T.C.

DOKUZ EYLÜL ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÇALIŞMA EKONOMİSİ ve ENDÜSTRİ İLİŞKİLERİ ANABİLİM DALI
İNSAN KAYNAKLARI PROGRAMI
YÜKSEK LİSANS TEZİ

İŞ SÖZLEŞMESİ YAPMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN

SINIRLANDIRILMASI

Esin AKAR

Danışman
Yrd. Doç. Dr. Serkan ODAMAN

2007
 Yemin Metni

Yüksek Lisans Tezi olarak sunduğum “İŞ SÖZLEŞMESİ YAPMA

ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI” adlı çalışmanın, tarafımdan, bilimsel
ahlak ve geleneklere aykırı düşecek bir yardıma başvurmaksızın yazıldığını ve
yararlandığım eserlerin kaynakçada gösterilenlerden oluştuğunu, bunlara atıf
yapılarak yararlanılmış olduğunu belirtir ve bunu onurumla doğrularım.

Tarih
..../..../.......
Esin AKAR
İmza

ii
 YÜKSEK LİSANS TEZ SINAV TUTANAĞI

Öğrencinin
Adı ve Soyadı : Esin AKAR
Anabilim Dalı : Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Anabilim Dalı
Programı : İnsan Kaynakları
Tez Konusu : İş Sözleşmesi Yapma Özgürlüğünün Sınırlandırılması
Sınav Tarihi ve Saati :

Yukarıda kimlik bilgileri belirtilen öğrenci Sosyal Bilimler Enstitüsü’nün

…………………….. tarih ve ………. sayılı toplantısında oluşturulan jürimiz tarafından
Lisansüstü Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince yüksek lisans tez sınavına alınmıştır.

Adayın kişisel çalışmaya dayanan tezini ………. dakikalık süre içinde savunmasından
sonra jüri üyelerince gerek tez konusu gerekse tezin dayanağı olan Anabilim dallarından
sorulan sorulara verdiği cevaplar değerlendirilerek tezin,

BAŞARILI OLDUĞUNA Ο OY BİRLİĞİ Ο

DÜZELTİLMESİNE Ο* OY ÇOKLUĞU Ο
REDDİNE Ο**
ile karar verilmiştir.

Jüri teşkil edilmediği için sınav yapılamamıştır. Ο***

Öğrenci sınava gelmemiştir. Ο**

* Bu halde adaya 3 ay süre verilir.

** Bu halde adayın kaydı silinir.
*** Bu halde sınav için yeni bir tarih belirlenir.
Evet
Tez burs, ödül veya teşvik programlarına (Tüba, Fulbright vb.) aday olabilir. Ο
Tez mevcut hali ile basılabilir. Ο
Tez gözden geçirildikten sonra basılabilir. Ο
Tezin basımı gerekliliği yoktur. Ο

JÜRİ ÜYELERİ İMZA

…………………………… □ Başarılı □ Düzeltme □ Red ……………...

………………………………□ Başarılı □ Düzeltme □Red ………..........

…………………………...… □ Başarılı □ Düzeltme □ Red ……….……

iii
 ÖZET
Yüksek Lisans Tezi
İş Sözleşmesi Yapma Özgürlüğünün Sınırlandırılması
Esin Akar

Dokuz Eylül Üniversitesi

Sosyal Bilimler Enstitüsü
Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Anabilim Dalı
İnsan Kaynakları Programı

Hukuk düzeni bireylere istedikleri biçimde hukuki işlemler kurmak,

değiştirmek ve ortadan kaldırmak hakkını vermiştir. Bireylere tanınan bu
hakka “sözleşme özgürlüğü” denir. Gerek Anayasanın 48’inci maddesi ile
gerekse Borçlar Kanunu’nun 19’uncu ve 20’inci maddeleri ile sözleşme
özgürlüğü güvence altına alınmış ve sınırları belirtilmiştir.

İş hukuku alanında sözleşme özgürlüğü ise iş sözleşmesi yapma

özgürlüğü şeklinde ortaya çıkar. Kural böyle olmakla beraber iş sözleşmesi
yapma özgürlüğünün bazı durumlarda sınırlandırıldığını görmekteyiz. Bu
sınırlandırma yapılırken ahlâki ve sosyal nedenlerle, çalışanların korunması ve
toplumun yararı amaçlanmıştır. İş sözleşmesi yapma özgürlüğünün
sınırlandırılması, bazen iş sözleşmesi yapma zorunluluğu şeklinde, bazen de iş
sözleşmesi yapma yasağı şeklinde ortaya çıkar. İş sözleşmesi yapma zorunluluğu
ilk kez bir işyerine alınan bazı işçiler için söz konusu olabileceği gibi, çeşitli
nedenlerden ötürü işten ayrılan veya çıkartılan işçilerin tekrar işe alınmaları
şeklinde de olabilir. Öte yandan, İş sözleşmesi yapma yasakları ise, İş
hukuku’nun bazı özellikleri olan işçi gruplarının çalıştırılmalarını yasaklaması
veya belli işlerde ve belli şartlarda çalıştırılmalarına izin vermesi şeklinde
ortaya çıkmıştır.

Söz konusu bu zorunluluklar ve yasaklar çerçevesinde işverenin de

kanundan doğan bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda
karşılaşacağı bazı yaptırımlar mevcuttur. Bu proje kapsamında, İş sözleşmesi
yapma özgürlüğünün sınırları ve bu sınırlara uyulmaması durumunda
karşılaşılacak yaptırımlar üzerine bir uygulama yapılmıştır.

Anahtar Kelimeler: Sözleşme, Sözleşme Özgürlüğü, İş Sözleşmesi Yapma

Zorunlulukları, İş sözleşmesi Yapma Yasakları, İşverenin Yükümlülükleri

iv
 ABSTRACT
Master’s Degree Thesis
Limitations to the Freedom of Business Contract
Esin Akar

Dokuz Eylul University

Institute of Social Sciences
Department of Labor Economy and Industrial Relations
Program of Human Resources

The legal order has provided individuals with the right of establishing,
amending and dissolving legal proceedings at their discretion. This right
provided to individuals is called “the freedom of contract”. The freedom of
contract has been assured and limited both by the 48th article of Constitution
and the 19th and 20th articles of Law of Obligations.

The freedom to conclude contracts in business is brought forward as the

freedom of business contract. Although this is the rule, it is observed that the
freedom of business contract has been limited in some cases. Within this
limitation, it has been aimed at protecting the employees and the benefit of
society because of moral and social reasons. Limitation of freedom of business
contract is sometimes introduced as the obligation of business contract and
sometimes as the prohibition of business contract. The obligation of business
contract may be in question for some workers employed in a workplace fort he
first time; it may also be the reemployment of workers quitting or dismissed
from employment for various reasons. On the other hand, the prohibition of
business contract has been introduced as prohibiting the employment of worker
groups with some characteristics or as permitting the same to be employed in
specific jobs and under specific jobs and under specific conditions.

Within the frame of such obligations and prohibitions, there are some
sanctions to be experienced by the employers in case of failure to fulfill this
obligation under the law. Within the scope of this project, there has been a
practice on the limitations for the freedom of business contract and on the
sanctions against failure to comply with these limitations.

Key Words: Contract, Freedom of Contract, Obligations to Business

Contract, Limitations to Business Contract, Obligations of Employer.

v
 İŞ SÖZLEŞMESİ YAPMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI

YEMİN METNİ ii
TUTANAK iii
ÖZET iv
ABSTRACT v
İÇİNDEKİLER vi
KISALTMALAR viii
GİRİŞ x

BİRİNCİ BÖLÜM
SÖZLEŞME YAPMA ÖZGÜRLÜĞÜ

1.1. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ 1

1.2. ANAYASA HUKUKUNDA SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ 5
1.3. BORÇLAR HUKUKUNDA SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ 10
1.3.1. Genel Kural 10
1.3.2. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması 20
1.3.2.1. İmkânsızlık 22
1.3.2.2. Hukuka Aykırılık 26
1.3.2.3. Ahlaka Aykırılık 32
1.4. İŞ HUKUKUNDA SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ 37

İKİNCİ BÖLÜM
İŞ HUKUKUNDA
İŞ HUKUKUNDA SÖZLEŞME YAPMA ZORUNLULUKLARI

2.1. İŞTEN ÇIKARILANLARIN YENİDEN İŞE ALINMALARI 46

2.1.1.Toplu İşçi Çıkarma Sonrasında Yeniden İşe Alma 46
2.1.2. Mevsimlik İşlerde Yeniden İşe Alma 51

2.2. ÖZÜRLÜ, ESKİ HÜKÜMLÜ VE TERÖR MAĞDURU İŞÇİ ÇALIŞTIRMA 55

2.2.1. Özürlü İşçi Çalıştırma 59
2.2.2. Eski Hükümlü İşçi Çalıştırma 63
2.2.3. Terör Mağduru İşçi Çalıştırma 65

vi
2.3. MALULİYETİ SONA EREN İŞÇİLERİ ÇALIŞTIRMA 68
2.4. ASKERLİK VEYA KANUNİ ÖDEVİ BİTENLERİN YENİDEN İŞE 70
ALINMALARI
2.5. İŞÇİ KURULUŞLARINDA GÖREVİ BİTENLERİN YENİDEN İŞE 74
ALINMALARI
2.6. İŞYERİ HEKİMİ ÇALIŞTIRMA 88
2.7. İŞYERİ HEMŞİRESİ VE SAĞLIK MEMURU ÇALIŞTIRMA 92
2.8. MÜHENDİS VEYA TEKNİK ELEMAN ÇALIŞTIRMA 95
2.9. HASTALIK NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARILAN GAZETECİLERİN 97
YENİDEN İŞE ALINMALARI

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
İŞ HUKUKUNDA SÖZLEŞME YAPMA YASAKLARI

3.1. İŞ SÖZLEŞMESİ YAPMA YASAKLARI 102

3.1.1. Küçük İşçilerle Yapılan İş Sözleşmeleri 103
3.1.2. Kadın İşçilerle Yapılan İş Sözleşmeleri 110
3.1.3. Yabancı İşçilerle Yapılan İş Sözleşmeleri 118
3.1.4. Raporsuz İşçilerle Yapılan İş Sözleşmeleri 126
3.1.5. Toplu İş Sözleşmesinden Doğan Yasaklar 128
3.1.6. Grevde Bulunan İşçilerin Yerine Başka İşçi Çalıştırma Yasağı 130

SONUÇ 134
KAYNAKLAR 137

vii
KISALTMALAR

AB Avrupa Birliği
Any. Anayasa
Bas. İş K. Basın İş Kanunu
B. Basım
BK Borçlar Kanunu
Bkz. Bakınız
C. Cilt
Çev. Çeviren
ÇSGB Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı
D. İş K. Deniz İş Kanunu
E. Esas
EHİHT Eski Hükümlülerin İstihdamı Hakkında Tüzük
f. Fıkra
HD Yargıtay Hukuk Dairesi
HGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
ILO Uluslar arası Çalışma Örgütü
İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
İş K. İş Kanunu
K. Karar
md. madde
MK Medeni Kanun
No. Numara
ör. Örneğin
RG Resmi Gazete
S. Sayı
s. Sayfa
Sen. K. Sendikalar Kanunu
SSK Sosyal Sigortalar Kanunu
TİS Toplu İş Sözleşmesi
TİSGLK Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu

viii
TKHK Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
Tüz. Tüzük
Y. Yayın
Yarg. Yargıtay
Yargıtay HGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YKD Yargıtay Kararları Dergisi
Yön. Yönetmelik
vd. Ve Devamı

ix
 GİRİŞ

Kişilerin dilediği kimse ile dilediği zaman, dilediği şekilde ve muhtevada

sözleşme yapabilmesi olarak tanımlanabilecek sözleşme özgürlüğü ilkesi, Borçlar
Hukuku’nun temel kavramlarından birini oluşturmaktadır. Borçlar Hukuku’nun yanı
sıra Anayasa Hukuku ve İş Hukuku bakımından da önemli olan bu kavram, sosyal
devlet ilkesinin temel ilkelerinden biridir.

Sözleşme özgürlüğü kural olarak, İş Hukuku’nda da geçerli olmakla birlikte

buna, Kamu Hukuku’ndan kaynaklanan çeşitli sınırlamalar getirilmiştir. Gerçekten,
işverenin tartışılmaz ekonomik üstünlüğe sahip olduğu bir ortamda amacı hayatını
devam ettirmekten başka bir şey olmayan işçilerin, gerçek anlamda eşit olmadıkları,
böyle bir durumda sözleşme özgürlüğünün işçinin ezilmesine yol açmaktan başka bir
fonksiyon görmeyeceği açıktır.

Bu kanaat, 18. ve 19. yüzyılın liberal düşüncesinin hâkim olduğu Batılı

devletlerde yaşanan acı tecrübelerle de ispatlanmıştır. Gerçekten de 19. yüzyıl
iktisadi liberalizminin ortaya koyduğu “bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler”
felsefesinin uygulanması ile bireysel güç ve çalışmaların en yüksek düzeye
ulaşacağına ve aynı zamanda iktisadi hayatta bir uyum yaratacağına inanılıyordu.
Bunu sağlamak için de işçi ve işveren taraflarının devlet baskısından uzak ve tam bir
sözleşme özgürlüğü içinde ücret ve öteki çalışma şartlarını kararlaştırmaları
isteniyordu.

Halbuki İş Hukuku alanında işçi hem sosyal, hem de ekonomik bakımdan

işverene nazaran daha kuvvetsiz durumda bulunmaktadır. Türlü maddi imkânlara ve
üretim araçlarına sahip olan işveren, günlük seçimini dahi zor sağlayan işçiye karşı
iktisaden çok üstündü. İşçi hemen bir iş bulmak veya işini kaybetmemek için
işverenin koşullarını kabul etmek ve isteklerini yerine getirmek durumundaydı.
İşçilerin birleşip meslek kuruluşları kurmaları da yasak edilmişti. Bu durumda
çalışma koşulları, dış görünüşü ile serbest iradeden doğan bir sözleşmeye
dayanıyordu. Gerçekte ise, sözleşmenin muhtevasını oluşturan çalışma şartlarını
işveren işçiye empoze ediyordu. Bu da işçinin sömürülmesine yol açıyordu.

x
 Sonuçta devlet, işçi aleyhine dengesi bozulan işçi-işveren ilişkilerine
müdahale etmek zorunda kalmış, iş sözleşmesine daha sosyal bir muhteva
kazandırmak, çalışma şartlarını emredici kurallarla düzenlemek, çıkacak
uyuşmazlıkları tarafların ve toplumun en az zarar göreceği şekilde çözüme
kavuşturacak usul ve yöntemler öngörmek suretiyle düzenlemek yoluna gitmiştir.
Amacı sosyal adaleti gerçekleştirmek olan devlet, bir yandan iş ilişkisine müdahale
ederken, diğer yandan çalışanların gruplaşmalarına, mesleki kuruluşlarda
toplanmalarına ve bunlar aracılığıyla çalışma şartlarının kararlaştırılabilmesine de
imkân sağlamıştır.

Yani sonunda, sosyal düşüncelerin de etkisiyle devlet, İş Hukuku’na

müdahale etmek zorunda kalmış ve esasen güçsüz durumda olan işçiyi koruma altına
almayı amaçlamıştır.

İş Hukuku, Özel Hukuk’un da, Kamu Hukuku’nun da etkisini üzerinde

hissettirdiği bir hukuk dalıdır. Özel Hukuk’un yansıması kendisini sözleşme
özgürlüğünde; Kamu Hukuku’nun yansıması ise, bu özgürlüğün sınırlandırılmasında
kendisini göstermektedir.

Hukuk düzeni kural olarak, kişilere diledikleri şekilde hukuki ilişkiler

kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak hakkını tanımıştır. Buna irade özgürlüğü
adı verilmektedir. Anayasanın 48. maddesinde yer alan: “Herkes, dilediği alanda
çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir” hükmü, sözleşme özgürlüğünün İş
Hukuku’na direkt yansımasını teşkil etmekte, ancak yine aynı maddede kanunun bu
hürriyetleri kamu yararı amacıyla sınırlandırabileceği belirtilmektedir. Konumuzla
ilgili olarak Anayasanın 50. maddesinde de: “Kimse yaşına, cinsiyetine ve gücüne
uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği
olanlar, çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” hükmü yer almıştır.

Bu bağlamda sözleşme özgürlüğü, İş kanunlarının çeşitli düzenlemeleriyle

sınırlamalara tabi tutulmuş, getirilen işçiyi koruyucu hükümlerle çalışma hayatında
istikrarın ve huzurun sağlanması amaçlanmıştır.

xi
 Tezimizde genel olarak iş sözleşmesi yapma özgürlüğünün İş Hukuku’na
nasıl etkide bulunduğunu inceleyerek, bu ilkenin hangi sebeplerle ve ne tür
sınırlamalara uğradığını belirlemeye çalışacağız.

Tezimiz 3 bölümden oluşmaktadır: Birinci bölümde sözleşme özgürlüğü

kavramı genel olarak incelenerek, Anayasa Hukuku, Borçlar Hukuku ve İş Hukuku
bakımından sözleşme özgürlüğü kavramı ele alınacak, Borçlar Hukuku’nda sözleşme
özgürlüğünü sınırlayan unsurlar incelenecektir.

İkinci bölümde İş Hukuku’nda sözleşme yapma zorunlulukları kapsamında

işverenin iş sözleşmesi yapma zorunlulukları incelenecektir.

Üçüncü ve son bölümde ise, işveren açısından geçerli olan iş sözleşmesi

yapma yasakları altı konu başlığı altında ele alınacaktır.

xii
 BİRİNCİ BÖLÜM
SÖZLEŞME YAPMA ÖZGÜRLÜĞÜ

1.1. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ

Kişilerin kendi kararları ve dolayısıyla kendi sorumlulukları içinde özel

ilişkilerini bizzat düzenleyip biçimlendirmede başvurdukları en önemli hukuki araç
sözleşmelerdir. Kişiler, özel hukuk ilişkilerinde kendi hukuk normlarını koyarken
karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları sonucunda oluşturdukları sözleşmeleri
kullanırlar. Bu sebeple sözleşme, onu yapanların kanunu, sözleşmenin kurucu unsuru
olan tarafların iradeleri de hukukun kaynağıdır1.

Liberal hukuk anlayışı, ferdin hür olması ve en geniş yetkilerle donatılması

fikrini esas alır. Eğer insan, kendi geleceğini kendi hür iradesi ile tayin edebiliyorsa,
özerk bir varlıktır. Gerçekten de, kendisine ferdi hürriyet tanınmış olan bir insan,
çevresini amaçları doğrultusunda düzenlemek ve değiştirmek hakkına da sahip olur.
Liberal hukuk anlayışına göre, herkes temel hak ve hürriyetlere sahiptir2. Zira 1982
Anayasasının 12. maddesinde temel hak ve hürriyetler belirtilmiştir. Sözleşme
özgürlüğü de bu temel hak ve hürriyetler arasında yer alır.

Temelini tabi (doğal) hukuk doktrininden alan özgürlük kavramı, aslında

yüzyıllardır felsefi, toplumsal, siyasal ve hukuksal olarak anlamını bulmaya çalışan
bir ifade ya da tabi hukukçuların deyimiyle etik bir varlıktır. Bugün her ne kadar
düşünsel tartışmalar özgürlüğü, tam ve kesin olarak açıklama imkânı yaratamasalar
da, kavram genel olarak iki anlamda kullanılır. Buna göre, olumlu anlamda özgürlük,
belirli bir emrin, baskının, engelin ya da kuralın yokluğunu yani “bağımsızlığı”;
olumsuz anlamda özgürlük ise bireyin davranışlarını kendi kişisel iradesiyle
belirleyebilmesini yani “seçebilme iktidarını” ifade eder. İşte bu ikinci anlamıyla

1
ALTUNKAYA, Mehmet., Edimin Başlangıçtaki İmkânsızlığı, Yetkin yayınları, Ankara, 2005,
s.65
2
ERDOĞAN, Mustafa., Liberal Toplum ve Siyaset, Siyasal Kitabevi, Ankara, 1993, s.7

1
özgürlük iradeye bağlıdır ve buradaki irade topluma ait genel bir irade değil, bireyin
kendi kişisel iradesidir3.

İrade özgürlüğünün kaynaklık ettiği, karşılıklı ve birbirine uygun irade

beyanları ile bir kişinin diğer bir kişi veya kişilerle serbestçe hukuki ilişki kurmasını
ifade eden sözleşme özgürlüğü ise çeşitli anlamları olan geniş bir kavramdır. Bu
kavram genel olarak, “kişilerin diledikleri sözleşmeyi geçerli bir şekilde yapabilmek
hususunda sahip oldukları özgürlük” olarak tanımlanabilir. Bu tanımın yanı sıra,
tarafların bir sözleşmeyi kendi istekleri dışında yapmak zorunda olmamaları,
sözleşmenin konusunu (muhtevasını) serbestçe tespit edebilmeleri ve istedikleri
zaman değiştirebilmeleri, kendileriyle sözleşme yapacak kimseyi seçebilmeleri,
sözleşmenin tipini diledikleri gibi tayin edebilmeleri, sözleşmeyi karşılıklı rıza ile
ortadan kaldırabilmeleri hususundaki özgürlükler de bu kavramın içinde yer
almaktadır. Yani sözleşme özgürlüğü, kişilerin diledikleri sözleşmeyi geçerli olarak
yapabilmek hususunda sahip oldukları özgürlüktür4.

Sözleşme ile kişiler, özel hukuk sahasındaki ilişkilerine diledikleri biçimi

verirler. Hukuk düzeni de onların bu şekilde açıkladıkları iradelerine belirli sınırlar
çerçevesinde hukuki sonuçlar bağlar. Zira hukuk düzeni, serbest olarak birbirleriyle
muameleye girişen fertlerin karşılıklı menfaatlerinde bu suretle adil bir denge
kuracaklarını düşünür. Sözleşme özgürlüğünün gerçek anlamının da bu olduğu
söylenebilir5.

Öte yandan, sözleşme özgürlüğünün uygulanabilmesi açısından gerekli

ortamı hazırlayan en önemli unsur, bir ülkede serbest piyasa ekonomisinin kabul
edilmiş olmasıdır. Çünkü sözleşme özgürlüğü, esas dayanağını liberalizmin ve
bireyciliğin savunduğu, kişilere aralarındaki hukuki ilişkileri düzenleme yetkisini
veren irade özgürlüğü (irade özerkliği) ilkesinden alır. Bu ilkeye göre fertler, irade

3
ATEŞ, Derya., Borçlar Hukuku Sözleşmelerinde Genel Ahlâka Aykırılık, Turhan Kitabevi,
Ankara, 2007, s.31-32
4
TEKİNAY, Selahattin S.,/AKMAN, Sermet.,/BURCUOĞLU, Haluk.,/ALTOP, Atilla., Borçlar
Hukuku Genel Hükümler, C.1, 7. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1993, s.483
5
Sözleşme özgürlüğünün çeşitli anlamları için bkz: TUNÇOMAĞ, Kenan., Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, C.1, 6. basım, İstanbul, 1976, s.165; Türk Hukuku Lügatı, Türk Hukuk Kurumu Yayını,
B.3, Ankara, 1991, s.11

2
özgürlüğüne sahip olup hukuki ilişkilerini ve özellikle borç ilişkilerini kendi
arzularına göre düzenleyebilirler. Gerçekten de insan, her zaman için hür olma, kendi
kendini yönetme, kendi kaderini, kendi geleceğini bizzat belirleme arzusunu taşır.
İrade özgürlüğü de bunların bir parçasını oluşturur. İrade özgürlüğü sayesinde kişiler,
kendi hukuki ilişkilerini bizzat kurabilirler6.

Buradan hareketle sözleşme özgürlüğü ile irade özgürlüğü arasındaki ilişkiyi

incelemek doğru olacaktır. Şöyle ki, hukuk düzeni bireylere istedikleri biçimde
hukuki ilişkiler kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak hakkını tanımıştır. Hukuk
düzeninin kişilere kendi hukuki ilişkilerini yine kendi iradeleri ile kurmak,
değiştirmek ve ortadan kaldırmak özgürlüğünü tanıması çok doğaldır. Bireylere
tanınan bu haklara kısaca “irade özgürlüğü” adı verilmektedir. En geniş ve mutlak
anlamda irade özgürlüğü, ferde, hukuki ilişkilerini düzenlemede sınırsız bir hürriyet
tanır. Ancak, modern hukuk düzenleri bu görüşü kabul etmemiş ve irade özgürlüğü
ilkesine bazı sınırlamalar koymuştur. Türk/İsviçre Borçlar Kanunu da irade
özgürlüğünü ve onun bir sonucu olan sözleşme özgürlüğünü mutlak şekliyle değil
sınırlı olarak kabul etmiştir. Bu kabule göre irade özgürlüğü, bireylere hukuk düzeni
tarafından devredilen bir yetkiden ibarettir. İrade özgürlüğü ve sınırları, hukuk
düzenine ve dolayısıyla kanuna dayanmaktadır ve de her ülkenin pozitif hukuku
tarafından düzenlenmiştir. Hukuk düzeni irade özgürlüğünü sınırlı bir şekilde
tanıyabileceği gibi ona her zaman yeni sınırlar da getirebilir7.

Sözleşme özgürlüğü ilkesi ise hukuk alanında irade özgürlüğünün en önemli

kategorisini teşkil eder8. Kural olarak bir kişi dilediği sözleşmeyi yapmakta serbest
olduğu gibi istemediği bir sözleşmeyi yapmaya da mecbur değildir. Buradan

6
EREN, Fikret., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 8. baskı, İstanbul, Ekim, 2003,
s.365; ESENER, Turhan., Borçlar Hukuku, Akitlerin Kuruluşu ve Geçerliliği, Ankara 1969, s.193
7
EREN, s.268-269
8
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.485; Yargıtay’ın da bu konuda aynı görüşte olduğu
söylenebilir: “Genel olarak kişiler özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini, hukuk düzeni
içine kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenlerler, diledikleri konuda, diledikleri ile sözleşme
yapabilirler. Bu olanak, Borçlar Kanunu’nda öngörülen sözleşme özgürlüğü ilkesinin bir sonucudur ve
bu hak, irade özgürlüğü kavramı ile anayasa tarafından teminat altına alınmıştır”, Yarg. 4. HD.
26.10.1978, E. 1977/13113, K. 1978/12134, YKD, 1979/5, s.634-635

3
hareketle söyleyebiliriz ki, sözleşme özgürlüğü ve irade özgürlüğü kavramları
ayrılamaz9.

Bu konuda gerek doktrin, gerekse Yargıtay’ın küçük farklılıklar dışında

birbirine yakın görüşler belirttiklerini ifade edebiliriz. Sözleşme özgürlüğü ile irade
özgürlüğü kavramlarının farklı olduğunu savunan görüş dahi, sözleşme özgürlüğü
prensibinin irade özgürlüğü nazariyesinin Borçlar Kanunu’nda bir neticesi, bir
uygulama biçimi olduğunu kabul etmektedir10.

Sözleşme özgürlüğü ve İrade özgürlüğü arasındaki ilişkiyi özetleyecek

olursak: İrade özgürlüğü aslında, insanın kendi kendisini yönetme, kendi kaderini
bizzat belirleme ilkesinin bir parçasını oluşturur. Bu görüşe göre insan hürdür, çeşitli
alternatifler arasında seçim yapma imkânına sahiptir. İrade özgürlüğünün Borçlar
Hukuku’ndaki yansıması olan sözleşme özgürlüğü de, 18. yüzyılın hukuk
anlayışında, o zaman hâkim olan liberal düşüncelerden de destek alarak kutsal bir
mahiyete bürünmüştür. Bu bağlamda, Fransız Medeni Kanun’un 1134. maddesi şu
hükmü içermektedir : “Kanuna uygun olarak yapılan sözleşme, taraflar için kanun
yerine geçer”11.

Yukarıda sözü edilen bu iki kavram Türk Hukuku’nun temel yapı taşlarıdır.
Çünkü gerek irade özgürlüğü gerek sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapan taraflar
arasında belirli ölçüler içinde ekonomik, sosyal, psikolojik ve entelektüel bir güç
dengesinin var olmasını hedefler. Eğer kurulmuş olan bu denge, taraflardan birisi
lehine ve diğeri aleyhine belirgin bir şekilde bozulursa ortaya bu özgürlükleri
sınırlayıcı hükümler çıkar. Gerçekten de hukuk düzeni, BK. md.19-md.20 kuralı ile
sosyal açıdan zayıfı koruyucu, MK. md.23 kuralı ile de irade özgürlüğünü güçsüzden

9
OĞUZMAN, M. Kemal., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, İstanbul, 1998, s.19
10
SAYMEN, Ferit Hakkı.,/ELBİR, Halit Kemal., Türk Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, C.1,
İstanbul, 1966, s.132. Söz konusu yazarlara göre: “Sözleşme özgürlüğü prensibi ile irade özgürlüğü
düşüncesini karıştırmamak lazımdır. Bu iki prensipte mevcut fikirler biraz farklıdır. Sözleşme
özgürlüğü prensibi BK. md.19’da sarahaten kabul edilen ve bu sebeple, pozitif hukuk bakımından
kabili münakaşa olmayan bir kaide iken, irade özgürlüğü bu kaideyi izaha yarayan bir felsefi görüş,
bir nazariyedir. Sözleşme özgürlüğü prensibi, irade özgürlüğü nazariyesinin Borçlar Kanunu’nda bir
neticesi, bir tatbik tarzıdır.
11
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.485

4
yana koruma ve güçlüye karşı da sınırlama fonksiyonunu daha da etkin bir biçimde
yerine getirebilmektedir12.

Sözleşme özgürlüğünün, sözleşmenin kurulması ve koşullarının

belirlenmesinde kişilerin özgür iradeleriyle karar verebilme serbestisini ifade ettiğini
ve de sözleşme dediğimiz borç kaynağının ancak kişinin kendi serbest iradesi varsa
hak veya borç doğurabildiğini açıkladıktan sonra söz konusu bu özgürlüğün
kapsamının ne olduğunu da belirtmek gerekir. Sözleşme özgürlüğü kavramı en genel
açıklamayla iki özgürlüğü içermektedir: Bir yandan, kişinin kendi iradesi ve isteği
olmadan borç altına sokulmasının mümkün olmamasını ifade eder. Öte yandan ise
kişinin dilediği konuda ve koşullarda sözleşmeler yapabilme ve haklar ifade
edebilme özgürlüğünü kapsar13.

Sözleşme özgürlüğü “herkes” yani hem gerçek hem de tüzel kişiler için
geçerli bir özgürlük olması sebebiyle kişilere, “bırakınız rahatça sözleşelim” mantığı
içinde, irade bozukluğu, gabin ve ahlâka aykırılıkla sınırlı olarak geniş bir özgürlük
alanı verir. Bu yönüyle sözleşme özgürlüğünü Borçlar Kanunu ele alır, tanımlar ve
sınırlandırır14. Borçlar Kanunu’na göre sözleşme özgürlüğünün anlamına ve yine bu
kanunla getirilmiş olan sınırlara ileriki bölümlerde ayrıntılı olarak değinilecektir.

1.2. ANAYASA HUKUKUNDA SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ

Sözleşme özgürlüğü prensibinin yansımalarını Türk Hukuku’nun diğer

alanlarında da görmek mümkündür. Nitekim 1982 Anayasası 12. maddesinde temel
hak ve hürriyetleri düzenlemiş, 13. maddesinde ise bunların sınırlarını göstermiştir.
İrade özgürlüğünün doğal bir sonucu olan sözleşme özgürlüğü de temel hak ve
hürriyetler arasında yer alarak Anayasanın 48. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

12
ALTUNKAYA, s.67-68
13
KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, genişletilmiş 6.
bası, Ankara, 2005, s.52
14
HATEMİ, Hüseyin.,/SEROZAN, Rona.,/ARPACI, Abdülkadir., Borçlar Hukuku Özel Hükümler,
Filiz Kitabevi, İstanbul, 1992, s.27

5
Borçlar Kanunu da bu söylenenlere uygun olarak irade özgürlüğünü esas, bunun
sınırlarını ise istisna olarak hükme bağlamıştır15.

Anayasal sistemimizin temelini oluşturan “Sosyal Devlet İlkesi”, her bireye

toplum içinde insan onuruna yakışır bir yaşamı sağlamayı amaç edinir. Geçtiğimiz
yüzyılın ortalarından beri savunulan sosyal devlet modeli, kişilere tanınmış bulunan
hak ve özgürlüklerin gerçekleşmesinde başlıca görevi yüklenen devlet olmak
anlamına gelmektedir. Anayasamız da bu görevi devletin temel amaç ve görevleri
arasında saymaktadır. Buna göre: “Devletin temel amaç ve görevleri… kişinin temel
hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak
surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve
manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır (md.5)”
denilmektedir16.

Sosyal Devlet ilkesi kadar “Sözleşme Özgürlüğü” de aynı düzenin temel

ilkelerinden bir diğeridir. Dolayısıyla hukukun birçok alanında olduğu gibi burada da
iki ilkenin, birisi feda edilmeden uzlaştırılması gereği doğmaktadır17. Bu anayasal
esas ve borçlar hukuku alanındaki sözleşme özgürlüğü ilkesi, İş hukukunda da
geçerlidir.

Zira 1982 Anayasası, “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” şeklinde formüle

bağladığı bir ilke ile çalışmanın ve sözleşme yapmanın ana ilke olarak herkese
tanınmış bir hak ve ödev olduğunu belirtmiştir. Herkes bu hakkını kanun ve ahlâk
kurallarının sınırları içinde serbestçe kullanmak imkânına sahiptir. Böylece
anayasada ferdin çalışma ve sözleşme özgürlüğüne dair getirilen hükümler, Türk
hukukunda diğer sözleşmeler yanında iş sözleşmesinin de esas yapısını meydana
getirmektedir18.

15
ESENER, Turhan., İş Hukuku, B.3, Ankara, 1978, s.33-38 vd.
16
DEMİR, Fevzi., Anayasa Hukukuna Giriş (Genel Esaslar ve Türk Anayasa Hukuku), 6. bası,
İzmir, Mart, 2005, s.229
17
ATAMER, M. Yeşim., Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel
İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2. baskı, Beta Yayınları, İstanbul, Şubat, 2001, s.26-27
18
TURAN, Kâmil., Ferdi İş Hukuku, C.2, Ankara, 1993, s.53

6
 Yine 1982 tarihli Anayasanın 18. maddesinde, “Zorla Çalıştırma Yasağı”
başlığı altında: “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” hükmüne yer
verilmektedir. Söz konusu bu hükümle, hiç kimsenin iradesi dışında ve iradesi
hilafına iş sözleşmesinin bir tarafı olamayacağı, tarafların arzuları dışında iş
sözleşmesinin yapılamayacağı açıkça hükme bağlanmaktadır19.

Dayanağını 1982 Anayasasından alan 48. maddeye göre, “Herkes, dilediği

alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun
yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır”.
Maddenin gerekçesinde ise “Hürriyet temeline dayanan bir toplumda, irade
özgürlüğü çerçevesinde ferdin sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma
hürriyetlerinin garanti olunması tabiidir.” sözlerine yer verilmiştir20.

Anayasa’daki sözleşme özgürlüğü aslında sadece sözleşmeleri değil,

sözleşmeler ve tek taraflı hukuki işlemlerle birlikte genel olarak hukuki işlem
özgürlüğünü yani özel hukuk alanında geçerli irade özgürlüğünü ifade eden genel bir
kavram olarak anlaşılmalıdır. Gerçekten, sözleşme niteliği taşımamasına rağmen;
vasiyetname düzenlemek ya da vakıf kurmak gibi hukuki işlemler de irade
özgürlüğünün bir sonucu olmaları nedeniyle sözleşme özgürlüğü kapsamında
değerlendirilmesi gereken işlemlerdir21.

48. maddede yer alan özgürlüklerin temelinde iktisadi alandaki liberalizmin

hukuk alanına da yansıtılması gerektiği düşüncesi yatmaktadır. Tarihin en eski
çağlarından beri hür insanların kendi özerk iradeleriyle kendilerini bağlayacak
sözleşmeler yapmaları ve verdikleri sözle bağlanmaları kabul edilmekteydi. O halde
irade özgürlüğü, gerçekte anayasaların vermediği sadece varlığını tanıdığı bir

19
ULUCAN, Devrim., “Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi”, İş ve Hukuk Dergisi, Yıl: 26, Eylül,
1991, s.218; TURAN, s.53
20
ŞEN, Ersan., Hukuka Giriş (Hukukun Temel İlke ve Esasları), Der Yayınları, İstanbul, 2004,
s.119
21
İNAN, Ali Naim., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 4. basım, Ankara, 1984, s.160

7
özgürlüktür. Dolayısıyla, çalışma ve sözleşme yapma da herkesin iradesinden
kaynaklanan temel bir hürriyettir22.

Anayasa, bu maddede irade özgürlüğünden yola çıkarak birbirine yakın

nitelikte üç ayrı özgürlüğü düzenlemektedir. Söz konusu bu özgürlükler: çalışma
özgürlüğü, teşebbüs özgürlüğü ve sözleşme özgürlüğü şeklindedir. Çalışma
özgürlüğü; gerçek kişilerin, özellikle hizmet sözleşmesi çerçevesinde dilediği alanda
(işte) çalışabileceğini ifade etmektedir. Bu haliyle çalışma özgürlüğü, iş sözleşmesi
yapma özgürlüğü anlamındadır. Teşebbüs özgürlüğü; kişilerin diledikleri alanda,
diledikleri çapta özel teşebbüsler kurarak iktisadi faaliyette bulunabileceğini ifade
etmektedir. Bu yönüyle teşebbüs özgürlüğü, az-çok süreklilik isteyen bir faaliyeti
yapmakta özgür olmak anlamına gelir. Sözleşme özgürlüğü ise hukuki işlem
türlerinden biri olan sözleşmelerle ilgili olarak; sözleşme yapma ya da yapmama,
sözleşmenin türünü, tarafını, içeriğini belirleme özgürlüğü olarak tanımlanabilir. O
halde 48. maddede öngörülen üç özgürlüğün aslında sözleşme özgürlüğü temelinde
şekillendiği söylenebilir. Zira sözleşme özgürlüğü kısıtlandığında, bu sözleşmenin
yapılmasını gerektiren türden iktisadi faaliyetlerin de önü bu bağlamda tıkanmış
olmaktadır23.

1982 Anayasasının 41. maddesinden 65. maddesine kadar devam eden

“Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” kapsamında yer alan haklar, sosyal devlet
anlayışının gelişimi sonucu ortaya çıkmışlardır ve nitelikleri itibariyle devlete
müdahale etmeme ödevini yüklerler. Yani, bu hak ve hürriyetlerini kullanan
bireylere devlet müdahale etmez ise bu hak ve hürriyetler gerçekleşmiş olur.
Dolayısıyla, Anayasanın 48. maddesinde yer alan çalışma ve sözleşme hürriyetine
ilişkin hakkın gerçekleşmesi için de devletin olumlu bir şeyler yapmasına gerek
yoktur24.

22
BATTAL, Ahmet., “Anayasa Mahkemesinin Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlanması Konusundaki
Yaklaşımları”, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu I (Bildiriler-
Tartışmalar), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Mayıs, 2001, s.48
23
y.a.g.e., s.49
24
SAĞLAM, Fazıl., “Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Yetkisinin Sınırları: Uygulamanın
Yaygınlaşmasından Doğabilecek Sorunlar”, Anayasa Yargısı, C.1, Anaysa Mahkemesi Yayınları,
1984, s.268

8
 Öte yandan, özgürlüklerin sınırsız biçimde kullanılmasının başkalarının
hakları ve toplum düzeni yönünden bazı sakıncaları olduğu açıktır. Temel hak ve
hürriyetleri öz olarak tanıyan ve tanımlayan demokratik devletlerde Anayasalar, bu
sakıncaları ortadan kaldırmak amacıyla özgürlüklerin makul sınırlarını da
belirlemektedirler. Anayasa koyucu, kendi sosyal siyaset anlayışı çerçevesinde bu
özgürlüklerin sınırını geniş ya da dar olarak belirlemektedir. Ülkemizde, hem 1961
hem de 1982 Anayasası ile getirilen hak ve özgürlükler sistemi, devletin ekonomik
alanda liberalizmi uygulayan klasik devlet anlayışından ölçülü bir biçimde
uzaklaştığını ve sosyal devlet anlayışına yöneldiğini göstermektedir. Bu durumda,
diğer hak ve özgürlükler gibi sözleşme özgürlüğünün de belirli şartlar altında
kanunla sınırlandırılabileceğinin kabul edildiğini belirtmek gerekir25.

Anayasanın 13. maddesi; “Temel hak ve hürriyetler, devletin ülkesi ve

milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğinin, cumhuriyetin, milli
güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel
sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasa’nın ilgili maddelerinde öngörülen
özel sebeplerle, Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun olarak kanunla
sınırlanabilir…Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve
hürriyetlerin tümü için geçerlidir.” diyerek genel sınırlama sebeplerini çok geniş bir
yelpazede belirlemiş, ayrıca bunlara ek olarak her bir hak ve hürriyetin özel nitelikli
sebeplerle de sınırlandırılabileceği belirtilmiştir26.

Anayasa’nın ilgili maddesinde (48. madde) özel bir sınırlama sebebi

olmadığına göre kanun koyucu, sözleşme özgürlüğünü bu genel sınırlama sebepleri
çerçevesinde sınırlayabilecektir. Kanun koyucu bu hükme ve eski Anayasalar
döneminde bu hükmün mantıki temellerine dayanarak, sosyal devlet ilkesini
uygulamak suretiyle sözleşme özgürlüğünü çeşitli şekillerde sınırlandırmıştır27.

25
BATTAL, s.50-51
26
İZGİ, Ömer.,/GÖREN, Zafer., Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, Cilt 1, TBMM
Basımevi, Ankara, 2002, s.181
27
SAĞLAM, Fazıl., Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBF Yayınları, Ankara, 1982, s.186
vd.

9
 1.3. BORÇLAR HUKUKUNDA SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ

1.3.1. Genel Kural

Sözleşme özgürlüğü, özel hukukun en temel ilkesidir. Türk/İsviçre

Borçlar Kanunu’nda da bireyci liberal hukuk anlayışının etkisinde kalınarak
sözleşme özgürlüğü ilkesi asli bir kural olarak düzenlenmiştir28.

Sözleşme özgürlüğü, hukuk düzeninin sınırları içinde kişilerin irade

beyanlarıyla diledikleri hukuki sonuçları meydana getirebilme özgürlüğüdür. Borçlar
Kanunu’nun genel kısmında gördüğümüz bu prensip, özel kısmında da temel
prensiplerden biri olarak varlığını korumaktadır29.

Sözleşme özgürlüğü farklı bir bakış açısıyla, özel hukuk düzeninde

hak sahibi olan kişiye, diğer kişi veya kişilerle olan münasebetlerini kendi arzusuna
göre düzenlemesinde bırakılan hareket alanını ifade eden irade özgürlüğü ilkesinin
Borçlar Hukuku alanındaki uygulaması olarak tanımlanabilir30.

Borçlar Hukukunun konusu olarak, kişiler arasındaki ilişkiler de

temelde bireysel özgürlüklerle yönetilir. Bu yönüyle irade özgürlüğünün doğal bir
sonucu olan sözleşme özgürlüğü ilkesi, hem Anayasa ile (md.48/I) hem de Borçlar
Kanunumuzun ilgili hükümleri ile (md.19, md.20) teminat altına alınmaktadır.
Kanunda özel olarak tanımlanmayan sözleşme özgürlüğü kavramını doktrin
açıklamaya çalışır. Birey iradesinin hür ifadesi olarak görülen ilke genel anlamı ile
“kanunen sınırlanmayan ve engellenmeyen hukuki imkânlar çerçevesinde, kişilere
borç sözleşmelerini yapma özgürlüğü yönünde hak verilmesi” şeklinde anlaşılır.
Özel olarak ise dar anlamı ile sözleşme özgürlüğü, tarafların sözleşmenin içeriğini
diledikleri gibi belirleyebilme; geniş anlamı ile ise fertlerin özel hukuk ilişkilerini
hukuk sisteminin sınırları çerçevesinde yapacakları sözleşmelerle bizzat

28
ALTUNKAYA, s.70
29
YAVUZ, Cevdet., Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, yenilenmiş 3. baskı, Beta Yayınları,
İstanbul, Ocak, 2004, s.4
30
İNAN, s.122

10
düzenleyebilme yetkilerini ifade eder. Bu anlamda Borçlar Hukukuna hâkim olan
sözleşme özgürlüğü ilkesi, kendinden doğan farklı alt özgürlükleri yani kısmi
özgürlükleri bünyesinde barındıran genel ve kapsamlı bir çerçeve hukuk kuralı
niteliğindedir31. Bu ilke, Borçlar Kanununun 19’uncu, kısmen de 11’inci maddesinde
(şekil özgürlüğü) düzenlenmiştir.

Sözleşme özgürlüğü denildiğinde, toplumu oluşturan bireylerin gerek

birbirleriyle ve gerekse devletle diledikleri konuda ve şekilde sözleşme
yapabilmeleri, bu yolla hak elde edebilmeleri ve borç yüklenebilmeleri sonucu ortaya
çıkmaktadır. Elbette bireylerin haklar elde ettiği, borçlar yüklendiği sözleşmelerdeki
konu ve şekil özgürlüğü sınırsız değildir. Günlük hayatın devamı sırasında bireylerin
ekonomi alanındaki faaliyetlerinde sürekli olarak gündeme gelebilecek sözleşmelerin
yapılmasına ve yerine getirilmesine esas itibariyle devlet müdahale etmez. Hatta
Borçlar Kanunu, daha birinci maddesinden itibaren taraflar arasında sözleşmenin
serbestçe yapılabileceğini ortaya koymuştur. Kanunun 1. maddesine göre, “İki taraf
karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde, akit tamam
olur. Rızanın beyanı açık olabileceği gibi, örtülü de olabilir” denilmektedir. Kanun
koyucu, tarafların sözleşme yapabilmesi hususunda mümkün olduğu kadar serbestlik
tanımak istemiş ve sözleşme özgürlüğüne müdahale etmemeye çalışmıştır. Bununla
birlikte, bir taraftan sözleşme özgürlüğünün sınırsızca kullanılmasına müdahale
etmek istemeyen kanun koyucu, diğer taraftan iyi niyetli bireylerin mümkün olduğu
ölçüde korunabilmesi amacıyla kötü niyetli durumlara taviz verilmesini engelleyen
hukuk kuralları koymaya çalışmıştır. Bununla ilgili olarak karşımıza Borçlar
Kanununun 19. maddesi çıkmaktadır32.

19’uncu maddede: “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut

dairesinde serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kat’i surette emreylediği hukuki
kaidelere veya kanuna muhalefet, ahlâka (adaba) veya umumî intizama yahut şahsî
hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça iki tarafın yaptıkları
mukaveleler muteberdir”. Türk Borçlar Kanunu, bu madde ile ferdiyetçi ve liberal

31
ATEŞ, s.39-40
32
ŞEN, s.120

11
hukuk anlayışının etkisinde kalarak sözleşme özgürlüğü ilkesini asli bir kural olarak
kabul etmiştir33.

Maddenin daha anlaşılır bir şekilde açıklamasını yapacak olursak:

“Bir sözleşmenin konusunun, sözleşmeyi yapanlarca yasaların belirlediği sınırlar
çerçevesinde serbestçe belirlenebileceği; Yasalardaki emredici hukuk kurallarına,
ahlâka, kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırı olmadığı sürece, her iki tarafın
yaptıkları sözleşmelerin geçerli olacağı” belirtilmiştir. Bu madde ile sözleşme
özgürlüğünün sınırlarının çizildiği görülmektedir. Buna göre, yasada belirtilen
sınırlar dahilinde kişiler, diledikleri bir sözleşmeyi, diledikleri şekil ve içerikte ve de
diledikleri kişilerle yapabilecektir.

Borçlar Kanununun 19. maddesindeki düzenleme sözleşme

özgürlüğünün anlamını tam olarak yansıtmaktan uzaktır. Çünkü maddede, yalnızca
sözleşmenin konusunun (mevzuu) serbestçe kararlaştırılabileceğinden söz edilir.
Oysa sözleşme özgürlüğü, çok daha geniş kapsamlı ve çok boyutlu bir kavramdır34.
Borçlar Kanunuyla ve öteki yasalarla getirilmiş olan sınırlar içinde kalmak koşuluyla
sözleşme özgürlüğü içinde; sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin diğer tarafını
seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme, sözleşmenin şeklini belirleyebilme,
sözleşmeyi ortadan kaldırma ve sözleşmenin şeklini değiştirme özgürlüğü yer alır.
Buna göre, sözleşme özgürlüğü kavramının birinci anlamı sözleşme yapıp yapmama
özgürlüğüdür35.

Sözleşme Yapıp Yapmama Özgürlüğü; Türk Borçlar Hukuku

sisteminde kural, sözleşme yapma özgürlüğüdür. Sözleşme yapma özgürlüğü,
kişilerin diledikleri herhangi bir sözleşmeyi, diledikleri kimse ile hiçbir baskıya
maruz kalmadan yapabilmeleri veya böyle bir sözleşmeyi yapmayı reddedebilmeleri
demektir. Sözleşme yapma özgürlüğüne “kurma serbestisi” veya “inikat serbestisi”

33
EREN, s.364
34
ZEVKLİLER, Aydın., Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), yenilenmiş 8. baskı, Seçkin
Kitabevi, Ankara, Ekim 2004, s.35
35
ALTUNKAYA, s.71

12
adı da verilmektedir36. Sözleşme yapma özgürlüğü, sözleşme özgürlüğünün doğal bir
sonucudur. Zira sözleşme yapma veya yapmama hürriyeti olmayan bir hukuk
düzeninde sözleşme özgürlüğünden bahsetmek de mümkün değildir37.

Kural olarak hiç kimse bir başkası tarafından belirli bir sözleşmeyi
yapmaya zorlanamadığı gibi kendisi de bir başkasını sözleşme yapmaya zorlayamaz.
Ancak, sözleşme yapıp yapmama özgürlüğü mutlak nitelik taşımaz. Hukuk düzeni
çeşitli nedenlerle söz konusu özgürlük için bazı sınırlamalar getirmiştir. Bu tip
istisnai hallerde sözleşme yapıp yapmama özgürlüğünün karşıtı olarak sözleşme
yapma mecburiyeti söz konusu olur38.

Şöyle ki, Anayasada herkesin sözleşme özgürlüğüne sahip olduğu ve

bu özgürlüğün ancak kamu yararı amacı ile kanun tarafından sınırlandırılabileceği
açıkça belirtildiğini söylemiştik. Ancak, sosyal dengenin aşırı derecede bozulduğu
zamanlarda bu dengenin kısmen de olsa yeniden kurulması veya daha fazla
bozulmasının önlenmesi amacıyla özel hukuk alanında da fertlere kanun yolu ile
sözleşme yapma mecburiyeti yüklenebilir. Buna, kanundan doğan sözleşme yapma
mecburiyeti denilir. Konut sıkıntısını önlemek amacıyla çıkarılan veya bazı gıda
maddelerinin satışını mecburi tutan kanun bunun örneğini teşkil eder. Öte yandan, ne
Medeni Kanun’da ne de Borçlar Kanunu’nda şahısları sözleşme yapmaya zorlayıcı
hükümler mevcut değildir. Bu husus, Türk Medeni Hukuku’nun liberal eğilimli
karakterinin bir sonucudur39. Sözleşme yapma mecburiyetinin söz konusu olduğu
hallerde kişiler, sözleşme özgürlüğü ilkesinin arkasına saklanarak sözleşme
yapmaktan kaçınamazlar. Bilakis, kanundan veya hukuki işlemden doğan sözleşme
yapma mecburiyetinin gereğini yerine getirmek durumundadırlar40.

