulas no puedan ser aplicadas, si son aplicadas primero condicionando la
actividad del legislador, desde el punto de vista directiva al momento de regular una determinada materia y
luego desde el punto de vista negativo que no las puede vulnerar y en segundo lugar también condiciona la
actitud de los demás poderes públicos cuando tiene que interpretar las normas, por que tiene que velar por esta
cláusula que se aplicada y velar por el efecto social de los derechos conforme a lo que se acaba de señalar.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 23

Esta cláusula tiene mucha importancia respecto de la Administración, porque en definitiva el aparato
o los órganos del Estado que deben implementar las políticas sociales es la Administración.

La cláusula del Estado Democrático.

Se tiene que recordar que nuestra Constitución establece expresamente en el Art. 4:

“Chile es una república democrática”.

Esto plantea un aserie de problemas porque desde ya la expresión democracia es un concepto que
podíamos calificar de ambiguo.
No cabe ninguna duda que el concepto de democracia se aplica al Poder Legislativo, la generación de
este órgano es de democrático, la pregunta alude también si esto se aplica a la Administración, esta también
tiene que respetar el principio democrático, entonces ¿Qué significa democracia?, esto se plantea porque hay
varios autores, pero hay uno muy importante Hans Kelsen para quien decía que el principio democrático solo
se aplica al Poder Legislativo y al gobierno, pero no se aplica a la Administración, porque la Administración
se rige en definitiva por principios autocráticos, y esto lo decía porque tenía que ser un organismo dócil y
eficaz para las decisiones que adoptaran los órganos representativos, pero esto se tiene que ver con un cierto
detenimiento, porque no es así, tampoco nosotros podemos limitar a este efecto el concepto de democracia
única y exclusivamente a la elección de autoridades, el concepto de democracia es un concepto mucho más
amplio.
El concepto de democracia no solo se vincula al aspecto estructural de la Administración, sino que
también desde el punto de vista funcional, desde el punto de vista de su estructura se tiene que conocer lo
siguiente:
1º que la Administración asume un carácter vicarial.
2º existe una regla respecto de la Administración del Estado que es el pluralismo.
Pero no solamente se tiene reglas estructurales en cuanto a la posición vicarial que tiene la
Administración o el pluralismo de la Administración del Estado, sino que también hay directiva de carácter
funcional y desde este punto de vistas aparecen principios que son propios de la democracia:
Principio de objetividad e imparcialidad, la administración tiene que ser objetiva e imparcial.
Principio de publicidad y de transparencia, ya nos damos cuenta que el concepto de democracia no es
solo elegir autoridades, alude a participación, alude a que la administración debe ser objetivo e imparcial y
también tiene que haber transparencia y publicidad.

Posición de la Administración de carácter vicarial.

La expresión vicarial, alude al carácter servicial que tiene la Administración, esto se refiere a que la
Administración como todo órgano del Estado esta el servicio de la persona humana y no a la inversa, pero
además la posición servicial del Estado tiene otro alcance, la Administración tiene una posición vicarial o
servicial respecto del gobierno, esto significa que esta sometido a un órgano de origen democrático, de esta
manera de una perspectiva que podemos calificar negativa supone que el gobierno tiene cierta capacidad de
dirección sobre la Administración, lo cual no supone necesariamente un sistema jerarquizado, es decir, dirige
la Administración, pero esta actúa en buena medida como órgano que cuenta o dispone de una burocracia
profesional y técnica, es decir, la Administración si bien depende del gobierno al cual esta al servicio también
dispone de cierta libertad la propia Administración para decidir los medios técnicos más adecuados para la
consecución de sus fines.
Y desde un punto de vista positivo, la Administración supone que el gobierno le va a fijar a la
Administración cierto margen de objetivos.
Ahora si bien la relación del gobierno es una relación vicarial y directiva al interior de la
administración la relación es jerárquica y aquí se esta hablando un sistema organización interno, por lo demás
como lo establece la propia ley de bases, este es el primer punto de porque la cláusula del Estado Democrático
se aplica a la Administración, la Administración no es un órgano autónomo, no es un órgano autocrático es un
órgano que esta al servicio de un gobierno que tiene su origen en la voluntad popular.
Pero también esta la regla del pluralismo, y esto significa y un tema que muy importante que tienen
que ver con la democracia es que la democracia no solo tiene que garantizar la generación de autoridades sino
que también la participación de la comunidad en los asuntos de interés públicos y para lograr la participación
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
24 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

como concepto inherente a la democracia se deben adoptar ciertas formas o modelos de organización que
favorezcan la participación y esto va partir en primer lugar en lo que se conoce como la desconcentración y la
descentralización, nos referimos al tema de la desconcentración y descentralización especialmente de carácter
territorial, porque la desconcentración que significa crear un órgano con competencias propias a un que sea
bajo la personalidad jurídica del fisco significa acercar al aparato publico a la comunidad para adoptar
decisiones; en cambio la descentralización territorial implica ya crear un órgano con personalidad jurídica y
patrimonio propio en donde la comunidad puede intervenir ya sea de forma directa o indirecta, con estos nos
referimos pensemos en la municipalidad, es un órgano descentralizado y las autoridades que tiene la
municipalidad son generadas directamente a partir de la comunidad, por lo tanto se puede señalar aquí que
mediante la formula de generación de las autoridades esta entidad descentralizada se logra obtener una mayor
participación y sensibilidad respecto de los asunto de carácter local.
Otra entidad a nivel territorial son los gobiernos regionales, estos se generan de forma indirecta, es
decir, en parte a través de la comunidad, pero esto se hace de forma indirecta, porque tiene un órgano
deliberativo que se llama Consejo Regional, este órgano es elegido por los concejales de las municipalidades
que a su ves estos son elegidos por la comunidad, por eso hay que insistir bastante en el tema del pluralismo
porque la forma en que se estructura la Administración, especialmente atenuando la centralización de la
Administración, mediante la formula de descentralización y desconcentración favorece lo que es la
participación de la comunidad y esto constituye un principio básico o un principio de las bases de la
institucionalidad en nuestro ordenamiento jurídico, para ello hay que ver el Art. 3 de la Constitución:

“El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administración será funcional
y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley”.

Y esto da cuenta en definitiva de que la democracia, no solo se da en la elección de las autoridades,


sino que en lograr cierto grado de participación de la comunidad local en los problemas que le son propios.

Directivas de carácter funcional.

La administración tiene que ser en primer lugar objetiva y en segundo lugar imparcial, cuando uno
habla de la objetividad nos estamos refiriendo que la actividad pública debe ser fiel a los fines que le impone
el derecho o ordenamiento jurídico, especialmente cuando este le atribuye la facultad pública, es decir, tiene
que seguir esos fines que se le indican y no otro y en caso de que no siga ese fin va dar lugar a un vicio que se
conoce como la desviación de poder.
En segundo lugar cuando desarrolle la actividad la administración tiene que hacer una ponderación
exacta de los intereses que están en juego y que le ordena la ley proteger en cada caso, es decir, debe usar
criterios de carácter técnicos que también se llaman criterios de congruencia o de racionalidad al momento de
resolver una determinada materia.
La objetividad se aplica a la Administración como órgano, la Administración debe servir
objetivamente a los intereses generales y esto lo hace primero cuando a la Administración se le entrega una
potestad pública, esta potestad que le entrega el ordenamiento jurídico debe ejercerla conforme al fin que
tiene esa norma, por ejemplo si una norma faculta a la autoridad para establecer un tipo de impuesto a fin de
que en un lugar publico se cobre por utilizar un espacio, pero con el objeto que con esos recursos que se
obtengan mantener y conservar ese lugar, y luego la administración cobra pero no con ese fin sino con el fin
de obtener financiamiento para cuidar una obra pública distinta, en este caso lo que esta haciendo la
Administración es alterar el fin, en virtud del cual el organismo jurídico le dio la potestad, y por lo tanto hay
un vicio de desviación del poder.
Lo segundo es que muchas veces la Administración tiene que ponderar intereses que están en juego
que son intereses contradictorios, por ejemplo en un concuerdo publico o en una licitación, cuando los tiene
que resolver la Administración tiene que ser objetiva, es decir, tiene que ponderar los intereses en juego de la
forma que determina la ley y para ese efecto tiene que utilizar criterios objetivos o criterios de carácter
técnicos que sean congruentes o criterios de razonabilidad.
Luego esta la imparcialidad, en doctrina es un principio que alude a un aspecto más subjetivo, porque
se refiere a medir el nivel que tiene cada funcionario publico en orden a no otorgar preferencias por un lado o
actuar de forma desfavorable.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 25

Y esto tiene mucha consecuencia porque para que los funcionarios sean imparciales lo primero que
se requiere como requisito es que existan funcionarios profesionalizados, es decir, que obedezca a criterios de
carácter técnicos y esa es la exigencia que establece por lo demás la propia Constitución Art. 38 inciso 1º:

“Una ley orgánica constitucional determinara la organización básica de la administración Pública,


garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y
asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento
de sus integrantes”.

Nos encontraremos que los funcionarios públicos deben actuar con criterios de carácter técnico y
profesional.
Ahora por eso el nombramiento de los funcionarios también tiene que operar en base a reglas de
carácter objetivos, es decir, se tiene que respetar la igualdad, el merito y la capacidad y gozan también de un
privilegio los funcionarios públicos que es la inamovilidad, pero también tiene una limitación ellos tienen
unas serie de incompatibilidades e inhabilidades.
En segundo lugar en la forma como se comportan los funcionarios, ellos tienen que comportarse
siguiendo un rígido procedimiento administrativo, nos encontraremos que el procedimiento administrativo en
Chile que esta regulado en la ley Nº 19.880 que establece una serie de reglas en esta materia, como por
ejemplo principios de contradicción, nadie puede ser sancionado sin ser antes escuchado y también deberes de
abstención esto por lo demás esta en la ley de bases, no intervenir en algún procedimiento cuando tenga algún
tipo de interés.
Esto es lo primero que al momento de intervenir la Administración tiene que ser objetiva como
órgano y tiene que ser imparcial como funcionario.
Y por ultimo esta el principio de publicidad y transparencia, esto significa que en principio todos los
actos y todos los documentos que están en poder de la administración son públicos, salvo que la ley
expresamente señale su carácter de secreto, puede ser por razones de seguridad nacional o interés nacional,
pero la regla general es que los documentos son de carácter públicos, la publicidad y la transparencia es un
principio fundamental dentro del Estado Democrático.
El tema de la publicidad en principio no esta consagrado expresamente en la Constitución, la única
manera de sostener esto, el tema de la transparencia y la publicidad es a partir del principio democrático que
esta en el Art. 4 de la Constitución:

“Chile es una república democrática”.

Y el principio de transparencia y publicidad complementando la Constitución en esta idea


complementando el concepto de democracia que se encuentra en este artículo ha sido desarrollado en la ley de
bases en sus Art. 13 y 14 de la ley Nº 19.575 mediante un sistema de acceso a los documentos públicos, de la
ley de bases de procedimientos administrativos. Pero hay una novedad que en este momento se esta
tramitando un proyecto de reforma constitucional y que tiene cerca de 120 constituciones a la Constitución y
ese proyecto considera modificar el Art. 8 se va a consagrar en el el principio de transparencia, se va
consagrar de forma mucho más concreta y no derivado el concepto de democracia, el principio de
transparencia.
Si se toma el Art. 13 nos encontraremos que se vincula los conceptos de probidad, transparencia y de
publicidad.
En el inciso 4º de este artículo esta el principio de publicidad, todo documento que este en poder del
Estado o de la Administración del Estado es público y no solo el documento sino que también todo lo que le
sirve de sustento, esto se refiere al expediente administrativo.
Hay muchas empresas privadas que prestan servicios públicos y hay sociedades anónimas que están
sujetas al control de la Superintendecia de Valores y Seguros, estas empresas privadas que prestan servicios
públicos por ejemplo una AFP, una ISAPRE o un Banco o una sociedad anónima, en la medida que manejan
información de interés público y en la medida que sea interés público, uno puede solicitar información,
porque ellos tienen que entregar información a estos órganos que son de supervisión o de fiscalización.
Después nos dice salvo que el titular de dicha acción no haga unos del derecho a negar el acceso, es
decir, el titular de dicha información puede negarse a que se pueda ver esa información, esto se refiere a un
procedimiento administrativo, por ejemplo a nosotros nos interesa un documento que esta en manos de la
Administración, una información que para nosotros es relevante, puede que ese documento que es de la
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
26 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Administración, o que afecta a un tercero, en el caso del articulo son documentos que están en manos de la
administración pero que son entregados por terceros a la administración, por eso que estén en manos de la
Administración ya son públicos, pero como afectan a un tercero se crea todo un procedimiento a efecto de que
uno pueda solicitar esta información, y después nos señala que en caso que la información no se encuentre al
publico de modo permanente, es decir, que no este puesta en un lugar publico para ser vista o que no este
puesta en registros públicos, el interesado tiene derecho de pedirla por escrito al jefe del servicio respectivo,
pero luego nos señala que el documento tenga antecedentes que puedan afectar los derechos o intereses de
terceros, es decir, en este caso hay una empresa privada o un particular el jefe superior del órgano tendrá el
plazo de 48 horas deberá comunicar mediante carta certificada a la o las personas que afecte la información
correspondiente… inciso 6º del Art. 13 de la ley Nº 18.575, en el inciso 7º nos encontramos con el primer
problema y la cátedra se lo atribuye a un problema tributario, sucede que en materia tributaria especialmente
en los años ’70 se puso una resolución que una manera de notificar en materia tributaria podría ser por carta
certificada y el problema es que se parte de la base que desde el momento que se deposita la carta van a pasar
tres días y luego de ese tercer día van a correr tres días mas para que el particular se oponga y que pasa si la
carta no llega en el 6 día. Este plazo que señala la ley, es una presunción, pero es de derecho o simplemente
legal, la cátedra dice que esa presunción es legal, es decir, que admite prueba en contrario.
Hay materias en que no se afecta a un tercero, pero que el jefe de servicio puede decir que no a la
entrega del documento, es que la ley lo señale o lo puede establecer un reglamento que es más delicado, estas
causales están en el inciso 11º de este artículo, que en definitiva son cuatro:
1º que la ley señale que es secreto o que lo diga un reglamento.
2º que la publicidad pueda afectar o entorpezca el debido funcionamiento del servicio público.
3º la oposición deducida en tiempo y forma `por los terceros a quienes se refiere o afecta la
información contenida en los documentos requeridos.
4º el que la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente
los derechos o intereses de terceras personas.
5º según el jefe superior del servicio del órgano requerido la publicidad afecte la seguridad de la
nación o el interés nacional.
La piedra de tope de esto es que luego de dictada esta ley el Presidente de la República dicto a un
reglamento en que dijo que gran parte de la documentación era secreta – Decreto Nº 26 del año 2001,
Ministerio Secretaria General de la Presidencia “Reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y
documentos de la Administración del Estado” –.

1º En cuanto a su estructura
Cláusula del Estado Democrático
2º En cuanto a su funcionamiento

En cuanto a su estructura, por la posición vicarial o subordinada de la la Administración pública, la


administración pública esta sujeta en definitiva o subordinada aquellos órganos que representan el poder
soberano, por una parte esta subordinada al parlamento, es decir, al Poder Legislativo y por otra partes
también esta subordinada al gobierno.
Y también aparece lo que se llama la pluralidad de administraciones públicas y uno se pregunta que
modelos mejor responde a la democracia, una Administración centralizada, o una pluralidad de
administraciones, lograda a través de la descentralización y desconcentración, Art. 3 de la Constitución.
En cuanto a su funcionamiento, primero tenemos aquí la objetividad y la imparcialidad, siempre la
Administración cuando actúa lo hace satisfaciendo de forma objetiva los intereses generales, porque esta
obligada por ley, es el ordenamiento jurídico que determina su forma de actuar, en cambio la imparcialidad se
refiere a la neutralidad que deben tener los funcionarios y por otra parte esta el tema de la publicidad, esto
dice relación con la regla de transparencia y también esta en buena medida vinculado con el tema de la
probidad, es mucho más democrático cuando es transparente y que sus funciones son públicas, son conocidas
por los administrados, reforma al articulo 8º de la Constitución, esto ha sido desarrollado a nivel legal en los
Art. 13 y 14 de la ley Nº 18.575, aquí se encuentran los principios de publicidad, probidad y transparencia, se
regula el acceso a los documentos públicos, que tiene una vía administrativa y luego hay una vía judicial, y
cualquier persona puede solicitar documentos públicos, salvo que afecten derechos de terceros con el
procedimiento que señala el Art. 13 y la dictacion posterior del decreto Nº 26.
Art. 14 de la ley Nº 18.575, el inciso 1º si uno requiere un documento a la Administración y esta no
lo entrega, que no diga nada y tercero que diga algo, por ejemplo que la niegue, ya vimos que hay cinco
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 27

causales en cuya virtud se puede negar el acceso a un documento y que se encuentran señaladas en el Art. 13
de esta ley, en general todas se pueden recusar, excepto aquella que afecta la seguridad de la nación y el
interés nacional y lo dice expresamente el Art. 14 de esta ley, y puede suceder que la autoridad administrativa
no quiera entregar la información por diversas razones y califica que esta afecta el interés nacional, y con esto
logra no entregar el documento y evita que esta resolución de justicia que se esta dictando, se pueda recurrir
ante el tribunal de justicia, esta resolución es indeterminada, por los conceptos que involucra y segunda evita
entrar a juicio.
En este caso hay que ir a buscar a la Administración, y no esta lo busca a uno, fíjense que el tema del
domicilio no deja de ser bien particular y en segundo lugar quien resuelve es el juez del turno, no importa que
haya o no Corte de Apelaciones, ¿Cual es el procedimiento?, esta en el mismo Art. 14 de la ley Nº 18.575 en
su inciso 1º:

“Vencido el plazo previsto en el Artículo anterior para la entrega de documentación requerida, o


denegada la petición por una causa distinta de la seguridad de la Nación o el interés nacional, el requirente
tendrá derecho a recurrir al juez de letra en lo civil del domicilio del órgano de la Administración requerido,
que se encuentre de turno según las reglas correspondientes, solicitando amparo al derecho consagrado en
el Articulo precedente”.

Esto quiere decir que si uno solicita un documento a la administración, existen tres posibilidades:
1º lo entrega.
2º que no diga nada, aquí se tiene un plazo para impugnar ante los tribunales.
3º que diga algo que la niegue.
Ya vimos cinco causales en cuya virtud se puede negar el acceso a un documento, en general todas se
pueden recusar judicialmente, salvo una aquella que afecta la seguridad de la nación o en su caso el interés
nacional.
Ahora bien pude suceder que la autoridad administrativa no quiere entregar la información, por
diversas razones y califica que si entrega dicha información afecta el interés nacional y con ello logra no
entregar el documento y evita además que en virtud de esa causal que esta invocando se pueda recurrir a los
tribunales de justicia.
Aquí el tribunal competente es el tribunal del domicilio de la administración, lo que es un privilegio
jurisdiccional, o sea hay que ir a buscar a la administración y no la administración lo busca a uno y luego el
que resuelve es el juez del turno, luego la letra a) del articulo nos señala que la reclamación deberá señalar
claramente la infracción y los medios de prueba que la acredite, luego el tribunal tiene que notificar por
cedula al servicio público y también al tercero involucrado, y hecha la notificación comienza a correr un
plazo.
Tiene un plazo de cinco días para hacer los descargos y además para recibir los medios de pruebas,
incluso la prueba se la llevar en un cuaderno separado e incluso reservado, incluso la prueba se va a mantener
en reserva a un incluso después de terminada la causa, en la caso de que se confirme el carácter secreto del
documento.
La sentencia definitiva se encuentra en la letra e) de este artículo, aquí la prueba es algo eventual, no
es algo necesario, y después el procedimiento sigue en el la letra g), que nos dice que el plazo para interponer
el recurso de apelación es de cinco días y conocerá la Corte de Apelaciones respectiva, se ve en cuenta, y se
habla de cuanta preferente y resuelve confirmando, modificando o revocando, este fallo no es susceptible de
recurso de casación, esto se aplica a las cuatro causales que ya se habían mencionado.
Queda la que los documentos afecten la seguridad de la nación o el interés nacional, esta reclamación
de estos documentos se crea un procedimiento muy especial, en la cual se entrega su conocimiento de
cualquier reclamación de estos documentos a la Corte Suprema en única instancia y es ella en definitiva ala
que resuelve o no si se entregan o no estos documentos.
Bueno y si la resolución es que se entreguen esos documentos que no se han entregados, y que
sucede que si el servicio aun así no quiere entregar el documento, en caso de que no lo quiera entregar, se le
va aplicar una sanción que puede partir por la suspensión del jefe del servicio, por un plazo que puede variar
de 5 a 15 días e incluso se puede llegar a una multa de 2 a 10 UTM y si sigue persistiendo en su actitud se
puede duplicar la sanción [Art. 38 Nº 9 del Código Orgánico de Tribunales].
Ahora que sucede con el costo, quien paga la reproducción del documento, este es de cargo del
requirente.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


28 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Fuentes del Derecho Administrativo.

Cuando se habla de las fuentes del Derecho Administrativo, no estamos refiriendo en este caso al
conjunto o a la forma como se manifiestan las normas que integran el ordenamiento jurídico administrativo,
pero aquí es bueno hacer un par de advertencia en las fuentes del Derecho Administrativo.
La primera advertencia que uno se da cuenta al estudiar esto, es que no es sino una aplicación de lo
que se conoce como la teoría general del derecho en buena parte y también especialmente de la teoría el
ordenamiento jurídico.
En segundo lugar también se tiene que tener presente que el análisis de las fuentes del Derecho
Administrativo, es una mayor profundización del problema que se plantea del sistema general de fuentes en el
derecho chileno.
El Derecho Administrativo será estudiado como un ordenamiento jurídico, podíamos decir de
carácter sectorial, y si diéramos una definición de que es el ordenamiento jurídico administrativo, es un
conjunto de normas unitarias y coherentes que regulan la organización y el funcionamiento de la
Administración pública o la Administración del Estado y sus relaciones con los administrados o particulares,
por lo tanto como es un ordenamiento jurídico tiene que descansar en los principios básicos de todo
ordenamiento, en primer lugar en el principio de unidad, es decir, que la validez, y por lo tanto la validez esta
vinculado con la fuerza obligatoria de todas sus normas descansa en definitiva en una norma única, que en
este caso es la Constitución.
En segundo lugar, también como todo ordenamiento jurídico tiene que existir el principio de
coherencia, no puede tener antinomias, no puede haber contradicciones en las normas que integran el
ordenamiento jurídico administrativo.
En tercer lugar tiene que haber integridad, tiene que ser un ordenamiento integro, aquí si que se
plantean problemas, porque estamos en una rama del Derecho Público, si ven opera el principio de legalidad,
pero muchas veces se recurrirá a la integración.
Se podría agregar en cuarto lugar su relación con el ordenamiento jurídico internacional, pero esto ya
es un tema distinto porque son las integraciones con otros organismos.
Pero como todo ordenamiento, el ordenamiento jurídico administrativo tiene que ser unitario,
coherente, integro y sus integraciones con otros tipos de ordenamientos.
Por lo tanto dentro del universo de normas que integran el ordenamiento jurídico, lo que nos estamos
preguntando es de donde surgen estas normas, cual es su fuente.
Primero vamos a entender por fuente, y nos interesa las fuentes formales del Derecho
Administrativo, es sino el conjunto de métodos o procedimientos tras los cuales es posible encontrar la
presencia de una autoridad o de un grupo social facultados para crear esas normas.
La doctrina clásica o la doctrina tradicional, en una distinción bastante discutible distinguen las
fuentes y clasifica las fuentes:
Fuentes positivas.
Fuentes racionales.
Colocando por un lado aquellas fuentes que corresponden a lo que se puede llamar el derecho escrito,
derecho positivo vigente, mientras que las otras no tienen el carácter o fuerza que puede tener la ley.
Las fuentes positivas:
1º lugar, la Constitución, como la norma básica o fundamental del ordenamiento jurídico.
2º lugar, la legislación, y aquí el conjunto de la legislación es bastante amplio:
• Tratados internacionales.
• Normas gubernamentales con rango de ley, nos estamos refiriendo a los decretos leyes y a los
decretos con fuerza de ley.
• Normas reglamentarias o disposiciones reglamentarias, esto nos llevara hablar del decreto
supremo.
• Y luego una serie de normas positivas, por ejemplo las circulares y las instrucciones.
• Las ordenadazas, ordenanza Genaro de aduanas, ordenanzas municipales.

Y dentro de las fuentes racionales, nos vamos a encontrar:


• La jurisprudencia, la dividiremos:
• Jurisprudencia judicial.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 29

• Jurisprudencia administrativa.
• Nos haremos cargo del rol que tienen los principios generales del derecho.
• La costumbre jurídica.

La Constitución.

Cuando se alude a la Constitución, se busca un texto normativo determinado, históricamente


condicionado, en el caso de nuestro país cuando uno se refiere a la Constitución se refiere al texto actualmente
vigente, que es la Constitución Política de 1980.
La Constitución tienes dos aspectos que son muy relevantes, el primer aspecto se refiere a lo que se
conoce como la parte orgánica constitucional, es decir, una serie de principios de carácter estructural respecto
de la constitución, es decir, establece un conjunto de órganos y establece también las funciones y las
atribuciones que compete a estos órganos, esto es lo que se conoce como la parte orgánica del texto
constitucional, cuando habla del Gobierno del Art. 24 y siguientes, después el Congreso Nacional, después el
Poder Judicial, posteriormente el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público, el Consejo de Seguridad
Nacional, las Fuerzas Armadas y de Orden, el Gobierno y la Administración Regional, el Banco Central.
Pero luego las constituciones también garantizan un conjunto de valores, principios y normas que
constituye en este caso la parte dogmática de la Constitución y que en nuestro texto aparece
fundamentalmente en dos partes, en el capitulo primero de la Constitución que se refiere a las bases de la
institucionalidad y después el capitulo tercero que se refiere a las garantías constitucionales, esta es la
estructura tradicional que tiene todo texto constitucional, a cuyo molde se corresponde nuestra propia
Constitución.
La Constitución contiene por lo tanto normas que vinculan a todos los órganos del Estado y también
que obligan a los particulares y dentro de los órganos del Estado nos encontramos a la propia Administración.
Cuales son las normas que uno puede decir que afectan a la Administración y aquí se tiene que hacer
una distinción, se tiene que se parar, se tiene que separar aquellas normas que son de carácter general y se
aplican a todo órgano del Estado o a todo órgano de la Administración y claramente aquí se encuentra las
bases de la institucionalidad y las garantías de constitucionales, la Administración como cualquier órgano del
Estado esta sometido a estas normas constitucionales, por lo tanto hay valores que tiene que respetar la
Administración, por ejemplo la dignidad e igualdad de las personas, la autonomía de los grupos o cuerpos
intermedios, se tiene que garantizar el principio de servicialidad del Estado, también es un órgano llamado a
fomentar el bien común, tiene que asegurar la seguridad de los habitantes de la nación y la participación de
todos los sectores, el principio de igualdad de oportunidades, el principio de legalidad Art. 6 y 7, esta parte se
aplica plenamente y con particular incidencia respecto de la Administración y además también la
Administración esta llama a respetar las garantías constitucionales.
Pero luego se tiene una serie de normas que son de rango constitucional y se aplican directamente a
la Administración.
1º en cuanto a su organización el Art. 3 de la Constitución, que nos señala que la Administración será
descentralizada o desconcentrada en su caso.
Luego cuando trata de gobierno a partir del Art. 24, la Constitución coloca como cabeza de la
función administrativa, especialmente de la función de gobierno al Presidente de la Republica, pero no solo se
encarga de regular las funciones del Presidente de la República sino que además se preocupa de la función de
sus colaboradores más directos, en este caso de los Ministros de Estado, estamos hablando del capitulo IV de
la Constitución y no solo eso puesto que si uno toma el Art. 32 de la Constitución se refiere a una serie de
atribuciones exclusivas del Presidente de la República y dentro de estas materias que son atribuciones
exclusivas del Presidente de la República, se encuentran muchas materias administrativas, por ejemplo
nombrar y remover a funcionarios de sus exclusiva confianza, la potestad reglamentaria o la facultad que tiene
el Presidente para dictar lo que se denomina el decreto constitucional de emergencia.
Pero además hay norma expresa respecto de la Administración del Estado el Art. 38 de la
Constitución, en donde se remite el texto constitucional a este respecto a una ley orgánica, para regular la
organización básica de la Administración del Estado y de ahí parece con carácter complementario la ley que
lo regula que es la ley Nº 18.575 y no solo eso sino también la competencia de los tribunales de justicia para
pronunciarse acerca de la responsabilidad de la Administración del Estado.
Pero no todo queda ahí esta los Art. 48 y 49 de la Constitución, existe un mecanismo especial de
control, que es el control parlamentario, que ejerce primero la Cámara de Diputados y después el Senado,

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


30 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

mediante la figura del juicio político o constitucional, también hay un control jurisdiccional que esta en el Art.
73 de la Constitución.
Pero también hay un control administrativo que se regula expresamente a partir del Art. 87 y
siguientes de la Constitución, que es la Contraloría General de la República, luego hay una serie o una
regulación expresa de órganos de la Administración del Estado en el texto constitucional, por ejemplo el caso
del Banco Central, luego con todo detalla en los Art. 99 y siguientes todos los órganos que ejercen la función
de gobierno y la Administración del Estado, intendentes, gobernadores, gobierno regional, municipalidades.
Buena parte del texto constitucional no es sino Derecho Administrativo, por eso que un autor alemán
señalaba que el Derecho Administrativo no era sino el Derecho constitucional concretizado.
Aquí entran en juego dos problemas, uno que ya se ha enfrentado anteriormente y otro que es muy
interesante, 1º lugar la Constitución como norma jurídica y que efectos trae que la Constitución sea una norma
jurídica, a quien vincula la Constitución como norma jurídica.

La Constitución como norma jurídica.

Que significa sostener que la Constitución sea una norma jurídica, o el carácter normativo del texto
constitucional, significa simplemente que la norma vincula, que la norma constitucional obliga como
cualquier otro precepto o como cualquier otra norma que integra el ordenamiento jurídico.
Sin embargo esta afirmación que estuvo en el origen del constitucionalismo, cuando surgieron los
primeros textos constitucionales, estamos hablando de un periodo que va desde la revolución liberal 1770 al
1850, estaban los primeros texto que planteaban que la Constitución era una norma jurídica, pero se produjo
un fenómeno a nivel internacional que produjo efecto en nuestro ordenamiento jurídico y es que esta idea
original o esta idea normativa de la Constitución sufrió o siguió distinto camino, por ejemplo esta idea se
conservo en el caso de Estados Unidos el carácter normativo que tiene el texto constitucional, prueba de ello
es sobre todo cuando en este país crea un sistema de control de constitucionalidad que esta entregado en este
caso a al Corte Suprema o a la suprema corte de los Estados Unidos, el caso de 1805, a partir de el se
estableció que era la Corte Suprema a ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, cosa distinta a lo
que ocurrió en Europa continental, porque por diversas vías se fue socavando el carácter normativo del texto
constitucional, no se le reconocía carácter vinculante al texto constitucional en algunos casos se sostenía que
sus normas eran simples directivas políticas o se desarrollo la idea por otra parte que eran normas
programáticas que estaban a la espera de su regulación por parte de la ley, pero es que también había un
fenómeno adicional, siempre se considero que la Constitución solo obligaba al Estado y nada más que al
Estado y por tanto los particulares, los sujetos jurídicos privados más que regirse por el texto constitucional se
regían por el Código Civil y en buena parte del siglo XIX en Europa el Código Civil era la norma que
garantizaba la libertades civiles.
A comienzos del siglo XX se produjo un cambio bien importante no solo en la conformación del
Estado, hemos hablado del Estado bienestar o la figura del constitucionalismo social, la Constitución
comienza a regular aspecto que no solo afectan al Estado sino incide directamente en la sociedad, es decir,
comienza a regular una serie de derechos nuevos, estamos hablando de la Constitución de Weimar,
Constitución alemana de 1919, lo que hace es crear una república, pero antes en 1917 en México hay otra
Constitución, es la Constitución de Queretaro y claro sencillamente estos derechos no solo obligan al Estado
sino que vinculan a los particulares o a los terceros.
Por lo tonto se le reconocía en alguna medida el carácter de norma jurídica y esto fue reforzado con
mayor fuerza con el surgimiento de lo que se llama la jurisdicción constitucional y desde otro aspecto la
jurisdicción constitucional que es lo que se llama la jurisdicción constitucional concentrada, se crea un órgano
especial que es el Tribunal Constitucional, surge por primera vez en la Constitución de Austria de 1920, luego
es reproducida por varias constituciones del siglo XX y luego la Constitución republicana de 1931 de España,
establece un sistema de jurisdicción constitucional esto es bien especial porque significa que la norma
constitucional puede ser una norma justiciables, es decir, de que esta llamada a resolver conflictos jurídicos,
pero el socavamiento, por parte de la doctrina que buscar precisar el concepto normativo de Constitución y
luego hechos ocurridos previa segunda guerra mundial y durante la misma dieron lugar a la expresión de De
la Salle, que decía que la Constitución no era sino un mero trozo de papel, es decir, le quitaron fuerza
normativa.
Pero luego viene un periodo donde se recupera el concepto normativo, la idea de que la Constitución
debe ser un cuerpo, debe ser una norma jurídica, debe regir las relaciones entre no solamente entre el Estado,
sino que obliga a cada uno de los nosotros, obliga a cada uno de los particulares, esto se ve especialmente
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 31

después de la segunda guerra mundial, cuando nuevamente se restablece pero con mucha mayor fuerza la
jurisdicción constitucional consagrada o concentrada en Europa y se buscan mecanismos efectivos de
protección de los derechos fundamentales.
La Constitución de 1980 justamente se nutre de esta tradición y prevé normas sustantivas, y podemos
decir incluso normas de carácter procesal destinadas a reconocer el carácter normativo de la Constitución y
por lo tanto su aplicación directa, tratando de eliminar un verdadero mito jurídico, una cosa que estaba
incrustada en la cultura jurídica, en el sentido de que la norma constitucional solo consagra principios que
luego tienen que ser desarrollados por ley, no la norma constitucional se puede aplicar directamente sin
necesitar ni siquiera que medie a este efecto una ley u otro tipo de norma.
Ahora donde se consagra lo anterior, en nuestro texto constitucional se consagra o se refleja en la
propia carta fundamental la que reconoce su carácter normativo, hay varias disposiciones, pero la disposición
clara se encuentra en los Art. 6 y 7 de la Constitución, especialmente es cu inciso 2º del Art. 6, se establece
que:

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.

Pero no solo obliga a los titulares de dichos órgano, sino que a toda persona, institución o grupo, es
importante esta disposición porque la norma constitucional obliga no solo al Estado, sino que también obliga
a toda institución o grupo, es decir, cada uno de nosotros estamos vinculado como lo establece el este inciso.
Es una norma de aplicación directa, primero porque el propio texto constitucional prevé mecanismos
jurisdiccionales o recursos jurisdiccionales para su aplicación, por ejemplo el Art. 12 que establece el recurso
por desconocimiento de la nacionalidad, pero no solamente eso el Art. 20 establece lo que se llama el recurso
de protección, este se puede interponer no solo contra el Estado, sino también contra particulares, esta el
recurso de amparo constitucional, que esta destinado a proteger la libertad de las personas y luego se tiene el
recurso de inaplicabilidad.
También hay otros mecanismos para que los órganos del Estado actúen de acuerdo a la Constitución,
por ejemplo el Tribunal Constitucional, esta facultado para el control de las normas, leyes y reglamento para
ver su constitucionalidad de acuerdo al Art. 82 y luego la propia Contraloría controla los actos de la
Administración Art. 87 de la Constitución, mediante el tramite de toma de razón.
Por lo tanto primero existen normas sustantivas que reconoce el carácter normativo del texto
constitucional y luego tenemos normas de carácter procedimental que permiten dar eficacia de este texto.
Ahora esto ha producido un efecto muy particular afectado a la ciencia del derecho, especialmente a
la dogmática jurídica, esto a significa o a producido el fenómeno de la constitucionalización del derecho, es lo
que algunos autores, especialmente el Tribunal Constitucional alemán señalaba como el efecto de irradiación
de la constitución, es decir, que las normas constitucionales se proyectan o iluminan todo el ordenamiento
jurídico en su totalidad o en su plenitud, por lo tanto los diversos los diversos ordenamientos jurídicos que
integran el derecho deben estar conforme con el texto constitucional, como dice José Luis Cea Egaña el
derecho debe interpretarse desde la Constitución hacia las normas, y no de las normas legales hacia la
Constitución.

Interpretación constitucional.