36
ESENER (Borçlar Hukuku), s.193; OĞUZMAN, s.15; ÖNEN, Turgut., Borçlar Hukuku, Ankara,
1981, s.40
37
EREN, s.369
38
AYAN, Mehmet., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, gözden geçirilmiş 2. baskı, Mimoza
Yayınları, Konya, 1998, s.7
39
ATATAY, Aytekin., Borçlar Hukuku’nun Genel Teorisi, Birinci Yarım, 4. basım, İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Yayın No: 626, İstanbul, 1981, s.251-252
40
EREN, s.369

13
 Örneğin, bazı mal ve hizmetlerin üretiminde “tekel konumunda
bulunan” kişi ya da kuruluşların sözleşme yapıp yapmama özgürlükleri olamaz.
Elektrik, su, doğalgaz, telefon gibi hizmetleri tekellerinde bulunduranların sözleşme
özgürlüğünden yararlanmaları, bu nedenle diledikleri kişilerle sözleşme yapıp,
diledikleri kişilerle yapmama yetkisine sahip olmaları, bu hizmetlerden yararlanan
zayıf durumdaki kişilerin mağduriyetlerine yol açar. Bu nedenle, kitlelere “tekel
halinde mal ya da hizmet sunanların” sözleşme yapıp yapmama özgürlüğüne sahip
olmadıkları, burada dürüstlük kurallarından kaynaklanan sözleşme yapma
zorunluluğunun bulunduğu kabul edilmektedir. Bunun dışında, zayıfları koruma
düşüncesiyle çıkartılan yasalarla da bazen sözleşme yapma zorunluluğu kabul
edilebilir41. Nitekim 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna göre
satıcı, malını satın almak isteyen tüketiciye satmaktan kaçınamaz ve satılmadığı
halde malı başkasına satılmış gibi gösteremez (TKHK., md.5/I)42.

Sözleşmenin Karşı Tarafını Seçme Özgürlüğü; Bu özgürlük, herkesin

sözleşme ilişkisini kurmak istediği kişiyi seçebilme hürriyetinin ifadesidir. Bir başka
deyişle, hiç kimse istemediği bir kişiyle sözleşme yapmak zorunda değildir ve bu
durum sözleşmenin tarafları için karşılıklıdır. Çünkü taraflardan her biri seçme
özgürlüğünü kullanırken aslında bir yanıyla da diğer tarafın aynı özgürlüğünün
konusunu oluşturmaktadır. Bu özgürlük, sözleşme ilişkisi kurulmadan önce icabın
kime karşı yapıldığı belli olmayan durumlarda yani aleni icaplarda dahi geçerlidir.
Çünkü bu durumda kişi, sadece sözleşme ilişkisine gireceği tarafı bizzat seçme
hakkından ve özgürlüğünü kullanmaktan vazgeçmektedir43.

Kişiler, sözleşme yapıp yapmamakta serbest oldukları gibi

sözleşmenin karşı tarafını seçmekte de serbesttirler. Kural olarak, kişiler diledikleri
kimseyle diledikleri sözleşmeyi yapma hakkına sahiptirler. Ancak, bu kuralın da
yasalarla tanınmış ayrık durumları vardır. Yani, sözleşmenin karşı tarafını seçme
hürriyeti de mutlak nitelik taşımaz. Sözleşme yapma mecburiyetinin bulunduğu
hallerde gayet tabiidir ki sözleşmenin karşı tarafını seçme açısından da özgürlük

41
KILIÇOĞLU, s.52-53
42
ZEVKLİLER, s.35
43
ATEŞ, s.41

14
yoktur. İmtiyazlı durumdaki kuruluşlar önceden tayin edilmiş şartları yerine getirerek
kendilerine başvuran vatandaşların hepsiyle sözleşme yapmak zorundadır. Onlar,
başvuran kişiler arasında keyfi bir seçim yapamazlar. Örnek verecek olursak, elektrik
ve havagazı kurumlarında durum böyledir 44.

Yine, kamu hizmeti verme tekeline sahip kuruluşlar da (PTT ya da

Demiryolları İdareleri gibi) belli kişilerle sözleşme yapmaktan kaçınamazlar,
yaptıkları hizmetlerden yararlanmak üzere kendilerine başvuran tüm kişilerle
sözleşme yapmak zorundadırlar. Kamu kuruluşlarının sözleşme yapma zorunluluğu
kanuna dayanmaktadır. Fiili tekel sahiplerinin haklı bir sebep olmaksızın sözleşme
yapmaktan kaçınmaları da hakkın kötüye kullanılmasını oluşturacaktır45. Bu nedenle
bu özgürlük, tekel niteliği taşıyan mal ve hizmet arzlarında sınırlanabilmektedir46.

Şekil Özgürlüğü; Bir irade beyanının açıklanması için tarafların

kullandıkları vasıtalara “şekil” denir47. Diğer bir deyişle, sözleşmeyi meydana getiren
karşılıklı ve birbirine uygun iradelerin açıklanmasında uyulacak olan kalıplar,
biçimler ve araçlar şekli oluşturur.

Günümüz Hukuk sistemlerinde “şekil özgürlüğü” esası hâkimdir.

Hukukumuzda da sözleşmelerin şekle bağlı olarak yapılmaları esas itibariyle mecburi
değildir. Yani sözleşmelerin geçerliliği, kanunda belirtilmiş olan istisnai haller
dışında herhangi bir şekle bağlı değildir. Borçlar Kanunu’nun –yalnız sözleşmeler
hakkında değil, fakat örnekseme (kıyas) yoluyla bütün hukuki muameleler hakkında
uygulama alanı bulunan– 11. maddesinin 1. fıkrasında: “Akdin sıhhati, kanunda
sarahat olmadıkça hiçbir şekle tâbi değildir” diyerek belirtmektedir. Bununla birlikte
şu husus da ifade edilmelidir ki şekil özgürlüğü, şekilsizliği değil, bilakis tarafların
kendilerine uygun gördükleri vasıtayı seçme özgürlüğünü, yani, şekil seçimindeki
özgürlüğü ifade eder48. Görülüyor ki, şahıslar sözleşmenin şekli hususunda

44
AYAN, s.10
45
YAVUZ, s.4
46
BATTAL, s.50
47
İNAN, s.123; Türk Hukuk Lügatı, s.310
48
MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi., Hizmet Sözleşmesi (Kuruluş-İçerik-Sona Erme), Ankara,
1995, s.82; TUĞ, Adnan., Türk Özel Hukuk’unda Şekil, B.2, Konya, 1994, s.9

15
özgürdürler. Kanun aksini emretmiş olmadıkça onlar, diledikleri sözleşmeyi hiçbir
şekle bağlı olmaksızın veya aralarında kararlaştırdıkları şekilde yapabilirler.

Şekil özgürlüğü ilkesine göre, hukuk düzeninin açıkça öngördüğü

istisnalar dışında bir sözleşmenin geçerliliğinin herhangi bir şekil şartına bağlı
olmadığını, yani, sözleşmenin kurulması için tarafların sözlü olarak karşılıklı ve
birbirine uygun şekilde beyanda bulunmalarının yeterli olduğunu söyledik. Ancak,
sözleşmenin şekli konusundaki özgürlük sınırsız değildir. Hukuki muamelelerin ve
sözleşmelerin şekle bağlı olarak yapılmalarının sakıncalarına karşı bazı faydalarının
olduğu da bir gerçektir. Bu hususu göz önünde bulunduran kanun koyucu, bazı
hukuki muamelelerin ve bu arada bazı sözleşmelerin yapılmaları şekle bağlı
tutmuştur49.

Gerçekten de Borçlar Kanununda düzenlenmiş bulunan bazı

sözleşmeler belirli biçimlere uyulmazsa geçerli olmaz. Bu nedenle, yasayla
belirtilmiş bulunan bu gibi zorunlu biçime geçerlilik koşulu (sıhhat şartı) olan biçim
denilir. Bu biçime örnek olarak, taşınmaz satım sözleşmesinin resmi biçimde (tapu
sicil memuru önünde) (BK. md.213, MK. md.706, 1021,1022); kefalet sözleşmesinin
yazılı biçimde (BK. md.484); bağışlama vaadinin yazılı biçimde (BK. md.238);
alacağın temlikinin yazılı biçimde (BK. md.163) yapılması zorunluluğunu
gösterebiliriz50.

Hukuk düzeninin sözleşmeyi belirli bir şekle tabi kıldığı durumlarda

artık bu bir geçerlilik şartı olur ve bu gibi durumlarda taraflar sözleşmelerini kanunda
ya da anlaşmada öngörülen şekle uygun olarak yapmak zorundadırlar. Sözleşme,
öngörülen şekilde yapılmadığı takdirde geçerli olmaz (BK. md.11/II)51.

Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğü; Sözleşme özgürlüğünün

bir diğer anlamı da tarafların bir sözleşme yaparken onun içeriğini ve kapsamını
diledikleri gibi belirleyebilmeleridir. Borçlar Kanunumuzun 19. maddesinde “Bir

49
SCHWARZ, Andreas B., Borçlar Hukuku Dersleri, (Çev B. Davran), İstanbul, 1948, s.266
50
ZEVKLİLER, s.36
51
KILIÇOĞLU, s.55

16
akdin mevzuu (sözleşmenin konusu) kanunun gösterdiği sınır içerisinde serbestçe
tayin olunabilir” demek suretiyle sözleşme özgürlüğüne yer verdiğini açıkça ifade
etmektedir52. Sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü “tip serbestisi” olarak da
isimlendirilir. Özellikle katılmalı (iltihaki) sözleşmeler ile genel işlem şartları, tip
sözleşmelerin en yaygın kullanma alanı bulan örneklerini teşkil etmektedir53.

19’uncu maddenin açık ifade tarzından da anlaşılacağı üzere diğer

özgürlükler gibi sözleşmenin konusunu belirleme özgürlüğü de sınırsız değildir.
Taraflar, aralarındaki hakları ve borçları belirlerken sözleşmelerin konusunun
imkânsız olmaması, hukuk düzeninin emredici hükümlerine, ahlâk ve adaba, kişilik
haklarına aykırı olmaması gerektiği sonucuna varılmıştır (BK. md.19/II; MK.
md.23). Diğer taraftan, bazı durumlarda söz konusu olmakla beraber sözleşmelerin
muhtevasının ortak düzene aykırı bulunmaması da gerekir. Aksi takdirde, diğer
şartlar mevcut olsa bile yapılan sözleşme geçersiz (batıl) sayılacaktır (BK.
md.20/I)54. Bütün bunlardan başka, sözleşmelerin düzeltilmesi ve tamamlanması
hususunda hâkime tanınan yetki dolayısıyla da sözleşmelerin muhtevasını tayin
hususundaki özgürlük sınırlandırılmış bulunmaktadır55.

Bu kural, sadece sözleşmenin konusu değil aynı zamanda sözleşmenin

koşullarını da kapsar. Buna göre, sözleşmenin koşulları da hukuka, ahlâka, kamu
düzenine aykırı olamayacağı gibi kişilik hakkını koruyan emredici hükümlere de
aykırı olamaz. Sözleşmenin konusunu ve koşullarını seçme özgürlüğünün “genel
işlem şartları” açısından geçerli olup olmadığı sorunu yasalarımızda genel bir
düzenlemeye tâbi tutulmamıştır. Genel işlem şartları genellikle yazılı sözleşmelerde
gündeme gelmektedir. Burada, genellikle hâkim durumda olan taraf “genel işlem
şartları” niteliğinde yazılı sözleşmeyi hazırlamakta, diğer taraf ise pazarlık ve
tartışma şansı olmadan bu sözleşmeyi imza etmektedir56.

52
AKINTÜRK, Turgut., Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Özel Borç İlişkileri), gözden
geçirilmiş ve genişletilmiş 8. baskı, Beta Yayınları, İstanbul, Haziran, 2001, s.53
53
YAVUZ, s.5
54
AYAN, s.10-11
55
ATAAY, s.254-255
56
KILIÇOĞLU, s.54-55

17
 Geniş kitlelere yönelik olarak ve kamu hizmeti niteliğindeki mal ve
hizmetleri sunan kişi ve kurumlar (elektrik, su, havagazı dağıtımı, şehir içi
taşımacılık, şehirler ve ülkelerarası hava, deniz ve demiryolu taşımacılığı yapanlar)
kendilerine mal ve hizmetten yararlanmak üzere başvuranlarla yaptıkları
sözleşmelerde, sözleşme içeriğini diledikleri gibi belirleme özgürlüğüne sahip
değillerdir. Bu gibi kişi ve kurumlar sözleşmenin koşullarının önceden standart
olarak belirlendiği ve genel işlem şartları denilen bir çerçeve içinde sözleşme
yapmak zorunda olup bu koşullarda değişiklik yapamazlar. Bu gibi mal ve
hizmetlerle ilgili sözleşme metinleri genellikle basılı formlar halinde olup herkese
aynı koşullar uygulanır57.

Bir sözleşme yapmak isteyen taraflar, bu sözleşmenin konusun

istedikleri gibi belirleyebilirler. Taraflar sözleşmeyi yaparken, Borçlar Kanununda
bulunan çeşitli sözleşme tipleriyle (örneğin, alım-satım, kira, bağışlama vs.) bağlı
değildirler. Yani, herhangi bir sözleşme tipine uyma zorunlulukları yoktur. Kanunda
düzenlenmiş sözleşme tiplerinden biri kullanılabileceği gibi karma, bileşik ya da
tamamen özgün yeni bir sözleşme tipi de uygulanabilir58.

Yine, Borçlar Kanunu ile tanınmış olan sözleşmenin içeriğini ya da

tipini belirleme özgürlüğü yalnızca özel borç ilişkilerinde geçerli olup öteki
sözleşmelerde söz konusu değildir. Yani sözleşme özgürlüğü, sadece Borçlar hukuku
alanında geçerli olan bir ilkedir. Bu itibarladır aile hukuku, Miras hukuku ve Eşya
hukukunda düzenlenmiş olan sözleşmeler açısından böyle bir özgürlük söz konusu
değildir. Örneğin, evlenme sözleşmesinin ya da evlat edinme sözleşmesinin içeriğini
ve kapsamını belirlemede ilgililerin serbest oldukları söylenemez, onlar bu
sözleşmeyi aynen kanunda düzenlenmiş olduğu içerikle ve şekilde yapmak
zorundadırlar59. Yani, bu üç alanda sınırlı sayı ilkesi (numerus clasus) kabul edilmiş
olduğundan taraflar ancak kanunda öngörülen sözleşmeleri, yine öngörülen içerikte
yapmak zorundadırlar60.

57
ZEVKLİLER, s.46
58
REİSOĞLU, Safa., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2004,
s.109
59
AKINTÜRK, s.53
60
SCHWARZ, s.329; İNAN, s.138

18
 Sözleşmeyi Sona Erdirme ve Ortadan Kaldırma Özgürlüğü;
Sözleşmeyi sona erdirme özgürlüğü, tarafların sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince
yapmış oldukları sözleşmeyi diledikleri zaman, karşılıklı rızaları ile veya fesih yolu
ile ortadan kaldırabilmelerini ifade eder. Nasıl ki fert, hür iradesi ile sözleşmeyi
dilediği şekil ve içerikte yapmaya karar vermişse, dilediği zaman da ortadan
kaldırmaya karar verebilmelidir. O halde taraflar, yaptıkları sözleşmeyi aralarında
anlaşarak değiştirmekte ya da kısmen veya tamamen ortadan kaldırmakta
serbesttirler. Sözleşmeyi sona erdirme özgürlüğü kural olmakla birlikte, kanun ile
bazı sınırlamaların da getirilmesi de söz konusu olabilir. Örnek olarak, 2882 sayılı
Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu (TİSGLK) md.7/I hükmüne göre,
tarafların toplu iş sözleşmesini süresinden önce sona erdirebilmeleri mümkün
değildir61.

Öte yandan taraflar, anlaşarak aralarında mevcut bir sözleşme

ilişkisini bütünüyle ortadan kaldırabilirler. Söz konusu anlaşmaya “ikale (bozma
akdi)” adı verilir. Ancak, sözleşmeyi yapmış olan her iki yanın da bu konuda
anlaşmaları gerekir. Buna karşılık, hukuk düzeninin öngördüğü istisnalar (BK.
md.21, md.31, md.106) dışında, sadece bir tarafın beyanda bulunarak sözleşmeyi
ortadan kaldırması mümkün değildir. Zira istisnalar hariç, sözleşmeler ancak iki
tarafın anlaşmasıyla kurulur ve yine ancak iki tarafın anlaşmasıyla ortadan kaldırılır.
Öte yandan, böyle bir anlaşmanın geçerliliği de sözleşmenin şekline tabidir. Şekil
şartına uyulmazsa sözleşme varlığını sürdürür. Şöyle ki, kanunun yazılı şekil şartı
öngördüğü bir sözleşmenin değiştirilmesi yönündeki anlaşmaların da yazılı şekilde
yapılması gerekir (BK. md.12/I). Aynı esas resmi şekilde yapılmış bir sözleşmede
gerçekleştirilecek değişiklikler açısından da geçerlidir. Aksi takdirde yapılan
değişiklik anlaşması hüküm ifade etmez. Ancak bu kural, sözleşmenin esaslı
unsurları açısından etkilidir. Sözleşmenin bütünü açısından esaslı nitelik taşımayan,
sözleşmeyi bozup değiştirmeyen ikinci derecedeki değişiklikler için şekil
zorunluluğu yoktur (BK. md.12/II)62.

61
YAVUZ, s.5
62
AYAN, s.12

19
 Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere sözleşme özgürlüğü,
hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Öyle ki, BK. md.19/I ile bir
sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği
hükme bağlanmış, öte yandan Anayasa md.48/I ile de “Herkesin sözleşme
hürriyetine sahip olduğu” apaçık vurgulanmıştır63. Ancak, “yaşam için zorunlu mal
ve hizmetleri satma”, “savaş ekonomisinin gereksinmesi” ve “sözleşmeyi yapmaktan
kaçınmanın ahlâka aykırı düşmesi” gibi durumlarda artık sözleşme yapma
zorunluluğu söz konusudur64. Diğer taraftan, ne Medeni Kanunda ne de Borçlar
Kanununda şahısları sözleşme yapmaya zorlayıcı hükümler mevcut değildir.

Sözleşme, birbirinden farklı menfaat ve amaçlarla hareket eden kişiler

arasında özellikle bir borç ilişkisi kurmak, mevcut olanı değiştirmek veya tamamen
ortadan kaldırmak üzere karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları sonucu oluşan
bir hukuki işlemdir. Özel hukukta kişilere kendi serbest iradeleriyle aralarındaki
ilişkileri kurallar koyarak düzenleme yetkisi tanınmıştır. Sözleşme özgürlüğü ilkesi,
kişilerin hukuki işlemler yoluyla kural koyabilme yetkisine denir. Sözleşme
özgürlüğünün doğal sonucu da Borçlar Hukukundaki sözleşme özgürlüğü ilkesidir65.

Sonuç olarak, Türk hukukunda sözleşme yapma açısından genel ilke

sözleşme özgürlüğüne dayanır. Sözleşme özgürlüğü kural olmakla birlikte, Borçlar
Kanunu bu ilkeye çeşitli sebep ve düşüncelerle birtakım sınırlamalar da getirilmiştir.
Aşağıda bunlara kısaca değineceğiz.

1.3.2. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması

Borçlar Kanunumuz kişilerin iradesine büyük önem vermiş, onları

diledikleri gibi sözleşme yapmaları hususunda serbest bırakmıştır. Ancak, Borçlar
Hukuku sahasındaki kuralların birçoğu yorumlayıcı ve tamamlayıcı nitelikte olup bu

63
KARAHASAN, Mustafa Reşit., Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Öğreti Yargıtay
Kararları, İlgili Mevzuat 1), Beta Yayınları, C.1, İstanbul, Ocak 2003, s.266
64
TUNÇOMAĞ, Kenan.,/CENTEL, Tankut., İş Hukukunun Esasları, Beta Yayınları, 4. baskı,
İstanbul, Eylül 2005, s.78
65
KAPLAN, İbrahim., Borçlar Hukuku Dersleri Genel Hükümler, 3. baskı, İmaj Yayıncılık,
Ankara, 2003, s.71

20
alanda emredici kuralar az olduğundan, Borçlar Hukuku alanında sözleşme
özgürlüğünün sınırları da genişlemiştir66.

Zira sözleşme yapma özgürlüğü kural olmakla birlikte, bu kuralın

mutlak şekilde uygulanması çeşitli problemlerin doğmasına yol açabilir. Felsefesi,
“Bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler” olan liberalizm uygulaması, güçlünün
ayakta kalmasına, zayıfın ezilmesine sebep olmuştur. Mutlak bir sözleşme özgürlüğü
prensibi için toplum içinde yaşayan bireylerin eşit şartlar altında toplumsal
faaliyetlerden faydalanmaları ve zararlarına katlanmaları gerekir. Ancak bu mümkün
olmadığından, sözleşme yapma özgürlüğünün istisnasız uygulanması da doğru
olmayacaktır. Bu nedenle kanun koyucular, bazı alanlarda sözleşme yapma
özgürlüğünü sınırlandırma veya ortadan kaldırma yoluna gitmişlerdir.

Gerçekten, BK. md.19/II uyarınca “Kanunun kat’i surette emreylediği

hukuki kaidelere (kanunun emredici kurallarına) veya kanuna muhalefet (aykırılık) ;
ahlâka (adâba) veya umumi intizama (kamu düzenine) yahut şahsi hükümlere
müteallik haklara (kişilik haklarına) mugayir (aykırı) bulunmadıkça, iki tarafın
yaptıkları mukaveleler (sözleşmeler) muteberdir (geçerlidir)” denilmektedir.
Kanunun 20’inci maddesinin birinci fıkrası da aynen “Bir akdin mevzuu
(sözleşmenin konusu) gayrı mümkün (imkânsız) veya gayrı muhik (haksız) yahut
ahlâka (adâba) mugayır (aykırı) olursa, o akit (sözleşme) batıl (hükümsüz) olur”
denilmektedir67.

Görüldüğü üzere, BK. md.19/I’de sözleşme özgürlüğünün

sözleşmenin konusunun kanunun gösterdiği sınırlar çerçevesinde serbestçe
belirlenebileceği’ni tanıyan yönü, BK. md.19/II’de sözleşmenin konusunu serbestçe
belirleme özgürlüğüne birtakım sınırlamalar getirilmesini gündeme getirmiştir. Öyle
ki, söz konusu madde ile sözleşmenin konusunu belirleme özgürlüğünün sınırları
genel olarak belirtilmiş ve bu sınırlara aykırılık halinde sözleşmenin batıl

66
VON TUHR, Andreas., Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, (Çev. Cevat Edege), Yargıtay Yayını
no:15, Ankara, 1983, s.229; OĞUZMAN, Kemal.,/ÖZ, Turgut., Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
3. baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2000, s.19; İNAN, s.162
67
AKINTÜRK, s.54

21
(hükümsüz) olacağı da BK. md.20/I’de ifade edilmiştir. Borçlar Kanunundaki bu
maddelerin yanında, Anayasanın 13’üncü maddesiyle de genel sınırlamaların
getirilmesinin yanı sıra özel sınırlamaların da öngörülebileceğinin hükme
bağlandığını belirtmiştik. Dolayısıyla, sözleşme özgürlüğünün sınırlarının yeterince
ortaya konabilmesi için BK. md.19 hükmünün md.20 ile birlikte göz önünde
tutulması gerekmektedir68.

Dikkat edileceği üzere kanunlar düzleminde yer alan bu iki hükümle

Anayasa’nın 13’üncü maddesindeki sınırlama tekrar edilmektedir. Böylece Anayasal
bir kural, -kısmen tekrar edilmek suretiyle- aynı zamanda -bir anlamda- anayasal
düzleme çıkmaktadır. Ayrıca bu hükümle ahlâk kuralları da kanuni kurallar
seviyesine çıkmış olmaktadır. Zaten kural olarak, kişinin davranış özgürlüğü hukuk
ve genel ahlâk kuralları ile sınırlıdır. Daha açık bir ifadeyle, Türk Hukukunun
başlangıç noktası olan sözleşme özgürlüğü, ancak bu sınırlar içinde kalabildiği
ölçüde geçerlilik kazanır69.

Sonuç olarak, sözleşmenin konusunu belirlemedeki sınırları 3 grupta

toplamak mümkündür. Buna göre sözleşmenin konusu, hukuka ve ahlâka aykırı
olmayıp imkânsız da olmamalıdır. Belirtmek gerekir ki, hukuka aykırılık ile
kastedilenler arasında sözleşmenin konusunun emredici hukuk kurallarına, kamu
düzenine ve kişilik haklarına aykırı olmaması da bulunmaktadır. Öte yandan,
sözleşme özgürlüğünün sınırlarını aşmanın sonuçları ise yine BK md.20’de
düzenlenmiştir. Buna göre, “Bir sözleşmenin konusu imkânsızsa ya da hukuka veya
ahlâka aykırı ise, o sözleşme batıldır” denilmektedir70.

1.3.2.1. İmkânsızlık

Sözleşme ile hukuki ilişki içerisine giren tarafların asıl amacı; karşı
edimi elde etmek, sözleşmenin tam olarak ifa edilmesini sağlamaktır. Gerçekten de

68
KARAHASAN, s.267
69
HATEMİ, Hüseyin., Hukuka ve Ahlâka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, Sulhi Garan Matbaası,
İstanbul, 1976, s.105
70
YAVUZ, s.6

22
taraflar, bu düşünceyle böyle bir ilişkiye girmişlerdir. Yani onlar, sözleşmeden
kaynaklanan edimi ifa etmek suretiyle sözleşmeyi sona erdirmek hususunda
anlaşmaya varmışlardır. Taraflar arasında böyle bir güven ilişkisi oluşmadan
sözleşmenin yapılması düşünülemez. Başka bir deyişle taraflar, yerine
getirilemeyeceğini bile bile herhangi bir hukuki ilişki içerisine girmezler. Bu
düşüncelerle oluşturulmuş olan sözleşmelerde normal olan sona erme hali, tarafların
üzerine düşen edim yükümlülüğünü yerine getirmeleridir. Fakat bu durum her zaman
için mümkün olmaz. Bazen taraflar, sözleşme ile varmak istedikleri sonuca çeşitli
sebeplerle ulaşamayabilirler. Bunlardan birisi de taraf edimlerinin imkânsız hale
gelmesidir. Gerçekten de ifanın imkânsız hale gelmesi, hem edim yükümlülüklerinin
doğumunu, hem de bu yükümlülüklerin ifasını olumsuz yönde etkiler71.

Buradan hareketle söyleyebiliriz ki, sözleşmenin konusunu tayin

hususunda taraflar özgür bulunmakla beraber gerçekleşmesi fiilen veya hukuken
imkânsız olan konular üzerinde sözleşme yapamazlar. Eğer edim, maddi (fiili) olarak
ya da hukuksal nedenler yüzünden yerine getirilmiyorsa, o sözleşme imkânsızdır ki
bu bağlamda maddi imkânsızlık ile hukuksal imkânsızlık eşittir. Örneğin, yangında
yok olmuş bir malın satılması halinde “maddi”, kamu hukukuna tabi olan, özel
mülkiyete konu teşkil edemeyen bir malın satılması halinde ise “hukuki
imkânsızlık” vardır. Böyle bir imkânsızlığın varlığına rağmen yapılan sözleşme
batıldır (BK. md.20/I). Borçlar Kanunu md.20/I’e göre, “Bir akitte taraflardan
birinin diğerine taahhüt ettiği edimin yerine getirilmesi başından itibaren ve objektif
olarak imkânsız olduğu takdirde, o akit batıldır” denilmektedir. Halbuki sözleşmenin
yerine getirilmesinin sonradan imkânsız hale gelmesi, sözleşmenin sağlamlılığını
etkilemez72.

Durumu bir örnek ile açılayacak olursak: Örneğin (B), sahibi olduğu
ressam (X)’e ait tabloyu (A)’ya satmıştır. Fakat sonradan sözleşme yapıldığı sırada
tablonun yanmış olduğu anlaşılmış ise bir fiili imkânsızlık söz konusudur. Buna
mukabil (B), (A)’ya, sahibi olduğu araziyi parselleyerek 100 metrekarelik bir parseli
satmayı vaat etmişse ve imar mevzuatına göre o bölgede 200 metrekareden küçük
71
ALTUNKAYA, s.87
72
ATAAY, s.256

23
parsele izin bulunmuyorsa bir hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Özel mülkiyete
konu olmayan bir kamu malının satımı da böyledir. Buna karşılık, ihracat veya
ithalat yasağı olan malların bu yasağı ihlal etmeden teslim edilemeyecek şekilde
satılmalarının, hukuki imkânsızlık sebebiyle mi geçersiz sayılacağı, yoksa emredici
hükümlere aykırılık sebebiyle mi geçersiz sayılacağı tartışmalıdır73.

Yani, yapılan bir sözleşmenin ve dolayısıyla bu sözleşmeyle

yüklenilen edimin konusu imkânsız olmamalıdır. Şöyle ki, sözleşmenin konusunu
oluşturan edim ya da edimlerden birinin gerçekleşmesi daha sözleşmenin kurulması
sırasında (sözleşmeden önce) imkânsız ise yani borçlu tarafça yerine getirilmesi
mümkün değilse, o sözleşme hüküm ifade etmez, batıldır (BK. md.20/I). Öte yandan
imkânsızlık, sözleşmeden sonra meydana gelmişse sözleşme geçerlidir. Sonradan
meydana gelen imkânsızlığın hukuki sonuçlarını kanun, borçlunun kusurlu olup
olmamasına göre (BK. md.96 vd.; md.117) ayrıca düzenlemiştir. Yine, sözleşme
yapıldıktan bir süre sonra ifa edilecekse, ifadan önce imkânsızlığın ortadan kalkması
halinde (sözleşme yapıldığı sırada imkânsızlık söz konusu olsa dahi), sözleşmenin
geçerli olduğunu kabul etmek gerekir74.

Başlangıçtaki imkânsızlığı, borcu sona erdiren sebeplerden biri olan

BK. md.117’deki sonraki imkânsızlıktan ayırmak gerekir. Sonraki imkânsızlık bir ifa
imkânsızlığıdır ve sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkar. Sonraki
imkânsızlık, borçlunun kusuru ile meydana gelirse, BK. md.96; onun kusuru dışında
gerçekleşirse, BK. md.117 uygulanır. Bununla beraber, sözleşme yapıldıktan bir süre
sona ifa edilecekse, ifadan önce imkânsızlığın ortadan kalkması halinde sözleşme
yapıldığı sırada imkânsızlık söz konusu olsa dahi sözleşmenin geçerli olduğunu
kabul etmek gerekir75.

Öte yandan ifadaki imkânsızlık, öznel (subjektif) değil nesnel

(objektif), yani herkes için imkânsız olmalıdır. Sözleşme konusu (içeriği), daha
sözleşme yapıldığı sırada nesnel yönden olanaksız bulunursa yaptırım geçersizliktir.

73
OĞUZMA/ÖZ, s.77
74
REİSOĞLU, s.115
75
SAYMEN/ELBİR, s.145

24
Yani, başlangıçtaki bu imkânsızlık aynı zamanda “objektif”, yani, sadece borçlu
tarafından değil, hiçbir kimse tarafından yerine getirilemeyecek mahiyette ise
sözleşmenin konusu herkes için olanaksız sayılır. Örneğin, günümüzde aya seyahat
konusunda yapılan bir sözleşmeyle borçlunun yüklendiği taşıma ediminin objektif
anlamda imkânsız olduğu açıktır76.

Objektif imkânsızlık, edimin sadece borçlu için değil, herkes için

imkânsız olması demektir. Örneğin satılan bir mal, sözleşmenin kurulmasından önce
yanıp yok olmuşsa, yapılan sözleşme batıldır. Buna karşılık, satım konusu malın
satıcıya ait olmaması sözleşmeyi hükümsüz kılmaz. Satıcı borcunu yerine
getiremeyince alıcıya karşı BK. md.96 uyarınca sorumlu olur. Taahhüt edilen
edimlerin sözleşmenin kurulmasından sonra imkânsız hale gelmesi de - sonraki
imkânsızlık ister objektif olsun ister subjektif - sözleşmeyi geçersiz hale getirmez77.

Ancak, eğer edimi sadece borçlu yerine getiremiyor ise ortada öznel
imkânsızlık var demektir. Böyle bir imkânsızlıkta sözleşme geçerli olur ve borcunu
kusuru ile yerine getirmeyen borçlu, bundan doğan zarar içi giderimle sorumlu
tutulur (BK. md.96). Eğer borçlu sözleşmenin yapıldığı sırada (başlangıçta) nesnel
imkânsızlık yüzünden edimini yerin getiremeyeceğini biliyorsa, durumu bilmeyerek
onunla sözleşme yapan kimsenin olumsuz zararını gidermesi gerekir. Sonradan
gerçekleşen imkânsızlıkta borçlunun kusuru yoksa borçlu, BK. md.117 uyarınca
borcundan kurtulur78. Oysa başlangıçtaki imkânsızlık aynı zamanda “objektif”, yani,
sadece borçlu tarafından değil hiçbir kimse tarafından yerine getirilemeyecek
mahiyette olmalıdır. Diğer bir deyişle, ifâdaki imkânsızlık öznel (subjektif) değil,
nesnel (objektif) olmalıdır. Sözleşme konusu daha sözleşme yapıldığı sırada nesnel
yönden imkânsız bulunursa, yaptırımı geçersizliktir ki, o takdirde sözleşme kesin
olarak geçersiz (batıl) olur (BK. md.20/I)79.

76
AKINTÜRK, s.56
77
NOMER, Haluk N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 3. baskı, İstanbul, Şubat
2004, s.46-47
78
KARAHASAN, s.283-284
79
ÖZSUNAY, Ergun., Borçlar Hukuku I, 2. baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1983, s.58

25
 1.3.2.2. Hukuka Aykırılık

Sözleşmenin içeriğinin serbestçe düzenlenmesinin bir diğer sınırı,

hukuka aykırılıktır. Buna göre sözleşmeler, hukuka aykırı olamazlar. Yasa, hukuka
uygun olma koşulunu “kanunun kat’i surette emreylediği hukuku kaidelere
uygunluk” olarak ifade etmiştir. Burada sözü edilen “kanun” sözcüğünü sadece
kanun dediğimiz yazılı hukuk kaynağı şeklinde değil, kanun dışındaki diğer yazılı
kaynakları da (kanun hükmünde kararname, içtihadı birleştirme kararları gibi)
kapsayacak şekilde anlamak gerekir80.

Öte yandan, her ne kadar Borçlar Kanunu’nda böyle bir sınırlamaya

yer verilmişse de bu kavramın tanımı yapılmamıştır. Kanun koyucu bunu doktrin ve
uygulamaya bırakmıştır. Buna göre, sözleşmenin ihtiva ettiği hak ve borçlar, hukuk
düzeninin emredici bir normuyla çakıştığı takdirde hukuka aykırılık söz konusu olur.
Hukuka aykırılık, sözleşmenin içeriğinin kamu düzenine, genel ahlâka ve kişilik
haklarına aykırı olması sonucunda ortaya çıkar. Genellikle böyle hallerde emredici
hükümlere de aykırılık vardır81.

• Sözleşmenin Konusu Emredici (hükümlere) Hukuk Kurallarına

Aykırı Olmamalıdır; Borçlar Kanununun 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasında geçen
“kanunun kat’i surette emreylediği hukuk kaideleri” ile anlatılmak istenen emredici
hükümlerdir. Emredici hukuk kaideleri, uyulması zorunlu olan, bir hareketi
yasaklayan veya emreden hukuk normlarıdır. Bu hükümler esas itibariyle kamu
düzenini, toplumdaki ahlâki değerleri veya doğrudan doğruya kişileri (kişilik
haklarını) koruma amacı güderler. Dolayısıyla sözleşmenin konusu; kanunun
emredici, yasaklayıcı kurallarına aykırı olamaz; taraflar bu kurallara uymak
zorundadırlar. Bir sözleşme, muhtevası yani ihtiva ettiği hak ve borçlar itibariyle
hukuk düzeninin emredici bir normuyla çakıştığı takdirde hukuka aykırılık söz
konusu olur82.

80
KILIÇOĞLU, s.65
81
ALTUNKAYA, s.80
82
KAYNAR, Reşat., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1969, s.43

26
 Sözleşmenin emredici hukuk kurallarına aykırı olup olmadığı ise
bütün hukuk sistemi göz önünde tutulmak suretiyle tayin edilir. Benzer bir ifadeyle,
emredici nitelikteki kurallar, yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütününden
çıkabilir. Üstelik yazılı hukukun yanı sıra yazılı olmayan hukuk da bunlara kaynak
olabilir. Çok daha önemlisi, taraflarda emredici hukuk kurallarına aykırı davranma
bilincini aramaya da yer yoktur. Bir kuralın emredici nitelikte olup olmadığı ise yasa
hükmünün metninden, yazılış biçiminden ya da güttüğü amaçtan çıkarılabilir.
Sözleşmenin yapılmasını ya da sözleşmede öngörülen edimi ya da sözleşmenin
amacını yasaklayan hukuk düzeninin kuralları, emredici niteliktedir83.

Daha ziyade kamu hukuku kuralları açısından görülen emredici hukuk

kuralları, tarafların istemeleri ile değiştirilemeyen, kaldırılamayan, fertler tarafından
aksi kararlaştırılması mümkün olmayan ve uyulması zorunlu olan hukuk kurallarıdır.
Bu kurallar daha çok aile hukuku ve eşya hukukunda yer alırlar. Borçlar
hukukundaki kuralların çoğu emredici olmayıp yedek hukuk kaideleridir.
Dolayısıyla, bir hukuk kuralı emredici değil, yorumlayıcı ya da tamamlayıcı nitelik
taşıyorsa, taraflar bunlara uymak zorunda değildirler ve bu kurallara aykırı yapılan
bir sözleşme de geçersiz sayılmayacaktır. Ancak, emredici hukuk kurallarına aykırı
bir sözleşmenin bulunması halinde sonuç, sözleşmenin geçersizliği yani butlanı
olacaktır84. Öte yandan, sadece Borçlar Kanunundaki emredici hukuk kurallarına
aykırılık değil, sözleşmenin konusunun hukuk düzenindeki herhangi bir emredici
hukuk kuralına aykırılığı da hükümsüzlüğe yol açar. Hatta emredici kuraldan
kaçınmak için kanuna karşı hileye başvurulması halinde de aynı yaptırım uygulanır85.

Borçlar hukuku alanında geçerli sözleşme özgürlüğü gereğince bu

alandaki hükümlerin çoğunluğunun tamamlayıcı hükümler olmasına karşılık, az da
olsa emredici nitelikte kuralların da bulunduğu görülür. Temerrüt faizi ile ilgili
hükümler (BK. md.103) ile zamanaşımı sürelerine ilişkin hükümler (BK. md.125-
126) emredici hukuk kurallarına örnek verilebilir86. Yine, kamu düzenini yani

83
KARAHASAN, s.267-268
84
AKINTÜRK, s.54
85
OĞUZMAN/ÖZ, s.73
86
DALAMANLI, Lütfü.,/KAZANCI, Faruk.,/KAZANCI, Muharrem., İlmi ve Kazai İctihatlarla
Borçlar Kanunu, C.1, İstanbul, 1990, s.189

27
toplumun menfaatini koruma amacı güden hükümler, Medeni Kanunun evlenmeye
ilişkin hükümleri (md.97 vd.), toplumun ahlâki esaslarını koruma amacı güden
hükümler, bireylerin şahsiyetlerini koruma amacı güden hükümler, amaçları
itibariyle emredici nitelik taşımaktadırlar. Bir kısım hükümler de ekonomik, sosyal
veya fiziki durumları yüzünden zayıf olanları koruma amacı güderler ve bu açıdan
çok kere kamu düzeni ve genel ahlâkla da ilgilidirler. Bu hükümler de amaçları
itibariyle çok kere nisbi emredici niteliktedir. Yani sadece korunan kimse aleyhine
anlaşma konusu yapılamazlar. İşçileri ve tüketicileri koruyan hükümler böyledir87.

• Sözleşmenin Konusu Kamu Düzenine Aykırı Olmamalıdır; Kamu

düzeni, herkesin uymak zorunda olduğu, muhafazasında ve devamında toplumun
kesin yararının olduğu kuralların ve kurumların oluşturduğu bir düzendir. Kamu
düzeninden, korunmasında ve uygulamasında toplum ve devletin genel çıkarları
bulunduğu kabul edilen özel hukuk kuralları anlaşılmalıdır. Kamu düzeni kuralları
olarak adlandırılan bu kurallar, toplum hayatında barış ve güveni sağlamayı
amaçlamaktadır. Kamu düzenine aykırı hüküm taşıyan sözleşmeler geçerlilik
kazanamazlar. Kamu düzeni kavramı, ülkeden ülkeye ve her ülkede devirden devire
değiştiği gibi göreceli bir nitelik taşır. Özel hukukta kamu nitelikli kurallar genellikle
aile, miras ve eşya hukukunda yer almıştır88.

Borçlar Hukuku alanında ise başlangıçta kamu düzeni ile ilgili

hükümler son derece az iken, teknolojinin gelişmesi ve bunun yarattığı çeşitli etkiler
ile güdümlü ekonominin icabı olarak alınan çeşitli kanuni ve idari tedbirler
sonucunda kamu düzenini ilgilendiren hükümler artmıştır. Konu ile ilgili kanunlar
arasında, Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanunu, İş Kanunu, Orman Kanunu,
Madenler Hakkında Kanun ve Milli Koruma Kanunu sayılabilir89.

Kamu düzeni, kamu menfaati düşüncesi ile konulmuş özel hukuk

düzenidir. Bu kavram, takdiri bir kavram olup kesin olarak sınırlamaya olanak
yoktur. Aynı zamanda, ifade edilebilmekten çok duyulabilen, sezinlenebilen bir

87
OĞUZMAN/ÖZ, s.74
88
VON TUHR, s.258
89
SAYMEN/ELBİR, s.143-144

28
kavramdır90. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.11.1973 gün ve 609/959 sayılı
kararında ise “kamu düzeni kavramı, benzer yönler olmakla beraber her ülkenin, o
ülkenin kendisine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu
özel bir anlam taşır” hükmüne yer verilmiştir91.

Kamu düzenine ilişkin kurallar daima emredici niteliktedirler. Bu

kurallar Kamu hukukunda olduğu gibi özel hukukta da mevcutturlar92. Bir kuralın
kamu düzenine ilişkin sayılması için bu kurala aykırılığın, ülkenin düzeninin temel
ilkelerinden birisiyle çatışması ya da ülkenin genel hukuk duygusunu ağır şekilde
zedelemesi zorunludur93. Ayrıca, bir hükmün kamu düzeni ile ilgili olup olmadığını
tespit ederken hâkimin, bulunduğu toplumda yürürlükte bulunan görüş ve
düşünceleri dikkate alması lazımdır. Öte yandan, kamu düzeni kavramı belirlenmesi
güç bir kavramdır. Toplumun menfaatini koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuki
düzenin bütünü kamu düzeni olarak ifade edilebilir. Yine, zamanla muhtevası
değişebilir. O halde, bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi, Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu’nun, ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre
belirlenmelidir. Diğer bir deyişle, sözü edilen gerçekler, kuralın vazgeçilmezliğini,
toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya
koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir94.

Konusu kamu düzenine aykırı olan sözleşmeler batıldır, geçerlilik

kazanamazlar. Şayet sözleşme, kamu düzenini koruyan bir hükme aykırı ise, esasen
durum emredici hukuk kaidesine aykırılık olarak nitelendirilir ve emredici hukuk
kaidelerinin kapsamına girer. Fakat ortada somut herhangi bir emredici hüküm
olmasa dahi yapılan bir sözleşme kamu düzenini ihlale yönelikse, bu sebeple
hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşır95.

90
BECKER, H. ., Borçlar Kanunu, (Çev. Bülent Olcay), Ankara, 1967, s.97
91
KARAHASAN, s.273
92
REİSOĞLU, s.112
93
KANETİ, Selim., İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları, Ankara, 1968, s.22
94
FEYZİOĞLU, F. Necmettin., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 2. basım, İstanbul, 1976,
s.51
95
OĞUZMAN/ÖZ, s.74

29
 • Sözleşmenin Konusu Kişilik Haklarına Aykırı Olmamalıdır; Kişilik
hakları, insanın iradesiyle dahi aşması mümkün olmayan sınırlardan biridir. Kişilik
hakları, bir kimsenin maddi, manevi ve iktisadi bütünlükleri ve varlıkları üzerinde
sahip bulunduğu ve herkesten onlara karşı saygılı davranmalarını isteyebileceği
mutlak haklarıdır. Bu haklar, hukuk tarafından tasarruf yetkisinin uzandığı sınırların
dışına çıkarılmış temel haklardandır ve bu nedenledir ki kişilik, kişinin hem
kendisine hem de başkalarına karşı korunmuştur.96

Sözleşmenin konusu kişilik haklarına da aykırı olmamalıdır. Kişilik

hakları, kişinin fiziki varlığı ve vücut bütünlüğü gibi maddi varlıkları, şeref, haysiyet,
resmi ismi ve özel hayatı gibi manevi değerleri, ticari itibarı, ticari haysiyeti gibi
ekonomik varlıkları üzerindeki hakların bütünüdür. Bu haklar kişiye insan olması
sıfatıyla tanınmış olup kişi bunlardan feragat edemez, vazgeçemez ve sınırlayamaz.
Kişi, kişilik haklarını sadece kanuna ve ahlâka uygun olarak sınırlayabilir (Ör: iş
sözleşmesi)97.

Kişilik hakları, Medeni Kanun md.23 ve md.24 ile düzenlenmiştir.

Yine, Borçlar Kanunu md.19/II ile sözleşmenin konusunun kişilik haklarına aykırı
olamayacağı apaçık belirtilerek de kişilik haklar korunmuştur. Medeni Kanunun 23.
ve 24. maddeleri kişileri, hem kendilerinin (iç koruma) hem de başkalarının (dış
koruma) hukuka aykırı fiil ve işlemlerine karşı korurken, BK. md.19/II’de, kişilik
haklarına aykırı düşecek edimlerin sözleşmeye konu yapılmamasını, aksi halde
sözleşmenin batıl olacağı belirtilmektedir. Özellikle, BK. md.161/III, md.343,
md.349, md.356 hükümlerinde kişilik haklarının korunmasının uygulanmasına
örnekler vardır98.

Sözleşmenin sosyal ve ekonomik yönden güçsüz yanını oluşturan

kişinin kişi varlıklarını önemli ölçüde tehlikeye sokan, hürriyetini aşırı ölçüde

96
FEYZİOĞLU, s.237 vd.
97
KAPLAN, s.76
98
DALAMANLI/KAZANCI, F./KAZANCI, M., s.206-207, “ Bireylerin kişiliklerini, ekonomik
varlıklarının temellerini ahlâki anlayışlarla bağdaşmayacak bir biçimde fiziki, ahlâki ve ekonomik
bakımdan tehlikeye sokan sınırlamalar aşırı olup, bu sınırlamaları öngören sözleşmeler geçersiz
sayılırlar…” , Bkz: Yarg. HGK. 11.12.1976, E. 1976/4-1088, K. 1976/209

30
kısıtlayan (kişilik haklarını koruyan bir kurala aykırı) sözleşmeler, hukuka aykırılık
oluşturur. Konuya ilişkin böyle bir hüküm bulunmasa dahi, bir sözleşmenin konusu
kişilik haklarına aykırı ise sözleşmeye bu sebeple hükümsüzlük müeyyidesi
uygulanır ve çok kere bu durumlarda ahlâka aykırılık da söz konusudur. Ancak,
ahlâka aykırı olmadığı hatta yüksek bir ahlâki değer taşıdığı halde kişilik haklarına
aykırı olan sözleşmelerle de karşılaşılabilir. Bunlar da hükümsüz sayılacaktır99.

Bir sözleşmenin kişilik hakkına ilişkin hükümlere aykırılık nedeniyle

geçersiz olması, kişilik hakkına ilişkin değerlerle ilgili olarak verilen rızanın hukuka
uygun olup olmamasıyla ilgilidir. Bu rızanın hukuka aykırı olduğu hallerde yapılan
sözleşme ya da sözleşmenin ilgili hükmü, BK. md.19 gereğince geçersiz olacaktır.
Kişilik hakkının korunmasıyla ilgili MK. md.24/II hükmü “rızayı” hukuka uygunluk
sebepleri arasında saymıştır. Ancak, burada sözü edilen rıza, kişilik hakkının ihlal
edilmesine ilişkin olarak verilen ve hukuka uygun olan rızadır. Rıza hukuka aykırı
ise MK. md.24/II uygulanmayacak, bu rıza bir sözleşme konusu olmuşsa yapılan
sözleşme BK. md.19 gereğince geçersiz sayılacaktır. Örneğin: Bir kimsenin boks
karşılaşmasına katılmasına ilişkin olarak verdiği rıza geçerli ve hukuka uygundur.
Ancak kişi, bu karşılaşmada boks kurallarına aykırı davranılsa bile buna rıza
göstermiş, bu yüzden doğacak zararlarını talep etmeyeceğini belirtmişse artık bu rıza
hukuka aykırıdır. Bu rızayla ilgili olarak yapılan sözleşme ise BK. md.19 gereğince
geçersiz sayılacaktır100.

Yine Medeni Kanunun 9’uncu maddesine göre kişiler, fiil ehliyetine

sahiptirler. Fiil ehliyeti, kişinin kendi lehine alacaklar ve borçlar yaratabilmesidir.
Hiç kimse taraf olduğu bir sözleşmeyle kişilik haklarından ve özellikle kişiliğini
oluşturan en önemli unsur olarak hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen dahi feragat
edemez. Aksini belirleyen bir şart veya mükellefiyet kanuna aykırılık teşkil eder. Bu
itibarladır ki bir kimse, örneğin, yapacağı bir iş sözleşmesinde ölünceye kadar hiç
evlenmeyeceğini, işverenine karşı hiçbir dava açmayacağını, işinden ömür boyu
ayrılmayacağını, hiçbir şekilde oy kullanmayacağını vs. taahhüt edemez. Zira tüm bu

99
OĞUZMAN/ÖZ, s.75
100
KILIÇOĞLU, s.67

31
taahhütler kişilik haklarına aykırılık oluşturduğu için geçersiz sayılacaktır101. Yine,
kişinin vücut organları üzerinde –rızası ile de olsa- sözleşme yapması mümkün
değildir. Organ ve Doku Nakli Kanunu hükümlerine göre, ölümünden önce ve sonra
sonuçlarını meydana getirmek üzere yapılan sözleşme ve bağışlar da geçersizdir.102

1.3.2.3. Ahlâka Aykırılık

Genel bir tanımla Ahlâk, “toplumsal ilişki ile etkileşimin yarattığı

değer yargılarına göre yapılması ve yapılmaması gerekeni düzenleyen; bireylerin
hem toplumsal davranışlarını hem de karşılıklı ilişkilerini değerlendirmeye yarayan
sosyal düzen kurallarıdır”103. Ahlâk kuralları ise, hukuk kurallarından farklı olarak
yazılı olmayan, toplumda zamanla yerleşen ve o toplumda yaşayanlar tarafından
uyulması zorunlu olan kurallardır104. Ahlâk kuraları, toplumun değer yargıları ve
ahlâk anlayışı bir davranışın ahlâka uygun olup olmadığını tayin eder. Bu nedenle
ahlâk kuraları zamandan zamana, toplumdan topluma hatta yöreden yöreye
değişirler105.

Şayet ahlâk anlayışı bir kanun hükmünde ifadesini bulmuş ise ahlâki
esasa dayanan bir emredici hukuk kaidesi söz konusu olur ve bu halde sözleşmenin
bu ahlâki esasa aykırılığı, emredici hukuk kaidesine aykırılık kavramı içinde yer alır.
Ancak, söz konusu olan bir şahsın ahlâk anlayışı değil toplumun geneline yayılmış
ahlâk kurallarıdır. Fakat herhangi somut bir hükümde ifade edilmiş olmasa dahi
konusu toplumda yerleşmiş ahlâki kurallara, diğer bir ifade ile genel ahlâka (adaba)
aykırı sözleşmeler de hükümsüzlük müeyyidesi ile karşılaşır106.

Genel ahlâk kavramı, çeşitli toplumlara, yer ve zamana göre değiştiği

için göreceli bir kavramdır. Kuşkusuz genel ahlâk, bir yasa hükmünde anlatımını
bulmuş ise bu durumda ahlâksal temele dayalı bir buyurucu kural söz konusu olur ki,

101
AKINTÜRK, s.55
102
FEYZİOĞLU, s.237
103
ATEŞ, s.82
104
NOMER, s.45-46
105
KILIÇOĞLU, s.67
106
OĞUZMAN/ ÖZ, s.75

32
ahlâk ve hukuk kuralları çoğu kez ortak bir alanı kapsarlar. Benzer bir ifadeyle, yasa
koyucu, kimi ahlâk kurallarına hukuk düzeni içinde yer vermiştir. Bu bağlamda,
ahlâka aykırı bir sözleşme hukuka da aykırılık oluşturur. Gelgelelim, böyle bir
hüküm bulunmasa bile genel ahlâka aykırı olarak sözleşme yapılması BK.
md.20/II’deki yaptırıma bağlı tutulur107.

Sözleşmenin butlanına neden olan ahlâk, genel ahlâk olduğuna göre,

sözleşmenin konusunun ahlâka aykırı olup olmadığını belirleyecek olan hâkim,
kendisinin veya tarafların özel ahlâk anlayışını değil, toplumdaki doğru düşünen
vatandaşların ortak ahlâk anlayışlarını dikkate almak zorundadır108. Çünkü butlan,
sözleşmedeki taraflardan birinin yararını değil, toplumun yararını korumak için
konulmuş bir müeyyidedir109.

Topluma ait söz konusu bu genel ahlâk anlayışı ise, belli bir yerde ve
zamanda o topluma ait sosyolojik kurallar ile ahlâk kurallarından temel alan ve
kamusal vicdanda benimsenen; dürüst, namuslu, makul insanlara ait “asgari, sosyal
ve hukuki ahlâk kurallarının” ifadesidir110. Belirtmek gerekir ki, borç doğuran
eylemin ahlâka aykırılığını tarafların bilmemeleri veya kültürel ve sosyal yaşantıları
itibariyle bunun ahlâka aykırılığını takdir olanağından yoksun bulunmaları, halkın
dürüst ve makul düşünen çoğunluğu tarafından ahlâka aykırılığı kabul edilen işlemin
nitelik ve etkinliğini değiştirmez (Yargıtay 11. HD. 8.12.1975 gün ve 4834/7191
sayılı karar)111.

Ahlâka aykırılık çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Kişilik haklarını

ihlal eden sözleşmeler hukuka ve ahlâka aykırı sözleşmelerdir. BK md.20 uyarınca,
ekonomik karşılık ve baskılarla ferdin vicdan hürriyetinin sınırlandırılması veya
kaldırılması da ahlâka aykırıdır. Din ve mezhep değiştirmeyi öngören sözleşmeler
buna misal teşkil eder. Aynı şekilde ticari doğruluk ve dürüstlüğe sığmayan
sözleşmeler de ahlâka aykırı kabul edilerek geçersizlik müeyyidesine uğrarlar. Yine,

107
KARAHASAN, s.275
108
ARSEBÜK, Esat., Borçlar Hukuku I. ve II. Cilt, 3. basım, Ankara, 1950, s.348-349
109
AKINTÜRK, s.56
110
ATEŞ, s.200
111
KARAHASAN, s.281

33
bir sözleşmenin konusunun genel ahlâka aykırı olmasının yanı sıra sözleşmenin
kurulması için yanlardan birinin bir harekete zorlanması da genel ahlâka aykırılık
oluşturabilir. Kişisel ya da ekonomik özgürlüğün aşırı ölçüde sınırlandırılmasında
durum böyledir112.

Öte yandan, kanunun özel olarak düzenlemek suretiyle izin verdiği

sözleşmelerin ahlâka aykırılığından söz edilemez. Örnek olarak, boşanmanın maddi
sonuçlarına ilişkin anlaşmayı MK. md.134/III uyarınca hâkimin onamasından sonra
bu anlaşmanın maddi çıkar karşılığı boşanmaya razı olmayı içerdiğinden ahlâka
aykırılık veya kişilik haklarına aykırılık sebebiyle geçersiz olduğu ileri
sürülemeyecektir113.

Bunun gibi sözleşmenin genel ahlâka aykırı bir amacının olması

durumunda da genel ahlâka aykırılık söz konusu olur. Yani, bir sözleşmenin ahlâka
aykırı sayılması için mutlaka onun konusunun ahlâka aykırı bulunması gerekmez.
Sözleşmenin konusu kadar, tarafların sözleşme ile güttükleri amaç da sözleşmeyi
ahlâka aykırı bir duruma sokabilir. Şu var ki, amacın ahlâka aykırı olduğunu her iki
tarafın da bilmeleri gerekir. Böyle olduğu için de taraflardan sadece birinin ahlâka
aykırı bir amaç izlediğini öteki taraf bilmiyor ise sözleşme, ahlâka aykırılık için
öngörülen yaptırıma bağlı tutulamaz. Oysaki taraflardan birinin karşı tarafın ahlâka
aykırı amacını bilmesinin yanında bu amacın gerçekleştirilmesini teşvik ediyor veya
bu sayede normalin üstünde bir çıkar sağlıyorsa sözleşme ahlâka aykırı bir hale gelir.
Bununla beraber, taraflardan yalnız birinin sözleşme ile ahlâka aykırı bir amaca
ulaşmak istemesi sözleşmeyi ahlâka aykırı bir duruma sokmaz. Hatta diğer tarafın bu
amaçtan haberdar olması halinde dahi (amacı benimsemiş olmaması kaydıyla) durum
aynıdır114.

Örnek verecek olursak, müşterisinin kıymetli bir yüzüğü ahlâka aykırı

bir amaca erişmek için satın aldığını satıcının bilmesi halinde, yapılan alım-satım
sözleşmesi ahlâka aykırı değildir. Fakat buna karşılık, satıcının da ahlâka aykırı olan

112
EREN, s.395-396
113
OĞUZMAN/ÖZ, s.75
114
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.538

34
bu amacı benimseyerek bunu kolaylaştırması veya kendi yararına ahlâka aykırı bazı
faydalar sağlamak istemesi halinde yapılan sözleşme ahlâka aykırılık sebebiyle
batıldır. Çünkü bu takdirde, ahlâka aykırı olan amaç diğer tarafın da sözleşme yapma
hususundaki iradesinin kurucu unsurlarından biri haline gelmiştir.

Sonuç olarak, sözleşme yapma özgürlüğünün sınırlarını aşmanın

sonuçlarının Borçlar Kanunu’nu 20. maddesinde düzenlendiğini ve buna göre,
hukuka (emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine ve kişilik haklarına) ve ahlâka
aykırı olan sözleşmeler ile yapıldığı sırada konusu imkânsız olan sözleşmelerin batıl
olacağını söylemiştik. Buradan hareketle, bu tür sözleşmelerin geçersizliğine neden
olan butlan konusuna da değinmek yerinde olacaktır.

Hukuk düzeninin öngördüğü istisnalar bir tarafa bırakılırsa, söz

konusu sınırlamaları aşmanın müeyyidesi işlemin geçersiz sayılmasıdır.
Geçersizliğin türü kural olarak “butlan”dır. Butlan, sözleşmenin tamamı ya da bir
kısmı için söz konusu olabilir. Borçlar Kanununun 20’inci maddesinin birinci fıkrası
bu durumu, “Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik, yahut ahlâka
(adaba) mugayir olursa o akit bâtıldır” sözleriyle ifade etmiştir115.

Mutlak Butlan: Sözleşmenin konusu imkânsız ya da bütünüyle

hukuka veya ahlâka aykırı nitelik taşırsa “tam butlan” söz konusu olur. Böyle bir
durumda sözleşmenin tamamı geçersizdir. Yani, daha yapıldığı sırada (başlangıçta)
geçersiz olup taraflar açısından haklar ve borçlar doğurmaz. Sözleşme yapıldığı
andan itibaren sanki hiç yapılmamış gibidir ve kanuni sonuçlar doğurmaz. Mutlak
butlanla hükümsüz olan bir sözleşme belli bir zamanın geçmesiyle ya da edimlerin
yerine getirilmesiyle geçerli bir sözleşme haline gelemez. Edimler yerine getirilmişse
taraflar edimlerini geri isteyebilirler116. Bunun tek istisnası ahlâka aykırı bir amacı
elde etmek için verilenlerin geri istenememesidir (BK. md.65)117.

115
AYAN, s.160
116
KARAHASAN, s.290
117
AYAN, s.160

35
 Kısmi Butlan: Borçlar Kanunu, sözleşmeleri ayakta tutma ve
geçerliliklerini koruma ilkesinden hareketle, sözleşmenin tamamı yerine bir kısmının
batıl sayılabilmesine de olanak tanımıştır. Sözleşmenin sadece bir kısım
hükümlerinin hukuka, ahlâka aykırı olması ya da ifasının imkânsız olması halinde
tam değil kısmi butlandan söz edilmektedir. Zira butlan yaptırımının amacı,
sözleşmenin değil, eksikliğin ortadan kaldırılmasıdır118.

Buradan hareketle Kanunun 20’inci maddesinin ikinci fıkrasında

kısmi butlana yer verilmiştir. Gerçekten BK. md.20/II’ye göre, “Akdin muhtevi
olduğu (sözleşmenin içerdiği) şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip
(sözleşmeyi hükümsüz kılmayıp) yalnız şart lağvolunur (hükümsüz olur). Fakat
bunlar olmaksızın akdin (sözleşmenin) yapılmayacağı meczum bulunduğu (kabul
edilebildiği) takdirde, akitler tamamiyle batıl olur” denilmektedir. Görülüyor ki,
kesin hükümsüzlüğün sözleşmenin yalnızca kimi bölümlerinde olması sözleşmenin
tümünü bu anlamda geçersiz kılmaz, bu durumda yalnızca o bölüm geçersiz olur,
öteki bölümler ise geçerliliğini sürdürür119. Yani, sözleşmenin bir kısmının
butlanından söz edebilmek için o kısım çıkarıldığı takdirde geriye bir sözleşmeyi
meydana getirmeye yetecek miktarda unsurun kalmaması gerekir. Bununla birlikte,
sözleşmenin batıl sayılan kısmı olmaksızın tarafların sözleşmeyi yapmayacakları
kabul edilebiliyorsa, bu halde butlan, işlemin tamamına yayılır120. Yani, sözleşmenin
bu şekilde bölünmesi tarafların sözleşmenin tümünden vazgeçmelerine yol
açmamalıdır. Aksi takdirde yine tam butlan etkili olacaktır.

Öte yandan, sözleşmenin konusu hukuka ve ahlâka aykırı olduğu veya

imkânsız bulunduğu halde kanunun sözleşmeyi batıl saymadığı özel ve istisnai
durumlar da mevcuttur. Bu takdirde, kanunun bu sözleşmeler için öngördüğü çözüm
hukuki sonucu tayin edecektir. Örneğin, geciktirici evlenme yasaklarına (MK.
md.132) uyulmaksızın yapılan evlenmeler, hukuka aykırı bir nitelik taşıdıkları halde
geçerlidirler (MK. md.154). Aynı şekilde, gabin durumunda da genel anlamda ahlâka

118
KILIÇOĞLU, s.69
119
İNAN, s.143-144
120
EREN, s.416; ARSEBÜK, s.311

36
aykırı bir sözleşme söz konusu olduğu halde, sözleşme batıl değildir, feshedilebilir
niteliktedir121.

1.4. İŞ HUKUKUNDA SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ

Türk hukukunda sözleşme yapma açısından genel ilkenin sözleşme

özgürlüğüne dayandığını, Ancak Borçlar Kanununun bu ilkeyi belli bir ölçüde
sınırlayarak sözleşmenin konusunun imkânsız, ahlâka ve kanunun emredici
hükümlerine aykırı olmaması gerektiğini açıklamıştık. İş Hukuku’nda ise durum
Borçlar Hukuku’ndan biraz daha farklıdır.

Gerçekten, İş Hukukunun sosyal karakteri ve işçiyi koruyucu yönü, sözleşme

özgürlüğünün bu hukuk dalına yansıması açısından farklı bir durum yaratmaktadır.
Bu durum özellikle, işçi lehine olarak değiştirilebilen ancak işçi aleyhine olarak
düzenlenemeyen nisbi emredici normlar ile daha da belirginleşmektedir. Bu anlamda,
İş hukukunda emredici hükümlerin birçoğunun yerini nisbi emredici hükümler
almakta, dolayısıyla özellikle işveren yönünden iş sözleşmesi yapma ve iş
sözleşmesinin içeriğini belirleme özgürlüğünün önemli ölçüde sınırlandırıldığı
görülmektedir. Bu sınırlama işverenlere yönelik yasakların ve zorunlulukların
getirilmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır122.

Çünkü iş sözleşmeleri, yalnız karşılıklı borç doğuran anlaşmalar olmayıp

bunun yanında düzenleyici bir karakter de taşımakta ve İş hukukuna hâkim genel
ilkelerden birisi olan sözleşme özgürlüğü, bir başka genel ilke olan sosyal himaye
ilkesi ile sınırlandırılmaktadır. Bu bağlamda iş sözleşmesi yapma özgürlüğüne
getirilen sınırlama ve istisnalar, bir taraftan iş sözleşmesi yapılmasını yasaklamakta,
diğer taraftan da iş sözleşmesi yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Söz konusu bu
yasaklar ve zorunluluklar ileriki bölümlerde ayrıntılı olarak ele alınacağı için
öncelikle İş Hukuku alanındaki sözleşme özgürlüğü ilkesi ve söz konusu bu
özgürlüğün sınırlandırılması konularına değinmek doğru olacaktır.

121
REİSOĞLU, s.116
122
AYDIN, Ufuk.,/GÜVEN, Ercan., Bireysel İş Hukuku, Nisan Kitabevi, Eskişehir, 2004, s.68

37
 Diğer Özel Hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi, iş sözleşmesi için de
“sözleşme özgürlüğü” ilkesi geçerlidir. Bu anlamda, iş sözleşmesi özgürlüğü, genel
nitelikli sözleşme özgürlüğünün İş Hukukundaki görünümüdür. Nitekim iş
sözleşmesini yapıp yapmama, temel olarak, tarafların iradelerine bağlıdır. Sözleşme
özgürlüğü, kişilerin sözleşme yapıp yapmama veya diledikleri kişi ile yapma,
sözleşmenin içeriğini ve şeklini diledikleri gibi belirleyebilme ve sözleşmeyi sona
erdirebilme serbestilerini ifade eder. Bu nedenle, kural olarak işveren ve işçiler
diledikleri kişi ile diledikleri içerik ve şekilde iş sözleşmesi yapabilirler. Yani, iş
ilişkisinin dayanağını teşkil eden iş sözleşmesinin akdedilmesi, akdedilmemesi ve
istenilen kişiyle akdedilmesi, sözleşmenin kapsamının serbestçe belirlenmesi ve son
olarak herhangi bir şekle uymak zorunda kalmaksızın yapılması hususlarında taraflar
prensip olarak özgürdürler123.

Yargıtay’a göre de : “Sözleşme yapma özgürlüğü, bazı yasal sınırlamalar

bulunsa bile, bir özel hukuk anlaşması olan iş sözleşmesi için de ilke olarak
geçerlidir. İşveren çalıştıracağı kimseyi seçmekte serbest olduğu gibi, işçi de
çalışacağı işvereni seçmekte ve sözleşme yapıp yapmamakta serbesttir. Yine bu
açıdan tarafların sözleşmenin yapılmasını yasal sınırlamalar dışında bazı koşullara
bağlamaları mümkündür”124.

İş sözleşmesi yapma özgürlüğü gereğince hiç kimse ne belirli bir kişi ile
sözleşme yapmaya, ne de belirli bir sözleşmenin tarafı olmaya zorlanamamaktadır.
Bu kural, sözleşmenin eşit haklara sahip tarafların serbest iradeleri ile yaptıkları bir
anlaşma olarak nitelendirilmesinin bir sonucudur. Sözleşme yapma özgürlüğünde
taraflar, hukuken birbirlerine eşit haklara sahip bulunmaktadırlar. Sözleşmenin
yapılması tarafların birbirlerine uygun serbest iradelerinin bir araya gelmesi ile
mümkün olmaktadır125.

123
SÜMER, Haluk Hadi., İş Hukuku, Güncelleştirilmiş 8. baskı, Mimoza Yayınları, Konya, 2002,
s.46
124
Yarg. 9. HD. 25.2.1982, E. 1982/651, K. 1982/2080, YKD., Eylül 1982, C.VIII, S.9, s.1267
125
MOLLAMAHMUTOĞLU, s.89

38
 İlke olarak bir işçi dilediği işyerinde ya da işverenin buyruğunda
çalışabileceği gibi, işveren de işyerinde istediği kimseleri çalıştırabilir. Başka bir
anlatımla, iş sözleşmesinin diğer yanının seçiminde kural olarak taraflar özgürdürler.
Bununla beraber bu esasın birden çok istisnası mevcuttur. Özellikle işveren açısından
söz konusu olabilecek bu istisnalar, bazı kimselerle öncelikle ve zorunlu olarak iş
sözleşmesi yapmak, bazı kimselerle sözleşme yapmamak şeklinde ortaya
çıkmaktadır126.

Yani işçi, dilediği işverenle anlaşmakta ve işveren de istediği kişiyi işe

almakta özgürdür. Bu durumda, sözleşme yapma mecburiyeti halleri bir tarafa
bırakılırsa kural olarak, işverenin belirli işçilerle, işçinin de belirli işverenlerle
sözleşme yapması hususunda bir zorunluluk yoktur. İşçinin daha önce bir işyerinde
çalışmış olması, ona herhangi bir zaman o işyerinde öncelikle işe alınmayı istemek
hakkını vermediği gibi, işvereni de sözleşme yapmakla yükümlü kılmaz127.

Öte yandan, İş hukukunda iş sözleşmesinin konusunu belirleme özgürlüğü de

vardır. İş sözleşmesi yapma özgürlüğü uyarınca taraflar, yapacakları iş sözleşmesinin
içeriğini de özgürce belirleme yetkisine sahiptir. Bu bakımdan işçi ile işveren, iş
sözleşmesinin konusunu diledikleri gibi düzenleyebilirler128. Ancak, tarafları bu
konuda sınırlayan bazı hükümler vardır. Bunlar, Borçlar Kanunu md.19, md.20 ve
md.319 hükümleridir. Bütün sözleşmeler için geçerli emredici hükümleri içeren BK.
md.19 ve md.20 hükümleri, sözleşmede kanuna, ahlâka ve kamu düzenine aykırı
hükümler bulunmaması ve konunun da mümkün olması halinde sözleşmenin
konusunun serbestçe belirlenebileceğini ortaya koymuştur. BK. md.319 hükmü de :
“Hizmet mukavelesinin şartları, kanuna, ahlâka (adaba) mugayir (aykırı) olmamak
üzere istenildiği gibi tayin olunabilir” diyerek, BK. md.19 ve md.20 hükümlerini
tekrar etmiştir129.

126
NARMANLIOĞLU, Ünal., İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri I), 3. Baskı, Dokuz Eylül Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Döner Sermaye Yayınları, No: 91, İzmir, 1998, s.156
127
EKONOMİ, Münir., İş Hukuku (Ferdi İş Hukuku), C.1, İstanbul, 1987, s.94
128
DEMİRCİOĞLU, Murat.,/CENTEL, Tankut., İş Hukuku, Yenilenmiş 9. baskı, Beta Yayınları,
İstanbul, 2003, s.90
129
Bu konuda geniş bilgi için bkz. İZVEREN, Adil., İş Hukuku, C.I, Ankara, 1974, s.108-109;
UYGUR, Turgut., İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Temel Kavramlar, Yargılama, Ankara,
1980, s.22-23

39
 Sözleşmenin herhangi bir şekle uymak zorunda kalmaksızın yapılmasıyla
ilgili olarak ise Borçlar Kanununda geçerli olan bir hüküm gündeme gelmektedir.
Şöyle ki, iş sözleşmesinin meydana gelmesi için tarafların karşılıklı ve birbirine
uygun iradeleri yeterli olup belirli formül veya araçlarla bu iradelerin açıklanmasına
lüzum yoktur. Zira Borçlar Hukuku’nun genel bir kuralına göre, kanunda açık bir
ibare olmadıkça sözleşmeler hiçbir şekle tabi değildir (BK. md.11). Borçlar
Kanunu’nun bu hükmü, şeklin sıhhat şartına (sözleşmenin geçerlilik şartı) ilişkindir.
Yani, bir sözleşme kanunen şekle tabi iken taraflar bu sözleşmeyi belirtilen şekil
şartına uymayarak meydana getirmişlerse sözleşme hükümsüzdür, mutlak butlan ile
batıldır130.

BK. md.314’de, BK. md.11’deki prensibi tekrar etmektedir. Söz konusu

maddeye göre: “Hilafına bir hüküm bulunmadıkça, hizmet akdi hususi bir şekle tabi
değildir” denilerek, sözleşmenin aksine bir hüküm bulunmadıkça istenildiği şekilde
yazılı veya sözlü olarak yapılabileceği belirtilmiştir131. Ancak, adı geçen maddedeki
hilafına bir hüküm bulunmadıkça sözlerinden bazı iş sözleşmelerinin şekle tabi
tutulduğu anlaşılmaktadır. Bunlar; çıraklık sözleşmesi (BK. md.318 ve 3308 sayılı
Çıraklık ve Meslek Eğitimi Kanunu md.1), rekabet etme yasağı sözleşmesi (BK.
md.350), umumi mukavele (BK. md.316) ve iş düzeni kurallarının yazılı şekilde
yapılmadıkça geçerli olmayacakları hakkındaki hükümlerdir (BK. md.315). Diğer
taraftan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’na göre, öğretim kurumlarında
çalışan müdür, yönetici ve öğretmenlerle, kurucular veya kurucular temsilcisi
arasında yapılacak iş sözleşmesinin en az bir yıl süreli olmak kaydıyla yazılı
yapılması koşulu aranmaktadır (md.32). Bu hükümlerdeki yazılı şeklin, sıhhat şartı
olduğunu söylemek mümkündür132.

İş Kanunu’nda düzenlenen iş sözleşmelerine gelindiğinde ise genel kural

gereğince sözleşmenin şeklinin serbestçe belirlenmesi burada da geçerlidir. İş
Kanunu md.8/I’e göre, “İş sözleşmesi, kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle

130
SAYMEN, Ferit., Türk İş Hukuku, İstanbul, 1954, s.471
131
REİSOĞLU Seza, “İş (Hizmet) Akdi Yönünden Borçlar Kanunu ile İş Kanunları Arasındaki
Münasebetler, Batider, C.III, S.1, 1965-1966, s.142
132
y.a.g.e., s.142; SAYMEN, a.g.e., s.472

40
tabi değildir”. Ancak, aynı madenin ikinci fıkrasında ise, “süresi bir yıl ve daha fazla
olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur” hükmüne yer
verilmiştir133.

İş Hukukundaki iş sözleşmesi yapma özgürlüğünün yanı sıra söz konusu bu

özgürlüğün sınırlandırıldığı durumlar da mevcuttur. Şöyle ki, İş Hukukunun doğuş
ve gelişiminin gerekçesi olan işçinin iktisadi bakımdan işveren karşısındaki
güçsüzlüğünün olabildiğince giderilmesi bugün modern devletin, özellikle sosyal
hukuk devletinin üstlendiği başlıca görevler arasında bulunmaktadır. Bu nedenle,
devlete düşen görevler Anayasada açıkça yer almakta ve buna bağlı olarak
kanunlarla ve kanunun izin verdiği çerçevede sözleşmelerle düzenlenmekte ve bu
suretle sözleşme özgürlüğü esası da sınırlanmaktadır.

İş Kanunu hükümlerinin bariz özelliklerinden birisi işçinin korunması

olduğuna göre, yapılan iş sözleşmelerinde işverenin sözleşmenin içeriğini belirleme
özgürlüğü ilkesine dayanarak işçi aleyhine sonuçlar doğurabilecek hükümleri
sözleşmeye dâhil etmesine kanun izin vermemektedir134. Sözleşmenin içeriğini
serbestçe belirleme özgürlüğü ancak kanunun gösterdiği sınırlamalara uyulması
kaydıyla geçerlidir. Bu bağlamda taraflar iş sözleşmesinde kanunda öngörülenin
daha altında fesih ihbar süresi kararlaştıramayacakları gibi fazla çalışma halinde de
fazla çalışma ücretinin belirlenmesinde kanunda gösterilen oranın altına inemezler.
Bu örnekler çoğaltılabilir. Bununla birlikte sosyal kamu düzeni hükmü olarak
nitelendirilebilecek bu hükümler, işçiyi koruma amacıyla getirilmiş ve işçi lehine
asgari şartları belirlemiş olduğundan, işçi yararına bu hükümlerden vazgeçilmesi
mümkündür135.

133
TAŞKENT, Savaş., Açıklamalı-İçtihatli 4857 Sayılı İş Kanunu, Legal Yayıncılık, İstanbul,
2005, s.27
134
…Akit serbestisi, hukukun başta gelen prensiplerinden biri olmakla beraber, akitlerle tesis ve kabul
olunan münasebet ve taahhütlerin, kanunların âmir hükümlerine aykırı olmaması, yine hukukun kabul
ettiği en esaslı prensiplerden birinin icabıdır. İş Kanunu ise, sosyal hayatın en mühim şubelerinden
biri olan iş hayatını tanzim eden bir amme kanunu olmak itibariyle bütün hükümleri âmir ve riayeti
mecburi hükümlerdendir. Bu gibi hükümlere aykırı mukaveleler batıldır”. Yüksek Hakem Kurulu’nun
12.3.1952 tarih ve 136 sayılı kararı, RG. No: 8081.
135
Esener, muhteva serbestisini sınırlayan İş Kanunu hükümlerini ikiye ayırmaktadır: Kamu düzeni
hükümleri ve Sosyal kamu düzeni hükümleri. Kamu düzeni hükümleri, iş mevzuatında yer alan ve
aksinin kararlaştırılması mümkün olmaya hükümlerdir. Özellikle bir memleketin çalışma üzeni, İş
Hukuku müesseselerinin bünyesi ve usule ilişkin hükümlerle bir hakkın doğumuna ve hak ve borçların

41
 Sözleşmenin içeriğinin taraflarca belirlenmesi özgürlüğü, BK. md.19 ve
md.20’de belirtilmiş genel sınırların dışında ayrıca genel iş koşulları, işyeri
uygulamaları ve işverenin yönetim hakkı da iş sözleşmesindeki içeriğin serbestçe
belirlenmesi özgürlüğünü sınırlamaktadır. Bu üç işlemle genel ve soyut nitelikte
kurallar koyulduğu için söz konusu işlemler zorunlu olarak iş sözleşmelerinin
konularını da sınırlamaktadır136. Diğer taraftan sözleşmenin içeriğinin serbestçe
belirlenmesi özgürlüğü, sözleşme yapma zorunluluğuyla ilgili durumlarda da
sınırlandırılmaktadır.

Kanunda yer alan emredici düzenlemelerin dışında, toplu iş sözleşmeleri ile

de tarafların iş sözleşmesi yapma özgürlükleri sınırlandırılabilir. Bunu gibi toplu iş
sözleşmesinin hükümleri, tarafların iş sözleşmesinin içeriğini belirlemelerinde de
sınırlayıcı rol oynamaktadır. Zira hizmet sözleşmesi hükümleri, sözleşmede aksi
belirtilmedikçe toplu iş sözleşmesi hükümlerine de aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin
toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler
alır. İş sözleşmesinde düzenlenemeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler
uygulanır. Ayrıca, toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin
bulunması halinde iş sözleşmesinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir (TİSGLK.
md.6/I,II)137. Bu madde ile tarafların iş sözleşmelerinin muhtevası, yürürlükteki toplu
iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olamayacağı kaidesiyle sınırlandırılmıştır.

Görüldüğü gibi bu sınırlama, söz konusu özgürlüğün çeşitli tezahür

şekillerinde ortaya çıkmaktadır. Kural, İş Hukuku’nda da sözleşme özgürlüğü
olmakla birlikte, buna tarihsel süreç içinde yaşanan acı tecrübelerden de hareket
edilerek belirli sınırlamalar getirilmiş ve işçilerin korunması amaçlanmıştır.

ifasına ilişkin hükümler, kamu düzeni hükümlerini teşkil eder. Kanunda kullanılan “aksi
kararlaştırılamaz”, “zorundadır”, “vazgeçilemez” gibi terimler, o hükmün kamu düzenini
ilgilendirdiğini gösterir. Sosyal kamu düzeni hükümleri ise, aksi işçi aleyhine kararlaştırılamamasına
karşılık, işçi lehine kararlaştırılabilen hükümlerdir. Sosyal kamu düzeni hükümleri, işçi yararına asgari
şartları tespit edip azami had için bir sınır öngörmediğinden bunların üstünde, yani işçilerin daha
yararına olarak toplu sözleşme ile veya hizmet akdi ile hak ve menfaatler öngörülebilir. Bkz:
MOLLAMAHMUTOĞLU, s.101; ESENER (İş Hukuku), s.102
136
TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.78
137
SÜMER, s.47

42
 İKİNCİ BÖLÜM
İŞ HUKUKUNDA
SÖZLEŞME YAPMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI

Genel Olarak;

İş sözleşmesi alanında da geçerli olan sözleşme özgürlüğü ilkesi öncelikle, iş

sözleşmesini yapıp yapmama özgürlüğünü, sonrasında ise, sözleşme yapılacaksa
kimlerin taraf olacağı konularını kapsar. Sözleşme özgürlüğüne ilişkin olarak ortaya
çıkan bu özgürlük, sosyal düşüncelerle kanun tarafından çeşitli biçimlerle
sınırlandırılmış ve hatta bazı durumlar için “sözleşme yapma zorunluluğu”
getirilmiştir. İş sözleşmesi yapma zorunluluğunun bulunduğu hallerde işveren,
dilediği kişi ile değil, iş sözleşmesi yapma zorunluluğu kapsamında bulunan kişi ile
sözleşme yapmakla yükümlüdür138.

İş sözleşmesi yapma zorunlulukları kapsamında; “sakat ve eski hükümlü işçi

çalıştırma”, “işyerinden sakatlanmak suretiyle ayrılmış olan işçilerle tekrar iş
sözleşmesi yapma”, “sendika yöneticiliği nedeniyle işten ayrılan işçilerle tekrar iş
sözleşmesi yapma”, “Terörle Mücadele Kanununa göre iş sözleşmesi yapma”, “işçi
sağlığı ve iş güvenliği kapsamındaki çalıştırma yükümlülükleri”, “toplu iş
sözleşmesinden kaynaklanan sözleşme yapma zorunluluğu”, “hastalık nedeniyle
işten çıkarılan gazetecilerin yeniden işe alınması” ve nihayet “askerlik veya kanuni
bir ödev nedeniyle ayrılan işçilerle tekrar iş sözleşmesi yapma” zorunlulukları
sayılabilir.

Hukuk sistemimizde geçerli bulunan sözleşme özgürlüğü ilkesi, yani kişinin

sözleşme yapıp yapmama ve sözleşme yapacağı kişiyi seçme özgürlüğü, İş
hukukunda, sosyal nedenlerle bazı hallerde işverene iş sözleşmesi yapma
zorunluluğu getirilmek suretiyle sınırlandırılmıştır139.

138
SAYMEN, s. 468-470
139
SÜZEK, Sarper., İş Hukuku (Genel Esaslar-İş Akdi), Beta Yayınları, İstanbul, 2006, s.263

43
 Bu bağlamda, ilke olarak, bir işçi dilediği işyerinde ya da işverenin
buyruğunda çalışabileceği gibi, işveren de işyerinde istediği kimseleri çalıştırabilir.
Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin diğer yanının seçiminde kural olarak taraflar
özgürdürler. Bununla beraber bu esasın birden çok istisnası mevcuttur. Özellikle
işveren açısından söz konusu olabilecek bu istisnalar, bazı kimselerle öncelikle ve
zorunlu olarak iş sözleşmesi yapmak, bazı kimselerle sözleşme yapmamak şeklinde
ortaya çıkmaktadır140.

Sözleşme özgürlüğü gereği bir kimse serbest iradesi dışında sözleşme

yapmaya zorlanamaz. Dolayısıyla işçiler ve işverenler kural olarak, bir iş sözleşmesi
yapıp yapmama ve bu sözleşmeyi diledikleri kişi ile kurma hakkına sahiptirler.
Ancak bu özgürlük, İş hukukunda bu hukuk dalının sosyal amacına uygun olarak
işçileri korumak kaygısıyla iş sözleşmesini kurma özgürlüğünü önemli sınırlamalara
tabi tutmuştur. Bu durum, özellikle de işveren açısından bazı durumlarda bir
zorunluluk halini almıştır.

Örneğin hukuk sistemimizde iş sözleşmesi belli biçimlerde sona eren işçilerin

(İş K. md.29) askerlik veya diğer bir yasal ödev nedeniyle sözleşmesi son bulanların
(İş K. md.31/son) ve sendika yöneticiliğine giderken sözleşmesini sona erdirip
yöneticilikten sonra geri dönen işçilerin (Sen. K. md.29) belirli koşullarla işverence
yeniden işe alınması zorunluluğu öngörülmüştür. Bunun dışında 50 veya daha fazla
işçi çalıştıran işverenler çalıştırdıkları toplam işçi sayısının %6’sını aşmamak üzere
özürlü, eski hükümlü (sabıkalı) ve terör mağduru çalıştırmak zorundadır. Özürlülere
toplam oranın yarısından az kontenjan verilemez. Kontenjan fazlasının SSK priminin
yarısını devlet öder. Ayrıca belli koşullara sahip işverenlerin işyeri hekimi ve iş
güvenliğiyle görevli mühendis-teknik eleman çalıştırma zorunluluğu da vardır (İş K.
md.81, md.82). Öte yandan, iş sözleşmesinin içeriğinde yer alabilecek ücret, çalışma
süresi gibi konulara ve kadın ve küçüklerin çalıştırılabilecekleri işlere ilişkin
konularda da sınırlandırmalar getirilmiştir141.

140
NARMANLIOĞLU, s.156
141
AKYİĞİT, Ercan., Yeni Mevzuata Göre Hazırlanmış İş Hukuku, 5. basım Seçkin Kitabevi,
Ankara, 2006, s.120-121

44
 Yasadan kaynaklanan bu zorunluluk halleri amaç itibariyle tekrar işe alma ve
yeni işe alma zorunluluğu olarak incelenebilir. Örneğin, İş Kanunu md.30’da
öngörülen Özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçi çalıştırma’ya ilişkin
yükümlülük, bir iş bulmaları oldukça güç ve sosyal yönden kendilerine iş sağlanması
bir zaruret olarak görülen kimselerin işe alınmaları amacını gütmektedir. Burada
“yeni işe alma” söz konusudur. Diğer sözleşme yapma zorunluluğu halleri ise, daha
önce işyerinde çalışmış olup da belirli sebeplerle işlerinden ayrılan işçilerin tekrar işe
alınmalarıyla ilgilidir. Bu durumda da “tekrar işe alma” söz konusudur142.

İş sözleşmesi yapma özgürlüğüne ilişkin istisnaların önemli bir kısmını

oluşturan iş sözleşmesi yapma zorunluluğuna ilişkin hükümler gereği, iş sözleşmesi
yapma zorunluluğunun bulunduğu hallerde işveren, dilediği kişi ile değil, iş
sözleşmesi yapma zorunluluğu kapsamında bulunan kişi ile iş sözleşmesi yapmakla
yükümlüdür. Yani işçiyi koruma ilkesi gereğince kanunun öngördüğü bazı kişilerle iş
sözleşmesi yapma zorunluluğuna tabi tutulmuştur143. Böyle bir zorunluluk, çeşitli
yasalarla (İş K. md.29/6, md.30, md.31; Sen. K. md.29; D. İş K. md.13) veya hukuki
işlemle yaratılmış olabilir. Bu anlamda, örneğin iş sözleşmesi ve özellikle toplu iş
sözleşmesiyle böyle bir zorunluluk konulabilir.

Yani, iş sözleşmesi yapıp yapmama noktasında taraflar özgürlüğe sahiptirler

fakat bu özgürlüğün; bazen sözleşme yapılması, bazense sözleşme yapılmaması
yönünde sınırlandığı görülür. İleride ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz kimi kurallar, iş
sözleşmesi yapmayı yasakladığı gibi, iş sözleşmesi yapılmasını emreden -ki bu
durumda sözleşme yapma zorunluluğundan söz edilir- bir nitelik taşırlar.

Kısacası, işverene önemli ölçüde sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir.

Zaten İş hukukunda sözleşme yapma özgürlüğüne getirilen sınırlamalar daha çok
işverenin iş sözleşmesi yapma özgürlüğünü sınırlamaya yöneliktir. İşçiyi sözleşme
yapmaya zorlayan bir yasa hükmü mevcut değildir. Kaldı ki, böyle bir şey işin
doğasına da aykırı olurdu. Zira iş sözleşmesi en azından işçinin serbest iradesiyle

142
TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.78
143
SÜMER, s.50

45
kurulan bir sözleşmedir ve bu durum, onu yasal bir zorunluluk nedeniyle işgören
mahkumların çalışma ilişkisinden de ayırır144.

2.1. İŞTEN ÇIKARILANLARIN YENİDEN İŞE ALINMALARI

İş sözleşmesinin belli biçimlerde sona ermesi bazen feshin geçersiz sayılarak

işçinin işine iadesine, bazense bir süre sonra belli koşullarda yeniden işe alınmasına
yol açabilir.

İşverenler, çalışma mevzuatına göre sözleşme yapma özgürlüğüne sahip

olmakla birlikte bazen yasalardan kaynaklanan istihdam yükümlülükleri
bulunmaktadır. Bu bağlamda işverenin, toplu işçi çıkarılması nedeniyle iş sözleşmesi
sona ermiş işçilerle ve mevsimlik işlerde çalışan işçilerden yeni mevsim veya
kampanya döneminin başında sözleşmesi sona eren işçileri yeniden işe alma
zorunluluğu vardır.

Bu başlık içinde inceleceğimiz konu da iş sözleşmeleri belli biçimlerde sona

eren işçilerin yeniden işe alınmaları olacaktır.

2.1.1. Toplu İşçi Çıkarma Sonrasında Yeniden İşe Alma

4857 sayılı İş Kanunu'nun 29. maddesinde düzenlenen toplu işçi

çıkarma kavramı; “Kanunda belirtilen sayı ve oranlarda işçilerin süreli fesih usullerine
uyularak bir ay içinde, aynı veya farklı tarihlerde işlerine son verilmesi” olarak
tanımlanabilir. Bunun yanı sıra, toplu işçi çıkarmadan söz edebilmek için işyerinde
çalışan işçi sayısı;

a) 20 ile 100 işçi arasında ise en az 10 işçinin,

b) 101 ile 300 işçi arasında ise en az yüzde on arasında işçinin,
c) 301 ve daha fazla ise en az 30 işçinin,

144
AKYİĞİT, s.121

46
 İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca (ihbar önellerine uygun olarak
veya ihbar tazminatı ödenerek) ve bir aylık süre içinde, aynı tarihte veya farklı
tarihlerde iş sözleşmelerine son verilmesi halinde toplu işçi çıkarmadan söz edilir (İş
K. md.29/II)145.

İş Kanunu’nun 29’uncu maddesinin birinci fıkrasına göre, “işveren;

ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme ve işyeri ve işin gerekleri sonucu
topluca veya bir ay içinde toplam en az on işçinin iş akdini feshetmek istediğinde,
bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge
müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir. Bu bildirimde işçi çıkarmanın
sebepleri, bundan etkilenecek işçi sayısı ve grupları ile işe son verme işlemlerinin
hangi zaman diliminde gerçekleşeceğine ilişkin bilgilerin bulunması zorunludur”
denilmektedir146.

Belirtelim ki, maddede sözü edilen toplam işçi sayısına sadece o

işyerinin hukuken işçileri sayılan kişiler dahildir, yoksa ödünç alınan işçi yahut işçi
niteliği taşımayan personelin bu sayıya katılması mümkün değildir. Çünkü bölge
müdürlüğüne yapılacak bildirimin işyerinin ilgili olduğu bölge müdürlüğüyle
sınırlanmış olması, kanunda açıkça "işyerinde" çalışan işçi sayısından söz edilmesi
de toplu işçi çıkarmada sadece işyerinin esas alındığını ortaya koymaktadır. Bu
açıdan, bir işverenin aynı işkolunda bulunan işyerleri bir bütün olarak tek bir işyeri
gibi ele alınamaz. Ayrıca toplu işçi çıkarmadaki sayıya, İş K. md.15'de düzenlenen
deneme süresi içinde iş sözleşmeleri sona erdirilen işçiler de dahil edilmezler147.
Ayrıca mevsim ve kampanya işlerinde çalışan işçilerin işten çıkarılmaları hakkında,
işten çıkarma bu işlerin niteliğine bağlı olarak yapılıyorsa toplu işçi çıkarmaya ilişkin
hükümler uygulanmamakla (md.29/VIII) birlikte, mevsim ve kampanya dönemi
içinde yapılan toplu işçi çıkarmalarında da bu hükümlerin uygulanacağından kuşku
yoktur148.

145
AKI, Erol., “4857 Sayılı İş Kanunu’na Göre İşçilerin Topluca İşten Çıkarılması”, Mercek Dergisi,
Mess Yayınları, Ekim, 2005, Yıl: 10, Sayı: 40, s.97
146
Yeni İş Yasaları Semineri, İstanbul Ticaret Odası Yayını, Yayın no: 2004-31, İstanbul, 2004, s.71
147
ŞEN, Murat., “Toplu İşçi Çıkarma Prosedürüne Aykırılık”, Tühis, Mayıs, 2005, s.48
148
DEMİR, Fevzi., Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, 4857 Sayılı İş Kanunu
ile Yeniden Düzenlenmiş 3.Baskı, Eylül, 2003, s.137

47
 Toplu işçi çıkarmaya ilişkin 29’uncu maddeyle, en az 20 işçi çalıştıran
işverenler için geçerli olan toplu işçi çıkarmalar belli bir usule bağlanmış,
uluslararası belgelerde yer aldığı biçimde belli bir süre önceden yazıyla ilgili kişi ve
kurumlara bilgi verilmesi öngörülmüş, ayrıca bildirimde yer alacak bilgiler ve
taraflar arasındaki görüşmelerin içeriği maddede açıklanmıştır. Bu düzenlemeye
göre, artık bireysel fesihlerde olduğu gibi toplu işçi çıkarma nedeniyle yapılacak
fesihlerde de belli bir nedene dayanılması ve belirli bir prosedürün (usulün)
izlenmesi gerekmektedir149.

Geçerli nedenler, Kanun’un gerekçesinde iki alt başlık halinde ortaya

konmuştur. Buna göre; işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan
geçerli sebepler işyerinin dışından kaynaklanabileceği gibi işyerinin kendisinden de
kaynaklanabilir. İşyeri dışından kaynaklanan sebepler: sürüm ve satış olanaklarının
azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz,
piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı ve ham madde sıkıntısı gibi sebeplerle
işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi gibi nedenler olabilir. İşyeri içi
sebepler ise: yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni
teknolojinin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş
türlerinin kaldırılması gibi nedenler olabilir150.

Bu anlamda işçinin yeterliliği ve davranışlarından kaynaklanan

nedenlerle yapılan bir fesih, Kanun’un toplu işçi çıkarma için aradığı sayı ve oranda
olsa bile toplu işçi çıkarma usulü uygulanma alanı bulamaz. Kanun toplu işçi
çıkarmayı, ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin
gereklerine dayandırmanın ötesinde, toplu işçi çıkarmayı belli sayı ve oranlarla
verdiğinden, birden çok işçinin çıkartıldığı her durum toplu işçi çıkarma sayılmaz151.

149
ŞEN, s.45
150
KANDEMİR, Murat., “İş Güvencesi Kapsamındaki İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından
Feshi”, Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ' ye Armağan, Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi (SBARD),
Eylül, 2005, Sayı: 6, s.323
151
Bu hükmün eleştirisi için bkz.: ENGİN, E. Murat., İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri İle Feshi,
Beta Yayınları, İstanbul, 2003, s.116

48
 Toplu işçi çıkarmadan söz edilebilmesi için birtakım şartların
gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan ilki, toplu işçi çıkarma nedenlerini açıklayan toplu
işçi çıkarmayı gerektiren bir durumun, bir olgunun ortaya çıkmasıdır. Bu durum;
ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gereği olarak
işyerinin bir bölümünün kapatılması veya otomasyona geçilmesi gibi durumlar
şeklinde karşımıza çıkabileceği gibi (İş K. md.29/I), işyerinin bütünüyle kapatılarak
kesin ve devamlı surette faaliyete son verilmesi (İş K. md.29/VI) biçiminde de ortaya
çıkabilir. Sonra, toplu işçi çıkarma prosedürünün işletilmesi yani işverenin toplu işçi
çıkarma eğilimi taşıması ve bunun için gerekli işlemleri yapması gerekir. Zira toplu
işçi çıkarmayı gerektiren durumlardan biriyle karşılaşan işveren, ilk planda işçi
çıkarmayı düşünmeyebilir. Bu yüzden, toplu işçi çıkarmanın gündeme gelebilmesi
için işverenin toplu işçi çıkarma eğilimi taşıması ve bunun için gerekli olan usulü
işletmesi şarttır152.

İşveren, ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri ve

işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde bunu en az otuz gün önceden
yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş
Kurumuna bildirmekle yükümlüdür (md.29/I). Yapılacak olan bu bildirimde, işçi
çıkarmalarının sebepleri, çıkarılacak işçi sayısı ve grupları ile işe son verme
işlemlerinin ne kadarlık bir zaman diliminde gerçekleşeceğine ilişkin bilgilerin de
bulunması gerekmektedir. Buna karşılık, işyerinin bütünüyle kapatılarak kesin ve
devamlı suretle faaliyete son verilmesi halinde, işveren sadece durumu en az otuz
gün önceden ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirerek işyerinde
ilan edecektir (md.29/VI). Bunun için sendika temsilcileriyle görüşmesi
153
gerekmemektedir .

Toplu işçi çıkarılmasına ilişkin olarak, işveren tarafından ilgililere

yapılan bildirimden sonra sendika temsilcileri ile işveren arasında görüşmeler yapılır.
Bu görüşmelerde, toplu işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısın
azaltılması veya çıkarmanın işçiler açısından olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi

152
ŞEN, s.46
153
KANDEMİR, s.324-325

49
konuları ele alınır ve görüşmelerin sonunda toplantının yapıldığını gösteren bir belge
düzenlenir (İş K. md.29/V). Ancak bu belgenin, toplu işçi çıkarmanın seyrinde ve
yapılan fesihlerde bir etkisi yoktur154. Yapılan toplantı bir bilgi verme ve danışma
toplantısıdır. İş Kanunu, işçi temsilcilerine bilgi verme ve danışma yükümlülüğünü
yerine getirmeyen işveren hakkında hukuki bir yaptırım öngörmemekte, ancak,
maddede getirilen hükümlere aykırı olarak işçi çıkaran işveren veya işveren vekiline
işten çıkardığı her işçi için ikiyüz milyon lira (ikiyüz ytl.) para cezası verileceğini
hükme bağlamaktadır (İş K. md.100)155.

Öte yandan, işçisini yeniden işe almayan işveren için herhangi cezai
veya hukuki bir yaptırım düzenlenmemiş olması bu konudaki büyük bir eksikliktir.
Bu sebeple, İş K. md.100 (toplu işçi çıkarma ile ilgili hükümlere aykırılık) ve
md.29’da değişikliğe ihtiyaç olduğu açıktır156.

Fesih bildirimleri, işverenin toplu işçi çıkarma isteğini bölge

müdürlüğüne bildirmesinden otuz gün sonra hüküm doğurur (md.29/V). Kanun’a
göre, fesih bildirimleri çıkarmanın bölge müdürlüğüne bildirilmesinde otuz gün
sonra hüküm doğuracağı için, İş Kanunu madde 17 uyarınca belirlenecek bildirim
sürelerinin sözü geçen otuz günlük sürenin sonundan itibaren başlayacağı veya bu
tarih itibariyle bildirim süresine ait ücretin peşin olarak ödenmesi yoluyla
sözleşmenin sona ereceği anlaşılmalıdır157.

İşverenin yeniden işe alma yükümlülüğünün doğması için, işyerinde

altı ay içinde işçi alma ihtiyacının aynı nitelikteki işler için doğması ve işverenin
yeniden işçi almak istemesi gerekir. Yani, işveren toplu işçi çıkarmanın
kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak
istediği takdirde nitelikleri uygun olanları tercihen işe çağırması gerekmektedir (İş K.
md.29/VII). Burada, toplu işçi çıkarmanın belirli koşulların varlığı halinde işverene

154
MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi., İş Hukuku, Turhan Yayınları, Ankara, Şubat 2005, s.585 vd.
155
ÇELİK, Nuri., İş Hukuku Dersleri, 19. basım, İstanbul, Ağustos, 2006, s.247
156
TUNCAY, A. Can., “İş Hukukunda Toplu İşçi Çıkarmalar ve Eski İşçilerin Yeniden İşe Alınması”,
İÜHFM 50. Yıl Özel Sayısı, İstanbul, 1973, s. 595-597
157
ENGİN, s.117; ÇELİK, a.g.e., s.248; DEMİR (İş Hukuku), s.138; MOLLAMAHMUTOĞLU,
a.g.e., s.586

50
yüklediği bir yükümlülük vardır. Söz konusu bu yükümlülük, işverenin işten
çıkardığı işçilerle yeniden iş sözleşmesi yapma zorunluluğudur. Fakat işverenin
farklı nitelikte işçiye ihtiyacı varsa altı ay içinde işe alacağı işçilerin daha önceden
topluca işten çıkardığı işçilerden olması gibi bir zorunluluğu yoktur. Öte yandan, İş
K. md.29/VI’da, işe çağrılacak işçilere yapılacak çağrının biçimi ve işçilere
tanınacak süre konusunda bir hüküm getirilmemiştir158.

İşverenin yeniden işe alma yükümlülüğünün söz konusu olduğu

durumda sadece sözleşme yapma özgürlüğü değil, sözleşmenin içeriğini belirleme
özgürlüğü de sınırlanmıştır. Buna göre, işçi eski işine veya eski işine uygun bir işe ve
o andaki şartlarla alınmalıdır. Böylece, yeniden işe alınan işçinin korunması ve arada
geçen süre nedeniyle çalışma koşullarının aynı durumda olanlara göre
kötüleşmesinin önüne geçilmiş olur. Tekrar işe alınan işçinin ücret ve çalışma
koşullarının belirlenmesinde, eski ücretinin esas alınması ve arada geçen süre içinde
aynı durumdaki işçilere zam yapılmış ise bunun da göz önünde bulundurulması
gerekmektedir159.