Es un principio muy básico pero que es vinculado con la unidad del ordenamiento jurídico, cual es
ese principio básico, es que toda interpretación de cualquier norma jurídica debe ser conforme a la
Constitución, porque en el proceso de interpretación que bien saben ustedes es de carácter volitivo, en el que
se trata de obtener el contenido prescriptito de la norma jurídica uno creo que puede llegar a una meta
preestablecida y no es así, a veces el carácter ambiguo, oscuro y hasta contradictorio que puede tener una
norma jurídica, puede dar lugar que surjan diversas interpretaciones o diversos alcances que tenga el texto
constitucional, ahora de esas diversas interpretaciones o alcances que tenga el texto constitucional hay que
preferir aquella interpretación que este más conforme con la Constitución, aquella interpretación que
garantice en definitiva mejor los derechos y libertades que establece la Constitución.
Aquí aparece el primer problema, es decir, los problemas que plantea la Constitución como norma
jurídica, estamos de acuerdo que la Constitución es una norma jurídica, de eso no cabe ningún tipo de
discusión, pero la Constitución es una norma jurídica que tiene cierta peculiaridad, porque ha existido la
creencia o la convicción de que toda materia jurídica encuentra su solución en la Constitución, por eso para
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
32 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

algunos es mucho más fácil en lugar de ejercer una acción reivindicatoria respecto de un inmueble, presentar
un recurso de protección por atentado al derecho de propiedad, esto no es tan así la Constitución no tiene la
capacidad de resolver todos los problemas jurídicos, porque las normas constitucionales no tiene n la densidad
o textura prescriptiva que tienen las demás normas jurídicas, con densidad o textura prescriptiva que los
preceptos constitucionales no son preceptos acabados.
Es una norma abierta y llena de conceptos abiertos y de muchos conceptos indeterminados, lejos de
ser un continente la Constitución es un archipiélago de islas, y es que además tiene que ser así, el texto
constitucional no busca abordar todas las materias jurídicas, el texto constitucional tiene que ser abierto,
porque una de las cosas que tiene que garantizar el texto constitucional es la unidad política del Estado y por
lo tanto que todos se sientan identificados con el texto constitucional, no puede llagar a regular todo en
detalle.
Si uno examina el texto constitucional, es una norma jurídica, pero no todos las normas de la
Constitución tienen densidad prescriptiva, es decir, no se pueden aplicar directamente, hay normas que si se
pueden aplicar directamente, por ejemplo uno puede encintrar normas en el texto constitucional que por su
propia estructura se aplican de forma directa sin ningún tipo de desarrollo posterior, esto ocurre con el tema
de las garantías fundamentales, se pueden aplicar directamente sin ningún tipo de problemas, pero hay otra
que no se pueden aplicar directamente y tampoco existe recurso para lograrlo, por ejemplo una serie de
habilitaciones o mandatos al legislador que le ordena regular determinadas materias.
Un tema mucho mas complejo es los que se da con los valores, los principios, estos son mandatos de
optimización, es decir, se tienen que ir cumpliendo gradualmente, la libertad, la igualdad, la dignidad son
mandatos de optimización, se tienen que ir cumpliendo gradualmente, pero algunos sostienen que no, que se
pueden aplicar directamente como el principio de libertad, de igualdad.
Dentro del tema de la Constitucional, inmediatamente abajo se encuentra el tema de los tratados
internacionales, ya sabemos que los tratados internacionales son acuerdos que celebran los Estados entre sí y
también los Estados con las organizaciones internacionales, en resumidas cuentas lo celebran sujetos del
derecho internacional, para efecto de regular sus relaciones reciprocas.
Para celebrar un tratado hay un derecho interno, pero también hay una convención que es la
convención de Viena que es la convención de los tratados, pero se distinguen dos etapas, una que se conoce
como la etapa de negociación, la cual le corresponde llevar al Presidente de la República, le corresponde
determinar el alcance y los términos de estos tratados y una vez terminado es suscrito el tratado, pero eso no
significa que el tratado adquiere fuerza obligatoria, este adquiere fuerza obligatoria una vez que es
incorporado en el derecho internacional y esta es la segunda etapa que es la etapa de ratificación de los
tratados, conforme a lo que establece nuestra Constitución en su Art. 50 los tratados internacionales se
incorporan en el ordenamiento jurídico nacional mediante procedimiento y jerarquía de una ley, por lo tanto
lo tiene que presentar el Presidente de la República como un mensaje, se tramita y se aprueba en cada una de
las cámaras y luego se debe proceder a su promulgación y publicación en el diario oficial y por lo tanto la
regla general es que se incorpore al ordenamiento jurídico con rango o jerarquía de ley, pero esto platea
algunas singularidades.
1º el tratado internacional en su tramitación parlamentaria no puede ser objeto de indicaciones, ni de
modificaciones, esto significa que los parlamentarios solo pueden aprobar o rechazar el tratado pero en su
totalidad, pero no caben modificaciones al tratado, puesto que si los parlamentarios introdujeran algún tipo de
modificaciones o de indicaciones al tratado significaría volver a la etapa original de negociación y
nuevamente conversar con la potencia extranjera o la organización internacional para ver si es posible incluir
las modificaciones que realizo el parlamento.
Pero en la práctica se han planteado algunos problemas, y el primer problema es en cuanto a la
jerarquía del tratado, por la naturaleza del tratado, en principio se ha señalado que los tratados se integran al
ordenamiento jurídico como norma legal, pero existe una excepción dice relación con aquellos tratados
internacionales que reconocen derechos esenciales de la persona humana, porque estos tratados conforme lo
que establece el Art. 5 inciso 2º de la Constitución constituyen un limite a la soberanía del Estado, es decir, es
un limite al poder soberano del Estado y la soberanía comprende el Poder Ejecutivo, Legislativo y
Jurisdiccional, todos están limitados en este caso, por los derechos nos solamente reconocidos por la
Constitución sino que también por lo que establecen los tratados ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, esto ha planteado una senda discusión acerca de cual es la jerarquía que tiene un tratado
internacional, tema que en cursos anteriores ha sido trata acerca del Pacto de San José de Costa Rica, para
algunos autores el tratado esta en una condición intermedia entre la Constitución y la ley, para otros el tratado

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 33

tendría rango Constitucional siempre cuando garantice derechos esenciales de la persona humana, no son
todos los tratados.
El segundo problema que sucede en el caso de que el tratado tenga o regule una materia orgánica
constitucional o de quórum calificado, en la práctica las normas se aprueban con el rango de ley orgánica y
están sometidas por lo tanto al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional.

Legislación.

Nos encontraremos con distintos tipo de leyes, nos encontraremos con:


• Las leyes interpretativas de la Constitución.
• Las leyes orgánicas constitucionales.
• Leyes de quórum calificado.
• Leyes ordinarias.

Ámbito de la ley.

Especialmente por la innovación que produjo en esta caso la Constitución de 1980, porque a
diferencia de lo que establecía la Constitución de 1925, la Constitución de 1980 siguiendo al modelo francés,
con su constitución francesa de 1958, estableció el dominio máximo legal, mediante una expresión que esta
en el Art. 60 de la Constitución, donde nos dice que solo son materias de ley y las enuncia, que son 20, por lo
tanto hay lo que se llama un ámbito de reserva legal, fuere de este ámbito de reserva legal puede actuar el
Presidente de la República ejerciendo lo que se llama potestad reglamentaria autónoma y dentro de las
materias de ley lo único que puede hacer el Presidente de la República es simplemente ejecutar las leyes, esto
difiere sustancialmente con lo que ocurría en la Constitución de 1925, en donde se establecía un dominio
mínimo legal, habían materias que eran propias de ley, pero fuera de estas materias habían materias que
podían ser reguladas por una ley o por un reglamento, en este caso si entra la ley a regir una materia opera lo
que llaman los españoles la congelación del rango, ya no puede el Presidente entrar a regular con el
reglamento, porque la ley tiene mayor jerarquía, entonces lo que hace el legislador es congelar el rango de la
norma, pero lo que se opto en la actual Constitución es por un dominio máximo legal, en alguna medida esto
viene a fortalecer la posición del Presidente de la República en lo que es materia normativa, primero porque
se le otorga potestad reglamentaria autónoma, aunque es muy difícil encontrar materias que se pueda
encasillar dentro de la potestad reglamentaria, especialmente por lo que establece el Art. 60 Nº 20 de la
Constitución, queda fuera de las materias de ley aquello que no es esencial para un ordenamiento jurídico.
También el Presidente tiene una intervención decisiva en materia normativa en lo que tiene que ver
con el proceso legislativo, en este en primer lugar tiene iniciativa y no solo eso sino que además tiene
iniciativa exclusiva sobre determinadas materias, así lo establece por lo demás el Art. 62 de la Constitución
inciso 4º, además de tener iniciativa e iniciativa exclusiva el Presidente de la República puede determinar las
urgencias de los proyectos de ley, determina la agenda legislativa, es decir, que proyector de ley se verán con
mas urgencias que otros, simple urgencia, suma urgencia y discusión inmediata.
Y en cuarto logar puede ejercer el veto.

Leyes interpretativas de las Constitución.

Como dice su nombre las leyes interpretativas de la Constitución tienen por objeto aclarar el sentido
y alcance de los preceptos constitucionales, como bien sabemos la Constitución es una norma jurídica y en
muchas ocasiones la Constitución puede contener algunos preceptos, algunas disposiciones o algunas normas
cuyo sentido no sea del todo claro y por lo tanto a efectos de realizar el proceso de interpretación que se llama
interpretación autentica u oficial cuando la realiza el legislador, nuestra carta fundamental opto por una
regulación expresa de este tipo de leyes.
Cuando se dicto la Constitución de 1828 se señalo sin ningún tipo de mención estricta que
corresponde al Congreso Nacional declarar el sentido de las normas de la Constitución.
Posteriormente bajo la Constitución de 1833 se estableció la posibilidad de dictar leyes
interpretativas de ese cuerpo constitucional considerando especialmente el carácter rígido que tenía, en
consideración a este carácter se estableció la posibilidad de dictar leyes interpretativas, una de las más
emblemáticas una dictada en 1865 que es la ley que regulo la libertad de conciencia.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


34 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

En 1925 se elimino la referencia a las leyes interpretativas de la constitución, especialmente


considerando que el texto de 1925 era un texto mucho más flexible, pero sin embargo la practica
parlamentaria llego a la dictacion nuevamente de leyes interpretativas, como no había regulación, se dijo la
Constitución se va interpretar a través leyes ordinarias y eso dio lugar a un uso y abuso de la ley interpretativa
de la Constitución, puesto que era mucho más fácil antes que modificar la carta, dictar una ley interpretativa
del texto constitucional y en muchas ocasiones la Corte Suprema declaro inconstitucional múltiples leyes,
puesto que muchas leyes no tenían por objeto interpretar la Constitución sino que modificarla.
El constituyente de 1980 opto en definitiva por regular y estableció que se pueden dictar leyes
interpretativas y estas leyes tienen dos requisitos o condiciones formales:
1º es su aprobación, para poder ser aprobadas requieren de las tres quintas partes de los senadores y
diputados en ejercicio y además están sometidas al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional, si
se examina el Art. 116, para modificar el texto constitucional se requiere de las tres quintas partes de los
diputados y senadores en ejercicio, pero hay determinadas materias que tienen un quórum mucho más
agravado que requieren de los dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio, que son los capítulos I,
III, VII, X, XI o XIV y es en relación a esas materia donde cobra sentido la ley interpretativa por en estos
casos el quórum es mucho más alto.

Leyes orgánicas constitucionales.

Son un tipo de ley que constituye una novedad dentro de nuestro ordenamiento constitucional, este
modelo de ley orgánica constitucional fue tomado de la Constitución francesa de 1958 y también de la
Constitución española 1978.
Ahora ¿Cuál es el sentido, el objeto de las leyes orgánicas constitucionales?, el objeto es en primer
lugar descargar a la Constitución respecto de la regulación de ciertas materias, pero al mismo tiempo entregar
estas materias a leyes que tengan un quórum de aprobación o un procedimiento mucho más riguroso que el
que tiene una ley ordinaria, por lo tanto lo que se busca en definitiva es que el texto constitucional contenga
normas de carácter básicas o fundamental y no entre a regular en detalles ciertas materias que bien pueden
franquear en este caso en cuanto a su regulación en la ley.
En un comienzo el Tribunal Constitucional chileno, en una sentencia que es clásica, del año 1988 a
propósito de la ley orgánica de municipalidades señalaba que lo que caracterizaba a la ley orgánica
constitucional era en primer lugar el hecho de ser un cuerpo sistemático que regulaba las materias que
expresamente le señalaba el constituyente y que estaban sometidas a un quórum especial y también a un
procedimiento de carácter especial, este quórum es de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores
en ejercicio, se esta hablando en términos conceptuales de un 57%, esto esta en el Art. 63 de la Constitución,
pero además de lo señalado se requiere o están sometidas al control previo obligatorio por parte del Tribunal
Constitucional, esta regulado en el Art. 82 Nº 1 de la Constitución.
El Tribunal Constitucional en la sentencia del año 1988 llego a sostener que las leyes orgánicas
tenían una cierta jerarquía o una posición intermedia decía el Tribunal Constitucional, entre la Constitución y
las leyes ordinarias, las materias son múltiples, son 16 materias de ley orgánica.

Materias de ley orgánica constitucional.

Los sistemas de inscripción electoral y sistema electoral, esto se encuentra en el Art. 18 de la


Constitución.
Los partidos políticos, que se encuentran en el Art. 19 Nº 15 de la Constitución.
Las concesiones mineras, Art. 19 Nº 24 de la Constitución.
Las bases generales de la administración del Estado, Art. 38 de la Constitución.
Los estados de excepción constitucional, Art. 41 Nº 9 de la Constitución.
El Congreso Nacional, Art. 48 Nº 2 de la Constitución.
El Poder Judicial, Art. 74 de la Constitución.
El Ministerio Público, Art. 80 V, de la Constitución.
El Tribunal Constitucional, Art. 81 de la Constitución.
El Tribunal Calificador de Elecciones, Art. 84 de la Constitución.
Luego esta la Contraloría General de la República, Art. 88 de la Constitución.
Las Fuerzas Armadas y Carabineros Art. 94 de la Constitución.
El Banco Central, Art. 97 de la Constitución.
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 35

Gobierno y Administración Interior, Art. 102.


Y municipalidades Art. 107 de la Constitución.
Materia de enseñanza, la ley orgánica constitución de enseñanza, Art. 19 Nº 10 de la Constitución.
El primer problema que plantea, es que sucede si no se cumple con el procedimiento que plantea la
ley o la Constitución y el segundo problema es el tema de la jerarquía, entre la ley orgánica y la ley ordinaria.
Que sucede en el evento de que no se cumpla con algunos de los procedimientos o requisitos que
establece la Constitución para una ley orgánica, es decir, que por ejemplo no se cumpla con el quórum o en su
caso no se realice el control previo obligatorio por parte del Tribunal Constitucional, claramente en este
evento la ley orgánica adolece de un vicio de forma, y en este caso el Tribunal Constitucional a sancionado
con la nulidad de derecho público aquellas leyes que sean sancionado con el quórum especial que se establece
y establece que es inconstitucional y que por lo tanto no pueden nacer a la vida del derecho, el problema es
cuando la ley entra en vigencia y no ha sido aprobado con el quórum o no ha sido objeto de control previo
obligatorio por el Tribunal Constitucional, en este caso es el recurso de inaplicabilidad que lo ve la Corte
Suprema y sujeto a que exista un juicio pendiente.
Se a discutido bastante que la jurisprudencia constante de la Corte Suprema es que el recurso de
inaplicabilidad solo procede por razones de fondo y de no forma, cuestión que es muy criticada y el
fundamento de la Corte Suprema es bastante curioso dice que si no ha cumplido los requisitos formales de
ley, no es ley y por lo tanto no existe como ley y por lo tanto el juez de la instancia no debería aplicarla y esta
es una de las principales debilidades que tiene nuestro control de constitucionalidad y es una de las razones de
las cuales porque se esta modificando el texto constitucional, y en esta reforma entrega el conocimiento del
recurso de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional y más aun si este se pronuncia en tres ocasiones sobre la
inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la ley esta ley queda sin efecto, es decir, pierde su validez y esto vela
mejor el principio de supremacía constitucional, de las normas que están bajo la norma fundamental.
Y este hecho es más problemático por otra situación sucede que el Tribunal Constitucional sostenía
que una ley orgánicas era cuerpos sistemáticos unitario, o sea partía de la base que era un solo cuerpo
sistemático, un solo cuerpo normativo, pero esta doctrina cambio por parte del Tribunal Constitucional,
cambio el año 1991 y este sostuvo en una sentencia muy emblemática – ley de pesca – una ley podía contener
preceptos de diversa naturaleza, es decir, una ley podía contener preceptos de ley ordinaria, ley de quórum
calificado o de ley orgánica, porque lo que determinaba la naturaleza de su contenido era la materia, es decir,
la ley es ordinaria pero puede suceder que algunos de sus preceptos son de ley orgánica por que regulan
materias que son de ley orgánica constitucional – caso de la ley de pesca, donde establecía que las
infracciones a esta ley iban hacer de competencia del juez civil, bajo la regla del turno, pero el Tribunal
Constitucional dice que la ley de pesca no esta dentro de las materias de ley orgánica constitucional, pero
cuando esta entrega una atribución a un tribunal, esta regulando aspectos que tiene que ver con la
organización y atribuciones de los tribunales de justicia, por lo tanto ese artículo es materia de ley orgánica
constitucional y por tanto ese artículo debió haberse aprobado con un quórum de 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio y debió hacerse sometido al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional y
además en este caso se debía a oír previamente a la Corte Suprema Art. 74 así lo establece y esta norma es
inconstitucional por vicio de forma – y esto cambio la teoría que tenia el Tribunal Constitucional en un
principio.
Y lo anterior cambio también la practica parlamentaria, puesto que un informe de la Cámara de
Diputados y la Cámara de Senadores, lo reglamentos internos de cada una de las cámaras dice que dentro del
informe se deben tener los temas por separados, que normas son de ley orgánica y cuales de quórum
calificados, porque al momento de votar este proyecto, hay que votar primero ley simple y luego por separa lo
que son ley orgánica y luego hay que enviar al Tribunal Constitucional que normas son materia de su control
previo y con esto rompe la idea de que la ley orgánica es un cuerpo unitario o sistemático.
La ley de la Contraloría General de la República, si bien tiene una ley orgánica constitucional esta
viene de los años ’70 que es la ley Nº 10.336 que en virtud de la Constitución subió de jerarquía, por lo que
establece la disposición 5º transitoria y los mismo ocurrió con el Código Orgánico de Tribunales y por lo
tanto estas ley solo se pueden modificar o derogar en virtud de una ley orgánica constitucional.

Leyes de quórum calificado.

La característica que tiene la ley de quórum calificado, es que regulan las materias que expresamente
les señala el constituyente y requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta
de los diputados y senadores en ejercicio, son varias las materias, por ejemplo las conductas terroristas Art. 9,
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
36 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

los delitos contra la dignidad de la patria Art. 11 Nº 3, la rehabilitación de la ciudadanía Art. 17 Nº 3, el


establecimiento de la pena de muerte Art. 19 Nº 1, abusos de publicidad Art. 19 12, el Consejo Nacional de
Televisión Art. 19 Nº 12, el derecho a la seguridad social Art. 19 Nº 18, la actividad empresarial del Estado
Art. 19 Nº 21, limitaciones y requisitos para adquirir el dominio Art. 19 Nº 23, la autorización para contratar
empréstitos mas allá del periodo presidencial Art. 60 Nº 7, los indultos generales y amnistías Art. 60 Nº 16, la
ley de control de armas Art. 92, y el limites de las regiones y de las provincias Art. 99, le ley de presupuesto
Art. 64.
Estas leyes se caracterizan por estar sometidas a un quórum mas riguroso que la ley ordinaria, pero
no están sometidas al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional.

Leyes ordinarias o simples.

La ley simple en este caso va a regular todas aquellas materias de ley que están mencionadas en el
Art. 60 y que no son materias de leyes interpretativas de la Constitución, que no son leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado.
Pero aquí hay que detenerse en un punto que es muy importante respecto de las leyes en general,
porque una de las características que quiso defender la Constitución de 1980 respecto de la ley, es que la ley
1º lugar fuera una norma de carácter general y abstracta, por lo tanto trataron de evitar, salvo en casos
excepcionales lo que se conoce como las leyes singulares, si vemos el Art. 60, todas las leyes que menciona
este articulo son materia de leyes singulares, lo que se trata de evitar, y lo que se quiere que la ley sea de
carácter general y que esta garantice un principio que es el principio de igualdad, pero fíjense que el Art. 60
Nº 20 señala que es materia de ley y aquí aparece la regla general toda otra norma general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.
La ley tiene que general y básica, a ley no puede entrara en detalles, esto es lo que ocurría en el
derecho romano, el pretor no se ocupa de la mínimo o como decía Rousseau la voluntad general no tiene que
tener un objeto particular, por lo tanto toda norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico es materia de ley, entonces la ley tiene que se general y abstracta y
tratar de evitar las leyes singulares, en el sistema francés sean declarado inconstitucionales sendas leyes
singulares, es decir, que benefician a un sector en concreto por que alteran claramente el principio de igualdad
ante las cargas públicas o de los beneficios que debe otorgar el Estado.

Los tratados internacionales.

Son acuerdos que celebran entre dos o más Estados o entre estos y una organización internacional y
tienen por objeto regular sus relaciones reciprocas, estableciendo en este caso derechos y obligaciones regidas
por el derecho internacional.
Para que un tratado pueda incorporarse al ordenamiento jurídico y en la aprobación de un tratado se
distinguen dos grandes etapas:
1º etapa de negociación del tratado, esta etapa de acuerdo a nuestro ordenamiento interno le
corresponde ser encabezada o llevada por el Presidente de la República, esto lo establece expresamente el Art.
32 Nº 17 de la Constitución, lo que hace en esta etapa es negociar el tratado, firmarlo o suscribirlo.
2º pero luego viene la etapa de ratificación y esta es la forma como en definitiva el tratado
internacional se va a validar y se va incorporar a nuestro ordenamiento jurídico y para estos efectos la
ratificación se establece por parte de la Constitución que debe realizarse siguiendo el procedimiento o el
tramite de una ley, con una particularidad de acuerdo a Art. 50 Nº 1 de la Constitución los Diputados y
Senadores solo pueden aprobar o desechar los tratados internacionales, no le pueden introducir
modificaciones a los tratados, porque esto significaría alterar lo ya negociado, volver a la etapa de
negociación e invadir atribuciones que son exclusivas del Presidente de la República – Art. 32 nº 17 –.
La regla general es que los tratados internacionales se incorporan al ordenamiento jurídico nacional,
bajo la forma o jerarquía de una ley ordinaria o simple, esta es la regla general, pero existen dos grandes
excepciones:
1º es que puede suceder que un tratado internacional contenga materias de ley orgánica o que el
tratado internacional contenga de ley de quórum calificado, y en esto la práctica parlamentaria ha establecido
que hay que seguir el procedimiento de una ley orgánica o de una ley de quórum calificado.
2º los tratados internacionales que reconocen derechos humanos o derechos fundamentales, conforme
Art. 5 inciso 2º de la Constitución, esta nos dice que la soberanía reconoce como limite los derechos
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 37

esenciales que emanan de la persona humana y esos derechos esenciales están reconocidos tanto en la
Constitución como los tratados celebrados o ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Esto significa que la soberanía que se ejerce a través de los órganos del Estado esta limitada por estos
derechos esenciales, cuya fuente no solo esta en el texto constitucional, sino que se va incorporando y se va
enriqueciendo mediante los tratado que Chile va negociando, va celebrando y va ratificando, esto hace que
todos los poderes soberanos, el poder jurisdiccional del Estado, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo
queden sometidos en su ejercicio a estos derechos que están siendo garantizado – un ejemplo de eso, es el
tema de la pena de muerte y su relación con el pacto de San José de Costa Rica –.
Hay otro problema, el principio de intangibilidad de los tratados, esto significa que una ley ordinaria
no puede modificar, ni siquiera de forma tacita, puesto que hay una responsabilidad internacional.

Relación entre las distintas leyes.

La relación que existe entre las leyes interpretativas constitucionales, orgánicas constitucionales,
quórum calificado y ordinario.
Hay una relación de jerarquía entre esas diversas leyes, es decir, la ley orgánica es una ley de mayor
jerarquía que la ley de quórum calificado o que la ley ordinaria.
Ahora que sucede si una ley ordinaria contradice lo que dice una ley orgánica, este es un problema
que ha sido difícil de dar solución, pero en principio la doctrina esta de acuerdo que no puede haber jerarquía
entre las leyes, por un principio que se llama principio de unidad formal, es decir, todas las normas que
emergen del parlamento todas son leyes, por que si se aceptáramos el principio de jerarquía, podríamos hablar
de leyes ilegales, todas las normas que salen del parlamento tienen rango de ley.
Por lo tanto no es un problema de jerarquía, el problema es de competencia, es decir, el legislador
orgánico tiene competencia sobre determinadas materias y el legislador ordinario tiene competencias sobre
otras materias que no son orgánicas.
Lo que sucede es que si una ley ordinaria invade una competencia de una ley orgánica es
inconstitucional, pero no porque la ley orgánica sea de mayor jerarquía sino porque tiene una competencia
especifica, por lo tanto las relaciones entre estas leyes, se vinculan a través del principio de competencia y no
de jerarquía.
Pero hay dos casos en que se plantea una excepción, donde si se plantea el tema de jerarquía:

1º caso se refiere a las leyes interpretativas de la Constitución, por su propia naturaleza, en la medida
que determinan el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, estas normas tienen mayor jerarquía
que las restantes leyes que integran el ordenamiento jurídico.

2º caso es muy especial dice relación con una determinada ley orgánica y esto esta en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y es la ley orgánica de bases generales de la administración del
Estado, esta la sentencia de 1991 que es la sentencia de la ley de pesca y se planteo a propósito de la siguiente
disposición de la ley de base, en el titulo segundo se establece la organización básica de los servicio públicos,
a partir del Art. 21 y siguientes y en el actual Art. 32:

“En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de
Dirección Nacional, Directores Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina”.

Y en el inciso final señala:

“No obstante los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podrá establecer niveles
jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”.

Es decir, que se puede establecer otra organización distinta a la que señala este artículo, sucede que
el Tribunal Constitucional ha dicho que cuando se establece una organización distinta a la que establece la ley
de base esta debe aprobarse con rango de ley orgánica constitucional, porque implica una modificación a la
organización básica que establece esta ley orgánica, por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado, no tiene
director nacional, ni regional, este organismo tiene la presidencia del Consejo de Defensa del Estado, los
consejeros, luego tiene los abogados procuradores fiscales y tiene departamentos, entonces la ley del Consejo
de Defensa del Estado tuvo que aprobarse con rango de ley orgánica constitucional, lo que sucede cuando se
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
38 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

regula a un servicio concreto y se establece su organización esa materia en principio no es materia de ley
orgánica, porque no se esta estableciendo las bases de la administración del Estado, sino que se esta regulando
un servicio en particular, porque no se aplica a los demás servicios, como consecuencia de ello esa materia no
es materia de ley orgánica, pero el Tribunal Constitucional dijo que si se aceptaba este fundamento significa
que el legislador ordinario puede mediante leyes ordinarias alterar todas las normas que tiene la ley de bases
generales de la administración del Estado y en la medida que la va alterando, lo hace con un quórum distinto
del que esta previsto para la ley de bases, es decir, la ley de base dice X y todas las leyes pueden decir Y.
Para evitar lo anterior aplico el principio de jerarquía y dijo que se da una organización distinta hay
que aprobar esa modificación como una norma de ley orgánico constitucional.
Otro ejemplo en el Art. 42 de la ley de bases generales de la administración del Estado establece que
la responsabilidad de los órganos de la administración del Estado es por un sistema que se vera mas adelante
que se conoce como falta de servicio, pero la y puede establecer que la responsabilidad de un servicio
concreto de este órgano se va a regir por las normas del Código Civil, entonces como no es de carácter
general la norma entonces ley orgánica constitucional.
Entonces para evitar que se vulnerara por la vía de la ley ordinaria las bases generales de la
administración del Estado el Tribunal Constitucional entendió que la ley nº 19.585 tiene una mayor jerarquía
y solo se puede ver alterada para un caso concreto mediante modificaciones que se aprueben con el rango de
ley orgánica constitucional – ley de pesca creo los consejos zonales de pesca –.

Normas gubernamentales con rango de ley.

Estas son normas que emanan del Poder Ejecutivo, pero el ordenamiento jurídico les reconoce la
jerarquía o el rango de una ley.

Decretos con fuerza de ley.

También se conoce la figura del decreto con fuerza de ley como la legislación delegada, en la
Constitución de 1925 no se contemplaba la existencia de la figura de los decretos con fuerza de ley, pero una
practica constitucional dio lugar a figura de delegación, es decir, a figura de delegación legislativa en virtud
de las cuales el Congreso Nacional facultaba al Presidente de la República a que mediante un decreto regulara
materias propias de ley, ahora esto se debía a varias razones, pero la principal es que había determinadas
materias que eran difícil de abordar por parte del Congreso Nacional, eran materias de carácter técnico, con
mucho detalle, que hacían imposible que el parlamento de forma ágil acometer su regulación, por lo tanto se
genero esta practica constitucional, pero era al margen del texto constitucional, la carta fundamental nunca
previo esta posibilidad y se discutió bastante la constitucionalidad de estas delegaciones.
En el año 1970 por primera vez se regulo esto en el texto constitucional, en el estatuto de garantías y
siguiendo esta línea la Constitución de 1980 contemplo un artículo específico respecto de este tipo de
delegaciones legislativas y es el Art. 61 de la Constitución.

Requisitos o delegaciones para que opere la delegación legislativa.

1º la delegación legislativa opera a solicitud del Presidente de la República ante el Congreso


Nacional, tiene que ser a objeto de un mensaje del primer mandatario, no lo puede hacer un parlamentario en
virtud de una moción establecer una delegación a favor del Presidente de la República.

2º es que para ejercer esta facultad el plazo no puede ser superior a un año, lo que se esta haciendo
aquí el legislador a favor del Presidente de le República es abrirle las puertas del dominio legal.

Pero luego se establece una prohibición hay determinadas materias que no pueden ser objeto de
delegación legislativa, que están mencionadas en los incisos 2º y 3º del Art. 61.
Si se examina con detenimiento el Art. 61 de la Constitución, nos daremos cuenta que el inciso
tercero esta demás, puesto que el inciso 2º nos dice que no pueden ser objeto de esta delegación, materias de
leyes orgánicas constitucionales y en el inciso tercero enumera materias que son objeto de ley orgánica.
Hemos dicho que la delegación es abrir las puertas del dominio legal y dentro de las materias que no
se pueden delegar están las garantías constitucionales, ahora toda regulación, toda regulación que se considera
o toda norma de conducta recae sobre conductas, es decir, sobre comportamientos sociales, es decir, cualquier
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 39

norma que se dicte va ser una limitación de la libertad de la persona, por lo tanto cualquier delegación que
implique regular conductas sociales afecta la libertad de las personas, por lo tanto afecta una garantía
constitucional, como consecuencia de ello es muy difícil encontrar materias que puedan ser objeto de
delegación legislativa.
Hoy lo que han sido materia de ley, es dictar texto refundido de otras leyes, por ejemplo la ley Nº
19.585 que fue refundido con decreto con fuerza de ley Nº 1 del año 2001.
Pero hay varias disposiciones que vulneran este principio que se ha señalado, el primer ejemplo el
Código de Aguas, este es un decreto con fuerza de ley que se dicto el año 1981, una delegación que se hizo el
año 1979, pero el decreto con fuerza de ley se dicto el año 1981, es decir, después que entro en vigencia la
Constitución y de acuerdo al art. 19 Nº 24 el inciso 11º, es decir, el derecho de aguas es una garantía
constitucional, por lo tanto no puede ser objeto de delegación, como consecuencia de ello el decreto con
fuerza de ley que aprobó el Código de Aguas es inconstitucional y también el caso de la ley eléctrica, también
es un decreto con fuerza de ley y lo peor es que establece un delito, y también el tema del decreto con fuerza
de ley que regula las sanitarias, y esto por que es una actividad económica que esta regulada en el art. 19 Nº
21, son garantías constitucionales y para algunos autores estas decretos con fuerza de ley han sido
reconocidos por el legislador mediante modificaciones que le han hecho o le han adicionado materias.
El decreto con fuerza de ley tiene un doble control, por un lado un control lo ejerce la Contraloría
General de la República, mediante el trámite de toma de razón de los decretos con fuerza de ley, pero en el
caso de que lo represente al Presidente de la República no cabe en este caso la medida de insistir, esto se
llama el decreto de insistencia y la única posibilidad que tiene el Presidente de la República es la de recurrir al
Tribunal Constitucional y para tal efecto tendrá un plazo de diez días, inciso 3º del Art. 88 de la Constitución,
en el Art. 82 Nº 3 del texto fundamental.

Decretos leyes.

Normas dictadas por el Poder Ejecutivo en periodos de facto.

Los reglamentos.

Cuando hablamos de los reglamentos no estamos refiriendo, estamos aludiendo a normas de carácter
administrativo, es decir, a normas que emanan de los órganos que integran la Administración del Estado y que
van desde el propio Presidente de la República hasta una serie de entidades públicas inferiores como lo son
por ejemplo los gobiernos regionales y las municipalidades.
Entonces cuando hablamos de reglamentos, nos encontramos con una norma, que es igual a toda
norma que es general, obligatorio y abstracta y que la particularidad que tiene es que emanan en este caso de
un órgano de la Administración del Estado, cualquiera sea el órgano de la Administración del Estado, por lo
tanto no solo esta la potestad reglamentaria del Presidente de la República, sino que también la potestad
reglamentaria entregada a otro órgano distinto del Presidente de la República.
Por lo cual se explicara la potestad reglamentaria en general y luego referirnos la potestad en
particular.

Potestad reglamentaria en general.

En general la potestad reglamentaria tiene por lo menos tres características:


1º es un poder normativo de carácter secundario respecto de la ley, primero el reglamento es inferior
a la ley y en segundo lugar en el caso del reglamento autónomo claramente la Constitución le ha dado
supremacía a ley sobre materias que son mucho mas relevantes en el ámbito social respecto a lo que le
corresponde a un reglamento autónomo, entonces la potestad reglamentaria es un poder secundario frente a la
ley.

2º la potestad reglamentaria es un poder heteroatribuido, que siempre la potestad reglamentaria debe


ser otorgada o conferida por una ley, es decir, por un órgano que es distinto a la Administración y en este caso
este órgano va ser el Poder Legislativo.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


40 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

3º la potestad reglamentaria es un poder de carácter normativo, con todo lo que esto significa, es
decir, la potestad reglamentaria se va a manifestar en normas, normas de carácter general, abstractas y
permanentes.

Como se otorga o como se confiere la potestad reglamentaria.