2.1.2. Mevsimlik İşlerde Yeniden İşe Alma

Mevsimlik işler, faaliyetin sadece yılın belirli bir döneminde

sürdürüldüğü ya da tam yıl çalışılmakla birlikte, faaliyetin belirli dönemlerinde
yoğunlaştığı işyerlerinde görülen işlerdir. Bu dönemler işin niteliğine göre uzun veya
kısa olabilir. Mevsimlik işlerin temel ve ayırıcı özelliği, yılın belirli bir döneminde
periyodik ve düzenli olarak tekrarlanmasıdır. İş Kanununda mevsimlik iş sözleşmesi
diğer sözleşme türleri gibi ayrıca düzenlenmemiş; bu sözleşmelerden yasanın 29.
maddesinin 7. fıkrası ile 53. maddesinin 3. fıkrasında Hafta Tatili Kanununun 4.
maddesinin (f) bendinde söz edilmiştir160. Buna göre, tarım sektöründe pamuk
toplama dönemlerinde yapılan çalışmalar, kış aylarında kayak merkezlerinde yaşanan
yoğunluğa bağlı olarak yapılan sözleşmeler mevsimlik işlere örnek verilebilir.

158
AKI, s.100
159
ÇANKAYA, O. Güven.,/GÜNAY, C. İlhan.,/GÖKTAŞ Seracettin, Türk İş Hukukunda İşe İade
Davaları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s.69
160
Yeni İş Yasası Semineri, s.53

51
 Türk Hukukunda mevsim ve kampanya işleri, bu işler için yapılan iş
sözleşmelerinin türü ve bu işlerde çalışan işçilerin iş mevzuatı karşısındaki durumu
yeterli açıklıktan uzaktır. Önceki İş Kanunları bakımından yerinde olan bu hüküm,
4857 sayılı yeni İş Kanunu açısından da geçerlidir. Yargı kararlarına da bakıldığında
mevsimlik ve kampanya işlerinin tanımına imkân verecek öğelere değinen,
içeriğinden çıkarsama yoluyla bir tanıma varılabilecek türde kararlara
rastlanmamaktadır. Öğreti de bu konuda sınırları açık bir tanım vermemektedir. Buna
karşılık mevzuatta, mevsimlik ve kampanya işlerine ilişkin hükümlerden hareketle
mevsimlik işler ve kampanya işleri birlikte değerlendirilmek suretiyle mevsimlik
işler terimi genel olarak, yılın belirli dönemlerine tam randımanla çalışıp diğer
dönemlerinde işçi sayısını düşüren veya faaliyetlerini tamamen durduran işyerlerinde
yapılan işler olarak veya benzer mahiyette olmak üzere her zaman aynı sayıda işçi
çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre
işçilerin her yılın belirli dönemlerinde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın arta
kalan döneminde iş sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet döneminin başına kadar
askıya alındığı işler olarak tanımlanmaktadır161.

Mevsimlik iş sözleşmeleri, yılın sadece belli bir döneminde

gerçekleştirilecek hizmetleri kapsaması nedeniyle mutlaka belirli süreli olarak
yapılması zorunluluğu yoktur. Mevsimlik iş sözleşmeleri belirli süreli yapılabileceği
gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş
sözleşmesi mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi, ihbar ve
kıdem tazminatına hak kazanamaz. Söz konusu hizmetin yapılacağı tek bir dönem
için yapılan mevsimlik iş sözleşmeleri yanında, birden çok mevsimi kapsayacak olan
mevsimlik iş sözleşmelerinin yapılması da mümkündür. Bu iki durumda da belirli
süreli bir mevsimlik iş sözleşmesi bulunmaktadır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki,
belirli iş sözleşmesi yapabilmesinin koşulları bu tür iş sözleşmelerinde de
aranacaktır162.

161
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.279
162
EYRENCİ, Ö.,/TAŞKENT, S.,/ULUCAN, D., Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, yenilenmiş 3.
baskı, İstanbul, 2006, s.82

52
 Nitekim Yargıtay da yerleşik kararlarında, taraflar arasında mevsimlik
bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da aynı şekilde
mevsimlik sözleşmelerle işçi çalışmaya devam etmişse -mevsimlik bir işte her yıl
yeniden mevsimlik iş sözleşmeleri yapılmışsa- bu halde taraflar arasında tek bir
belirsiz süreli sözleşme bulunduğunu; mevsim sonunda sözleşmenin sona ermeyip
gelecek mevsime kadar askıda kaldığını, takip eden mevsim başında işçinin işe
alınmamasının, işverence belirsiz süreli iş sözleşmesinin usulsüz fesih sayılacağını
ve işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul etmiştir163.

Ayrıca, belirli süreli olarak yapılan bir mevsimlik iş sözleşmesinin

uzatılabilmesinde de belirli süreli iş sözleşmelerinin uzatılabilme koşulları
aranacaktır. Eğer bu uzatma koşulları bulunmadan iş sözleşmesinin süresi
uzatılmışsa ya da yeni bir belirli süreli iş sözleşmesi yapılmışsa veya işçi
çalıştırılmaya devam etmişse, artık ortada belirsiz süreli bir iş sözleşmesi söz konusu
olacaktır. Genel olarak belirtmek gerekirse, zaten mevsimlik işlerin özelliğini yılın
belirli bir döneminde periyodik, düzenli olarak tekrarlanması oluşturur164.

Mevsimlik iş sözleşmeleri, işçinin yılın belirli bir döneminde

çalışması sonucu oluştuğu için iki dönem arasında iş sözleşmesinin ne olacağının
tespit edilmesi gerekir. Mevsimlik iş sözleşmelerinde çalışılmayan iki mevsim
arasındaki sürede iş sözleşmesinin askıda olduğu kabul edilecektir. İş sözleşmesinin
askıda olması ile birlikte işçinin iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcu söz
konusu olmayacaktır. Ayrıca, mevsimlik işlerde iş sözleşmesi iki mevsim arasında
askıda kalmış olsa da devam edeceğinden, işçinin kıdeminin hesabında çalışılmayan
bu sürelerin dikkate alınması gerekecektir165.

Mevsim ve kampanya işlerinde dönem sonundan yeni dönem başına

kadar iş sözleşmelerinin askıda kaldığı hallerde işçilerin işten çıkarılmaları söz
konusu olmadığından toplu işçi çıkarma hükümleri esasen uygulama alanı bulamaz.
İş K. md.29/VII hükmü, dönem sonunda işten çıkarılan yani iş sözleşmeleri

163
Yeni İş Yasası Semineri, s.53
164
SÜZEK, s.215
165
EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s.83

53
feshedilen işçileri amaçlamaktadır. Şayet işçilerin işten çıkarılması mevsim veya
kampanya döneminin sona ermesine dayanıyor ise toplu işçi çıkarma hükümleri
uygulanmayacaktır. Fakat işçilerin işine bunun dışında bir nedenle son veriliyorsa,
toplu işçi çıkarma hükümlerinin uygulanması gerekmektedir166.

Mevsim sonunda işverenin, işçiyi gelecek mevsimde (sezonda) işe

almayacağını ihbar etmesi iş sözleşmesini mevsim sonu itibariyle sona erdirir. Ancak
işveren mevsim sonunda böyle bir ihbarda bulunmazsa “iş sözleşmesi askıya
alınmış” olur ve yeni mevsim veya kampanya dönemi başlarken işveren, işçiyi işe
başlatmak zorundadır. Mevsimlik iş sözleşmeleri, özelliği olan bir iş sözleşmesi türü
olsa da sona ermesinde koşullar oluşmuşsa sözleşmenin feshi halinde işçi, ihbar ve
kıdem tazminatlarına hak kazanabilecektir167.

Mevsim ve kampanya işlerinde çalışan işçilerin iş sözleşmeleri işin

yapılmadığı dönemlerde askıda olduğundan, yeni mevsimin başlaması üzerine iş
sözleşmesinin yeniden kurulması değil, askı durumunun sona ermesi ve taraflar
arasında zaten mevcut bulunan iş sözleşmesinden doğan hak ve borçların işlemeye
başlaması söz konusu olacaktır. Öte yandan, işçilerin yeni mevsim veya kampanya
döneminin başlangıcı uygun araçlarla ilan edilip işe davet edildiklerinde, işverenin
yaptığı davete icap etmeleri gerekir. Söz konusu duyurunun işçiye tebliğ tarihinden
itibaren 15 gün içinde işyerine başvurmayan işçilerin bu hakkı düşecektir. Aksi halde
iş sözleşmeleri önelsiz fesih olunabilir168.

Ancak, özellikle yeni mevsim çalışma döneminin başlangıcının tam

bir açıklıkla belli olmadığı işlerde işverenin işçilere bir duyuruda bulunması gerekir.
Yargıtay’a göre bu durumda işe davetin yazılı tebligat yoluyla gerçekleştirilmesi
gerekir. İşverence yapılacak bu duyuru, yeni bir iş sözleşmesi kurulması konusunda
yapılması zorunlu olan bir davet değil, taraflar arasında devam etmekte olup askıya
alınmış bulunan sözleşmeden doğan karşılıklı hak ve borçların işlemeye başlaması
konusunda bir çağrı niteliği taşır. Mevsim veya kampanya döneminin işçiler

166
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.607
167
DEMİR, s.184. (Ayrıca bkz.: Yarg. HGK, 12.03.1986, E.1984/611, K.1986/225)
168
GÜNAY, Cevdet İlhan., İş Kanunu Şerhi, C.1, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s.1100

54
tarafından bilindiği, önceki mevsim sonunda bunun işçilere bildirildiği veya
mevsimin her yıl aynı tarihte başladığı durumlarda işveren için böyle bir bildirim
yükümlülüğü de söz konusu olmaz169.

2.2. ÖZÜRLÜ, ESKİ HÜKÜMLÜ VE TERÖR MAĞDURU İŞÇİ

ÇALIŞTIRMA

4857 sayılı yeni İş Kanunu, işyerinin işçisi iken sakatlanan, eski hükümlü ya
da terör mağduru olanlara çalıştırma yükümlülüğü açısından öncelik tanınacağı
esasını getirmiştir. Kanunun amacı, iş bulmakta zorluk çeken özürlü, eski hükümlü
ve terör mağduru kişilerin topluma kazandırılmalarına yardımcı olmaktır. Yine,
Kanunun amacına uygun olarak “işçinin meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun
işlerde çalıştırılmaları” da şarttır (md.30/I)170.

İş K. md.30/I’e göre, “İşverenler 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları

işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar
Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle
Mücadele Kanununun ek 1’ inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu
olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde
çalıştırmakla yükümlüdürler”. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı
%6'dır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamaz.
Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda
çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır”171.

Özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdam etmekle yükümlü işverenler,

elli veya daha fazla işçi çalıştıran işyeri bulunan işverenlerdir. Ancak bu sayının
hesaplanmasında işverene ait aynı il sınırları içerisindeki işyerlerinde çalışan toplam
işçi sayısı esas alınır. Öte yandan, bu sayının hesaplanmasında işyerinde sadece işçi
sıfatıyla bulunan kişiler dikkate alınır. Bu hususta işçinin belirli veya belirsiz süreli iş

169
AKI, Erol., “Mevsimlik İşlerde Çalışma Sorunları”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi,
Cilt:5, Sayı:3, Nisan, 2000, s.249-267
170
DEMİR (İş Hukuku), s.55,57
171
ALPAGUT, G., “4857 sayılı Yasa’da İşverenin Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru
Çalıştırma Zorunluluğu”, Mercek Dergisi, Mess Yayınları, Yıl: 9, Sayı: 4, Nisan, 2004, s.113 vd.

55
sözleşmesiyle çalışmasının herhangi bir önemi yoktur. Nitekim hem belirsiz süreli iş
sözleşmesine göre çalışanlar, hem de belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar
sayının hesaplanmasına dahildir. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar ise
çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Ancak
işyerlerinde çalışan özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurları bu sayının
hesaplanmasında dikkate alınmaz. Bunun yanı sıra, istihdam yükümlülüklerinin
bazıları bakımından dikkate alınmayacak başka işçiler de söz konusudur. Öncelikle;
İş K. md.30/VII fıkrasına göre, yeraltı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve
işyerindeki işçi sayısının tespitinde yeraltı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba
katılmaz. Yine 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetler Hakkında Kanunun 26.
maddesine dayanılarak yürürlüğe konulmuş bulunan yönetmeliğin 47. maddesinde,
özel güvenlik şirketlerinde çalıştırılacak sakat ve eski hükümlü sayısının
belirlenmesinde özel güvenlik görevlilerinin hesaba dahil edilmeyeceği, ancak diğer
istihdam yükümlülükleri bakımından, örneğin terör mağduru istihdamı bakımından
özel güvenlik görevlilerinin sayıya dahil edilecekleri belirtilmiştir172.

Yeni Kanun sistem olarak özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamı
açısından bütünlük getirmiştir. Zira 1475 sayılı Kanun döneminde elli işçi istihdam
eden işverenler %3 oranında özürlüyü, %3 oranında eski hükümlüyü ve Terörle
Mücadele Kanunu gereğince de %2 oranında terör eylemleri nedeniyle mağdur
olanları istihdam etmek zorundaydılar173. Ancak 4857 sayılı Kanun bahsi geçen
gruptakiler için toplam istihdam oranını %6 olarak belirlemiş ve bu oranın da yarısı
olan %3’den az olmamak üzere özürlülere ayrılmak koşuluyla her yıl ocak ayından
geçerli olmak üzere Bakanlar Kurulunca belirleneceğini öngörmüştür174.

Bakanlar Kurulu da 2004/6976 sayılı kararıyla (RG. 19.3.2004, No: 25407)

toplam %6 oranını, 01.01.2004 tarihinden geçerli olmak üzere, özel sektör
işyerlerinde, %3 sakat, %1 eski hükümlü, %1 terör mağduru olarak belirlemiş ve
kalan %1’lik payın özürlü veya eski hükümlü arasında dağıtılmasını işverenin

172
EKMEKÇİ, Ömer., “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamında Yaşanan Sorunlar ve
itiraz Usulündeki Değişiklikler”, Çimento İşveren Dergisi, Sayı:5, Cilt:19, s.43
173
AKI, Erol.,/SÖZER, Ali Nazım., İş ve Sosyal Sigorta Kanunları, 3. baskı, Fakülteler Kitabevi,
İzmir, 2000, s.153
174
GÜNAY, s.362

56
isteğine bırakmış ve kalan %1 oranını özürlü işçiler için mi yoksa eski hükümlü
işçiler için mi kullanacağını 15 gün içerisinde Türkiye İş Kurumunun il veya şube
müdürlüklerine bildirmesi zorunluluğu getirmiştir. Aynı oranlar, 2005/8413 sayılı
Bakanlar Kurulu kararıyla (4.2.2005 tarih ve 25717 sayılı Resmi Gazete), 2005 yılı
için de benimsenmiştir. Ancak iki yıldır aynı oranlar belirlenmişken, Bakanlar
Kurulu bu kez 2005/9077 sayılı kararıyla (8.7.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi
Gazete), 01.01.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere bu oranları, özel sektör
işyerlerinde %3 özürlü, %1 eski hükümlü, %2 terör mağduru olarak ve kamu
işyerleri için de %4 özürlü ve %2 eski hükümlü olarak belirlemiştir. Bu duruma göre;
2004 ve 2005 yıllarında %1’lik tercihini özürlü istihdamından yana kullanmış
bulunan işverenler bakımından %4 olan özürlü istihdamı yükümü 2006 yılı başından
itibaren %3’e düşünülmüş ve terör mağduru oranı %2’ye çıkmış olacaktır175.

Öte yandan, Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların üstünde özürlü ve

eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenlerin kontenjan fazlası işçiler için
özürlü ve eski hükümlü çalıştırmakla yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran
veya çalışma gücünü yüzde seksenden fazla kaybetmiş özürlüyü çalıştıran
işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için 506 sayılı Sosyal Sigortalar
Kanununa göre ödemeleri gereken işveren sigorta prim hisselerinin yüzde ellisini
kendisi, yüzde ellisini Hazine öder (md.30)176.

Ayrıca işverenler, çalıştırmakla yükümlü oldukları özürlü, eski hükümlü ve

terör mağduru işçi ihtiyaçlarını “İş Kurumu” aracılığı ile sağlarlar (İş K. md.30/V).
Yukarıda belirtilen oranlarda özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçisi
bulunmayan işverenler, eksik miktardaki özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçi
sayısını İş Kurumuna bildirmek ve eksikliklerin tamamlanmasını istemek
zorundadırlar. İşverenler, özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru eksikliklerini İş
Kurumu aracılığı olmadan tamamlamışlarsa, bu durumu da bir ay içinde kuruma
bildirmek ve gider karşılığını ödemek koşuluyla yükümlülüklerini yerine getirmiş
sayılırlar. Öte yandan, işyerinin işçisi iken sakatlanan, eski hükümlü ya da terör
mağduru olanlara öncelik tanınır (İş K. md.30/IV). Eskiden sadece işyerinden
175
EKMEKÇİ, s.44
176
Yeni İş Yasası Seminer, s.157

57
maluliyeti nedeniyle ayrılanlara böyle bir hak tanınmışken, şimdi söz konusu hak,
eski hükümlü ve sonradan terör mağduru olanları da kapsayacak şekilde
genişletilmiştir177.

Öte yandan, özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamına ilişkin

yükümlülükler salt işverenlere yönelik değildir. Nitekim bu kişilerin istihdamının
gerçekleştirilmesinde Kuruma da önemli görevler yüklenmiştir. Nitekim Kurum da
işverenin talebinde belirtilen niteliklerde aday bulup işverene göndermekle
yükümlüdür. Olası bir ceza yargılamasında, işverenin talepte bulunma, işe uygun
nitelik belirtme yükümünü yerine getirip getirmediği kadar Kurumun da talepte
belirtilen niteliklere uygun aday gönderip göndermediğinin de incelenmesi gerekir178.

30’uncu maddede yer alan bir diğer düzenlemeye göre de, bu kapsamdaki
çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların
işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe
yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Adalet Bakanlığı ile
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca birlikte çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir (md.30/VI). Söz konusu bu yönetmelik, 24.3.2004 tarih ve 25412 sayılı
Resmi Gazetede “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında
Yönetmelik” olarak yayımlanmıştır.

İş Kanununda işverenin özürlü ve eski hükümlü işçi çalıştırma zorunluluğuna

uymaması halinde hukuki bir yaptırımdan söz edilmemekte, sadece para cezası
hükmüne (md.101) yer verilmiş bulunmaktadır. Bu hükme göre, 30. madde
hükümlerine aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü işçi çalıştırmayan işveren veya
vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için
yediyüzelli milyon lira (yediyüzelli ytl.) para cezası verilir. Kanunun 10. maddesinde
sadece özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık halinde
uygulanacak para cezası belirtilmiş, buna karşılık terör mağduru çalıştırmama
halinde herhangi bir yaptırım öngörülmemiştir. Ancak, 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanununa 4131 sayılı Kanunla eklenen fıkrada, terör mağduru çalıştırmayan işveren
177
EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s.92; DEMİR (İş Hukuku), s.54
178
EKMEKÇİ, s.46

58
veya vekilleri hakkında o yıla ilişkin asgari ücretin on katı tutarında para cezası
uygulanacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla, terör mağduru çalıştırmama halinde
anılan hüküm uygulanmaya devam edecektir179.

2.2.1. Özürlü İşçi Çalıştırma

Dünya nüfusunun önemli bir oranını özürlülerin oluşturduğu

günümüzde özürlü insan sayısının Dünya Sağlık Örgütü verilerine göre gelişmekte
olan ülkelerde %13 oranında olduğu tahmin edilmektedir. Özürlü birey, özrünün türü
ve derecesi ne safhada olursa olsun insan onuruna yaraşır bir yaşam sürdürme
hakkına sahip olmalıdır.

Günümüzde özürlüleri korumak, onları çalışma hayatının içinde

değerlendirmek için sosyal ve ekonomik çeşitli nedenler vardır. Her şeyden önce,
çalışma yoluyla topluma yararlı olma duygusunu tadan özürlüler, toplum ile sağlam
ilişkiler kurabileceklerdir. Diğer taraftan özürlülerin çalışma hayatına katılmaları
ekonomik yönden de kendilerinin refah düzeyini arttıracaktır. 1948 tarihli İnsan
Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23. maddesinde de “Her kişinin çalışmaya, işini
özgürce seçmeye, adil ve elverişli çalışma koşullarına ve işsizlikten korunmaya hakkı
vardır” denilmiştir180.

Öncelikle, özürlülerin sağlam insanlara göre istihdam edilmeye daha

çok ihtiyaç duyduklarının kabul edilmesi gelmektedir. Çünkü bu ihtiyacın
karşılanması her şeyden önce özürlünün bir biçimde toplumdan soyutlanması
önlenmekte, diğer bir deyişle özürlüye sosyal ve psikolojik olarak tedavi edici bir
etki yapabilmektedir. Diğer taraftan, hem çalışarak kazandığı para ile başkasına
muhtaç olmamak, hem de yetişkin bir insan olarak üretime katılmak, özürlü bile olsa
her insanın gösterdiği normal bir tepki olmaktadır181.

179
ÇELİK, s.105
180
KUTAL, Gülten., “Sakatların Ekonomik Hayata Katılması, İş Hukuku’nun Ulusal ve Uluslar arası
Temel ve Güncel Konuları”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Ankara, 1993, s.384
181
BİLGİN, Kamil Ufuk., “Özürlülerin Çalışma Hayatındaki Sorunları ve Çözüm Önerileri”, Kamu-
İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:5, Sayı:4, Temmuz, 2000, Erişim:10.07.2007
http://www.kamu-is.org.tr/pdf/543.pdf , s.2

59
 Tüm bunlardan hareketle “özürlü” kavramının tanımını yapmak
gerekirse, öncelikle hem Türk Hukukunda hem de Uluslararası Hukukta değişik
tanımlarının olduğunu görmekteyiz. Ancak, bu kavramla ilgili en geniş kapsamlı
tanım, “Özürlüye Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik” (RG.
18.3.1998, No: 23290) de yer almaktadır. Buna göre özürlü, “Doğuştan ya da
sonradan herhangi bir hastalık veya kaza sonucu bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal
ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama
uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan birey” olarak
ifade edilmiştir (md.3/a)182.

Dünya Sağlık Örgütü (WHO) açısından baktığımızda ise özürlülük,

“Sağlık alanında, bir noksanlığın sonucunda meydana gelen ve normal olarak kabul
edilebilecek bir kişi ile kıyaslandığında bir işi yapabilme performansının
kaybedildiği, kısıtlandığı veya sınırlandığı durumu ifade eder” denilmektedir183.

Son olarak 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir özürlü tanımı

yapılmamıştır. Ancak, İş Kanununun 30. maddesine dayanılarak çıkarılan “Özürlü,
Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik”de (ÖETİHY)
özürlü tanımı yapılmıştır. Buna göre, “Özürlü: Bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal
ve sosyal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde 40’ından
yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belgelenenleri” ifade etmektedir184.

Yine “Sakatların İstihdamı Hakkında Tüzük”te (RG. 16.3.1987, No:

19402) özürlülük tanımını yaparken, çalışma gücünü esas almıştır. 26.11.1996 tarih
ve 96/8880 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla değişik, Tüzük md.2/I’e göre,
“Bedensel, zihinsel ve ruhsal özürleri nedeniyle çalışma gücünün en az %40’ından

182
UŞAN, M. Fatih., “Özürlü Çalıştırma Yükümlülüğüne Aykırılığın Müeyyidesi
Yüzyirmidörtmilyon Türk Lirası”, Mercek Dergisi, Mess Yayınları, Yıl: 4, Sayı: 14, İstanbul, Nisan,
1999, s.68
183
ŞAHİN, Menekşe., “Türkiye’de Sakatların Çalışma Hayatındaki Sorunları”, (Yayınlanmamış
Yüksek Lisans Tezi), Çukurova Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2002, s.20
184
RG. 24.3.2004, No: 25142

60
yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belgelenenler, bu Tüzük hükümleri
bakımından özürlü sayılırlar” denilmiştir185.

4857 sayılı İş Kanununa göre elli ve daha fazla işçi çalıştıran

işverenler, çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe
girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü işçiyi meslek,
beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda
çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır. Ancak özürlüler için belirlenecek
oran, toplam oranın yarısından az olamaz (İş K. md.30/I; ÖEHTMİHY md.4/IV)186.
Öyleyse, Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranın en az yarısı oranında “özürlü
çalıştırma zorunluluğu” olmakla birlikte, “eski hükümlü” ve “terör mağduru”
çalıştırılması konusunda mutlak bir oran ve sayı öngörülmemiştir. Bu nedenle,
örneğin %6 oranındaki tavan sayının yarısı (%3) özürlü olmak koşuluyla, diğer yarısı
eski hükümlü ve terör mağduru olabileceği gibi, tamamı (%6) da özürlü
olabilecektir187. Bu oranların hesaplanmasında yarıma kadar olan kesirler dikkate
alınmayacak, yarım ve daha fazla olanlar ise tama dönüştürülecektir (İş K. md.30/III;
ÖEHTMİHY md.4/VI).

Görüldüğü gibi 4857 sayılı İş Kanunu ile getirilen düzenlemeye göre;

özürlü istihdamına ilişkin oran, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde olduğu gibi %3’ten
az olamamaktadır. Bu noktada işyerlerine getirilen özellikle özürlü işçi çalıştırma
zorunluluğu konusundaki oranın yüksekliği, devletin görevi olan bir konunun
işyerlerince yerine getirilmesi düşüncesinin daha da önem kazandığını ortaya
koymaktadır. Yapılan yasa değişikliği ile toplam zorunlu istihdam oranının
düşürülmesi ise, özürlü işçi çalıştırma konusundaki uygulamalarda herhangi bir
farklılık yaratmamış, hatta ek yükümlülük getirmiştir. Getirilen yeni düzenlemeler
incelendiğinde; özürlü istihdamı konusunda belirlenecek oranın tespitinde yapılan
işin göz önünde bulundurulmaması, bütün işkolları için genel ve tek bir oran tespitine
gidilmesi, ağır ve tehlikeli işler kapsamında işlerin yapıldığı işyerleri için söz konusu

185
DEMİRCİOĞLU/CENTEL, s.92; UŞAN, s.37; ŞAKAR, Müjdat., “Özürlü, Eski Hükümlü ve
Terör Mağdurlarının Zorunlu İstihdamına İlişkin Son Gelişmeler, Yaklaşım Dergisi, Yıl: 12,
Sayı:137, Ankara, Mayıs, 2004, s.23 vd.
186
ÇELİK, s.104; ŞAKAR, a.g.e., s.95; DEMİRCİOĞLU/CENTEL, s.92
187
DEMİR (İş Hukuku), s.54

61
oranın daha düşük uygulanmasına imkân verecek esnek düzenlemeler yapılmaması,
işyerlerini özürlü istihdamı konusundaki yükümlülüklerini yerine getirmek
bakımından sıkıntıya sokmakta, dolayısıyla yüksek miktarlarda idari para cezalarına
maruz kalmalarına neden olmaktadır188.

Bir önceki başlıkta da açıkladığımız gibi, özürlü işçi çalıştırma oranı;

kamu işyerlerinde %4, özel sektör işyerlerinde ise %3’tür. İşverenlerin kanun
kapsamında çalıştırmakla yükümlü oldukları işçi sayısı, aynı il sınırları içinde birden
fazla işyeri bulunan işverenin toplam işçi sayısına göre hesaplanır. İşverenler, özürlü
işçi ihtiyaçlarını İş Kurumu aracılığıyla sağlarlar. İşverenin işçisi iken özürlülük
durumu ortaya çıkan işçilere işe alınmalarında diğer işçilere nazaran öncelik tanınır.
Ayrıca, bu işçiler kanunun amacına uygun olarak meslek, beden ve ruhi durumlarına
uygun işlerde çalıştırılmak zorundadırlar.

Burada belirtilmesi gereken bir diğer konu da, işverenin özürlü

çalıştırma yükümlülüğünün kapsamına girmesi için öncelikle İş Kanunu anlamında
işçi olanları çalıştırması gerekliliğidir189. Bu nedenle, iş sözleşmesi dışında çalışmayı
konu alan sözleşmelerle çalışanlar (vekalet ve istisna sözleşmeleri) işçi
sayılmadıkları için, özürlü işçi çalıştırma yükümlülüğü kapsamındaki toplam işçi
sayısının hesaplanmasında dikkate alınmayacaklardır190. Yine Sendikalar Kanununa
göre işçi sayılanlar191, işyerinde bulunan stajyer öğrenciler, işyerinde çalıştırılan
çıraklar da elli işçi sayısının hesabında dikkate alınmazlar192. Ayrıca, işyerinde
bulunan işveren vekilleri de kural olarak iş sözleşmesi ile çalışan işçi olduklarından
söz konusu kapsam içinde yer alırlar193.

188
AYDIN/GÜVEN,s.71
189
ÇENBERCİ, Mustafa., İş Kanunu Şerhi, 6. basım, Ankara, 1986, s.641; UŞAN, s.214
190
UŞAN, s.214; CANİKLİOĞLU, Nurşen., “Türk Hukukunda Sakat ve Eski Hükümlü Çalıştırma
Yükümlülüğü”, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü, İstanbul, 1991, s.57; ŞİŞMAN, Yener., “Türkiye’de Sakat Çalıştırma Yükümlülüğünün
Düzenlenmesi ve Uygulanması”, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Anadolu Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü, Eskişehir, 1995, s.95
191
Ayrıntılı bilgi için Bkz. DEMİR (Sendikalar Hukuku), s.18 vd.
192
CANİKLİOĞLU, a.g.e., s.58; ŞİŞMAN, a.g.e., s.95; GÜNAY, s.363
193
UŞAN, s.217

62
 İşverenin yükümlülüğü açısından belirtilmesi gereken bir diğer husus
da her işveren için böyle bir çalıştırma yükümlülüğünün olmadığıdır. Nitekim özürlü
işçi çalıştırmanın söz konusu olabilmesi için o işyerinde en az elli işçinin istihdam
edilmesi gerektiği kanunda belirtilmiştir. O halde, işyerinde elliden az işçi çalıştıran
işveren açısından böyle bir yükümlülük söz konusu olmayacaktır194. Son olarak
işçiler açısından baktığımızda ise; işçinin işverenin özürlü işçi çalıştırma
yükümlülüğünden yararlanabilmesi için Kanun, Tüzük ve Yönetmelik açısından
özürlü olması gerekmektedir.

2.2.2. Eski Hükümlü İşçi Çalıştırma

İşlemiş olduğu herhangi bir suçtan dolayı hakkındaki mahkûmiyet

kararı kesinleşerek hürriyeti bağlayıcı bir cezaya çarptırılan kişilere hükümlü,
cezasını tamamlayarak cezaevinden çıkan ve hükümlülük niteliği ortadan kalkan
kişilere de eski hükümlü adı verilir195.

Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında

Yönetmeliğin 3. maddesine göre eski hükümlü ise, “Altı aydan daha uzun süreli
hürriyeti bağlayıcı bir suçtan veya ceza süresine bakılmaksızın devlet memuru
olmaya engel bir suçtan hüküm giymiş ve cezalarını infaz kurumlarında tamamlamış
veya cezası tecil edilmiş yahut şartlı salıverme yoluyla tahliye edilmiş olanlar ile özel
kanunlarında belirtilen şartlardan dolayı istihdam edilmeleri olanağı bulunmayanlar
veya ömür boyu kamu hizmetlerinde yasaklı bulunanları…ifade eder”196. Belirtmek
gerekir ki, İş Kanunu’nun ve buna uygun olarak çıkarılan yönetmeliğin amacı hüküm
giyip ceza evinde yatması sebebiyle iş bulmakta güçlük çekenlere yardım etmektir.

Bu tanım, yürürlükten kalkan Eski Hükümlülerin İstihdamı Hakkında

Tüzük md.2/f.I’de yapılan tanımla aşağı yukarı aynıdır. Nitekim Eski Hükümlülerin
İstihdamı Hakkında Tüzük eski hükümlüyü şu şekilde tanımlamaktaydı:

194
CANİKLİOĞLU, s.60
195
ERKUL, İhsan., “Eski Hükümlüler ve Çalışma Sorunları”, Eskişehir İTİA Dergisi, Cilt:7, Sayı:2,
Eskişehir, 1976, s.287
196
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.334

63
“Kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklı
kalmak koşuluyla, altı aydan daha uzun süreli bir hapis cezası almış olanlar ile
devlet memuru olmaya engel bir suçtan hüküm giymiş olanlar ve ömür boyu kamu
hizmetlerinden yasaklı olanlardır”197.

İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin birinci fıkrasına göre, işverenlerin

maddede belirtilen yükümlülüklerinden bir diğeri olan eski hükümlü çalıştırma
oranları açısından bakıldığında; özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının
istihdamı hakkında yönetmeliğe göre çalıştırılacak toplam işçi oranının %6 olduğunu
daha önce söylemiştik. Bu oran, özürlüler bakımından %3’den az olamayacağı için
geri kalan %3’lük oran için işveren tercihini, terör mağduru ya da eski hükümlü
istihdamı arasında yapabilmektedir. Ancak yine, burada da önemli olan eski hükümlü
işçinin mesleki, bedensel ve ruhi durumuna uygun bir işe yerleştirilmesinin
gerekliğidir. Ayrıca, işyerinin işçisi iken sakatlanan ya da terör mağduru olanlara
öncelik tanındığı gibi, eski hükümlülere de öncelik tanınır.

Eski hükümlü işçi çalıştırma yükümlülüğünün yerine getirilmesine

esas teşkil eden işçi sayısının hesaplanmasında ise o işyerinde çalışan daimi işçiler
dikkate alınır. Ayrıca, işverenin iş sözleşmesi yapma hakkını suistimali sonucu
birbirini takip eden zincirleme belirli süreli iş sözleşmeleriyle özellikle kamu
kuruluşları işyerlerinde çalıştırılan işçiler, mevsimlik işçiler de geçici olarak
adlandırılsalar da daimi işçi sayılmaları gerekir198.

İşveren, çalıştırmakla yükümlü olduğu eski hükümlü işçiyi de Türkiye

İş Kurumu aracılığıyla sağlar. Eski hükümlüyü işe göndermede Kuruma kayıt tarihi
esas olmakla birlikte, yönetmeliğin 17. maddesine göre yapılan öncelik sırası da göz
önünde bulundurulur. Buna göre, eğitimi daha yüksek olanlar veya mesleği
bulunanlar, cezası tecil edilmiş olanlar, istemde bulunan işyerinde daha önce çalışmış
bulunanlar, 16-18 yaş arasında bulunanlar ve özürlüler, bu sıralamaya göre, işverenin

197
DEMİR (İş Hukuku), s.53
198
GÜNAY, s.363

64
Kurumdan yaptığı talep üzerine işe göndermede önceliğe sahip olurlar199. Öte
yandan, eski hükümlülerin de Cumhuriyet Savcılıklarından getirecekleri hükümlülük
belgelerini İş ve İşçi Bulma Kurumu’na verdikleri tarih esas alınarak, meslekli-
mesleksiz sınıflandırılmasına tabi tutularak kayıtları gerçekleştirilir200.

Son olarak, yönetmelikte yapılan eski hükümlü tanımına girmeyenler

işverenin eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğüne ilişkin hükümlerden
yararlanamazlar. Öte yandan, yönetmeliğin 16’ıncı maddesi eski hükümlülerin
çalıştırılamayacağı işler ile ilgilidir. Buna göre, “Eski hükümlülerin herhangi bir
sınırlama olmaksızın tüm işyerlerinde istihdam edilmeleri esastır. Bununla birlikte,
kamu güvenliği ile ilgili hizmet üreten işyerleri ile ilk ve ortaöğretim (ilkokul,
ortaokul, lise ve dengi okul) kurum ve yurtlarından hangilerinde eski hükümlü
çalıştırılamayacağı, işyerlerinin hizmet alanına göre, ilgili (Adalet, Milli Savunma,
İçişleri, Milli Eğitim Bakanlıkları) bakanlığın görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı’nca re’sen veya işyerinin başvurusu üzerine tespit edilir”
denilerek, niteliğine göre bazı illerle ilgili sınırlama getirilmiştir201. Nitekim İş
Kanunu md.30/VIII’te de, eski hükümlü çalıştırılmasında kanunlardaki kamu
güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır denilmektedir

2.2.3. Terör Mağduru İşçi Çalıştırma

Sosyal devletin gerçekleşme araçlarından biri de sosyal güvenliktir.

Sosyal güvenlik kavramının dayandığı ilkeler gereği, toplumda yoksul ve muhtaç
insanlara devletçe yardım edilerek onlara insan onuruna yaraşır asgari yaşam düzeyi
sağlanması ve böylece sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkelerinin gerçekleşmesine
elverişli ortamın yaratılması gerekir. Bu amaçlara ilişkin esaslardan biri,
Anayasamızın 60. maddesinde yer almıştır. Anayasanın sosyal güvenlikle doğrudan
doğruya ilgili bu hükmüne göre, “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet bu
güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Anayasa, bu genel

199
http://www.isguvenligi.net/mevzuat/calisma_sosyal_guvenlik_bakanligi_isig_yon/ozurlu_eski_huk
umlu_teror_magduru_istihdami.pdf , Erişim: 07.08.2007
200
GÜNAY, s.363
201
ÇELİK, s.104

65
hüküm dışında, bir adım daha ileri giderek “sosyal yardım” ve “sosyal hizmetlere”
özel ve geniş bir yer vermiştir. Böylece, sosyal güvenlik açısından özel olarak
korunması gerekenlerin durumu ayrıca düzenlenmiş olmaktadır. Anayasadaki bu
esaslardan hareketle, görevleri nedeniyle yaralanan ya da ölen bazı kamu
görevlilerine yönelik çeşitli tarihlerde çıkan yasalarla, sosyal yardım yapılmasını
öngören düzenlemeler yapılmış ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na 4131
sayılı Kanun ile eklenen ek madde 1202 ile terör olaylarından etkilenenleri çalıştırma
yükümlülüğü getirilmiştir. 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 30. maddesinde işverenin özürlü, eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu
ile birlikte, aynı madde içerisinde terör mağduru çalıştırma zorunluluğuna da yer
verilmiştir203.

Kanunda belirtilen, terör mağduru işçileri çalıştırma zorunluluğunun

uygulanabilmesi için bazı koşulların yerine getirilmesi gerekmektedir. Söz konusu bu
koşullar kısaca; öncelikle yasa kapsamında bir özel sektör veya kamu sektörü
işyerinin olması gerekir. O işyerinin yasa kapsamında terör mağduru çalıştırma
kapsamına girmesi için de en az elli işçinin çalıştırılıyor olması gereklidir. Öte
yandan, işçi açısından gerekli koşullara baktığımızda ise her şeyden önce Terörle
Mücadele Kanunu kapsamındaki kişiler arasında sayılması ve bu mağduriyeti
nedeniyle yasada belirtilen sürede işverene iş başvurusunda bulunması
gerekmektedir.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na 4131 sayılı Kanunla eklenen

ek 1/A-B maddesinde belirtilen kişiler, terör eylemleri nedeni ve etkisiyle; a) şehit
olan veya çalışamayacak derecede malul olan kamu görevlileri ile er ve erbaşların
varsa eşleri, yoksa çocuklarından birisi, çocuklar da yoksa kardeşlerinden birisi veya

202
12.4.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na 13.11.1995 tarih ve 4131 sayılı
kanunla yapılan ek madde ilavesiyle yeni bir çalıştırma zorunluluğu öngörülmüştür. Söz konusu
kanunun ek 1. maddesinin (b) fıkrası uyarınca, “50 ve daha fazla işçi çalıştıran işverenler,
çalıştırdıkları daimi işçi sayısının %2’si oranında, istihdamı zorunlu olan terör mağdurlarını
durumlarına uygun işlerde çalıştırmak üzere iş sözleşmesi yapmak zorundadırlar”. Bkz. RG,
16.11.1995, No: 22465
203
KANDEMİR, Murat., “Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu”, Çimento İşveren Dergisi,
Cilt:19, Sayı:3, Mayıs, 2005, Erişim: 10.07.2007, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/makale17.pdf , s.3

66
b) malul olup da çalışabilir durumda olanlar, Kanun kapsamında istihdamı gerekli
olan kişilerdir204.

İşveren çalıştırmakla yükümlü olduğu terör mağduru işçileri de,

işyerinin bulunduğu yerdeki İş-Kur Müdürlüğü aracılığıyla sağlayacaktır. Öte
yandan, İş-Kur aracılığı olmadan terör mağdurunu işe alan özel sektör işvereninin bu
durumu en geç bir ay içinde kuruma bildirmesi ve tescil ettirmesi zorunludur. İşveren
çalıştırmakla yükümlü bulunduğu terör mağdurlarını, yükümlülüğün doğmasından
itibaren yedi gün içinde niteliklerini de belirterek kurumdan yazılı olarak talep eder.
İş-Kur işverenin bu talebinden itibaren en geç 15 gün içinde niteliklere uygun
gördüğü terör mağdurlarından talep sayısından az olmamak üzere temin
edebildiklerini niteliklerini belirten belgeleriyle birlikte işverene gönderir. İşveren en
geç 15 gün içinde gönderilen kişilerden uygun gördüklerini işe alır, işe alınanları ve
alınmayanları alınmayış nedenlerini de belirtmek suretiyle yedi gün içinde yazılı
olarak İş-Kur'a bildirir205.

İş-Kur, bildirimin yapıldığı tarihten itibaren on gün içinde veya

bildirim yapılmadığı takdirde işçilerin gönderiliş tarihinden itibaren otuz gün içinde
terör mağduru açığının kapatılması için son olarak işverene kayıtlı terör mağdurlarını
meslek ve öğrenim durumlarını içeren listelerle birlikte göndererek işyerindeki açık
kontenjanların bu listelerden veya gönderilenlerden karşılanmasını ister. İşveren, bu
şekilde gönderilenler ve/veya listelerde yer alanlar arasından seçimlerini yaparak
gönderim veya listelerin bildirim tarihinden itibaren 15 gün içerisinde açık
kontenjanlarını kapatmak zorundadır. Terör mağduru olmak daha düşük ücretle
çalıştırma sebebi olamaz. Bu işçiler diğer işçilere yapılan sosyal yardımlardan aynen
yararlanırlar. İş sözleşmelerine veya toplu iş sözleşmelerine bu işçiler aleyhine
hükümler konulamaz. İşveren herhangi bir sebeple iş sözleşmesi sona eren terör
mağduru işçinin ayrılış nedenlerini on beş gün içinde kuruma bildirmek
zorundadır206.

204
KANDEMİR (Terör Mağduru), s.6
205
NARMANLIOĞLU (İş Hukuku), s.173
206
EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s.92-93

67
 Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit Olan veya Çalışamayacak Derecede
Malûl Kalan Kamu Görevlileri ile Er ve Erbaşların Yakınlarının Malûl Olup da
Çalışabilir Durumda Olanların İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesine göre,
“işverenler terör eylemleri nedeniyle şehit olan veya çalışamayacak derecede malûl
olan kamu görevlileri ile er ve erbaşların varsa eşlerini, yoksa çocuklarından birisini,
çocukları da yoksa kardeşlerinden birisini ya da malûl olup da çalışabilir durumda
olanları istihdam etmekle yükümlüdür”. Ayrıca, işe alma zorunluluğu şehit ya da
malûl ailesi fertlerinden sadece birisi için mümkün bulunmaktadır. Öte yandan
başvuru süresi, şehitlik veya malûllük olayının meydana geldiği tarihten itibaren beş
yıldır. Bu süre geçirilmişse bu kanun çerçevesinde başvuruda bulunulamaz. Herhangi
bir kamu kurum veya kuruluşunda memur, sözleşmeli personel veya sürekli işçi
kadrolarında çalışan hak sahiplerinin iş talepleri kabul edilmez. Şehit ve malulün,
yaşları itibariyle çalışamayacak durumda olan çocukları, iş hakkı kullanılmadığı
takdirde, çalışma yaşına geldiğinde yönetmelik hükümlerinden yararlandırılır207.

2.3. MALULİYETİ SONA EREN İŞÇİLERİ ÇALIŞTIRMA

İşyerinden malullük nedeniyle ayrılan bir işçinin, maluliyetinin ortadan

kalkması halinde eski işine alınması esastır. İş Kanunu, bir işyerinden malulen
ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski
işyerlerine alınmalarını istemeleri halinde işverenin bunları boş yer varsa derhal,
yoksa boşalacak ilk işe o andaki koşullarla başka isteklilere tercih ederek almak
zorunda olduğunu hükme bağlamıştır (md.30/VIII)208.

Buradaki yükümlülük, görüldüğü üzere, yukarıda sözü edilen işyerinde belirli

oranda özürlü işçi çalıştırma yükümlülüğünden farklıdır. Zira burada söz konusu olan
özürlü; her hangi bir özürlü olmayıp daha önce aynı işyerinde işçi olarak çalışırken
malul olan ve bu yüzden işten ayrılan özürlüdür. Ayrıca burada sözü edilen özürlü
sayısında herhangi bir sınırlama olmadığı gibi, işyerindeki işçi sayısının da burada
herhangi bir önemi yoktur. Burada bu durumdaki özürlü kişilerin işe alınmalarının
hemen gerçekleşebilmesi işyerinde boş yer bulunmasına bağlıdır. Eğer boş yer yoksa
207
AYDIN/GÜVEN, s.71
208
ÇELİK, s.105

68
ancak yer boşaldığı takdirde söz konusu özürlü kişiler diğeri isteklilere nazaran
öncelikle işe alınacaktır209.

Bu hükmün uygulanması için işçiyi işyerinden ayrılmak zorunda bırakan

maluliyeti, Sosyal Sigortalar Kanununun 53. maddesi anlamında malullük sigortası
için esas tutulan maluliyet (çalışma gücünün en az üçte ikisinin yitirilmesi vb.) olarak
anlamak gerekir. İşçinin maluliyetinin SSK’nın 53. maddesinde öngörülen ağırlıkta
olması gerekmediği gibi, bunun ne şekilde ortaya çıktığının da önemi yoktur.
Maluliyet; iş kazası, meslek hastalığı, hastalık, trafik kazası veya herhangi bir kaza
nedeniyle ortaya çıkmış olabilir. Dolayısıyla, İş Kanununun 30. maddesinin 8.
fıkrasına göre yeniden iş sözleşmesi yapma zorunluluğunun doğması için SSK
md.53’teki koşulların aranması, İş K. md.30/VIII’in uygulama alanını çok daraltır ve
bu durumdaki işçileri korumayı hedef alan adı geçen hükmün amacı ile
bağdaşmaz210.

Yani, işçinin bu düzenlemeden yararlanabilmesi için maluliyetin iş kazası

veya meslek hastalığı sonucu olması gerekmediği gibi, SSK md.53’e göre malul
sayılması da gerekmez. Ancak, maluliyetin sebebi ne olursa olsun işçinin işten
ayrılmasına yol açan maluliyetin ortadan kalkmış olması gerekmektedir. Ayrıca
maluliyetin ortadan kalkması ile anlatılmak istenen, işçiyi işinden ayrılmaya
zorlayan maluliyettir. Dolayısıyla, maluliyetin tamamı ortadan kalkmasa da işçinin
kısmen de olsa iyileşmesi durumunda işinden ayrılmayı zorunlu kılan nitelik
kaybedilmiş sayılmalıdır211. Bu durumda, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru
İstihdamı Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre özürlü sayılmayan (md.3 tanımına
girmeyen) ve bu nedenle de özürlü çalıştırma hükümlerinden (İş K. md.30)
yararlanamayan; ancak maluliyeti de tamamen ortadan kalkmamış bulunan işçilerin
eski işyerlerinde çalışmaları mümkün olabilecektir212.

209
KESER, Hakan., “4857 Sayılı İş Kanunu’na Göre İşverenin İş Sözleşmesi Yapma ve İş
İlişkilerinde Eşit İşlem Yapma Yükümlülükleri ve Bunlara Aykırı Davranması Durumunda
Karşılaşacağı Yaptırımlar”, Resul Aslanköylü’ye Armağan, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi,
Cilt:7, Sayı:3, 2004, Erişim: 15.8.2007, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/733.pdf
210
EKONOMİ, s.104
211
ÇENBERCİ, s.454; TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.85; SÜZEK, s.269
212
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.327

69
 Maluliyeti ortadan kalkan işçiler, eski işyerlerine alınmalarını istedikleri
takdirde işveren bunları boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere
tercih ederek almak zorundadır. Bu hükümdeki “boş yer” veya “boşalacak ilk iş”
işyerindeki herhangi bir iş değil, ancak işçinin daha önce çalıştığı iş ya da eski işine
uygun bir iş olabilir213.

İş Kanunu işyerinden malullüğü nedeniyle ayrılanların tekrar işe uygun hale

gelmeleri halinde çalıştırılmamaları halinde işverene yönelik bir hukuki yaptırım
öngörmüş, diğer gruptakiler için böyle bir düzenleme yapmamıştır. İş K. md. 30’a
göre, “Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü
yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında
tazminat öder”. Buna göre, bir yenilik olarak yukarıda bahsi geçen nedenlerle
işyerinden ayrılanların tekrar istihdamı açısından işe elverişli olmaları durumunda
işverenin bunları çalıştırma yükümlülüğüne aykırı olarak istihdam etmemesine bağlı
bir müeyyide de öngörülmüştür. Ancak bu hukuki müeyyide, işyerinden sakatlanarak
ayrılmasına bağlı olarak daha sonra işe uygun hale gelenler (maluliyeti sona erenler)
içindir. Söz konusu tedbir yerinde olmakla birlikte eksiktir. İşyerinde daha önce
çalışmış fakat iş ilişkisi hükümlü olması nedeniyle sona ermiş (doğaldır ki, çalışma
ilişkisinin eski hükümlü istihdamına izin vermesi koşuluyla) veya terör mağduru
haline gelenler için de bu hukuki müeyyidenin kapsamının genişletilmesi uygun
olacaktır214.

2.4. ASKERLİK VEYA KANUNİ ÖDEVİ BİTENLERİN YENİDEN İŞE

ALINMALARI

Sözleşme özgürlüğünün bir sınırını oluşturan ve kanundan doğan sözleşme

yapma zorunluluklarından biri kabul edilen askeri veya kanuni ödevini bitiren işçiyi
çalıştırma yükümlülüğüyle ilgili olarak kanun koyucu, bu hususta bazı tedbirlerin
alınmasını gerekli görmüş ve işçilerin kanuni ödevler sonucu işyerlerindeki
menfaatlerinin bozulmaması için bir takım hükümler getirmiştir. Çünkü kanunla

213
SÜZEK, s.269
214
UŞAN, M. Fatih., İş Hukukunda Sakat İstihdamı, Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası, Ankara,
1999, s.251 vd.

70
getirilen bir düzenleme olan askerlik ödevi nedeniyle işyerinden ayrılan işçiye,
ödevin bitiminden sonra başlıca geçim kaynağını sağlayan bir iş bulması ve mesleki
faaliyetini devam ettirmesi güvencesinin verilmesi gerekmektedir. Söz konusu
hükümlerden biri İş K. md.31, f.son’da yer alan sözleşme yapma yükümlülüğü,
diğeri ise İş K. md.31, f.1’deki iki ay askıda kalacağı yönündeki hükümdür.

Askerlik çağının ilk devresi olan yoklama devrinin iş sözleşmesi ile bir
alakası yoktur. Ama gerek muvazzaflık gerekse yedeklik devreleri iş sözleşmesi
açısından önem taşımaktadır. Zira bu dönemlerde olan kişilerin iş sözleşmesine göre
çalıştıkları bir dönemde zorunlu olarak bu görevleri yerine getirmeleri kanun gereği
istendiğinde iş sözleşmesine ne tür bir etkide bulunacağı hususu önem taşır. Bu
açıdan öncelikle bu dönemlerle neyin kastedildiği ortaya konulmalıdır. Muvazzaf
askerlik ödevi iki şekilde yerine getirilmiş sayılır. Bunlardan ilki ve olağan olanı,
Kanunun öngördüğü sürenin bilfiil silah altında geçirilmesidir. Diğeri ise, yine
Kanuna dayanarak ya bir başka hizmetin yapılması ya da belirli bir miktar para
ödenmesi (bedel) suretiyle gerçekleştirilmesidir. Yedek (ihtiyat) askerlik devri ise,
Askerlik Kanununun yedinci maddesine göre, muvazzaflık devresinin bitmesinden
askerlik çağının sonuna kadar olan kısımdır. İhtiyat (yedek) askerlik halinde
yükümlüler bilgilerinin yenilenmesi, yeni silahların öğretilmesi veya tatbikat amaçlı
olarak silah altına alınmaktadırlar215.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 31. maddesinin 1. fıkrasına göre, muvazzaf

askerlik ödevi dışında manevra veya her hangi bir sebeple silah altına alınan veyahut
herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş
sözleşmesi, işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra feshedilmiş sayılır.
Dolayısıyla, maddede belirtilen nedenlerden dolayı işinden ayrılan işçinin iş
sözleşmesi iki ay süreyle askıda kalacaktır216. Ancak, işçinin bu haktan
yararlanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması gerekmektedir. Bir yıldan

215
ŞEN Murat, “İş Hukukunda Askerlik Yükümlülüğü Nedeniyle İşten Ayrılmanın Ortaya Çıkardığı
Sorunlar ve Askerliğini Bedelli Olarak Yapanların Hizmet Akitlerinin Durumu", Yargıtay Dergisi,
Cilt: 27, Sayı: 3, Temmuz, 2001, s. 557-596
216
BAYBORA, Dilek., “İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Askerlik Yükümlülüğü ve Uygulamaya
İlişkin Sorunlar”, Çimento İşveren Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 4, Temmuz, 1998, s.7

71
çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir. Fakat bu sürenin
tamamı doksan günü geçemez217.

Görüldüğü üzere söz konusu maddede muvazzaf askerlik dışındaki silah

altına alınma durumlarında (örneğin manevra, talim gibi nedenlerle) iş sözleşmesinin
durumu düzenlenmiştir. Bu nedenle öncelikle, askerlik ödevi nedeniyle işinden
ayrılan işçi için şu ayırım yapılmalıdır: İşçi muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle mi
yoksa muvazzaf askerlik ödevi dışında kalan herhangi bir sebeple (örneğin manevra,
talim gibi nedenlerle) mi silah altına alınmaktadır. Eğer silah altına alınma, muvazzaf
askerlik ödevi dışındaki bir nedenden kaynaklanıyorsa yani ihtiyat askerlik söz
konusu ise iş sözleşmesi, işçinin işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay süre ile
askıda kalır. İki ay sonra da sözleşme feshedilmiş sayılır.

Öte yandan, muvazzaf askerlik hizmetini tamamlayan işçi de bu haktan

yararlanır. Zira 31. maddenin 1. fıkrasındaki düzenlemede, muvazzaf askerlik ödevi
dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınmış işçinin iş
sözleşmesinin, işten ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonunda feshedilmiş
sayılacağı ifadesine yer verilmiş ve muvazzaf askerlik ödevi için işinden ayrılanlar
bu düzenlemenin açıkça dışında bırakılmış, ancak, maddenin son fıkrasında böyle bir
ayrıma gidilmemiş, aksine “herhangi bir askeri ödev” ifadesi kullanılarak muvazzaf
olsun veya olmasın, askeri bir görev nedeniyle işinden ayrılan işçilerin yeniden işe
alınmaları öngörülmüştür218.

İş Kanunu, herhangi bir askeri ödev dolayısıyla işinden ayrılmak zorunda

kalan işçilerin eski işlerine dönmelerini kolaylaştırmış, işverenlere de belirli şartlar
altında bu işçileri çalıştırma yükümlülüğü getirmiştir. İş K. md.31, f.son’a göre,
“Herhangi bir askeri veya kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler, bu ödevin
sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren
bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe
başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır”219.

217
DEMİR (İş Hukuku), s.56; TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.180
218
KESER (Eşit İşlem Yapma Yükümlülüğü), http://www.kamu-is.org.tr/pdf/733.pdf
219
TAŞKENT, s.56

72
 Ancak iş sözleşmesi belirli süreli yapılmış ise askıda kalma sözleşme
süresinin işlemesine engel olmaz. Bu nedenle de sözleşme süresi askı süresi içinde
doluyorsa, sürenin sona erdiği tarihte sözleşme de sona erer. Bu durumda ise, belirli
süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve süresi askerlik yükümlülüğünü yerine getirirken
sona eren işçilerin tekrar işe alınma zorunluluğu yoktur220.

Yani işverenlerin, herhangi bir askeri ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçileri
tekrar çalıştırma yükümlülüğünün söz konusu olabilmesi için öncelikle işçinin
herhangi bir askeri ödev nedeniyle işinden ayrılması, sonra işçilerin işverene bu
ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek için başvurması ve
nihayet işyerinde boş yerin bulunması gerekmektedir.

Söz konusu bu şartlar gerçekleştiğinde iş sözleşmesi ister belirli ister belirsiz

olsun; sözleşme ister işçi, isterse işveren tarafından feshedilmiş olsun, işveren işçinin
işe alınma başvurusunu kabul etmek zorundadır. Öte yandan, iki aylık süre hak
düşürücü süredir. Bu süre içinde işyerine yazılı veya sözlü olarak başvurmayan işçi,
işe alınmayı isteme hakkını kaybeder. İşveren açısından da işçiyi işe alma
zorunluluğu ortadan kalkar221.

Öte yandan, Kanunda “boş yer” ifadesi geniş yorumlanmalı ve işçinin

mutlaka işten ayrıldığı andaki iş değil, durumuna uygun düşecek bir iş ve işyerindeki
boş yerin ise işçinin önceki çalıştığı yer veya buna benzer bir yer olması
anlaşılmalıdır. Eğer işverenin işyerinde böyle boş bir iş yoksa o anda eski işçisi ile
sözleşme yapma yükümlülüğü de yoktur. Ancak, işyerinde uygun bir iş açıldığı
zaman işçiye öncelikle haber vermeli ve bu işçiyi işe almalıdır222. Öte yandan
Yargıtay’a göre, askerden terhis olduktan sonra işe alınmasını isteyen işçi, eski işine
uygun boş yerin bulunması halinde işe alınması üzerine iş isteme tarihi ile işe alınma
tarihi arasındaki zaman için işverenden ücret isteyemez223.

220
EKONOMİ, Münir., “Türk İş Hukukunda Kanundan Doğan Hizmet Akdi Yapma Zorunluluğu ve
Hükümleri”, (Yayınlanmamış Doçentlik Tezi), İstanbul 1969, s. 204
221
EKONOMİ (İş Hukuku), s.101
222
ÇENBERCİ, s.761
223
Yarg. 9. HD. 22.11.1973, E. 11342 K. 33375, ÇELİK, s.105

73
 Kural olarak işçinin işe girmeyi istemesi (icab) karşısında işveren, işçiyi işe
almak (kabul) zorundadır. Her ne kadar askerlik dönüşü işverene sözleşme yapma
zorunluluğu yüklenmişse de, uygulamada işçiye bu konuda yeterli iş güvencesi
sağlandığını savunmak güçtür. İşverenin işe alma zorunluluğuna uymamasının cezai
yaptırımı vardır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma
yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık
ücret tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. 1475 sayılı İş Kanununda da yer
alan bu hüküm, o dönemde yaptırımının yokluğu nedeniyle işlerliği bulunmayan bir
nitelik taşımakta ve eleştirilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanununun aynı hükmü
muhafaza ederek, yaptırım altına almasının isabetli olduğu söylenebilir224.

2.5. İŞÇİ KURULUŞLARINDA GÖREVİ BİTENLERİN YENİDEN İŞE

ALINMALARI

Sendikaların kendilerinden beklenen işlevi yerine getirebilmeleri, sendikal

özgürlüğün gerçek anlamda sağlanması, bu özgürlüğün güvence altına alınmasıyla
mümkün olacaktır. Özellikle işçi kuruluşlarının güçlenip gelişmesi için işçi sendikası
üyeleri kadar, bunların yönetici ve temsilcisi konumunda olan işçilerin de güvenliğini
sağlamak gerekmektedir.

Sendika özgürlüğünün geçerli olduğu ülkelerde; sendika üyeleri, yöneticileri

ve temsilcileri, özel hükümlerle korunmuşlardır. Nitekim ülkemizde de sendika
üyelerine çeşitli aşamalarda iş sözleşmesinin yapılması, uygulanması ve sona
ermesinde güvenceler sağlanmaya, yöneticiliği özel hükümlerle korumaya ve sendika
temsilcilerini istihdam güvencesine kavuşturmaya çalışılmıştır. Gerek sendikalar,
gerek yönetici veya temsilci olarak işçi kuruluşlarında görev alan sendikalılar, her
türlü maddi ve manevi müdahale ve baskıdan uzak tutulmaya ve sendikal özgürlük
korunmaya çalışılmış ve bu husus güvence altına alınmıştır. Bu aynı zamanda
sendikal faaliyetin himayesidir225.

224
AYDIN/GÜVEN, s.72
225
KUTAL, Metin., “İşçi Sendikası Üyeliği, Yöneticiliği ve Temsilciliğinin Güvencesi, Prof. Dr.
Cavit Orhan Tütengil’in Anısına Armağan, İ.Ü. İktisat Fakültesi Mecmuası Özel Sayı 1, Cilt:38,
Sayı:1-2, İstanbul 1982, s.485

74
 İşçi kuruluşlarında görevi biten işçilerin yeniden işe alınmalarını içeren
sendikal güvenceyi, işçi sendikası ve konfederasyonu yöneticiliği güvencesi (Sen. K.
md.29) ve işyeri sendika temsilciliği güvencesi (Sen. K. md.30) olarak iki grupta ele
almak doğru olacaktır.

• İşçi Sendikası ve Konfederasyonu Yöneticiliği Güvencesi (Sen. K. md.29) ;

Anayasanın 51. maddesinde düzenlenen ve olumlu sendika özgürlüğünün bir
gereği olarak 274 ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunlarının sırasıyla 20. ve 29.
maddelerinde düzenlenmiş bulunan işçi sendikası ve konfederasyonu yöneticiliği
teminatı konusu, sendika yönetim organlarında görev yapan kimselerin bu görevleri
sona erdikten sonra yeniden iş bulmalarının nispeten zor olabileceği dikkate alınarak,
ayrı bir güvenceye tabi tutulmuştur. Nitekim Sendikalar Kanunu md.29, yöneticiliği
sona eren kimselerin eski işyerlerine tekrar dönebilmelerini amaçlamaktadır226.

Söz konusu güvenceden ayrıntılı olarak bahsetmeden önce, sendika

yöneticiliği kavramını açıklamak yerinde olacaktır. Şöyle ki, sendika yöneticileri,
seçildiği sırada çalışmakta olduğu işte ayrılmak suretiyle bütün çalışmasını sendika
için harcayan profesyonel yöneticiler olarak adlandırılmaktadırlar. Sendikalar
Kanunu md. 29’da getirilen güvence de profesyonel yöneticiler açısındandır. Kanun
koyucunun amacı profesyonel sendika yöneticisini teşvik etmektir. Çünkü
sendikaların toplum içinde işlevleri artmıştır, dolayısıyla sendikaları başarı ile
yönetebilmek, üyelerinin ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini koruyabilmek için
günümüzde tüm çalışmasını sendikaya harcayan profesyonel yöneticilere ihtiyaç
vardır227.

Sendikalar, işçi sendikaları ve konfederasyonları üyeleri olan işçilerin çalışma

ilişkilerinde ekonomik ve sosyal hak ve çıkarlarını korumak ve geliştirmek için
kurulan, tüzel kişiliğe sahip kuruluşlardır (Any. md.51/I). Sosyal Devletin en belirgin
özelliklerinden biri çıkar birliklerinin kamu yönetimine katılmaları ve kamusal

226
GÜNAY, Cevdet İlhan., “Profesyonel Sendika Yöneticisinin Yeniden İşe Alınmasının Hukuki
Sonuçları”, TÜHİS, Cilt:16, Sayı:3, Ağustos, 2000, s.1; SUR, Melda., İş Hukuku-Toplu İlişkiler,
Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s.49
227
BAYBORA, Dilek., “Türk İş Hukuku ve Mukayeseli Hukukta Sendika Yöneticiliği”, Kamu-İş
yayını, Ankara, 2001, s.121

75
işlevlerini yerine getirebilmeleridir. Çıkar birliklerinin içinde, toplum hayatında
sayısal ve sosyal yönden önemi bulunan işçi sendikalarının bir yandan işveren veya
kuruluşlarıyla toplu iş sözleşmesi yapmak, öte yandan, çalışma yaşamındaki
kurullara katılarak ekonomik ve sosyal düzende denge ve uyumu sağlamak görevi
bulunmaktadır. Sendikaların tüzel kişi olarak kendilerine düşen görevlerini yerine
getirebilmeleri için bazı organlara sahip olmaları gerekir. Bu organlarda görev almak
da, bir iş sözleşmesine tabi olarak çalışmanın sonucu olan işçi sıfatının varlığını
gerekli kılar. Öte yandan, belirtilen biçimde işlevi bulunan işçi sendikası ve üst
kuruluşları yöneticiliğinin gereği gibi yapılabilmesi, işçinin tüm mesaisini sendikal
faaliyetlere ayırabilmesi ile mümkündür. Böyle görevlere seçkin işçilerin gelebilmesi
de onlara yeterli bir güvencenin sağlanmasının önemini ortaya koymaktadır228.

Gerçekten de günümüzde sendikacılık faaliyetleri çoğu zaman sendika

yöneticilerinin devamlı olarak görevde bulunmalarını gerekli kılmaktadır. Sendika
organlarında görev alan kişilerin yoğun bir şekilde çalışma zorunlulukları bunların
diğer işçiler gibi işyerindeki çalışmalarına da devam etmelerini engellemektedir.
Fonksiyonları son derece artmış bulunan sendikaları başarı ile yönetebilmek,
üyelerinin ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini koruyabilmek için bütün
emeğini sendikaya ayıracak profesyonel yöneticilere ihtiyaç duyulmaktadır. Böyle
bir durum karşısında sendika yöneticiliğine seçilen bir işçi, kendi isteği ile işinde
ayrılabilir. Ancak, sendika yöneticiliği nedeniyle işyerinden ayrılıp kendini tamamen
sendika yöneticiliğine veren işçinin süresiz olarak bu görevde kalması düşünülemez.
Yöneticilik görevi nedeniyle işyerinden ayrılan bir işçi, tekrar seçilememe durumu
ile karşılaşabilir, kendi isteği ile seçimlere katılmayabilir veya görevinden çekilebilir.
Bu gibi durumlarda, sendika yöneticiliği nedeniyle işverenlerin karşısında aktif görev
almış sendika yöneticilerinin korunması ve yöneticilik görevinden dolayı ayrıldıkları
eski işyerine dönme olanağının sağlanması gerekmektedir. Belirtilen nedenlerden
dolayı Sendikalar Kanunu, işçi kuruluşlarında yöneticilik görevi alarak işlerinden
ayrılan işçilerin işsiz kalmak endişesine düşmemelerini, yönetici oldukları

228
GÜNAY (Profesyonel Sendika Yöneticisi), s.1

76
kuruluşlarda rahatlıkla görev yapabilmelerini sağlamak için kendilerine bir güvence
getirilmesini gerekli görmüştür229.

Ancak getirilmiş olan güvencenin, sendika yöneticisi seçilerek işinden ayrılan

işçilere ne derece iş güvencesi sağladığı tartışmalıdır. Çünkü Kanunda her ne kadar
işverenin bu kişileri işe almak zorunda olduğu belirtilse de, Yargıtay kararlarında
işverenin bu kişileri işe almaması durumunda işe iadenin mümkün olmadığını ifade
etmiştir. Dolayısıyla, Kanunda getirilmeye çalışılan güvence gerçek anlamda bir iş
güvencesi olmaktan çok, bir anlamda işçinin işverenin insafına bırakılmasıdır230.

Sendikalar Kanununun 29. maddesi ile sendika yöneticiliği nedeniyle işten

ayrılan işçilerin sendika yöneticiliği görevlerinin sona ermesi halinde bazı şartlar
altında tekrar eski işlerine dönmelerine imkân tanımıştır. Ancak burada dikkat
edilmesi gereken konu, söz konusu bu güvencenin sadece yönetim kurullarında veya
başkanlığında görev alan işçilerle sınırlı tutulmuş olmasıdır. Sendikanın diğer
organlarında görev alanların (ör. disiplin ile denetim kurullarında görev alanlar) bu
haktan yararlanmaları hükmün kapsamı dışında tutulmuştur231.

Sendikalar Kanunu md.29/I’e göre, “Sendika ve Konfederasyonların yönetim

kurullarında veya başkanlığında görev aldıkları için kendi istekleri ile çalıştıkları
işyerlerinden ayrılan işçiler, bu görevlerinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek
veya kendi istekleriyle çekilmek suretiyle son bulması halinde, ayrıldıkları işyerlerine
yeniden alınmalarını, görevlerinin sona ermesinden itibaren üç ay içinde işverene
başvurarak istedikleri takdirde, işveren bu işçileri, talep tarihinden itibaren en geç
bir ay içinde, o andaki koşullarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe,
diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorundadır”. Görüldüğü üzere,
sendika yöneticilerinin iş sözleşmelerinin askıya alınması kabul edilmemiş, ancak
görevlerinin sona ermesi halinde eski işlerine dönmeleri olanağı sağlanmak
istenmiştir. Sendikanın zorunlu organlarında görev alan profesyonel sendikacılığı

229
SÖNMEZ, Fikret., Türkiye’de Sendika Hürriyeti ve Teminatı, İzmir Ege Üniversitesi Matbaası,
1968, s.133
230
BAYBORA (Sendika Yöneticiliği), s.121
231
DEMİR, Fevzi., Sendikalar Hukuku, Fakülteler Kitabevi, 4. baskı, İzmir, 1999, s.155-156

77
seçen işçinin iş sözleşmesinin askıda kalacağına ilişkin yasada bir düzenleme
olmamasına karşın, bu hususta toplu iş sözleşmelerine hükümler konulabilmektedir.
Nitekim bazı toplu iş sözleşmelerinde, sendika yöneticiliğine geçen işçilerin iş
sözleşmelerinin askıda kalacağına dair hüküm koyulduğu görülmektedir232.

Sendikalar Kanunu md.29/I’de de açıkça belirtildiği gibi, bu güvenceden

yararlanabilmenin bazı koşulları bulunmaktadır. Buna göre; işçinin işçi
kuruluşlarında yöneticilik görevi aldığı için kendi isteği ile işyerinden ayrılmış
olması gerekir. Buna karşılık, başka bir nedenle işten ayrılıp daha sonra sendika
yönetim kuruluna seçilen veya seçime hazırlanmak üzere işten ayrılan bir kimse, bu
güvenceden yararlanamayacaktır233. 2821 sayılı yasa, tekrar işe alınma olanağını, işçi
sendikası veya konfederasyonların yönetim kurularında veya başkanlığında görev
aldığı için işyerinden ayrılan işçilere tanımıştır. Aynı şekilde, sendika şube (ve bölge
şubesi) yönetim kurulu üyeleri ile başkanları da bu haktan yararlanırlar (md.29/IV).
Ancak, söz konusu bu güvenceden, sendikanın diğer organlarında (örneğin, disiplin
ile denetim kurullarında) görev alanların bu haktan yararlanmaları hükmün kapsamı
dışında tutulmuştur234.

274 sayılı yasada olduğu gibi, 2821 sayılı yasada da, yöneticilik
güvencesinden yararlanabilmek için bu görevi, “seçime girmemek, yeniden
seçilememek veya kendi isteğiyle çekilmek (istifa) suretiyle son bulması”
gerekmektedir (md.29/I). Yasada sayılmamakla birlikte bunlar yanında
şubenin/sendikanın birleşmesi/kapanması gibi hallerin de güvenceye imkân
tanıyacağı kabul edilir. Fakat yöneticilikten atılma (ihraç/azil) yahut mal bildiriminde
bulunmak nedeniyle sona eren yöneticiliğin bu güvence kapsamına girmesi mümkün
değildir235.

232
SÜZEK, Sarper., İş Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, Savaş Yayınları, Ankara, 1989,
s.60
233
SUR, s.50
234
SUBAŞI, İbrahim., “İşçi Kurulu Yöneticiliği ve Güvencesi”, Prof. Dr. Turhal Esener’e
Armağan, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara, 2000, s.536
235
AKYİĞİT, s.436

78
 Son olarak, “yönetim kurulundaki veya başkanlıktaki görevi ile ilgili
fiillerinden dolayı hüküm giymiş olanlar bu haktan yararlanamazlar (Sen. K.
md.29/II)”. Sendikalar Kanunu’nda, yöneticilerin görevleri ile ilgili suçların neler
olduğu konusunda açık bir düzenleme yoktur. Yasaya göre, genel kurul dışındaki
organlara seçilenlerin 5. maddede sayılan suçlardan biri ile mahkûm olmaları halinde
görevleri kendiliğinden sona erer (md.9/VIII). Bu hükümdeki atıftan hareketle, bu
fiillerin 5. maddede öngörülen hususlar olduğu söylenebilir. Öte yandan, yasadaki
düzenlemede açıkça hüküm giymiş olmak’tan söz edildiği için; polis nezaretinde
kalmak veya tutuklanmak, sonuçta “takipsizlik” veya “beraat” ile neticelenmiş ise,
bu durum yöneticilik güvencesinden yararlanmaya engel teşkil etmez. Buna karşılık,
yöneticinin mahkûmiyeti görevi ile ilgili değilse; bu takdirde yasadaki yöneticilik
güvencesinden yararlanabilecektir236.

Yöneticilik güvencesinden yararlanacak yönetici işçi ile ilgili koşulların

gerçekleşmesi halinde işçi, görevinin sona ermesinden itibaren üç ay içerisinde işe
alınmak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Bu sürenin geçmesi ile
birlikte başvuru hakkı ortadan kalkar. Kendisine başvuruda bulunan işçiyi işveren,
talep tarihinden itibaren en geç bir ay içerisinde o andaki koşullarla eski işlerine veya
eski işlerine uygun bir diğer işe diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak
zorundadır. Bu takdirde işçinin eski kıdem hakları ve ücreti saklıdır. Bu hükme göre
işveren, kendisine başvuran işçinin işe girmek istemesine (icabına) karşılık işe
almak, yani iş sözleşmesinin meydana gelmesi (inikadı) için icabın kabulü hakkında
irade beyanında bulunma yükümlülüğü altındadır. İşveren bu yükümlülüğünü talep
tarihinden itibaren en geç bir ay içinde yerine getirmek zorundadır. İşverenin işe
alma zorunluluğuna uymaması durumunda, aylık asgari ücret brüt tutarından az
olmayan bir ağır para cezasına çarptırılması söz konusu olacaktır. Eğer işveren, bir
ay içinde değil de işçiye daha sonra iş verirse, bu durumda yasa hükmü karşısında
hâkim, işverenin kabul yönündeki irade beyanı yerine geçecek hükmünü talep
tarihinden itibaren bir ay sonrasından geçerli olmak üzere vermeli, bu tarihle işçinin
işe alındığı tarih arasındaki ücret alacağına hükmetmelidir237.

236
SUBAŞI, s.539-540
237
y.a.g.e., , s.541

79
 Söz konusu güvenceden faydalanılması için yukarıda açıkladığımız tüm bu
koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekir. Bu koşullardan herhangi birinin
gerçekleşmemesi, işvereni bu yükümlülükten kurtaracaktır.

Öte yandan Sendikalar Kanunu’nda, sendika yöneticiliği görevine seçilmesi

nedeniyle işinden ayrılan işçilere, bu görevlerinin sona ermesi durumunda
işverenlerine yeniden işe alınmak için başvurmaları halinde işverenlerin de bu
kişileri işe almak zorunda oldukları düzenlenmiştir. Ancak, her ne kadar Kanunda
işverenlerin eski sendika yöneticilerini işe almak zorunda oldukları konusu
düzenlenmiş olsa da, işverenler bu yükümlülüklerini yerine getirmeyebilirler.
İşverenin bu yükümlülüğe uymaması durumunda Sendikalar Kanununda açıkça
düzenlenen yaptırım, cezai yaptırımdır. Ancak, hukuki yaptırım konusunda kanunda
açık bir düzenleme yoktur. Oysa tek başına cezai yaptırım yöneticilik güvencesi
sağlamada yetersiz kalmaktadır. Bu nedenle, hukuki yaptırımın niteliği ve kapsamına
da kanunda açıklık getirilmesi gerekmektedir.

• İşyeri Sendika Temsilciliği Güvencesi (Sen. K. md.30) ; İşyeri sendika

temsilciliği güvencesini açıklamadan önce, genel olarak işyeri sendika temsilciliği
kavramına değinip tanımını yapmak yerinde olacaktır. İşçi-İşveren ilişkilerinde 19.
yüzyıldan itibaren görülmeye başlanan kurumlaşmalardan biri de işçi temsilciliğidir.
Tek başına hareket ettiklerinde bütünüyle etkisiz kaldıklarını gören işçiler, çareyi bir
araya gelip örgütlenmekte bulmuşlar ve kendilerini temsil etmek üzere içlerinden
seçtikleri kişiler aracılığı ile işverenden birtakım haklar talep etmeye başlamışlardır.
Böylece oluşan işçi temsilciliği, işveren ile işçi arasında yer almış ve işçilerin
dilediklerini işverene iletme görevini üstlenmiştir. Zamanla işçi temsilcilerine ayrıca
iş uyuşmazlıklarını çözümlemek görev ve yetkisi de verilmiş, işçi temsilcilerinin
işlevleri işverenin yönetim hakkını kullanmasında kararlara katılmaya kadar
genişlemiştir238.

238
TAŞKENT, Savaş., “İşyeri Sendika Temsilciliği”, Münir Ekonomi 60. yaş günü Armağanı,
Ankara, 1993, s.258

80
 Ancak, sorunların çözümü için gösterdikleri çabanın bir işyeri ile sınırlı
kaldığında yeterli ve etkili olmadığını gören, başarılı olmak için diğer işçilerle ortak
hareket etmek gerektiğinin bilincine varan işçiler, bu kez “sendika” denilen
kuruluşlar oluşturarak örgütlenme alanlarını genişletmişlerdir. Sendikalar,
işverenlerle pazarlığa oturmuşlar, kendilerine üye olan tüm çalışanların ekonomik ve
sosyal tüm hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için çalışmışlardır. Öte
yandan, her bir işyerinde çalışan üyelerinin sorunlarını yakından takip edebilmek ve
de görüşlerini üyelerine aktarabilmek için işyerinde kendilerinin adına hareket
edecek kişilere gereksinim duyan sendikalar, işyerinde çalışan üyelerinden birine
veya birkaçına sendikayı temsil etme görev ve yetkisi vermişlerdir. Böylece “işyeri
sendika temsilciliği” kurumu ortaya çıkmıştır.

İşçi ve işverenlerin ekonomik ve sosyal nitelikteki hak ve menfaatlerini

korumak ve daha da geliştirmek amacıyla faaliyet gösteren sendikalar yanında işyeri
sendika temsilciliği, işçi-işveren-sendika sayacı içinde ilişkilerin düzenlenmesinde
olumlu veya olumsuz fonksiyonlar icra edebilecek önemli bir kurumdur. İşverenin
işyerini yönetim hakkına işçilerin topluca katılmaları mümkün olamayacağından, bu
hakkın kullanılması işçilere ya da sendikaca seçilen temsilciler aracılığıyla
gerçekleşmektedir239.

Başlangıçta işyerindeki çalışma sürelerinin, ara dinlenmelerinin, ücretin

ödenme biçimlerinin tespiti konularıyla sınırlı olan temsilcilerin görevleri, zamanla
toplumdaki çalışma ahengi ve çalışma barışını sağlamak gibi önemli bir noktaya
ulaşmıştır. Sendikacılık adı verilen kolektif çalışma, birbirine eklenmiş birçok
halkadan ibaret olup bu halkalardan biri ve en önemlisi de işyeri sendika
temsilcileridir. İşyeri sendika temsilcisi adeta sendikanın o işyerindeki gözü, kulağı,
eli, kolu durumundadır240.

Hukukumuzda ilk İş Kanunu olan 3008 sayılı yasadan bu yana uygulama

alanı bulan işyeri sendika temsilcileri, çoğu zaman işçiler ile işverenler arasındaki

239
EKONOMİ, Münir., “İşyeri Sendika Temsilcilerinin Atanması, Görevleri ve Teminatı”, BASISEN
İşyeri Sendika Temsilcilerinin Görevleri ve İşlevleri Eğitim Semineri, İstanbul, 1986, s.13
240
ŞENOL, Şenol., “İşyeri Sendika Temsilciliği”, Adalet Dergisi, Ocak-Şubat, Sayı:1, 1998, s.109

81
uyuşmazlıkların merkezinde yer almakta, bu nedenle de işverenle karşı karşıya
gelmektedirler. İşyeri sendika temsilcileri, işyerlerinde işçi sendikaları ile işveren,
işçi ile işveren arasında köprü görevi görmektedirler. Yasaya göre de, işyeri sendika
temsilcileri, işyerine bağlı kalma koşulu ile işçilerin dileklerini dinlemek ve
şikâyetlerini çözümlemek, işçi ve işveren arasındaki işbirliğini, çalışma uyumunu,
çalışma barışını sürdürmek, işçilerin hak ve çıkarlarını gözetmek, iş yasaları ve toplu
iş sözleşmelerinde öngörülen çalışma koşullarının uygulanmasına yardımcı olmakla
görevlidirler (Sen. K. md.35)241. İşte bunu dikkate alan kanun koyucu, işverenin
temsilcinin sözleşmesini feshine karşı gerçek bir iş güvencesi getirmiş ve böylece
görevlerini daha verimli ifa etmelerini sağlamıştır. Ancak, 4773 sayılı Kanunla
yapılan ve 15.03.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe giren değişiklikler, bu özel
güvenceyi alıp götürmüş, temsilcilerin güvencesinde bir kötüleşmeye neden
olmuştur242.

İşyeri sendika temsilciliğinin güvencesini ele alan 2821 sayılı Sendikalar

Kanunu’nun 30. maddesi, 4773 sayılı Yasa’nın 9. maddesi ile yeniden
düzenlenmiştir. Yeni düzenleme ile işyeri sendika temsilcisinin iş güvencesi
azaltılmıştır. Bu değişiklik işyeri sendika temsilcisinin iş güvencesinde geriye gidiş
anlamına gelmektedir. Öte yandan, iş güvencesi kapsamı dışında kalan işyeri
temsilcilerinin durumu daha da zorlaşmaktadır. Yasanın gerekçesinde bu durumu
açıklamak için “işçiler arasında farklı güvence düzenlemelerinin yaratacağı
sakıncalar da önlenmiş olmakta” ifadesine yer verilmiştir. Ancak bu değişikliğin
ihtiyaç olmadığı ve bu değişikliğin “İşletmelerde İşçi Temsilcilerinin Korunması ve
Onlara Sağlanacak Kolaylıklarla İlgili 135 Sayılı Sözleşme”ye aykırı olduğu
söylenebilir. Çünkü 135 sayılı sözleşmenin 1. maddesi, “işyeri temsilcilerinin bu
sıfatı taşımalarından veya bu sıfatla faaliyette bulunmalarından, sendika üyesi
olmalarından veya sendika faaliyetlerine katılmalarından ileri gelecek her nevi
işleme karşı etkili bir korumadan yararlanırlar” hükmünü içermektedir. Burada
herhangi bir korumadan değil etkili bir korumadan söz edilmiştir. İşyeri sendika
temsilcileri işyerindeki herhangi bir işçi değildir. İşverenle ters düşme ihtimali çok

241
DEMİRCİOĞLU/CENTEL, s.266
242
SÜZEK (İş Hukuku), s.618

82
daha fazla olan özel statüye sahip bir işçidir. Bu nedenle korumasının geriye
götürülerek diğer işçilerle eşitlenmesinin gerekçesi makul değildir243.

Bir işçinin işyeri sendika temsilcilerine ilişkin güvenceden yararlanabilmesi

için temsilcilik sıfatının geçerli olması gerekir. Yani söz konusu bu güvence, kanuna
uygun olarak atanmış ve halen temsilcilik yapan işyeri sendika temsilcileri için
geçerlidir. Temsilcilik sıfatının herhangi bir şekilde sona ermesi halinde temsilci işçi
de işyerindeki diğer işçiler hakkındaki genel hükümlere tabi olur244.

Yargıtay da, kanunda öngörülen sayıdan fazla temsilci tayin edilen hallerde,
güvenceden yararlanma iddiasında bulunan işçinin temsilcilik sıfatının geçerli olup
olmadığının araştırılması gerektiğine karar vermiştir. Öte yandan, 2821 sayılı
Kanunun 30. maddesinde düzenlenen güvenceden sadece işyeri sendika
temsilcilerinin yararlanabileceğini, işçi sendika ve konfederasyonlarının yönetiminde
görev alanların sözü edilen maddenin uygulanma alanına girenler arasında
sayılmalarına ve 30 işçiden az işçi çalıştıran veya altı aydan az kıdemi olanların işe
iade isteklerinin kabulüne imkân bulunmamaktadır245.

2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30. maddesinde düzenlenen güvence,

temsilcinin tabi olduğu kanuna göre bir ayrım yapılmaksızın; ister İş Kanunu, ister
Basın İş Kanunu, isterse de Deniz İş Kanunu kapsamına girsin; işyeri sendika
temsilcisi olarak görevlendirilen işçiler hakkında uygulanacaktır. Gerçi yasanın İş
Kanunu’na gönderme yapan hükmü, bu atfın sadece iş güvencesiyle sınırlanmadığı
gibi algılamaya elverişlidir. Bundan dolayı da sadece İş Kanunu’na tabi temsilcilere
güvencenin uygulanabileceği gibi bir anlam çıkarılabilecektir. Ancak, iş güvencesi
bakımından temsilcinin iş ilişkisinin İş Kanunu’na tabi olmasını aramak, dolayısıyla

243
EKMEKÇİ, ÖMER., “Toplu İş Hukuku Bakımından İş Güvencesi Yasa Tasarısının
Değerlendirilmesi”, Türk İş Hukuku’nun Güncel Sorunları 2001 Temmuz Toplantısı İş
Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2001, s. 55-56
244
NARMANLIOĞLU, Ünal., “İşyeri Sendika Temsilcileri, Atanmaları, Görevleri ve Güvenceleri”,
Kudret Ayiter Armağanı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:3, Sayı:1-4, s.169-
230
245
GÜNAY, Cevdet İlhan., İş Hukuku-Yeni İş Yasaları, Yetkin Yayınları, 4. basım, Ankara 2005,
s.741

83
İş Kanunu’na tabi olmayan işyeri sendika temsilcilerini güvence kapsamı dışında
bırakmak, işin özüne uygun bir çözüm tarzı olmayacaktır246.

Zaten, 4773 sayılı kanunla, Sen. K. md.30 hükmü, “işyeri sendika

temsilcisinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinde İş
Kanununun ilgili hükümleri uygulanır” olarak değiştirildiğinden, temsilcinin iş
sözleşmesinin feshinde uygulanacak hükümlerin İş Kanunu’nun ilgili hükümleri
olduğu açıkça belirtilmiştir. Nitekim İş Kanunu’nun 18’inci maddesinin birinci
fıkrasında da “otuz247 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık
kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren…” şeklinde
yapılan bir düzenlemeyle, iş güvencesinin hangi hallerde uygulanacağına ilişkin
birtakım sınırlamalar getirilmiş ve iş güvencesinin kapsamı genel olarak
belirtilmiştir. Ayrıca, aynı maddenin son fıkrasında ise işletmenin bütününü sevk ve
idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve
işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri kapsam dışı
tutulmuştur248.

İşçinin iş güvencesinden yararlanabilmesinin ilk koşulu, işyeri sendika

temsilcisinin otuz veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde çalışıyor olması
gerekmektedir. Buradaki otuz işçi sayısının ölçütü, fesih tarihinde çalışan işçi
sayısıdır. Ayrıca, otuz işçinin hesaplanmasında işverenin aynı işkolundaki diğer
işyerlerinde çalışan işçilerin toplam sayısı dikkate alınacaktır. İş güvencesinden
yararlanabilmenin ikinci koşulu ise en az altı aylık kıdeminin bulunmasıdır.
Belirtmek gerekir ki, kıdemin hesaplanmasında işverenin bir veya değişik
işyerlerinde geçirilen tüm sürelerin dikkate alınması gerektiği de 18. maddede açıkça
ifade edilmiştir. Dolayısıyla diyebiliriz ki, işyeri sendika temsilcisinin çalıştığı
işyerindeki işçi sayısının otuzdan, kıdeminin de altı aydan az olması, temsilcinin
sözleşmesinin belirli süreli olması ve de temsilcinin işletmenin bütününü idare eden

246
AKYİĞİT, Ercan., Türk İş Hukukunda İş Güvencesi, Ankara 2007, s.359
247
4773 sayılı kanunda on veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde iş güvencesi hükümlerinin
uygulanacağı hükmü yer alırken, bu sayı 4857 sayılı yeni iş kanunu ile otuza yükseltilmiştir.
248
BÜYÜKUSLU, Ali Rıza., “Çalışma Hayatında Yeni İş Kanunu”, TÜHİS, Cilt:18, Sayı:2-3,
Mayıs-Ağustos 2003, s.19

84
ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan bir işveren vekili olması halinde,
iş güvencesi kapsamı dışında kaldığı görülmektedir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, belirli süreli bir iş sözleşmesiyle çalışan bir işçi
sendika tarafından temsilci olarak atandığında, iş sözleşmesi sürenin geçmesiyle sona
ermesi durumunda Sen. K. md.30 hükümleri uygulanmaz. Yani işe iade ve iş
güvencesi tazminatı gündeme gelmez. Aynı şey, İş Kanununa tabi olmayan veya tabi
olup da iş güvencesinden yararlanma koşularını taşımayan temsilci için de geçerlidir.
İşverenin belirli süreli iş sözleşmesini yenilemeyeceği yolunda yaptığı bildirim fesih
olmadığı için, böyle bir bildirim üzerine Sen. K. md.30 uyarınca işe iade kararı
alınamaz. Zira belirli süreli sözleşmeye konulan hüküm dolayısıyla işverenin
sözleşmeyi yenilemeyeceğini bildirmesi üzerine sözleşme, sürenin bitimiyle
kendiliğinden sona erer249.

İşverenin, işyeri sendika temsilcilerinin iş sözleşmelerini haklı bir sebep

olmadıkça ve sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmedikçe feshedemeyeceğini
söylemiştik. Ancak, işyeri sendika temsilcisinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin
işveren tarafından haklı nedenle feshine (İş K. md.25) karşı temsilcinin korunması
söz konusu değildir. Yani, işverenin temsilcinin iş sözleşmesini haklı sebeple “ihbar
önelsiz” ve “tazminatsız” fesih hakkı saklı tutulmuştur. Buna göre, temsilcinin ahlak
ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerinde (İş K. md.25/II), işveren
sözleşmeyi derhal feshedebilecektir250.

Gerçekten yasa (Sen. K. md.30/I), belirsiz süreli sözleşmeyle çalışan

temsilcinin sözleşmesinin işverence feshinde, İş Kanunu’nun ilgili hükümlerinin
uygulanacağını belirtmiştir. Bunun anlamı; belirsiz süreli sözleşmeyle çalışan
temsilci, iş güvencesi koşullarını (İş K. md.18-21) taşımıyorsa, sözleşmesinin
işverence süreli (önelli) veya peşin para ödenerek hiçbir neden gösterilmeden
feshedilebilmesi mümkün olacaktır. Ancak iş güvencesi koşullarını taşıyorsa,
sözleşmenin geçerli bir nedenle ve bu nedenin yazılı ve açık bildirilmek koşuluyla
feshedilmesi gerekir (önele uyulsa da para peşin verilse de durum aynıdır). Söz
249
GÜNAY (Yeni İş Yasaları), s.746
250
DEMİR (İş Hukuku), s.254

85
konusu bu haklı nedenin de işveren tarafından ispatlanması gerekir. Aksi halde işçi
genel iş güvencesi hükümlerini işletebilir. Yani, işveren fesih sebebi olarak ileri
sürdüğü haklı nedeni ispat edemezse, fesih geçersiz sayılarak, temsilciye bir ay
içinde dava açma hakkı251 doğacaktır252.

İşverence gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece tespit edilerek

feshin geçersizliğine karar verildiğinde işe iade edilen işçinin işe başlatılması söz
konusu olmaktadır ki, iş güvencesi burada bizim karşımıza çıkmaktadır. Dava
sonucunda mahkemenin verdiği işe iade kararı sonrası işçi, kesinleşen mahkeme
kararının tebliğinden itibaren on gün içinde işe başlamak için işverene başvurmak
zorundadır. Kanunda öngörülen sürede işverene müracaat eden işçi bakımından fesih
artık hükümsüz hale gelmiş olur. Geçersiz fesih, hükümsüz fesih olarak algılanır.
Hukuki sonuç doğurmaz, fesih yapılmamış gibi olur. Zira süresinde başvurmazsa bu
hakkını kaybeder. Ayrıca işçi, bu süre içerisinde işverene başvurmakla birlikte,
talebini geri alırsa o zaman da talepte bulunmamış gibi değerlendirilir253.

Öte yandan, süresinde başvurduğunda bile işverenin işe başlatma

zorunluluğu yoktur. Nitekim işverenin işyeri sendika temsilcisini işe başlatmaması
halinde fesih geçerli sayılır ancak işçiye bir miktar tazminat ödemesi gerekir.
Tazminat miktarı ise feshin ne sebeple yapıldığın bağlı olarak değişir254.

Şöyle ki,

a) Eğer sözleşme sadece temsilcinin temsilcilik faaliyetlerinden dolayı

feshedilmişse, tazminat işçinin 1 yıllık ücreti tutarından az olmaz. Nitekim Sen. K.
md.31/V’te, işçilerin sendikal faaliyetleri nedeniyle işten çıkarılamayacakları ve

251
Temsilcinin, kendisine fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde dava açması
zorunludur. Zira bu süre “hak düşürücü” bir süre olduğundan, temsilcilik güvencesiyle ilgili işe iade,
bunun doğuracağı tazminat ve de ücret ve diğer haklar konusunda herhangi bir talepte bulunması
mümkün olmayacaktır.
252
AKYİĞİT (İş Hukuku), s.440
253
MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi., “4857 sayılı Yeni İş Kanunu’nun Getirdiği Önemli Bazı
Yenilikler”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:7, Sayı:4, 2004, http://www.kamu-
is.org.tr/pdf/741.pdf
254
AKYİĞİT (İş Hukuku), s.440

86
farklı muameleye tabi tutulamayacakları belirtilmiştir. Zira sendikal işleyiş içinde
yoğun bir şekilde sendikal faaliyetlerde bulunan işyeri sendika temsilcilerinin işveren
tarafından bu sıfatları nedeniyle işin görülmesi sırasında ayrıma tabi tutulmaları
durumunda, bu sendikal tazminata hak kazanmaları söz konusudur (Sen. K.
md.31/VI)255. Yargıtay da sadece işten çıkarmalarda değil, iş sözleşmesinin
devamında da işverence işçiye sendikal nedenle farklı işlemde bulunulmasını
sendikal tazminat istemesi için yeterli kabul etmektedir256.

b) Sözleşme, temsilcilik faaliyetlerinin dışında bir nedenle (fakat geçerli

olmayan bir nedenle) feshedilmişse tazminat miktarı, İş Kanunu md. 21/I’de
belirtildiği şekliyle işveren, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti
tutarında tazminat ödemekle yükümlü tutulmaktadır257. İşçiye ayrıca, kararın
kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş ücret ve
diğer hakları da ödenir (İş K. md.21/III). Kısacası bu durumda genel iş güvencesi
tazminatı uygulanır258.

Yani, yeni düzenleme ile Sendikanın işyerindeki gözü, kulağı ve temsilci

sıfatı ile sorunları öncelikle işverenle çözme gayreti içinde olan işyeri sendika
temsilcisinin, iş sözleşmesinin feshine olanak verilerek tüm tazminatlarının ödenmesi
durumunda işe alınma zorunluluğunun ortadan kalkması, işyeri sendika temsilcisinin
güvencesini kısıtlamıştır. Ayrıca bu yeni düzenleme, kötü niyetli işverene işyeri
sendika temsilcisini işten uzaklaştırma yolu açmıştır.

Buna karşılık işyeri sendika temsilcisinin bir diğer güvencesi de iş koşulları

ve işyeri değişikliğine karşı korunmasıdır. Bu anlamda, işçinin rızası olmadan
işyerinin değiştirilememesi ve işinde esaslı değişikliklerin yapılamaması olumlu bir
gelişmedir. Zira önce ki düzenleme ile işveren işyeri sendika temsilcisinin
gidemeyeceği yere görevlendirmesi veya gittiği yerde temsilcinin olması ve yeniden
temsilci atanamaması durumunda temsilcilik sıfatı sona erdiğinden işverence

255
DEMİR ( Sendikalar Hukuku), s.194 vd.
256
Yarg. 9. HD., 8.11.1993, 6484/15794, Çimento İşveren Dergisi, Ocak 1994, s.27
257
BÜYÜKUSLU, s.20
258
GÜNAY (Yeni İş Yasaları), s.747

87
rahatlıkla iş sözleşmesi feshedilebiliniyordu. Ancak Sen. K. md.30/II’deki yeni
düzenleme ile “işveren, yazılı rızası olmadıkça işyeri sendika temsilcisinin çalıştığı
işyerini değiştiremez veya işinde esaslı tarzda bir değişiklik yapamaz. Aksi halde
değişiklik geçersiz sayılır” denilerek, bu hükmün önceki dönemdeki tartışmalarına
son verilmiş, temsilcinin güvencesi daha etkin kılınmıştır259.

2.6. İŞYERİ HEKİMİ ÇALIŞTIRMA

Ülkemizde işyerlerinin çalıştırılan işçi sayısına bağlı olarak pek çok yasal
zorunluluğu bulunmaktadır. Bunlardan biri de iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin
etkin uygulanmasında önemli bir payı olan “işyeri hekimi” istihdam zorunluluğudur.
İşyeri hekimliği, işçi sağlığının korunması gerektiği düşüncesi ile mevzuatımıza
girmiş ve hukuki çatısı yasalarla belirlenmiş bir ölçüde kamu görevi niteliği bulunan
bir kurumdur.

Sağlam bireylerin çalıştırılmalarında sağlık değerlendirmelerinin yapılması

ve buna göre yönlendirilmeleri gerekir. İdeal olan, çalışma yaşamına yeni atılacak
kişilerin sağlık açısından (fiziksel ve zihinsel) tam bir değerlendirmesini yapmak ve
buna göre adayı yönlendirmektir. Bu noktada üstünde önemle durulan husus, beli bir
meslek için sağlık bakımından uygunluk değerlendirmesinde en iyi sonucun,
hekimin, her çalışanın hangi koşullarda çalışacağını veya çalıştığını bilmesiyle
sağlanabileceğidir. Oysa her hekimin işyerlerindeki çalışma koşullarını ayrıntılı
olarak bilmesi beklenemez. Kaldı ki, aynı mesleğin veya iş türünün yürütüldüğü
koşullar da farklı olabilir. Tüm bunlardan hareketle, işyeri hekimliğinin özel bir tıp
dalı olarak ortaya çıkması da bu tür sorunlardan kaynaklanmaktadır260.

Bu bakımdan işyerlerinde uygulama alanı bulan koruyucu hekimlik, “işyeri

hekimliği” adını alır ve işçi sağlığının gereklerini yerine getirmek de onun amacının
bir kısmını oluşturur. İşyeri hekimi hasta muayenesi ve acil yardım hizmetlerinin
yanında ayrıca koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmekle de görevlidir. İşyerinde bu
maksatla kurulmuş olan sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli ekibin başı olarak
259
SUR, s.46
260
DEMİRBİLEK, Tunç., İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği, İzmir, Mart, 1999, s.44

88
işyeri hekimi; bir yandan uygulama ve araştırma işlevlerini, bir yandan da denetim
işlemlerini yürütürken sağlık kayıtları ile sürekli veri toplayıp istatistiksel
değerlendirmeler yaparak çalışanlara ilişkin sağlık sorunlarını, bu sorunların
nedenlerini ve kontrol önlemlerinin etkinliğini saptamaya çalışır261.

İşyeri hekimliğine ilişkin ilk düzenleme 1930 tarihli 1593 sayılı Umumi
Hıfzısıhha Kanunu’nun 180. maddesinde yer almıştır. Söz konusu madde, devamlı
olarak en az elli işçi çalıştıran işverenleri, işçilerin sağlık durumlarına bakmak üzere
bir veya daha fazla hekimin sağlık denetimini sağlamaya ve hastalarını tedavi
ettirmeye mecbur tutmuştur. Ardından 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, Umumi
Hıfzıssıhha Kanunu’nun 180’inci maddesinin işçilerin sağlık durumlarının
denetlenmesinin sağlanmasına, işyerlerinde çalıştırılmasına, hasta odası ve ilk
yardım araçları bulundurulmasına ve diğer hususlara ilişkin hükümlerini saklı tutmak
üzere hastalanan işçilerin tedavileri ile ilgili hükümleri yürürlükten kaldırmıştır. Bu
duruma göre, işyeri hekimliğinin varlık nedenine uygun olarak işyeri hekiminin
görevi koruyucu sağlık hizmetleriyle sınırlandırılmıştır. 1475 sayılı eski İş
Kanununda ise işyeri hekimliği açıkça düzenlenmemiştir. Sadece 79. maddesine göre
ağır ve tehlikeli işlerde işçilerin işe girişlerinde ve işin devamı süresince, 80.
maddesine göre de küçüklerin herhangi bir işe alınmadan önce ve 18 yaşını
dolduruncaya kadar bedence bu işlere dayanıklı olduklarına ilişkin muayene
raporunun, işyeri hekimlerince de verilebileceği öngörülmüştü262.

1475 sayılı Kanunun 74. maddesine göre çıkarılan İşçi Sağlığı ve İş

Güvenliği Tüzüğü’nün 91. maddesi, 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 180.
maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 114/2’inci maddesine atıfta
bulunarak, sürekli olarak en az 50 işçi çalıştıran işyerlerinde işyeri hekimi
çalıştırılmasını öngörmüş; getirilen bu yasal yükümlülüğe ilişkin usul ve esasların
ise, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca çıkartılan 1980 tarihli “İşyeri

261
GİRİTLİOĞLU, Hakan.,/GÜLER, Mustafa.,/ÖZÇELİK, Ziynet., İşyeri Hekimliği, Türk Tabipler
Birliği Yayını, Ekim, 1997, s.82-85
262
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.764

89
Hekimlerinin Çalışma Şartları ile Görev ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmelik” ile
düzenleneceği belirtilmiştir263.