En este punto uno se puede encontrar con dos tipos de modalidad:


1º que se la Constitución la que atribuya la potestad reglamentaria o 2º en su caso que sea la ley la
que atribuya la potestad reglamentaria.
Y luego ocurrir que la atribución de esta potestad puede referirse al ámbito interno o al ámbito
domestico de la Administración, es decir, para la organización interna del servicio público o de la
Administración.
Y la segunda posibilidad es que excede de este ámbito domestico y pueda comprender las relaciones
entre particulares, es decir, que pueda obligar, vincular o que pueda rescribir las conductas de los particulares.
Entonces puede haber una potestad interna constitucional, como puede haber una potestad
reglamentaria externa constitucional y también puede haber una potestad reglamentaria interna legal así como
puede haber una potestad externa legal.
La potestad reglamentaria interna constitucional es la que atribuye el texto constitucional en el Art.
32 Nº 8 al Presidente de la República, esta potestad natural podríamos decir comprende única y
exclusivamente el ámbito interno de la Administración, no es posible entrar en las relaciones interprivadas.
Una potestad externa legal, hoy no existe en nuestro ordenamiento jurídico, pero si existió en la
Constitución de 1925, comprendió una potestad externa constitucional respecto de las municipalidades, estas
dictaban reglamentos u ordenanzas que regulaban aspectos vinculados a la salubridad pública, al ornato y a
todas aquellas materias que fueran de interés de la comuna, por lo tanto aquí las municipalidades podrían
entrar a regular relaciones entre particulares.
Luego la potestad reglamentaria interna legal, es muy habitual porque siempre que se crea un
servicio público se dicta una ley orgánica de servicios públicos que es distinta a una ley orgánica
constitucional, todos los servicios públicos tienen una ley orgánica interna, esta ley orgánica es normal que
atribuye en lo que la cátedra denomina una potestad reglamentaria estatutaria, es decir, una potestad
reglamentaria que tiene por objeto velar por el buen funcionamiento del servicio, cual ley orgánica del
servicio nos encontraremos que se faculta al jefe del servicio, puede ser al Director Nacional para dictar
normas internas de organización y de funcionamiento de este servicio, es muy habitual.
Hay que tener cuidado porque a veces bajo esta denominación de normas internas, se mezclan con
otras normas que son impropias, por ejemplo el jefe de servicio podrá dictar reglamentos internos que tiene
que ver con la organización y funcionamiento de su servicio, esto ocurre con la ley orgánica de
municipalidades, por eso las municipalidades pueden dictar un reglamento municipal que regula la
organización interna de la municipalidad, pero en otros caso no utilizan estas expresiones, utilizan por
ejemplo la expresión podrá dictar circulares o normas sin ni siquiera atribuirle ningún tipo de denominación,
hay que tener cuidado porque cuando se habla de circulares que regulan la estructura interna, esos son
reglamentos, es por ello que hay que tener precaución por a veces hay determinas normas que se denominada
de una forma o utilizan una determinada denominación, pero eso no determinan su naturaleza jurídica, el
nomen en derecho va determinar la naturaleza de las cosas.
La potestad reglamentaria externa legal, es aquella que en definitiva atribuye la ley con el objeto de
ser complementada o desarrollada por una norma reglamentaria posterior y aquí hay un asunto bien
interesante, porque en este caso el legislador es el que le abre las puertas al reglamento, es decir, a la potestad
reglamentaria, para que ingrese al dominio legal, muchas veces el legislador es incapaz a entrar a regular en
detalles determinadas materias y respecto de esos puntos abre la puerta para que ingrese el reglamento y esro
ha planteados los mas grandes problemas.
Lo que hace la ley es regular aspectos sustanciales y luego se remite a la autoridad ejecutiva para que
ella complemente, a veces se le atribuye al Presidente de la República, por ejemplo en materia de narcotráfico
se sanciona el trafico de estupefacientes de sustancias psicotrópicas, peor la ley no define que son
estupefacientes o psicotrópicas y para ese efecto se remite a un reglamento y el reglamento del Ministerio de
Salud va indicar con mucho detalle que se entiende por estos conceptos y esto lógico por que solo el avance
de la tecnología y nuevos descubrimientos va detectando nuevos tipos de drogas y estando regulado en la ley
hace que sea muy difícil cambias su especificación, se habla de las leyes penales en blanco, que en final se

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 41

remite a un reglamento y este complementa el tipo penal, el Código Sanitario es lleno de habilitaciones a la
autoridad administrativa para dicta reglamento.
Lo anterior plantea un tema bastante interesante y bien delicado porque lo que esta haciendo el
legislador es abrir las puertas a la autoridad administrativa respecto de materias que son propias de ley, se
plantea un tema de inconstitucionalidad, porque si el legislador señalo claramente cuales son las materias de
ley, no puede el legislador luego abrirle las puertas a la autoridad administrativa para que regule por
reglamento.
Cuando se plantean este tipo de figura muchos autores señalan que cuando se hace la remisión que
generalmente es el Presidente de la República, dice que cuando el legislador hace esta habilitación al
Presidente de la República lo único que esta haciendo es haciendo referencia a la potestad reglamentaria de
ejecución que tiene el Presidente de la República, incluso no es necesario hacer la referencia, pero sucede que
muchas de estas habilitaciones van mas allá de la ejecución de las leyes, incluso establecer tipos penales,
sanciones, entonces va más allá de simple ejecución, en estos casos no se trata de la potestad reglamentaria
originaria que tiene el Presidente de la República de acuerdo a la Constitución, sino que es una nueva potestad
reglamentaria, la originaria esta en la Constitución, esta nueva potestad surge de la ley y esta llamada en casos
concretos y determinados a complementar la ley mediante la vía de un reglamento y aquí aparece el problema
de constitucionalidad.
Como enfrenta este tema la doctrina tradicional, durante mucho tiempo la doctrina tradicional
sostuvo que esta remisiones o estas habilitaciones daban lugar a un decreto con fuerza de ley, hay autores que
todavía lo sostienen Enrique Silva Cimma, el dice que cuando la autoridad administrativa dicta un
reglamento, lo que hace es dictar un decreto con fuerza de ley que se incorpora a la ley, por tanto tiene rango
de ley, es una delegación legislativa, pero esta afirmación hoy no se puede sostener, porque en 1º lugar la
delegación legislativa esta regulada expresamente en la Constitución y establece en primer lugar que esta
delegación tiene un plazo máximo de un año y cuando aparecen estas normas, esta habilitación no tiene plazo
un año a veces es mucho tiempo más y el problema más grave es que la delegación abarca en la mayor parte
de los casos no pueden ser objeto de de delegación administrativa.
Por lo cual estas materias de delegación plantan serios reparos de constitucionalidad y Eduardo Soto
K. habla de notas de prácticas legislativas inconstitucionales, a propósito de estas remisiones que hace el
legislador.
Junto a este problema de constitucionalidad que se esta señalando, hay un problema practico en el
siguiente sentido de que muchas veces es necesario hacer estas habilitaciones o estas remisiones a la
administración por diversas razones.
Primero porque ayuda a flexibilizar la regulación, permite en definitiva que el texto legal se vea
complementado por una norma mucho más flexible frente a la realidad de una manera mucho más rápida.
Y en segundo lugar que normalmente la administración cuenta con un aparato técnico, que esta
mejor habilitado o más competente para enfrentar esas materias, cosa con la que cuenta el parlamento.
En definitiva mediante estas habilitaciones lo que hace el legislador es romper la reserva de ley o
reserva legal.
El tribunal Constitucional sobre esta materia a sostenido diversos criterios, el primer caso en el que
se pronunció, en España se ha planteado este problema y sea elaborado la teoría de la remisión normativa, se
refiere a que hay dos tipos de delegaciones, una delegación que ellos denominan recepticia y otra delegación
que ellos denominan no recepticia, la diferencia es que la recepticia es que no solo se delega determinadas
materias de ley, sino que la norma que se dicta tiene rango de ley, es decir, es un decreto con fuerza de ley; en
cambio en la delegación no recepticia se abre las puertas para que la administración regule, pero que la norma
que se va a dictar no tiene rango de ley, sino que tiene rango de reglamento, entonces aquí se esta frente a la
delegación no recepticia que es muy distinta a la delegación recepticia, y otra diferencia que la delegación
recepticia o los decretos con fuerza de ley lo que se hace es habilitar al Presidente de la República para que
dicte una norma con rango de ley, en cambio en este tipo de delegación que llaman no recepticia se habilita al
Presidente para que dicte una norma con rango de reglamento.
Segundo cuando se dicta un decreto con fuerza de ley se delega al Presidente de la República para
que regule tanto los aspectos nucleares o sustanciales de la materia o aspectos complementarios de la misma;
en cambio en la remisión normativa lo que sucede es que se le delega al Presidente de la República para que
dicte en este caso un reglamento, peor el reglamento va regular aspectos complementarios, de desarrollo, de
detalle, por que los aspectos nucleares o esenciales tiene que estar en la ley, la ley solo tiene que remitirse al
reglamento por necesidad y por lo tanto le va a entregar aspecto de complementación, de desarrollo, de

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


42 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

comprensión, pero lo sustancial, la esencia de la ley o la esencia del contenido prescriptivo debe estar en la
ley y no en el reglamento.
Y tercer lugar es que una vez que se ejerce la remisión recepticia, es decir, una vez que se dicta el
decreto con fuerza de ley se agota la facultad que tiene la administración; en cambio en la remisión no
recepticia o remisión normativa lo que va a suceder es que quien recibe la delegación puede ejercerla mientras
se encuentre vigente la norma, es decir, puede dictar el reglamento, lo puede modificar, puedo derogar, puede
dictar otro.
Y en España se ha sostenido que la reserva legal no es absoluta, sino que es relativa se permite al
legislador que pueda habilitar o remitir a la autoridad administrativa para que complemente, para que detalle
una determinada materia, pero siempre controlando mucho esta figura delegada.
Según Eduardo Soto K. no cabe esta figura en Chile, solo el Presidente tiene potestad de aplicar y de
ejecutar las leyes y esto dio lugar a varias sentencias del Tribunal Constitucional, hay seis sentencia en donde
el tribunal hasta al año 1997 sostuvo que la reserva legal era absoluta, es decir, que el legislador no podía so
pena de inconstitucionalidad remitirse a reglamento.
1º caso ROL 146 esta causa se conoce como letreros camineros uno, en Chile esta ley de caminos,
donde se sostiene que se pueden poner letreros en los caminos o carreteras y en las fajas adyacentes a los
caminos públicos que generalmente son de privados, solo podrán autorizar la colocación de avisos o carteles
la Dirección de Vialidad de acuerdo a reglamento, peor el Gobierno tomo la decisión de eliminar toda la
publicidad en las carreteras o en caminos públicos por especificas razones y había un problema de paisajismo,
y se derogo el antiguo reglamento y se dicto un nuevo reglamento que prohibió colocar avisos en las fajas
adyacentes en los caminos públicos y después de esto llego un requerimiento al Tribunal Constitucional y el
dijo que se esta frente a una prohibición absoluta y resulta que esta prohibición esta afectando garantías
constitucionales – derecho de propiedad – y además esta afectando para ejercer cualquier actividad económica
Art. 19 Nº 26 de la Constitución y es claro este artículo.
Además las garantías constitucionales no pueden ser prohibidas, suspendidas ni restringidas, solo
pueden estar reguladas, pero el único que puede regular ese derecho es la ley y en este caso estábamos frente a
un reglamento, este no puede entrar a regular materias de ley aun cuando venga de una delegación y en su
sentencia el Tribunal Constitucional dijo que este reglamento es inconstitucional porque esta invadiendo la
reserva legal.
2º caso, causa ROL Nº 167 nuevamente se volvió atacar con el reglamento, publicidad en carretera
dos, no se va a prohibir la publicidad, sino que se va a regular, por lo cual los carteles de publicidad van a
estar separado por mas distancia y en algunas zonas donde no se podía colocar ningún cartel, pero también el
reglamento es inconstitucional por que hay reserva legal absoluta.
3º caso, entro en vigencia la ley de bases de medio ambiente, y hay una sentencia ROL 185 del año
1994, esta ley es una ley ordinaria en cuanto a su jerarquía, pero esta ley tenía algunas materias que eran de
ley orgánica, había una norma que establecía una regulación que facultaba al Presidente de la República para
poder establecer restricciones vehiculares, esto llego al Tribunal Constitucional, muchas veces este tribunal
tenía problema para sesionar, no estaban todos sus miembros y nombro abogados integrantes, esto no lo
establece la ley orgánica, ni la Constitución y sentencio reserva legal absoluta.
4º caso, ROL 220 sobre trasplante de órganos, si iba a establecer las condiciones para determinar la
muerte mediante un reglamento, el tribunal dijo que eso sería inconstitucional porque esto estaría afectando
un derecho constitucional, el derecho a la vida.
5º caso, ROL 245 y 246, hay un decreto ley que es el Nº 1939, libre acceso a las playas, mediante
reglamento, el Tribunal Constitucional lo declaro inconstitucional porque estaba afectando el derecho de
propiedad.
En el año 1997 hubo cambios en el Tribunal Constitucional y esto tuvo sus repercusiones porque
hubo dos casos bastante delicados, un caso que era una modificación a la ordenanza general de urbanismo y
construcción, en un tema muy complejo, en un tema de cesiones terrenos, esta es la causa ROL 253 de 1997 y
en este caso el Tribunal Constitucional y fue don Eugenio Valenzuela el que cambió el criterio del tribunal y
dio la idea de que no existía una reserva legal absoluta, sino una reserva legal relativa.
En este caso, nos dice que el legislador puede ser delegaciones al reglamento, pero con
racionabilidad, es decir, cuando se dicta un reglamento este tiene que respetar los principios o los fines que
requiere en este caso la ley y lo mismo resolvió en un caso también delicado ROL 254 acepto la tesis de la
reserva legal relativa, es decir, se podría abrir las puertas al reglamento.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 43

En el año 2003 el Tribunal Constitucional emitió dos nuevas sentencias en donde fijo mayor cantidad
de requisitos para que el legislador hiciera estas delegaciones y esta sentencia fue redactada por don José Luis
Cea Egaña, ROL 370 considerando 16, 18 y 19 de la sentencia.

Reglamentos en general.

Es una norma jurídica, el primer efecto que tiene que el reglamento sea una norma jurídica, es que el
reglamento es fuente de derecho y en cuanto que es fuente de derecho, es marco de la legalidad del actuar de
la Administración.
Y la segunda gran consecuencia que tiene esta afirmación es que los reglamentos son obligatorios.
Que los reglamentos son obligatorios, son obligatorios tanto para os particulares como para los
órganos del Estado, los reglamentos vinculan u obligan incluso al propio Poder Legislativo, bien sabemos que
la regla general es que los reglamentos están subordinados a la ley, de esto no cabe ningún tipo de excepción
y claro la ley emana del Poder Legislativo, por lo tanto bien puede el Poder Legislativo alterar, modificar o
incluso dejar sin efecto, sin vigencia un reglamento.
No obstante lo anterior mientras no opera por la vía formal, es decir, por la dictación de una ley el
reglamento va ser valido y por lo tanto va ser obligatorio para el Poder Legislativo, así por ejemplo si el Poder
Legislativo necesita construir un edificio o su sede deberá respetar el reglamento o la ordenanza de urbanismo
y construcción.
También los reglamentos obligan al Poder Judicial sobre todo en la función más propia de este
órgano del Estado, es la función jurisdiccional, es decir, que al momento de resolver una contienda o litigio el
Poder Judicial debe aplicar los reglamentos, debe hacerlos valer, por lo tanto cuando se esta en el litigio no
solo se aplica las normas legales, sino también las normas reglamentarias y si uno no cumple las normas
reglamentarias, que este conforme a la ley o la Constitución, es decir plenamente obligatoria y legitima, lo
que tiene que hacer el Poder Judicial es aplicar ese reglamento como cualquier otro tipo de norma y enjuiciar
el actuar de los órganos públicos y a los particulares conforme a ese norma, es además una norma que
podríamos llamar justiciable, objeto en este caso de poder resolver los litigios o contiendas entre partes.
Y luego llegamos al Poder Ejecutivo y especialmente a la administración, lo reglamentos en cuanto
emanan de los órganos de la Administración, obligan a todos los órganos que integran la Administración del
Estado, así por ejemplo un reglamento que emana del Presidente de la República vincula y obliga a todos los
servicios públicos.
Pero lo mismo ocurre de un reglamento que emane de un servicio pueblito, también vincula y obliga
a todos los servicios públicos. Por ejemplo la municipalidad dicta una norma reglamentaria muy importante el
plan regular comunal, esta norma obliga a todos los órganos públicos y todos lo tienen que respectar.
Y el reglamento obliga al propio órgano de la Administración que lo dicto, es decir, que el
reglamento dictado por un servicio público o por un órgano de la Administración no puede dejado sin efecto
para un caso en particular aun cuando ese órgano tenga la facultad de modificar o derogar ese reglamento,
esto se conoce como el principio de la inderogabilidad singular, salvo que el propio reglamento contemple lo
que se llama la excepción o la dispensa, en ese evento si se pueden hacer estas derogaciones particulares.

Potestad reglamentaria en particular.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República, se encuentra su fuente u origen en el


propio texto constitucional, en el Art. 32 Nº 8, que se refiere a las atribuciones exclusivas que tiene el primer
mandatario señala que tiene la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos, instrucciones que sea
necesario para la ejecución de las leyes, sin perjuicio de reglamentos respecto de materias que no sean
materias de ley.
Esta potestad reglamentaria del Presidente de la República, se divide por lo tanto en dos tipos:
1º la potestad reglamentaria de ejecución, que es aquella que tiene por objeto ejecutar,
complementar, detallar lo preceptuado o lo establecido en una ley.
2º mientras que por otra parte el reglamento autónomo, es aquel que va a regular materias que están
fuera del ámbito de la ley, el ámbito de la ley esta fijado en el Art. 60 de la Constitución, donde comprende 20
distintas materias de ley, pero si se examina con detenimiento cada una de las materias de ley que aparecen
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
44 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

mencionadas en el Art. 60 se encuentra especialmente con el Nº 20, que nos dice que es materia de ley, toda
norma que establezca las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, con esto casi todo puede ser objeto de
materia de ley y lo que queda para el reglamento autónomo es bastante limitado, porque si es materia de ley lo
que nos dice el Nº 20 del Art. 60, la regla es que será materia de reglamento autónomo toda norma general y
obligatoria que no establezca o no estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico y en este punto se
produce un efecto bien particular, que en definitiva aceptar que el reglamento autónomo sea autónomo igual
va tener que seguir las directivas y orientaciones que establezca la ley, porque a la ley le corresponde
establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico, lo colateral, lo accesorio le corresponde al
reglamento autónomo.

Forma de revestir estos reglamentos.

La forma en que reviste un reglamento va ser la forma de un decreto supremo, y por esa razón se
habla dentro de la figura de los decretos supremos, de un decreto supremo reglamentario, es decir, que
contiene un reglamento, hay que tener cuidado porque tode reglamento que emana del Presidente de la
República va ser un decreto supremo, pero no todo decreto supremo es un reglamento, nosotros nos vamos a
encontrar con muchos decretos supremos que no contienen reglamento y que por tanto no son normas
reglamentarias, por ejemplo el decreto supremo que nombra a un Ministro de Estado o el decreto supremo que
otorga una pensión de gracia.
Cuando el Presidente de la República habla en la vida jurídica o en la vida del derecho lo hace a
través del decreto supremo, para nombrar a un Ministro a través de decreto supremo y cuando la voz del
Presidente se quiere expresar de forma general y abstracta lo hace a través de reglamento y este reglamento
tiene la forma de decreto supremo, por lo tanto una cosa es el continente que es el decreto supremo y otra cosa
es el contenido que es el reglamento, por lo tanto se tiene que seguir todos los tramites que requiere un
reglamento.
Y esta potestad reglamentaria del Presidente de la república va estar sujeta a una serie de
mecanismos de control.
1º control va ser el control de legalidad que le compete a la Contraloría General de la República, esta
dentro del ejercicio del control de legalidad ejerce lo que se llama el trámite de toma de razón y en razón de
ello tiene que ejercer el control previo y también obligatorio respecto de todos decretos supremos y de toda
regulación administrativa y por lo tanto todos los reglamentos van a pasar por el control que ejerce la
Contraloría General de la República y bien puede representar el contralor la ilegalidad del reglamento o la
inconstitucionalidad del mismo, y si representa la ilegalidad el Presidente puede insistir con la forma de todos
sus ministros, pero si lo representa por ser inconstitucional en este caso no cabe el decreto supremo de
insistencia.
2º control, va ser el que ejerce el Tribunal Constitucional, previo requerimiento por parte de cada una
de las cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio y se puede controlar tanto la potestad
reglamentaria de ejecución como la potestad reglamentaria autónoma, hay dos disposiciones, que son
disposiciones muy amplias, que es el Art. 82 Nº 5 y Nº 12 y esta ultima es especifica de la Constitución, en
este caso el reglamento autónomo invade ámbito jurisdiccional de la ley.
Esto es sin perjuicio de las facultades de los tribunales ordinarios de justicia, donde se pueden
impugnar estos reglamentos, mediante lo que se conoce como la acción de nulidad de derecho público, que
establece los Art. 6 y 7 de la Constitución.
Además de la potestad reglamentaria que tiene el Presidente de la República, hay varios órganos
inferiores que tienen potestad reglamentaria, pero nos referiremos exclusivamente a las entidades territoriales,
entonces veremos la potestad reglamentaria de los gobiernos regionales y la potestad reglamentaria de las
municipalidades.
La potestad reglamentaria de los gobiernos regionales se encuentra establecida Art. 16 letra d y 20
letra a de la ley orgánica constitucional de gobierno y administración regional – ley Nº 1 19.175 –, se tiene
una potestad reglamentaria bien especial, porque el Art. 16 letra d y el Art. 20 letra a, establecen que estos
reglamentos primero están sometidos a la leyes y además están sometidos a los decretos supremos
reglamentarios que dicte el Presidente de la República, es decir, están subordinados jerárquicamente a los
decretos supremos reglamentarios del Presidente de la República, en el evento que los hubiere y esto es
curioso porque plantea una contradicción, porque si la ley orgánica entrega determinadas funciones exclusivas
a los gobiernos regionales o exclusivas, significa que estas facultades no le corresponden al Presidente, por lo
tanto como puede ser que el Presidente pueda dictar un reglamento o decreto supremo reglamentario respecto
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 45

de materias que son exclusivas del gobierno regional – ley, decreto supremo y luego reglamento del gobierno
regional –, normalmente las relaciones entre los diversos reglamentos los conflictos que pueden haber, en el
evento que se produzcan antinomias se resuelve por el criterio de competencia, pero lo que hace los artículos
ya mencionados es establecer el principio de jerarquía que es bastante curioso entre las relaciones normativas
que se dan entre los reglamentos.

Procedimiento para aprobar un reglamento regional.

1º quien lo propone es el órgano ejecutivo del gobierno regional, y el órgano ejecutivo del gobierno
regional es el Intendente.
2º este es aprobado por el consejo regional.
3º debe dictarse una resolución por parte del propio Intendente, esa resolución que aprueba el texto
debe ser enviada a la tramite de toma de razón de la Contraloría General de la República y una vez que se
toma razón de este reglamento o resolución se publica en el diario oficial.
Los mecanismos de control que existen, el trámite de toma de razón por parte de la Contraloría, pero
luego existe un control jurisdiccional especifico que es lo que se conoce como el reclamo de ilegalidad
regional, que esta regulado en el Art. 102 de la ley de gobierno y administración regional.

Potestad reglamentaria municipal.

Es sin lugar a duda una de las antigua, una de las más tradicionales que han existido, y esta regulado
en la ley orgánica de municipalidades, ley Nº 18.695, Art. 12.
Las que son normas reglamentarias son ordenanzas y los reglamentos.

Diferencia entre una ordenanza municipal y un reglamento.

Las ordenanzas municipales se caracterizan porque son normas generales que se aplican a la
comunidad, mientras que los reglamentos municipales son los que se aplican al interior de la municipalidad,
es decir, se aplican a aspectos de funcionamiento interno de la municipalidad.
Pero la particularidad que tienen las ordenanzas municipales es que pueden constituir o pueden tener
sanciones, multas y estas multas pueden llegar en estas ordenanzas hasta 5 UTM y en la práctica se han
dictados diversas ordenanzas, por ejemplo la ordenanza de ferias libres, la ordenanza de ruidos molestos, y
por ultimo ordenanzas de aseo y ornato.
Ya sea un reglamento, ya sea una ordenanza tienen ser propuestos por el Alcalde y luego tienen que
se aprobadas por el consejo municipal y una vez que son aprobadas por el consejo municipal, son sancionados
mediante un decreto alcaldicio.
Estas ordenanzas municipales también estas sujetas a control, pero la propia ley orgánica de
municipalidades señala que los actos de municipalidades no están sujetos al trámite de toma de razón, por lo
tanto el trámite de Contraloría no existe.
Pero lo que si esta en este caso, un recurso contencioso especifico que se conoce como el reclamo de
ilegalidad municipal que esta previsto en el Art. 140.

Circulares y instrucciones.

Cuando se habla de las circulares y las instrucciones hay que tener presente que estas engloban una
multiplicidad de fuentes o de normas administrativas que se generan al interior de la propia administración del
Estado y estas normas se dictan en virtud del poder de jerarquía que tienen los jefes de servicios, Art. 7 de la
ley Nº 18.575 y el Art. 11 del mismo cuerpo legal.
Entonces en virtud de este poder jerárquico que tienen todos los jefes de servicios se dictan una
multiplicidad de normas que se conocen bajo la expresión de circulares y de instrucción y que el fundamento
de esta se encuentra en la propia ley de base Nº 18.575.
Sucede que por la multiplicidad y diversidad de contenido, se tratan de normas muy heterogéneas
que por lo tanto para poder explicarlas hay entrar en ciertas distinciones o en ciertas clasificaciones.
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
46 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Circulares informativas.

Estas circulares informativas tienen por objeto informar sobre determinados hechos, sobre alguna
toma de posición sobre cierta materia o juicios de la propia autoridad administrativa o incluso ratifica una
norma que ya se conoce, muchas veces han tomado el nombre de directivas presidenciales, pero en el ultimo
tiempo han adoptado el nombre también de instructivo presidencial.

Circulares directivas.

En ellas se fijan determinados objetivos que se desean alcanzar o determinados estándares por el cual
se va a evaluar la eficacia de la acción administrativa durante cierto periodo de tiempo, así por ejemplo el
Ministerio de Vivienda bien puede dictar este tipo de circulares directivas, es decir, que la meta es de
construir 100.000 vivienda para el presente año, esto sea conocido bajo la denominación de programas
ministeriales.

Circulares preceptivas.

En este caso hay que distinguir, porque aquí siempre nos encontramos con verdaderos mandatos u
ordenes jurídicas, en este caso nos encontraremos con dos tipos de mandatos u ordenes:
1º instrucciones, estas no son en sentido estricto sino ordenes de carácter concreto o de carácter
particular que dictan los jefes de servicios.
2º pero luego están las circulares normativas, son aquellas que establecen preceptos de carácter
general que se aplican en este caso a todo o a una parte de los órganos de la Administración del Estado, y es
aquí donde se plantea el primer gran problema, porque las circulares normativas establecen en definitiva
prescripciones de carácter general permanente y cuesta muchos distinguirla de los reglamentos.

Efectos que producen las circulares.

1º desde el punto de vista de su carácter de norma, si son norma o no son norma, obligan o no
obligan.
2º si tienen eficacia innovativa, si tienen posibilidad de crear facultades públicas al interior de la
Administración.
3º su eficacia a quienes alcanza, sus efectos.
Estos son los tres grandes temas que hay que analizar, si tienen carácter normativo, si tienen efecto
innovador y se tiene efecto al interior de la Administración y fuera de la Administración.
Esto desde un punto de vista interno y desde un punto de vista externo.
Respecto del primer punto, si son normas o no son normas, durante mucho tiempo, influenciado por
la doctrina alemana se sostuvo que las circulares no eran normas, se llego a sostener que eran simples
operaciones materiales, que no tenían carácter normativo, que no obligaban, sin embargo por influencia de la
concepción normativista y mas que por ella por la concepción de Santi Romano del ordenamiento jurídico, se
llego a reconocer a estas normas internas el carácter de normas jurídicas y por lo tanto tiene un carácter o
naturaleza obligatoria respecto de todos los órganos y funcionarios de la Administración del Estado.
En segundo lugar también tiene la capacidad de crear potestades publicas, poderes jurídicos pero
dentro de los márgenes que le permite la ley para ejercer determinadas funciones o realizar ciertas actividades,
también tiene esa capacidad al interior, generalmente por circulares se establece la organización interna de un
servicio.
En tercer lugar, tiene plena eficacia al interior de la Administración, con ello se quiere sostener que
los funcionarios están plenamente obligados por lo que establezca estos preceptos y tiene dos consecuencias
muy importantes que tiene plena eficacia interior:
1º al interior son marco o referencia de la legalidad, es decir, uno puede al interior de la
Administración hacer un acto que se contrario a la legalidad interna y;
2º también esta vinculado al servicio de la potestad jerárquica al interior de la Administración y por
lo tanto su no cumplimiento conlleva a una responsabilidad disciplinaria.
Al interior de la Administración las circulares son plenamente aplicables, crean normas jurídicas,
pueden crear potestades y obligan al funcionario.
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 47

Pero que sucede fuera de la Administración con las circulares, más alla de la Administración.
1º crean o no crean normas, crean normas, si lo crean al interior no puede haber ora realidad al
exterior.
2º también crean potestades públicas.
3º la eficacia, las circulares no obligan a los terceros ajenos a la Administración, que se encuentran
fuera de la Administración, no le empecen, no le son oponibles las circulares, por tanto bien puede el
particular desconocer la aplicación de la circular, el particular no esta sujeto al poder jerárquico del jefe de
servicio.
Pero bien puede el particular o el administrado aprovechar los efectos favorables que tenga la
circular hacia el.
Hay un principio de derecho general del derecho, y este principio es que la norma para que sea
aplicada a los particulares debe ser publicada y la reglas es que las circulares no se publican.

Diferencias entre un reglamento y una circular.

1º esta en cuento a su origen, siempre un reglamento va a encontrar su origen en la Constitución o en


la ley; en cambio la circular encuentra su fundamento en la potestad jerárquica del jefe de servicio.

2º los reglamentos obligan tanto al interior como al exterior de la Administración, son plenamente
vinculante; en cambio las circulares solo obligan al interior de la Administración, no son en principio
oponibles o no empecen a terceros, salvo que estos las aleguen en su favor.

3º los reglamentos se publican siempre, no así las circulares.

El Banco Central y el Servicio de Impuestos Internos, dictan circulares y estas se publican en el


diario oficial y estas también vinculan a terceros, entonces la pregunta es saber si estas son circulares, estas
cosas que se denominan circulares en realidad son reglamentos.

Distinción entre el reglamento y el acto administrativo.

En este tema si que se plantean problemas, porque para elaborar un reglamento el procedimiento es
distinto que para elaborar un acto administrativo por una parte, y por otra parte los reglamentos se tienen que
publicar, en cambio los actos administrativos se notifican.
Es importante distinguir entre un acto administrativo y un reglamento, y esto por que el problema se
da en los que se conocen como los actos administrativos generales, es lo mismo un acto administrativo
general que un reglamento, es un acto administrativo que se aplica a un número indeterminado de personas.
Cual es el criterio jurídico para distinguir entre uno y otro, y esto es propio de lo que se conoce como
la teoría general del derecho, nuevamente hay que distinguir, porque en todo acto o norma uno puede
encontrarse con dos elementos, si uno mira la normas desde el punto de vista de los destinatarios, a quienes va
dirigida la norma, la norma o acto puede ser general o particular, pero si uno examina esta figura desde el
punto de vista de la hipótesis, del supuesto de hecho, puede ser abstracto o puede ser concreto.

1º que un acto puede ser particular y concreto, es se aplica a un sujeto en particular o un grupo
particular y es concreto por que se agota en su primera aplicación y es el típico acto administrativo, por
ejemplo un acto administrativo que otorga un permiso de construcción.

2º que el acto sea general y abstracto, que se aplique a un conjunto indeterminado de sujetos y que no
se agota en su primera aplicación y este es el típico reglamento, el reglamento siempre va a ser general y
abstracto.

3º que sea general y concreto, que se refiera a un número indeterminado de personas, pero que se
agote en su primera aplicación, estos actos se llaman actos administrativos generales, esto no es una norma es
un acto administrativo de carácter general, como por ejemplo una convocatoria a plebiscito o a elecciones.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


48 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

4º se refiere aquellos actos que son particulares y abstractos, es decir que se aplican a un número
determinados de personas y que no se agotan en su primera aplicación y estos se conocen como reglamentos
singulares, por ejemplo un reglamento que se aplique a los médicos.

Decreto supremo.

Un decreto es una orden o mandato escrito que emana de una autoridad.


Por regla general las autoridades dictan estas órdenes o mandatos que tienen la forma de decreto y así
por ejemplo uno se puede encontrar con un decreto alcaldicio o con un decretos universitario.
Ahora cuando ese decreto es dictado por el Presidente de la República recibe el nombre de decreto
supremo. De acuerdo a la ley Nº 19.880 Art. 3 los actos administrativos pueden ser decretos supremos o
resoluciones, cuando son dictados por el Presidente de la República dice esta ley, reciben el nombre de
decretos supremos, en cambio los demás actos administrativos reciben el nombre de resoluciones – el decreto
supremo también lo puede dictar un ministro, pero por orden del Presidente de la República, que se conoce
como delegación de firma – y todos los demás actos administrativos que no sean dictados por el Presidente de
la República van a recibir el nombre de resoluciones, un Intendente dicta resoluciones, no obstante ser tan
categórico el Art. 3 hay leyes que consideran que otras autoridades también pueden dictar decretos, por
ejemplo el Art. 12 de la ley de municipalidades, establece que el Alcalde también puede dictar en este caso
decretos alcaldicios y las leyes orgánica de las universidades publicas consideran que los rectores pueden
dictar decretos universitarios.

Clasificaciones del decreto.

El decreto puede tener varias clasificaciones, normalmente se distingue entre:


• Decreto supremo reglamentario.
• Simple decreto supremo.

El decreto supremo reglamentario, es aquel que contiene normas de carácter general y permanente
que son dictadas en este caso por el Presidente de la República.
Y simples decretos todos los demás. Así por ejemplo el nombramiento de un Ministro de Estado es
un simple decreto supremo.
También hay dos figuras que se verán luego, que se habla de un decreto constitucional de emergencia
Art. 32 Nº 22 de la Constitución y también el decreto de insistencia Art. 88 de la Constitución.

Requisitos del decreto supremo.

El decreto supremo tiene requisitos de fondo y de forma.


• Requisitos de carácter subjetivo.
• Requisito de carácter objetivo.
• Requisitos de carácter formales.

Requisitos de carácter subjetivo.

1º lugar debe ser dictado por el Presidente de la República.


2º lugar debe hacerlo dentro de su competencia.

Requisito de carácter objetivo.

Tiene que estar fundadazo, tiene que contener en 1º lugar los motivos de derechos que le sirven de
fundamento y eso se expresa en una parte que tiene los decretos que son los vistos y luego tiene que estar los
motivos de hecho que se expresan en la parte considerativa y por ultimo esta la parte resolutiva.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 49

Requisitos de carácter formales.

1º es el procedimiento, que tiene que ver con la tramitación de los decretos supremos, pero luego
aparece, otro requisito por ejemplo la forma de los Ministros y del Presidente, un decreto no puede entrar en
vigencia sino es firmado por el Ministro respectivo o por los Ministros respectivos, también se tiene que
indicar la fecha y el numero que tiene que tener un decreto.

Tramitación de un decreto supremo.

Al final de un decreto supremo siempre aparecen una serie de órdenes, la primera es la orden
anótese, tómese razón, en algunos refréndese, regístrese, comuníquese y publíquese.
La tramitación esta en una ley muy antigua de ministerios, esta ley orgánica de ministerios en
realidad no es una ley, sino que es un decreto con fuerza de ley Nº 7912 que es del 30 de noviembre de 1927 y
además también rige esta materia la ley orgánica de la Contraloría General de la República que es la ley
orgánica ficta Nº 10.336 de 1964.
1º firma, tiene que estar firmado por el Ministro o los Ministros, siempre un decreto supremo va a
tener su origen en un ministerio, y el primero que lo firma va ser el Ministro o los Ministros que lo vana a
tener que firmar, y luego a través de la subsecretaría del ministerio que lo emite, se remite a la firma del
Presidente de la República, esto es muy importante por que de acuerdo al Art. 35 de la Constitución, los
decretos supremos solo pueden ser obedecidos cuando están con la firma de los ministros.
Hay algunos decretos que requieren ser firmados por todos los ministros, decreto de insistencia y el
decreto constitucional de emergencia, la declaración de guerra.
Aquí hay una figura muy interesante, que se conoce como delegación de firma, esto se traduce que
en materia de menor importancia, el Presidente de la República o incluso la propia ley, puede delegar la firma
del decreto supremo al Ministro respectivo y en este caso el decreto se va firmar por orden del Presidente de
la República.

2º la anotación, una vez que se firma el decreto supremo lo que hay que hacerle es indicarle la fecha
y el numero, cada ministerio tiene una numeración correlativa, lo importante de esto es que bajo este
procedimiento se puede individualizar el decreto supremo.

3º tramite de toma de razón, que es la función de control de legalidad que realiza la Contraloría
General de la República, en la medida que al decreto supremo no aparezca ningún repara, ninguna
observación y se ajuste a la Constitución y la ley, lo que va ser la Contraloría es tomar razón del decreto
supremo.

4º refrendación y visación, es un trámite que se cumple en la Contraloría General de la República, es


para determinar si existen si existen fondos, respecto de los decretos supremos que se imputan a lo que se
conoce como ítem variable o leyes especiales.

Y la visación es un trámite que se cumple en el Ministerio de Hacienda, pero respecto de los decretos
de pago que son ordenados por los demás ministerios y este caso es para constatar que hay caja fiscal, esto
esta vinculado con el presupuesto anual.
5º trascripción, la subsecretaría que emite el decreto supremo tiene que transcribir o comunicar al
interesado este decreto supremo, si corresponde tiene que ser enviado al diario oficial, para su publicación y
además a los demás organismos que estén relacionados con el cumplimiento de lo que establece el decreto
supremo.

6º publicación, no había una norma general que determinara que decreto supremo debía ser
publicado, sin embargo con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.880 señala expresamente los actos
administrativos que deben publicarse, se deben publicar los decretos supremos reglamentarios, los actos
generales y además los casos que ordene la ley, Art. 48.

Decreto constitucional de emergencia.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


50 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

El decreto constitucional de emergencia, esta previsto en el Art. 32 Nº 22 del texto constitucional


dice relación con una de las atribuciones administrativas que tiene el Presidente de la República, que es cuidar
de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley.
El decreto constitucional de emergencia esta expresamente vinculado con el decreto de insistencia.
No era posible insistir en materia de gasto público, el Art. 88 en su parte final.
Esto tiene como fin evitar que los parlamentarios tengan iniciativa en materia administración
financiera, por ejemplo crear o establecer tributos, crear nuevos servicios público, autorizar gastos, por eso se
regulo que el Presidente tenía iniciativa sobre estas materias, por lo cual los parlamentarios solo pueden
aprobar o rechazar, no pueden modifica, ellos no tiene iniciativa en materia de gastos y administración
financiara de la nación así lo señala el Art. 62 inciso 4º de la Constitución, para que el Presidente de la
República mantuviera el equilibrio presupuestario.
Pero al mismo tiempo se le puso una obligación al Presidente de la Republica y esta fue de que el no
puede ordenar ningún gasto que exceda al limite legal, pero si ambos presentaban estos gastos y la Contraloría
se los rechazaba este insistía con la forma de todos sus ministros, para evitar estos ahora no cabe la insistencia
respecto de decretos supremos que excedan el gatos que esta establecido en la ley.
Pero bien puede ocurrir en materia de emergencia en donde se requiera romper el equilibrio
financiero, es decir, se requiere ordenar más gastos de los previstos en la ley de presupuesto, dado este caso o
que se establece es el decreto constitucional de emergencia y este procede en casos para atender necesidades
impostergables derivadas de calamidades publicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño
o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no
puedan paralizarse sin un serio perjuicio para el país.
Este permite autorizar gastos hasta por un monto del 2% del monto gastos previstos en la ley de
presupuesto.
Los requisitos formales, 1º se requiere que lo dicte el Presidente de la República con la firma de
todos sus ministros y por la firma de todos los ministros, se hacen responsables solidariamente de la inversión
de estos recursos y en caso de que sean mal utilizados tiene la obligación de reintegrarlos, y son culpables del
delito de malversación de caudales públicos.
Este decreto rompe el principio equilibrio presupuestario.