4857 sayılı yeni kanun ise 81’inci maddesinde işyeri hekimliğini “devamlı
olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan
tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş
sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu
sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine
göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi
oluşturmakla yükümlüdürler” şeklinde düzenlemiş, işyeri hekimlerinin nitelikleri,
sayıları, işe alınmaları, görev, yetki ve sorumlulukları, eğitimleri, çalışma şartları,
görevlerini nasıl yürütecekleri konusunun ise, 1980 tarihli yönetmeliği yürürlükten
kaldıran 2003 tarihli İşyeri Salık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile
Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik (İSBİHY)264 ile ayrıntılı olarak
düzenlendiği belirtilmiştir. Nitekim yapılan bu düzenlemelerle konu büyük ölçüde
açıklığa kavuşmuştur265.

Söz konusu yönetmelik, tabip odalarının baskıcı tutumları nedeniyle işyeri

hekimlerinin istihdamında yaşanan sorunların giderilmesi bakımından işveren
kesimince devamlı olarak gündeme getirilen sorunlar göz önüne alınarak
düzenlenmiştir. Yönetmelik hükümlerine göre, işyeri sağlık birimi, en az bir işyeri
hekimi ile birlikte en az bir işyeri hemşiresi veya sağlık memurundan oluşmaktadır
(md.7/f.1). Bu maddeye aykırı olarak işyeri hekimi çalıştırma ve işyeri sağlık birimi
oluşturma yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren veya işveren vekiline, 105’inci
maddeye istinaden (İş sağlığı ve güvenliği hükümlerine aykırılık) beşyüzer milyon
lira (beşyüz ytl.) para cezası verilir266.

263
ANDAÇ, Faruk., “İş Sağlığı, Güvenliği ve Denetimi ile İşyeri Hekimliği”, Tekstil İşveren
Dergisi, Sayı: 295, Temmuz, 2004, s.32-35
264
RG. 16.12.2003, No: 25318
265
EKMEKÇİ Ömer, 4857 sayılı İş Kanunu’na Göre İş Sağlığı ve Güvenliği Konusunda İşyeri
Örgütlenmesi, Legal Yayınları, Ekim, 2005, s.80 vd.
266
ŞARDAN, Serdar., “Yeni İş Kanunu ile Birlikte İş Sağlığı ve Güvenliği Konusunda Getirilen
Değişiklikler”, Çimento İşveren Dergisi, Cilt:18, Sayı:1, Ocak, 2004, Erişim:10.7.2007,
http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/makale18.pdf

90
 Kimlerin işyeri hekimi olabileceği, işyeri hekimliği sertifikasının hangi
makam tarafından ve ne şekilde verileceği yeni yönetmelikle esasen açıklığa
kavuşturulmuştu. Ancak, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun verdiği
yürütmeyi durdurma kararı nedeniyle bu konular hakkında yine belirsizlikler ortaya
çıkmıştır267.

Yönetmeliğin 18. maddesine göre, işyeri hekimi olarak görevlendirilecek

hekimlerin Bakanlıkça verilmiş işyeri hekimliği sertifikasına sahip olmaları gerekir.
Öte yandan, işyeri hekimliği sıfatı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca
Yönetmeliğin 19. maddesi hükümlerine göre verilen işyeri hekimliği sertifikası ile
edinilebilir. 19. maddenin (b) bendine göre sertifikalandırma, 20. maddede belirtilen
eğitim programlarına katılma ve düzenlenecek sınavda başarılı olma koşuluna
bağlıdır268.

İşverenleri işyeri hekimleri ile yapacakları sözleşmelere baktığımızda ise

İşyeri Hekimleri Yönetmeliğinin 25. maddesi karşımıza çıkmaktadır. Buna göre,
işverenlerin yönetmelikte belirtilen nitelikleri taşıyan işyeri hekimleri ile sözleşme
yapacakları ve yapılan sözleşmenin bir nüshasının İş Sağlığı ve Güvenliği Genel
Müdürlüğüne gönderileceği hüküm altına alınmıştır (f.1). Ayrıca, işveren ile işyeri
hekimi arasında yapılacak sözleşme, yönetmeliğin ek-7’de yer alan örneğe uygun
olarak düzenlenir. Bu sözleşmede bulunması gereken zorunlu unsurlar ise işyerinin
unvan ve adresiyle iletişim bilgileri, yer aldığı risk grubu, çalışan işçi sayısı, işyeri
hekiminin adı-soyadı, iletişim bilgileri, diploma ve sertifika numarası, uzmanlık alanı
ve çalışma süresidir. Burada belirtmek gereken önemli bir konu da işyeri hekimiyle
yapılan iş sözleşmesinin niteliğidir. İşyeri hekimi ile işveren arasında yapılan
sözleşme iş sözleşmesidir ve işyeri hekimi de işçi statüsündedir. Dolayısıyla, iş

267
1475 sayılı İş Kanunu döneminde yürürlükte bulunan İşyeri Hekimlerinin Çalışma Şartları ile
Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 6/c maddesinde yer alan “yetkili bir makam tarafından
verilmiş bir işyeri hekimliği sertifikasına sahip olmak” hükmünün iptali istemiyle açılan davada
Danıştay 10. Dairesi 8.11.2001 tarih ve E:2001/1467 K:2001/3841 sayılı kararıyla, işyeri hekimliği
verecek makamın açıkça belirlenmediği gerekçesiyle Yönetmeliğin 6/c maddesinin iptaline karar
vermiştir. Bu surette ortaya çıkan boşluk da 4857 sayılı Kanunun 81. maddesi ile işyeri hekimlerinin
eğitimleri konusunda Yönetmelik çıkartılarak düzenleme yapmak yetkisinin Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığına verilmesinin öngörülmesi suretiyle doldurulmuştur. Bkz. EKMEKÇİ (İş Sağlığı
ve Güvenliği), s.93
268
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.765

91
hukuku mevzuatından doğan işçilere yönelik tüm hak ve yükümlülükler kural olarak
işyeri hekimleri için de geçerlidir269.

Son olarak mesleki sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesinde ve geliştirilmesinde

temel unsur olan işyeri hekimlerinin görevleri genel olarak270;

• Çalışma ortamında sağlık açısından tehdit unsuru olabilecek durumları

değerlendirip üst yönetime bildirmek,
• Sağlığın iyileştirilip geliştirilmesi için risk değerlendirmeleri yapmak,
• Kazalarda ve hastalıklarda ilkyardım ve acil müdahale açısından işletme
çalışanlarını eğitmek,
• Çalışma ortamının ergonomik değerlendirmesini yapmak,
• Sağlığın korunması ve erken tanı için çalışanları düzenli muayene etmek,
• İşçinin ve ailesinin sağlığını bir bütün olarak görüp aile sağlığı ile ilgili
bilgilendirmeler yaparak toplum sağlığına katkıda bulunmak,
• Çalışanları beslenme, alkolizm, sigara konularında bilgilendirmek,
• Çalışanların genel sağlık davranış düzeyini yükseltmek,
• İş kazasına maruz kalmış, meslek hastalığına yakalanmış işçiyi tedavi
etmek,
• Bu görevleri belirli bir kayıt sistemi içinde gerçekleştirmek, olarak
sayılabilir.

2.7. İŞYERİ HEMŞİRESİ VE SAĞLIK MEMURU ÇALIŞTIRMA

Sağlık birimlerinde bulundurulması gerekli bir başka personel, işyeri

hemşiresi veya sağlık memurudur. Sağlık memuru veya hemşire bulundurma
yükümlülüğü Alman hukukunda da yer almıştır. Nitekim işveren, görevini ifa
edebilmesi için gerekli olduğu takdirde işyeri hekimine yardımcı olma üzere hasta
bakıcı veya hemşire, hatta yazı, dosyalama ve benzeri hizmetleri yerine getirmek

269
EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s.278
270
OFLUOĞLU, Gökhan.,/CİHAN, Figen., “İşletmelerde Çağdaş Sağlık Yönetimi İçin İş Sağlığı,
İşyeri Hekimliği ve İşyeri Hemşireliği”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:6, Sayı:2,
2001, Erişim: 02.09.2007, www.kamu-is.org.tr/pdf/622.pdf.

92
üzere yardımcı personel bulundurmakla yükümlüdür. İşyeri hekimi veya sağlık
memuru olarak görevlendirileceklerin Bakanlıkça verilmiş işyeri hemşiresi veya
sağlık memuru sertifikasına sahip olmaları gerekir. Bu sertifika; Halk sağlığı
alanında lisansüstü eğitim almış hemşire veya sağlık memurlarına istekleri halinde,
Bakanlıkça düzenlenen işyeri hemşiresi veya sağlık memuru sertifika eğitim
programlarına katılan ve eğitim sonunda düzenlenecek sınavda başarılı olan hemşire
veya sağlık memurlarına verilir271.

İşyeri hemşiresi, işletme sağlık biriminde bir yardımcı personel olarak görev
alır. İşyeri hemşireliği, okuldan edinilen bilgilerle hastaneden kazanılan deneyimlerin
ve becerilerin işyerine taşınması demek değildir. Çalışma ortamında hemşire,
hastaneden farklı olarak hasta yerine sağlıklı personel ile yüz yüzedir. Bu nedenle
sadece tedavi sürecinde bir yardımcı personel olarak değil de koruyucu ve iyileştirici
mesleki sağlık hizmetlerinde yönlendirici ve danışman olarak hizmet vermek
durumundadır. Ülkemizde işyerlerinde hemşirelik hizmeti verenlere işyeri hemşiresi
denmektedir. Avrupa ülkelerinde bu konudaki yaygın uygulama; hemşire unvanı
almış sağlık personelinin üniversitelerce açılmış eğitim programlarına katılması
şeklindedir272.

İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve

Esasları Hakkında Yönetmeliğin (RG. 16.12.2003, No: 25318) beşinci maddesine
göre, “İşverenler, elli ve daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde bir sağlık birimi
kurmak zorundadırlar”. Aynı yönetmeliğin yedinci maddesine göre ise, “Sağlık
biriminde en az bir işyeri hekimi ile birlikte en az bir işyeri hemşiresi veya sağlık
memuru görevlendirilmesi zorunludur”273.

Yönetmeliğin 27’inci, 28’inci ve 29’uncu maddelerinde ise işyeri hemşiresi

ve sağlık memurunun nitelikleri, sertifikalanmaları ve bunlara uygulanacak sertifika
eğitimi düzenlenmiş, 31’inci maddede ise sağlık biriminde tam gün çalışacak en az

271
EKMEKÇİ (İş Sağlığı ve Güvenliği), s.118
272
OFLUOĞLU/CİHAN, www.kamu-is.org.tr/pdf/622.pdf.
273
İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimleri Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında
Yönetmelik, Erişim:02.09.2007, http://www.calisma.gov.tr/birimler/isggm/usul_esas_yonetmeligi.htm

93
bir işyeri hemşiresi veya sağlık memurunun görevlendirileceği kurala bağlanmıştır.
Buna göre sağlık biriminde; en az bir işyeri hekimi ile birlikte en az bir işyeri
hemşiresi veya sağlık memuru görevlendirilmesi zorunludur. Nitelikleri dolayısıyla
devamlı çalışma yapılan işyerlerinde sağlık birimleri çalışma süresince açık
bulundurulur ve en az bir işyeri hemşiresi veya sağlık memuru görevlendirilir.
Normal çalışma süresi dışında kalan vardiya çalışmalarında bu personelin
sağlanamadığı hallerde, sağlık biriminde ilkyardım kursu görmüş en az bir eleman
görevlendirilir.274

İşyeri hemşiresi veya sağlık memurunun görevleri esas itibariyle işyeri

hekimine yardımcı nitelikteki işlerden oluşmaktadır. Yönetmelikte işyeri hemşiresi
ve sağlık memurunun görevleri şu şekilde belirtilmiştir275;

ƒ İş sağlığı ve güvenliği ile ilgili sorunların saptanmasında, önceliklerin

belirlenmesinde ve yapılacak çalışmalarda işyeri hekimine yardımcı olur,
ƒ Çalışanların özellikleri ve sağlık düzeyleri ile ilgili bilgi toplar, kaydeder,
sağlık ve çalışma öykülerini işe giriş/periyodik muayene formuna yazar ve işyeri
hekimi tarafından yapılan fizik muayene sırasında hekime yardımcı olur,
ƒ İşyerinde sağlık taramaları yaparak şüpheli vakaları hekime sevk eder,
ƒ Gebe ve emzikli kadınların izlenmesi, zararlı maddelerden korunması için
çalışır; çocuk bakım hizmetleri ile ilgili çalışmaların planlanması, yürütülmesi ve
kontrolüne katılır,
ƒ Çalışanların hastaneye sevk işlemlerini sağlar, tedavisini izler ve
rehabilitasyon hizmetlerine katılır,
ƒ Yardımcı sağlık hizmetlerinin planlanması, değerlendirilmesi, izlenmesi ve
yönlendirilmesinde işyeri hekiminin önerileri doğrultusunda çalışır ve gerekli
kayıtları tutar,
ƒ İlk yardım hizmetlerinin organizasyonu ve yürütümünde işyeri hekimine
yardımcı olur,
ƒ İşyerinde çalışanların sağlık eğitiminde görev alır.

274
GİRİTLİOĞLU/GÜLER/ÖZÇELİK, s.97
275
EKMEKÇİ (İş Sağlığı ve Güvenliği), s.119

94
 2.8. MÜHENDİS VEYA TEKNİK ELEMAN ÇALIŞTIRMA

Daha önce Umumi Hıfzısıhha Kanunu’na göre, elli işçi çalıştıran işverenler
için işyeri hekimi çalıştırma zorunluluğu vardı. Bu düzenlemenin İş Kanununa
getirilen bir maddeyle yeniden ele alındığını ve 81’inci madde ile en az elli işçi
çalıştıran işverenler için işçilerin sağlık durumu, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin
denetlenmesi amacıyla işyeri hekimi istihdam etme ve sağlık birimi oluşturma
zorunluluğu getirildiğini açıklamıştık. Yine bu kanunla birlikte zorunlu istihdam ya
da görevlendirme olarak gelen diğer önemli bir düzenleme, İş Kanunu’nun 82’inci
maddesinde yer alan hükümdür. Maddenin birinci fıkrasına göre, “Sanayiden
sayılan, sürekli olarak en az 50 işçi çalıştıran ve altı aydan fazla sürekli işlerin
yapıldığı işyerlerinde işverenler, işyerlerinin iş güvenliği önlemlerinin sağlanması, iş
kazalarının ve meslek hastalıklarının önlenmesi için alınacak önlemlerin
belirlenmesi ve uygulanmasının izlenmesi hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki
işçi sayısına, işyerlerinin niteliğine ve tehlikenin derecesine göre bir veya daha
mühendis veya teknik eleman görevlendirmekle yükümlü kılınmaktadır”276.

Yasa, önceki dönemde bazı işkolları ve üretim faaliyetleri için tüzük ve

yönetmeliklerle getirilmiş olan iş güvenliği ile ilgili mühendis veya teknik eleman
istihdam etme yükümlülüğünü genişleterek işkolu farkını kaldırmış ve sanayiden
sayılan, devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran, süreli işlerin yapıldığı her işyerinde
en az bir mühendis veya teknik eleman görevlendirilmesi zorunluluğunu
getirmiştir277.

Maddenin ikinci fıkrasında ise iş güvenliği ile görevli mühendis veya teknik
elemanların nitelikleri, sayısı, görev, yetki ve sorumlulukları, eğitimleri, çalışma
şartları, görevlerini nasıl yürütecekleri ise “İş Güvenliği ile Görevli Mühendis veya
Teknik Elemanların Görev, Yetki ve Sorumlulukları ile Çalışma Usul ve Esasları
Hakkında Yönetmelik” (RG. 20.01.2004, No:25352) ile belirlenmiştir. 81’inci
maddede yer alan işyeri hekimleri konusuna benzerlik taşıyan bu düzenlemede de iş
güvenliği ile görevli mühendis ve teknik elemanların istihdamı, çalışma şekli vb. gibi
276
BÜYÜKUSLU, s.21
277
Yeni İş Yasaları Semineri, s.160

95
konular çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmıştır. Ayrıca bu maddenin cezai hükmü
olarak da işverenin bu teknik personeli istihdam etmemesi durumunda beşyüz milyon
lira (beşyüz ytl.) para cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir278.

Yönetmeliğe göre iş güvenliği uzmanı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığı tarafından sertifikalandırılmış iş güvenliği ile görevli mühendis veya
teknik elemanı ifade etmektedir (md.4). İşverenler, işyerlerinin risk grubuna ve işçi
sayısına göre bir veya daha fazla iş güvenliği uzmanını iş güvenliği uzmanlığı
sözleşmesi ile istihdam etmekle yükümlüdürler. Öte yandan, işyerinde başka bir
görevi yürüten mühendis veya teknik elemanın sertifikası bulunmak kaydıyla iş
güvenliği uzmanı olarak görevlendirilmesi mümkündür (md.5)279.

Yine yönetmeliğin ikinci fıkrasına göre, iş güvenliği uzmanı mühendislerin,

üniversitelerin kimya, makine, maden, jeoloji, metalurji, endüstri, elektrik,
elektronik, inşaat, fizik, jeofizik, bilgisayar, tekstil, petrol, uçak, gemi, çevre veya
gıda mühendisliği fakülteleri ile mimarlık bölümleri ve ziraat fakültelerinin tarım
makineleri bölümü mezunu; teknik elemanlar ise, üniversitelerin iş sağlığı ve
güvenliği bölümleri, kimyagerlik, jeofizik ve jeoloji bölümleri ile teknik eğitim
fakültesi mezunu olmaları zorunludur (md.4)280.

Öte yandan Danıştay 10. Dairesi, 2004/6075 Esas ve 2006/2159 Karar sayılı
kararı ile İş Güvenliği İle Görevli Mühendis veya Teknik Elemanların Görev, Yetki
ve Sorumlulukları İle Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4.
maddesindeki "iş güvenliği uzmanı" tanımı ile "İşverenin yükümlülükleri" başlıklı 5,
"İş güvenliği uzmanının nitelikleri" başlıklı 7, "Sertifika sınıfları" başlıklı 8, "Eğitim
ve sınav" başlıklı 9, "Görev alanları" başlıklı 10, "İş güvenliği uzmanının hizmet
süresi" başlıklı 11, "İş güvenliği uzmanının görevleri" başlıklı 12, "İş güvenliği
uzmanının yetkileri" başlıklı 13, "İş güvenliği uzmanının sorumlulukları" başlıklı 14,
"İş güvenliği uzmanının görevlendirilmesi" başlıklı 15 ve "Bildirim yükümlülüğü"
başlıklı 16. maddelerinin iptaline karar verilmiştir. İş güvenliği ile görevli mühendis

278
ŞARDAN, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/makale18.pdf
279
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.767
280
EYRENCİ/TAŞKENT7ULUCAN, s.280

96
veya teknik eleman çalıştırma yükümlülüğü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 82. maddesi
ile düzenlendiğinden, yönetmelik hükümlerinin iptali, sanayiden sayılan, devamlı
olarak en az elli işçi çalıştıran ve altı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde
işverenlerin mühendis veya teknik eleman görevlendirme yükümlülüğünü ortadan
kaldırmamaktadır. Ancak bu kişilerin nitelikleri, görev, yetki ve sorumlulukları,
eğitimleri, çalışma şartları gibi konularda yeni bir yönetmelik yayımlanıncaya kadar
hukuki boşluk bulunmaktadır281.

Son olarak İş Kanunu’nun 105/II. fıkrasında; 82’inci maddeye aykırı olarak,

iş güvenliği ile görevli mühendis veya teknik eleman görevlendirme yükümlülüğünü
yerine getirmeyen işveren veya işveren vekiline beşyüz milyon lira (beşyüz ytl.) para
cezası verileceği hükme bağlanmıştır282.

2.9. HASTALIK NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARILAN

GAZETECİLERİN YENİDEN İŞE ALINMALARI

13.6.1952 tarih ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar

Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un (Bas. İş K.) 4.1.1961 tarih
ve 212 sayılı kanunla değişik 12. maddesi ile gazeteciler, hastalanmaları sebebiyle
işveren tarafından sözleşmelerinin feshine karşı korunmuşlardır. Bu koruma önce,
gazetecinin hastalanması halinde belirli bir süre işverenin, sözleşmeyi feshetmesini
engellemekte, daha sonraki aşamada ise iyileşen gazeteci ile işvereni yeni bir iş
sözleşmesi yapma konusunda zorunlu tutmaktadır283.

Söz konusu sürede iş sözleşmesi askıda kalmaktadır. İş sözleşmesinin askıya

alınması, işçilere iş güvencesinin sağlanması amacıyla modern İş hukukunun
geliştirdiği özgün hukuki kurumlar arasında yer alır. Askıda kalma süresi içinde
tarafların fesih hakkı sınırlandırılmakta, askıda kalma nedenleri yüzünden işçinin işe
devamsızlığı meşru sayılmakta ve bu durum bir yandan işçilere iş güvencesi

281
http://www.mess.org.tr/html/haberler/htm/ismevzuatihaber.htm , Erişim: 05.08.2007
282
TAŞKENT (İş Kanunu), s106
283
KOCAOĞLU, s.18

97
sağlarken diğer yandan da işverenin işletmesi için gerekli işgücünü kaybetmesi
tehlikesini bertaraf etmektedir284.

Basın İş Kanunu’nun 12’inci maddesine göre; “Gazetecinin uğradığı hastalık

sebebiyle iş akdi işveren tarafından feshedilemez. Ancak, bu hastalığın altı aydan
fazla uzaması halinde tazminat verilmek suretiyle akdin feshi cihetine gidilebilir...”
denilerek, gazetecinin hastalık hali düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında yer
alan bu hastalığın altı aydan fazla uzaması halinde, tazminat verilmek suretiyle akdin
feshine gidilebilir ifadesinde sözü edilen tazminat, kıdem tazminatıdır. Hastalığa
bağlı devamsızlık henüz altı ayı aşmamışken işverence yapılan fesih, geçerli nedene
dayanmadan yapılan bir fesih hali olacaktır. Geçerli nedene dayanmadan yapılan
fesihte ise kıdem tazminatı yanında ihbar tazminatı da ödenmelidir. Bunun yanında
işçi işe iade davası açabilecektir. Yine belirtmek gerekir ki, bu durumda, gazetecinin
hastalığının işyerinden kaynaklanmamış olması, hatta gazetecinin kendi kusuru ile bu
hastalığa maruz kalması, yasanın sağladığı bu korumayı etkilememektedir285.

Öte yandan, altı ayı aşan hastalık nedenine dayanılarak yapılan feshin geçerli
nedene dayandığı, belli bir süre içinde geçerli fesih nedeninin ortadan kalktığı
durumlarda, işçinin işe iade edilebilmesine olanak sağlayan bir düzenleme
yasalarımızda bulunmamaktadır. Bu açıdan, 5953 sayılı yasanın 12’inci maddesinin
2’inci fıkrası uyarınca gazetecinin iyileştiğinden söz ederek bir yıl içinde işe
dönebilmesi yine ancak işverenin isteği ile gerçekleşebilecek bir olgudur.
Gazetecinin işe iade davası yoluyla işvereni buna zorlaması düşünülemez.
Dolayısıyla, böyle bir durumda gazetecinin işe iade imkânının bulunmadığı kabul
edilmelidir286.

Basın İş Kanunu, gazetecinin kendi kusuruyla veya kusursuz olarak bir

hastalığa tutulması ve hastalığının altı aydan fazla sürmesi halinde işverene kıdem
tazminatı ödemek kaydıyla iş sözleşmesini feshetmek, işçiyi işinden uzaklaştırmak

284
SÜZEK (İş Akdinin Aksuya Alınması), s.1
285
ÇİL, Şahin., “Gazetecinin İş Güvencesi Uygulaması, Basın İş Hukuku Genel Esasları ve Uygulama
Sorunları”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 yılı Mayıs Toplantısı, Legal
Yayınları, s. 163
286
y.a.g.e., s.164

98
yetkisini vermektedir. Ancak, söz konusu gazetecinin, fesih tarihinden itibaren bir yıl
içinde iyileşmesi ve işverene başvurması halinde, boş yer olması koşulu ile işveren
ilgili gazeteciyle iş sözleşmesi yapma zorunluluğu altına girerek tekrar eski işine alır
(md.12/II)287. Söz konusu hükmün uygulama şartlarına kısaca bakacak olursak;

9 Gazeteci hastalanması sebebiyle işten çıkarılmalıdır,

9 Gazeteci azami bir yıl içinde iyileşmiş olmalıdır,
9 İşyerinde boş yer bulunmalıdır,
9 Gazeteci başvuruda bulunmalıdır.

Gazeteci hastalanması sebebiyle işten çıkarılmalıdır: İşverenin iş sözleşmesi

yapma yükümlülüğü, gazetecinin iş sözleşmesinin işveren tarafından ve sadece
hastalık sebebiyle feshedilmesi halinde söz konusudur. Dolayısıyla iş sözleşmesi,
hastalığı sebebiyle bile olsa işçi tarafından veya hastalık dışındaki sebepler yüzünden
işveren tarafından feshedilmişse, Bas. İş K. md.12 hükümlerinin uygulanmasına
imkân yoktur. Diğer taraftan, sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli olan hastalık,
gazetecinin işini yapmasına engel olacak derecede bulunmalı ve en az altı ay devam
etmelidir. Hastalığın gazetecinin kusurundan kaynaklanması madde hükümlerinin
uygulanması bakımından bir engel teşkil etmez288.

Gazeteci azami bir yıl içinde iyileşmiş olmalıdır: İş sözleşmesi feshedilen

gazeteci, bir yıl içinde iyileştiği takdirde işverenin kendisini yeniden işe alması
gerekir. Kanunda açıkça ifade edilmemekle birlikte, gazetecinin iyileşmesi gereken
bir yılık sürenin başlangıcının gazetecinin işten çıkarıldığı ve böylece feshin hüküm
doğurduğu tarih olduğu konusunda doktrin ittifak halindedir289. Bir yıl içinde
iyileştiği ve çalışabilir hale geldiği konusunda ihtilaf çıkması halinde ispat külfeti
gazeteciye aittir290.

287
AYDIN/GÜVEN, s.72
288
TUNÇOMAĞ (İş Hukuku), s.165
289
TUNÇOMAĞ (İş Hukuku), s.165; EKONOMİ, s.107; KOCAOĞLU, s.18
290
KOCAOĞLU, s.18

99
 İşyerinde boş yer bulunmalıdır: Hastalanması sebebiyle iş sözleşmesi
feshedilen gazetecinin bir yıllık süre içinde iyileşmesi durumunda yeniden işe
alınabilmesi için işyerinde boş yer bulunmalıdır. Bu konuda Bas. İş K. md.12’de bir
hüküm bulunmamaktadır291. Doktrinde bir görüş, işverenin iş sözleşmesi yapma
yükümlülüğünün doğmasını işyerinde boş yer olması şartına bağlarken292; diğer bir
görüş, maddede açıkça belirtilmediğinden hareketle, boş yer bulunmasa da işverenin
eski işçisini işe almak zorunda bulunduğunu savunmaktadır293.

Gazeteci başvuruda bulunmalıdır: Son olarak, hastalığı sona eren gazetecinin

işe alınmak üzere bir başvurusu yoksa işverenin de kendiliğinden o işçisini işe almak
zorunluluğu olmayacaktır294.

Sonuç olarak, hastalanması sebebiyle iş sözleşmesi feshedilen gazeteci bir yıl

içinde iyileşmesi ve işyerinde boş yer bulunması halinde başvurusu üzerine işveren
tarafından yeniden işe alınmalıdır. Gazetecinin alınacağı işin, eski işi veya eski işine
benzer bir iş olacağını belirtmek mümkündür. Ancak Basın İş Kanunu’nda, iyileşen
gazeteciyi şartları gerçekleştiği halde işyerine almayan işveren veya işveren vekili
hakkında ne cezai, ne de hukuki bir müeyyide öngörülmemiştir. Bu durumda
gazeteciyi korumak için getirilen hükümlerin amacına ulaşması, işverenin iyi
niyetine kalmaktadır295.

291
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.94
292
“İş Kanunu’nda tekrar işe alınmaya ilişkin hallerde işveren, işyerinde boş yer mevcut olmak
şartıyla eski işçileri ile hizmet akdi yapmakla yükümlü tutulmuştur. Buna karşılık, Sen. K. md.29/1’de
açıkça boş yer kaydı aranmamaktadır. Bas. İş K. md.12/2’de açıkça belirtilmemekle beraber, “…işten
çıkarılan gazeteci…tekrar işe alınır” hükmünde eski işine tercihan alınır ifadesinin, eski yerin işçi
almak üzere boş olması şartını da içerdiği ve ancak istekliler arasında sözü edilen gazetecinin öncelik
tanınmak suretiyle işe alınacağına işaret ettiği gözden uzak tutulamaz. Ancak gazetecinin eski işini, bu
işe uygun işlerdeki boş yerleri de kapsamak üzere geniş anlamda kabul etmek isabetli olur”. Bkz.
EKONOMİ (İş Hukuku), s.107
293
“Basın (fikir) işçilerinin özelliği ve gazetecilerin özel durumları, işverenin bu kanuni yükümünü
yerine getirmesini işyerinde boş yer olması şartına bağlayan bir çözümün benimsenmesini engeller
niteliktedir”. Bkz. NARMANLIOĞLU (İş Hukuku), s.167
294
“Maddede, hastalığı geçen gazetecinin hangi sürede işverene başvuracağı konusunda açıklık
yoktur. İşçinin başvurması halinde işvenin her zaman hizmet akdi yapmakla yükümlü olacağını, bir yıl
içinde hem iyileşmesi hem de başvurmasının gerekmediğini ifade etmektedir. Bununla beraber,
hukuki istikrar ve hakkın kötüye kullanılmaması ilkeleri gereğince, gazetecinin başvurusunun belirli
bir süre ile sınırlanması doğru olacaktır” . Bkz. KOCAOĞLU, Mehmet., “Hukukumuzda İşverenin
Hizmet Akdi Yapma Zorunluluğunun İşçiye İş Güvencesi Sağlamadaki Etkisi”, Tühis, Cilt:11, Sayı:5,
Mayıs, 1998, s.18
295
TUNÇOMAĞ (İş Hukuku), s.166; KOCAOĞLU, s.18

100
 Üzerinde durulması gereken bir diğer konu da, bu dönemde gazetecinin ücret
almaya devam edip edemeyeceğidir. Bu konuyla ilgili kanunda açık bir düzenleme
mevcut değildir. Doktrinde genel olarak kabul edilen görüşe göre; İş Kanunu, Deniz
İş Kanunu ve Basın İş Kanunu arasında özel kanun-genel kanun ilişkisi mevcut
değildir. Bu nedenle İş kanunlarında hüküm bulunmadığı zaman Borçlar
Kanunu’ndaki hükümlerin uygulanması doğru olacaktır296. Ancak Yargıtay’ın bazı
kararlarında İş Kanunu’nun diğer İş kanunlarının ana kanunu olduğu görüşü
benimsenmiştir. Bu nedenle, Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanununda oluşacak
boşlukların İş Kanunu ile doldurulması görüşü benimsemiştir. Doktrinde de bu
görüşü kabul eden yazarlar bulunmaktadır297.

Genel olarak kabul edilen görüşe göre ise, BK. md. 328’de yer alan hüküm
gereğince, uzun süre için yapılan sözleşmede işçi, hastalık gibi sebeplerden ötürü
kısa bir süre işini ifa edemez ise bu müddet için ücret istemeye hakkı olduğu
sonucuna varabiliriz. Ancak burada da Medeni Kanunun 2’inci maddesindeki
dürüstlük kuralı gereğince kısa süreyi belirlememiz gerekecektir. Uyuşmazlık
halinde bunu belirleyecek olan makam mahkemelerdir. Buradaki hastalık deyiminin
kazayı da içerdiği kabul edilmektedir298.

296
ÇELİK, s.15; TUNCAY, Aziz Can., Hukuki Yönden Basında İşçi-İşveren İlişkileri, Evrim
Yayınları, İstanbul, 1989, s. 64
297
Yargıtay 9. HD. 04.05.1967, E. 4311/ K. 377’den aktaran ŞAKAR, Müjdat., İş Hukuku
Uygulaması, 7. basım, Der Yayınları, İstanbul, 2006, s.24
298
TUNCAY, s.64

101
 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
İŞ HUKUKUNDA SÖZLEŞME YAPMA YASAKLARI

3.1. İŞ SÖZLEŞMESİ YAPMA YASAKLARI

İşçi ve işverenlerin iş sözleşmesi yapıp yapmama ya da diledikleri kişi ile

sözleşme yapma konusunda özgür olduklarını söylemiştik. Kural bu olmakla birlikte,
İş hukukunun sosyal karakteri ve işçiyi koruma yönü nedeniyle söz konusu bu
özgürlüklere birtakım sınırlamalar getirilmiş, bu sınırlamalar da işveren açısından
bazı işçilerle iş sözleşmesi yapma zorunlulukları, bazı işçilerle de iş sözleşmesi
yapma yasakları şeklinde ortaya çıkmıştır.

Bu bağlamda 4857 sayılı İş Kanunu da 71’inci ve devamı maddelerinde, 1593

sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu md.173/f.1 ve md.176 ile 2559 sayılı Polis Vazife
ve Selahiyet Kanunu’nun 12. maddesi çerçevesinde işverenlerin, küçükler ve
kadınlar ile iş sözleşmesi yapmaları yasaklanmıştır. Her iki durumda da hem kadınlar
hem de küçükler söz konusu bu yasağın muhatabı değil, yasakla korunması
amaçlanan kişilerdir. Nitekim muhatabın işveren olduğu da ilgili hükümlerdeki
“çalıştırılması yasaktır” veya “çalıştırılamaz” gibi ifadelerden ve yasaklara aykırılık
halinde yaptırımların (İş K. md.104) yalnızca işveren ve işveren vekilleri için söz
konusu olmasından açıkça anlaşılmaktadır. Kanun, işçiler yönünden sadece yaş,
cinsiyet ve sağlık durumları işyerinde çalışmalarına engel teşkil edenlerin
çalışmaktan alıkonulacağını öngörmektedir (md.79/VI). Bunların aksine, iş
sözleşmesi yapma yasağının muhatabı olarak işçiyi gösteren düzenlemeye örnek
olarak da, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunu gösterebiliriz.
Zira bu Kanun, yasağa aykırı davranan yabancı işçi için para cezası öngörmektedir
(md.21)299. Ayrıca söz konusu bu yasaklar, grevde buluna işçilerin yerine başka işçi
çalıştırmama ve topu iş sözleşmesinden kaynaklanan yasaklar da olabilmektedir.

Nitekim Anayasanın 50. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Kimse, yaşına,

cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedeni

299
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.324

102
ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar”.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak iş mevzuatında işçinin yaş küçüklüğü,
cinsiyeti ve sağlık durumuna göre iş sözleşmesinin yapılmasına bazı sınırlamalar
getirilmiştir. Gerçekten kimi kurallar, genel olarak belirli bir yaştan yahut belli işlere
yönelik olarak belli bir yaştan aşağı kimselerle sözleşme yapmayı yasaklar. Bu yasak
bazen işçinin cinsiyeti ve hamilelik/analık durumuyla bazense yabancı işçilerin
çalışmasıyla ya da sağlık durumuyla ilgilidir300.

3.1.1. Küçük İşçilerle Yapılan İş Sözleşmeleri

Yaş durumu ve çocuk kavramı, koruyucu hükümlerin gelmesinde

etkin olan iki temel unsurdur. Anayasamızın 50. maddesinde de kimsenin yaşına
uygun olmayan bir işte çalıştırılmayacağı ve çocuklar ile gençlerin, çalışma
koşulları bakımından özel olarak korunacağı öngörülerek, koruyucu hükümlerin yaş
etkeni göz önünde bulundurularak getirilmesi gerektiği açıklanmıştır.

Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin birinci maddesi çocuk tanımını “Bu

sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit
olma durumu hariç 18 yaşına kadar her insan çocuk sayılır” şeklinde yapmıştır. Buna
göre 18 yaşına kadar herkes Çocuk Hakları Sözleşmesi bakımından çocuk
sayılmaktadır. 1475 sayılı eski İş Kanunu’ndaki çocuk kavramı ise Çocuk Hakları
Sözleşmesindeki hükümden farklıydı. Şöyle ki, asgari çalışma yaşından küçükler,
“çocuk”; çalıştırılmasına izin verilmekle birlikte 18 yaşından küçükler ise “genç”
olarak adlandırılmaktaydı301.

4857 sayılı yeni İş Kanununa baktığımızda ise genç işçi tanımı; 15

yaşını tamamlamış ancak 18 yaşını bitirmemişler için, çocuk işçi tanımı ise; 15
yaşından küçükler için kullanılmaktadır. Nitekim Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı tarafından 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak
yürürlüğe giren Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında

300
KESER (Eşit İşlem Yapma Yükümlülüğü), http://www.kamu-is.org.tr/pdf/733.pdf
301
CENTEL, Tankut., “Çocuk Hakları Sözleşmesi, Çalışan Çocuklar ve Türkiye”, Kamu-İş, İş
Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt: 4, Sayı: 2, Haziran, 1997, s.182

103
Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde genç işçi: 15 yaşını tamamlamış, ancak 18 yaşını
tamamlamamış kişiyi, çocuk işçi: 14 yaşını bitirmiş, 15 yaşını doldurmamış ve
ilköğretimini tamamlamış kişi olarak açıklanmıştır302.

Çocuk çalışanların istihdam problemi ise sanayi devrimi ile birlikte

ortaya çıkarak giderek belirginlik kazanmıştır. O dönemde işçilerin büyük bir kısmı
kadınlar ve çocuklardan oluşmaktaydı. Ancak, sanayileşmeyle birlikte bağımlı
çalışanların sayılarındaki artış, ücretleri ve çalışma şartlarını düşürmüştür. Buna
karşılık, devletlerin bu olumsuz gelişmeler karşısında duruma uzun bir süre seyirci
kalarak müdahale etmemesi sorunu daha da büyük boyutlara getirmiştir. Zamanla bu
düzenin kötü sonuçlarının ortaya çıkmasıyla sorunun önlenmesine yönelik
düşünceler de olgunlaşmaya başlamıştır. Refahın artması ve büyük mücadeleler
sonucu adil bir bölüşüm düzeninin kurulması, batı dünyasına çocuk çalışanlara
gereksinimi geniş ölçüde azaltmıştır. Ayrıca, sosyal düzene yön veren hukuki
gelişmeler de koruyucu mevzuatın gelişmesine katkıda bulunmuştur. Diğer taraftan,
gelişen teknoloji de çocuk emeğinin kullanılmasını sınırlandıran diğer bir faktör
olarak giderek belirginlik kazanmıştır. Tüm bu gelişmeler sonucu çalışan çocuklar
sorunu, günümüzde geri kalmış veya gelişmekte olan toplumların sorunu haline
dönüşmüştür. Nitekim ekonomik hayatta çocuk emeğinin kullanımının yaygınlığı
artık toplumun gelişme düzeyini gösteren önemli bir sosyo-ekonomik göstergedir.
Günümüzde gelişmiş sanayi ülkelerinde çocuk emeği kullanılmamaktadır.
Kullanılması da yasal düzenlemelerden toplumsal duyarlılığa kadar pek çok açıdan
mümkün olmamaktadır303.

Tüm dünyada yaygın bir şekilde kullanılan çocuk işgücü önemli bir
sosyal problem olmaya devam etmektedir. Ulusal yasalar ve uluslararası standartlar
ihlal edilerek milyonlarca çocuk kötü şartlarda, onların fiziksel, ruhsal gelişmelerine
zarar verecek şekilde çalıştırılmaktadırlar. Genel olarak çocukların çalışmasının
birinci nedeni ise ailelerin onlara ihtiyaç duymalarıdır. Çalışan çocukların büyük
çoğunluğu toplumun en fakir kesiminde yaşamaktadırlar. Aileler hayatta kalabilmek
302
http://www.isguvenligi.net/mevzuat/4857_isig_yonetmelikleri/cocuk_genc_isci_calistirilma_usul_e
sas.pdf , Erişim: 25.08.2007, s.1
303
BAŞTAYMAZ, Tahir., “Günümüzde Geleceğimizi Karartan Bir Problem: Çalışan Çocuklar”,
Mercek Dergisi, Mess Yayınları, Yıl:3, Sayı:12, Ekim, 1998, s.60 vd.

104
için her bir bireyini kullanmak zorundadır. Bu nedenle çocukların çalışması zorunlu
hale gelmektedir. Öte yandan, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) yıllardan beri
çocuk işçiliğinin yasaklanması, çalışan çocukların çalışma koşullarının iyileştirilmesi
ve nihai olarak çocuk işçiliğinin kaldırılması ile ilgili olarak birçok sözleşme ve
tavsiye kararını kabul etmiştir304.

Nitekim Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirgesi, Birleşmiş

Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Uluslararası Çalışma
Örgütü Anayasası ve 5, 7, 10, 13, 15, 16, 33, 58, 59, 60, 77, 78, 112, 115, 123, 127,
136 ve 138 sayılı ILO sözleşmeleri gibi, bir bölümü Türkiye tarafından da
onaylanmış uluslararası belgelerde çocuk çalıştırılması olgusu tanımlanmıştır. Çocuk
çalıştırılmasının önlenmesi ve çalışan çocuğun korunmasını amaçlayan bu
belgelerde, ülkelere ya en az çalışma yaşını belirlemeleri ya da iş türü, etkilenilmesi
olası risk veya çalışma süresi esas alınarak belirlenmiş en az çalışma yaşına uymaları
önerilmektedir. Bu yaş sınırlamalarında, 15 yaşından küçük olanların çocuk, 15-18
yaş kümesinde olanların da genç işçi sayıldığı görülmektedir305.

Çocukların ve gençlerin istihdamında işe alınmadaki asgari yaşla ilgili

olarak, 1919 tarihli ve 72 üye devletin onayladığı 5 sayılı sözleşme ile sanayide ve
1921 tarihli ve 55 üye devletin onayladığı 10 sayılı sözleşme ile tarımda 14 yaşından
küçük çocukların işe alınması yasaklanmıştır. 1937 tarihli 59 sayılı sözleşme ile
sanayide, 60 sayılı sözleşme ile de diğer sektörlerde çocukların işe alınma asgari yaş
sınırı 15’e çıkarılmıştır. 1965 tarihli ve 41 üye devletçe onaylanmış 123 sayılı
sözleşme ile madenlerdeki yeraltı işlerinde işe alınma yaş sınırının 16’dan az
olamayacağı hükme bağlanmıştır. Son olarak, 1973 yılında kabul edilen ve 111 üye
devletin onayladığı 138 sayılı sözleşme ile tehlikeli işler için işe alınma yaş sınırı 18
olarak saptanmıştır. Öte yandan gece çalışmasıyla ilgili olarak 1919 tarihli ve 59 üye
devletçe onaylanmış 6 sayılı sözleşme, 18 yaşından küçük gençlerin gece
çalıştırılmasını yasaklamaktadır. Ancak, bu sözleşmede yer alan gece 22 ile sabah 5

304
ALPAR, Bülent., “Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına
İlişkin Acil Önlemler Hakkında 182 Sayılı ILO Sözleşmesi İle İlgili Çalışma Hayatı Mevzuatı”,
Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:7, Sayı:1, 2002, s.109-110
305
BAYER, İsmail.,/PİYAL, Bülent., “Çocuk İşgücü: Değerlerimizi Koruyalım, Geleceği
Destekleyelim”, Mercek Dergisi, Mess Yayınları, Yıl: 2, Sayı: 6, Nisan 1997, s.126

105
saatleri arasını kapsamak üzere aralıksız 11 saatlik çalışma yasağı, 1948 tarihli ve 50
üye devlet tarafından onaylanmış 90 sayılı sözleşme ile 12 saate çıkarılmıştır. Yine,
1946 yılında kabul edilen 77 sayılı sözleşme ile sanayide, 78 sayılı sözleşme ile de
sanayi dışındaki alanlarda belirli bir yaşa kadar tıbbi muayenelerin yenilenmesi
öngörülmüştür306.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da en az çalışma yaşının belirlenmesi

ve çalışan çocuğun korunması için düzenleme getirme görevini devlete yüklemiştir.
İş Kanunu, Borçlar Kanunu, Deniz İş Kanunu, Basın İş Kanunu, İlköğretim ve
Eğitim Kanunu, Çıraklık ve Mesleki Eğitim Kanunu, Esnaf ve Küçük Sanatkarlar
Kanunu, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, Ağır ve Tehlikeli İşler Tüzüğü, Gemi
Adamlarının Yeterliliği ve Sayısı Hakkında Tüzük, Haftalık İş Günlerine
Bölünemeyen Çalışma Süreleri Tüzüğü, Fazla Çalışma Tüzüğü, Hazırlama,
Tamamlama, Temizleme İşleri Tüzüğü, Asgari Ücret Yönetmeliği, Gemi Adamları
Yönetmeliği, Gemi Adamlarının İkamet Yerleri, Sağlık ve İaşelerine Dair
Yönetmelik, İşyeri Hekimlerinin Çalışma Şartları İle Görev ve Yetkileri Hakkında
Yönetmelik gibi ulusal yasal düzenlemelerle de bir yandan işin türüne, süresine ve
karşılaşılması olası riske göre en az çalışma yaşı belirlenirken, diğer yandan da
çalışan çocukların korunmasını amaçlayan etkinlikler tanımlanarak, Anayasa’da
yüklenen görevin yerine getirilmesi için gerekli yasal altyapının sağlanması
amaçlanmıştır307.

İş Hukuku açısından baktığımızda, iş sözleşmesi yapabilmek için fiil

ehliyetine sahip olmak gerektiği halde 18 yaşından küçüklerin de belirli koşullarda iş
sözleşmesi tarafı olmaları mümkün olmaktadır. MK. md.13 hükmüne göre, ayırt
etme gücüne sahip olan küçükler, yasal temsilcilerinin (veli veya vasi) rızası
olmadıkça kendi işlemleri ile borç altına giremezler. Doğal olarak bir borç ilişkisi
kuran iş sözleşmesi de yapamazlar. Küçükler bu tür bir sözleşmeyi ancak yasal
temsilcilerinin önceden veya sözleşme yapıldıktan sonra vereceği onay ile
yapabilirler. Bu konuda da yasa bir sınırlama getirmiş ve yasal temsilcinin her yaşta

306
ERDUT, Zeki., Küreselleşme Bağlamında Uluslararası Sosyal Politika ve Türkiye, Dokuz
Eylül Yayınları, İzmir, Ocak, 2002, s.69-70
307
BAYER/PİYAL, s.127

106
küçük için yetkili olamayacağını, ancak belirli bir yaşın üstünde olan küçükler için
böyle bir yetkinin söz konusu olabileceğini hükme bağlamıştır308.

İş mevzuatı, küçük yaştaki işçilerin sağlığını, öğrenim durumunu ve

ahlâkını korumak için bazı kurallar hükme bağlamış ve iş sözleşmesi yapma
yasakları öngörmüştür. Küçüklere ilişkin kurallar 24 Nisan 1930 tarihli ve 1593
sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu md.173/I, md.176; 4857 sayılı İş Kanunu md.71/I,
md.72, md.85 (1475 sayılı eski İş Kanununda md.67/I,II, md.68, md.78) olarak
gösterilebilir. Her iki kanunda yer alan birtakım kurallar daha vardır ki bunlar
ehliyete değil de iş düzenine ilişkin koruyucu hükümlerdir. Örneğin, 1593 sayılı
Umumi Hıfzısıhha Kanunu md.173/II, md.174, İş Kanunu md.73/I bu tür
hükümlerdendir309.

Bunlardan ilki, Umumi Hıfzısıhha Kanununda yer almaktadır. Umumi

Hıfzısıhha Kanunu md.173/I’e göre, 12 yaşından küçük çocukların fabrika ve
imalathane gibi her türlü sanat müesseseleriyle maden işlerinde işçi veya çırak olarak
çalıştırılmaları yasaktır. Yasakla güdülen amaç dikkate alındığında, sanayi ve maden
işleri dışında kalan işlerde de 12 yaşından küçüklerin çalıştırılmaması gerekir310.
Ancak, Umumi Hıfzısıhha Kanunu md.173/I’deki bu hüküm, 1983 yılında yapılan
bir değişiklikle eski İş Kanunu md.67’nin asgari çalışma yaşını belirleyen bir
düzenleme haline gelmesiyle birlikte, maden işlerinde asgari çalışma yaşını
düzenleyici etkisini kaybetmiştir311. Bu husus, kısmen değişik olmasına karşın 71.
maddesiyle, eski İş Kanununun 67. maddesine paralel bir düzenleme getiren 4857
sayılı yeni İş Kanunu bakımından da söz konusudur312. Öyleyse Türk İş hukukunda
çalışmaya başlama yaşı 12 olarak belirlenmiş olmaktadır. Ancak bu yaş, İş Kanunu
kapsamı dışında kalan, Borçlar Kanunu kapsamına giren (küçük tarım işletmeleri
gibi) işlerde söz konusudur313.

308
EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s.87
309
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.293
310
CENTEL, Tankut., Çocuklar İle Gençlerin İş Güvenliği, (Doktora Tezi), İstanbul 1982, s.137
311
CENTEL (Çocuk Hakları), s.183 vd.
312
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.293
313
DEMİR (İş Hukuku), s.47

107
 Yine, aynı kanunun 176. maddesine göre; bar, kabare, dans salonları,
kahve, gazino ve hamamlarda 18 yaşından küçük çocukların çalıştırılması mahalli
belediyelerce yasaklanır denilmektedir. Belirtmek gerekir ki, yasağın maddede
sayılan yerlerle sınırlı olmadığı, genel olarak eğlence yerlerini kapsadığı kabul
edilmelidir314. Daha sonra kabul edilen 4 Temmuz 1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis
Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 12. maddesine göre: Kanuni istisnalar saklı kalmak
üzere; eğlence, oyun, içki ve benzeri amaçla umuma açık ve açılması izne bağlı
yerlerde 18 yaşından küçükler (kadın veya erkek) çalıştırılamaz denilmektedir315.

Daha önce İş Kanunu kapsamı dışında kalan işler için çalışma yaşının
Umumi Hıfzısıhha Kanunu md.173’e göre 12 olduğunu söylemiştik. İş Kanunu
kapsamına giren işler açısından baktığımızda ise çalışma yaş sınırının 15 olarak
belirlendiğini görmekteyiz. Ancak, bunun da istisnası mevcuttur.

Şöyle ki, İş Kanunu md.71 ile “15 yaşını doldurmamış çocukların

çalıştırılması yasaktır” temel kuralı getirildikten sonra, “ancak, 14 yaşını doldurmuş
ve ilköğretimini tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlâki
gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devama engel olmayacak hafif
işlerde çalıştırılabilirler” düzenlemesi yapılmıştır. Bu düzenleme, istisnai olarak yaş
sınırının 14 yaşa kadar indirilmesine izin vermiştir. Ancak, her iki durumda da iş
sözleşmesi yapabilmesi için küçüğün yasal temsilcisinin onayı gerekmektedir.316

Bu madde hükmü, 15 yaşından küçük çocuklar yönünden kısmen; 14

yaşından küçük çocuklar bakımından ise mutlak anlamda bir iş sözleşmesi yapma
yasağı getirmektedir. Ayrıca bu hüküm, ILO’nun “İstihdama Kabulde Asgari Yaşa
İlişkin 138 sayılı Sözleşmesi” ile uyum içerisindedir317. Görüldüğü üzere, 4857 sayılı
yeni İş Kanunu, md.73 ile tıpkı eski İş Kanunundaki gibi (md.67), çalışma yaşına
ilişkin genel asgari bir sınır getirmiştir. Şunu da belirtmek gerekir ki, hangi yaşta

314
CENTEL (Çocuk Hakları), s.188
315
ALPAR, s.120
316
CANİKLİOĞLU, Gülşen.,/CANBOLAT, Talat., “4857 Sayılı İş Kanununda Para Cezasına
Bağlanan Yükümlülükler ve Bu Para Cezalarının Özellikleri”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat
Dergisi, Cilt:7, Sayı:3, 2004, s.33
317
ILO Kabul T. 06.06.1973, Türkiye’nin onay tarihi 23 Ocak 1998, Kanun No:4334, RG,
27.01.1998, No: 23243

108
olursa olsun çocuk işçiler için çalışmaya elverişli olup olmadıklarını gösteren bir
hekim raporu olmaksızın iş sözleşmesi yapmak da yasaktır.

Öte yandan, hafif işler ve çocukların çalışma koşulları ÇSGB

tarafından çıkarılacak bir yönetmelikte belirlenecektir. Ancak, temel eğitimini
tamamlamış olanlardan okula devam etmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi
ve haftada 35 saatten fazla olamayacak; bunlardan sadece 15 yaşını tamamlamış
çocuklar için bu süre, günde sekiz, haftada kırk saate kadar arttırılabilecektir. Çalışan
çocuk okula devam ediyorsa çalışma süresi eğitimin dışında günde iki ve haftada on
saati geçemez. Okulun kapalı olduğu dönemlerde ise çocuğun yaşına bağlı olarak 35
ve 40 saatlik sınırlar uygulanır (İş K. md.71/III,IV,V)318.

Yine İş Kanunu’na göre, 18 yaşını doldurmamış erkek çocukların ve

her yaştaki kadınların, maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel
inşaatı gibi yeraltında veya su altında çalışılacak (md.72) ya da sanayiye ait işlerde
gece çalıştırılmaları (md.73) yasaklanmıştır319. Görüldüğü gibi, ağır ve tehlikeli işler
söz konusu olduğunda yaş sınırı yükselmiştir.

Bunun gibi Kanunun 85. maddesinde ise, 16 yaşını doldurmamış genç

işçiler ile çocukların ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılamayacağı hükmü yer
almaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, 16 yaşını doldurmakla birlikte 18 yaşını
bitirmemiş genç işçilerin çalıştırılabileceği ağır ve tehlikeli işlerin hazırlanacak bir
yönetmelikte gösterileceği belirtilmektedir. Söz konusu bu yönetmelik, 16 haziran
2004 tarihli 25494 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Ağır ve
Tehlikeli İşler Yönetmeliği’dir. Bu yönetmeliğin 4’üncü maddesine göre, 16 yaşını
doldurmamış genç işçilerin ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılmaları yasaktır. Öte
yandan, yönetmeliğin ek-1’deki çizelgesinde, karşısında (Gİ) harfleri bulunmayan
işlerde 16 yaşını doldurmuş fakat 18 yaşını bitirmemiş genç işçilerin çalıştırılması
yasaktır. Yine, İhtisas ve meslek öğrenimi veren okulları bitirip bu konudaki işi
meslek edinmiş 16 yaşını doldurmuş genç işçiler ise, sağlığı, güvenliği ve ahlâkının

318
AYDIN/GÜVEN, s.69
319
SÜZEK (İş Hukuku), s.261

109
tam olarak güvenceye alınması şartıyla ihtisas ve mesleklerine uygun ağır ve tehlikeli
işlerde çalıştırılabilir320.

Oysa yönetmelikten önce ağır ve tehlikeli işlere ilişkin bu düzenleme,

1475 sayılı eski İş Kanunu md.78/II’ye dayanılarak çıkarılan Ağır ve Tehlikeli İşler
Tüzüğü’nde mevcuttu. Söz konusu tüzüğe göre, 16 yaşını doldurmuş ancak 18 yaşını
bitirmemiş genç işçilerin çalıştırılabileceği işler, tüzüğün ekli cetvelinde karşısında
(Ç) harfiyle gösterilenlerdi321.

3.1.2. Kadın İşçilerle Yapılan İş Sözleşmeleri

Kadınların işçi statüsü ile çalışma yaşamına girmeleri sanayileşmenin

etkisiyle 18. yüzyılın sonlarında İngiltere’de başlamış, daha sonra Avrupa ve
dünyaya yayılmıştır. Dünyada meydana gelen hızlı gelişmelerin de etkisiyle kadının
çalışma hayatındaki konumu da önemli biçimde etkilenmiş ve kadın çalışanlar, farklı
statülerde iş hayatı içerisinde oldukça geniş yer edinmişlerdir.

Türkiye’de kadın, birçok gelişmekte olan ülkedeki kadınlar gibi

çoğunlukla ya kırsal kesimde ücretsiz aile işçisi, ya da emek yoğun sektörlerde ucuz
emektir. Kentlerdeki kadınlara baktığımızda ise kırsal kesimden kentlere göç eden
kadınların kentlerde yapabilecekleri işler sınırlı, taşıdıkları nitelikler ise kentlerde iş
bulabilmelerine uygun ve yeterli değildir. Bunun yanı sıra, gelenekler veya ev, çocuk
sorumlulukları nedeniyle ev dışında çalışmaları da kolay değildir. Öte yandan,
kentlerde doğup büyüyen kadınların ise önemli bir bölümü hem yeterli bir eğitim
almamış, diğer bir bölümü de geleneksel değerler nedeniyle ev kadını sorumlulukları
yüzünden işgücüne katılamamaktadır322.

Sosyal ve ekonomik şartlar nedeniyle çalışma hayatına katılan

kadınların ev kadınlığı fonksiyonları ortadan kalkmadığı için; eş, anne ve ev kadını

320
http://www.isguvenligi.net/mevzuat/4857_isig_yonetmelikleri/agir_ve_tehlikeli_isler_yonetmeligi_
16_haz_2004.pdf , (erişim tarihi: 25.08.2007), s.1
321
ALPAR, s.120; DEMİR (İş Hukuku), s.48
322
KORAY, Meryem., Sosyal Politika, Ezgi Kitabevi, Bursa, 2000, s.281

110
rollerinin yanı sıra işteki sorumlulukları da eklenince birtakım sorunların ortaya
çıkması kaçınılmaz olmuştur. Dolayısıyla, çalışan kadının hem aile içindeki
yükümlülükleri hem de fizyolojik özellikleri, çalışma hayatı bakımından hukuki
statülerinin ayrıca düzenlenmesini gerekli kılmıştır. Kadınların İş hukuku kuralları
çerçevesinde özel çalışma kurallarına tabi tutulmalarının gerekçesi, çalışma
hayatında risk grubunu oluşturan kişiler olmalarıdır. Zira kadınların fizyolojik ve
anatomik özellikleri nedeni ile erkek çalışanlardan daha zayıf olmaları ve bu nedenle
de tehlikelere maruz kalma açısından daha büyük risk taşımaları bu sonucu zorunlu
kılmaktadır.

Kadın çalışanların çalışma koşullarının özel olarak düzenlenmesi, hem

uluslararası hukuk kuralları, hem de iç hukuk kuralları bakımından söz konusudur.
Kadın işçilerin korunması konusunda ILO323 sözleşmeleri yanında, Avrupa Konseyi
sözleşmeleri ve Avrupa Birliği sözleşmeleri başta olmak üzere birçok uluslararası
sözleşmelerde değişik düzenlemeler yer almaktadır. Bunların dışında birçok ülkenin
ulusal kanunlarında kadın işçilerin korunmasına yönelik özel nitelikte ve kamu
hukukundan kaynaklanan düzenlemeler de bulunmaktadır. Ülkemizde çalışma
yaşamında kadına yönelik en kapsamlı düzenlemeler 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer
almaktadır. Ayrıca, bu konuyu ilgilendiren yönetmelikleri de unutmamak gerekir.
Gerçekten de söz konusu hükümlerde (mevzuatta) kadının, hamilelik, doğum ve
analık ve buna bağlı özel birtakım hallerde bazı ayrıcalıklarla karşılaştığı
görülmektedir. Elbette ki, hukukumuzda 4857 sayılı kanun yanında soysal güvenliği
ilgilendiren kanunlarda, Umumi Hıfzısıhha Kanununda ve Sendikalar Kanununda
kadın çalışanlara yönelik özel hükümlere rastlamak mümkündür324.

ILO sözleşmeleri ve tavsiye kararları, çalışanların korunmasında

evrensel değerleri belirlemekte ve ulusal mevzuatımızı yönlendirmektedir. Bu
kararlardan birçoğu kadın işçileri ilgilendiren konuları kapsamaktadır. ILO’nun
kadın çalışanlara dair düzenlemeleri zaman içinde değişime uğramıştır. Şöyle ki;

324
YILDIRAK, Nurettin.,/GÜN, Sema.,/KILIÇ, Mehmet.,/GÜLÇUBUK, Bülent.,/OLHAN, Emine,
“Türkiye’de gezici ve geçici kadın tarım işçilerinin çalışma ve yaşam koşulları ve sorunları”, Tarım-
İş Yayın no: 4, Ankara, Temmuz 2003, s.32

111
ILO, ilk kuruluş yıllarında kadınların tehlikeli çalışma şartlarından korunması ile
hamilelik ve doğum süreçlerinde korunması amacına yönelik uluslararası ölçütler
oluşturma/geliştirme amacını güderken, 1950’lerde özellikle kadınlara karşı
ayrımcılığın önlenmesi amacına yönelmiştir. 1960’lı yılların ortalarından itibaren ise
sosyal ve ekonomik gelişme süreçlerinde kadınların potansiyellerinin tamamını
kullanabilmelerine imkân tanıyacak düzenlemeler üzerinde durmaktadır. Çalışma
hayatı ile ailevi sorumlulukların bağdaştırılması, ailevi sorumluluklar konusunda
kadının ve erkeğin yükümlülüklerinin eşit olarak kabul edilmesi son dönemin önemli
standartlarındandır. ILO, 1990’larda standart çalışma biçimlerine dayanan
yaklaşımından uzaklaştığı gibi korumacı yaklaşımını da yenilemeye başlamıştır.
Kadını koruma amaçlı yapılan, belirli işlerin kadınlara yasaklanması gibi
düzenlemelerin günümüz sosyal ve ekonomi gelişmelerin ışığında çalışan kadın
aleyhine olduğu ileri sürülmektedir. Nitekim ILO, kimi sözleşmelerinin günün
şartların uymadığını kabul etmekte ve bazılarında ise revizyona gitmektedir325.

Kadınların istihdamına ilişkin uluslararası düzenlemelere

baktığımızda ilk olarak, 1951 tarihli ve 153 üye devletçe onaylanmış olan 100 sayılı
ILO sözleşmesi karşımıza çıkmaktadır. Sözleşme ile eşit değerde bir iş için kadın ve
erkek çalışanlara eşit ücret ödenmesi esası benimsenmiştir. Diğer yandan, analığın
korunmasına ilişkin 1919 tarihli ve 33 üye devlet tarafından onaylanan 3 sayılı
sözleşme ile 1952 tarihli 40 üye devletçe onaylanmış 103 sayılı sözleşme mevcuttur.
Bu sözleşmelerle kadın çalışanların doğum yapması durumunda mali ve tıbbi
yardımlarda bulunulması güvence altına alınmıştır. Bunların dışında, gece
çalışmasına ilişkin 1919 tarihli ve 4 sayılı, 1934 tarihli 34 sayılı ve 1948 tarihli 89
sayılı ILO sözleşmeleri mevcuttur. Son olarak, kadınların yeraltı çalışmasına ilişkin
1935 tarihli 45 sayılı sözleşme ile kadınların maden ocaklarında ve her türlü yeraltı
işlerinde çalıştırılmaları yasaklanmıştır. 1965 tarihli 123 sayılı sözleşmede ise aile
sorumluluğu olan kadınların çalıştırılmalarına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır326.

325
DİNÇ, Meryem., “Çalışma Hayatında Kadın İle İlgili Hukuki Düzenlemeler”, Kamu-İş, İş
Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt: 6, Sayı: 3, 2002, s.92-93
326
ERDUT, s. 68-69

112
 Kadınların çalışma hayatında karşılaştığı sorunları açıklarken
işverenin yaptığı cinsiyet ayrımına da değinmek yerinde olacaktır. Kadınlar, çalışma
yaşamına girerken de girdikten sonra da cinsiyete dayalı ayrımcılıkla maruz
kalmaktadırlar. Bu nedenle, kadın işçiyi koruyan hükümlerin bir kısmı da erkek
işçilerle olan cinsiyet ayrımcılığının önlenmesi amacına dayanmaktadır. Zira her ne
kadar çalışma yaşamında kadın ve erkek işçiler arasında eşitlik ilkesi benimsense de
bazı hallerde kadın işçilerin erkek işçilerden farklı olarak özel hükümlerle
korunmaları gerekmektedir. Doktrine bakıldığında ise işçileri cinsiyetlerine göre
ayırıp kadınları özel hükümlerle korumanın bir gereği yoktur. Dolayısıyla, sadece
kadınları koruma adına getirilecek önlemleri yerine her iki cinsi de kapsayacak
şekilde çalışma şartlarının tüm işçiler için iyileştirilmesi yerinde olacaktır. Ancak,
kadın ve erkek arasında fiziksel ve cinsel açıdan bazı farklılıklar bulunması sebebiyle
özel hükümlerle korunmaları, erkek işçiler bakımından eşitsizlik anlamına
gelmeyecektir327.

Kadın çalışanlara yönelik olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nda öngörülen

özel düzenlemelere, iş sözleşmesinin yapılmasından itibaren başlayan ve tarafların
karşılıklı hak ve yükümlülüklerine kadar ulaşan bir süreçte çeşitli hükümlerde
rastlamak mümkündür. En başta kadın ve erkek çalışanlar arasında cinsiyete dayalı
bir ayrımcılık yapmanın yasal olmayacağının altını çizmek gerekir. Öte yandan, iş
sözleşmesinin yapılması aşamasında kadınların çalıştırılmasının yasaklandığı işlerde
veya sözleşme yapılmış olmakla birlikte kadınların çalıştırılmasının yasaklandığı
saatlerde ve yerlerde de kadınların korunması amacına hizmet edildiğini belirtmek
gerekir328.

Nitekim İş Kanunu md.5/I’e göre, işverenin iş ilişkisinde dil, ırk,

cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayalı
ayrım yapamayacağı; md.5/III’e göre, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler

327
ALTAN, Ömer Zühtü., Kadın İşçiler ve Türkiye’de 1475 Sayılı İş Kanunu ile Korunması,
Eskişehir 1980, s.96-97; TULUKÇU, Binnur N., İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Gebe ve Anne
İşçilerin Korunması, Ankara 2000, s.23
328
BACAK, Bünyamin.,/YİĞİT, Yusuf., "Türk İş Hukukunda Kadın İşçilerin Çalışma Koşullarına
İlişkin Düzenlemelerin Değerlendirilmesi", Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt: 9, Sayı: 2,
2007, s.4

113
zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının
oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik
nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak işlem yapamayacağı; maddenin devamında
ise, aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük bir ücret
kararlaştıramayacağı belirtilerek, söz konusu fıkra hükümlerine aykırı davranması
durumunda işçinin, dört aya kadar ücreti tutarında uygun bir tazminatın yanı sıra,
yoksun bırakıldığı hakları da talep edebilmesi de mümkün olacaktır329.

Kadın çalışanların korunmasına yönelik hassasiyeti ortaya koyan 1982

Anayasası’nın 50. maddesi de “Çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlığı altında
dile getirilen: “Kimse yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.
Küçükle ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar, çalışma şartları
bakımından özel olarak korunurlar (md.50/I,II)” hükmü, kadınların bedensel
özellikleri gözetilerek, kadının ailevi yükümlülükleri, çocuk bakımı ve eğitimi gibi
özel görevlerin de aksamadan yürütülmesine yardımcı olarak özel önlemlerin
alınmasına özen gösterildiğinin anayasal anlamda bir işareti olmuştur. Öte yandan,
kanunda öngörülen ve bunlarla ilgili olarak yönetmeliklerde ayrıntıları düzenlenen
hükümlerin yalnızca İş Kanunu kapsamına giren kadın çalışanlar yönünden söz
konusu olacağı kuşkusuzdur. Örneğin, İş Kanunu kapsamı dışında kalan ev işlerinde
ve tarım işlerinde çalışan kadınların bu koruyucu hükümlerden yararlanmaları söz
konusu olmayacaktır330.

Kadın işçilere ilişkin çalıştırma yasaklarından ilki, kadın işçilerin yer

ve su altında çalıştırılmalarına ilişkindir. 4857 sayılı Kanunun 72. maddesi “Yer ve
Su altında Çalıştırma Yasağı” başlığı ile maden ocakları ile kablo döşemesi,
kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde 18
yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır şeklinde
düzenlenmiştir. Bu hüküm 1475 sayılı Kanunun “İşin Düzenlenmesi” başlığı altında
düzenlenen 68. maddesinin tekrarından ibarettir. Kadının fiziki yapısına aykırı olan
bu tür işlerde çalıştırılamayacağına ilişkin yasak, genel olarak benimsenen bir ilkedir.

329
TAŞKENT (İş Kanunu), s.22
330
KANDEMİR, Murat., “4857 sayılı İş Kanunu’nun Kadın İşçiler ile ilgili Düzenlemeleri”, A. Can
TUNCAY’a Armağan, Legal Yayıncılık, Hukuk Kitapları Serisi:49, İstanbul, Mayıs 2005, s.415 vd.

114
Ayrıca, İş Kanunu’nun bu hükmü ILO’nun 1935 tarihli 45 sayılı sözleşmesi ile de
uyumludur. Yani, kadın cinsinden hiçbir şahıs yaşı ne olursa olsun maden
ocaklarında, yer ve su altı işlerinde çalıştırılamaz331.

4857 sayılı Kanunun 104. maddesi yer ve su altında çalıştırma

yasağına uymayan işveren veya işveren vekiline para cezası verileceğini belirtmiştir.
Söz konusu bu para cezası, bu yükümlülüğe uymayan işveren veya işveren vekili için
beşyüz milyon liradır (beşyüz ytl.). İş sözleşmesinin durumu açısından baktığımızda
ise, eğer kadın işçi söz konusu yasağa rağmen yer ve su altında çalıştırılmışsa, iş
sözleşmesi o zamana kadar doğurduğu hükümler saklı kalmak koşuluyla daha sonrası
için hükümsüz sayılacaktır332.

Kadınları çalışmasına ilişkin bir diğer yasak, ağır ve tehlikeli işlere

ilişkindir. Ağır ve tehlikeli iş kavramı, 4857 sayılı Kanunda tanımlanmamıştır.
Yalnızca ağır ve tehlikeli işlerin hangi işlerden ibaret olacağı bu konuda çıkarılacak
bir yönetmeliğe bırakılmıştır (İş K. md.85/II). Yönetmelik, “Ağır ve Tehlikeli İşler
Yönetmeliği” adı altında çıkarılmış bulunmaktadır. İş Kanununun 85. maddesi,
yönetmeliğe yalnızca ağır ve tehlikeli işlerin tespitini bırakmamış, aynı zamanda
kadınların hangi çeşit ağır ve tehlikeli işlerde çalışabileceğinin de bu yönetmelikle
tespitini hükme bağlamıştır333.

Yönetmeliğe göre, “arama ve sondaj işleri, sanayi ile ilgili işler

(metalurji sanayi, taş toprak sanayi, metal ve metalden mamul eşya sanayii, ağaç ve
bunlardan mamul eşya sanayii, kimya sanayi, iplik dokuma ve giyim sanayi, kağıt ve
selüloz sanayi, gıda ve içki sanayi, tütün sanayii), enerji üretimi ve nakli dağıtımı
işleri, nakliye benzeri işler, tarım ve hayvancılık işleri, ardiye ve antrepoculuk ve
benzeri işler, ağır ve tehlikeli iş olarak nitelendirilmiştir. Bunlara ek olarak; posta,

331
SOYSAL, Tamer., “Uluslararası Sözleşmeler Işığında 4857 Sayılı İş Kanununda Kadın İşçiyi
Koruyan Hükümler”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:8, Sayı:4, 2006, Erişim:
17.09.2007, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/843.pdf , s.29
332
ALTAN, s.145; AYDIN, M. Olcay., “Yasal Açıdan Kadın İşgücü”, Türkiye’de Kadın İşgücü
Seminerleri I-II, TİSK, Bursa, Nisan 1999, s.89
333
DEMİR (İş Hukuku), s.49

115
telefon, telgraf, telsiz, radyo, televizyon gibi iletişim araçları için yapılan her türlü
yapım bakım ve onarım işleri de ağır ve tehlikeli iş olarak sayılırlar334.

“Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği”ne ekli çizelgede gösterilen

işlerden kadın çalıştırılabilecek işler, işin karsısına (K) harfi konulmak suretiyle
belirtilmiştir (Yön. md.9). Ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılacak kadın işçiler işe
girişlerinde, işin niteliğine ve şartlarına göre bedence bu işlere elverişli ve dayanıklı
olduklarının fizik muayene ve gerektiğinde laboratuar bulgularına dayanılarak
hazırlanan hekim raporu ile belirlenmesi zorunludur. Ayrıca kadın çalışanların işin
devamı süresince de bu işlerde çalıştırılmalarında bir sakınca olmadığının en az yılda
bir defa hekim raporu ile tespiti zorunludur. Bu raporlar işyeri hekimi, işyeri ortak
sağlık birimi, işçi sağlığı dispanserleri, bunların bulunmadığı yerlerde sırasıyla en
yakın Sosyal Sigortalar Kurumu, sağlık ocağı, hükümet veya belediye hekimleri
tarafından verilir (Yön. md.5/I). Yönetmelik ayrıca kadınların, ay hali günlerinde
ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılamayacağını hükme bağlamıştır (Yön. md.6/I). Bu
günlerin sayısı beş gün olarak hesap edilir. Daha fazlası için hekim raporuna göre
hareket edilir (Yön. md.6/I)335.

Kadın işçilerin çalıştırılmalarıyla ilgili son yasak, gece sayılan gün

döneminde kadın işçilerin çalıştırılmalarına ilişkindir. İş Kanununun madde 69/I’e
göre, “gece” en geç saat 20:00’de başlayan, en erken saat 06:00’a kadar geçen ve her
halde 11 saat süren gün dönemine denir336. Gece çalışmasıyla ilgili olarak 1475 sayılı
Kanundan farklı bir düzenleme getirilmiştir. 1475 sayılı Kanunda (md.69), sanayiye
ait işlerde her yaştaki kadının çalıştırılmalarının esas itibariyle yasak olduğu
düzenlenmiş, ancak işin özelliği gereği kadın işçi çalıştırılması gereken işlerde 18
yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmalarına ilişkin esaslar
"Kadın İşçilerin Sanayiye Ait İşlerde Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları
Hakkında Tüzük" de belirlenmişti. Tüzüğe göre, 18 yaşını doldurmak koşulu ile
kadın işçilerin beceriklilik, çabukluk ve dikkat isteyen, sürekli olan ve fazla enerji ve

334
http://www.calisma.gov.tr/birimler/isggm/agir_ve_tehlikeli_isler_yon.htm , Erişim: 20.08.2007,
RG. 16.06.2004, No: 25494
335
KANDEMİR, s.415 vd.
336
CENTEL, Tankut., İş Hukuku Cilt:1 (Bireysel İş Hukuku), Beta Yayınları, İstanbul, Haziran,
1994, s.247

116
kuvvet harcanmasını gerektirmeyen işlerde çalışabilecekleri belirtilmiştir. Sanayiye
ait işlerde ise, kadın işçilerin yaş şartı dışında sağlık raporu almak kaydıyla
çalışmaları mümkündü337.

4857 sayılı Kanun ise, sanayiye ait iş sınırlamasını kaldırmış ve

md.73/II. fıkrasında, 18 yaşını doldurmuş kadın işçilerin çalıştırılmalarına ilişkin
usul ve esasların yönetmelikle düzenlenmesini öngörmüştür. "Kadın İşçilerin Gece
Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik" (RG. 9.8.2004, No:
25548), 18 yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmalarına
ilişkin birtakım koşullar getirmiş, ancak eski tüzükte olduğu gibi, gece çalışacağı işin
beceriklilik, çabukluk ve dikkat istemesi gibi niteliklere sahip olması şartı
aranmamıştır. Ancak, kadın işçinin gece postasında yapacağı iş, Ağır ve Tehlikeli
İşler Yönetmeliğinde kadın işçilerin çalıştırılması yasak olan işlerden ise zaten
çalıştırılması söz konusu olmayacaktır. Yönetmeliğe göre, sanayiye ait işlerde 18
yaşını doldurmamış kadınların çalıştırılmaları yasak sayılmış, 18 yaşını doldurmuş
kadın işçilerin gece postalarında çalışmalarına ilişkin usul ve esasların, Sağlık
Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak
yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir338.

Öte yandan, kadın işçiler her ne olursa olsun gece postasında yedi
buçuk saatten fazla çalıştırılamazlar (Yön. md.5). Fazla çalışma yasakları ise; gece
döneminde yürütülen işler ile maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel
inşaatı gibi yeraltında veya su altında yapılan işler açısından söz konusudur339. Kadın
işçilerin gece postalarında çalıştırılabilmeleri için, işe başlamadan önce sağlık raporu
almaları şarttır (Yön. md.7).

Son olarak, işverenin esasen gece postasında çalışan işçileri işyerine

götürüp getirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bununla birlikte; postalar halinde
işçi çalıştıran pek çok işverenin en azından işçi bulabilmek veya verimliliği

337
SOYSAL , http://www.kamu-is.org.tr/pdf/843.pdf
338
EKMEKÇİ Ömer, “4857 Sayılı İş Kanunu’nda Postalar Halinde Çalışma ve Gece Çalışmasına
İlişkin Usul ve Esaslar”, Çimento İşveren Dergisi, Cilt:20, Sayı:1, Ocak 2006, s.51
339
BACAK/YİĞİT, s.12

117
sağlayabilmek için servis aracı sağlamaktadır. Gece postasında çalıştırılacak kadın
işçiler bakımından ise işyerine götürülüp getirilmenin sağlanması bir zorunluluk
olarak düzenlenmiştir. Bu zorunluluk yönetmeliğin 6. maddesinde, işyerinin belediye
sınırları içerisinde bulunup bulunmamasına göre farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna
göre, eğer işyeri belediye sınırları dışında ise işveren, gece postalarında çalıştırılacak
kadın işçileri sağlayacağı uygun araçlarla işyerine getirip götürmekle yükümlüdür340.

Sonuç olarak, Türk hukuku açısından çalışan kadının genel statüsüne

bakıldığında; Anayasa’ya göre herkes kanun önünde eşittir ve çalışma herkesin hakkı
ve ödevidir. Kimse yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.
Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar, çalışma şartları
bakımından özel olarak korunurlar denilerek, kadınlar ve çocukların korunması
gereken bir grup olarak tanımlandığı görülmektedir. Yine, kadın ve erkeğe aynı
nitelikteki işlerde eşit verimle çalışmaları durumunda sadece cinsiyet farkı sebebiyle
farklı ücret verilmesi yasaklanmıştır. Zira kadın işgücü, aksaklık ve yetersizliklere
rağmen toplam işgücü içinde önemli bir paya sahiptir. Kadın işgücünün çalışma
hayatında etkinliği ve niteliğinin arttırılması, yeni çalışma şartlarına uyumunun
sağlanması gerekmektedir. Bu süreç Türk ekonomisinin rekabet gücü, kaliteli, mal ve
hizmet üretimi açısından önemli olduğu kadar, kadın nüfusunun sosyo-ekonomik
gelişmeden pay alabilmesi için de önemli olmaktadır341.

3.1.3. Yabancı İşçilerle Yapılan İş Sözleşmeleri

Yabancı, “bir devlet ülkesinde bulunup da o devletin vatandaşlığını

halen iddiaya hakkı olmayan kimse” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, yabancı
olarak kabul edilen kişi, başka bir devletin vatandaşı olabileceği gibi, vatansız veya
mülteci de olabilir. Türk hukuku bakımından yabancı, Türk vatandaşlık hukuku
uyarınca, Türk vatandaşı sayılmayan kişidir. Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında
Kanun’da (YÇİHK) ise yabancı, “403 sayılı Türk vatandaşlığı Kanununa göre Türk

340
EKMEKÇİ (Gece Çalışması), s.51-52
341
HOTAR, Nükhet., “2000’li Yıllarda Çalışan Kadın”, Mercek Dergisi, Mess Yayınları, Yıl:5,
Sayı:17, Ocak, 2000, s.87-88

118
vatandaşı sayılmayan kişi” olarak tanımlanmıştır (md.3)342. İş hukuku bakımından
yabancı işçi kavramı ise, Türk vatandaşı olmayan ve mevzuatımıza göre işçi sayılan
kişileri ifade etmektedir. Ancak doktrinde yabancı işçi kavramının Türk vatandaşı
olmayan ve Türkiye’de çalışan kişileri genel olarak ifade etmek üzere kullanıldığı
görülmektedir343.

Yabancı çalışanları ifade ederken uygulamada iki türde yabancı

çalışan ayrımı karşımıza çıkmaktadır. Bu ayrım, bağımlı ve bağımsız çalışan
yabancılar şeklindedir. Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun, “bağımlı ve
bağımsız çalışan yabancı” kavramını kullanmakta ve bağımlı çalışan yabancıyı
“gerçek veya tüzel kişiliği haiz bir veya birden fazla işveren emrinde ücret, aylık,
komisyon ve benzeri karşılığı çalışan yabancı” olarak tanımlamaktadır. YÇİHK’da
yer alan “bağımlı çalışan yabancı” tanımı sadece iş mevzuatı anlamında işçi değil;
aynı zamanda mevzuatımız kapsamında işçi olarak sayılmayan kişileri de içine alan
geniş kapsamlı bir tanımdır. YÇİHK’nın kapsamına ayrıca bağımlı ve bağımsız tüm
çalışanların dışında bir işverenin yanında mesleki eğitimi gören yabancılar da
girmektedir344. Öte yandan bağımsız çalışan yabancı kavramı ise, başka şahısları
istihdam etsin veya etmesin kendi ad ve hesabına çalışan yabancıları ifade
etmektedir345.

Türkiye’de işverenlerin iş sözleşmesini yabancı işçiyle yapması

halinde yabancılık unsuru ortaya çıkacak ve yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerin
kanunlara uygun olup olmadığı sorunu gündeme gelecektir. Yani, bir ülkede çalışan
yabancı gerçek kişilerin iş ilişkilerinin hangi kanun tarafından düzenleneceği sorun
olarak ortaya çıkabilmektedir346. Öte yandan, bir iş sözleşmesinin ve iş ilişkisinin

342
CİN, Mustafa., “Yabancıların Çalışma İzinleri”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:8,
Sayı:3, 2005, Erişim: 10.08..2007, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/836.pdf , s.1
343
KESER, Hakan., “Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun Tasarısı Işığında Türkiye’de
Yabancıların Çalışma Hakkı ve Yabancı Kaçak İşçilik”, Prof. Dr. Kamil Turan’a Armağan, Kamu-
İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:7, Sayı:2, 2003, Erişim:10.07.2007, http://www.kamu-
is.org.tr/pdf/7225.pdf , s.5
344
HUYSAL, Burak., “4857 sayılı Kanun Kapsamında Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzinleri”,
Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Ayferi Göze’ye Armağan, Maltepe
Üniversitesi Yayınları, Sayı: 1/2, 2004, s.444
345
KESER (Yabancıların Çalışma İzinleri), s.5
346
TUNCAY, Aziz Can., “Devletler Hususi Hukukunda Hizmet İlişkisine Uygulanacak Kanun”,
Onar Armağanı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını No: 530, İstanbul 1997, s.899

119
yabancı unsur taşıdığından söz edebilmek için taraflardan en az birinin
vatandaşlığının (işçinin veya işverenin) yabancı olması veya işletme merkezinin
bulunduğu yerin yabancı bir ülkede olması ya da işin görüldüğü yerin yabancı olması
gerekir. Bu sayılan kıstaslardan birine göre sözleşme yabancılık unsuru taşıyor ise
bu, yabancılık unsurunun varlığından söz edebilmek için yeterli sayılmalıdır347.

Yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde zayıf durumda bulunan işçinin

menfaatlerini koruma amacıyla kural olarak, sözleşmenin taraflarına tanınacak hukuk
seçimi özgürlüğüne birtakım sınırlamalar getirilmektedir348. Buna göre, işçinin
işyerinin Türkiye’de olması durumunda yabancı bir hukuk seçilmiş olsa bile
doğrudan uygulanan kural niteliğine sahip Türk İş Hukukunun mutlak emredici
hükümleri (tarafların hiçbir şekilde değiştiremedikleri ve aksini
kararlaştıramadıkları) uygulanacaktır349. Nisbi emredici nitelikte kurallar açısından
ise, eğer yabancı hukukun hükümleri işçiyi Türk hukukuna göre daha fazla koruyorsa
yabancı hukukun bu hükümleri de geçerli olur350. Ayrıca, seçilen yabancı hukukun
bir hükmü Türk kamu düzenine aykırı ise bu durumda uygulanmayacak, onun yerine
Türk hukuku uygulanacaktır351. Öte yandan, kanunun emredici hükümlerine rağmen
yabancılara yasak olan bir mesleğin bir yabancı tarafından ifası amacıyla yapılmış bir
iş sözleşmesi geçersiz sayılacağından, bu iş sözleşmesinde yabancı hukukun
uygulanacağının kararlaştırılmasının önemi de bulunmamaktadır352. Sözleşme
taraflarının bu kuralları değiştirmeleri veya yabancı işçilerin kendi ülkelerinde belirli
bir mesleği icra edebilmeleri için aranan şartların aynen Türkiye’de geçerli olmasını
talep etmeleri mümkün görünmemektedir. Belirtmek gerekir ki, Türkiye’de çalışmak
isteyen yabancı işçilerin yabancılar hukukunda yer alan sınırlamalar yanında, İş
hukukunda kamu hukuku niteliği taşıyan kurallarla getirilen sınırlamalara da
uymaları zorunludur. Bu kapsamda iş sözleşmesi yapma ehliyetine sahip
olmalıdırlar. Örneğin, Türk hukukundaki asgari yaş sınırına ve kadınların çalışma

347
EKŞİ, Nuray., “Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk”, Prof. Dr.
Kenan Tunçomağ’a Armağan, İstanbul 1997, s.118
348
DOĞAN, Vahit., İş Aktinden Doğan Kanunlar İhtilafı Alanında Bağlama Kuralının ve
Sınırlarının Tespiti, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996, s.58-60 vd.
349
ESENER, s.36; EKONOMİ (İş Hukuku), s.16-17; NARMANLIOĞLU, s.13-14
350
NOMER, Ergin., Devletler Hususi Hukuku, Beta yayınları, 10. bası, İstanbul 2000, s.270
351
EKŞİ, a.g.e., s.124-125
352
TUNCAY (Yabancı Kanun), s.905

120
şartları bakımından korunmasına ilişkin olarak getirilen özel hükümlere iş
sözleşmeleri bakımından uymaları gerekir353.

Belirtmek gerekir ki, yabancılar hukuku tarafından getirilen bu

sınırlamalar, Türkiye’de çalışmak isteyen tüm yabancı işçiler açısından, ilgilinin
milli hukuku dikkate alınmadan, doğrudan doğruya uygulanır. Bir başka deyişle,
Türkiye’de çalışmak isteyen yabancıların uyması gereken bu kurallar, kamu
hukukuna ilişkin sınırlamalar olarak kabul edilmekte ve doğrudan uygulanan kurallar
olarak Türkiye’de çalışmak isteyen tüm yabancılar bakımından bağlayıcı nitelikte
olmaktadır354.

Yabancıların Türkiye'de çalışmalarına ilişkin mevzuat düzenlemeleri

Cumhuriyet öncesi döneme kadar gitmektedir. 1982 Anayasasında ise çalışma ve
sözleşme hürriyetini düzenleyen 48’inci madde karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu
madde hükmü, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu
ifadesi ile bireylerin çalışma yaşamlarına ilişkin hürriyetleri teminat altına
almaktadır. Bu durumda, Türkiye’de Türk vatandaşların yanı sıra başka ülke
vatandaşlarının da ülke sınırları içerisinde çalışması mümkün olmaktadır355. Zira
Anayasanın 16. maddesinde de; “temel hak ve özgürlükler, yabancılar için
uluslararası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir” denilmektedir. Tüm bu
gerçeklerden hareket eden kanun koyucu, güncel gereksinimlere ve Anayasanın
16’ıncı maddesindeki sınırlamalara uygun yeni bir Kanunu 2003 yılında kabul
etmiştir356. 6 Mart 2003 tarihli ve 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinler Hakkında
Kanunla (RG. 6 Mart 2003, No: 25040), yabancıların Türkiye’de çalışmasını yeni
esaslara bağlanmış, değişik kurumlarca çalışma izni verilmesinin oluşturduğu
sakıncalar giderilmeye çalışılmış ve aynı zamanda çalışma izni prosedür ve
işlemlerinin tek elde toplanması amaçlanmıştır357.

353
KOCASAKAL, Özdemir Hatice., Doğrudan Uygulanan Kurallar ve Sözleşmeler Üzerindeki
Etkileri, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Kasım, 2001, s.145
354
y.a.g.e., s.143-144
355
GENÇLER, Ayhan., “Yabancı Kaçak İşçilik Gerçeği ve Türkiye Örneği”, TÜHİS, Cilt:17, Sayı:3,
Şubat, 2002, s.34
356
SÜZEK (İş Hukuku), s.262
357
MOLLAMAHMUTOĞLU (İş Hukuku), s.297

121
 Yabancılara ilişkin olarak çıkarılmış bulunan kanunlarda, sözünü
ettiğimiz yabancıların Türkiye’de çalışma hak ve özgürlükleri; kamu sağlığı, kamu
düzeni ve kamu yararı gerekçeleri ile çeşitli sınırlamalara ve yasaklara tabi
tutulmuştur. Bu konunun açıkça düzenlenmiş olduğu 5683 sayılı Yabancıların
Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkındaki Kanun’un (RG. 24.07.1950, No: 7564)
15’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “Yabancılar, Türkiye’de ancak kanunun
menetmediği işleri tutabileceklerdir” denilerek, yabancıların sadece kanunun
yasaklamadığı işlerde çalışabilecekleri belirtilmiştir. Buna karşılık, kanunların
yasaklamış olduğu istisnai durumlar dışında kanuni bir şekilde çalışmaları mümkün
olmayacak, bu şekilde çalışan yabancılar ise kaçak yabancı çalışan durumuna
düşeceklerdir358.

Yabancıların çalışmasına ilişkin olarak yasaklama getiren hükümlerin

niteliği üzerinde durulması gerektiği de doktrinde ileri sürülmektedir. Eğer bu
hükümler, “kamu düzenine ilişkin hükümler” olarak kabul edilirse iş sözleşmesi batıl
sayılacaktır. Zira kamu düzeni hükümleri tüm toplumun, çalışma yaşamının ve
çalışma barışının korunması amacı ile getirilmiştir. Buna karşılık, söz konusu
hükümlerin “düzen hükmü”359 olarak kabul edilmesi durumunda sözleşme batıl
olmayacak, yabancıların çalışmasına ilişkin yasaklara aykırı hareket edilmesi sebebi
ile kanunlarda öngörülen cezalar uygulanacaktır360.

Öte yandan, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında

Kanun, 2007 sayılı Kanunu yürürlükten kaldırdığından bugün için 2007 sayılı
Kanunda yer alan mesleklerin, bu mesleklere ilişkin gerekli şartları taşıyan ve
çalışma izni alan yabancılar tarafından yapılması mümkündür. Fakat bunların
yanında bazı özel kanunlarda belli bir meslek ve sanatın yabancılar tarafından
yapılmasını yasaklayan hükümler bulunmaktadır. Kanunlarda yer alan hükümlerle

358
KESER (Yabancıların Çalışma İzinleri), s.6
359
Düzen hükmüne ilişkin olarak; “Bazı kanun hükümleri emredici nitelik taşıdığı halde, bunlara
aykırı olan hukuki muamele hükümsüz sayılmaz, bu kurallara aykırı davranış başka bir yaptırıma,
mesela, ceza verilmesine yol açar ve bu hükümlere düzen hükmü denilebilir. Bu hükümlere
uyulmasını, muameleye katılacak resmi makamlar sağlayacaktır”. Bkz., OĞUZMAN, M.
Kemal.,/BARLAS, Nami., Medeni Hukuk (Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar), Beta Yayınları,
10. bası, İstanbul, 2003, s.145, dipnot 227.
360
CİN, s.27

122
yabancıların belirli alanlarda çalışması kamu düzeni, kamu yararı, milli güvenlik,
ulusal iş piyasasının korunması ve Türk vatandaşlarına iş sahası açabilmek amaçları
ile sınırlanabilmektedir. Bu hükümlerde genellikle, o meslek ve sanatın yapılabilmesi
için aranan nitelikler arasında Türk vatandaşı olma şartına yer verilerek, o meslek ve
sanatın yabancılar tarafından yapılması engellenmiştir. Kanunlarda Türk vatandaşı
olma şartının yer aldığı hükümlere aykırı olarak yapılan iş sözleşmeleri hükümsüz
sayılmaktadır361.

Ancak, iş sözleşmesinin geçersizliğinin geçmişe etkili değil; ancak

ileri sürüldüğü tarihten sonra hüküm doğuracağı kabul edilmekle birlikte, bunun
istisnaları da mevcuttur. Bu istisnalardan birini de, mevcut bir yasağa rağmen bir
yabancının çalıştırılması oluşturmaktadır. Şöyle ki, konulan yasaklara karşı
yabancılarla yapılan iş sözleşmeleri baştan itibaren geçersiz kabul edilmektedir.
Buna göre, “Yabancı uyruklu kimse, Türk vatandaşlarına tahsis edilmiş veya
yabancılara yasaklanmış bir işte çalışırsa, kendisine yasaklanmış bir iş nedeniyle,
yabancı uyruklu kimsenin yaptığı iş sözleşmesi baştan beri hükümsüz olacaktır362.
Burada, kamu düzeni ile ilgili bulunan kesin bir yasağın söz konusu olduğu ve böyle
bir durumda çalışan kimsenin iş sözleşmesine dayanarak herhangi bir talepte
bulunmasının mümkün olmadığı kabul edilmektedir363.

Türk vatandaşlarından farklı olarak, Türkiye’de kanunla kendilerine

yasaklanmamış işlerde çalışabilmek için yabancılar ise, çalışma vizesi (çalışma izni)
ve ikamet izni almak zorundadırlar. Devletler, ülkelerinde çalışmak isteyen
yabancılar için çalışma izni alma zorunluluğu getirmiştir. Bu şekilde, yabancıların
ülkeye ve iş piyasasına girişleri kontrol edilmekte, işe girişte yerli işçilere öncelik
tanınmaktadır. Dolayısıyla, ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe
yabancıların Türkiye’de çalışmaya başlamadan önce kural olarak izin almaları
gerekir. Çünkü YÇİHK’ya göre; çalışma izni ancak gerekli çalışma vizesi alınması
halinde geçerli olacaktır (md.12). Çalışma vizesi ise, Türkiye’ye gelmeden önce

361
EKONOMİ (İş Hukuku), s.97; NARMANLIOĞLU (İş Hukuku), s.153; DEMİR (İş Hukuku), s.50
362
EKONOMİ (İş Hukuku9, s.162
363
NARMANLIOĞLU (İş Hukuku), s.153; CİN (İş Sözleşmesine Etki), s.25

123
yabancının bulunduğu ülkedeki Türk temsilciliklerinden alınır364. Bu vizeyi
almayanların bu yola Türkiye’ye girişi mümkün değildir. Yabancı ülkedeki kişinin
Türkiye'de hangi işi yapacağını belirterek Türk konsolosluğundan vize talebinde
bulunması üzerine talep, Dışişleri Bakanlığı kanalıyla İçişleri Bakanlığına bildirilir.
Yabancının bu işi yapmasında sakınca bulunmaması halinde yabancıya çalışma izni
verilir. Bununla beraber, çalışma amacı olmayarak başka bir nedenle Türkiye’ye
gelen birisinin sonradan çalışmak istemesi halinde yurt dışına çıkması ve oradaki
Türk konsolosluğundan çalışma vizesi almasına gerek yoktur. Türkiye’deki yetkili
makamlardan çalışma vizesi alabilir. Çalışma vizesinde genel kural bu olmakla
birlikte, değişik ülkelerle yapılan anlaşmalarla daha değişik kurallar da mevcuttur.
Bunun dışında Türk mevzuatında özel olarak düzenleme yapılan hükümler de
bulunmaktadır365.

YÇİHK’da, Türkiye’de çalışmak isteyen yabancılar için dört çeşit

çalışma izni düzenlenmiştir. Söz konusu bu izinler şu şekildedir,

1) Süreli Çalışma İzni: Getirilen düzenlemeye göre çalışma izni, kural

olarak belirli sürelidir. Bu izin, yurtdışından başvuru halinde Türkiye
Cumhuriyeti’nin ilgili ülkedeki temsilciliğinden; yurtiçinden başvuru halinde ise
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından sağlanır (md.12). Söz konusu izin, iş
piyasasındaki durum, çalışma hayatındaki gelişmeler, istihdama ilişkin sektörel ve
ekonomik konjonktür değişiklikleri dikkate alınarak yabancının ikamet izninin süresi
ile iş sözleşmesinin veya işin süresine göre, belirli bir işyeri veya işletmede çalışmak
üzere en çok bir yıl verilir. Bu süre, aynı işyeri veya işletmede çalışmak üzere üç yıla
kadar uzatılabilir. Üç yıllık yasal çalışma süresinin sonunda ise dilediği işverenin
yanında çalışmak üzere, çalışma izninin süresi altı yıla kadar uzatılabilir. Türkiye’de
en az sekiz yıl bu şekilde yasal olarak kesintisiz ikamet eden ve toplam altı yıl yasal
çalışmış olan yabancılara, başka bir koşul aranmaksızın süresiz çalışma izni
verilir366.

364
CİN, s.1-2
365
ÖZDEMİR, Burhan., “Yabancı İşçilerin Türkiye’de Çalışma Hakkı”, TÜHİS, Cilt:16, Sayı:3,
Ağustos, 2000, s.13
366
ÖKÇÜN, A. Gündüz., Yabancıların Türkiye’de Çalışma İlişkileri, İş Bankası Yayınları, Ankara
1962, s.45 vd.

124
 2) Süresiz Çalışma İzni: Türkiye’de en az sekiz yıl yasal ve kesintisiz
ikamet eden veya toplam altı yıl yasal olarak çalışmış yabancılara verilen izindir
(YÇİHK, md.6/I). Süresiz çalışma izni, “iş piyasasındaki durum”, “çalışma
hayatındaki gelişmeler”, “istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür
değişiklikler” dikkate alınmaksızın ve belirli bir işletme, meslek, mülki veya coğrafi
alanla sınırlandırılmaksızın verilebilir. Ayrıca, bu konuda Bakanlığın takdir yetkisi
bulunmaktadır367.

3) Bağımsız Çalışma İzni: Türkiye’de herhangi bir işyerinde bağımlı

olarak değil de bağımsız çalışacak yabancılara, Türkiye’de en az beş yıl kanuni ve
kesintisiz ikamet etmek koşuluyla İçişleri Bakanlığının ve ilgili diğer bakanlıklar,
kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının
görüşleri alınmak suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca verilebilen
izindir368.

4) İstisnai Çalışma İzni: Yabancılara çalışma izni verilebilmesi için

kanunda ikamete ve çalışmaya ilişkin sürelere uyulması zorunluluğunun dışında
YÇİHK md.8 uyarınca, bazı niteliklere haiz yabancılara istisnai olarak bu kanunda
öngörülen sürelere tabi olmaksızın verilen izindir369.

Bir yabancının Türkiye’de çalıştırılabilmesinin üçüncü şartı ise,

ikamet izninin (ikamet tezkeresi) alınmış olmasıdır. Yabancıların Türkiye'de ikamet
ve Seyahatleri Hakkında Kanunun 3’üncü maddesinin 2’inci fıkrasında, iş tutmak
maksadıyla Türkiye'ye gelen yabancıların, geldikleri tarihten itibaren bir ay içinde ve
her halde çalışmaya başlamadan önce ikamet tezkeresi almış olmalarının gerektiği
belirtilmektedir. Ayrıca, yabancının Türkiye'ye çalışmak için geleceği iş, kanunlar
gereğince Türklere tahsis edilmiş bir iş ise kendisine ikamet izni verilmez (md.7).
YİSHK md.15’e göre, “Türkiye'de çalışan yabancı, keyfiyeti işe başladıktan itibaren
en çok 15 gün içinde ikamet ettiği yerin polis veya jandarma karakoluna bizzat veya

367
CİN, s.4
368
KESER (Yabancıların Çalışma İzinleri), s.33
369
y.a.g.e., s.34

125
bir vasıta ile haber vermeye ve bu durumu ikamet tezkeresine kaydettirmeye
mecburdur” denilmektedir370.

Görüldüğü gibi, Türk vatandaşı olmayan yabancılar, yukarıda

belirtilen koşullarda ancak izin almaları halinde bir iş sözleşmesine dayanarak
çalışma olanağına sahiptirler. Yine Kanunda, “süreli” (md.5), “süresiz” (md.6),
“bağımsız” (md.7) ve istisnai” (md.8) nitelikte öngörülen çalışma izinleri alınmadan
yapılan iş sözleşmeleri geçersiz olduğu gibi; bu izinlere aykırı olarak çalışan işçiler
ile işçi çalıştıran işverenler ya da işveren vekilleri ve bağımsız çalışanlar hakkında,
yasanın 21. maddesine göre yüklü sayılabilecek idari para cezaları öngörülmüştür
(md.21)371.

3.1.4. Raporsuz İşçilerle Yapılan İş Sözleşmeleri

İş Kanunu’nun 86’ıncı ve 87’inci maddelerinde iş sözleşmesi

yapılmadan öce sağlık raporu ile söz konusu işlere elverişli olunduğunun
belgelenmesinin gerekliliği belirtilmiştir. İş Kanunu’nun 86. maddesi ve Ağır ve
Tehlikeli İşler Yönetmeliği md.5/ek-II, ağır ve tehlikeli işlerde rapor alınmasına
ilişkindir. Buna göre, “Ağır ve Tehlikeli işlerde çalışacak işçilerin işe girişinde veya
işin devamı süresince en az yılda bir, bedence bu işlere elverişli ve dayanıklı
oldukları işyeri hekimi, işçi sağlığı dispanserleri, bunların bulunmadığı yerlerde
sırası ile en yakın Sosyal Sigortalar Kurumu, sağlık ocağı, hükümet veya belediye
hekimleri tarafından verilmiş muayene raporları olmadıkça, bu gibilerin işe
alınmaları veya işte çalıştırılmaları yasaktır” denilerek, ağır ve tehlikeli işlerde
çalışacak işçilerle iş sözleşmesi yaparken sağlık raporunun alınması zorunluluğu
belirtilmiştir372.

Yine, İş Kanunu’nun 87. maddesinde de, “yasal temsilcilerin onayı

olsa dahi, 14 yaşından 18 yaşına kadar (18 dahil) çocuk ve genç işçilerin işe

370
ÖZDEMİR, s.19
371
DEMİR (İş Hukuku), s.49
372
http://www.isguvenligi.net/mevzuat/4857_isig_yonetmelikleri/agir_ve_tehlikeli_isler_yonetmeligi_
16_haz_2004.pdf , Erişim: 25.08.2007; TAŞKENT (İş Kanunu), s.97

126
alınmalarından önce sağlık denetiminden geçmeleri herhangi bir işe alınmadan önce
ve en az her altı ayda bir işin niteliğine ve koşullarına göre beden yapılarının
dayanıklı olduğunun hekim raporuyla saptanması zorunludur. Yaşı 18’den fazla olan
bir işçinin de ağır ve tehlikeli bir işte çalıştırılması halinde, işe girişinde ve en az
yılda bir bedence bu işe elverişli ve dayanıklı olduğunun hekim raporuyla saptanmış
olması gerekir” denilerek 18 yaşından küçük işçilerle yapılacak iş sözleşmelerinde
de rapor alma zorunluluğu getirilmiştir373.