Decreto de insistencia.

Que esta regulado en el Art. 87 y 88 de la Constitución, la figura es que se dicta un decreto supremo
por parte del Presidente de la República y este es remitido a la Contraloría General para su toma de razón y
aquí hay dos posibilidades:
1º posibilidad, es que la Contraloría tome razón del decreto supremo, en este caso no hay problema, y
el decreto supremo si corresponde será publicado en el diario oficial y será notificados a los interesados y;
2º posibilidad, es que no tome razón del decreto supremo y en este caso lo va a representar al
Presidente de la República.
Y frente a la representación caben tres posibilidades:
1º es que el Presidente se conforme con lo que dijo Contraloría y lo archiva.
2º es que frente a la representación acoja las observaciones, modifique el decreto supremo y lo remita
nuevamente para el trámite de toma de razón a la Contraloría.
3º es que el Presidente de la República insista con la firma de todos sus ministros y en este caso el
contralor esta obligado a tomar razón, aquí se dicta un nuevo decreto, que es el decreto de insistencia con la
firma de todos sus ministros y único que puede hacer es remitir los antecedentes a la Cámara de Diputados,
por que a ella le compete lo que se conoce como la facultad administradora sobre los actos de la
administración.
Sin embargo hay determinadas materias donde no procede la insistencia:
1º cuando la Contraloría a representado un decreto supremo por inconstitucional.
2º no procede en el caso que observe o represente un decreto con fuerza de ley, la única posibilidad
que tiene el Presidente de la República es recurrir al Tribunal Constitucional.
3º tampoco procede la insistencia, respecto de los decretos que prevén gastos no previstos en al ley.

Las ordenanzas.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 51

Para explicar estas hay que remontarse un poco a la historia, en la época del reinado de castilla se
llama ordenanzas aquellas normas que eran dictadas por el rey de castilas con acuerdo de las cortes, pero si no
se contaba con el acuerdo de las cortes se le denominaba pragmáticas y en este derecho se puede encontrar
múltiples ordenanzas y múltiples pragmáticas.
Una vez que se produce la república se mantiene la expresión de ordenanzas dentro del ordenamiento
jurídico, lo curioso es que la expresión ordenanza aludía a un cuerpo normativo integro, que regulaba cierta
materia sin importar la jerarquía de la norma o su naturaleza.
Por eso en muchas ocasiones se aludía bajo la denominación de ordenanza a leyes, por ejemplo la
ordenanza general de aduanas que es una ley o en su caso con la vieja ordenanza del transito, peor en algunos
casos con la expresión ordenanza se aludía a reglamentos, como ocurre en la actualidad con la ordenanza
general de urbanismo y construcción, que es no sino el reglamento de ley de urbanismo y construcción.
La conclusión el término ordenanza es una expresión que se conserva en el lenguaje jurídico
simplemente por razones históricas, pero no le da una naturaleza especial a la norma jurídica, salvo en un
caso:
1º que son las normas reglamentarias que dictan municipalidades y que se aplican a la comunidad,
estas se conocen como ordenanzas municipales, que están contenidas en el Art. 12 de la ley orgánica de
municipalidades, en su inciso 2º.

Recopilación y codificación.

Tanto la recopilación como los códigos es una técnica legislativa que tiene por objetivo compilar
normas legales.
En el caso de la recopilación consiste en contener en un solo texto un conjunto de leyes cada una de
las cuales va conservar su individualidad, esta es una técnica bastante antigua que tiene por objeto una
finalidad de certeza jurídica, es decir, tratar de establecer o tratar de determinar cual es la legislación vigente,
es muy antigua, pero ocurrió con los códigos en el derecho romano, por ejemplo el código teodosiano y el
código de Justiniano, recopilaban constituciones imperiales, estos no eran códigos sino una recopilación de
constituciones y estas no eran sino leyes y cada una conservaba su propia individualidad.
Posteriormente se utilizo bastante en el derecho castellano – indiano en los siglos XVI y XVII,
proviene una conocida recopilación, la nueva recopilación de la cual se pueden obtener muchas fuentes.
Y ya con mucho retraso en el derecho castellano – indiano en 1806 se dicto lo que se conoce como la
novísima recopilación y es con cierto retraso porque estas ya a estas alturas no eran muy utilizadas.
No es por lo tanto bajo ningún respecto un nuevo cuerpo normativo, sino es una compilación, quizás
uno de los textos más importante fue la conocida recopilación de leyes de los reinos de indias del siglo XVI,
esto técnica a se ha ido conservando en nuestro derecho y la ha llevado adelante la Contraloría General de la
República a editado durante bastante tiempo una recopilación de leyes y la Contraloría a edita una
recopilación de reglamento y a parte la recopilación con fuerza de ley a la cual uno se puede suscribir.
En cambio la figura del código es distinta, esta o el código en sentido estricto responde lo que se
puede llamar un tipo de técnica legislativa que consiste en contener un cuerpo sistemático un conjunto de
preceptos estructurados lingüísticamente en expresiones concisas y precisas.
Lo que hacen es ordenar, pero con una técnica legislativa muy revolucionaria para la época, en donde
lo único que contiene los códigos son el contenido prescriptivo –el lenguaje tiene varias funciones en algunas
ocasiones tiene un función expresiva, etc. – pero este caso el lenguaje tiene una función estrictamente
prescriptiva, no nos encontraremos con una prosa, sino que con texto concisos y precisos.
Nuestra Constitución en su Art. 60 Nº 3, que sin materias de ley todas aquellas que puedan ser objeto
de codificación, se civil, comercial, procesal, penal. El problema que se plantea aquí es que con la técnica de
la codificación, toda materia puede ser objeto de codificación, por que en si mismo la codificación no es una
materia, esta es una técnica un plan para poder sistematizar un determinado texto normativo y todo puede ser
objeto de codificación, tenemos un Código Civil, Código de Comercio, Códigos Procesales, Código Penal,
por ejemplo en España no hay un código procesal tiene una ley de enjuiciamiento civil.
Hoy la técnica en algunos países es dictar Códigos Administrativas donde se contiene, toda la
legislación administrativa, pero estos códigos que se están dictando al final uno se encuentra que no son
códigos sino que son meras recopilaciones en donde se concentran varias leyes y cada una se conserva su
individualidad.

Fuentes racionales.
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
52 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

La costumbre.

Dentro de estas fuentes esta la costumbre, esta fuente es todo lo contrario, la costumbre se caracteriza
por ser espontánea, surgir de un procedimiento no deliberado.
Para tratar la costumbre se tiene que distinguir con la costumbre en el derechos general, para luego
ver que ocurre en el derecho público y por ultimo llegar al derecho administrativo.

La costumbre en el derecho en general.

Siempre se han planteado dos grandes temas, el 1º temas es cual es la naturaleza y los requisitos de la
costumbre y 2º luego cual es la eficacia de la costumbre.
Ya sabemos que la costumbre siempre va a tener un elemento objetivo o material, siempre la
costumbre va suponer una repetición constante y uniforme de determinados hechos frente a circunstancias
análogas, pero el carácter peculiar es que esos hechos se realizan con la convicción de estar cumpliendo un
deber jurídico, es decir, que es una norma, que es para ámbito de legalidad.
No es como en algunos casos ocurre como una mera práctica administrativa, un hecho que se puede
cambiar, se realiza una práctica administrativa, la realizan por cuestiones de utilidad, conveniencia, pero
porque creen que este cumpliendo en este caso un deber jurídico.
Con respecto a la eficacia, a través de la historia nos podemos encontrar con tres grandes sistemas:
1º sistema en que la costumbre tenía un rango superior a la ley, que sobre la ley esta la tradiciones, la
cultura, las costumbres, esto ocurrió por ejemplo en el derecho romano antes que existiera la ley y esto esta
todavía contemplado en la cultura anglosajona, en el sistema ingles y esto viene de antiguo, basta recordar la
sentencia que dictara Sir Edwards Coke, fue un personaje notable y fue también juez, llego a decir que habían
determinadas normas, leyes que los reyes no podían derogar, leyes que venían de la tierra, derecho de la tierra
le llamaban, que eran las tradiciones, las costumbres y que estas estaban incluso sobre el poder del monarca –
lex terrea –, entonces en este sistema la costumbre esta sobre el derecho legislado, y Walter Einreich habla
que la costumbre delegante, es decir, es la costumbre la que faculta a determinados órganos para dictar leyes
escritas o normas escritas y esto es lo que ocurre en el sistema ingles.
2º sistema en que la costumbre ha tenido la misma jerarquía que la ley, es decir, que la costumbre
tenía la capacidad de derogar la ley, esto ocurrió con Gregorio II en el siglo XII y posteriormente con
Francisco de Suárez, pero esto ocurrió sobre todo en el derecho canónico, le decían la consuetudo derogan, es
decir, que la costumbre tenía la capacidad de derogar las leyes.
3º sistema en que la ley esta sobre la costumbre, es que se asienta después de la revolución francesa,
cuando se consagra la ley como la principal fuente del derecho y da a la costumbre un carácter secundario, las
costumbres que se pueden encontrar bajo este sistema que primo:
Se rechaza la costumbre contra legem, es decir, la costumbre contra a ley y luego se acepta sobre
todo en el ámbito del Derecho Privado es la costumbre secundum legem, es decir, según la ley y luego la
costumbre praeter legem, es decir, la costumbre fuera de la ley.

La costumbre en el derecho público.

Hay un proceso gradual, en un comienzo se respetaba de manera absoluta la aplicación de la


costumbre en el ámbito del derecho público, pero progresivamente se ha ido aceptando cada vez más y hay
varias razones:
1º razón, los entes o órganos que actúan en el ámbito del derecho público son de un número muy
reducido o limitado y estos se rigen fundamentalmente por normas escritas y están sometido de forma muy
estricta al principio de legalidad o vinculación positiva.
2º razón es que una de las características que tiene el derecho público, es que tiene una función o una
finalidad de conformación social y esta solo puede operar mediante actos voluntarios o racionales, es decir,
actos que pueden de manera rápida introducir cambios en la sociedad y en este sentido la costumbre poco
aporta.
Pero no se puede desconocer que han existido un sin número de costumbres constitucionales que han
existido en el ámbito del derecho público y que solamente se tienen que reconocer. Hay una que se encuentra
una costumbre constitucional y el derecho público y otra que esta en el derecho constitución y derecho
administrativo.
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 53

1º bajo la Constitución de 1925 en la elección del Presidente de la República, si un candidato no


obtenía mayoría absoluta el Congreso Nacional nombraba al Presidente de la República dentro de las dos
primeras mayorías, esto lo decía la Constitución y la costumbre elegir siempre como Presidente al que tuviera
la mayoría simple más alta.
2º los decretos con fuerza de ley, por lo menos en el periodo de 1925 – 1970 los decretos con fuerza
de ley eran una practica parlamentaria o se fundaban en la costumbre jurídica, se delegaba al Presidente de la
República la regulación de determinadas materias que esta dentro del ámbito de la ley, no estaba regulado en
la Constitución, pero había una costumbre.
3º las leyes interpretativas de la constitución, bajo la Constitución de 1925 habían sido proscritas en
la Constitución de 1833 existían, la de 1925 las prohibió, pero aun así se siguieron dictando leyes
interpretativas de la Constitución.

La costumbre en el derecho administrativo.

En el ámbito del derecho administrativo, se tiene que rechazar a la costumbre contra legem, no se
puede aceptar, porque la rechaza el propio ordenamiento jurídico, los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas y por lo tanto atenta con el principio de
legalidad que se encuentra consagrado en los Art. 6 y 7 de la Constitución.
También rechaza la costumbre praeter legem, es decir, la costumbre fuera de la ley y aquí
simplemente hay que recurrir a una regla del derecho común, frente al vacío de la legislación administrativa
se tiene que suplir con las normas generales contenidas en el derecho civil y el Código Civil no acepta la
costumbre fuera de la ley, solo acepta la costumbre según la ley.
Y luego tenemos la costumbre secundum legem, es decir, cuando la ley se remite a ella, pero este
caso hay que distinguir:
1º la costumbre secundum legem en donde hay una remisión expresa de la ley y;
2º la costumbre secundum legem de carácter interpretativa.
En materia administrativa hay leyes que se remiten a la costumbre, expresamente y que se respetan
por ejemplo lo que ocurre con la ley indígena, hay un órgano administrativo que es la Corporación Nacional
de Desarrollo Indígena, en donde se respetan las costumbres y usos ancestrales.
Otro ejemplo ocurre en materia de derecho de aguas, el Código de Aguas y esto se desliza a partir de
la Constitución en el Art. 19 Nº 24 inciso final, cuando habla de reconocidos se esta refiriendo a los usos
ancestrales o inmemorial.
Luego esta la costumbre secundum legem interpretativa, que esta vinculado a los antecedentes
administrativos, es decir, la forma como se aplica, como se entiende la norma jurídica administrativa, la cual
va incorporando determinados comportamientos, esto es bien interesante por que esos comportamientos
basados en la costumbre generan precedentes y estos precedentes obligan, sobre todo en virtud de un principio
que en su tiempo desarrollo la doctrina alemana que fue recogida en la doctrina española, pero que ha llegado
con mucha fuerza a nuestro país, principio de confianza legitima, es decir, si un órgano administrativo frente a
una disposición administrativa se ha comportado de determinada forma no puede cambiar de forma abrupta de
criterio, hay una confianza legitima depositada en dicho comportamiento, el principio de confianza legitima
frente a lo que es el precedente administrativo.
La costumbre se aplica en el ámbito del derecho público y el derecho administrativo, pero tiene un
alcance más modesto que el ámbito del derecho privado.

Los principios generales del derecho.

Lo primero es saber que son los principios generales del derecho y luego que función cumplen dentro
del ordenamiento jurídico y es que sucede que los principios generales del derecho, muchas veces se
transforman en verdaderos cajones de sastres, por cabe de dentro de estos principios, si se examina la doctrina
española, la alemana, la italiana, existe tal cantidad de normas administrativas que al fina los jueces al final
abandonan las norma y aplican los principios.
Sucede que los principios generales del derecho son una cantidad muy heterogénea, y encontraremos
principios de la más diversa naturaleza, por ejemplo algunos que tienen una naturaleza mas que nada política,
como el principio del pluralismo político, o el principio de solidaridad que se habla en algunos casos, otros
son principios que se aplican al ordenamiento jurídico o son reglas estructurales del ordenamiento jurídico,
como ocurre con el principio de legalidad o el principio de jerarquía, en otros casos son reglas éticas, como la
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
54 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

buena fe, o “allegans propiam turpitudinem non auditur”, nadie puede alegar su propia torpeza, nadie puede
alegar su propio dolo o culpa, pero también hay otras reglas de interpretación “odiosa sunt restringenda”, las
reglas odiosas se interpretan restrictivamente, otras son principios de carácter lógico simplemente a lo
imposible nadie esta obligado, otras de carácter procesal “onus probandi incumbit ei qui decit”, la carga de la
prueba corresponde a quien la alega y otras son reglas de argumentación, quien puede lo más puede lo menos
y otras son aforismos de carácter pragmático “error communis facit ius”, el error común hace derecho, son
muy variados, y ese es uno de los grandes problemas que tiene los principios generales del derecho.

Concepciones acerca de los principios generales del derecho.

La primera cuestión que se discute se encuentra en el fundamento u origen de los principios


generales del derecho y aquí hay varias concepciones.

1º concepción bastante clásica que sostiene que los principios generales del derecho deben buscarse
en el derecho romano, esta se conoce como la concepción romanista de los principios generales del derecho
y especialmente hay que buscarlo en el derecho romano, porque en buen parte a generado el tronco o la base
del derecho occidental, pero quizás lo que afecta más a esta corriente es que se recurre para hablar de
principios generales del derecho a los brocardos, aforismos o máximas que no son sino breve frases que
contiene una regla de derecho – a lo imposible nadie esta obligado o quien alega su propio dolo no debe ser
escuchado quien puede lo mas puede lo menos –, pero hay varias razones para descartar esta concepción, 1º
Legaz y Lacambra señala si bien el derecho occidental tiene su tronco en el derecho romano, hay que
reconocer que el derecho romano es un derecho histórico, un derecho no vigente, que se ve superado con la
realidad actual, hay muchas cosas que el derecho romano nunca a podido prever.

2º lugar la crítica más dura lo señala un profesor español que se llama Federico de Castro que
decía que en realidad esos aforismos o máximas dicen verdades a medias, y eso es lo que sucede porque se
reduce tanto la regla de derecho que deja todos los matices, todas las posibilidades de regulación que tiene
el derecho y decía que lo único que favorece es la perece mental en el pensar jurídico, es propio de epitomes,
de resúmenes, incluso de la vulgarización del derecho.

2º concepción es la que domino con mucha fuerza Del Vecchio, el decía que los principios generales
del derecho se deben buscar en el derecho natural y aquí aparecen algunos problemas, porque quienes
sostienen esta tesis tienen que partir de que existe un derecho natural, el derecho natural no es sino un derecho
que se considera intrínsicamente justo superior y anterior al Estado y se obtiene mediante un método y es el
método deductivo, a través de reglas básicas del derecho natural y aparecen lo que se conoce como principios
éticos, la buena por ejemplo, el principio de la garantía de la libertad, etc.

La crítica a esta concepción, esta se la hace Luis Legaz y Lacambra parte diciendo que hay que
obtenerlos del derecho natural, pero para que sean principios generales del derecho deben estar
consagrados o reconocidos en el derecho positivo, sino no son principios generales del derecho.

3º concepción positivista, y esta tesis sostiene que los principios generales del derecho deben
obtenerse del derecho positivo vigente y el mecanismo que se debe utilizar para este efecto debe ser el método
inductivo, es decir, se inducen a partir de normas particulares y se induce o se obtiene un principio de carácter
general y ahí se construye sobre bases positivas, por ejemplo en materia administrativa si se invalida un acto
administrativo este no puede afectar a terceros de buena fe, hay un principio de la buena fe.

La crítica a esta concepción la hizo Del Vecchio, su gran critica es que uno mediante este
mecanismo solo podría obtener principios de un derecho positivo concreto y no pueden ser validos para
todos los ordenamientos jurídicos, pero el problema de Del Vecchio sostiene los positivistas es lo que se
buscan no son principios universales del derecho, sino o que se buscan principios general de un derecho
positivo concreto, no nos interesa los principios que se aplican derecho argentino, italiano, no0s interesa los
principios general del derecho chileno y es de este derecho de donde se tiene que extraer.

Y por ultimo esta la concepción filosófica, pero tiene mucho de filosofía, pero poco de derecho, la
tesis es que los principios generales del derecho descansan en el fundamento de la norma jurídica y las
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 55

normas jurídicas descansan en ultimo termino en lo que se conocen en las normas de cultura, estas ultimas no
son sino normas de conductas orientadas a ciertos valores a los cuales el Estado le otorga el poder de
cohesión.
Ahora cual es la tesis dominante, sin lugar a duda sobre todo en la jurisprudencia y en la doctrina
tienden a la tesis positivista.

Cual es su fundamento y cual es la función que cumplen.

La 1º función que cumplen es una función interpretativa, los principios generales del derecho
contribuyen a fijar a desentrañar el contenido prescriptivo de las normas jurídicas y así por lo demás se
deduce del propio ordenamiento jurídico, aplicando las normas supletorias contenidas en el Código Civil,
especialmente el Art. 24 – espíritu general de la legislación que no son sino los principios generales del
derecho –.
La 2º función es de integración de las lagunas que puede tener el ordenamiento jurídico y aquí surge
un hecho que es bien particular en el derecho administrativo, a propósito del surgimiento o del estado actual
del derecho administrativo una de las cosas que caracterizaba las constituciones clásicas es que se sostenía
que el derecho administrativo era un derecho estatutario y esto quiere decir que es un derecho que se aplica
aun sujeto peculiar que en este caso es la administración pública y esto significa que se auto integra a si
mismo, es decir, el derecho administrativo tiene sus propios principios y como consecuencia de ello esos
principios ayudan a integrar al derecho administrativo, especialmente lo que se conoce como el derecho
administrativo sancionador, en la práctica este se aplica a la responsabilidad objetiva y hoy se aplica el
principio de culpabilidad, y el principio in dubio pro administrator.
3º función constructiva, que se da en el ámbito de la doctrina científica y tiene por objeto en este caso
lograr una sistematización en base a esos principios del derecho administrativo, Eduardo Soto K. lo primero
que hace en su libro enuncia una serie de principios.

La jurisprudencia.

Cuando se habla de la jurisprudencia bien sabemos que puede tener un doble alcance, en algunos
ambientes culturales la jurisprudencia alude a la ciencia del derecho, es decir, a la labor que realizan los
juristas en sus monografías o en sus tratados, que es por lo demás la herencia que viene del derecho romano,
en otros como el nuestro tiene un sentido judicial, pero en este caso hay que distinguir, por que la
jurisprudencia puede significar también un conjunto de normas y principios que emanan de los fallos
uniformes de los tribunales superiores de justicia, que es lo que se conoce como el precedente, en chile no
constituye fuente formal de derecho en sentido, porque en Chile las sentencias tienen efectos relativos, para el
caso concreto, es decir, no afectan salvo casos muy contados a terceros que no son parte en el proceso, pero
en la practica los fallos de los tribunales superiores de justicia influye de forma psicología en los
pronunciamiento de los tribunales inferiores, por eso la jurisprudencia en cuanto a sentencia son recopilados
en revistas especializadas.
En algunos casos sobre todo en materia administrativa, hay algunos casos en que la sentencia
produce efectos absolutos, y es cuando se produce cuando se declara la nulidad de normas administrativas, en
este caso no solo afecta a las partes que están el juicio, sino que afecta también a los demás destinatarios de
estas normas administrativas.
También esta la jurisprudencia como toda norma individualizada o particularizada contenida en todo
fallo judicial, toda sentencia contiene una norma, pero es una norma que se aplica a las partes que intervienen
en el juicio, en este sentido si la jurisprudencia es fuente del derecho, pero en cuanto obliga a las partes.
Pero además tenemos que agregar otro tipo de jurisprudencia, que es la jurisprudencia administrativa,
es aquella que emana de los dictámenes uniformes que emite la Contraloría General de la República a
solicitud de los servicios públicos, de los funcionarios o de terceros y la ley orgánica de la contraloría Nº
10.336 de 1964 permite que este organismo emita estos dictámenes que son actos administrativos que
expresan un juicio u opinión.
La importancia de estos dictámenes es que son obligatorios para todos los servicios públicos y los
funcionarios, estos no pueden ir en contra de lo que establezca un dictamen, pero esos dictámenes no son
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
56 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

oponibles, no vinculan a los particulares, por eso la Contraloría tiene una base de datos de dictámenes, con
más de 50.000 y para tenerlos hay que suscribirse.

La doctrina.

Es la opinión de los autores que se expresa a través de obras científicas.

La relación jurídica administrativa y los sujetos del derecho administrativo.

Nosotros hasta ahora hemos estudiado las fuentes del derecho administrativo, nos hemos fijado en las
normas del derecho administrativo, pero ahora nos interesa analizar, no solo las normas sino que los jetos a
los cuales se les va aplicar y trataremos en esta parte de los sujetos del derecho administrativo y si nosotros
quisiéramos saber quienes son estos sujetos, podemos hacer un aproximación bastante elemental, porque en el
ámbito del derecho público los sujetos tienes dos posiciones básica, porque el derecho público se basa en
relaciones de subordinación, por lo tanto vamos a encontrar:
1º. Sujeto activo del poder, sujeto que ejerce el poder, a los cuales vamos a llamar gobernantes y;
2º. Luego están los restantes, que son los sujetos pasivos de ese poder y genéricamente a estos
sujetos pasivos los podemos llamar gobernados, también se les llama ciudadanos y también se les llama
administrados, porque son destinatarios de la acción administrativa, a ellos va dirigida la acción
administrativa, expresión bastante fuerte por que a las personas no se les administra, sino que se les gobierna,
y muchos discute esta expresión.
Lo que interesa es que las normas del derecho administrativo, regulan a determinados sujetos y estos
sujetos, pueden sujetos activos del poder o sujetos pasivos, cuando hablamos de sujetos activos hablamos de
gobernantes y cuando hablamos de sujetos pasivos hablamos de gobernados, ciudadanos, pero también se
puede hablar de administrados.
En la actualidad en el estado contemporáneo, los que ejercen el gobierno o los gobernantes, no
ejercen el poder de forma individual o aislada, sino que lo ejercen de forma agrupada, es decir, el poder se
ejerce a través de un conjunto organizado y cuya acción aparece como de forma unitaria hacia el exterior.
Se quiere decir con lo anterior que cuando se ejerce el poder uno no se encuentra solo con un solo
gobernante y cuando el gobernante no lo hace de forma individual o aislada, sino que el gobernante o quien
ejerce el poder lo hace a través de un conjunto de organizaciones mucho más compleja, tiene una red
jerárquica, pero este complejo orgánico que uno se encuentra actúa hacia el exterior de forma unitaria, es
decir, la decisión es una sola.
Cuando una persona solicita un permiso o un autorización, por ejemplo para una construcción o
realizar una actividad económica la presenta a una oficina de parte, pasa a un departamento determinado y
luego llega al jefe de servicio que dicta una resolución y se le notifica, si nos damos cuenta quienes ejercen el
poder han actuada no de forma individual, o aislada, sino que integrado a un complejo orgánico y actúa o se
pronuncian de forma unitaria hacia el exterior.
Por lo tanto estas organizaciones que son muchas actúan en el exterior de forma transpersonal y
subjetivada, es decir, actúan estas organizaciones como una realidad autónoma, como una realidad distinta e
independiente de las personas que lo componen, es decir, la organización es una entidad subjetiva distinta de
los miembros que la integran, cuando el intendente por ejemplo ordena la expulsión de un extranjero que no
esta documentado en nuestro país, quien toma la decisión no es el señor Jorge Molina, persona natural sino
que a toma el intendente como órgano y que integra el aparato estatal fíjense que esta subjetivación de estas
organizaciones el derecho las ha explicado tradicionalmente bajo el concepto de persona jurídica, entonces ya
aquí tenemos un elemento adicional, cuando hablamos de gobernantes, es decir, los titulares del poder, estos
gobernantes de transpersonalizan o se subjetivizan a través de una persona jurídica, pero aquí hay que tener
mucho cuidado, porque en todas estas organizaciones al fin y al cabo actúan a través de personas físicas, de
personas naturales y se plante un tema bien interesante porque en definitiva estas personas naturales realizan
una actividad que se imputa o se atribuye a dicha persona jurídica y este es el fenómeno de la imputación, se
debe entender de que lo que realiza la persona física o la persona natural es una actividad, pero esta no ,la
realiza en cuanto persona natural sino que como parte de la persona jurídica, aquí se produce un fenómeno
que es muy jurídico, se imputan las consecuencias jurídicas del acto, no a la persona natural, sino que a la
persona jurídica y tradicionalmente esto se ha explicado a través de la teoría o a través del concepto de
órgano, las personas jurídicas o las otras estaciones tiene órganos, cuando el alcalde por ejemplo va y
concurre y celebra un contrato de compraventa para adquirir un bien municipal el el alcalde quien
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 57

materialmente firma el contrato de compraventa, el es que coloca su nombre y el que coloca su firma, pero el
hecho de que lo firme el, que lo suscriba, que converja el ¿significa que el bien lo esta comprando para el?, no
las consecuencias jurídicas del acto se imputan en este caso a la persona jurídica a la cual integra, por que el
alcalde en definitiva actúa como un órgano de esta entidad.
Ya nos aparece otro elemento más, a parece el elemento de la persona jurídica y el elemento del
órgano, es muy importante la persona jurídica, pero es mucho más importante el órgano, porque una persona
jurídica puede tener múltiples órganos, a través de los cuales va actuar.
Por ejemplo un Ministro de Estado es una persona jurídica, es te es un órgano dentro de una persona
jurídica que se llama Estado o fisco, el Presidente de la República es una persona jurídica, este es un órgano
dentro del Estado o fisco, el intendente es una persona jurídica, es un órgano, gobernador, es un órgano, la
persona jurídica es el Estado o fisco, en el caos del alcalde, es órgano de la municipalidad, en este caso lo que
realice el alcalde se imputa a la persona jurídica que es la municipalidad.
Por lo tanto en el derecho administrativo vamos a encontrar tres sujetos básicos o tres figuras
subjetivas básicas:
1º. El administrado o la persona física, que somos cada uno de nosotros, este es un sujeto con una
serie de derechos y también una serie de obligaciones;
2º. Están las personas jurídicas públicas, aquí vista desde el punto de vista de los gobernantes;
3º. Los órganos.
Estas son tres categorías de sujetos.

Personas jurídicas públicas.

Desde antiguo que se distingue entre persona jurídica de derecho público y de persona jurídica de
derecho privado, que notar en esta distinción y en esa discusión, debemos señalar que para el derecho
administrativo fue un gran avance considerar que la administración era una persona jurídica, entender que el
poder en definitiva era una persona, entender que el poder era un sujeto de derecho y eso se debe gracias a
varias corrientes algunas más antiguas otras mas nuevas.
Por ejemplo una de las más antigua fue especialmente en el derecho castellano y indiano
posteriormente, en el derecho castellano principalmente cuando se desarrollo el concepto de corona, se
estableció el concepto de corona como una persona jurídica distinta del monarca y con el objeto fundamental
de proteger el patrimonio del rey, es decir, una cosa es el patrimonio del monarca, patrimonio personal y otra
casa distinta es el patrimonio de la corona como institución, como persona jurídica.
El concepto de corona no solo se desarrollo en el derecho castellano, sino también el derecho
anglosajón que todavía se conserva, una cosa es el monarca como persona y otro es la corana que tiene un
patrimonio distinto, independiente de la persona del monarca y la figura de la corona se introduce para
distinguir de lo que era el reino de lo que era el rey a fin de proteger el patrimonio del rey.
También hubo otra institución que también llevo a reconocer personalidad jurídica al Estado, la
teoría de la doble personalidad del Estado, la teoría del fisco, esta fue una suerte de persona jurídica
instrumental que se dio sobre todo en la época del Estado absoluto y que tuvo por objeto someter al Estado
parcialmente al derecho con el objeto de obtener judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones
patrimoniales, pero también es un agravante o sea entender que en esta caso para la doctrina alemana,
entender que el Estado tenía una personalidad jurídica patrimonial, de que esa persona jurídica podría ser
llevado a los tribunales de justicia, podía ser objeto de una relación jurídico procesal y no solo eso que podría
ser objeto de una sentencia condenatoria patrimonial y como consecuencia de ello responder de sus
obligaciones jurídicas, esto fue un gran avance que el Estado bajo su vertiente patrimonial también era un
sujeto sometido al derecho y como cualquier sujeto de derecho también tenía la obligación de responder por
sus obligaciones.
Posteriormente el que más contribuyo es la teoría organicista que entiende que las personas jurídicas
son entes naturales, muy semejantes al cuerpo humano, porque así como el cuerpo humano tiene órganos
vitales, estas personas jurídicas también tienen un número importante de órganos, pero de otras naturaleza,
entonces una podría decir que la persona jurídica es una entidad natural, najo las ideas de la teoría organicista.
Si nos damos cuenta sobre todo en el periodo histórico en un comienzo, el concepto de persona
jurídica se debe principalmente ha circunstancias accidentales, es decir, lo que se quería en un principio era
proteger el patrimonio de la corona, reclamar judicialmente la actuación del Estado, era para casos muy
concretos.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


58 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Pero el hecho de que el Estado y en su caso la administración se le haya reconocido la calidad de


sujeto, es decir, la calidad de persona jurídica ha tenido muchas y enormes consecuencias.
La primera gran consecuencia el derecho solo se puede explicar en cuanto se construye sobre
relaciones jurídicas entre sujetos de derecho o sujetos sometidos a derecho, el solo hecho de reconocer que el
Estado tiene persona jurídica o tiene personalidad jurídica o esta integrado por personas jurídicas significa que
puede haber relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares y a partir de ahí se puede construir el
derecho público como un conjunto de relaciones jurídicas, y esto es muy importante, cuando decimos en
definitiva que el Estado es una persona jurídica significa que como tal esta sometida a derecho y por lo tanto
las relaciones que se mantienen con los particulares, no son simplemente relaciones de poder o relaciones que
se puedan fundamentar en una fundamentar en una mera concesión que le da el Estado a los particulares, sino
lo que hay acá es una relación jurídica, hay un sujeto activo, hay un sujeto pasivo donde hay relaciones
reciprocas entre las partes.
En segundo lugar también produce efectos prácticos muy importantes, porque simplifica las
relaciones que se dan con la administración, especialmente las relaciones que se dan con las grandes
administraciones, porque ahora uno va tener un único centro de imputación, por ejemplo el alcalde no se
comporta como se debe se demanda a la municipalidad, el director de obra no emitió el permiso dentro del
plazo, se demanda a la municipalidad, con ella nos entenderemos, si el gobernador por ejemplo autorizo un
acto y este produjo daño, me entiendo con el Estado, es decir, no tendremos que demandar ni alcalde, ni al
intendente, ni al gobernador, ni al ministro, ni al director de obras municipales, sino que nos entenderemos
con la persona jurídica de la cual ellos forman parte.
Entonces cuando una persona jurídica tiene varios órganos, esto facilita muchos las cosa, porque el
centro de imputación es unitario, es uno solo, es la administración.
Pero no solamente eso, sino que también ofrece otra cosa que es muy importante que es, la garantía
patrimonial – principio de los Estado de derecho – cuando aparece esta gran persona jurídica se amplia de
forma sensible la garantía patrimonial, porque quien responde del pago es toda la administración, toda la
persona jurídica y no solo el patrimonio de una organización o el patrimonio de un funcionario.
Y por ultimo esto ayudo especialmente para construir un sistema de administraciones públicas de
carácter territorial, porque se hace a partir de una persona jurídica independiente del Estado, es muy
importante esto ultimo, puesto que lo que sucede aquí es se creado en definitiva entidades locales,
territoriales, pero a esta primero hay que garantizarle cierta autonomía, entonces aparece la figura de la
persona jurídica y uno puede ver aquí que este ente en realidad es independiente o autónomo respecto de la
administración central, es un ente descentralizado territorialmente, pero también a ayudado a efecto de crear
otros centros de decisión distintos y con su propia responsabilidad mediante lo que se llama las personas
jurídicas descentralizadas funcionalmente.

Clasificación de las personas jurídicas públicas.

Podemos decir que no hay una sola persona jurídica pública, no hay un gran Leviatán, sino que hay
múltiples personas jurídicas, cuando nosotros hablamos de la Administración del Estado, como lo dice la
Constitución y la ley de bases lo hacemos en singular, pero también lo hacemos en un sentido figurado y un
sentido abstracto, porque la realidad nos muestra que hay una multitud o una verdadera galaxia de
administraciones públicas con personalidad jurídica, no solo el Estado, las municipalidades, los gobiernos
regionales, las empresas del Estado, las instituciones, por lo cual no hay la gran persona jurídica publica, sino
que hay muchos personas jurídicas publicas y cuando se habla de la Administración del Estado por lo tanto se
quiere englobar o abarcar todo esto.
En segundo lugar sucede que todas estas personas jurídicas públicas no son iguales, son muy
distintas un respecto de las otras, esto nos lleva a varias clasificaciones:
1º clasificación, es práctica, es la que distingue entre:
• Persona jurídica de derecho público.
• Persona jurídica de derecho privado.
Hay personas jurídicas de derecho público, como el Estado, las municipalidades y otros organismos
inferiores y hay personas jurídicas de derecho privado.
Pero no es una categoría que se sostenga o una institución que se sostenga demasiado, porque no hay
un criterio unitario, porque se entiende que una persona jurídica sea de derecho público y que se debe
entender que una persona jurídica sea de derecho privado y lo más importante que consecuencia tiene esto.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 59

Se han dado varios criterios para distinguir entre estas dos personas jurídicas, primero el criterio del
fin, si el fin es de carácter público, la persona jurídica es de derecho público; en cambio si los fines son de
naturaleza privada, la persona jurídica es de derecho privado.
Otros señalan los medios o las prerrogativas, porque las personas jurídicas de derecho público tienen
potestades autoritarias, es decir, tienen poder de imperio, por ejemplo la potestad tributaria, la potestad
sancionadora, la potestad expropiatoria, cosa que no ocurre en las personas jurídicas de derecho privado.
Otro criterio puede ser la creación, según los cual los entes públicos son creados por el Estado, cosa
que no ocurre con las entidades privadas.
Otro criterio, es el criterio de la forma, las personas jurídicas de derecho privado se constituyen o se
forman en base al derecho privado, por ejemplo una sociedad; en cambio las personas jurídicas de derecho
público se constituyen en base a formas de derecho público, como por ejemplo mediante una ley.
Y por ultimo el criterio que llaman algunos de encuadramiento, según el cual tiene la calidad de
derecho publico, aquellos que forman parte de la Administración del Estado y aquellos que no se encuadran
dentro de la Administración del Estado, no son entidades de derecho público.
Si examinamos cada uno de estos criterios, nos daremos cuenta que cada uno de ellos puede ser
criticado, por ejemplo el hecho que una persona jurídica de derecho privado, significa que no puede seguir
fines de derecho público en cuanto al fin, puede hacerlo, en cuanto a las prerrogativas, por ejemplo pensemos
que solo tiene prerrogativas las personas jurídicas de derecho público y no las personas jurídicas privadas, por
ejemplo los cuerpos de bomberos, son personas jurídicas privadas y tiene prerrogativas o facultades públicas,
por ejemplo el criterio de la creación, que las personas jurídicas públicas son creadas por el Estado, pero el
Estado también crea personas jurídicas privadas, el Estado también puede crear sociedades, el estados
también tiene corporaciones, por ejemplo la municipalidad tiene una corporación cultural y es de derecho
privado, tiene una corporación de desarrollo que es de derecho privado, el criterio de la forma, una se crean
bajo la forma del derecho privado otras bajo la forma del derecho publico, pero sucede que hay otras
sociedades anónimas que se han creado por ley, por ejemplo metro sociedad anónima sea creado por ley, no
se ha creado por una escritura pública de sociedad, entonces sea creado una entidad privada, bajo la forma de
derecho publico y el criterio del encuadramiento, en la medida que la entidad pública este dentro de la
Administración del Estado, pero sucede que hay entidades publicas que están fuera de la Administración del
Estado, por ejemplo se discute mucho la figura del Banco Central y eso no significa que dejen de ser públicos.
Sucede que hoy día la evolución jurídica ha borrado las fronteras o los limites entre personas
jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho privado, fíjense que prácticamente en todas las
personas jurídicas hay elementos de derecho público, pero también hay elementos de derecho privado y por lo
tanto la distinción hoy día es casi irrelevante, hoy mas que preguntarse si la personas jurídica es de derecho
público o es de derecho privado, lo que hay que preguntarse cual es su régimen jurídico, porque nos podemos
encontrar con personas jurídicas privadas, someritas a un estricto control de derecho público y también hay
entidades de derecho publico, que se rigen por el derecho público, pero aun más hay entidades que se
constituyen, son personas jurídicas públicas se constituyen como forma pública, pero se rigen por el derecho
privado, como ocurre con las empresas del Estado, por ejemplo TVN, CODELCO, ENAMI, por lo tanto
único aspecto real es régimen jurídico, aquí no interesa la naturaleza del ente, sino que las normas aplicables,
es decir, la relación jurídica concreta respecto de cada entidad.
2º clasificación, aquí tenemos:
• Entes territoriales.
• Entes no territoriales.
Esto es base de una distinción que se utiliza bastante en la organización administrativa, entre órganos
que son funcionales o territoriales, porque sabemos que hay entidades que son desconcentrados o
descentralizadas territorial o funcionalmente, esta distinción surgió en la doctrina alemana en el siglo XIX y
trataron de adaptar y especialmente matizar el concepto tradicional de entidades corporativas a las personas
jurídicas públicas, esto quiere decir que existe en el ámbito del derecho privado lo que se conoce como las
corporaciones y lo que hicieron los alemanes es crear una especie de corporación, pero bajo la forma de una
persona jurídica pública, y esto porque las corporaciones o las corporaciones de derecho privado tenían ciertas
características que le servían en este caso a las personas jurídicas públicas, especialmente no tenían fines de
lucro o no persiguen fines de lucro, es decir, tienen una finalidad que trasciende a los propios individuos, pero
tienen otros problemas por ejemplo las corporaciones a diferencia de lo que ocurre con las personas jurídicas
públicas, surgen de un acuerdo de voluntades, es decir, surgen de una sociedad, mejor dicho de una asociación
de personas, además el otro problema que plantean es que los bienes de las asociaciones o los bienes de la
corporación son disponibles por parte de sus miembros, son plenamente disponibles por parte de sus
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
60 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

miembros y por ultimo en caso de disolución de la corporación el patrimonio quedaba para los miembros,
todas estas cosas no se pueden aplican a las personas jurídicas públicas.
Entonces los que se hizo lo siguiente, ¿Cuál era el problema?, lo que se quería hacer era crear una
entidad corporativa distinta al Estado, similar a la que estaba en el derecho privado, pero estaban todos estos
problemas mencionados en el párrafo anterior, que surge de un contrato o un acuerdo, los miembros pueden
disponer libremente de los bienes de la corporación y si se disuelve la corporación ellos pueden disponer
libremente lo que sucede con el patrimonio, para superar este problema primero reconocieron la base
corporativa del Estado y de los municipios, pero hicieron destacar un elemento, principalmente respecto de
los municipios, determinante y este elemento fue el territorio, se decía que a diferencia de lo que ocurre con
las demás corporaciones privadas, en estas corporaciones públicas, tanto el Estado como los municipios, el
territorio es un elemento fundamental, es decir, el territorio es elemento de la esencia de la corporación de
esta manera se entendió que debía ser consideradas corporaciones territoriales, por eso se habla de las
municipalidad como la corporación local o simplemente de la corporación, sin embargo este concepto fue
duramente atacado por los miembros de la Escuela de Viena – Escuela del Positivismo Jurídico – ellos
criticaron esta calidad de entidad territorial, porque decían que en definitiva el territorio no era un elemento
estructural del Estado, no era un elemento de la esencia del Estado, sino que el territorio simplemente era un
ámbito espacial de validez de un ordenamiento jurídico, por lo tanto lo que hacen los órganos públicos es
tener competencia sobre un territorio y más básicamente tener competencia sobre los habitantes de dicho
territorio, entonces los miembros de la Escuela de Viena en términos lógicos no era posible sostener que
territorio es un elemento esencial de estos entes públicos, el Estado y de la municipalidad.
A pesar de esta imperfección la distinción entre entes territoriales y no territoriales todavía se sigue
empleando por la doctrina no obstante que para salvar un poco esta imperfección en nuestro ordenamiento
jurídico se prefiere hablar de entes desconcentrados o descentralizados territorial o funcionalmente atendiendo
en definitiva al territorio que es competencia de ellos o a la función o materia.

Órganos administrativos.

Esto esta vinculado con la teoría del órgano, es claramente heredera o tributaria del dogma de la
personalidad jurídica del Estado, porque si el Estado tiene personalidad jurídica expresa su voluntad de forma
unitaria, es decir, cuando la persona jurídica se manifiesta en el mundo del derecho tiene una sola voluntad,
entonces se plantea de inmediato una cuestión, como podemos calificar la relación que hay entre las personas
y la persona física o natural y la persona jurídica, que relación hay entre ellas, como es posible que la persona
física o natural actué con la persona jurídica, como se explica esto ante el derecho.
En una primera fase se trato de explicar ese concepto de representación, se decía que las personas
naturales lo representaban la persona jurídica, porque se decía que los agentes públicos no eran personas
ajenas a la entidad, sino que eran representantes de ella.
Pero un autor alemán acuño el concepto de órgano, el tema no es un tema de representación, sino que
es un tema de que la persona natural es una parte integral de la persona jurídica, es un órgano de la misma, es
decir, el funcionario público no es un representante del Estado, sino que forma parte de el, es decir, lo que
hace el funcionario público es que le presta su voluntad sicológica al Estado, la voluntad es una sola, se
incrusta dentro del Estado.
Este concepto de órgano a dado lugar a varias discusiones o a varias teorías, por ejemplo la doctrina
clásica entendía que la noción de órgano se refería a la persona física del servidor del Estado, es decir, el
órgano era el funcionario.
En cambio para otros autores el concepto no debía aplicarse a una sola persona, sino que debía
aplicarse al conjunto de competencia que tiene el órgano como figura abstracta.
Pero en definitiva esto se descarto por lo siguiente, el órgano tiene dos elementos:
1º. Un elemento persona, que es el funcionario.
2º. Y además tiene la competencia, estos dos elementos son los que determina la estructura del
órgano.
Ahora como opera la dinámica del órgano, porque es tan distinta respecto de la representación, pero
en la representación lo que sucede es que el acto es realizado por el funcionario, pero sus efectos se imputan a
la persona jurídica, en cambio en el órgano la figura es distinta el acto lo realiza la persona jurídica. Cuando
una persona actúa en representación de otra, se realiza por ejemplo una compraventa, quien realiza la

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 61

compraventa es el representante, pero luego la consecuencias jurídicas de la compraventa se radican en los


representados.
En cambio bajo la teoría del órgano quien celebra la compraventa es el órgano que se imputa en este
caso a la persona jurídica y los efectos se radican en la misma persona jurídica.

Objeto de la imputación.

Hay que distinguir aquí, el objeto de la imputación en virtud de los actos realizados por una persona
jurídica pública, la imputación puede ser total, que significa esto que se imputa a la persona jurídica no solo el
actos sino que también sus efectos, pero también hay algunos casos en que la imputación puede ser parcial y
la imputación puede ser parcial cuando no se pueden imputar el acto, pero si sus efectos y esto ocurre
especialmente en materia de responsabilidad.
Si un funcionario causa un daño, no se le puede imputar el daño a la persona jurídica, porque la
persona jurídica no tiene la voluntad sicológica de causar daño o perjuicios, la imputación no puede ser total
respecto del acto, pero si se le puede imputar a la persona jurídica los efectos de ese acto, es decir, la
obligación de indemnizar esos perjuicios, entonces la imputación puede ser toral el acto y sus efectos y por
otro lado la imputación parcial, en la cual solo se imputan los efectos y no el acto en si mismo y es lo que
ocurre con los sistemas de responsabilidad.

Limites de la imputación.

Sin embargo la imputación tiene que tener límites no toda la actividad realizada por las personas al
servicio del Estado.
La primera condición es que el agente o funcionario actué dentro de su competencia, es decir, dentro
del ámbito de sus funciones.
Que el acto se realice en la forma que prescribe la ley, es decir, tiene tener una apariencia formal
mínima.
Por lo tanto no son imputables al Estado aquellos actos que tiene una incompetencia que es grosera,
que es apreciable por cualquier mediano conocedor del derecho – por ejemplo que el intendente dicte una
resolución destituyendo al alcalde – en este caso ni siquiera hay un mínimo de apariencia de formalidad.
En tercer lugar que el funcionario este investido de su cargo, la investidura del cargo, entonces todo
órgano del Estado debe actuar dentro de su competencia, en la forma que reviste la ley y previa investidura
regular de sus integrantes.
Y aquí se plante tres supuesto que son bien complicados:
1º. El nombramiento irregular de un funcionario, es decir, que un funcionario es nombrado de forma
irregular y luego su cargo es anulado, era un funcionario que no cumplía con los requisitos para ser
funcionario, pero dicto actos la pregunta es ¿sus actos son imputables o no?
2º. Otro problema es la ilegalidad temporal, es decir, son supuestos en donde hay una anticipación o
prolongación en el ejercicio de funciones públicas, esto incluso constituye delitos, es decir, el funcionario se
anticipa a asumir el cargo o una vez terminado su cargo sigue haciendo sus funciones.
3º. La ausencia total de investidura, es decir, que ni siquiera la persona aparece investida en su cargo,
fíjense que el primero la persona fue nombrada y después anulada, pero por lo menos hubo una investidura y
en la que se anticipo y luego prolongo, por lo menos había una apariencia, pero en el ultimo caso la persona
esta ausente de total investidura, que es el caso mas complicado y que ha sido tratado por la doctrina italiana
que se refiere como el funcionario de hecho – funcionario de fato –.
El funcionario de facto, es aquel que de forma espontánea asume funciones públicas por los
ciudadanos carentes de cualquier nombramiento oficial, por ejemplo en caso de una catástrofe o en caso de
situaciones bélicas.
Estos son los tres supuestos, de estos tres supuestos sin lugar a duda los dos primeros son los demás
fácil solución y casi todos los derechos positivos sostienen que en el caso del nombramiento irregular y de la
ilegalidad temporal se debe reconocer la imputación en base al principio de buena fe y la confianza de los
terceros, esto por aquí esta en juego dos valores, por una parte esta el mantener de forma regular los servicios
públicos, es decir, su continuidad y otro es la buena fe y la confianza en los terceros y de hecho la tendencia
es la ultima, es decir, proteger la buena fe y la confianza en los terceros.
Pero el caso más complejo es el tercero y la tendencia en la doctrina es a negar la imputación cuando
se trata de una usurpación y simulación grosera en el ejercicio de las funciones públicas o potestades públicas.
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
62 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Ya sabemos que el órgano esta inmerso dentro de la persona jurídica, sabemos que el órgano esta
compuesto por la persona natural y la competencia, que la imputación que se puede hacer al órgano puede ser
total o parcial y para que se cumpla el principio de imputación el órgano tiene que estar dentro de sus
competencias, tiene que actuar por lo menos de la forma que prescribe la ley, tiene que tener un mínimo de
reconocibilidad y tiene que estar investidos y si no hay investidura se plantean tres problemas, el problema del
funcionario que fue nombrado de forma irregular, el tema de ilegalidad temporal y por ultimo la figura del
funcionario de facto, es decir, el funcionario de hecho.

La figura de los administrados o los ciudadanos.

Esta figura es utilizada mucho por los autores españoles y parte de la base de que toda relación
jurídica siempre debe haber una Administración pública y eventualmente en esta relación jurídica también
pudiera haber una persona privada.
En el caso aparezca la administración, esta aparece como un sujeto activo, como un sujeto que tiene
potestades publicas, un sujeto que afecta la esfera del sujeto jurídico particular, porque es un ente que
administra y como consecuencia de ello el sujeto privado tiene una posición básica que es la posición de
administrado.
En una relación jurídica encontramos administración y administrado, una administración que es un
sujeto activo, poderoso, un sujeto que puede intervenir en la esfera jurídica del particular y un sujeto pasivo
que es el administrado y por lo tanto tiene que someterse a lo que establece la administración.
Sin embargo esto también plantea varios problemas:
1º. Lugar, que pueden ser sujetos de las relaciones administrativas no solo las personas naturales,
sino también las personas jurídicas y también pueden ser objeto de esta relación jurídica organizaciones que
no tienen personalidad jurídica, es decir una mera asociación Art. 19 Nº 15 de la Constitución, nos dice que
estas pueden o no tener personalidad jurídica – reunión permanente de personas destinadas a obtener un fin
común – y hay muchas asociaciones que pueden participar de esta relación jurídica.
Las relación no solo es entre la administración y persona privada, en muchos casos la relación es
entre personas públicas, por ejemplo un convenio entre el gobierno regional y la municipalidad, hay una
relación jurídica pública; pero las dos entidades son públicas.
También las relacione jurídico administrativas se pueden dar entre particulares, pensemos en un
empleador que le retiene el impuesto único o el impuesto a la renta a un trabajador o un vendedor que retiene
lo que se llama el IVA.
Y el ultimo punto que hay que mencionar, es que en estas relaciones jurídicas se piensa que las
personas privadas son meros sujetos pasivos y esto tampoco es tan así, por que las personas privadas hoy
disponen de un conjunto de poderes o derechos y especialmente de garantías y de acciones constitucionales,
frente a la administración y esta ultima dispone también de un conjunto de potestades.

Clasificación de los administrados.

Se habla de:
• Administrado simple.
• Administrado cualificado.
Esta es una distinción bastante tradicional en el ámbito del derecho administrativo, distinguir entre
administrado simple y cualificado, y esto sirve para manifestar solo distintas posiciones que están las personas
o los particulares frente a la administración. Hay algunos que esta en una posición podemos decir general, una
posición ordinaria, mientras que unos están en una posición más intensa frente a la administración.
Cuando una persona esta frente a una posición genérica ante la administración, es decir, la posición
que tiene cualquier ciudadano frente a la administración se habla aquí del un administrado simple, como
cualquier administrado que debe soportar por ejemplo el ejercicio de la potestad reglamentaria, la potestad
expropiatoria, la sancionatoria, como cualquier administrado que se enfrenta con los órganos de la
administración, esta relación que se produce entre administración y administrado se conoce como una relación
general de poder, también se habla de supremacía especial.
Y si uno lo ve desde el punto de vista del administrado se habla en este caso de sujeción general.
Pero la relación que nos interesa es la relación del administrado cualificado y aquí la relación entre la
administración y el administrado es o surge de una relación o vinculo más intenso y esto hace que la
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 63

administración tenga respecto del administrado poderes mas enérgicos o poderes mas fuertes, en este caso se
habla que el administrado, es un administrado cualificado y también se dice aquí que hay una relación
especial de poder, también se habla de una supremacía especial o de una sujeción especial.
Por lo tanto frente a la relación general pueden haber múltiples relaciones especiales- caso de un
soldado, de un funcionario público, de un interno en un establecimiento penitenciario – en estos casos la
administración tiene respecto de ellos, poderes muchos más enérgicos o directos, podríamos decir que tiene
potestades mas intensas sobre estas personas o respectos de estos sujetos, en el fondo lo que se busca o ya ha
buscado esta distinción es tratar de flexibilizar el principio de legalidad en el ámbito de la administración del
Estado, es decir, que para intervenir en el esfera de un administrado cualificado no se requieren poderes o
potestades tan concretas o especificas, basta con las potestades genéricas con que cuenta la administración, en
cambio cuando se quiere intervenir en la esfera vital de un administrado simple, la cuestión es distinta, si se
va a penetrar, si se va a intervenir en la esfera de un administrado simple se requiere de potestades
expresamente atribuidas por la ley.
Esta categoría es de origen doctrinal y fue creada por la doctrina alemana de fines de siglo XIX y
surge especialmente para eludir el principio de reserva de ley, porque son tantas las relaciones que hay con
estas personas, con estos administrados cualificados que es muy difícil para la ley decidir todas las hipótesis
posibles.
El problema es que posteriormente se ha entendido que este titulo de supremacía especial o de
sujeción especial, permite a la administración tener manos libres para limitar a libertad o la propiedad de las
personas, sin necesidad de una ley que autorice de forma previa y es mas porque es un concepto demasiado
bajo, también se ha prestado para bastantes abusos, pero ese era el objetivo de esta distinción,
Ahora cual es la cuestión de fondo aquí, la cuestión de fondo es que en estas relaciones especiales el
contacto entre la administración y el administrado cualificado, es tan intensa que la las posibles situaciones de
limitación de libertad son numerosas y por lo tanto cuando se atribuyen las potestades a la administración lo
que va a suceder es que se van atribuir de forma, podríamos decir, ambigua, de forma genérica, o de forma
mucho mas flexible que respecto de los otros administrados o el administrados simple, es una cuestión
bastante discutible, pero que uno lo puede notar, en la practica se nota bastante, especialmente en lo que
ocurre con la sujeción especial respecto de cualquier funcionario público.
Considerando la pertenencia territorial también se clasifican los administrados y la vienen dividiendo
en dos grandes categorías:
• Nacionales.
• Extranjeros.
Hay administrados nacionales y administrados extranjeros, porque es importante esto, porque se trata
de un estatuto personal que es inherente a la persona, es decir, que no se ve alterado con el hecho de que la
persona salga físicamente del territorio y esto nos lleva también a un determinado contenido, en 1º lugar que
en este caso el administrado nacional tiene ciertos derechos políticos que no tiene el extranjero, por ejemplo el
derecho de elegir y ser elegido, pero también tiene derecho que no son estrictamente políticos, sino que son
derechos inherentes al nacional como por ejemplo trasladarse libremente dentro de las fronteras del territorio,
aspecto que le puede ser restringido o limitado a un extranjero.
Pero no todos son beneficios, porque el contenido de este estatuto implica acceso en el plano pasivo
conlleva a una situación de sujeción frente al Estado y frente a la administración, de partida tiene que
sujetarse al ordenamiento jurídico, sin perjuicio de otras obligaciones, pensemos por ejemplo la obligación de
una persona de cumplir el servicio militar, que es una carga pública o las obligaciones tributarias que tiene las
personas.

Teoría de la relación jurídica administrativa.

Y estas relaciones dan lugar u origen a situaciones jurídicas que algunos denominan situaciones
jurídicas subjetivas y estas situaciones jurídicas pueden ser activas o de poder o pueden ser pasivas o de
sujeción.

Situaciones jurídicas activas o de poder.

En primer lugar, la libertad es una posición jurídica de poder, por que mal que mal tenemos nosotros
nuestra libertad que tiene que ser respetada por parte de la administración publica.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


64 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Pero también para el poder publico existe una situación de poder muy importante que la potestad
pública, pero esta no es la única posición hay otra, una tercera que es el derecho subjetivo, porque una cosa es
tener potestades y otra cosa es tener derechos subjetivos.
Y por ultimo están los intereses, se dice el interesado o el que tenga interés en reclamar cuando se
esta presentando un recurso, todas las nombradas son situaciones jurídicas de poder.
Situaciones jurídicas de deber o pasivas.

Frente a la potestad esta la sujeción, el sujeto activo tiene la potestad y el sujeto pasivo esta en un
deber de sujeción, frente al derecho subjetivo están las obligaciones y por ultimo esta la figura de la carga, la
cual es una figura muy especial.

Situación de libertad.

Desde el punto de vista técnico jurídico, no se vera como valor jurídico, ni como derecho
fundamental, la libertad desde el punto de vista técnico jurídico, una la puede ver desde un punto de vista
positivo y negativo.
Desde el punto de vista positivo, la libertad significa simplemente que la norma jurídica delimita o
fija un ámbito inherente a la persona o sujeto y esta persona o sujeto puede actuar en este ámbito sin ningún
tipo de limitaciones o restricciones, por lo tanto esa persona puede realizar cualquier tipo de actuación
material o cualquier tipo de actuación jurídica.
Del punto de vista negativo significa que se prohíbe cualquier perturbación de dicho ámbito, la
administración nos puede cobrar impuesto, nos puede exigir con algunas cargas públicas como la del servicio
militar, pero no puede entrar en nuestro ámbito y sancionar nuestra religión, o nuestra manera de pensar,
porque esto esta en el ámbito de nuestra libertad y si la administrar llaga a entrar en este ámbito tenemos la
posibilidad de reaccionar y demandar que se nos respete nuestra libertad y por lo tanto obtener protección
jurisdiccional.
Ahora la libertad no es un ámbito exclusivo del derecho público, también esta en el derecho privado
y en este una gran expresión es lo que se conoce como la autonomía de la voluntad y que se concreta también
en la libertad contractual y fíjense, pero esto hay que analizarlo de una forma mas fina, esta también la figura
del derecho de propiedad, este es un verdadero paradigma de los derechos subjetivos, este mal que mal es un
derecho de libertad, porque crea un espacio de libertad.

La potestad pública.

La potestad pública la vamos a definir como situación jurídica de poder que habilita en este caso su
titular para imponer conductas de terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones
jurídicas o mediante la modificación del estado material de las cosas.
Lo primero que hay que comprender es que la potestad publica, es una situación jurídica de poder o
activa, en virtud del cual un sujeto de derecho que en este caso va hacer la administración pública o un órgano
de la administración pública tiene la capacidad de alterar la situación jurídica de terceras personas aun sin la
necesidad de contar con la voluntad de estos terceros, de tal manera que en este caso la administración puede
crear una situación jurídica que antes no existía, puede modificar una situación jurídica o la puede extinguir.
Para comprender bien, por que muchas veces se confunde la potestad con el acto, si uno tiene una
potestad esta se tiene que materializar en un acto que es ejercer la potestad, cuando uno ejerce la potestad
ejerce un poder que ya tenemos, es como cuando celebramos un contrato ejercemos un poder el poder de la
autonomía de la voluntad y la libertad contractual, pero estas dos instituciones no son el contrato, es
simplemente la expresión del ejercicio del poder, la potestad pública es lo mismo, esta nos faculta para prestar
determinada actividad que puede ser una actividad jurídica, cuando modifico, creo o extingo relaciones
jurídicas o puede ser una actividad material, es decir, altero la situación de hecho.
Por ejemplo la potestad expropiatoria es una potestad pública y material, porque altera la situación
jurídica de un particular que es el expropiado, este pasa de ser propietario o no ser propietario, aquí de forma
unilateral, aun en contra de la voluntad de contar en este caso con el consentimiento del destinatario la
administración ejerce la expropiación.
El hecho de que se ejerza la potestad – que expropie un inmueble – no agota la potestad
expropiatoria, se puede ejercer posteriormente y se puede dictar por lo tanto otro acto y se pueden dictar
varios actos.
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 65

Ahora pensemos en la potestad sancionadora, existen múltiples razones o múltiples causas o


fundamentos para aplicar lo que se conoce como sanciones administrativas, para velar por el orden público,
por la salubridad pública se puede adoptar una serie de sanciones administrativas, sanciones por ejemplo las
normas tributarias, por no cumplir normas sanitarias, o sanciones al funcionario público por no cumplir sus
deberes de funcionario.
Ahora pensemos en un órgano que tiene la potestad sancionadora el hecho que aplique una sanción
no implica que se agote su potestad, puede seguir aplicándola, en la medida de que se este dando el supuesto
de hecho se puede seguir aplicándola, esa es naturaleza que tiene la potestad, es un poder de carácter
unilateral, figura que no tienen los particulares.

Paralelo entre la potestad y el derecho subjetivo.

Para entender la potestad se tiene que enfrentar con el derecho subjetivo, es muy distinto la potestad
pública que el derecho subjetivo.
Ya sabemos que un derecho subjetivo es una facultad o poder en virtud del cual le podemos exigir a
un tercero una determinada prestación.
La gran diferencia que hay entre la facultad pública y el derecho subjetivo:
1º. En cuanto a su origen, porque la potestad pública siempre tiene su origen en una norma jurídica,
especialmente en la ley; en cambio el derecho subjetivo puede emanar de una norma jurídica, pero también
puede emanar de un contrato, o puede emanar también de un acto administrativo, por ejemplo un acto
administrativo que otorga una concesión marítima. Esta concesión es un derecho subjetivo; en cambio la
potestad no puede emanar de un acto administrativo, no puede emanar de un contrato, emana solo de una
norma jurídica y en este caso solo de la ley.
2º. En cuanto al objeto, siempre el derecho subjetivo va tener un objeto que podemos llamar un
objeto especifico o determinado, porque si se va a exigir una prestación a otra persona, la prestación tiene que
se concreta, precisa y determinada; en cambio la potestad tiene un objeto genérico, es decir, que se pude
ejercer en base a un determinado supuesto de hecho.
3º. En cuanto al interés que tienen estas situaciones jurídicas, el derecho subjetivo se crea en interés
de su propio titular, por ello el titular puede modificar libremente este derecho y por regla general también
puede renunciar a este derecho; en cambio la potestad podemos decir que es un poder fiduciario, es un poder
cuyo beneficiario es una persona distinta del titular, el beneficiario no es el órgano público, es un órgano,
entidad o una persona distinta del titular y por lo tanto lo que se trata de proteger son intereses de terceros, por
ello las potestades públicas son irrenunciables y su contenidos son inmodificable por sus titulares.
4º. Los derechos subjetivos por regla general se pueden transferir y se pueden transmitir a terceros,
salvo que sean derechos intuito personae, derechos en consideración a la persona; en cambio la potestad
pública es inalienable, no se puede transferir a terceros, si en algunos casos se puede ceder su ejercicio que es
distinto, esto se vera mas adelante en la figura de la delegación de facultades, pero la regla general es que no
se puede transferir a terceros.
5º. Un derecho subjetivo se puede adquirir por prescripción adquisitiva y también se puede extinguir
por prescripción extintiva; pero las potestades publicas es imprescriptible.

Calcificación de las distintas potestades.

Potestades públicas y potestades privadas.

Esta es una clasificación un poco anómala, la regla general es que la potestad es pública, son aquellas
que se le atribuyen a los sujetos jurídicos públicos que integran los órganos de la administración del Estado,
porque son poderes autoritarios y permiten la intervención en la esfera jurídica de los particulares, entonces la
regla general es que las potestades son públicas, pero hay potestades que todavía se conservan en manos
privadas, el mejor ejemplo es la patria potestad que detenta el padre de familia y hoy la madre también
respecto del hijo no emancipado, y algunos señalan por ejemplo la potestad de organización que tiene el
directo o jefe de una empresa, que tiene sobre sus funcionarios.

Potestades específicas y potestades genéricas.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


66 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Estas potestades genéricas se conocen como cláusulas generales de habilitación, esto es muy
importante, la regla general es que las potestades deben ser especificas, es decir, que la norma que atribuye la
potestad debe hacerlo de modo determinado y concreto, es decir, tiene que decir o tiene que señalar de modo
preciso cuales son las facultades que se conceden a la potestad, esta es la regla general.
Pero en algunas situaciones el derecho positivo atribuye a la administración potestades genéricas de
actuación, describiendo de forma vaga e imprecisa los fines que se deben conseguir, el supuesto de hecho en
que opera y los medios o medidas de que comprende.
Esta es una figura bastante común, cláusula general de competencia, pero también se conocen como
cláusula generales de habilitación. Aquí se plantea un problema de seguridad jurídica, especialmente y bien
delicada es la que se conoce como la cláusula de orden publico, concepto muy amplio, y luego se dice que la
administración puede tomar cualquier medida en orden a resguardar el orden público.
Hoy la doctrina ha señalado dos condiciones en que se pueden aceptar estas cláusulas generales:
1º. Que estén establecidas expresamente en la ley, es decir, uno no puede fundamentar estas cláusulas
en poderes inherentes o poderes normales de la administración, tiene que estar expresamente establecido en la
ley.
2º. Es que no sea posible un mayor grado de determinación.
En estos dos casos se aceptan estas cláusulas generales de habilitación.
Cláusula general de habilitación que se encuentra en el Art. 12 de la ley de municipalidades.

Potestades regladas y potestades discrecionales.

Esta es una de las clasificaciones más importantes, aquí se dice que puede que todos sus elementos
estén bien determinados en la norma jurídica, esta determina el órgano competente que debe ejercer la
facultad, el supuesto de hecho sobre el cual se ejerce, el fin, los medios, todos con mucho detalles; en cambio
hay otras potestades no todos los elementos están reglados, hay elementos que son discrecionales, es decir,
que quedan a la libre apreciación de la autoridad administrativa.
En un concurso publico, estamos frente a una potestad reglada, por que una persona para asumir en el
cargo la persona tiene que ganar, pero si se dice que los tres primeros puntajes el jefe de servicio seleccionara
a la persona que se quedara con el cargo, en este caso la potestad es discrecional.
Aquí suceden problemas bastantes serias, sobre todo como controlar la discrecionalidad de la
administración, pero según algunos autores las discrecionalidad es un mal necesario, no todas las potestades
pueden ser regladas, hay muchas potestades discrecionales.
Cual es la distinción entre una y la otra, la potestad reglada, en teoría es aquella en que cada uno de
sus elementos se encuentra establecida por la le, de tal manera que su ejercicio casi puede ser mecánico o
automático por parte de la administración del Estado, por ejemplo la municipalidad tiene la potestad de
entregar una licencia de conducir, no tiene el derecho de entregar licencias de conducir, sino que tiene la
potestad, cuando le entrega existe alguna posibilidad de no entregarla por que no le place, no le gusta, aquí el
procedimiento es absolutamente reglado, la persona llega y si cumple los requisitos que exige la ley se le debe
entregar la licencia de conducir, no hay ninguna posibilidad.
En cambio en las potestades discrecionales, algunos de sus elementos se deja a la libre apreciación de
la administración, ella es la que tiene que estimar o valorar si adopta una determinada decisión o no la adopta.
Lo primero que hay que tener claro es que no hay potestades enteramente discrecionales, algunos
elementos de las potestades son discrecionales, pero otros elementos son reglados, por lo cual hay que tener
mucho cuidado con esta figura.
En segundo lugar, también vinculado con esta distinción, hay que tener cuidado en no confundir las
potestades discrecionales, con otra categoría que son los conceptos jurídicos indeterminados, ocurre que en
muchas situaciones la legislación utiliza conceptos bastantes amplios, incluso podríamos decir ambiguos cuya
apreciación en una primera etapa queda entregada a la administración, por ejemplo orden publico, seguridad
nacional, utilidad publica, buena fe, buenas costumbres, una serie de conceptos jurídicos indeterminados y
esto tiene mucha aplicación, por ejemplo en materia tributaria si el contribuyente ha actuado de buena o mala
fe es importante saber, especialmente en el tema de la prescripción, y quien califica esto la propia autoridad
tributaria.
El tema es que durante mucho tiempo se plateó de que la apreciación, la valoración de estos
conceptos jurídicos indeterminados quedaba entregada a la apreciación subjetiva de la administración, por lo
tanto no podían ser objeto de control judicial, porque era una apreciación discrecional de la administración.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 67

Sin embargo la doctrina comenzó ya a deslindar un poco mas los conceptos y especialmente con un
tema bastante practico, donde trata de impedir este tema de inmunidad de jurisdicción, lo que se busca aquí es
que la administración sea controlada jurisdiccionalmente y lo primero que se dijo es que no era lo mismo una
facultad discrecional que un concepto jurídico determinado, son cosas diferentes, no es lo mismo la facultad
discrecional que un concepto jurídico indeterminado, cual es la diferencia:
Los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser muy amplios, taxativos, pero siempre el concepto
jurídico indeterminado va estar ligado a una situación de hecho, a la calificación de una realidad determinada,
hay buena fe o no hay buena fe, hay utilidad pública o no hay utilidad pública, se altero el orden público o no
se altero el orden público, esa percepción que hace la administración, por lo tanto puede dar lugar a una sola
posibilidad, o hay o no hay y esto puede ser controlado jurisdiccionalmente.
Pero además el concepto jurídico indeterminado no es una facultad discrecional, porque fijémonos
que la potestad discrecional se entrega un margen amplio de acción, de acción libre para el órgano de la
administración, en este caso la administración va tener dos o más posibilidades legítimas para adoptar su
decisión, en cambio en los concepto jurídicos indeterminados hay una sola opción valida.

¿Cómo se controla la potestad discrecional?

Pero el gran problema es como se controla la potestad discrecional, es posible controlar una potestad
discrecional o no lo es, si se puede controlar y varias cosas, primero ya dijimos que no existen las potestades
discrecionales puras, sino que son en parte discrecionales y en parte regladas, toda potestad tiene algún
elemento reglado, ahora cual es el primer elemento reglado que tiene toda potestad, primero la existencia de la
potestad, si no tiene la potestad no la puede ejercer, en segundo lugar la competencia, si esta actuando dentro
del ámbito de su competencia, la existencia y competencia de la potestad determinan en este caso su control,
esto se denomina control judicial de los elementos reglados.
Pero hay un elemento que es muy fino, y es el fin, toda potestad tiene un fin, toda potestad esta
orientada a alcanzar un determinado fin y también se puede controlar el cumplimiento de ese fin, aquí se da
lugar a dos figuras una que se llama desviación de poder y otra que se llama abuso de poder.
Que sucede con la desviación de poder, toda potestad pública tiene que tender al interés público,
siempre, pero a parte de atender al interés público general, pero además si se establece una potestad publica
tiene por objeto además un interés publico particular y especifico y puede suceder que se utilice una utilidad
publica para satisfacer una finalidad publica distinta o diversa, para la cual existe esa potestad y si se utiliza
esa potestad pública para una finalidad pública distinta para la cual fue creada, se esta incurriendo en un vicio
de desviación de poder, en cambio cuando se utiliza una potestad publica para un fin que no es publico, para
un fin particular, se habla de abuso de poder.
Pero no solamente esta esto, hay otro elemento de la facultad discrecional que se puede controlar, en
segundo lugar a parte de los elementos reglados, se pueden controlar lo que se conocen como los hechos
determinantes que habilitan para el ejercicio de la potestad pública, porque para ejercer la potestad publica
debe haber un supuesto de hecho y si no se verifica el supuesto de hecho no se puede ejercer la potestad.
Y lo ultimo y lo más difícil es el control de la decisión discrecional, la decisión discrecional en si
mima, se puede controlar a través de los principios generales del derecho, especialmente aquellos que emanan
del ordenamiento constitucional.

El derecho subjetivo.

Nos lleva a tratar una serie de características que tiene los derechos subjetivos, las cuales ya hemos
visto cuando se hablo del tema de las potestades públicas.

Características de los derechos subjetivos.

Los derechos subjetivos siempre suponen un objeto concreto y determinado, a diferencia de la


potestad publica y además hay también un sujeto pasivo también determinado en el derecho subjetivo y esto
no ocurre con la potestad, por ejemplo tiene la potestad expropiatoria, pero no con alguien determinado.
Además el derecho subjetivo no solamente tiene su origen en la ley, si que puede tener su origen en
una relación jurídica, como un contrato, un acto administrativo, por regla general los derechos subjetivos son
prescriptibles y además son por regla general objeto de trafico jurídico, es decir, transferible y trasmisibles.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


68 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Los derechos subjetivos no son una categoría propia del derecho privado, en el derecho público
existe multiplicidad de derechos subjetivos, así los particulares pueden tener derechos subjetivos frente a la
administración y así la administración también puede tener derechos subjetivos frente a los particulares.
Además hay derechos subjetivos que existen en el ámbito jurídico privado que se aplican en el
ámbito administrativo, pero hay derechos subjetivos que son propios del derecho administrativo que no se
conocen en el ámbito jurídico privado, la administración puede ser titulares de derechos personales, de
derechos reales sin ningún tipo de problemas, puede ser, pero en el derecho privado hay derechos subjetivos
que no están y que son propios del derecho publico, por ejemplo una posesión que recae sobre un bien
nacional de uso público, el derecho de un concesionario y esto surge de un acto bilateral, y el concesionario
tiene un derecho subjetivo para en este caso aprovechar un determinado bien público.

Tipos de derechos subjetivos.

Una clasificación que es muy obvia, atendiendo a su titular, aquí tenemos derechos de la
administración y derechos de los administrados.
Un asegunda clasificación, en cuanto a su fuente los derechos subjetivos pueden provenir por
ejemplo de una norma jurídica, esta atribuye derechamente un derecho subjetivo, en segundo lugar el derecho
subjetivo puede provenir de un acto jurídico, de un contrato, o puede provenir de un acto dañoso, esto es lo
que da lugar a lo que se llama responsabilidad del Estado o puede provenir de un cato administrativo distado
en ejercicio de una potestad publica.

Los intereses o los intereses legítimos.