Bu madde hükmüne göre yasa, yasal temsilcilerinin onayı olsa dahi,

14 yaşından 18 yaşına kadar (18 yaş dahil) çocuk ve genç işçilerin işe alınmalarından
önce sağlık denetiminden geçmelerini, işin niteliği ve şartlarına göre vücut
yapılarının dayanıklı olduğunun bir raporla belirtilmesini zorunlu kılmaktadır.
Ayrıca, bunların 18 yaşını dolduruncaya kadar altı ayda bir defa aynı şekilde doktor
muayenesinden geçirilerek, bu işte çalışmayı sürdürmelerinde bir sakınca olup
olmadığının kontrol ettirilmesi gerekmektedir. Hazırlanan bütün raporlar, işyerinde
saklanacak ve yetkili memurların denetiminde istenildiğinde kendilerine
verilecektir374.

Bir diğer rapor alma zorunluluğu ise gece postalarında çalıştırılacak

işçiler için söz konusu olmaktadır. Gece çalışmasına ilişkin düzenlemeler İş K.
md.69’da mevcuttur. Nitekim 69. maddenin birinci fıkrasında gece kavramı
tanımlanmış, üçüncü fıkrasında ise gece çalışmasının süresi düzenlenmiştir. İş
Kanununa göre “gece”, en geç saat 20:00’de başlayarak en erken saat 06.00’ya kadar
geçen ve her halde en fazla 11 saat süren dönemdir. Üçüncü fıkraya göre ise, işçilerin
gece çalışmaları 7,5 saati geçemez denilmektedir. Yani, gece çalışma süresi en fazla
7,5 saat ile sınırlandırılmıştır375.

İş Kanunu md.69/IV’e göre; gece çalıştırılacak işçilerin sağlık

durumlarının gece çalışmasına uygun olduğunun işe başlamadan önce alınacak sağlık
raporu ile belgelenmesi zorunludur. Ayrıca, gece çalıştırılan işçilerin en geç iki yılda

373
SÜZEK (İş Hukuku), s.262
374
AKYİĞİT (İş Hukuku), s.89
375
CANİKLİOĞLU/CANBOLAT, s.32

127
bir defa işveren tarafından periyodik sağlık kontrolünden geçirilmesi gerekir.
İşçilerin sağlık kontrollerine ilişkin masraflar işveren tarafından karşılanır. Gece
çalıştırılacak işçi kadın olduğu takdirde ise diğer gece çalışmalarında olduğu gibi, 18
yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılabilmesi için işe
başlamadan önce çalışmalarına engel bir durum olmadığına ilişkin sağlık raporu
alınması gereklidir. Bu rapor; işyeri hekimi, ortak sağlık birimi, işçi sağlığı
dispanserleri, bunların bulunmadığı yerlerde ise sırasıyla en yakın Sosyal Sigortalar
Kurumu, sağlık ocağı, Hükümet veya belediye doktorlarına muayene ettirilerek
alınabilir. Ayrıca bu raporların işe başlamadan önce bir defaya mahsus olarak
alınması yeterli olmayıp, muayene altı ayda bir tekrarlanmalıdır (Postalar Halinde
İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik376 md.6)377. Görüldüğü gibi, kadın işçilerin gece postalarında
çalıştırılmasında alınması zorunlu olan sağlık raporu için gerekli periyodik kontrol
süresi altı aya düşmektedir.

3.1.5. Toplu İş Sözleşmesinden Doğan Yasaklar

Toplu iş sözleşmesi, iş koşullarını ve özellikle iş sözleşmesine ilişkin

hususları düzenlemek üzere, işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi
olmayan işveren arasında yapılan bir sözleşmedir. Buradan hareketle de üç temel
unsurunun olduğunu söyleyebiliriz. Bunlar; içerik yönünden, taraflar yönünden ve
hukuki niteliğinden kaynaklanan unsurlardır. Şöyle ki, içerik yönünden toplu iş
sözleşmesi belirli tipte hükümler içerir, iş sözleşmesinin yapılması, muhtevası ve
sona ermesine ilişkin iş koşullarını düzenler. Taraflar yönünden, işçi ve işveren
sendikaları ile sendika üyesi olmayan işveren, toplu iş sözleşmesinin tarafını teşkil
edebilir. Hukuki nitelik olarak ise, bu işlem taraflara karşılıklı iradeleriyle hak ve
borçlar doğurur378.

Toplu iş sözleşmeleri ile iş sözleşmesi ilişkisine bakacak olursak,

toplu iş sözleşmeleri bir çerçeve çizmektedir. Dolayısıyla, toplu iş sözleşmeleri iş

376
RG. 7.4.2004, No: 25426
377
EKMEKÇİ (Postalar Halinde Çalışma), s.51
378
SUR, s.198

128
sözleşmelerinden oluşmadığı halde, emredici hükümleri ile iş sözleşmelerine etki
etmektedir. Bu kurallar 2822 sayılı Yasanın ikinci maddesindeki iş sözleşmesinin
yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili normatif hükümlerle iş sözleşmesi
ilişkisini göstermektedir. Toplu iş sözleşmeleri, bir anlamda iş sözleşmeleri
karşısında kanun niteliğine sahip bulunduğu gibi bazı hükümleri yasa kurallarının
tekrarından ibarettir. Bu nedenle bir toplu iş sözleşmesinin yürürlükte bulunduğu
işyerinde de işçi ile işveren arasında mutlaka iş sözleşmesi yapılır. Ancak çok defa,
toplu iş sözleşmelerinde iş sözleşmelerinde yer alabilecek konular ayrıntılı olarak
düzenlendiğinden, bir iş sözleşmesinin kurulması konusunda tarafların iradelerinin
birleşmesi yeterli olacaktır379.

Toplu iş sözleşmesinin hükümleri, normatif (düzenleyici) ve vecibevi

(borç ilişkisine dair) hükümlerdir. Bir iş sözleşmesine konu olabilecek hususları
düzenleyen hükümler normatif hükümler, buna karşın sadece toplu sözleşme
taraflarını veya bir işçi grubunu ilgilendiren kuralların borç doğurucu hükümler
olduğu kabul edilir. Ancak, iş sözleşmesine konu olabilecek olan hususların
belirlenmesi de her zaman kolay değildir. Öte yandan, iş sözleşmesine konu
olabilecek hususların toplu iş sözleşmesinin normatif etkisi yönünden
sınırlandırılması gerekli olmaktadır. Bu sınırlandırmada toplu iş sözleşmesinin sosyal
koruma amacı göz önünde bulundurularak doğrudan bir iş ilişkisi ile ilgisi olup ihlali
halinde taraflara bir dava hakkı veren konular normatif düzenlemeyi gündeme getirir.
En azından işçiye çalışmayı reddetme veya iş sözleşmesini feshe imkân veren
kayıtlar, bir toplu iş sözleşmesinin normatif kısmına dahil olarak kabul
edilebilirler380.

Toplu iş sözleşmelerinin iş sözleşmesinin yapılmasına, muhtevasına

ve sona ermesine ilişkin getirdiği normatif hükümlerin yanı sıra, iş sözleşmesi yapma
yasaklarının getirilmesi de mümkündür. Yani, bir toplu iş sözleşmesinde somut
olarak iş sözleşmesi yapılmasını emreden kurallar olabileceği gibi, iş sözleşmesinin
yapılmasını yasaklayan yahut belli koşullara bağlayan kurallar da olabilir.

379
GÜNAY (Yeni İş Yasaları), s.871
380
GÜNAY Cevdet İlhan, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Hukuku (Açıklamalar-Kararlar-
İlgili Mevzuat), Turhan Kitabevi, Ankara, Ocak, 1999, s.86

129
 Buradan hareketle denilebilir ki, bazı hallerde iş sözleşmesinin
yapılmasını yasaklayan normatif kurallar toplu iş sözleşmelerine konulabilir. Toplu
iş sözleşmesi ile zaten yasada mevcut bir sözleşme yapma yasağına gönderme
yapılabilir ve böyle bir düzenleme geçerlidir. Fakat kanunen öngörülmeyen bir
noktada sözleşme yapma yasağı getirilmemelidir. Her nasılsa toplu iş sözleşmesinde
bu tarz yasaklayıcı kurallara yer verilmişse, o toplu iş sözleşmesinin bu hükümlerine
aykırı olarak yapılan iş sözleşmesi geçersizlikle karşılaşmaz. Yani anılan yasak, ona
aykırı sözleşme yapan işçiyi bağlamaz. Olsa olsa sözleşmeye aykırı davrandığı için
işverenin sorumluluğuna yol açabilir381.

Örneğin, işyerinde belli sayıyı aşan oranda veya hiçbir şekilde belirli
bir yaşın üstündeki kişilerle veya yaşlılık aylığı almakta olanlarla (emeklilerin) iş
sözleşmesi yapılmayacağı, yasal izinlilik dönemindeki hamile/ana kadın işçilerin işe
alınmayacağı, çocuk ve kadın işçilerin hiçbir şekilde işyerinde çalıştırılmayacakları
veya askerlik görevini henüz yapmamış olanların işe alınmayacakları toplu iş
sözleşmeleri ile kararlaştırılarak, iş sözleşmesi yapmanın yasaklandığı görülür. Bu
halde, toplu iş sözleşmesinin ilgili hükümlerine aykırı iş sözleşmelerinin geçerlilik
kazanması düşünülemez382.

3.1.6. Grevde Bulunan İşçilerin Yerine Başka İşçi Çalıştırma

Yasağı

1982 Anayasası’nın 54. maddesine göre, “Toplu iş sözleşmesinin

yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde işçiler, grev hakkına sahiptirler”. Bu
hükümle grev, 1961 Anayasası’nda olduğu gibi 1982 Anayasası’nda da temel sosyal
hak olarak kabul edilmiştir. Ancak, toplu iş mücadelesi olan grev konusunda 1982
Anayasası 1961 Anayasası’na göre oldukça önemli farklılıklar getirmektedir. Bir kere,
Anayasal düzenlemeyle bu hakka yalnızca çıkar uyuşmazlıklarında başvurabilecektir.
Şu halde, toplu iş sözleşmesinin yapılmasından sonra toplu iş sözleşmesinin

381
AKYİĞİT (İş Hukuku), s.447
382
EKONOMİ (İş Hukuku), s.97

130
uygulanması aşmasında taraflar arasında uyuşmazlık çıktığında işçiler greve
gidemeyeceklerdir383.

Grev, mücadelenin işçi tarafına tanınan en önemli iş mücadelesi aracı

olup kökeninde işçilerin işi bırakması suretiyle işveren tarafını anlaşmaya
zorlamaları düşüncesi yatar.

Grevin tanımı, yasal grevin ve yasal olmayan grevin tanımlarından

özenle ayrılmalıdır. Çünkü özellikle grev ile yasal grevin tanımları birbirine oldukça
yakındır. TİSGLK md.25, her üç grev tütünü de bir tanımını vermiştir. Gerçekten
TİSGLK, ilk önce grevi tanımlamıştır. Buna göre, “işçilerin topluca çalışmamak
suretiyle işyerindeki faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde
aksatmak amacıyla aralarında anlaşarak veyahut bir kuruluşun aynı amaçla topluca
çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına grev denilir”. Kuşkusuz
grevin değişik tanımları vardır, ancak bunlar arasında büyük farklılıklar olduğu
söylenemez. Bu bağlamda, grevin şöyle bir tanımını vermek mümkündür: Grev;
işçilerin isteklerini elde etmek üzere, iş sözleşmesini geçici bir süre için yerine
getirmeme niyetlerini açıklayan, topluca veya bir karara uyarak işi bırakmalarıdır384.

Kanuna uygun olarak bir grev yapılması durumunda işverenin greve

katılan işçilerin iş sözleşmelerini haklı sebeple feshetmesi mümkün değildir.
Gerçekten, grevin kanuni olması durumunda, iş sözleşmesi TİSGLK md.42 uyarınca
askıda kalacağı için grevin devamı müddetince ya da grevin bitiminde, salt bu sebebe
dayanarak iş sözleşmesi feshedilemez. Fesih için ancak, işçinin grev sırasında başka
bir işyerinde çalışması (TİSGLK md.43/III) ya da İş Kanunu md.17/II’de düzenlenen
sebeplerden birinin mevcudiyeti lazımdır. Ne var ki, grevin kanun dışı olması
durumunda işçinin bilerek ve isteyerek greve katılması, işverenin hizmet
sözleşmesini feshedebilmesi için “haklı sebep” teşkil edecek ve TİSGLK md.45/I’de
de açıkça belirtiliği üzere, kanun dışı grev yapılması halinde işveren, böyle bir grevin
yapılması kararına katılan veya böyle bir grevin yapılmasını teşvik eden işçilerin iş

383
DEMİRCİOĞLU/CENTEL, s.311
384
TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.442

131
sözleşmelerini, fesih ihbarına gerek olmadan ve herhangi bir tazminat ödemeye
mecbur olmaksızın feshedebilecektir385.

Kanuna göre, “bir işyerinde grev veya lokavtın uygulanmaya

başlaması ile birlikte işçiler işyerinden ayrılmak zorundadır”. Yani, öncelikle grev
ve lokavtın başlaması ile birlikte işyerinde faaliyetin durdurulması veya önemli
ölçüde aksatılması amacıyla işçilerin işyerini terk etmeleri zorunluluğu vardır.
İşyerinden ayrılmak zorunda olan bu işçilerin sendika üyesi olup olmamaları önemli
değildir. Yine, işçiler greve katılıp katılmakta tamamen serbest oldukları gibi
başlangıçta greve katılan işçilerin sonradan vazgeçerek işyerinde çalışmaya
başlamaları da mümkündür.

İşveren grev nedeniyle sözleşmesi askıda kalan işçilerin yerine onların

işini yapmak üzere işçi alamaz (TSGLK, md.43/I). Bu durum sadece iş sözleşmesiyle
kendisine bağlı işçi almayı değil, başkasından ödünç işçi almayı da kapsayacaktır.
Keza işveren, sözleşmesi askıda kalanların işini greve katılmayıp çalışan diğer
işçilerine ve kendi akrabalarına bile yaptıramaz (TSGLK, md.43/I). Hatta işverenin
kendisinin bile anılan işçilerin işlerini yapamayacağı ileri sürülmektedir386.

Söz konusu askı süresi (iş akdinin askıya alınması) iş güvencesi

konusunda iş hukukunun geliştirdiği kurumlardan biridir. Belirli koşullara bağlı
olarak akdin sona erdirilmeyip askıya alınması önemli iş güvencesi tekniklerinden
biri olarak değerlendirilmektedir387.

İş kazası, hastalık, analık, grev ve lokavt, zorlayıcı nedenler gibi haller

işçinin kusursuz ve geçici olarak iş görme borcunu ifa etmesini olanaksız hale
getirebilir. Bu durumlarda iş sözleşmesi askıda kalır ve işçinin iş görememesi meşru
kabul edilir. Ancak bu konuda fesih ve sözleşme türlerine bağlı olarak farklılıklar

385
ODAMAN, Serkan., İşverenin Hizmet Sözleşmesini Ahlâk ve İyiniyet Kuralları ve
Benzerlerine Aykırılık nedeniyle Fesih Hakkı, Ankara, 2003, s.219
386
AYDEMİR, Mürteza., Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta Grev Hakkı ve Lokavtın
Sınırları, Selüloz-İş Sendikası Eğitim Yayınları No:12, Haziran, 2001, s.126 vd. ; AKYİĞİT (İş
Hukuku), s.527-528
387
SÜZEK (İş Hukuku), s. 404.

132
ortaya çıkmaktadır. Belirli süreli iş sözleşmesinin süresi askıda kalma süresince
kesilmez, süre işlemeye devam eder. İş sözleşmesinin süresi askı süresi içinde dolarsa
iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer. Askı süresi derhal fesih hakkını ise iki biçimde
etkilemektedir. İşveren askı nedeniyle derhal fesih yapamaz ama askı süresi içinde bir
haklı nedenin ortaya çıkması durumunda derhal fesih yapabilir. Askı süresinin
bildirimli fesih hakkına etkisiyle ilgili olarak Yargıtay tarafından da paylaşılan ağırlıklı
görüş, askı süresi içinde fesih hakkının kullanılabileceği ancak bu süre içinde bildirim
sürelerinin işlemeyeceği, bildirim süresinin askı döneminin sona ermesiyle başlayacağı
yönündeki görüştür388. Böylece askı, işçiyi feshe karşı belirli bir süre koşullara bağlı
olarak korumaktadır.

Öte yandan belirtmek gerekir ki işveren, grev sırasında işyerinde

çalışması mecbur olan işçilerden389 çalışmayanların yerine bölge müdürlüğünün izni
ile yeni işçi alabilir (TİSGLK md.40/II). Ancak, işyerinde çalışması zorunlu bu
işçilerden geçerli bir nedeni olmaksızın çalışmayanların iş sözleşmeleri işveren
tarafından haklı sebeple ihbarsız ve tazminatız feshedilebileceği gibi; ayrıca üç aydan
bir yıla hapis ve ağır para cezasına çarptırılabilirler (TİSGLK md.77/II). Buna
karşılık, işverenin de çalıştırmaya mecbur olduğu işçileri çalıştırmaması, onu işçiye
ücret ödeme borcundan kurtarmayacağı gibi işçiye haklı sebeple iş sözleşmesini
tazminatlı fesih hakkı da verir. Üstelik işveren de, işyerinde zorunlu olarak
çalıştırmadığı her bir işçi için ayı ayrı üç aydan bir yıla hapis ve ağır para cezasına
çarptırılır (TİSGLK md.78/I)390.

388
SÜZEK (İş Hukuku), s. 422
389
Kanun, “hiçbir surette üretim ve satışa yönelik olmamak kaydıyla, grev ve lokavt sırasında niteliği
bakımından sürekli olmasında teknik zorunluluk bulunan işlerde faaliyetin devamlılığını sağlamak
için bazı işçileri çalışmaya, işverenleri de bunları çalıştırmaya mecbur tutmuştur”. (Bkz. TİSGLK
md.39/1)
390
DEMİR (İş Hukuku), s.351-354

133
 SONUÇ

Borçlar Hukuku’nun temel kaidelerinden biri olan sözleşme özgürlüğü, 1982

Anayasası ve İş Hukuku’nda da kural olarak geçerlidir. 1982 Anayasası da 48.
maddesinde irade özgürlüğünün doğal bir sonucu olan sözleşme özgürlüğü ilkesini,
“Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir” denilmek
suretiyle anayasal güvence altına almış ve gerekçede kanunun bu hürriyetleri ancak
kamu yararı amacıyla sınırlayabileceğini belirtmiştir.

Borçlar Hukuku’nda ise, md.19/I ile bir sözleşmenin konusunun yasanın

gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği hükme bağlanmıştır. Ancak,
sözleşme özgürlüğü kavramının çevresi oldukça geniştir. Başka bir deyişle bu
özgürlük, sadece sözleşmenin içeriğini ve kapsamını belirleme ile
sınırlandırılmamıştır. İşçiyi koruma ilkesi gereğince bazı sınırlandırmalar bulunsa da
taraflar, sözleşme yapıp yapmamakta, sözleşmenin şeklini ve muhtevasını
belirlemede ve sözleşmeyi sona erdirmede kural olarak serbesttirler.

Öte yandan, sözleşmenin konusunu belirleme özgürlüğüne bazı

sınırlandırmalar getirilmiştir. Bu sınırlamalar genel olarak Borçlar Hukuku
kurallarına tabidir denilebilir. Buna göre, sözleşmenin konusu, hukuka ve ahlâka
aykırı olmayıp imkânsız da olmamalıdır.

İş Hukuku açısından baktığımızda ise, diğer Özel Hukuk sözleşmelerinde

olduğu gibi, iş sözleşmesi için de “sözleşme özgürlüğü” ilkesinin geçerli olduğu
görülür. Buna göre, iş sözleşmesini yapıp yapmama temel olarak tarafların
iradelerine bağlıdır. Sözleşme özgürlüğü, kişilerin sözleşme yapıp yapmama veya
diledikleri kişi ile yapma, sözleşmenin içeriğini ve şeklini diledikleri gibi
belirleyebilme ve sözleşmeyi sona erdirebilme özgürlüklerini ifade eder. Bu nedenle,
kural olarak, işveren ve işçiler diledikleri kişi ile diledikleri içerik ve şekilde iş
sözleşmesi yapabilirler.

134
 Öte yandan, iş sözleşmesi yapma özgürlüğü İş Hukuku’nda iki türlü
sınırlamaya tabi tutulmuştur. Bu sınırlamalar, bir yandan işvereni belirli kişilerle iş
sözleşmesi yapmaktan yasaklarken, diğer taraftan da belirli kişilerle iş sözleşmesi
yapma konusunda zorunlu tutmaktadır.

İşverenin iş sözleşmesi yapmak zorunda olduğu haller arasında; Belirli fesih

halleri nedeniyle iş sözleşmesi sona eren işçileri tekrar işe alma zorunluluğu, Özürlü,
eski hükümlü ve terör mağduru işçi çalıştırma zorunluluğu, İşyerinden malulen
ayrılmış işçileri tekrar işe alma zorunluluğu, Askerlik veya kanuni ödev dolayısıyla
işten ayrılan işçilerle tekrar iş sözleşmesi yapma zorunluluğu, İşçi kuruluşlarında
görevi bitenlerin yeniden işe alınmaları zorunluluğu, işyerinde alınması gereken
sağlık ve güvenlik önlemleri çerçevesinde İşyeri hekimi, İşyeri hemşiresi ve Sağlık
memuru ve de Mühendis veya Teknik eleman çalıştırma zorunluluğu, son olarak da,
Hastalık nedeniyle işten çıkarılan gazetecilerin yeniden işe alınmaları zorunluluğu
bulunmaktadır.

İş sözleşmesi yapma zorunluluğu halleri, işçiyi koruma ilkesi gereğince

işveren açısından bir yükümlülük haline getirilmiştir. Bununla birlikte bu
zorunluluğu getiren kanun hükümlerinde, işverenin yükümlülüğünü yerine
getirmemesi halinde uygulanacak etkin hukuki ve cezai müeyyidelerden
bahsedilmiştir. İlgili kanun maddelerinde belirtilen para cezaları, enflasyonun da
etkisiyle komik miktarlarda kalmakta; kurum tarafından yükümlülüklerini yerine
getirmediklerinden dolayı Cumhuriyet Savcılıklarına bildirilen işverenler ise,
fiillerinde suç işleme kastının ispat edilememesinden dolayı beraat etmektedirler. Bu
durum ise, getirilen son derece önemli hükümlerin, amaçlarına hizmet etmelerini
engellemekte, hükümlerin uygulanması tamamen işverenin iyi niyetine kalmaktadır.

İşverenin iş sözleşmesi yapma yasaklarının kapsamını ise yaş küçüklüğü,

cinsiyet, sağlık durumu, yabancılık halleri, grev ve toplu iş sözleşmesinden
kaynaklanan yasaklar oluşturmaktadır. Söz konusu bu yasaklar, kanun tarafından
özel hükümlerle korunan veya sözleşme yapılması belirli şartların varlığına tabi
tutulan kişilerin işverene yükledikleri yükümlülükleri ve yasakları kapsamaktadır. Bu

135
durumda; küçük işçilere, kadın işçilere, yabancı işçilere ve raporsuz işçilere ilişkin
sözleşme yapma yasaklarının yanı sıra grevde bulunan işçilerin yerine başka işçi
çalıştırma yasağı ve de toplu iş sözleşmesinden doğan sözleşme yapma yasakları
biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu tüm bu zorunluluk ve yasaklar, işverene iş sözleşmesi yapma

açısından önemli yükümlülükler getirmekte, bu yükümlülüklere uyulmaması
durumunda ise birtakım cezai ve hukuki yaptırımlar öngörmektedir.

136
KAYNAKLAR

AKI, Erol., “4857 Sayılı İş Kanunu’na Göre İşçilerin Topluca İşten Çıkarılması”,
Mercek Dergisi, Mess Yayınları, Ekim, 2005, Yıl: 10, Sayı: 40

AKI, Erol., “Mevsimlik İşlerde Çalışma Sorunları”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat

Dergisi, Cilt:5, Sayı:3, Nisan, 2000

AKI, Erol.,/SÖZER, Ali Nazım., İş ve Sosyal Sigorta Kanunları, 3. baskı,

Fakülteler Kitabevi, İzmir, 2000

AKINTÜRK, Turgut., Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Özel Borç İlişkileri),

gözden geçirilmiş ve genişletilmiş 8. baskı, Beta Yayınları, İstanbul, Haziran 2001

AKYİĞİT, Ercan., Yeni Mevzuata Göre Hazırlanmış İş Hukuku, 5. basım Seçkin

Kitabevi, Ankara, 2006 (İş Hukuku)

AKYİĞİT, Ercan., Türk İş Hukukunda İş Güvencesi, Ankara, 2007

ALPAGUT, G., “4857 sayılı Yasa’da İşverenin Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör
Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu”, Mercek Dergisi, Mess Yayınları, Yıl: 9, Sayı: 4,
Nisan, 2004

ALPAR, Bülent., “Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan

Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Hakkında 182 Sayılı ILO Sözleşmesi İle İlgili
Çalışma Hayatı Mevzuatı”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:7, Sayı:1,
2002

ALTAN, Ömer Zühtü., Kadın İşçiler ve Türkiye’de 1475 Sayılı İş Kanunu ile
Korunması, Eskişehir, 1980

137
AYDIN, M. Olcay., “Yasal Açıdan Kadın İşgücü”, Türkiye’de Kadın İşgücü
Seminerleri I-II, TİSK, Bursa, Nisan 1999

ALTUNKAYA, Mehmet., Edimin Başlangıçtaki İmkânsızlığı, Yetkin yayınları,

Ankara, 2005

ANDAÇ, Faruk., “İş Sağlığı, Güvenliği ve Denetimi ile İşyeri Hekimliği”, Tekstil
İşveren Dergisi, Sayı: 295, Temmuz, 2004

ARSEBÜK, Esat., Borçlar Hukuku I. ve II. Cilt, 3. basım, Ankara, 1950

ATAMER, M. Yeşim., Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu

Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2. baskı, Beta Yayınları,
İstanbul, Şubat, 2001

ATATAY, Aytekin., Borçlar Hukuku’nun Genel Teorisi, Birinci Yarım, 4. basım,

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Yayın No: 626, İstanbul, 1981

ATEŞ, Derya., Borçlar Hukuku Sözleşmelerinde Genel Ahlâka Aykırılık, Turhan

Kitabevi, Ankara, 2007

AYAN, Mehmet., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, gözden geçirilmiş 2. baskı,

Mimoza Yayınları, Konya, 1998

AYDEMİR, Mürteza., Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta Grev Hakkı ve

Lokavtın Sınırları, Selüloz-İş Sendikası Eğitim Yayınları No:12, Haziran, 2001

AYDIN, Ufuk.,/GÜVEN, Ercan., Bireysel İş Hukuku, Nisan Kitabevi, Eskişehir,

2004

138
BACAK, Bünyamin.,/YİĞİT, Yusuf., "Türk İş Hukukunda Kadın İşçilerin Çalışma
Koşullarına İlişkin Düzenlemelerin Değerlendirilmesi", Kamu-İş, İş Hukuku ve
İktisat Dergisi, Cilt: 9, Sayı: 2, 2007

BAŞTAYMAZ, Tahir., “Günümüzde Geleceğimizi Karartan Bir Problem: Çalışan

Çocuklar”, Mercek Dergisi, Mess Yayınları, Yıl:3, Sayı:12, Ekim, 1998

BATTAL, Ahmet., “Anayasa Mahkemesinin Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlanması

Konusundaki Yaklaşımları”, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları
Sempozyumu I (Bildiriler-Tartışmalar), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü Yayını, Mayıs, 2001

BAYBORA, Dilek., “İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Askerlik Yükümlülüğü ve

Uygulamaya İlişkin Sorunlar”, Çimento İşveren Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 4, Temmuz,
1998

BAYBORA, Dilek., “Türk İş Hukuku ve Mukayeseli Hukukta Sendika Yöneticiliği”,

Kamu-İş yayını, Ankara, 2001

BAYER, İsmail., / PİYAL, Bülent., “Çocuk İşgücü: Değerlerimizi Koruyalım,

Geleceği Destekleyelim”, Mercek Dergisi, Mess Yayınları, Yıl: 2, Sayı: 6, Nisan
1997

BECKER, H. ., Borçlar Kanunu, (Çev. Bülent Olcay), Ankara, 1967

BİLGİN, Kamil Ufuk., “Özürlülerin Çalışma Hayatındaki Sorunları ve Çözüm

Önerileri”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:5, Sayı:4, Temmuz, 2000,
Erişim:10.07.2007, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/543.pdf

BÜYÜKUSLU, Ali Rıza., “Çalışma Hayatında Yeni İş Kanunu”, TÜHİS, Cilt:18,

Sayı:2-3, Mayıs-Ağustos 2003

139
CANİKLİOĞLU, Nurşen., “Türk Hukukunda Sakat ve Eski Hükümlü Çalıştırma
Yükümlülüğü”, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Marmara Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1991

CANİKLİOĞLU, Gülşen.,/CANBOLAT, Talat., “4857 Sayılı İş Kanununda Para

Cezasına Bağlanan Yükümlülükler ve Bu Para Cezalarının Özellikleri”, Kamu-İş, İş
Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:7, Sayı:3, 2004

CENTEL, Tankut., Çocuklar İle Gençlerin İş Güvenliği, (Doktora Tezi), İstanbul

1982

CENTEL, Tankut., “Çocuk Hakları Sözleşmesi, Çalışan Çocuklar ve Türkiye”,

Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt: 4, Sayı: 2, Haziran, 1997 (Çocuk
Hakları)

CENTEL, Tankut., İş Hukuku Cilt:1 (Bireysel İş Hukuku), Beta Yayınları, İstanbul,

Haziran, 1994

CİN, Mustafa., “Yabancıların Çalışma İzinleri”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat

Dergisi, Cilt:8, Sayı:3, 2005

ÇANKAYA, O. Güven.,/GÜNAY, C. İlhan.,/GÖKTAŞ Seracettin, Türk İş

Hukukunda İşe İade Davaları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005

ÇELİK, Nuri., İş Hukuku Dersleri, 19. basım, İstanbul, Ağustos, 2006

ÇENBERCİ, Mustafa., İş Kanunu Şerhi, 6. basım, Ankara, 1986

ÇİL, Şahin., “Gazetecinin İş Güvencesi Uygulaması”, Basın İş Hukuku Genel

Esasları ve Uygulama Sorunları, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku
2005 yılı Mayıs Toplantısı, Legal Yayınları

140
DALAMANLI, Lütfü.,/KAZANCI, Faruk.,/KAZANCI, Muharrem., İlmi ve Kazai
İctihatlarla Borçlar Kanunu, C.1, İstanbul, 1990

DEMİR, Fevzi., Anayasa Hukukuna Giriş (Genel Esaslar ve Türk Anayasa

Hukuku), 6. bası, İzmir, Mart, 2005 (Anayasa Hukuku)

DEMİR, Fevzi., Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, 4857

Sayılı İş Kanunu ile Yeniden Düzenlenmiş 3.Baskı, Eylül, 2003 (İş Hukuku)

DEMİR, Fevzi., Sendikalar Hukuku, Fakülteler Kitabevi, 4. baskı, İzmir, 1999

(Sendikalar Hukuku)

DEMİRBİLEK, Tunç., İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği, İzmir, Mart, 1999

DEMİRCİOĞLU, Murat.,/CENTEL, Tankut., İş Hukuku, Yenilenmiş 9. baskı, Beta

Yayınları, İstanbul, 2003

DİNÇ, Meryem., “Çalışma Hayatında Kadın İle İlgili Hukuki Düzenlemeler”,

Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt: 6, Sayı: 3, 2002

DOĞAN, Vahit., İş Aktinden Doğan Kanunlar İhtilafı Alanında Bağlama

Kuralının ve Sınırlarının Tespiti, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996

EKMEKÇİ, Ömer., “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamında

Yaşanan Sorunlar ve itiraz Usulündeki Değişiklikler”, Çimento İşveren Dergisi,
Sayı:5, Cilt:19

EKMEKÇİ, ÖMER., “Toplu İş Hukuku Bakımından İş Güvencesi Yasa Tasarısının

Değerlendirilmesi”, Türk İş Hukuku’nun Güncel Sorunları 2001 Temmuz
Toplantısı İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, İstanbul Barosu
Yayını, İstanbul, 2001

141
EKMEKÇİ Ömer, 4857 sayılı İş Kanunu’na Göre İş Sağlığı ve Güvenliği
Konusunda İşyeri Örgütlenmesi, Legal Yayınları, Ekim, 2005 (İş Sağlığı ve
Güvenliği)

EKMEKÇİ Ömer, “4857 Sayılı İş Kanunu’nda Postalar Halinde Çalışma ve Gece

Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar”, Çimento İşveren Dergisi, Cilt:20, Sayı:1,
Ocak 2006 (Gece Çalışması)

EKONOMİ, Münir., İş Hukuku (Ferdi İş Hukuku), C.1, Teknik Üniversite

Matbaası, İstanbul, 1987 (İş Hukuku)

EKONOMİ, Münir., “Türk İş Hukukunda Kanundan Doğan Hizmet Akdi Yapma

Zorunluluğu ve Hükümleri”, (Yayınlanmamış Doçentlik Tezi), İstanbul 1969

EKONOMİ, Münir., “İşyeri Sendika Temsilcilerinin Atanması, Görevleri ve

Teminatı”, BASISEN İşyeri Sendika Temsilcilerinin Görevleri ve İşlevleri
Eğitim Semineri, İstanbul, 1986

EKŞİ, Nuray., “Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk”,

Prof. Dr. Kenan Tunçomağ’a Armağan, İstanbul 1997

ENGİN, E. Murat., İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri İle Feshi, Beta Yayınları,

İstanbul, 2003

ERDOĞAN, Mustafa., Liberal Toplum ve Siyaset, Siyasal Kitabevi, Ankara, 1993

ERDUT, Zeki., Küreselleşme Bağlamında Uluslararası Sosyal Politika ve

Türkiye, Dokuz Eylül Yayınları, İzmir, Ocak, 2002

EREN, Fikret., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 8. baskı,

İstanbul, Ekim, 2003

142
ERKUL, İhsan., “Eski Hükümlüler ve Çalışma Sorunları”, Eskişehir İTİA Dergisi,
Cilt:7, Sayı:2, Eskişehir, 1976

ESENER, Turhan., Borçlar Hukuku, Akitlerin Kuruluşu ve Geçerliliği, Ankara

1969 (Borçlar Hukuku)

ESENER, Turhan., İş Hukuku, 3. bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yayınları No:432, Sevinç Matbaası, Ankara 1978Ankara, 1978 (İş Hukuku)

EYRENCİ, Ö.,/TAŞKENT, S.,/ULUCAN, D., Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları,

yenilenmiş 3. baskı, İstanbul, 2006

FEYZİOĞLU, F. Necmettin., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 2. basım,

İstanbul, 1976

GENÇLER, Ayhan., “Yabancı Kaçak İşçilik Gerçeği ve Türkiye Örneği”, TÜHİS,

Cilt: 17, Sayı: 3, Şubat, 2002

GİRİTLİOĞLU, Hakan.,/GÜLER, Mustafa.,/ÖZÇELİK, Ziynet., İşyeri Hekimliği,

Türk Tabipler Birliği Yayını, Ekim, 1997

GÜNAY, Cevdet İlhan., İş Kanunu Şerhi, C.1, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005

GÜNAY, Cevdet İlhan., “Profesyonel Sendika Yöneticisinin Yeniden İşe

Alınmasının Hukuki Sonuçları”, TÜHİS, Cilt:16, Sayı:3, Ağustos, 2000, s.1; SUR,
Melda., İş Hukuku-Toplu İlişkiler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006 (Profesyonel
Sendika Yöneticisi)

GÜNAY, Cevdet İlhan., İş Hukuku-Yeni İş Yasaları, Yetkin Yayınları, 4. basım,

Ankara 2005

143
GÜNAY Cevdet İlhan, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Hukuku
(Açıklamalar-Kararlar-İlgili Mevzuat), Turhan Kitabevi, Ankara, Ocak, 1999

HATEMİ, Hüseyin.,/SEROZAN, Rona.,/ARPACI, Abdülkadir., Borçlar Hukuku

Özel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1992

HATEMİ, Hüseyin., Hukuka ve Ahlâka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, Sulhi

Garan Matbaası, İstanbul, 1976

HOTAR, Nükhet., “2000’li Yıllarda Çalışan Kadın”, Mercek Dergisi, Mess

Yayınları, Yıl:5, Sayı:17, Ocak, 2000

HUYSAL, Burak., “4857 sayılı Kanun Kapsamında Türkiye’de Yabancıların

Çalışma İzinleri”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Ayferi
Göze’ye Armağan, Maltepe Üniversitesi Yayınları, Sayı: 1/2, 2004

İNAN, Ali Naim., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 4. basım, Ankara, 1984

İZVEREN, Adil., İş Hukuku, C.I, Ankara, 1974

İZGİ, Ömer.,/GÖREN, Zafer., Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, Cilt

1, TBMM Basımevi, Ankara, 2002

KANETİ, Selim., İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları,

Ankara, 1968

KANDEMİR, Murat., “İş Güvencesi Kapsamındaki İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren

Tarafından Feshi”, Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ' ye Armağan, Sosyal Bilimler
Araştırma Dergisi (SBARD), Eylül, 2005, Sayı: 6

144
KANDEMİR, Murat., “Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu”, Çimento İşveren
Dergisi, Cilt:19, Sayı:3, Mayıs, 2005, Erişim: 10.07.2007
http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/makale17.pdf (Terör Mağduru)

KANDEMİR, Murat., “4857 sayılı İş Kanunu’nun Kadın İşçiler ile ilgili

Düzenlemeleri”, A. Can TUNCAY’a Armağan, Legal Yayıncılık, Hukuk Kitapları
Serisi:49, İstanbul, Mayıs 2005

KAPLAN, İbrahim., Borçlar Hukuku Dersleri Genel Hükümler, 3. baskı, İmaj

Yayıncılık, Ankara, 2003

KARAHASAN, Mustafa Reşit., Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Öğreti

Yargıtay Kararları, İlgili Mevzuat 1), Beta Yayınları, C.1, İstanbul, Ocak 2003

KAYNAR, Reşat., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1969

KESER, Hakan., “4857 Sayılı İş Kanunu’na Göre İşverenin İş Sözleşmesi Yapma ve

İş İlişkilerinde Eşit İşlem Yapma Yükümlülükleri ve Bunlara Aykırı Davranması
Durumunda Karşılaşacağı Yaptırımlar”, Resul Aslanköylü’ye Armağan, Kamu-İş,
İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:7, Sayı:3, 2004, Erişim:15.8.2007,
http://www.kamu-is.org.tr/pdf/733.pdf (Eşit İşlem Yapma Yükümlülüğü)

KESER, Hakan., Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun Tasarısı Işığında

Türkiye’de Yabancıların Çalışma Hakkı ve Yabancı Kaçak İşçilik, Prof. Dr. Kamil
Turan’a Armağan, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt: 7, Sayı: 2, 2003,
Erişim: 10.07.2007, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/7225.pdf (Yabancıların Çalışma
İzinleri)

KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi,

genişletilmiş 6. bası, Ankara, 2005

145
KOCASAKAL, Özdemir Hatice., Doğrudan Uygulanan Kurallar ve Sözleşmeler
Üzerindeki Etkileri, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Kasım, 2001

KOCAOĞLU, Mehmet., “Hukukumuzda İşverenin Hizmet Akdi Yapma

Zorunluluğunun İşçiye İş Güvencesi Sağlamadaki Etkisi”, Tühis, Cilt:11, Sayı:5,
Mayıs, 1998

KORAY, Meryem., Sosyal Politika, Ezgi Kitabevi, Bursa, 2000

KUTAL, Gülten., “Sakatların Ekonomik Hayata Katılması, İş Hukuku’nun Ulusal ve

Uluslar arası Temel ve Güncel Konuları”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi,
Ankara, 1993

KUTAL, Metin., “İşçi Sendikası Üyeliği, Yöneticiliği ve Temsilciliğinin

Güvencesi”, Prof. Dr. Cavit Orhan Tütengil’in Anısına Armağan, İ.Ü. İktisat
Fakültesi Mecmuası Özel Sayı 1, Cilt:38, Sayı:1-2, İstanbul 1982

MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi., Hizmet Sözleşmesi (Kuruluş-İçerik-Sona

Erme), Ankara, 1995

MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi., İş Hukuku, Turhan Yayınları, Ankara, Şubat

2005 (İş Hukuku)

MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi., “4857 sayılı Yeni İş Kanunu’nun Getirdiği

Önemli Bazı Yenilikler”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:7, Sayı:4,
2004, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/741.pdf

NARMANLIOĞLU, Ünal., İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri I), 3. Baskı, Dokuz Eylül

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye Yayınları, No: 91, İzmir, 1998 (İş
Hukuku)

146
NARMANLIOĞLU, Ünal., “İşyeri Sendika Temsilcileri, Atanmaları, Görevleri ve
Güvenceleri”, Kudret Ayiter Armağanı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Cilt:3, Sayı:1-4

NOMER, Haluk N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 3. baskı,
İstanbul, Şubat 2004

NOMER, Ergin., Devletler Hususi Hukuku, Beta yayınları, 10. bası, İstanbul 2000

ODAMAN, Serkan., İşverenin Hizmet Sözleşmesini Ahlâk ve İyiniyet Kuralları

ve Benzerlerine Aykırılık nedeniyle Fesih Hakkı, Ankara, 2003

OFLUOĞLU, Gökhan.,/CİHAN, Figen., “İşletmelerde Çağdaş Sağlık Yönetimi İçin

İş Sağlığı, İşyeri Hekimliği ve İşyeri Hemşireliği”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat
Dergisi, Cilt:6, Sayı:2, 2001, Erişim: 02.09.2007, www.kamu-is.org.tr/pdf/622.pdf.

OĞUZMAN, M. Kemal., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, İstanbul,

1998

OĞUZMAN, Kemal.,/ÖZ, Turgut., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. baskı,

Filiz Kitabevi, İstanbul, 2000

OĞUZMAN, M. Kemal.,/BARLAS, Nami., Medeni Hukuk (Giriş, Kaynaklar,

Temel Kavramlar), Beta Yayınları, 10. bası, İstanbul, 2003, s.145

ÖKÇÜN, A. Gündüz., Yabancıların Türkiye’de Çalışma İlişkileri, İş Bankası

Yayınları, Ankara 1962

ÖNEN, Turgut., Borçlar Hukuku, Ankara, 1981

ÖZDEMİR, Burhan., “Yabancı İşçilerin Türkiye’de Çalışma Hakkı”, TÜHİS,

Cilt:16, Sayı:3, Ağustos, 2000

147
ÖZSUNAY, Ergun., Borçlar Hukuku I, 2. baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1983

REİSOĞLU, Safa., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. baskı, Beta Yayınları,
İstanbul, 2004

REİSOĞLU Seza, “İş (Hizmet) Akdi Yönünden Borçlar Kanunu ile İş Kanunları
Arasındaki Münasebetler”, Batider, C.III, S.1, 1965-1966

SAĞLAM, Fazıl., “Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Yetkisinin Sınırları:

Uygulamanın Yaygınlaşmasından Doğabilecek Sorunlar”, Anayasa Yargısı, C.1,
Anaysa Mahkemesi Yayınları, 1984

SAĞLAM, Fazıl., Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBF Yayınları,

Ankara, 1982

SAYMEN, Ferit Hakkı.,/ELBİR, Halit Kemal., Türk Borçlar Hukuku Umumi

Hükümler, C.1, İstanbul, 1966

SAYMEN, Ferit., Türk İş Hukuku, İstanbul, 1954

SOYSAL, Tamer., “Uluslararası Sözleşmeler Işığında 4857 Sayılı İş Kanununda

Kadın İşçiyi Koruyan Hükümler”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:8,
Sayı:4, 2006, Erişim: 17.09.2007, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/843.pdf

SÖNMEZ, Fikret., Türkiye’de Sendika Hürriyeti ve Teminatı, İzmir Ege

Üniversitesi Matbaası, 1968

SUBAŞI, İbrahim., “İşçi Kurulu Yöneticiliği ve Güvencesi”, Prof. Dr. Turhal

Esener’ Armağan , İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi,
Ankara, 2000

148
SÜMER, Haluk Hadi., İş Hukuku, Güncelleştirilmiş 8. baskı, Mimoza Yayınları,
Konya, 2002

SÜZEK, Sarper., İş Hukuku (Genel Esaslar-İş Akdi), Beta Yayınları, İstanbul,

2006 (İş Hukuku)

SÜZEK, Sarper., İş Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, Savaş Yayınları,

Ankara, 1989

SCHWARZ, Andreas B., Borçlar Hukuku Dersleri, (Çev B. Davran), İstanbul,

1948

ŞAHİN, Menekşe., “Türkiye’de Sakatların Çalışma Hayatındaki Sorunları”,

(Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Çukurova Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü, Ankara, 2002

ŞAKAR, Müjdat., “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının Zorunlu

İstihdamına İlişkin Son Gelişmeler”, Yaklaşım Dergisi, Yıl: 12, Sayı:137, Ankara,
Mayıs, 2004

ŞAKAR, Müjdat., İş Hukuku Uygulaması, 7. basım, Der Yayınları, İstanbul, 2006

ŞARDAN, Serdar., “Yeni İş Kanunu ile Birlikte İş Sağlığı ve Güvenliği Konusunda

Getirilen Değişiklikler”, Çimento İşveren Dergisi, Cilt:18, Sayı:1, Ocak, 2004,
Erişim: 10.7.2007, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/makale18.pdf

ŞEN, Ersan., Hukuka Giriş (Hukukun Temel İlke ve Esasları), Der Yayınları,
İstanbul, 2004

ŞEN Murat, “İş Hukukunda Askerlik Yükümlülüğü Nedeniyle İşten Ayrılmanın

Ortaya Çıkardığı Sorunlar ve Askerliğini Bedelli Olarak Yapanların Hizmet
Akitlerinin Durumu", Yargıtay Dergisi, Cilt: 27, Sayı: 3, Temmuz, 2001

149
ŞENOL, Şenol., “İşyeri Sendika Temsilciliği”, Adalet Dergisi, Ocak-Şubat, Sayı:1,
1998

ŞİŞMAN, Yener., “Türkiye’de Sakat Çalıştırma Yükümlülüğünün Düzenlenmesi ve

Uygulanması”, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Anadolu Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü, Eskişehir, 1995

TAŞKENT, Savaş., Açıklamalı-İçtihatli 4857 Sayılı İş Kanunu, Legal Yayıncılık,

İstanbul, 2005 (İş Kanunu)

TAŞKENT, Savaş., “İşyeri Sendika Temsilciliği”, Münir Ekonomi 60. yaş günü
Armağanı, Ankara, 1993

TEKİNAY, Selahattin S.,/ AKMAN, Sermet.,/ BURCUOĞLU, Haluk.,/ ALTOP,

Atilla., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 7. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul,
1993

TUĞ, Adnan., Türk Özel Hukuk’unda Şekil, B.2, Konya, 1994

TULUKÇU, Binnur N., İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Gebe ve Anne

İşçilerin Korunması, Ankara 2000

TUNCAY, Aziz Can., “İş Hukukunda Toplu İşçi Çıkarmalar ve Eski İşçilerin
Yeniden İşe Alınması”, İÜHFM 50. Yıl Özel Sayısı, İstanbul, 1973

TUNCAY, Aziz Can., Hukuki Yönden Basında İşçi-İşveren İlişkileri, Evrim

Yayınları, İstanbul, 1989

TUNCAY, Aziz Can., “Devletler Hususi Hukukunda Hizmet İlişkisine Uygulanacak

Kanun”, Onar Armağanı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını No: 530,
İstanbul 1997 (Yabancı Kanun)

150
TUNÇOMAĞ, Kenan., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 6. basım, İstanbul,
1976

TUNÇOMAĞ, Kenan.,/CENTEL, Tankut., İş Hukukunun Esasları, Beta Yayınları,

4. baskı, İstanbul, Eylül 2005,

TURAN Kâmil, Ferdi İş Hukuku, C.2, Ankara 1993

Türk Hukuku Lügatı, Türk Hukuk Kurumu Yayını, B.3, Ankara, 1991

ULUCAN, Devrim., “Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi”, İş ve Hukuk Dergisi,

Yıl: 26, Eylül, 1991

UŞAN, M. Fatih., “Özürlü Çalıştırma Yükümlülüğüne Aykırılığın Müeyyidesi

Yüzyirmidörtmilyon Türk Lirası”, Mercek Dergisi, Mess Yayınları, Yıl: 4, Sayı: 14,
İstanbul, Nisan, 1999

UŞAN, M. Fatih., İş Hukukunda Sakat İstihdamı, Türkiye Sağlık İşçileri

Sendikası, Ankara, 1999

UYGUR, Turgut., İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Temel Kavramlar,

Yargılama, Ankara, 1980

VON TUHR, Andreas., Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, (Çev. Cevat Edege),
Yargıtay Yayını no:15, Ankara, 1983

YAVUZ, Cevdet., Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, yenilenmiş 3. baskı,

Beta Yayınları, İstanbul, Ocak, 2004

Yeni İş Yasaları Semineri, İstanbul Ticaret Odası Yayını, Yayın no: 2004-31,
İstanbul, 2004

151
YILDIRAK, Nurettin., / GÜN, Sema., / KILIÇ, Mehmet., / GÜLÇUBUK, Bülent., /
OLHAN, Emine., “Türkiye’de Gezici ve Geçici Kadın Tarım İşçilerinin Çalışma ve
Yaşam Koşulları ve Sorunları”, Tarım-İş Yayın no: 4, Ankara, Temmuz 2003

ZEVKLİLER, Aydın., Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), yenilenmiş 8. baskı,

Seçkin Kitabevi, Ankara, Ekim 2004

http://www.isguvenligi.net/mevzuat/calisma_sosyal_guvenlik_bakanligi_isig_yon/oz
urlu_eski_hukumlu_teror_magduru_istihdami.pdf , Erişim: 7.8.2007

http://www.calisma.gov.tr/birimler/isggm/usul_esas_yonetmeligi.htm,
Erişim:02.09.2007

http://www.mess.org.tr/html/haberler/htm/ismevzuatihaber.htm , Erişim: 05.08.2007

http://www.isguvenligi.net/mevzuat/4857_isig_yonetmelikleri/cocuk_genc_isci_calis
tirilma_usul_esas.pdf , Erişim: 25.08.2007

http://www.isguvenligi.net/mevzuat/4857_isig_yonetmelikleri/agir_ve_tehlikeli_isler
_yonetmeligi_16_haz_2004.pdf , Erişim: 25.08.2007

http://www.calisma.gov.tr/birimler/isggm/agir_ve_tehlikeli_isler_yon.htm , Erişim:
20.08.2007

http://www.isguvenligi.net/mevzuat/4857_isig_yonetmelikleri/agir_ve_tehlikeli_isler
_yonetmeligi_16_haz_2004.pdf , Erişim: 25.08.2007

152