La cuestión es llegar a establecer que el interés es una figura distinta del derecho subjetivo y también
de la potestad, y es una situación jurídica de poder.
Peor la pregunta es hasta donde es cual es la diferencia entre un derecho y un interés y hasta donde
llega el interés, porque resulta que el abanico de los intereses puede variar hasta el infinito, todos tenemos lo
que se llama un mero interés en que se respete el ordenamiento jurídico, pero también podemos tener un
interés directo o interés legitimo cuando la acción por parte de la administración afecta nuestra esfera jurídica
de manera mucho más intensa.
¿De donde surgió el tema del interés?, la figura del interés surge a propósito de la conclusión del
sistema contencioso administrativo en Francia, es decir, el control jurisdiccional, porque cuando se construyo
o se creo el sistema de control jurisdiccional en Francia, se hizo siguiendo los modelos procesal civil, los
modelos civiles y por lo tanto quien podría reclamar frente a un daño que causara la administración, en ese
caso quien podía reclamar es quien tendría un derecho o una acción.
Pero lo anterior solamente quien podía impugnar los actos de la administración eran aquellos que se
veían afectados en virtud de un derecho, peor sucedía que ha veces la pretensión que se planteaba no era un
pretensión de daño, sino que era también una pretensión fundada en la ilegalidad del acto o en la nulidad del
acto.
Y aquí sucede lo siguiente, solamente procede la nulidad del acto o la declaración de ilegalidad del
acto aquel que tiene un derecho se decía, porque en realidad el sistema de la nulidad de los actos
administrativos, lo que se hacia era un proceso objetivo, era un proceso en contra de un acto, era saber si el
acto estaba conforme o no con el ordenamiento jurídico, es decir, que no se planteaba ninguna pretensión
pecuniaria extra, simplemente la mera nulidad.
Entonces se plantea lo siguiente, muchas veces el acto cuando produce efectos no lesiona derechos
subjetivos, pero si puede afectar intereses y en este caso se permitió o se legitimo para que una persona
pudiera impugnar la nulidad de un acto basado en un interés y este era muy simple que el acto dejara de
producir efectos, nada mas que eso.
Entonces apareció la figura del interesado, pero el problema pasaba porque tampoco se buscaba crear
una acción popular, entonces se puso algo adicional, no basta el mero interés, sino que se requiere además que
la persona tenga un interés legitimo, o un interés directo, de tal manera de que el acto con la sola declaración
de nulidad entiende satisfecha la pretensión del interesado, por la mera declaración de nulidad.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 69

Por ejemplo se impugna una sanción en este caso el interesado va a obtener en este caso, en ese
evento la nulidad del acto y por lo tanto este va a dejar de producir efectos, de aquí surge la figura del interés.
La doctrina ha debatido mucho para poder establecer si realmente el interés es una figura distinta a
los derechos subjetivos, pero al final se ha llegado a la siguiente conclusión, realmente el interés no es una
figura distinta o separada del derecho subjetivo, todo lo contrario el interés es realmente el derecho subjetivo,
es un derecho subjetivo que surge como reacción frente a una inmisión ilegal por parte de la administración
en la esfera jurídica o vital del particular, lo que sucede es que todo particular tiene lo que se denomina una
esfera vital y resulta que la persona no reacciona por si por mero interés, sino que reacciona frente a una
acción que provoca la administración y frente a esta acción la persona tiene derecho a reaccionar y puede
reaccionar mediante un recurso.
Cual es la diferencia que la doctrina llama a este derecho, un derecho subjetivo reaccionario frente al
derecho subjetivo típico, el derecho subjetivo típico preexiste al conflicto o podíamos decir anterior al daño
que se le ocasiona, en cambio en el derecho subjetivo reaccionario, surge por el daño que se le ha hecho al
particular.
De esta manera cuales son los dos elementos o los dos requisitos para que surja el derecho
reaccionario:
1º. Un acto ilegal de parte de la administración.
2º. Un daño o lesión.
Concurriendo estos dos elementos que se acaban de mencionar se produce el derecho reaccionario,
hay una cosa que es importante que aparece en el texto constitucional, porque quienes pueden reaccionar
frente a los actos ilegales de la administración, lo dice la propia Constitución Art. 38 inciso 2º, cualquiera
persona que fuera lesionada en sus derechos.

Clasificación de los intereses.

Los intereses se pueden clasificar en intereses colectivos o intereses individuales, y aquí si que se
plantean algunos problemas, los intereses individuales no plantean ningún problema, puesto que son aquellos
que afectan de forma particular a un determinado sujeto.
En cambio los intereses colectivos ofrecen mayores problemas, porque baja la ley del Estado liberal
la defensa de aquellos intereses la defensa de aquellos intereses que trasciende la esfera individual de los
ciudadanos se decía que era competencia de los órganos públicos, sin embargo bajo la concepción del actual
modelo social o del Estado social o democrático se una generado una idea distinta, una idea en que estos
intereses traspersonales que están vinculados a bienes de disfrute colectivos, como por ejemplo el medio
ambiente también pueden defendidos por parte de entidades privadas, especialmente asociaciones que por lo
tanto se le reconocen la capacidad para intervenir, 1º en el procedimiento administrativo y 2º en el proceso
judicial aquellos que defienden intereses colectivos.
A lo menos en parte esta tendencia es la que seguido la ley Nº 19.880 en su Art. 21 señala quienes
tienen la calidad de interesados.
Los intereses colectivos se dan en muchas materias. Lo curioso es que lo reconoce la ley de
procedimiento administrativo, pero nada se dice del proceso contencioso administrativo, porque este proceso
en Chile no esta regulado, por lo tanto esto se lleva por los cauces de los juicios ordinarios, entonces si se
plantea en la vía judicial la impugnación de un acto administrativo bajo un modelo que actualmente se utiliza,
podrá una entidad que defiende intereses colectivos presentar su acción, puede tener un derecho, pero tiene un
interés colectivo, pero el Art. 38 de la Constitución le da derecho a quienes hayan sufrido una lesión no a
otros, si nada dice la ley, esta lo mínimo y en este caso lo dice la Constitución, si nada dice la ley puede
impugnar aquel que sufre una lesión, aquel que tiene un derecho subjetivo o un interés legitimo, pero quien
defiende un interés colectivo ¿sufre una lesión?, no, no obstante la ley en algunos casos le puede otorgar
acción a quienes defiende intereses colectivos, pero si en el proceso contencioso administrativo no se dice
nada, lo que tiene que hacer el juez es simplemente garantizar el mínimo, solo pueden accionar los que tiene
intereses y derechos subjetivos, los que tiene intereses colectivos no pueden accionar bajo esta lógica.

Situaciones de deber o pasivas.

Estas son las siguientes:

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


70 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

1º la sujeción, esta no plantea ningún problema, porque la sujeción es simplemente el correlato de la


potestad, es decir, el ente público tiene la potestad y quien debe soportarla esta en una posición de sujeción
frente a ese ente público.

2º lugar esta la obligación y esta tampoco plantea mayores problemas, porque la obligación no es
sino correlato pasivo del derecho subjetivo, es decir, esta el derecho subjetivo y frente a eso el deudor tiene
una obligación.

3º lugar tenemos la carga, esta si que es mucho más compleja, no confundir la carga en sentido
técnico con el concepto que se vera de carga publica.

La carga.

La carga tiene dos elementos un poder y un deber, porque implica un deber, porque conlleva la
necesidad jurídica de realizar una determinada conducta, pero su particularidad es que esto se mueve dentro
del círculo de interés propio del sujeto sobre el cual pesa, es decir, un sujeto tiene el interés jurídico de
realizar una conducta, pero sucede de que si no realiza la conducta ese comportamiento no es ilícito, lo que va
suceder es que el sujeto va a perder una ventaja o in beneficio, si no realiza la conducta no hay problema, no
se le va a sancionar, el pierde a si mismo, pierde la venta o beneficio que le hubiera correspondido.
Esta figura de la carga se construyo especialmente en el ámbito del derecho procesal que se conoce
como el onus probandi, la carga de la prueba, porque existe la obligación de probar en un juicio, no porque es
la carga de la prueba, si no se prueba no es una acto ilícito, pero si no se prueba se pierde ventaja de que
significa acreditar la pretensión que se ha planteado en los tribunales.
El tema de la carga se ve especialmente en aquellos sistemas en que se rigen por el sistema
dispositivos que también se conoce como el sistema probatorio, en donde el procedimiento se lleva adelante a
petición parte y especialmente esto se nota en aquellos ámbitos procedimentalizados, donde hay bastantes
procedimientos, así por ejemplo en materia de procedimiento administrativo solicitar la ampliación de plazos,
una persona lo puede solicitar, pero para poder hacerlo mientras no este vencido el plazo Art. 26 inciso 2º, por
tanto se tiene una carga, o por ejemplo la presentación o interposición de un recurso administrativo también
tiene plazo.

El deber publico.

El deber publico es una categoría mas o menos compleja y ambigua, cuando se habla de poder
publico en entra en terreno complicado, no existe mucha delimitación de lo que es el deber publico.
Pero algunos autores van a explicar el deber publico contrastándolo con la obligación, una cosa es el
deber publico y otra cosa es la obligación.
Porque la obligación tiene un contenido concreto y determinado, mientras que le deber publico se
describe se describe de forma abstracta y genérica, la obligación además sirve al interés de un sujeto concreto,
en cambio el deber publico esta impuesta a favor del interés general o de la colectividad y por ultimo la
obligación tiene como contra partida el derecho subjetivo, en cambio el deber publico no tiene contra partida.
Ejemplo de deber publico, lo que sucede es que en Chile se le llama cargas públicas como lo
establece el Art. 19 Nº 20 de la Constitución, por ejemplo el servicio militar obligatorio, también lo es la
obligación de votar que tiene un ciudadano.

Situaciones mixtas.

Hay situaciones mixtas que mezclan en una parte aspecto activos y aspectos pasivos. Aquí tenemos
la figura del estatus, se refiere a estatuto en realidad, siempre se habla del estatuto del funcionario público, del
estatuto del concejal, del intendente, pero cuando se habla del estatuto de estos órganos funcionales o
autoridades, en realidad se esta hablando del conjunto de derechos y deberes que tiene estas autoridades,
incluso mezclándola en algunos casos con facultades públicas.

Organización administrativa.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 71

Cuando se habla de ella para poder comprender lo que es la organización administrativa, se tiene que
tocar dos temas, puesto que al terminar el objetivo es llegar a estructurar orgánicamente la administración, se
hablara:
1º. Los principios jurídicos que rigen en materia de organización administrativa.
2º. Sistemas de organización administrativa.
3º. La organización administrativa en Chile.

Principios jurídicos de la organización administrativa.

Cuando se habla de los principios jurídicos de la organización administrativa, nos referimos a un


conjunto de bases a partir de las cuales se estructuran los órganos que integran la organización del Estado.
Y la 1º cuestión es que los órganos del Estado para poder actuar antes deben existir y solo pueden
existir en virtud de una ley, aquí se aplica por lo tanto el principio de legalidad, es el primer principio que
vamos a encontrar o principio de juridicidad, 2º pero además los órganos cuando tienen que actuar en virtud
de las potestades que se loe atribuyen deben hacerlo dentro de su competencia, entonces aparece el principio
de competencia y 3º por ultimo aun cuando sean un conjunto de órganos deben actuar en base al principio de
unidad como lo dice el Art. 5 de la ley de bases y esto se logro mediante lo que se llama el principio de
jerarquía y dentro de el se analiza la tutela o súper vigilancia.

Principio de legalidad o de juridicidad.

Los Art. 6 y 7 de la Constitución establece precisamente este principio, hay una razón lógica para
poder explicar que los órganos del Estado solo existen en la medida que los crea la ley, porque los órganos del
Estado, especialmente los órganos de la administración no existen de forma natural en el mundo real, los
órganos públicos son creaciones artificiales, los crea el ordenamiento jurídico, es el derecho.
Kelsen decía el Estado es el derecho y el derecho es el Estado, es decir, el Estado es una creación del
derecho, por lo tanto sucede que desde el punto de vista lógico se explica que los órganos del Estado no tienen
existencia sino los crea la ley o la Constitución.
Pero habrá una norma constitucional que nos permita sostener que de acuerdo a la Constitución los
órganos del Estado solo pueden ser creados por ley, porque el Art. 6 y 7 se refiere a la actuación no se refiere
a la creación de los órganos públicos, Soto Kloss cuando define el principio de juridicidad dice que es el que
regula a la administración del Estado, tanto en su ser como en su obrar.
En el año 1943 nace el decreto de emergencia económica y además se deja el manejo económico en
manos de una sola persona, de ahí la iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Se eliminó la
insistencia en materia de gasto, incluso ni siquiera se puede recurrir al Tribunal Constitucional, pero se creó el
decreto de insistencia económica.
La iniciativa de crear servicios públicos es del Presidente de la República, porque en gastos la
iniciativa es del Presidente.

Principio de competencia.

La Persona Jurídica actúa a través de órganos o sea que la persona jurídica debe actuar a través de un
complejo de elementos que conforman el órgano, que por lo menos deben tener dos elementos.
La persona jurídica actúa a través de órganos y no puede ser representación, porque actúa la persona
jurídica. Para que haya persona jurídica debe haber un órgano con dos elementos:
• Persona natural o física.
• Competencia.

Competencia de los órganos jurídico públicos.

• Elementos que la determinan:


o Materia.
o Territorio.
o Grado.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


72 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

La materia.

Es el objeto sobre el cual recae la competencia o conjunto de tareas o funciones que se le


encomiendan al órgano público.
Si se sostiene que la administración pública es un complejo orgánico, uno de los primeros elementos
para fraccionar su formar de actuar es la materia. En nuestra organización administrativa el primer paso que
se da para determinar la competencia es la materia. Por ejemplo la encabeza el Presidente de la República y
luego vienen los ministerios que tienen una división funcional [materia] y los servicios públicos siempre se
relacionan con el Presidente a través de un ministerio y esto va a estar determinado por la materia [La
Municipalidad con el Ministerio del Interior].

El territorio.

Determina la competencia en relación con el ámbito espacial, el territorio es el límite físico de la


competencia, de esta forma y de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, la competencia puede ser a nivel:
Nacional, regional, provincial o comunal. La regla general es que un órgano público tenga
competencia regional o provincial, es muy difícil que tenga competencia nacional, o en más de una región o
provincia.
Por ejemplo a nivel nacional se encuentra los ministerios. A nivel provincial se encuentra las
gobernaciones; regional las intendencias y comunal los alcaldes.
Esta distinción nos da lugar a otra clasificación, porque cuando se habla de desconcentración o
descentralización, se dice que es funcional o territorial, atendiendo al territorio o materia [Art. 29 Ley
18.575]. Esto puede ser criticable porque o son descentralizadas por territorio o materia, pero por ejemplo en
el caso de las seremías se combinan las dos.
El Servicio de Salud de Antofagasta está descentralizado [tiene personalidad jurídica] funcional y
territorialmente. Igual cosa sucede con el SERVIU. La regla general es que un órgano que esté
descentralizado o desconcentrado funcionalmente va a serlo a nivel nacional, por ejemplo CODELCO Chile,
ENAMI, TVN, INP, Superintendencias, etc.

El grado.

Es la posición que ocupa un órgano dentro de la organización jerárquica de la administración pública


y está determina un conjunto de poderes y atribuciones que les compete. Se debe señalar que uno de los
principales poderes que determinan el grado es el poder de jerarquía.
Este grado posee varios recursos como el recurso jerárquico Art. 59 Ley 19880 y Art. 10 Ley 18.575.

¿Quién nombra en seremi?

El Presidente de la República por grado, mediante Decreto Supremo. Las contiendas de competencia
también las resuelve el superior jerárquico [Art. 39 Ley 18.575].

Principio de unidad.

El artículo 5º de la Ley 18.575 establece en su inciso 2º que “…” Esta unidad de acción se logra
aplicando diversos sistemas:
1º. Sistema de jerarquía [principio].
2º. Sistema de tutela o supervigilancia [principio].
El principio jerárquico está vinculado al sistema centralizado y el de tutela o supervigilancia esta
vinculado al sistema descentralizado.

Sistema de jerarquía.

En la Administración del Estado debe haber una relación entre órganos y funcionarios que permita la
unidad de acción y esta relación entre órganos y funcionarios se debe establecer mediante los poderes
entregados al superior jerárquico respecto a subalternos. La unidad se da por una relación de poderes y de
obediencia [vínculo jerárquico], por lo tanto, se define como una subordinación o dependencia de los órganos
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 73

y funcionarios respecto de su superior de forma sucesiva hasta llegar a la cúspide de la pirámide [Artículo 32
Ley 18.575].
1. Dirección Nacional.
2. Dirección Regional.
3. Departamento.
4. Subdepartamento.
5. Sección.
6. Oficina.

Los poderes del jerarca son los mayores y también tiene potestades:
1.- De mando hacia los subordinados a través de las instrucciones.
2.- Normativa a través de circulares.
3.- La potestad sancionadora.
4.- Nombrar y remover funcionarios de su dependencia.
5.- Dirección y control dentro del servicio.

Conforme al artículo 7º de la Ley 18.575 [régimen jerarquizado y disciplinado] esta norma se


encuentra en el deber de obediencia de la ley 18.834 [Art. 55-F y Art. 56 Estatuto Administrativo], poder
jerárquico.
La obediencia del funcionario es relativa, obediencia reflexiva, esto quiere decir, que puede
representar por escrito una orden ilegal. Esto también se encuentra en el Código de Justicia Militar.
El jerarca tiene el poder de revisión respecto a los órganos y funcionarios inferiores. Lo puede hacer
invalidándolo por vicios de legalidad [Art. 53], o lo hace revocando el acto administrativo, por razones de
oportunidad o conveniencia [Art. 63].
Además le corresponde al jefe de servicio conocer el recurso jerárquico de la Ley 18.575 artículo 10
y 59 de la Ley 19.880 y además resolver las contiendas de competencia [Artículo 39 ley de bases].

Sistema de tutela o supervigilancia.

Es el control que ejercen los agentes del Estado sobre los órganos descentralizados, ya sea para
respetar la legalidad, evitar abusos o preservar el interés nacional en el ámbito de los intereses locales o
técnicos. Se crea un órgano con personalidad jurídica propia. Como tiene personalidad jurídica propia se a
sustraer de la dependencia del poder central. De esta forma para garantizar la unidad se le van a entregar una
serie de poderes a los órganos de nivel central de contenido variable, respecto del órgano descentralizado.
Una regla de oro es que los poderes se conocen con el nombre de poderes de tutela o supervigilancia,
estos no se presumen y deben ser atribuidos de formas específicas por la ley a diferencia del vínculo de
jerarquía.
Por lo tanto, existen desiguales poderes de supervigilancia o tutela conforme lo entregue la ley.
Dependiendo de la intensidad de estos poderes la descentralización puede ser más o menos intensa, por eso se
habla de descentralización real cuando la tutela es menos intensa y ficta cuando la tutela es más intensa.
La tutela o supervigilancia busca la coordinación entre diversos poderes u órganos descentralizados.

Poderes de tutela en cuanto al agente.

El más normal es que el jefe superior del servicio es nombrado o removido por el Presidente de la
República [por ejemplo el director del SII, Director de Aduanas descentralización ficta].
Lo otro es que se ejerza por parte de la Administración central un poder disciplinario sobre el Jefe de
Servicio.

Poderes sobre los actos.

Cuestiones de ilegalidad o simplemente por razones de oportunidad o mérito de la decisión un gasto


por ejemplo lo aprobará el ministerio de hacienda. Ahora, órganos muy autónomos son el Banco Central, las
Municipalidades, La Contraloría, aunque opera con personalidad jurídica del fisco.

Sistemas de organización administrativa.


Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
74 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Como ya sabemos hay principios jurídicos que rigen la organización administrativa, esta el principio
de legalidad, luego esta el principio de competencia y por ultimo se encuentra el principio de unidad, pero
otra cosa distintas son los sistemas de organización administrativa, y estos nos servirá para ver como engarzan
los sistemas con los principios.
Cuando hablamos de sistemas de organización administrativa nos referimos a un conjunto de normas
y principios que estructuran orgánicamente la unidades que componen el complejo administrativo, ya
sabemos que la administración del Estado esta compuesto por un sin numero o una gran cantidad de personas
jurídicas y de órganos, incluso la reglas es que existen más órganos que personas jurídicas, una persona
jurídica puede tener múltiples órganos y la cuestión que tenemos que establecer es si este conjunto de órganos
y personas jurídicas es un conjunto yuxtapuesto, caótico, desordenado de órganos o en realidad este complejo
orgánico responde a determinados sistemas a una determinada estructura, a una determinada organización,
para ver esto tenemos que analizar cuales son los diversos sistemas de organización administrativa.

Clasificación de los sistemas de organización administrativa.

Podemos distinguir:
1º. Sistema de centralización administrativa.
2º. Sistema de descentralización administrativa, aquí lo que esta ocurriendo es que se desplaza en
alguna medida la función administrativa, luego veremos que la descentralización puede ser política y
administrativa, la descentralización política es propia de los estados federales o de algunos modelos que se
conocen como modelos regionales, en donde no solo se descentraliza es la gestión administrativa, sino que se
descentraliza el poder, es decir, en que cada unidad territorial se va general poder político o poder público,
estos modelos de estados se conocen cono estados compuestos.
Pero nuestra Constitución dice claramente que nuestro Estado es unitario, lo dice en su Art. 3 y por
lo tanto su administración será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso desde
el punto de vista administrativo, entonces en Chile no puede haber descentralización política solo
administrativa.

Características del sistema centralizado.

1º. Se caracteriza por que constituye una organización de estructura piramidal, es decir, que este
complejo orgánico en definitiva llega a una cúspide a una cima que esta constituida en definitiva por la
máxima autoridad que exista dentro de esta organización administrativa.
2º. Es la existencia de una relación jerárquica entre todos los órganos y funcionarios que forman
parte de esta pirámide.
3º. Es que los órganos carecen de personalidad jurídica propia, es decir, actúan bajo la personalidad
jurídica de la persona que integran.
4º. No tiene estos órganos patrimonio propio.

Ventajas y desventajas del sistema centralizado.

La gran ventaja del sistema centralizado es que permite una acción mucho más coordinada y al
mismo tiempo uniforme, por que el jefe del servicio si nos damos cuenta ejerce un control mucho más directo
y mucho más eficaz respecto de sus subordinados.
Sin embargo este sistema tiene una gran desventaja s que muchas de las decisiones se adoptan bajo
una burocracia que existe a nivel central, no considerando en muchas ocasiones los intereses locales, este es el
gran defecto que tiene el sistema centralizado. Sobre todo de un sistema centralizado férreo, coordinado y
uniforme en su forma de actuar, todos tienen que responder ante el jerarca de manera tal que un representante
de la administración que no cumple su función puede ser sancionado a nivel central, y mantiene una política
igualitaria y uniforme dentro de todo el territorio nacional, pero el problema que tiene es que muchos de los
intereses locales no son conocidos por la autoridad central y la autoridad o el delegado que tiene la autoridad
central en cada una de estas entidades locales si bien puede constatar las necesidades, no tiene el poder, la
fuerza de adoptar decisiones a fin de resolver estas necesidades o enfrentarlas, de tal manera que se realiza un
desapego en la actividad que realiza la administración y los intereses locales, pueden ser regionales y
comunales.
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 75

La descentralización administrativa.

La descentralización administrativa surge como consecuencia del crecimiento de la función


administrativa y especialmente como consecuencia de la expansión de la actividad del Estado, a este efecto
sean creado diversos organismos, organismos ya sea especializados en determinadas materias u organismos
que deben afrontar o deben asumir intereses locales o regionales, una vez que se les entrega a estos
organismos estas competencias, se les entrega estas materias o estas intereses locales y regionales, se les
otorga una serie de competencias o potestades, luego de entregar estas competencias o potestades, se le
atribuye personalidad jurídica y como consecuencia de la personalidad jurídica tiene un patrimonio propio.
Y al final se establece que la administración central va a tener solo un control de tutela o
supervigilancia.

Elementos de la descentralización.

Atendiendo a los elementos que determinen la descentralización, por que la descentralización esta
determinada por dos grandes elementos:
1º. La materia y
2º. El territorio.
Se distingue entre descentralización funcional, atendiendo a la materia y descentralización territorial,
atendiendo al ámbito espacial.
Por eso la doctrina habla en un caso de descentralización territorial y en otro caso haba de
descentralización funcional, la funcional la vamos a encontrar por descentralización por servicios o
descentralización técnica, como lo señala la doctrina, y esto porque no esta regulado en ninguna parte, hasta
que en el año 1986 se dicto la ley de bases generales de la administración del Estado, en su Art. 29 inciso
final, expresamente dice que la descentralización puede ser funcional o territorial y que por lo demás adopta
el Art. 3 de la Constitución, de hecho el texto constitucional no sola hace esta distinción para la
descentralización, sino para efectos de la desconcentración.

La descentralización territorial.

Pero aquí nos vamos a encontrar con elementos comunes a todo órgano descentralizado y luego
veremos sus elementos específicos.
1º. Elemento que caracteriza la descentralización territorial la existencia de órganos que tiene
personalidad jurídica de derecho público.
2º. A estos órganos se le atribuyen un conjunto de potestades públicas, y estas potestades están
vinculadas a fines universales que deben cumplir dentro de su respectiva unidad territorial, son poderes
bastante fuertes, por que las entidades territoriales le interesa todo lo que ocurre en el ámbito territorial, nada
es ajeno, por ejemplo la municipalidad se interesa por el tema de la salud – atención primaria – el tema de la
educación, lo que tiene que ver con la construcción de calles, plazas, etc., a esta le interesa todos los
problemas que afecten directa o indirectamente a esta unidad territorial que se conoce como la comuna.
Pero al final uno se da cuenta que los servicios públicos se superponen sus competencias con las
municipalidades, por ejemplo en el tema de los perros vagos.
Tiene potestad reglamentaria, pueden dictar normas en este caso estamos hablando de las ordenanzas
municipales, ordenanzas de general de urbanismo y construcción, la de aseo y ornato, la de ferias libres, la de
ruidos molestos, también tienen potestad tributaria, pero mas que la potestad tributaria tienen la potestad de
exacción impositiva o imposición de cargas, ellas cobran impuesto y estos van a sus arcas, las patentes
profesionales, las contribuciones, el pago por residuos domiciliarios.
3º. Lugar tiene un patrimonio propio que esta formado en buena parte con los recursos que ellos
mismos recaudan o por lo recursos que se le entreguen a través del presupuesto nacional.
4º. Estas entidades territoriales son creadas por ley o por la Constitución, en todo caso hay que tener
presente que entidades descentralizadas territorialmente son fundamentalmente dos el gobierno regional y las
municipalidades y ambas son creadas por la propia Constitución como personas jurídicas de derecho público,
Art. 100 se crean los gobiernos regionales y en el Art. 107 se crean las municipalidades y ambos son
complementadas por ley, como ocurre con la ley de gobierno y administración regional y como ocurre con la
ley de municipalidades.
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
76 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

5º. Están sometidos a la supervigilancia y al control de la administración central, hay varios


mecanismos de control y supervigilancia con el gobierno central, por ejemplo en el gobierno regional quizás
el más fuerte es que su órgano ejecutivo el intendente es nombrado o es funcionario de la exclusiva confianza
del Presidente de la Republica, el gobierno regional es una persona jurídica con patrimonio propio y por lo
tanto es una entidad descentralizada territorialmente, su órgano ejecutivo lo nombre y lo regula el Presidente
de la Republica y de hecho el intendente integra el consejo regional y es el presidente del consejo regional.
Y luego respecto de las municipalidades existe una serie de mecanismos de control y especialmente
en materia de control financiero a través del Ministerio de Hacienda y de la subsecretaria de desarrollo
regional, hay una dirección de municipalidades que se encarga de mantener las relaciones con cada una de
estas entidades.
6º. La designación de las autoridades reconoce una representativa o tiene una base de
representatividad, esto ocurre especialmente con las municipalidades, donde el alcalde como los miembros del
consejo municipal son elegidos en votación directa, y esto esta mas atenuado respecto del gobierno regional,
porque aquí los consejeros regionales aquellos que integran el CORE son electos o son sujetos a una elección
indirecta, son los electos por los concejales de cada una de las municipalidades de la región, una de las cosas
que sea planteado sean directamente elegidos por la ciudadanía, pero esto es tema de reforma constitucional,
por Art. 15 inciso 2º y la Constitución no contempla la elección directa de los consejeros regionales.

Ventajas del sistema de descentralización territorial.

Bajo este sistema los intereses regionales o locales aparecen más favorecidos, porque las decisiones
que se adoptan se van a tomar en el mismo lugar donde se generan las necesidades.
Se produce un descenso en el nivel de decisión, la decisión se tomaba a nivel central, ahora se adopta
por una unidad de nivel local, ahora bien esto permite descongestionar la gestión de la administración y como
se descongestiona se produce una mayor agilización de la gestión administrativa.
La solución de los problemas queda entregada a ala autoridades que lo conceden directamente.

La descentralización funcional.

Junto con la descentralización territorial nos encontramos con la descentralización funcional, esta
tiene una serie de característica.
1º. Es que se le asigna o encomienda una función o cometido de carácter especial, de distinta
naturaleza, puede ser social, económico, de fomento, de carácter empresarial lo importante es que se le asigna
una función o cometido especial.
2º. Lugar estos órganos disponen de cierta autonomía, pero hay que tener cuidado con la expresión
autonomía porque nos estamos refiriendo al concepto estricto de autonomía – auto regularse – lo que pasa que
estos órganos no se pueden dar sus propias normas porque tiene que estar sometidos a la Constitución y las
leyes, pueden darse normas reglamentarias, pero en lo fundamental ellos no se dan sus propias normas, sino
que vienen impuestas de forma externa, pro el texto constitucional y por la ley, lo que se quiere decir aquí en
cuanto a autonomía es que tiene cierta libertad en cuanto al poder de gestión, pero esta libertad va estar sujeta
en definitiva a la forma como la ley configure los poderes del ente descentralizado, porque en algunos caso va
tener poca y otros mucha autonomía, por ejemplo en el caso del Banco Central que tiene una amplia
autonomía reconocida a nivel constitucional.
También nos vamos a encontrar aquí con poderes de tutela o supervigilancia, no hay que olvidar que
la relación de estos órganos con el poder central se va del Presidente de la Republica a través del ministerio
correspondiente.
Tiene personalidad jurídica.
Tiene patrimonio propio.

Ventajas del sistema de descentralización funcional.

1º. Es que permite que la gestión del Estado sea mucho más dinámica al quebrar la línea jerárquica
de poder decisión.
2º. La especialidad y la autonomía que tiene estos órganos permiten una mayor tecnificación de los
mismos y eso permite que puedan reclutar personal mucho más idóneo y especializado.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 77

3º. En el cumplimiento de sus fines estas entidades pueden recurrir no solo al derecho público sino
que en muchos casos recurren también la derecho privado y algunas se rigen en buena parte por el derecho
privado, como ocurre por ejemplo con las empresas públicas, estas se rigen fundamentalmente por el derecho
privado.

Las desconcentración.

Ya vimos la centralización y la descentralización tanto funcional como territorial, pero nos queda una
categoría intermedia que es la desconcentración, esta es distinta, ¿Qué es la desconcentración?, porque para
algunos la desconcentración no es un modelo distinto de la centralización porque la desconcentración es una
modalidad de la centralización.
La desconcentración es un fenómeno en virtud del cual se transfiere competencias desde los órganos
superiores a los inferiores y se disminuye la subordinación que hay entre ellos, esto es lo fundamental se
produce una transferencia de competencias, hay una competencia que esta en un órgano central, esa
competencia se transfiere a un órgano inferior, luego se atenúa incluso se rompe el vinculo de jerarquía en esa
competencia.

Diversos criterios para explicar la desconcentración

Ha habido varios criterios para explicar este fenómeno, para algunos la desconcentración no es un
fenómeno intermedio entre la centralización y la descentralización, una etapa intermedia entre la
centralización y la descentralización. Por ejemplo la potestad de fiscalización del cumplimiento de las
obligaciones tributarias, en principio ese poder debería estar en el Presidente de la República, lo que sucede
que el se lo va asignar a un ministerios que es el Ministerio de Hacienda y este dice en realidad que esa labor
es de tal envergadura, es tan compleja que se tiene que entregar a un servicio especializado, entonces la
pregunta es que si este servicio tiene que ser descentralizado, es decir, qu tenga personalidad jurídica y
patrimonio propio, entonces dicen que no y lo crean bien cerca del Ministerio de Hacienda, entonces la ser
centralizado, no tampoco, lo que sucede es que se va a crear un órgano que se va a llamar Servicio de
Impuestos Internos y este órgano va ser desconcentrado, es decir, se crea el órgano, se transfiere esas
competencias por parte de la ley, para que ejerza las fiscalizaciones en el cumplimiento de las obligaciones
tributarias y luego este órgano en esta materia va a tener competencia exclusivas y no va a ver poder de
jerarquía respecto de el por parte de la administración central, lo que sucede que este órgano no va tener
personalidad jurídica propia, va seguir actuando bajo la personalidad jurídica del Estado, fisco o de la entidad
centralizada, pero va a tener cierto nivel de autonomía, esto es la gran diferencia de lo que ocurre con la
centralización, esta regla la recoge la ley de bases generales de la administración del Estado, en su Art. 34.
Ahora para otros el elemento fundamental de la desconcentración es que constituye una limitación o
restricción del vínculo de jerarquía.
En cambio para otros autores la desconcentración es simplemente una variante del sistema de
centralización, porque dicen estos autores la desconcentración solo se puede dar en un sistema centralizado,
pero esto ha sido objeto de criticas porque la desconcentración también se puede dar en un órgano
descentralizado, un municipio pequeño y la ley de municipalidades es muy flexible y no obliga a la
municipalidades a tener todas las unidades que tiene que tener, esta es una entidad descentralizada y si no
tiene algunas de las unidades al que le corresponde decidir es al alcalde, pero resulta que a futuro crece la
municipalidad en este caso el alcalde crea unidades, por ejemplo la dirección de obras municipales o la
dirección de transito, en este caso el alcalde esta creando un órgano desconcentrado, va desconcentrar la
competencia y le va a transferir la competencia a este órgano y sucede que la entidad descentralizada se esta
produciendo un fenómeno de desconcentración, lo que se quiere decir es que algunos autores sostienen que la
desconcentración es una modalidad de la centralización, y lo que se esta probando con este ejemplo es que
puede haber desconcentración en un órgano descentralizado y si uno no esta conforme con la decisión de este
órgano no se puede ir a reclamar al alcalde, porque de acuerdo al Art.34 se rompe el vinculo de jerarquía.
Para otros es una cuestión de técnica organizativa, no es un tema jurídico.
Para otros es simplemente un problema de distribución de competencia.

Efectos de la desconcentración.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


78 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

El primer efecto que produce la desconcentración es que limita los poderes del jerarca, por lo tanto el
superior jerárquico mantiene su poder jerárquico sobre su subordinado o el órgano subordinado, salvo en
aquellas materias en donde a operado la desconcentración.
El órgano desconcentrado no tiene personalidad jurídica, ni patrimonio propio, se les puede asignar
fondos especiales, pero esos fondos especiales siguen siendo parte del patrimonio del fisco.

Clasificación de la desconcentración.

Se puede clasificar en, desconcentración funcional y desconcentración territorial.


El mejor ejemplo de un órgano desconcentrado funcionalmente es SII, SNA y especialmente se nota
la desconcentración, algunos piensan distintos creen que tiene personalidad jurídica y patrimonio propio,
especialmente en las fuerzas armadas y de orden y de seguridad publica, son entidades desconcentradas, el
ejercito, la armada, la fuerza aérea, carabineros y la policía de investigaciones de Chile.
Y del punto de vista territorial, los ministerios se desconcentran a nivel regional a través de
secretarias regionales ministeriales y los servicio públicos a través de direcciones regionales, Art. 26 de la ley
de bases general de la administración del Estado y Art.33 inciso 2º.

Requisitos para que opere la desconcentración.

1º. Que exista una norma legal de desconcentración, porque la competencia solo puede ser asignada
o transferida por ley, sino no hay una norma legal de desconcentración no puede haber órgano
desconcentrado.
2º. Se requiere un órgano desconcentrado al cual se le atribuye esas competencias.
3º. Tiene que haber una relación jerárquica, entre el órgano superior y el órgano desconcentrado y
tiene que asignarse competencias exclusivas al órgano desconcentrado.

Distinción entre desconcentración y delegación.

No son lo mismo, porque la delegación es un acto por el cual la autoridad administrativa superior
cede o transfiere el ejercicio de una potestad pública o competencia a un órgano o funcionario inferior, esta
primera modalidad se conoce como la delegación de competencia que es la que mas se parece a la figura de la
desconcentración.
En cambio en la desconcentración no ocurre lo anterior, en la desconcentración se transfiere la
facultad y solo la ley puede transferir la potestad, en cambio en la delegación no se transfiere la potestad se
transfiere el ejercicio de la potestad, es decir, que la potestad sigue siendo de titularidad del órgano delegante,
cosa que no ocurre en la desconcentración.
Por lo tanto el órgano delegante puede asumir la potestad delegada, esta es la gran diferencia, y esta
es una práctica bastante habitual a efecto de descongestionar la actividad que le corresponde a un órgano de
jerarquía superior, muchas veces se actúa bajo la forma de la delegación de competencia, se dice un acto
delegatorio.
La delegación esta expresamente regulada en nuestro ordenamiento jurídico, y dice que hay dos
formas de delegación, la delegación clásica que es la delegación de competencia y la otra la delegación que es
la que se conoce como la delegación de firma que es otra modalidad, aquí se faculta para que un delegado
firme por la autoridad superior y siempre aparece la expresión “por orden de”, ver el Art. 35 de la
Constitución y esto lo reafirma el Art. 3 de la ley Nº 19.880 cuando habla de los decretos supremos, aquí no
se redelega la competencia, sino que se delega la firma, el tema de la delegación de competencia y la
delegación de firma esta regulado expresamente en el Art. 41 de la ley de bases generales de la administración
del Estado.

La avocación.

Es la facultad que tiene el superior jerárquico para asumir la competencia que tiene un órgano de
inferior jerarquía, por ejemplo el gobernador tiene la facultad para autorizar las reuniones en plazas y bienes
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 79

nacionales de uso público, pero bien puede en un asunto determinado el intendente como superior jerárquico
avocarse la competencia, es decir, asumir la competencia que tiene el órgano inferior y decidir el sobre esa
reunión en plaza o bienes nacionales de uso público.

La Administración del Estado [esquema].

Esta materia esta en el documento Anexo 1 Administrativo.

Concepto de acto administrativo y su tipología.

Uno de las cosas que hay que recordar cuando se trate el tema del acto administrativo, hay que
recordar que cuando el derecho administrativo surgió y o hizo a partir de la época de la revolución francesa en
1789 en adelante, surgió no como una postura absoluta a los que era la tradición autoritaria, entonces cuando
surge el derecho administrativo surge con sus propias normas, cuando se establecen las bases del Estado de
derecho, las garantías de los ciudadanos, pero se conserva los poderes autoritarios que tiene la administración
respecto de los particulares y esos poderes se conocen bajo la denominación de autotutela administrativa, la
autotutela se traduce en la facultad que tiene la administración 1º de declarar, es decir, de crear, modificar o
extinguir derechos o situaciones jurídicas respecto de los particulares aun en contra de su voluntad y además
no solamente los declara, sino que juntos con declararlos también los ejecuta, sin ni si quiera recurrir a los
tribunales de justicia.
Las anteriores características de la autotutela se expresan en los actos que realiza la administración,
específicamente lo que se conoce como el acto administrativo, pero el acto administrativo no se puede
construir desde el punto de vista científico, desde el punto de vista dogmático desde la perspectiva del
derecho privado, en este rige la autonomía de la libertad, aquí no, en el derecho publico rige el principio de
legalidad, están estos poderes desorbitarte que tiene la administración respecto a los particulares, por lo tanto
los elementos que tenga al acto administrativo van a ser muy distinto a los que tenga al acto jurídico y como
consecuencia de ello los vicios que adolezca el acto administrativo van ser distintos a los del acto jurídico,
esto va afectar el régimen de la nulidad, nos obstante en la forma de plantear el problema existe bastante
semejanza entre ambos.

¿Qué es el acto administrativo?

Y resulta que han pasado más de 200 años de la revolución francesa y han existido distintos
conceptos o nociones acerca de que es al acto administrativo y el segundo problema que se plantea aquí la
actividad de la administración es muy heterogénea, es muy distinta, la administración dicta reglamentos,
aplica sanciones, otorga subsidio, construye obras públicas, casas, entre otras, por lo tanto el acto
administrativo comprende solo parte de la administración.

Noción procesalista.

Los primeros conceptos que se dio acerca del acto administrativo fue en Francia y fue una noción
procesalista lo único que querían los franceses era resolver un problema practico, nada mas que eso, y este
problema practico se traducía en lo siguiente, en Francia, habían dos tipos de tribunales, un tribunal de
jurisdicción común o civil y además un tribunal especial que se llama contencioso administrativo, este
tribunal en Francia era el Consejo de Estado, lo que había que resolver es que se entiende como competencia
del Consejo de Estado y que se entiende como competencia del jurisdicción ordinaria, porque la
administración puede comprar y vender y esto es claramente de la jurisdicción común, pero también puede
expropiar y esto es claramente de la jurisdicción contenciosa administrativa, esta concepción procesalista
tiene como único objeto delimitar competencia, que materia es de competencia de los tribunales especiales o
contencioso administrativo y que es de competencia de los tribunales ordinarios, entonces el concepto de acto
administrativo aquí es muy amplio, todo acto, todo hecho, actuación material que realice la administración,
por lo tanto cual acto, hecho que emana de la administración quedaba sometido al tribunal contencioso
administrativo y los demás al tribunal ordinario, esto se da en donde hay una jurisdicción dual.

Noción de acto autoritario y e paralelo con la sentencia judicial.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


80 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Luego más adelante se trato de buscar en el acto administrativo una concepción mas sustancial, no
una mera concepción procesalista que solo determinaba competencia, sino que desarrollar un concepto que
explicara en su esencia lo que era el acto administrativo y aquí uno de los autores que desarrollo este tema es
de origen alemán Otto Mayer comparo el acto administrativo con el acto que da el juez que dicta una
sentencia, y cuando los comparo se dio cuenta que ambos eran actos de autoridad, que ambos tenían poderes
autoritarios porque obligaban a las partes, obligaban a los a los involucrados o afectados por su acto, sentencia
y acto administrativo, aquí Mayer destaco que el acto administrativo solo era acto por acto autoritario, un acto
que implicaba un poder de forma unilateral respecto de los particulares, y esto es importante porque no
cualquier actuación de la administración es un acto administrativo, tiene que ser un acto autoritario en donde
se impone su voluntad aun contra de la voluntad de los afectados o destinatarios y esta idea la reforzó un autor
francés Maurice Hauriou dijo que una de las característica que tenia el acto administrativo era que tenía un
poder ejecutorio, una poder o facultad para poder ejecutar. Entonces el acto administrativo es una acto
autoritario que goza de ejecutoriedad, o sea se puede ejecutar por si mismo.

El transplante de la doctrina privatista del negocio jurídico.

Esto se trata que en el siglo XIX da un salto gigantesco el estudio científico del derecho privado
especialmente en la doctrina alemana, un salto enorme de que el derecho privado comienza a desarrollar una
serie de conceptos y llega a desarrollar todo un sistema, es en el siglo XIX en Alemania donde surge la teoría
del acto jurídico, lo que ellos llama el negocio jurídico.
Como consecuencia de ello se desarrollo por la doctrina italiana un concepto de acto administrativo
muy similar al concepto de acto jurídico o de negocio jurídico y así un autor italiano muy importante del
primer tercio del siglo XX Guido Zanobini según el acto administrativo es toda declaración de voluntad de un
órgano de la administración y puede ser no solamente la declaración de voluntad sino de deseo o juicio de
conocimiento o constancia que se dicte en ejercicio de una potestad administrativa.

Concepto de acto administrativo chileno.

Ya tenemos tres conceptos la pregunta es cual es el concepto de acto administrativo que se maneja en
Chile, antes de entrar a este tema para ver que concepto se maneja en Chile es bueno tratar de clasificar la
forma de cómo actúa la administración, para luego ver si en realidad el concepto de acto administrativo que
tenemos en Chile coincide con toda la administración o solo coincide con parte de ella.
Clasificar la actuación de la administración es muy complicado porque esta realiza muchas
actividades y es muy heterogenia una respecto de la otra, entonces una forma de clasificar la actuación de la
administración es una calificación netamente formal, no vamos a entrar al contenido, sino como se gesta la
actuación podemos encontrar una actuación de la administración que esta sometida al derecho administrativo,
dentro de las que están sometidas al derecho administrativo podemos encontrar lo que se llama actos
formalizados, actos formales que responden a ciertos ritualidad, a ciertos tramites, a ciertos requisitos
externos como también van haber actos no formalizados, hay muchos actos formalizados, un decreto
supremo, una resolución, un decreto alcaldicio, ahora el acto formalizado puede estar dentro de un
procedimiento administrativo, fíjense que así como puede existir un proceso judicial también existe un
procedimiento administrativo, este ultimo se caracteriza porque un conjunto de actos, pero todos los actos
están encadenados unos a otros o vinculados y al final este conjunto de actos, que se llaman actos de tramites
desembocan o finalizan en un acto terminal, eso es lo que vamos a encontrar, por lo tanto el acto terminal
sería el acto administrativo que emana o que es consecuencia de un conjunto de actos de tramites Art. 18 ley
de procedimiento administrativo, entonces dentro de la acto administrativo vamos a encontrar una serie de
actos formalizados que se rigen por el derecho administrativo, pero también podemos encontrar actos
formales fuero del procedimiento administrativo, no hay ningún tipo de procedimiento, por ejemplo cuando la
administración le pide a un particular datos para rellenar una encuesta para saber la realidad socioeconómica
que hay en un determinado lugar o sector, o también cuando una persona va al Servicio de Impuestos Internos
y pide que le timbren unos documentos.
Pero también hay actos no formalizados, estas son actuaciones materiales, actuaciones de ejecución
no hay forma aquí, sino que se actúa en los hechos, en la realidad y como se actúa en la realidad, en los
hechos se actúa en ejecución de actos formalizados.
Pero también actos que se rigen sin actos formales previos, es decir, no hay ningún acto anterior que
emane del procedimiento administrativo, pero sin embargo se realiza una actuación material, por ejemplo un
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 81

policía detiene a un delincuente que esta cometiendo un delito, aquí no hay ningún acto administrativo previo
o lo que ocurre en muchos servicios públicos en que se da una atención inmediata al público, por ejemplo la
atención de urgencia en un servicio de salud.
Y por ultimo tenemos actos que están sometidos al derecho privado cuando la administración realiza
una compraventa, cuando adquiere un bien, cuando entrega en comodato, cuando entrega en deposito, en este
caso estamos frente actos regidos por el derecho privado no regidos por el derecho administrativos, si la
administración celebra un contrato de compraventa esta se va a regir por el Código Civil, pero hay que tener
cuidado por que si bien se rige por el derecho civil, para tomar la decisión de celebrar la compraventa,
arrendar o tomar la decisión de entregar en comodato un bien antes se tiene que seguir un procedimiento
administrativo donde se adopta la decisión.
Que sucede en Chile con el acto administrativo, la noción procesalista no se aplica por que no hay
tribunales contencioso administrativo, luego hay una noción de carácter legal, esto bien extraño normalmente
el legislador no da definiciones, pero en la ley de procedimiento administrativo se da una definición de acto
administrativo, en otros países es la doctrina la que da un concepto de acto administrativo o la jurisprudencia,
pero no la ley, puesto cuando esta los da el concepto de petrifica y esto muchas veces impide la evolución del
concepto, la definición legal esta en el Art. 3 inciso 3º y 6º, e primer comentario es que este concepto de acto
administrativo ¿comprende los actos que la administración realice en el ámbito del derecho privado?, no los
comprende, solo comprende actos regidos por el derecho administrativo, y dentro de esto están los
formalizados y los no formalizados, comprende solo los formalizados, pero los hay de dos tipos los que están
dentro y los que están fuera del procedimiento administrativo, comprende los que están dentro del
procedimiento administrativo, para la ley es acto administrativo solo una parte de la actividad administrativa,
este concepto es reduccionista y lo segundo es que este concepto esta copiado literal del concepto de Guido
Zanobini, es el concepto doctrinal de este autor, pero también tomo del segundo concepto de acto
administrativo, porque en el inciso final coloca que el acto administrativo es también un acto de autoridad.
La noción legal sigue una tendencia que es aquella tomada de la concepción privatista del negocio
jurídico, en Chile la doctrina en la práctica sigue este concepto, y el concepto de Eduardo Soto K., coincide en
alguna medida con el concepto que entrega a este efecto la ley, el lo definía antes de la ley dice que el acto
administrativo es ordenación racional unilateral emitidas por sujetos que cumplen una función definida que
destinada a satisfacer una necesidad pública concreta produce efectos jurídicos directos.

Clasificación de los actos administrativos.

Estos pueden ser objeto de varias clasificaciones, hay clasificaciones materiales y hay clasificaciones
procesales, o sea en relación a la materia o en relación de su vinculo con el procedimiento y luego las
clasificaciones materiales se clasifican en relación con los sujetos y en relación al contenido.
Las materiales con relación a los sujetos:
Hay actos administrativos simples y complejos, los simples es aquel que para ser dictado requiere de
la manifestación de voluntad de un solo órgano de la administración; en cambio los complejos requieren de la
intervención de dos o mas órganos de la administración.
Hay actos administrativos singulares y generales, los singulares son aquellos que afectan a una
persona individual, concreta, y los generales son aquellos que afectan a personas indeterminadas. La
importancia de distinguir entre uno y otro por que los actos singulares se notifican Art. 45 de la ley de
procedimiento administrativo y los actos generales para que `produzcan efecto se publican y Art. 48 letra B.
Hay actos administrativos unilaterales y bilaterales, esto tiene relación con la eficacia, si para que el
acto produzca efecto basta la sola manifestación de un órgano de la administración el acto es unilateral, por
ejemplo una expropiación o una sanción administrativa, pero si requiere el acuerdo del destinatario el acto es
bilateral, aquí hay que tener cuidado no estamos frente a un contrato, ni aun convenio.
Ahora por razón del contenido:
Hay actos administrativos decisorios y no decisorios, esto esta vinculado con el concepto que
acabamos de ver de acto administrativo, porque decisorios son aquellos que contienen una declaración de
voluntad, son aquellos que innovan el acto decisorio, por ejemplo un acto decisorio una expropiación, una
sanción, el nombramiento de un funcionario, la adjudicación de una licitación pública y acto no decisorio es
aquellos que no contienen una declaración de voluntad, Art. 3 de la ley de procedimiento administrativo,
cuando define los actos administrativos define los actos decisorios, pero luego en en el inciso 6º señala que
constituye también actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicios, es una opinión, por

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


82 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

ejemplo un informe, pero también dice de constante conocimiento [Servicio de Registro Civil] este emite
certificado, da constancia de un hecho.
Hay actos administrativos de efectos favorables y de gravamen, los actos administrativos pueden
tener efectos favorables, como también producir un gravamen, es importante distinguir porque lo señala el
Art. 61 de la ley Nº 19.880 cualquier acto administrativo puede ser revocado por el órgano que lo dicto, salvo
los que señala el mismo articulo en su letra A, es decir, no procede cuando se trate de actos favorables, esto
porque ha creado un derecho en el patrimonio del beneficiado y los de gravamen si se puede revocar. Pero
puede ocurrir que el acto favorable se haya dictado de forma ilegal, en este caso se puede dejar sin efecto pero
por invalidación, no por revocación Art. 53 de la ley Nº 19.880.
Hay actos administrativos constitutivos y actos declarativos, los constitutivos declaran un derecho
nuevo que antes no existía y actos declarativos son aquellos que reconocen una declaración jurídica o un
derecho preexistente.
Hay actos administrativos reales y personales, esto tiene que ver porque en el derecho administrativo
también hay actos intuito personae, es decir, actos que se otorgan en consideración a la persona, por ejemplo
una pensión de gracia en consideración a la persona, en los reales la posición del particular es diferente, por
ejemplo una concesión marítima, hay que distinguir por que los actos personales no se pueden transferir, en
cambio los reales si.
Luego tenemos las clasificaciones procesales:
Hay actos administrativos definitivos y de trámite, Art. 18 de la ley Nº 19.880, los definitivos son
aquellos que ponen termino al procedimiento administrativo y los de tramites son aquellos que desembocan el
acto definitivo, es importante esta definición porque los actos definitivos se pueden impugnar, pero no los
actos de tramite.
Ahora bien excepcionalmente se puede impugnar un acto de tramite cuando ponen fin o pone
termino al procedimiento administrativo y la segunda excepción es cuando el acto de tramite produce
indefensión Art. 15 de la ley Nº 19.880.
Hay actos que ponen fin a la vía administrativa y no agotan dicha vía, pone fin a la vía administrativa
el acto definitivo y también hay algunos actos de tramites, uno piensa que la vía administrativa se agota única
y exclusivamente con la resolución final y eso no es así Art. 40 de la ley Nº 19.880.

Actos políticos o de gobierno.

Son aquellos actos que tienen una finalidad política y estos no pueden ser objeto de control, el
problema es que a veces se ha tratado de ampliar los actos políticos o de gobierno a actos que estrictamente
no son políticos o de gobierno que son actos discrecionales.

Elemento del acto administrativo.

Así como el acto jurídico tiene una serie de elementos, el acto administrativo también tiene un
conjunto de elementos.
Este tiene tres tipos de elementos:
Elemento subjetivo.
Elemento objetivo.
Elemento formales.
Los elementos subjetivos, 1º para que el acto administrativo sea tal debe emanar de un órgano de la
administración, pero estos órganos tiene que dictarlos dentro de su competencia, porque si lo hacen fuera de
su competencia este acto adolecerá de un vicio y la competencia la determina la materia, el territorio, el grado
y también el tiempo, momento en que se puede dictar el acto y 3º lugar se requiere que se este envestido, que
haya previa investidura por parte de quien va dictar el acto.
Los elementos objetivos, en 1º lugar para que se dicte un acto administrativo tiene que haber un
presupuesto de hecho, sino se da ese presupuesto de hecho que esta previsto para dictar el acto, no se puede
dictar, 2º todo acto tiene un objeto, sin objeto no puede haber acto administrativo, tiene que haber la
objetividad, esto quiere decir la obligación de dar, hacer o no hacer por parte del órgano público y 3º tiene que
tener un fin y si se cumple o se utiliza para un fin distinto para el cual existe el acto administrativo se comete
un delito que se llama detención de poder.
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 83

Y elementos formales, para dictar el acto hay que seguir el procedimiento administrativo Art. 28 de
la ley Nº 19.880, y si no refiere al procedimiento la nota de inicio, de instrucción y de término el acto también
adolece de un vicio y luego la forma de manifestación al momento de redactar el acto administrativo el acto
tiene que cumplir determinadas formas, tiene que tener un numero, fecha, unos vistos, considerando, la firma
de quien lo dicta y la parte resolutiva todos estos elementos tiene que estar en un acto administrativo, sino lo
están se produce un vicio y conlleva nulidad del acto administrativo.

Eficacia de los actos administrativos.

El acto administrativo es la mejor expresión de la tutela de la administración, lo que hace la


administración por medio del acto es modificar situaciones materiales o situaciones de hecho que ocurren en
la realidad o situaciones jurídicas, esto da lugar a lo que se llama la autotutela declarativa y ejecutiva y sobre
todo cuando dicta actos administrativos crea un deber de observancia a los destinatarios.
Por eso la ley Nº 19.880 dice que el acto administrativo es de sumo legal, de imperio y además es
ejecutorio, autoriza la ejecución respecto de sus destinatarios, esto es muy importante en el acto.
Pero sucede que el acto administrativo tiene que producir efectos en el tiempo y los produce la regla
general es que desde el momento en que se dicta tiene eficacia inmediata, pero luego la ley establece
excepciones:
1º. Cuando una disposición establece que produce inmediata ejecutoriedad, 2º. Cuando requiere
necesidad de una aprobación superior y 3º. Cuando el acto tiene que ser notificado y publicado, aquí produce
efectos inmediatos en el tiempo.

Retroactividad de los actos administrativos.

Puede ser retroactivos, puede producir efectos desde el pasado, la Contraloría en una jurisprudencia
reiterada a sostenido siempre que los actos administrativos no producen efectos retroactivos aunque sean
desfavorables o favorables y esto lo recoge la ley de procedimiento administrativo y dice que estos son
irretroactivos, pero cambió un poco la jurisprudencia de la Contraloría porque cuando se reconozca una
situación jurídica favorable a una persona si puede tener efectos retroactivo y siempre que la retroactividad no
lesione derechos de terceros.

Interrupción de acto administrativo.

Se puede interrumpir el acto administrativo el efecto, si mediante la suspensión porque el acto se


puede suspender en la vida judicial o en la vida administrativa, ahora el juez va dar lugar a la suspensión
cuando la ejecución del acto cause un daño irreparable o hace imposible el cumplimiento de lo que se
resolviere.
En Chile esta es la tendencia legislativa la ley de municipalidades y la de gobierno y administración
regional se sigue este mismo sentido, que los actos administrativos se pueden suspender cuando la ejecución
del acto cause un daño irreparable o hace imposible el cumplimiento de lo que se resolviere.
Y la ley de procedimiento administrativo lo hace respecto de toda la administración.

Extinción del acto administrativo.

Cuando se extingue un acto administrativo, por razones objetivas, es decir, por acción, por conducta
o decisión de un destinatario, por ejemplo cuando un destinatario renuncia a un derecho que le otorga un acto
administrativo o no lo acepta.
También por decisión de la propia administración autora, esto da lugar a los recursos administrativos
de invalidación y además por la revocación.

Ejecución del acto administrativo.

Una vez que se dicta el acto administrativo se puede ejecutar de inmediato, pero se requiere para que
se ejecute 1º que exista un acto administrativo formal, 2º no es necesario que el acto sea firme, es decir, puede
haber resoluciones pendiente en contra del acto, pero el acto se puede ejecutar, salvo que la autoridad
administrativa o el juez ordene la suspensión del acto, 3º tiene tener un grado suficiente de determinación, es
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
84 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

decir, tiene que tener con precisión lo que ordena el acto administrativo y 4º se requiere que se notifique
previamente al particular para poder ejecutarlo.

Medios de ejecución de un acto administrativo.

El problema es que la ley Nº 19.880 no señala ningún medio de compulsión, a pesar de que esta ley
dice que los actos administrativos gozan de ejecutoriedad, es decir, que se pueden llevar a cabo en la práctica,
no establece ningún medio de compulsión, lo que sucede es que le procedimiento administrativo es casi una
copia literal de la ley española y esta comprende estos medios en su Art. 132, sin embargo la ley chilena no
los contemplo, entonces por un lado dice que se puede ejecutar, pero luego no dice con que medios se puede
ejecutar.
En el derecho comparado hay un apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, mediante una
multa coercitiva y la compulsión sobre las personas esta es para obligarla a que cumpla.
Solo hay ejecución forzada en los casos que lo señale la ley.
Si el acto adolece de un vicio de legalidad se produce lo que se llama la nulidad del acto, pero esta no
es la nulidad absoluta ni la relativa, es lo que se llama la nulidad de derecho público y lo que se discute si esta
nulidad existe o no y luego si la acción es o no prescriptible.

Bases de los procedimientos administrativos.

En Chile a partir del 23 de mayo del 2003 tenemos un ley de procedimientos administrativos y que es
una ley general que rige para todos los órganos de la administración, estableciendo etapas, recursos, plazos
que tiene que respetar la administración, una ley muy importante y es una ley de carácter general, cualquiera
que sea el servicio publico se va regir por esta ley de procedimiento administrativo.

Objetivos de la ley.

Dar cumplimiento al Art. 60 Nº 18 de la Constitución Política, hoy es el Art. 63 Nº 18. Es una Ley de
Bases [se contradice con su carácter supletorio Art. 1º]
Lo anterior esta vinculado con el Art. 7 de la Constitución.
Una ley no puede ser básica y supletoria al mismo tiempo, esta es una ley general y no una ley base,
es una ley general de procedimiento administrativo.
Otorgar participación a los administrados en la generación de los actos administrativos que les
conciernen.
Fijar criterios comunes, aplicables a la Administración en su conjunto, en cuanto a procedimientos
administrativos, subsanando inconvenientes actuales con distintas regulaciones.
Se legisla en materia de revisión de los actos administrativos, los recursos para impugnarlos y los
plazos que se han de observar en la ritualidad del procedimiento.
Incorporar a la Administración en el proceso de modernización del Estado, coadyuvando a este
propósito con el establecimiento de plazos dentro de los cuales la Administración ha de pronunciarse sobre
asuntos que caen en la esfera de sus atribuciones.
Regular el silencio administrativo, tanto el positivo como el negativo, es decir, los efectos que
produce la inactividad de la Administración.
Propósito de que la Administración responda en forma oportuna a los requerimientos de los
administrados, especialmente de actores económicos.
Ámbito de aplicación.

La 1º pregunta que tenemos que hacernos es a quien se aplica esta ley.

• Ministerios
• Intendencias
• Gobernaciones
• Servicios Públicos con función administrativa
• Contraloría General de la República.
• Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 85

• Gobiernos Regionales
• Municipalidades

No comprende a todos los órganos que integran la Administración del Estado. [Art. 1º Ley 18.575].
“La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa,
incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas
por ley.”
En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la Ley 19.880 se aplica
con carácter de supletoria.
La toma de razón de los actos de la Administración se regirán por lo dispuesto en la Constitución y
en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República

Concepto de Acto Administrativo.

Decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos: Orden escrita del Presidente de la
República, o un ministro “por orden del Presidente de la República”, sobre asuntos de su competencia; y de
resoluciones: actos que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

Otros actos administrativos.

1. Los dictámenes o declaraciones de juicio;


2. Constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de
su competencia;
3. Acuerdos [Decisiones de órganos pluripersonales, que se llevan a efecto por medio de
resoluciones de autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente].

Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a


destinatarios, desde su entrada en vigencia.
El procedimiento administrativo.

El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la
Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto
administrativo terminal.
Consta de las siguientes etapas:
1. Iniciación
2. Instrucción
3. Finalización

Expediente.

El procedimiento administrativo. debe constar en un expediente, escrito o electrónico, en el que se


asentarán los documentos presentados por interesados, por terceros y otros órganos públicos, con expresión de
fecha y hora de recepción, respetando orden de ingreso.
Se incorporarán actuación y documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los
interesados, a terceros u otros órganos públicos, y las notificaciones y comunicaciones a que éstas den lugar,
con expresión de fecha y hora de envío, en estricto orden de ocurrencia o egreso.
Debe llevarse registro actualizado, escrito o electrónico, al que tendrán acceso permanente los
interesados, en el que consten actuaciones señaladas, con indicación de fecha y hora de presentación,
ocurrencia o envío.
El procedimiento podrá realizarse a través de técnicas y medios electrónicos.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


86 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Capacidad.

Tendrán capacidad para actuar ante la Administración, además de las personas que gocen de ella o la
ejerzan con arreglo a normas generales, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus
derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin la
asistencia de la persona que ejerza patria potestad, tutela o curatela. Se exceptúan menores incapacitados,
cuando incapacidad afecte ejercicio y defensa de derechos o intereses.

Interesados.

Se consideran interesados en el procedimiento:


• Quienes lo promuevan como titulares de derecho o intereses individuales o colectivos;
• Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados
por la decisión que en el mismo se adopte;
• Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la
resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución
definitiva.

Apoderados.

Los interesados podrán actuar por medio de apoderados, entendiéndose que éstos tienen todas las
facultades necesarias para consecución del acto administrativo, salvo manifestación expresa en contrario.
El poder debe constar en escritura pública o documento privado suscrito ante Notario. Se requerirá
escritura pública cuando el acto de que se trate produzca efectos que exijan esa solemnidad.

Los plazos.

El funcionario que reciba solicitud, documento o expediente, deberá hacerlo llegar a oficina
correspondiente en plazo de 24 horas, contados desde recepción.
Providencias de mero trámite deben dictarse dentro de plazo de 48 horas desde recepción de
documento, solicitud o expediente.
Informes, dictámenes u otras actuaciones similares, deben evacuarse en plazo de 10 días, desde
petición de la diligencia.

Obligaciones.

Las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de 20 días siguientes, desde que, a petición de
interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse.
La prolongación injustificada dará origen a responsabilidad administrativa.
Los plazos de días son de días hábiles, entendiéndose que son inhábiles los días sábados, domingos y
festivos.

Cómputo de plazos.

Los plazos se computarán desde el día siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto de que
se trate o se produzca su estimación o desestimación en virtud del silencio administrativo.
Si en el mes de vencimiento no hubiere equivalente al día del mes en que comienza el cómputo, se
entenderá que el plazo expira el último día de aquel mes.
Cuando el último día del plazo sea inhábil, éste se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.

Ampliación de plazos.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 87

La Administración, salvo disposición en contrario, podrá conceder, de oficio o a petición de


interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las
circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de terceros.
La petición y la decisión deben producirse antes del vencimiento del plazo de que se trate.
Un plazo ya vencido no puede ser objeto de ampliación.

Principios del procedimiento administrativo.

Principios de celeridad: El procedimiento se impulsará de oficio en todos sus trámites. Los órganos
deben actuar por propia iniciativa en la iniciación y prosecución de un procedimiento, haciendo expeditos los
trámites.
En los expedientes se guardará orden riguroso de ingreso, salvo orden del titular de la unidad,
dejando constancia.
Inciso 1º Art. 8 LBGA [Principio de oficialidad].
Principio conclusivo: El procedimiento está destinado a que la Administración dicte un acto
decisorio que se pronuncie sobre el fondo y en el que se exprese su voluntad.
Principio de economía procedimental: La Administración debe responder a máxima economía de
medios con eficacia, evitando trámites dilatorios. Se decidirán en un solo acto todos los trámites que admitan
impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio cumplimiento sucesivo.
Art. 5 LBGA.
Principio de contradictoriedad: Interesados pueden, en cualquier momento del procedimiento,
aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Pueden alegar sobre defectos de
tramitación, especialmente los que suponen paralización, infracción a plazos, u omisión de trámites.
Alegaciones pueden originar la exigencia de las responsabilidades disciplinarias.
Pueden actuar asistidos por asesor.
Principio de imparcialidad: La Administración debe actuar con objetividad y respeto al principio
de probidad.
Los hechos y fundamentos de derecho deberán expresarse siempre en actos que afecten derechos de
los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven, perturben o amenacen su legítimo derecho, así como
aquellos que resuelvan recursos administrativos.
Principio de abstención: Las autoridades y funcionarios se abstendrán de intervenir en el
procedimiento y lo comunicarán a su superior, quién resolverá lo procedente, por las siguientes causales:
Tener interés personal en asunto de que se trate o en otro cuya resolución pudiera influir la de aquél;
ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.
Tener parentesco de consaguinidad dentro del 4° grado o de afinidad dentro de 2°, con cualquiera de
los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho
profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.
Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente.
Haber intervenido como perito o como testigo en el proced.
Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o
haberle prestado servicios profesionales en los 2 últimos años, de cualquier tipo, circunstancia y lugar
Principio de la no formalización: El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de
modo que las formalidades que se exijan sean las indispensables para dejar constancia indubitada de lo
actuado y evitar perjuicios a particulares.
Principios de inexcusabilidad: La Administración está obligada a dictar resolución expresa en
todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera sea su forma de iniciación.
Requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su
competencia, enviará de inmediato los antecedentes a autoridad que deba conocer, informando al interesado.
En casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento, así
como desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la
circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de hechos y normas aplicables.
Principio de escrituración: El procedimiento y los actos administrativos, se expresarán por escrito o
por medios electrónicos, salvo que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y
constancia.
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
88 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Principio de gratuidad: Las actuaciones serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal
en contrario.
Principio de impugnabilidad: Todo acto administrativo es impugnable por interesado mediante
recursos de reposición y jerárquico, sin perjuicio de recurso extraordinario de revisión, y demás que
contempla la ley.
Actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen imposibilidad de continuar un
procedimiento o produzcan indefensión.
Principio de transparencia y de publicidad: Se debe permitir y promover el conocimiento,
contenido y fundamentos de las decisiones.
Salvo excepciones establecidas por ley o el reglamento, son públicos los actos y los documentos que
le sirven de sustento o complemento directo o esencial.

Derechos de las personas.

Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación en procedimientos en que tenga


condición de interesado, y obtener copia autorizada de documentos que rolan en el expediente y la devolución
de originales, salvo mandato legal o reglamentario.
Identificar a las autoridades y personal, bajo cuya responsabilidad se tramitan los procedimientos.
Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento, o ya entregados.
Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en términos previstos en la ley.
Ser tratados con respeto y deferencia por autoridades y funcionarios, que deben facilitar ejercicio de
sus derechos y cumplimiento de obligaciones. Los actos de instrucción con interesados deben practicarse en
forma que resulte más cómodo para ellos y sea compatible con obligaciones laborales o profesionales.
Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase anterior al trámite de audiencia, los que
serán tenidos en cuenta al redactar la propuesta de resolución.
Exigir las responsabilidades de la Administración Pública y del personal a su servicio, cuando
corresponda.
Obtener información sobre requisitos jurídicos y técnicos que las disposiciones vigentes impongan a
proyectos, actuaciones o solicitudes.
Cualquier otro que reconozcan la Constitución y las leyes.

Iniciación del Procedimiento.

De oficio: Por propia iniciativa, como consecuencia de una orden superior, a petición de otros
órganos o por denuncia.
Con anterioridad a iniciación, podrá el órgano abrir un período de información previa para conocer
las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
A solicitud de parte: La solicitud debe tener:
Nombre y apellidos del interesado, identificación del medio preferente o del lugar que se señale, para
efectos de notificaciones.
Hechos, razones y peticiones.
Firma o acreditación de autenticidad de su voluntad.
Órgano al que se dirige.
Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas, tengan un contenido y
fundamento idéntico o sustancialmente similar, podrán ser formuladas en una única solicitud, salvo que las
normas reguladoras de los procedimientos específicos dispongan otra cosa.
Interesados pueden exigir recibo que acredite la fecha de presentación.

Formularios.

La Administración debe establecer formularios de solicitudes, que estarán a disposición de


ciudadanos en dependencias administrativas.
Los solicitantes podrán acompañar documentos que estimen convenientes para precisar o completar
los datos del formulario.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 89

Si la solicitud no reúne los requisitos exigidos, se requerirá al interesado para que en plazo de 5 días,
subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le
tendrá por desistido de su petición.
Se puede recabar al solicitante la modificación o mejora voluntaria de los términos de la solicitud.
Acta sucinta.

Medidas provisionales.

Iniciado el procedimiento, de oficio o petición de parte, el órgano administrativo podrá adoptar las
medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisión que pudiere recaer, si
existiesen elementos de juicio suficientes.
Estas medidas, en la misma forma, en casos de urgencia puden adoptarse antes del inicio. Las
medidas deben ser confirmada, modificadas o levantadas en la iniciación del procedimiento, que deberá
efectuarse dentro los de 15 días siguientes. Si no se inicia en ese plazo, quedan sin efecto.
No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible
reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por la leyes.
Pueden ser alzadas o modificadas durante tramitación, de oficio o petición de parte, en virtud de
circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.
Quedan sin efecto si no se inicia el procedimiento, o si la declaración de iniciación no tiene
pronunciamiento expreso sobre las mismas.
Se extinguen con eficacia de resolución que pone fin a procedimiento.

Acumulación o desacumulación.

El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera haya sido la forma de
iniciación, podrá disponer su acumulación a otros más antiguos con los que guarde identidad sustancial o
íntima conexión, o su desacumulación.
Contra esta resolución no procederá recurso alguno.

Instrucción del Procedimiento.

Los actos de instrucción son aquéllos necesarios para la determinación, conocimiento y


comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto.
Se realizarán de oficio, sin perjuicio del derecho de interesados a proponer actuaciones que requieran
su intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos.

PRUEBA INFORMACION
PÚBLICA

INFORMES
Prueba.

Los hechos relevantes para decisión podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en
derecho, apreciándose en conciencia.
Plazo de prueba: no superior a 30 días ni inferior a 10, según cuantas juzgue pertinentes el instructor.
El instructor sólo podrá rechazar pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes o
innecesarias, mediante resolución fundada.

Momento de la prueba.

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


90 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

La Administración comunicará a los interesados, con la suficiente antelación, el inicio de las


actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas.
En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en su caso en que se practicará la prueba, con
la advertencia, en su caso, de que interesado puede nombrar peritos para que le asistan.

Informes.

Para efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que señalen las
disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o
fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos.
Salvo disposición en contrario, serán facultativos y no vinculantes.

Vinculante

Obligatorios
No vinculante

Informes

No obligatorios [facultativos]
Información Pública.

Cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera, el órgano podrá ordenar un período de


información pública.
Se anunciará en el diario oficial, o en un diario de circulación nacional, a fin de que cualquier
persona pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se indique.
Anuncio señalará lugar de exhibición y determinará plazo para formular observaciones, no inferior a
10 días.
La falta de actuación en este trámite no impide a interesados interponer recursos procedentes contra
resolución definitiva.
La actuación en trámite de información no otorga, por sí misma, la condición de interesado. La
Administración entregará respuesta razonada, en lo pertinente, que podrá ser común para aquellas
observaciones sobre cuestiones sustancialmente iguales.

Finalización del Procedimiento.

1. Resolución Final
2. Desistimiento
3. Declaración de abandono
4. Renuncia al derecho en que se funda solicitud.
5. Imposibilidad material de continuar, por causas sobrevinientes.

Contenidos de la resolución final.

La resolución decidirá las cuestiones planteadas por los interesados.


Cuando en la elaboración de la resolución se adviertan cuestiones conexas, ellas serán puestas en
conocimiento de los interesados, para que en plazo de 15 días puedan formular alegaciones y aporten, en su
caso, medios de prueba. Se resolverá sobre ellas en la resolución final.
En procedimiento a petición de interesado, deberá ajustarse a peticiones formuladas, sin agravar su
situación inicial, y sin perjuicio de potestad de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente.
Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán además, los recursos que
contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo de
interponerlos.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 91

Los recursos que se indiquen son sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar otros que
estimen oportunos.
La Administración no puede abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia
de la ley aplicable, aunque podrá resolver la inadmisibilidad de solicitudes de reconocimiento de derechos no
previstos en ordenamiento jurídico o manifiestamente sin fundamentos.
La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen
al texto.

Renuncia y desistimiento.

Todo interesado puede desistirse de su solicitud o, cuando no esté prohibido por ordenamiento
jurídico, renunciar a sus derechos.
Si la iniciación se hubiere producido por 2 o más interesados, el desistimiento o la renuncia sólo
afectará a aquellos que la hubiesen formulado.
Tanto el desistimiento como renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia.

Abandono.

Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por más de 30 días la paralización del
procedimiento iniciado por él, la Administración advertirá que si no efectúa las diligencias de su cargo en el
plazo de 7 días, declarará el abandono de ese procedimiento.
Transcurrido el plazo anterior, sin que el particular requerido realice las actividades de reanudación,
la Administración declarará abandonado el procedimiento y ordenará su archivo, notificando.
Abandono no produce por sí solo la prescripción de acciones del particular o de la Administración.
Los procedimientos abandonados no interrumpen la prescripción.
Excepción: No podrá la Administración declarar abandono, cuando la cuestión suscitada afecte el
interés general o fuera conveniente continuarla hasta su definición y esclarecimiento.

Publicidad y ejecutividad.

Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados
conteniendo su texto íntegro.
Notificaciones deben practicarse, a más tardar, en los 5 días siguientes a aquel en que ha quedado
totalmente tramitado el acto administrativo.
Los actos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, deberán publicarse en el Diario
Oficial.
Procedimiento de notificación.

Las notificaciones se harán por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el
interesado hubiere designado en su primera presentación o con posterioridad.
Notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su
recepción en oficina de Correos que corresponda.
Podrán hacerse de modo personal, por medio de un empleado del órgano, quién dejará copia íntegra
del acto en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho.
Las notificaciones podrán hacerse asimismo, en oficina o servicio de la Administración, si el
interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente su recepción. Si el interesado requiere copia, se
le dará sin más trámite en el mismo momento.
Notificación tácita: Aún cuando no se hubiere practicado alguna, o la que existiere fuere viciada, el
acto se entiende notificado si el interesado hiciere cualquier gestión en el procedimiento con posterioridad al
acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente su falta o nulidad.

Publicación.

Deberán publicarse en el diario oficial, los siguientes actos:


1. Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general;
2. Los que interesen a número indeterminado de personas;
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
92 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

3. Los que afecten a personas cuyo paradero fuere ignorado [se publica los días 1° o 15 de cada
mes, o sig. Hábil];
4. Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y
5. Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.
6. Los actos publicados en diario oficial, se tendrán como auténticos y oficialmente notificados,
obligando desde esa fecha, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre fecha de vigencia.

Ejecutoriedad y retroactividad.

Los actos administrativos causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una
disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior.
Decretos y resoluciones producen efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean
de contenido individual o general.
Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias
favorables para interesados y no lesionen derechos de terceros.

Revisión de los actos administrativos.

Invalidación: La autoridad adm., de oficio o petición de parte, podrá invalidar actos contrarios a
derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde
notificación o publicación del acto.
Puede ser total o parcial. No afectará las disposiciones independientes de la parte invalidada.
Acto invalidatorio será siempre impugnable ante Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y
sumario.

Reclamación administrativa y judicial.

Interpuesta una reclamación ante Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual
pretensión ante Tribunales, mientras no haya sido resuelta, o no haya transcurrido plazo para entenderla
desestimada.
La reclamación interrumpe plazo para ejercer acción jurisdiccional. Se contará nuevamente desde
fecha en que se notifique el acto que la resuelve, o desde que se entienda desestimada por transcurso de plazo.
Si se ejerce acción jurisdiccional, la Administración debe inhibirse de conocer reclamación.

Invalidación.

Se notificará a interesados [terceros] que hubieren participado en procedimiento, la interposición de


los recursos, para que en plazo de 5 días aleguen cuanto consideren procedente en defensa de sus intereses.
La autoridad correspondiente ordenará que se corrijan por la Administración o por el interesado, los
vicios que advierta en el procedimiento, fijando plazo para tal efecto.
Suspensión del acto: La interposición de recursos administrativos no suspenderá ejecución del acto.
Con todo, la autoridad llamada a resolver, a petición fundada del interesado, podrá suspender la
ejecución cuando el cumplimiento del acto pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento
de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso.
Publicidad: Resoluciones que acogen recursos contra actos publicados en diario oficial, deberán ser
publicadas en extracto días 1° y 15° de cada mes.

Recursos.

Recurso reposición: Se interpone dentro del plazo de 5 días ante el mismo órgano que dictó el acto
que se impugna; en subsidio puede interponerse el recurso jerárquico.
Rechazada una reposición total o parcialmente, se elevará el expediente al superior que corresponde,
si se hubiere interpuesto subsidiariamente el recurso jerárquico.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 93

Recurso jerárquico: Cuando no se deduzca reposición, este recurso se interpondrá para ante el
superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su
notificación.
No procede este recurso contra actos del Presidente de la República, Ministros de Estado, alcaldes y
jefes superiores de servicios descentralizados.
La autoridad llamada a resolverlo, tiene plazo no superior a 30 días, oyendo al órgano recurrido.
Recurso extraordinario de revisión: En contra de actos adm. firmes podrá interponerse este recurso
ante superior jerárquico, si lo hubiere, o ante autoridad que lo hubiere dictado:
a) Resolución dictada sin el debido emplazamiento;
b) Manifiesto error determinante en decisión, o que aparezcan documentos de valor esencial para
resolución, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo
en ese momento;
c) Sentencia ejecutoriada que declare que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación,
cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta;
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos
por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida
oportunamente por el interesado.
El plazo para interponerlo es de un año, desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en
casos de letras a) y b). En los otros casos, se cuenta desde ejecutoria de sentencia.

Revisión de oficio: Improcedencia.

Los actos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado, excepto en los siguientes
casos:
1. Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente;
2. Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o
3. Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto.

Aclaración del acto.

En cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga
término a un procedimiento podrá, de oficio o a petición de interesado, aclarar puntos dudosos u obscuros y
rectificar errores de copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de
hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo.

Procedimiento de urgencia.

Cuando razones de interés público lo aconsejen, se podrá ordenar, de oficio o a petición de


interesado, que al procedimiento se le aplique tramitación de urgencia.
En tales casos los plazos ordinarios se reducirán a la mitad, salvo los relativos a presentación de
solicitudes y recursos.
No cabrá recurso en contra de decisión que ordene la aplicación de la tramitación de urgencia.

El silencio administrativo.

Silencio Positivo: Transcurrido plazo legal para resolver una solicitud que originó un procedimiento,
sin que la Administración se pronuncie, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante
la misma autoridad, requiriendo una decisión. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con
expresión de fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico, dentro de 24 horas.
Si no se pronuncia en plazo de 5 días desde recepción de denuncia, la solicitud se entenderá
aceptada. Interesado puede pedir certificación.
Silencio negativo: Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal:
1. Cuando afecte el patrimonio fiscal;
2. Casos en que Administración actúe de oficio;
3. Cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos; o

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


94 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

4. Cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición del Nº 14 del Art. 19 de la
Constitución Política.
En dichos casos, el interesado puede pedir certificación de que su solicitud no ha sido resuelta en
plazo legal. Desde su expedición se cuentan plazos para recursos.

Efectos del silencio.

Los actos administrativos que concluyan por aplicación del silencio administrativo, tendrán los
mismos efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha
de la certificación respectiva

Delegación de facultades al Presidente de la República.

Decreto con fuerza de ley para reducir plazos de procedimientos de otorgamiento de patentes
municipales, permisos, estudios de impacto vial, certificados y recepción de obras de construcción y
urbanismo. [Duración máxima: 90 días];
Decreto con fuerza de ley para determinar materias que requieren autorización sanitaria expresa y
elementos centrales del procedimiento, para simplificarlos.
Decreto con fuerza de ley para modificar sistema de calificación ambiental, para su simplificación y
reducción de plazos.

La Función Pública

Comprende el análisis del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de la Administración del
Estado.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la relación del funcionario con la administración?

Es un régimen estatutario: conjunto de normas establecidas por el Estado, y en la que se regula toda
la situación administrativa del funcionario [ingreso, derechos, prohibiciones, incompatibilidades, cese de
funciones, responsabilidad]. En materia laboral rige el contrato. En algunos casos los funcionarios de la
Administración del Estado se rigen por el Código del Trabajo. El sistema nuestro utiliza el régimen estatutario
que regula los aspectos relacionados con el funcionario. No está vinculado con un contrato. De hecho se
ingresa a través de un acto administrativo y luego se aplica el estatuto administrativo. Estos estatutos se
pueden modificar.

Este régimen está regulado en la 18.834, que ha tenido varias modificaciones, fijándose un texto
refundido en el actual decreto con fuerza de ley 29 del 16 de marzo 2005. También se debe considerar la ley
19.882 [ley de nuevo trato en relación a la gerencia pública].

I. Ámbito de aplicación.

Art. 1° de la ley, salvo las excepciones señaladas en el artículo 21 de la ley 18.575, es decir, se aplica a gran
parte de la Administración del Estado.

II. ¿Qué es un cargo público?

Art. 3° Cargo de planta [Art. 4]


Cargo a contrata [Art. 10]

Las plantas asignan varios cargos de planta. Las plantas por lo general se dividen en directivos,
profesionales, técnicos administrativos y auxiliares. Luego cada planta tiene un grado.

Respecto a los cargos a contrata [art. 10] es un cargo temporal. El que tiene propiedad en el cargo es
el funcionario de planta. El contrato termina en un año y por lo general se debe renovar un mes antes de
diciembre. El que está a contrata también es funcionario público, teniendo los mismos derechos que los de
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 95

planta. Supuestamente debe haber un 20% como máximo de personal a contrata. Además en el a contrata se
ingresa directamente, en cambio en el de planta se requiere concurso público.

III. Cargo a Honorarios [Art. 11].

Se caracteriza porque se trata de un contrato para efectuar labores no esenciales para el servicio.
Deben ser profesionales, técnicos o expertos y deben ejercer funciones accidentales. De hecho antiguamente
la única forma de tener a un extranjero para cumplir funciones en la Administración es que fuera a honorarios.
Esto de los honorarios se regula en el artículo 11. Este no tiene la calidad de funcionario público y se
rigen por las normas del Código Civil, en la materia de arrendamiento de servicios. En la práctica la gran
bolsa son los funcionarios a honorarios que realizan funciones administrativas. Es por esta razón que se
encuentran funcionarios de tres clases, los de planta, a contrata y a honorarios. De hechos lo a honorario no
tienen derecho a vacaciones, previsión, etc.

I. Planta de Personal [Art. 3 letra b]. Son cargos permanentes de empleo.

No son de planta:

• Funcionarios de la exclusiva confianza [Art. 7]. Este artículo señala que son de exclusiva confianza: la
planta presidencia, en los ministerios los subsecretarios, seremis y jefes de división. En los servicios
centralizados son de exclusiva confianza los directores nacionales, subdirectores, directores regionales y
jefaturas equivalentes [jefes superiores de servicio]. Con la ley de nuevo trato se intentó de disminuir el
nombramiento de funcionarios de exclusiva confianza.

• Funcionarios de Alta dirección pública [Art. 8]. Se creó para esto un sistema de concursos interno y luego
un externo sino se resuelve el primero. Duran 3 años en sus cargos, renovable, pagándosele una
asignación por al dirección. La ley de nuevo trato crea el servicio civil. Esta es para los jefes de
departamento. Esta asignación es para incentivar el ingreso de profesionales o técnicos de calidad para la
Administración. No tiene estabilidad en el empleo, además la selección la hace una empresa externa.

• Funcionarios a contrata, como asimismo el personal a honorarios.

Cargo de planta [4º]: calidad en la que se puede detentar

1. Titular: puede ser promoción o asenso. [Art. 14, 53 y 54]. En todo caso no opera el asenso en
las plantas de profesionales y técnicos [ascienden por concurso, es decir, promoción]. En los
cargos administrativos y auxiliares se asciende.

También en el caso que no se reúnan los requisitos para la promoción se llama a concurso público.

También se puede llegar a titular con el llamado "empleo a prueba"

2. Suplente: opera cuando el cargo está vacante y podrá ser proveído dentro de cierto plazo, por lo
tanto se nombra a un suplente. Este se nombra siempre que no sea por un plazo superior a 15
días [art. 4]. También incluye el cargo de planta que no sea ejercido por el titular.

3. Subrogante [Art. 79] la diferencia con el suplente es que le subrogante opera por el sólo
ministerio de la ley y por un período muy breve, aunque se admiten excepciones [no más de 15
días]. En este caso el cargo no está vacante. También opera en el caso de la ausencia del
suplente. NO tiene derecho a las remuneraciones del titular, salvo que esté vacante el cargo.

I. Planta de Personal [Art. 3 letra b]

Directivos.
Profesional.
Universidad Central de Chile –Técnicos.
Sede Antofagasta
Administrativos.
Auxiliares.
96 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Cada cargo tiene asignado un grado en la E.U.R.

Requisitos de ingreso [Art. 12]:

1. Ser ciudadano. Excepcionalmente puede ser un extranjero a contrata. Se preferirá a los chilenos,
conforme al artículo 19 N° 6 inciso 2°
2. Haber cumplido con la ley de reclutamiento.
3. Tener salud compatible con el cargo.
4. Educación básica o título profesional o técnico.
5. No haber cesado en el cargo por calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que
haya transcurridos más de 5 años. La Contraloría ha extendido esta inhabilidad a los
funcionarios a honorarios. Esto porque en realidad esta inhabilidad es para los a contrata y planta
por aplicación del principio de probidad.
6. No estar inhabilidad para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por
crimen o simple delito.

De la capacitación [Art. 26]

Es un derecho de los trabajadores, consiste en actividades permanentes.

De las calificaciones.

1. Es anual [1º de septiembre a 31 de agosto].


2. Considera cuatro listas: Lista Nº 1, de Distinción; Lista Nº 2, Buena; Lista Nº 3, Condicional;
Lista Nº 4, de Eliminación.
3. Se inicia el 1º de septiembre y termina el 30 de noviembre.

¿Quiénes intervienen?:

• El Jefe Directo [Precalificación]


• La Junta Calificadora [Regional y Nacional]
1. Considera la hora de vida [anotaciones de mérito y demérito]
2. Apelación: Subsecretario o Jefe Superior del Servicio [Art. 48], contra la Calificación hecha por
la Junta
3. Reclamación a la Contraloría General [Art. 160]. Recurso general de reclamación.
4. La Calificación permite confeccionar el escalafón y determina los ascensos.
Derecho y deberes de los funcionarios.

1. Obligaciones [Art. 61] Relevante: Deber de obediencia [Art. 61 f y 62]. Observar y obedecer
las órdenes. Probidad y secreto.

Deber de obediencia: es relevante porque el artículo 61 F lo establece y 62. Este deber se debe tomar con
cuidado por ser la orden ilegal. El artículo 62 señala que representación [obediencia reflexiva].

2. Jornada de trabajo [Art. 65] corresponde a 44 horas semanales [lunes a viernes], salvo excepciones de
trabajadores en día sábado, domingo y de noche.

3. Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos [Art. 73]. La destinación no puede afectar


el cargo ni la jerarquía.

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 97

Comisión de servicio: se usan para cumplir funciones ajenas al cargo, en el mismo órgano u otro servicio. No
puede ser de inferior jerarquía y se puede efectuar en Chile y en extranjero.

Cometidos: funciones específicas que debe hacer el funcionario.

4. Incompatibilidades [Art. 85]. Se refiere a cargos que no se pueden ejercer en forma simultánea
o bien que por ciertas relaciones jurídicas permiten que no se puedan ejercer.

5. Derechos de los funcionarios [Arts. 89 y siguientes]:


- Estabilidad en el empleo.
- Ascenso.
- Participar en los concursos.
- Feriados.
- Recibir asistencia.
- Participar en las acciones de capacitación.
- Derecho a sueldos y remuneraciones
- Permisos 6 días hábiles en el año con goce de remuneraciones.

La responsabilidad administrativa.

Por infracciones administrativas, por no cumplir sus obligaciones o deberes funcionarios.


• Anotaciones de mérito o demérito.
• Medida disciplinaria: responsabilidad. Se debe acreditar pro una investigación o Sumario.
[120]
• Sanciones:
o Censura [Art. 122]
o Multa [Art. 123]
o Suspensión [Art. 124]
o Destitución [Art.125]

Procedimiento disciplinario:

• Investigación sumaria: tiene por objeto esclarecer los hechos y determinar responsabilidades en
las infracciones menores. Por regla general no lleva a la destitución del cargo, salvo en el caso
de la inasistencia por más de 3 días e3n forma injustificada [no es abandono de destino]. Esta la
realiza un investigador. Es verbal y se deja constancia en el expediente. Tiene un plazo de 5 días.
Se puede llegar a dos resultados; se sobresee y se archiva o bien se formulan cargos en la etapa
acusatoria, en la cual se debe formular descargos en el plazo de 2 días, evacuando los
antecedentes para que el jefe de servicio resuelva. También se puede elevar a Sumario
Administrativo.

• Sumario administrativo: procede cuando la falta es grave, lo realiza un fiscal y un actuario. La


etapa dura 20 días y se puede prorrogar hasta por 60 días. El Fiscal puede sobreseer o formular
cargos. Además se puede recusar al fiscal y al actuario, además se exige la comparecencia del
inculpado. Si se formulan cargos se tiene 5 días de plazo para proceder a los descargos. Luego se
dicta la Vista Fiscal y luego el dictamen y resolución.

Cesación de funciones:

1. Aceptación de renuncia.
2. Obtención de jubilación. [En el antiguo sistema]
3. Declaración de vacancia, opera por lo general en cargos de exclusiva confianza, sino presenta la
renuncia dentro de 48 horas, procede:

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


98 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

4. Destitución.
5. Supresión del empleo. Esto es cuando se reestructuran las plantas. Esta causal da derecho a
indemnización de perjuicios [mes por año con tope de 6]
6. Término del período legal por el cual es designado
7. Fallecimiento

Bases de la Responsabilidad Patrimonial del Estado.

“Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular, cuyo
sentimiento respecto al poder público puede formularse en estos dos brocardos: que actúe, pero que
obedezca la ley; que actúe, pero que pague el perjuicio”.

Maurice Hauriou [1856-1929]

“Los conflictos contencioso-administrativos escapan actualmente al ámbito de la jurisdicción fijada a


los tribunales ordinarios en el artículo 73 de la Constitución Política, toda vez que en mérito del principio de
la independencia y separación de los poderes y funciones públicas, a dichos tribunales -salvo que la propia ley
les otorgue competencia- les está prohibido inmiscuirse en las resoluciones de los poderes legislativos y
administrativos. Si los tribunales ordinarios tuviesen jurisdicción residual en lo contencioso administrativo, se
transformarían en administradores por la vía de la sentencia”. (Consid. 8º) Corte Suprema, 3 de marzo de
1989
Parra Acuña, Carlos con Municipalidad de Temuco, Rol Nº 19.685.

Plan de exposición.

1. Conceptos generales.
2. Los elementos de la responsabilidad.
3. Desarrollo jurisprudencial en Chile.
4. Características de la responsabilidad del Estado y las nuevas tendencias jurisprudenciales.
5. La defensa estatal.

Conceptos generales.

1. La responsabilidad como consecuencia jurídica.


2. Los diversos tipos de responsabilidad [civil, penal y administrativa]
3. Los sistemas tradicionales de responsabilidad patrimonial conforme al Derecho común:
4. Responsabilidad contractual y extracontractual.
5. La Responsabilidad del Estado:
a. Estado-legislador;
b. Estado-Juez;
c. Estado-administración.

Elementos esenciales de la responsabilidad

La acción u omisión.
El daño o perjuicio.
La relación de causalidad.

Elementos eventuales: La razón de imputación.

Dolo o culpa
Falta de servicio
Igualdad ante las cargas públicas [sacrificio especial]
Responsabilidad objetiva

Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho


Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 99

El desarrollo en el Derecho comparado.

The King can do not wrong / El Rey no puede hacer mal


El paso de la irresponsabilidad al principio general de responsabilidad no ha sido similar.
Derecho inglés
Derecho francés
Derecho alemán
Derecho español

El desarrollo jurisprudencial en Chile.

Primer período: la igualdad ante las cargas públicas [1890-1938]


Abalos con Fisco [1890]
“Que si la destrucción de los sandiales cuyo pago reclaman los demandantes, fue una medida
necesaria en beneficio de los habitantes de la República el Fisco, como representante de toda la comunidad, es
el directamente obligado a indemnizar el daño que hizo a ciertos particulares en beneficio de todos”.
Sociedad Fuschs y Plath con Fisco [1908]
“Que el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público no lo faculta para adoptar el
primer medio que se le presente ni le exime de la obligación de recurrir, entre varios, a los que menos daños
ocasionen al derecho de los particulares”
Lapostol con Fisco [1908]
“Que en todo caso se irrogó un daño individual, en beneficio de la comunidad, protegiéndose un
servicio fiscal, y el Fisco, como representante de la comunidad, está obligado a indemnizarlo, tanto más
cuanto que reconoce que procedieron legalmente los funcionarios que intervinieron en los actos de que se
queja Lapotol;”
Segundo período: Irresponsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios [1938]
Mario Granja con Fisco (1938)
“El Estado es una persona jurídica de derecho público que no tiene más responsabilidades directas
que las que expresamente le impongan las leyes, y el título XXXV del Libro IV del Código Civil no le
impone de manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
funcionarios.”
Tercer período: Aplicación de normas civiles [actos de autoridad y actos de gestión]
Rettig con Fisco y Dirección de Agua Potable [1941]
“El Estado, como las empresas particulares, se halla afecto a las reglas del derecho privado en las
controversias relacionadas con un acto realizado por un empleado abscrito a un servicio del cual el Fisco es
empresario, acto que ocasionó daños cuya indemnización se demanda”.
Aqueveque con Fisco [1941]
…los hechos establecidos por la sentencia reclamada acreditan que el chofer causante del cuasidelito
trabaja como empleado dependiente de la Dirección General de Correos en “actos de gestión” que el Estado-
Fisco desempeña por medio de dicha repartición… el Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y
contraer obligaciones patrimoniales de derecho privado con motivo de simples “actos de gestión”…..
Cuarto período: Responsabilidad por actos de autoridad ilícitos.
Becker con Fisco [1964]
“Son actos de autoridad aquellos que directamente emanan de una ley o de un reglamento, y que, si
las personas encargadas de ejecutarlas obran dentro de las normas legales o reglamentarias, no dan lugar a
indemnización en contra del Estado, pero la circunstancia de que en el caso de autos se tratara de un patrullaje
policial, esto no sirve para excluir la responsabilidad del Estado….”
Klimpel Alvarado con Fisco [1981]
“Que las citadas probanzas demuestran en forma indubitable que el Gobierno a través de sus agentes
ejecutó una serie encadenada de actos que se iniciaron con la detención y arraigo del barco de propiedad del
demandante y continuaron con la secuencia de otros encaminados a causar desprestigio, la deshonra y
descrédito de esto, actos que de
producirle daño material y moral, corresponde al Estado asumir la responsabilidad del pagarle la justa y
pertinente indemnización de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2314 y 2320 del Código Civil”
Quinto y último período: Responsabilidad centrada en el daño injusto en base a normas de Derecho
público. Orígenes de la responsabilidad objetiva.
Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta
100 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

Comunidad Galletue con Fisco [1984]


“…el Decreto Supremo Nº 29 es válido y propio para declarar monumento natural a la especie
araucaria araucana, porque se basa en la ley, pero no es igualmente intrascendente que la sentencia le niegue
esa aptitud, ya que ello no obsta a la responsabilidad del Estado cuando, como sucede en la especie, se
lesionan con la medida los intereses patrimoniales de los titulares de derecho de dominio que la Constitución
protege y asegura”
Hexagón con Fisco [1987]
Todo daño inferido a un tercero por un órgano del Estado y que no éste amparado por las normas
constitucionales, genera responsabilidad para éste conforme lo preceptúa la Constitución expresamente [Arts.
6º, 7º, 19 Nº 24 y 19 Nº 20º] y la ley orgánica constitucional de Bases de la Administración del Estado [Ley
Nº 18.575, Arts. 4ª y 44].
La responsabilidad extracontractual del Estado por los daños que produzca no emana de las
disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil, sobre delitos y cuasidelitos, sino de la propia
Constitución Política de la República; en consecuencia, el plazo de prescripción de las acciones para
perseguirla no es el que establece el art. 2332 de dicho Código –inaplicable al caso-, sino el refererente a las
obligaciones que tienen su fundamento en la ley.
Hexagón con Fisco [1987]
Las acciones u omisiones de las autoridades públicas, efectuadas en calidad de tales, son imputables
directamente a la Administración y, por tanto, habiendo relación directa entre el daño y la acción u omisión
imputadas, debe responder el Estado por los perjuidicios ocasionados.
El hecho de quedar sin indemnizar un daño producido por el Estado a una persona víctima que
jurídicamente no está obligada a soportar, constituye no sólo una violación del derecho de propiedad al ser
privado de lo suyo, pues todo daño significa detrimento, lesión o menoscabo de lo que le pertenece, sino que,
además, una violación al principio constitucional de igual repartición de las cargas públicas y de la igualdad
ante la ley, al gravar a un particular de una manera especial haciéndole soportar una carga en mayor medida
que a los otros.

Bases normativas de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Normas constitucionales
Generales: Arts. 6º y 7º
Específicas: Art. 38 inciso 2º
Normas legales generales [Ley de Bases]
Art. 4 y Art. 44
Normas legales específicas:
Art. 123 LOC de Municipalidades
Art. 38 Ley Nº 19.966, que establece un régimen de garantías de salud [Plan Auge].

Sistema de Responsabilidad de la Administración del Estado

Art. 38 Inciso 2º de la
Constitución
LOC Bases Generales de la
Administración del Estado
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
18.575 por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiereTitulo
afectarI al funcionario que hubiere causado
Titulo II
el daño.
Art. 4 Art. 42

El Estado será responsable por los daños que Los órganos de la Administración serán
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
responsables del daño que causen por falta
causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las deservicio.
responsabilidades que pudieren afectar al No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir
funcionario que los hubiere ocasionado. en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal.
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 101

LOC Bases Generales de la


Administración del Estado
18.575

Titulo I Titulo II
Las normas del presente Título no se aplicarán a
La Administración del Estado estará constituida
la Contraloría General de la República, al Banco
por los Ministerios, las Intendencias, las
Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos
Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos
creados para el cumplimiento de la función
Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
administrativa, incluidos la Contraloría General
Nacional de Televisión y a las empresas públicas
de la República, el Banco Central, las Fuerzas
creadas por ley, órganos que se regirán por las
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
normas constitucionales pertinentes y por sus
pública, los Gobiernos Regionales, las
respectivas leyes orgánicas constitucionales o de
Municipalidades
Conclusiones y las empresas públicas creadas
preliminares. quórum calificado, según corresponda. [Art. 21
por ley. [Art. 1º inc. 2º]
inc. 2º]
La regla general de responsabilidad de los órganos de la Administración central y descentralizada es
la falta de servicio.
Los órganos excluidos del Título II se rigen por sus propias Leyes orgánicas, por ejemplo Las
Municipalidades responden por falta de servicio [Art. 123 LOC Nº 18.695]
Problemas:
No todas las entidades excluidas tienen en su ley orgánica un sistema de responsabilidad, p. ej.
Fuerzas armadas y de orden.
La falta de servicio no cubre todos los supuestos de daños ocasionados por la administración,
especialmente por actividad lícita. El caso Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001]
¿Cuál es el alcance que tendrían los Art. 38 inciso 2º de la Constitución y Art. 4º de la Ley de Bases?

Características de la Responsabilidad del Estado.

1. Es una responsabilidad constitucional.


2. Es una responsabilidad de una persona jurídica.
3. Es una responsabilidad directa.
4. Es una responsabilidad regida por el derecho público.
5. Es una responsabilidad integral.
6. Es una responsabilidad objetiva.

¿Es una responsabilidad constitucional?

Sería distinta a la responsabilidad civil, penal y disciplinaria.


Obliga a que el ejercicio de la función estatal – que tiende al bien común – respete la Constitución y
sería una especie de castigo por no respetarla [Soto Kloss].

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


102 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

En cuanto a su fuente, sería constitucional, pero en cuanto a su naturaleza, es de carácter patrimonial:


obligación de reparación a la víctima.
La sanción consiste en una indemnización compensatoria del perjuicio producido.
La sanción se traduce siempre en el pago de una cantidad de dinero.
La sanción es un equivalente.
El procedimiento para aplicar la sanción es de tipo dispositivo [abandono del procedimiento]
La acción es personal, sólo puede ser ejercida por la víctima o sus sucesores legales.

Es una responsabilidad de una persona jurídica.

La imputabilidad y la teoría del órgano.


La responsabilidad por culpa [in vigilando ó in eligendo]
La concepción de la falta de servicio como culpa del servicio y su construcción a partir del Art. 2314
del Código Civil.

Es una responsabilidad directa.

Responde el Estado directamente, aun cuando no se pueda acreditar la responsabilidad personal de


sus agentes o funcionarios.
Constituye una garantía patrimonial para la víctima.

¿Es una responsabilidad regida por el Derecho Público?

Regula a un órgano del Estado y constituye una garantía para los administrados.
Consecuencias [Soto Kloss]:
1. No se aplican las normas civiles.
2. Es imprescriptible
Jurisprudencia en este sentido: Hexagon con Fisco [1987]; Brian de Diego, Lucía con Fisco de Chile
[2000].
El cambio jurisprudencial: Domic B., Maja con Fisco de Chile [2002]; Cortés Barraza, Patricia con
Fisco [2003]; Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra con Fisco [2003].

Es una responsabilidad integral.

Debe repararse todo daño, sea patrimonial o extrapatrimonial.


Los problemas del daño moral:
1. La prueba del daño moral.
2. Su cuantificación.

¿Es una responsabilidad objetiva?

El planteamiento del problema:


1. La responsabilidad es objetiva porque no es necesario probar culpa o dolo del funcionario.
2. La responsabilidad es objetiva porque sólo basta acreditar la relación de causalidad.
La situación de la falta de servicio: El caso Tirado con Municipalidad de la Reina [1981].
El fondo de la cuestión: la igualdad de las cargas públicas y la lesión que no se está obligado a
soportar. Galletue con Fisco [1984] y Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001].

La Defensa estatal en la responsabilidad de la Administración.

La prescripción extintiva.
El standart medio de funcionamiento [la falta de servicio].
La falta de relación de causalidad.
La responsabilidad exclusiva del funcionario.

I. La prescripción extintiva.
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 103

La imprescriptibilidad: Hexagon con Fisco [1987].


Brian de Diego, Lucía con Fisco de Chile [2000].
• Si el tribunal ha declarado la nulidad de un acto administrativo que ha privado al actor de su derecho
de dominio sobre un bien determinado, resulta obvia la conclusión que la misma Administración que
dictó aquél deba reparar los perjuicios causados, sin que pueda aplicarse a esta obligación de reparar
las normas sobre prescripción extintiva, puesto que emana de una nulidad de derecho público y no de
una de derecho privado.
• Baltra Moreno, Mireya con Fisco [1996].
• Cademártori I., José con Fisco de Chile [1999].
• Cantero Prado, Manuel con Fisco [1999].
• Rodríguez Valenzuela, Eudomira con Fisco [2000].
• Pey Casado, Víctor con Fisco de Chile [2002].
El giro jurisprudencial: Domic B., Maja con Fisco de Chile [2002]
• El hecho de que ciertas responsabilidades se sometan al Derecho Público, no obsta a que ellas
puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en conformidad a disposiciones que se comprenden
en el mismo sector del Derecho, porque lo cierto es que la prescripción no es ajena a esas normativas
atendido su carácter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho
Público, salvo que la ley o la índole de la materia determinen lo contrario.
• Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra con Fisco [2003].
• Cortés Barraza, Patricia con Fisco [2003]
Nulidad de Derecho público y prescripción de la acción de responsabilidad:
Aedo Alarcón, Paulina Raquel [2000].
“… a pesar de que efectivamente existió un acto administrativo ilegal al confiscar un inmueble
sobrepasando las facultades propias de la administración del Estado, arrogándose funciones inherentes al
poder judicial, no es menos cierto que las acciones intentadas derivadas de la anterior de nulidad de derecho
público, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que
pretende obtener la actora en virtud de la declaración de nulidad que busca.
De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripción
establecidos al respecto por los artículos 2514 y 2515 del Código Civil, que establecen un plazo de
prescripción ordinaria de las acciones de cinco años.”
Robles Robles, Hugo con Fisco [2003].
Galetovic con Fisco de Chile [2004].
Genoveffa Patosi con Fisco [2000] Mala praxis médica.

II. El standart medio de funcionamiento: la falta de servicio

Responsabilidad objetiva v/s responsabilidad por Falta de Servicio:


Tirado con Municipalidad de la Reina [1981] y Hexagon con Fisco [1987]
Figueroa Gallardo, Rosalía y otra con Fisco de Chile [2002].
“La falta de servicio que irroga directamente responsabilidad al Estado, en los términos del artículo
44 de la Carta Fundamental [sic], se produce si sus órganos administrativos no actúan, debiendo hacerlo, si su
actuación es tardía o si ellos funcionan defectuosamente causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del
servicio público y, si bien estos últimos no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya acción u
omisión personal origina la falta, en cambio, deben invocar y acreditar la existencia de esta falta en la
actividad del órgano administrativo, y que ella es la causa del daño experimentado por el patrimonio de la
víctima”
Domic B., Maja con Fisco de Chile [2002].
“El ordenamiento jurídico no contiene disposiciones de carácter general que establezcan
responsabilidades objetivas para los particulares o el
Estado, requiriendo esta clase de responsabilidad una declaración explícita del legislador que describa las
circunstancias precisas que puedan generarla.”
El fondo de la cuestión: la relación art. 38 inc. 2º Constitución y 42 Ley de Bases [falta de servicio].

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta


104 Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. – Universidad Central de Chile

¿Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas públicas? [Art. 19 Nº 20].


Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001].
“El artículo 44 de la ley 18.575 no excluye, ni puede excluir, la aplicación del artículo 38 inciso 2º de
la Constitución, que obviamente prima sobre aquél, si se ha causado una lesión antijurídica, por no estar la
víctima en el deber de soportar ese detrimento, ya que el artículo 19 Nº 20 de la Carta fundamental asegura la
igual repartición de las cargas pública”
El fondo de la cuestión: la relación art. 38 inc. 2º Constitución y 42 Ley de Bases [falta de servicio].
¿Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas públicas? [Art. 19 Nº 20].
Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001]
“Al no hacer aplicación… de los preceptos constitucionales y legales…ha permitido que la carga
pública de alcanzar un objetivo de bien común, como es impedir la propagación de una enfermedad animal,
sea soportada sólo por algunos ciudadanos, alterando así el principio de igualdad en la repartición de las
cargas públicas”
El fondo de la cuestión: la relación art. 38 inc. 2º Constitución y 42 Ley de Bases [falta de servicio].
¿Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas públicas? [Art. 19 Nº 20]
Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001]
“Emanando la responsabilidad del Estado de su actividad administrativa, es indiferente la
legitimidad, negligencia culpa de su actuación, debiendo reparar el daño que sea una consecuencia directa de
ésta….”
El fondo de la cuestión: la relación art. 38 inc. 2º Constitución 42 Ley de Bases [falta de servicio]
¿Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas públicas? [Art. 19 Nº 20]
Soc. Agrícola Lolco Ltda. con Fisco [2003]
“Que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas permite que la víctima de un daño
causado en el interés general de la colectividad, pueda obtener una reparación, con cargo al Estado, en la
medida que la carga pública impuesta en beneficio común la perjudique exclusivamente o afecte a un número
determinados de sujetos”
“La responsabilidad sin falta por ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas exige para
su configuración de un daño anormal, especial y grave”

III. La falta de relación de causalidad.

Con Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota [2002]


Corte de Apelaciones de Valparaíso
“Para que la responsabilidad tenga lugar y para que surja el derecho de la víctima a ser indemnizada
es suficiente que, la actuación del agente público esté relacionada con el servicio y órgano público y que haya
un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido. En la especie, si bien se
encuentra acreditada la falta de servicio, no se encuentra establecida, por falta de prueba, la vinculación causal
de ésta [la falta de servicio] con al muerte que sufiró el paciente”
IV. La responsabilidad exclusiva del funcionario.

Contra Sagredo Pizarro, Jorge y Topp Collins, Carlos Alberto [1985]


“Para que se diera la responsabilidad del Estado por el hecho ajeno, habría sido necesario que el
hechor o hechores estuviesen bajo su cuidado. Dado que los hechos delictuosos perpetrados aparecen
cometidos fuera de servicio y sin vinculación con los deberes funcionarios — los reos actuaron en horas de
franco, sin uso de uniformes ni de armas fiscales— ninguna obligación tiene el Fisco por el hecho ajeno de
que se trata.”
Beltrán F., Yolanda con Fisco de Chile [1997].
“Si el hecho de la muerte de la persona no guarda relación con la labor funcionaria de quien la
provocó, pues no fue cometido en un acto de servicio ni con ocasión del mismo, cabe concluir que se trata de
un hecho jurídico de carácter personal, que se rige por el derecho común en lo referente a indemnizaciones y
no por el derecho público no obligando, por ende, al Fisco.”

Comentarios finales.

Arévalo Bascuñan, Paula con Fisco [2003]


Ley Nº 19.966, establece un régimen de garantías de salud [Plan Auge].
Cátedra de Derecho Administrativo – Carrera de Derecho
Apuntes de Clases de Derecho Administrativo – Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. 105

El Estado tiene el deber de garantizar el bien común, pero no a costa del mal individual

Universidad Central de Chile – Sede Antofagasta

You might also like